Voz: Daño Punitivo

F., N. E. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., N. E. c/ BANCO PATAGONIA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.777/2020/CA1, procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 17/4/2023– juzgó civilmente responsable a Banco Patagonia S.A. por no preavisarle a la doctora N. E. F., abogada en causa propia, la decisión de dar por extinguido el contrato de tarjeta de crédito que suscribieron con vigencia hasta agosto de 2020, el cual fue continente de una cláusula de renovación a su vencimiento. En ese orden de ideas, el fallo entendió que fue insuficiente a ese fin informativo la referencia que contuvieron los resúmenes mensuales de cuenta en cuanto a que la finalización de la relación operaría en el referido mes y año (resúmenes cuya recepción por la usuaria tampoco fue probada) y que, por ello, quedaba comprometida la entidad bancaria habida cuenta haber faltado al deber de información contractual. Así pues, la decisión condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle a la actora la cantidad de $ 50.000 en concepto de daño moral, más intereses y las costas del juicio. Empero, no acogió el reclamo de la demandante que se orientó a sancionar a su adversaria en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes.

La doctora F. expresó sus agravios contra la sentencia valiéndose de un escrito presentado el 21/5/2023, cuyo traslado contestó la entidad demandada el día 8/6/2023.

De su lado, Banco Patagonia S.A. fundamentó su recurso con un memorial presentado el día 2/6/2023, que la abogada actora resistió el 13/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 5/7/2023.

Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.

2º) Ante todo, cabe recordar que Banco Patagonia S.A. no contestó la demanda y, por consecuencia de ello, fue declarado rebelde, situación esta última que cesó al presentarse en fs. 82/83.

Consiguientemente, en un escenario de ausencia de contestación a la demanda, esta alzada se encuentra impedida de examinar las defensas y demás cuestiones no planteadas por el citado banco en oportunidad de trabarse la litis (art. 277 del Código Procesal).

Ello es así, pues como las defensas fundadas en hechos impeditivos o extintivos deben alegarse claramente y en su oportunidad, no es procedente hacerlo después ni pueden los jueces suplir oficiosamente la conducta de las partes, introduciendo cuestiones no articuladas en la etapa de constitución del proceso (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 171, nota nº 34 y jurisprudencia allí citada).

En este sentido, en casos como el sub examine los únicos hechos que la sentencia puede examinar son los invocados en la demanda, respecto de los cuales, por razón de su incontestación, recae desde ya una presunción de veracidad que, a todo evento, debe ser contrastada con la prueba rendida por la parte actora y demás constancias del expediente pues, ciertamente, la ausencia de contestación de la demanda no es en sí misma suficiente para que se dicte sentencia condenatoria en la forma pedida por el accionante (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 135/136, nº 2162; Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 523/524 y 532/535).

De tal suerte, la consideración de los hechos y de las defensas fundadas en ellos que plantea el banco demandado en su expresión de agravios, no pueden ser ponderados sino en función de los hechos invocados y de los documentos acompañados por la demanda, sin que la discusión pueda proyectarse sobre otros aspectos.

En efecto, el principio de congruencia que limitó la actuación de la juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 344). Es que, el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó fijada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, ob. cit., t. 3, ps. 413/414; CNCom. Sala D, 11/8/2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A. s/ ordinario”; íd., 9/9/2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A. s/ ordinario”; íd., 28/12/2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/12/2016, “Asociart Art S.A. c/ Work & Service S.R.L. s/ordinario”; íd. 13/8/2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L. s/ordinario”).

Adviértase, en tal sentido, que el derecho de defensa de la parte actora se vería efectivamente vulnerado si se examinasen hechos no alegados por la demandada al constituirse el proceso, sobre los cuales, obviamente, aquella no tuvo ocasión para controvertirlos argumentalmente o rendir la prueba de signo contrario que correspondiese (esta Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

3º) A la luz de la perspectiva precedentemente reseñada, juzgo que los agravios de la demandada referentes al fondo del asunto (agravios primero a tercero) no pueden prosperar por las razones que explico a continuación.

(a) El contrato de tarjeta de crédito de que tratan estas actuaciones fue suscripto por plazo determinado (37 meses), pero con la siguiente cláusula de renovación:

“…Al vencimiento de las tarjetas el Banco podrá renovarlas automáticamente, salvo notificación fehaciente en contrario por parte del Cliente con treinta (30) días de antelación a la fecha de vencimiento…”.

La conjugación “…podrá…” evidencia, en el texto transcripto, no la simple probabilidad de un suceso venidero, un futuro de conjetura o futuro epistémico, sino más bien una “advertencia” relativa al hecho involucrado, alternativa gramatical esta última que, entre otras posibles, también es propia del futuro simple del modo indicativo –tercera persona del singular– del verbo “poder” al que responde la transcripta expresión (en este sentido: Real Academia Española, Nueva gramática de la lengua española – Manual, Espasa, Madrid, 2010, p. 448, nº 27.7.1b).

En otras palabras, lo que contractualmente se expresó fue, a modo de advertencia, que el banco renovaría las tarjetas a su vencimiento y que para evitar lo propio el cliente debía preavisar su voluntad contraria con treinta días de anticipación.

Ello determinó, en rigor, la implementación de una cláusula de prórroga automática del contrato, ya que solo la voluntad contraria del cliente, expresada con la anticipación referida, obraría como causa eficiente para impedir la continuación de la relación contractual.

Bien se advierte, la cláusula contractual examinada recoge la dinámica expresamente autorizada por la segunda oración del art. 10 de la ley 25.065 (“…Si se hubiese pactado la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con treinta (30) días de antelación…”).

Bajo tal entendimiento, claro es –contrariamente a lo postulado por el banco apelante en su memorial– que la renovación no fue establecida como una mera facultad del emisor, sino como algo que, sin solución de continuidad, tendría lugar salvo tempestiva oposición del usuario.

(b) De otro lado, más allá del problema relacionado a la prueba de si la actora recibió o no los tres últimos resúmenes mensuales de operaciones, aun cuando se acepte como hipótesis que sí los recibió y que en ellos se la anotició de que en agosto de 2020 fenecía el plazo de 37 meses pactado, tal referencia cronológica no puede ser interpretada –contrariamente a lo pretendido en el memorial– como una manifestación de la emisora de que el contrato no habría de renovarse a partir del citado mes.

Ello es así, porque lo dispuesto en la oración final del art. 10 de la ley 25.065 (“…El emisor deberá notificar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo…”) no se vincula a un deber informativo del banco emisor relacionado a una propia declaración de voluntad extintiva de la relación contractual, sino que se refiere a la obligación legalmente impuesta a él enderezada a permitir que el titular pueda ejercer en tiempo propio su derecho de dejar sin efecto la inminente prórroga valiéndose para ello de la comunicación mencionada en la segunda oración de ese precepto (conf. Barbier, E., Contratación bancaria – consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 363, nº 74).

Concordantemente, la jurisprudencia ha declarado que el aviso incorporado en los tres últimos resúmenes acerca de la fecha de vencimiento de la tarjeta, en modo alguno expresa de modo claro y fehaciente la decisión de no renovarla (conf. Cám. Civ. Com. Jujuy, Sala III, 10/8/2016, “Muñoz, Gustavo Enrique c/ Banco Francés S.A.”, causa nº C-43.984/15).

Con lo que va dicho que el banco demandado formula una interpretación inadecuada del art. 10 de la ley 25.065 para afirmar, no menos inadecuadamente, que con base en esa norma extinguió regularmente la relación contractual. No es así.

(c) En conexión con lo anterior cabe observar, además, que si la entidad bancaria emisora quiso extinguir la relación contractual sin invocar causa alguna, debió preavisar razonablemente a la actora para no lesionar la buena fe en la ejecución, solución que es aplicable a los supuestos de contratos bancarios por tiempo indeterminado, incluyendo el de tarjeta de crédito (conf. CNCom. Sala D, 3/9/2019, “De Benedictis, Carina Yamila c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”), como igualmente, en general, a todo contrato que, como el de autos, presenta un “pacto de prórroga” concebido no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática” (conf. doctrina de esta Sala D, 11/5/2023, “AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ ordinario” y sus citas).

Así, no invocados motivos para provocar la extinción contractual, como tampoco habiéndose dado preaviso extintivo alguno por parte del banco demandado, su consiguiente responsabilidad por daños frente a la actora no es discutible (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2004, t. IV, ps. 577/578 y su cita de la CNCom. Sala C, LL 1998-B, p. 656; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe – Buenos Aires, 2011, t. II, p. 101; doctrina de la CNCom. Sala B, 17/12/2019, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A.”).

(d) En suma, como se adelantó, los agravios de la entidad demandada sobre el fondo del asunto no pueden ser admitidos, sin que, a mi juicio, el caso presente dudas en la exégesis contractual que deban solventarse en el sentido más favorable al consumidor (art. 1095, CCyC), razón por la cual restan inútiles las referencias que sobre el particular fueron deslizadas por dicha parte en su memorial.

4º) Banco Patagonia S.A. cuestiona la admisión del resarcimiento del daño moral en razón de su falta de prueba (agravio cuarto) y la actora, a su turno, levanta su queja respecto del monto asignado a la reparación por considerarlo exiguo (agravio primero).

(a) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha admitido la procedencia del resarcimiento del daño moral, aun sin prueba, en casos análogos al presente de falta de renovación de la tarjeta de crédito y, consiguiente imposibilidad de uso de tal instrumento de pago y/o crédito, en el entendimiento de que ello naturalmente afecta la tranquilidad anímica, equilibrio emocional, etc., del usuario (conf. CNCom. Sala E, 17/5/2005, “Cherren, Alberto c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario”).

En otras palabras, en casos como el presente, el daño moral surge in re ipsa, es decir, resulta inmediata y notoriamente de los hechos (art. 1744, CCyC). En tal sentido, los “hechos notorios” de que se trata son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VII, p. 100; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 514; esta Sala D, 3/11/2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13/6/2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16/7/2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20/8/2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Es mi opinión, pues, que la apelación del banco demandado tampoco puede prosperar en este aspecto.

(b) Sobre la cuantificación del demérito espiritual, la queja que introdujo la parte actora, quien postuló la elevación del monto, debe ser estimada.

Al respecto, cabe recordar que sobre la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).

En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, vgr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).

Por lo que toca al caso, juzgo que la cifra fijada en la instancia anterior impresiona como excesivamente parca, máxime ponderando que la conducta desplegada por el banco demandado bien pudo afectar la dignidad de la actora como consumidora (art. 1097, CCyC).

Así pues y bajo la premisa de que la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que reconozca –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.), propondré al acuerdo la elevación del rubro a la suma de $ 150.000 (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

Con tal alcance, queda admitido el agravio de la demandante.

5º) Provoca la crítica de la actora dirigida contra el fallo de primera instancia el rechazo de su pretensión sancionatoria o aplicación de una multa por “daño punitivo”, fundada en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (agravio segundo).

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rúa, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, aunque el banco demandado no actuó de acuerdo a lo pactado, como tampoco, en lo pertinente, con ajuste al régimen estatuido por la ley 25.065 y las normas tutelares de protección al consumidor citadas por este voto, tal conducta ilícita –representada, fundamentalmente, por una falta de renovación de la tarjeta de crédito a la que la actora tenía de derecho, con impacto en su dignidad como consumidora– no califica, en sí propia, como gravemente culposa o negligente, mucho menos dolosa.

Corresponde, en consecuencia, a mi juicio, desestimar el agravio examinado y confirmar lo resuelto en la instancia anterior pues el “daño punitivo” contemplado por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que incrementa, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente (conf. CNCom. Sala A, 20/9/2022, “Faitini, Carlos Augusto c/ Banco Patagonia S.A. s/ sumarísimo”).

6º) Los últimos dos agravios del banco demandado son inadmisibles a la luz de las siguientes consideraciones:

(a) La crítica a la sentencia apelada por no haber tenido en cuenta la condición de abogada de la actora (sea para negar en ella una condición de inferioridad, como para sostener que tuvo capacidad técnica para entender la problemática del caso) no se vincula a una defensa introducida oportunamente ya que, cabe recordar, no fue contestada la demanda por Banco Patagonia S.A. Por ello, sobre el particular corresponde estar a lo explicado en el considerando 2º de este voto.

Sólo a mayor abundamiento vale señalar que, involucrando el sub examine una relación de consumo (así fue establecido en la sentencia recurrida, sin ulterior crítica), la condición de abogada de la actora resulta inhábil para establecer diferencias en cuanto a su protección como consumidora frente al incumplimiento de la proveedora, pues la debilidad que justifica esa protección no depende tanto de los conocimientos técnicos que se tengan, como de la situación de vulnerabilidad en el mercado ante la existencia de una posición de superioridad del proveedor en la relación jurídica (conf. Farina, J., Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p. 53, nº 8; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p, 105, nº 22).

(b) Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., ob. cit., t. 1, p. 266, nº 623).

Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Y, en tal sentido, resulta inadmisible la distribución de las costas que el banco demandado solicita en su memorial en razón de que la demanda prosperó por menos del importe reclamado. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 2, p. ps. 60/61).

7º) Las costas de alzada deben quedar a cargo del banco demandado en ambos recursos, habida el resultado obtenido por cada parte en su respectiva apelación y el criterio explicitado en el considerando anterior (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000 (valores al tiempo de la demanda). Con costas de alzada a la parte demandada.

Así voto.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000.

II. Imponer a Banco Patagonia S.A. las costas de la instancia de revisión.

III. Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue.

La modificación parcial propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Ahora bien, en lo que concierne a la retribución de la doctora N. E. F., la aplicación de las pautas normales del arancel (incluyéndose en ello la retribución de su tarea no solo como letrada, sino también como apoderada de acuerdo al criterio de la CSJN, 4/3/1986, “Anzorreguy, Hugo c/ Frigorífico Cervantes S.A.”, Fallos 308:208) conducen a un resultado económico inferior al mínimo arancelario previsto por el art. 58, inc. “a”, de la ley 27.423. Por ello, su emolumento debe ser fijado en la cantidad aprobada por dicha norma arancelaria de 10 UMAs (equivalentes al día de la fecha a $ 205.950), ya que ella representa un mínimo “inderogable” no dependiente de la naturaleza, cuantía y complejidad de la discusión judicial (conf. Pesaresi, G., Honorarios en la justicia nacional y federal – ley 27.423 anotada, comentada y concordada, Buenos Aires, 2018, p. 751).

La misma solución es extensiva a la retribución del letrado y apoderado de la parte demandada, doctor T. D., sin perjuicio de que en su caso el mínimo arancelario debe ajustarse al hecho de que su tarea profesional se cumplió solo de modo parcial en la primera etapa del juicio (fs. 82/83). Es que, como lo resuelto esta alzada, cuando se aplica la retribución mínima contemplada por el citado art. 58 del arancel, ello debe hacerse con consideración de las etapas efectivamente cumplidas en el proceso (conf. CNCom. Sala E, 18/8/2022, “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Zimil Ltda. c/ Cabaña, Miguel Ángel s/ ejecutivo”). Por consiguiente, su retribución se fija en la cantidad de 3 UMAs (equivalente a $ 61.785).

De su lado, teniendo en cuenta análogas consideraciones, se fija el emolumento del perito en informática, Lic. H. J. M., en la cantidad de 4 UMas, equivalente a $ 82.380 (art. 58, inc. d, de la ley 27.423).

De acuerdo a lo previsto por el decreto/ley 1467/2011, modificado por el decreto 2536/2015, se fija el honorario de la mediadora, doctora C. D. C. C., en la cantidad de $ 33.120 (equivalente a 9 UHOM).

Por las tareas de alzada, ponderando lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regula el honorario de la doctora N. E. F., en la suma de $ 72.082 (equivalente a 3,49 UMAs), y el del letrado y apoderado de la demandada, doctor T. D., en la de $ 33.120 (equivalente a 1,60 UMAs).

Se deja constancia de que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Asimismo, se observa que el cuestionamiento hecho en su apelación por la doctora N. E. F. con relación a lo dispuesto por el art. 730, último párrafo, CCyC, carece de relación directa e inmediata con lo decidido en el fallo recurrido, pues este último no hizo aplicación alguna de tal precepto, como tampoco lo hace la presente decisión.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec..: Horacio H. Piatti).

S., S. M. y otro c. Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “S. S. M. Y OTRO contra PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS sobre ORDINARIO” (Expte. Civ. 84571/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 17/26 se presentaron S. M. S. y A. M. S. promovieron demanda contra Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados (en adelante, “Plan Óvalo”) por cumplimiento de contrato más daños y perjuicios, reclamando se condene a esta última a entregar un vehículo Ford KA Fly Plus 0 km. O su equivalente en dinero; el reintegro de los gastos más daño moral y punitivo. Todo ello con más sus correspondientes intereses y costas.

Señalaron que iniciaron la presente acción en su carácter de herederos universales del Sr. O. R. S. quien había suscripto un plan de ahorro de 84 cuotas. Añadieron que, tras su fallecimiento, realizaron todos los actos y trámites necesarios tendientes a obtener la adjudicación y retiro del automotor. Sin embargo, indicaron que Plan Óvalo recibió el pago del seguro de vida por el saldo restante de las cuotas no vencidas pero no entregó la unidad comprometida.

Sostuvieron que en reiteradas oportunidades se comunicaron telefónicamente con la concesionaria solicitando información sobre la inscripción y facturación del rodado pero que solo recibieron excusas y respuestas evasivas. Pese a los múltiples reclamos, incluida una carta documento de fecha 07/01/2015 –que no mereció respuesta alguna– la empresa accionada continuó resistiendo tal inscripción.

Destacaron que la constante negativa de la accionada les ocasionó una dolorosa frustración y una serie de daños que por esta vía pretendieron sean reparados.

En virtud de ello reclamaron que se condene a la demandada a entregar el vehículo o bien su equivalente en dinero, que estimaron en $ 220.000 –o el valor que surja de la cotización actualizada del mercado automotor–; a reintegrar los gastos que se vieron obligados a realizar que ascendieron a $ 85.000; a resarcir el daño moral que les habría irrogado tal conducta y que cuantificaron en la suma de $ 50.000; y por último, la aplicación de una multa en concepto de daño punitivo que estimaron en $ 150.000.

II. A fs. 54/69 se presentó Plan Óvalo y contestó demanda solicitando su rechazo, con costas.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos por los demandantes en el escrito de inicio y desconoció la totalidad de la documentación acompañada por ellos.

Realizó una breve reseña del funcionamiento de los planes de ahorro y reconoció que el Sr. O. R. S. suscribió el plan de ahorro de 84 cuotas, conformando el Grupo 7743 orden 37. También afirmó que tras denunciarse el fallecimiento, el plan fue cancelado por la aseguradora en abril de 2015.

Explicó que, pese a efectuarse aquel pago cancelatorio, el pedido de unidad que ingresó el 17/08/2016 no pudo facturarse ni inscribirse dado que, a su entender, no se habían cumplido los requisitos necesarios para proceder a ello.

En particular, sostuvo que los accionantes se presentaron con una declaratoria de herederos que contenía la leyenda “…la presente no es hábil para efectuar inscripción alguna, ejercer actos de disposición…” por lo que de modo alguno se podía avanzar con el trámite sin que el Juez de la sucesión así lo dispusiera.

Destacó que condenarla a la entrega del vehículo o al pago de una suma de dinero debidamente actualizada resultaría irrazonable e implicaría apartarse de lo dispuesto en el juicio sucesorio. Asimismo consideró que de modo alguno podía atribuírsele responsabilidad si el incumplimiento es de los propios accionantes, únicos legitimados para efectuar los trámites faltantes ante el Juez de la sucesión.

A todo evento indicó que al momento de contestar demanda, la unidad asignada a la solicitud de adhesión Nº 00238690 es: Ford KA S 1.5L número de chasis 9BFZH55K7H8451338.

Por último, impugnó la procedencia y cuantía de los distintos rubros indemnizatorios reclamados pues dijo que los demandantes ni siquiera describen cómo éstos se habrían producido ni las pautas utilizadas para evaluar los supuestos padecimientos. Finalmente en torno a la multa civil sostuvo, en síntesis, que la misma no fue debidamente fundada y que su parte nunca estuvo en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

III. La sentencia dictada el 10/06/2022 admitió la demanda y condenó a Plan Óvalo a entregar la unidad Ford KA S 1.5L, chasis Nº 9BFZH55K7H8451338 –una vez cumplida la notificación al juez de la sucesión para que indique si existe algún impedimento–; y a abonar $ 100.000 en concepto de daño moral con más los intereses y $ 50.000 en concepto de daño punitivo, importes que fijó en conjunto y a dividir en partes iguales entre los accionantes, con más las costas del juicio a cargo de la accionada vencida.

Para así decidir el Sr. Juez de Primera Instancia consideró que los actores lograron probar el hecho constitutivo del derecho invocado, tanto su condición de herederos del titular del plan de ahorro, la notificación del fallecimiento del suscriptor y que la compañía de seguros abonó el saldo total adeudado y que pese a ello la demandada no cumplió con la entrega de la unidad.

De seguido analizó las probanzas producidas en autos y remarcó que la accionada no respondió los requerimientos cursados por los actores ni tampoco les brindó información sobre los requisitos necesarios para posibilitar el cumplimiento del contrato.

Destacó asimismo las alegaciones vertidas por Plan Óvalo vinculadas a que la fotocopia certificada de la declaratoria de herederos contenía una leyenda que le impedía su inscripción y juzgó que ello no fue eximente para cumplir con la entrega, desde que dicha parte pudo presentarse en la sucesión y poner a disposición allí el rodado, cosa que no hizo.

Consecuentemente, y siendo que Plan Óvalo ya tenía un vehículo asignado al Sr. S., información que surge de la contestación de la demanda y que fue corroborada por el experto contable, la condenó a entregar dicho rodado.

Por otra parte, rechazó el pedido de reintegro de gastos peticionado por los actores en tanto consideró que el daño alegado no se trata de un rubro autónomo sino de un aspecto accesorio que -ineludiblemente- integra la sentencia definitiva.

A distinta solución arribó respecto del daño moral. Juzgó que la situación configurada en el caso así como la imposibilidad de obtener una solución satisfactoria bien pudo ocasionar una lesión a los sentimientos de los demandantes. Por ello, admitió este rubro por la suma de $ 100.000 en conjunto y a dividir en partes iguales entre los accionantes, con más sus intereses desde el 08/01/2015 –fecha de recepción de la carta documento– y hasta su efectivo pago, conforme la tasa de descuento que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones a treinta días sin capitalizar.

Finalmente, admitió también la condena por daño punitivo, en tanto consideró que la conducta de la demandada habría constituido un grave menosprecio a los derechos de los consumidores, pudiendo subsumirse dentro del concepto de imprudencia temeraria con manifiesto desprecio por los bienes y derechos ajenos que autoriza su aplicación. Por ello, la fijó en $ 50.000 –en conjunto y a dividir en partes iguales entre los accionantes–.

IV. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 205 los actores y a fs. 199 la demandada.

Los agravios de los demandantes de fs. 217/219 fueron contestados por la contraria a fs. 230/1. Por su lado, Plan Óvalo mantuvo su recurso con la pieza incorporada a fs. 221/8 que fue respondida a fs. 233/6.

Las críticas de Plan Óvalo SA transitan, en sustancia, por dos aspectos sustanciales: (i) la incorrecta atribución de responsabilidad a su parte dado que fueron los actores quienes no cumplieron con sus obligaciones; (ii) el reconocimiento del daño moral así como la admisión de los intereses; (iii) la admisión del daño punitivo; y (iv) la imposición de costas a su cargo.

Los actores, por su parte, cuestionaron que el anterior sentenciante condenara a la entrega del vehículo por sobre su equivalente en dinero. Además, se quejaron del monto otorgado en concepto de daño punitivo.

La Sra. Fiscal de esta Cámara dictaminó a fs. 238/43.

V. Razones de orden metodológico fuerzan a atender prioritariamente las quejas de la accionada referidas a la responsabilidad que se le atribuyó por la falta de entrega del vehículo. Definido ello, y de corresponder, me abocaré al examen del agravio vertido por los coactores referido a la entrega del vehículo para finalmente, atender los planteos de ambas partes vinculados a los rubros indemnizatorios.

En autos no existe querella en punto al vínculo que unió a los justiciables.

En este sentido, puede afirmarse que el Sr. O. R. S. celebró un contrato de plan de ahorro de 84 cuotas, conformando el Grupo 7743 orden 37. También está fuera de debate que, tras denunciarse su fallecimiento, el plan fue cancelado por la aseguradora y que tras obtener la declaratoria de herederos, el 17/08/2016 ingresó el pedido de la unidad sin que hasta el momento el rodado sea facturado e inscripto.

De modo que la cuestión a dilucidar en primer lugar consiste en determinar si la accionada es responsable por incumplimiento en la entrega del rodado.

Ahora bien, para comenzar y como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Éstos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta.

La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 C.P.C.C. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner- Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

En este sentido, obsérvese que el sentenciante de grado destacó que la demandada guardó silencio frente al oficio cursado por el Juzgado Civil mediante el cual se le hizo saber a aquélla el fallecimiento del causante. También remarcó que la accionada bien podría haber puesto el rodado a disposición del juez del sucesorio hasta tanto se acompañara la documentación que a su modo de ver faltaba, mas no lo hizo.

Agregó que la administradora del plan no brindó información sobre los registros necesarios para posibilitar el cumplimiento del contrato ni realizó las diligencias conducentes para concretar su obligación principal, a saber, la entrega del auto.

Y ninguna de estas afirmaciones, sobre las cuales el magistrado de grado fundó su decisión, son ahora cuestionadas con la seriedad y suficiencia necesaria para lograr rebatirlas.

Destaco además la conducta de la accionada quien durante un largo tiempo resistió la facturación e inscripción del rodado alegando que la declaratoria de herederos contenía un sello que les impedía avanzar con el trámite, y que, años más tarde luego de iniciado este proceso judicial, ofreció a los actores transferirlo a través de un correo electrónico (fs. 88/9) soslayando dicho requisito.

De este modo encuentro que el proceder de la demandada fue contraria a la esperada de un comerciante profesional con alto grado de especialidad en la materia, y su responsabilidad quedó suficientemente comprometida por el simple hecho de haber incumplido con los plazos pactados para la entrega. Ello al punto tal que incluso, en la actualidad, y habiendo transcurrido más de 7 años desde que el automotor debió ser puesto a disposición permanece en poder de Plan Óvalo.

Y todo lo expuesto se corrobora con la presentación obrante a fs. 171 en la que la demandada hizo saber: “… pese a que el modelo Ford Ka ya no se produce más, como fuera previamente informado, se informa que por el plan del Sr. S. O. R. se encuentra una unidad reservada desde el año 2018, la cual se encuentra en el concesionario, a saber: factura Nº B010400121809 por la que se facturó la unidad KA S 1.5L CHASIS: 9BFZH55K6 J8079688, MOTOR: UEKAJ8079688. En virtud de ello, se indica a V.S. que mi representada se encuentra aguardando que los herederos del Sr. S. realicen las gestiones necesarias a fin que sea ordenada la inscripción del vehículo que se encuentra reservado para la entrega desde el año 2018…” (sic) (la negrita me pertenece).

Esto es, se encontraba el rodado en su poder y cumplido el plazo para entregarlo no lo hizo.

Súmase a ello que en la audiencia celebrada en los términos del art. 360 Cpr. (fs. 81) las partes intentaron conciliar y solicitaron se fije una nueva. Sin embargo, días más tarde los actores informaron al Tribunal sobre la recepción de un correo electrónico (v. fs. 88/89) enviado por la demandada en el que les informaban que finalmente la unidad sería facturada a su nombre y que solo restaba el pago de ciertos gastos. No obstante, los accionantes resistieron dicho ofrecimiento (v. fs. 90) y solicitaron la continuación del trámite por cuanto en su escrito inicial no solo habían reclamado el cumplimiento del contrato sino además el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

Por lo demás y pese al esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, encuentro que no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

Por todo lo expuesto, no cabe más que el rechazo de la queja esgrimida por la accionada sobre este aspecto.

VI. En atención a lo decidido en el apartado que precede y siguiendo el esquema de trabajo definido ut supra, a continuación atenderé las críticas que los actores desarrollaron respecto del modo de cumplimiento del contrato.

Para ello corresponde recordar que en el escrito inaugural ambos actores solicitaron la entrega definitiva del vehículo o bien su equivalente en dinero.

Frente a tal pretensión el Sr. Juez a quo ponderó, en particular, que la accionada al contestar demanda hizo saber que ya tenía asignada una unidad para el plan de S. Y ello se corroboró con los propios dichos de la accionada a fs. 171 quien indicó, tal como referí precedentemente, que el automotor se encontraba en un concesionario.

Y ello fue refrendado por el perito contador a quien se le solicitó informe si al momento de la contestación de la demanda se ha asignado unidad correspondiente al plan de ahorro suscripto por el causante y que, en caso positivo, detalle modelo y numero de chasis y respondió que: “Se ha verificado una unidad asignada por pedido ingresado el 07/08/16. La unidad era Ford KA S 1.5L, chasis Nº 9BFZH55K7H8451338, la cual finalmente no fue entregada” (pto. G de su informe obrante a fs. 125/7).

Por ello el magistrado la condenó sin más a entregar ese vehículo –una vez cumplida la notificación al juez de la sucesión para que indique si existe algúnimpedimento–.

Ahora bien, tal decisión se encuentra cuestionada por los actores quienes explican que actualmente residen en el exterior y por ello peticionan se modifique la decisión recurrida y se condene a la demandada a entregarles la suma de dinero equivalente al valor del rodado en cuestión.

Adelanto que su queja no tendrá favorable recepción.

Es que el argumento ahora expuesto por los actores podría considerarse como un argumento novedoso y, como tal, no susceptible de ser analizado por este Tribunal (arg. conf. Art. 277 CPr.).

El artículo 277 Cpr establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum.

En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que la defensa mencionada no ha sido interpuesta en el momento oportuno, la misma no puede ser tratada en este decisorio.

Por lo demás y a todo evento véase que tampoco se acercaron elementos que permitan corroborar dicha circunstancia relativa a su actual residencia. Por ello, el planteo debe ser fatalmente rechazado.

VII. Daño moral

La demandada cuestionó la admisión de este rubro y su cuantía.

Sabido es que la reparación de este daño queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe acreditarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., esta Sala in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

De todos modos, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

En este caso concreto encuentro que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad para tornarse en una situación en la cual los actores, luego de reiterados reclamos, debieron iniciar estas actuaciones para finalmente poder inscribir y facturar el rodado. Máxime que la unidad ya se encontraba asignada a ellos y lista para su retiro.

En mérito a lo expuesto y en este particular caso, en tanto el menoscabo le causó a los accionantes una situación de incertidumbre que debe computarse en su justa dimensión, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del Cpr. 165, juzgo adecuada la indemnización establecida por el Sr. Juez a quo en la suma de $ 100.000 –en conjunto y a dividir en partes iguales entre los actores– más sus intereses devengados desde el 08/01/2015 y hasta el efectivo pago, conforme la tasa de descuento que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones a treinta días sin capitalizar.

Por lo que se desestima la queja de la accionada sobre este punto.

VIII. Daño punitivo

Finalmente corresponde abordar las quejas esgrimidas por ambas partes con relación al daño punitivo.

El Sr. Juez a quo condenó a la accionada a abonar la suma de $ 50.000 por este concepto. Los actores se agraviaron por el monto admitido y sostuvieron que aquel importe carece de una función disuasoria, sancionatoria y preventiva. De su lado la demandada cuestionó su admisión.

Se ha definido al presente rubro como las “sumas de dinero que los Tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2º parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).

Trátase entonces de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hizo su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada –en principio– al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).

Así, la pena está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.).

Recordemos que no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En esta orientación, la jurisprudencia de nuestros Tribunales tiene dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso la norma concede al juez una potestad que podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción.

En el caso, si bien luce clara la responsabilidad de la demandada y que su actitud resultó particularmente desaprensiva, no se evidencia una particular gravedad que amerite la procedencia de una sanción que exceda la reparación admitida por el daño causado.

Por otra parte, la prueba colectada –en este particular caso– impide considerar que ello se debió a un deliberado proceder que para la doctrina calificada pueda justificar la imposición de la multa.

En ese contexto, encuentro que no se hallan reunidos los extremos mencionados precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado.

Por todo ello, se rechaza el agravio de los actores, se admite el de la accionada y, por tanto, se revoca lo decidido sobre este aspecto rechazándose así la multa civil.

IX. Finalmente corresponde tratar las quejas de la demandada referidas a la imposición de costas.

Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).

Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino solo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte del reclamo ha sido denegado, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y las demandadas han sido las vencedoras sustanciales del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida (art. 68 Cpr.).

En cuanto a las costas de alzada, en atención a la forma en que se decide y el resultado de ambos recursos, estimo que las mismas deben ser distribuidas en el orden causado.

X. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de fs. 205 interpuesto por los actores; admitir parcialmente el de la demandada obrante a fs. 199 y, en consecuencia, ii) modificar parcialmente la sentencia dictada el 10.06.2022 en relación a lo que surge del punto VIII confirmándola en todo lo demás que decide; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68 Cpr).

Así voto.

Por análogas razones, la Dra. M. Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de fs. 205 interpuesto por los actores; admitir parcialmente el de la demandada obrante a fs. 199 y, en consecuencia, ii) modificar parcialmente la sentencia dictada el 10.06.2022 en relación a lo que surge del punto VIII confirmándola en todo lo demás que decide; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68 Cpr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase.

Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Adriana Milovich).

S., P. A. c. Tekno Flooring S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., P. A. c/ TEKNO FLOORING SA Y OTRO s/ ORDINARIO” (27200/2018; juzg. Nº 28 sec. Nº 55), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante el pronunciamiento apelado, la magistrada de grado hizo lugar a la acción promovida por el Sr. P. A. S. contra Tekno Flooring SA y Gijugo Norte SA, y en consecuencia, condenó a estas últimas a reemplazar el piso instalado en el domicilio del actor; disponiendo que, en caso de incumplimiento, abonen al nombrado el importe de U$S11.747,60, más intereses.

Para así resolver, la señora jueza de grado rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tekno Flooring”, bajo el fundamento de que los mails obrantes en la causa acreditaban su vínculo con el accionante, ya que habían sido respondidos por la compañía y daban cuenta de la compra y colocación del piso que motivó el inicio de esta causa.

Respecto del fondo de la cuestión, la sentenciante concluyó, con sustento en el peritaje ingeniero practicado en autos, que el suelo adquirido por el demandante había presentado deficiencias y resultado de una calidad menor a la esperada, así como su instalación había resultado defectuosa, por lo que admitió la acción instaurada en los términos más arriba señalados.

En cuanto a los rubros indemnizatorios reclamados, concedió la suma de $100.000 en concepto de daño moral, más intereses y admitió el daño punitivo por el monto de $ 100.000.

Impuso las costas a las emplazadas en su calidad de vencidas.

II. El recurso

1. La sentencia de grado fue apelada por todas las partes, cuyos agravios fueron oportunamente contestados por sus contrarias.

La Sra. Fiscal ante la Cámara presentó su dictamen a fs. 334/42.

2. Agravios parte actora

2.a. El accionante se agravia de que no se haya fijado una fecha para el cómputo de intereses del daño punitivo admitido y solicita que, en su caso, los mismos sean calculados desde la fecha de notificación de la demanda hasta su efectivo pago.

2.b. También se queja del monto concedido en concepto de daño moral, por considerarlo exiguo.

3. Agravios “Gijugo Norte”

3.a. A su turno, la codemandada se agravia de la valoración efectuada por la magistrada del informe pericial, alegando al respecto que del mismo surge que el piso colocado en la vivienda del actor era del tipo de madera que éste había contratado.

3.b. Asimismo, se queja de que la anterior sentenciante haya soslayado la conformidad de final de obra que prestó el Sr. S., de la que resulta que el nombrado consintió la calidad de la madera utilizada y su instalación.

3.c. Se agravia de la concesión del daño moral, debido a que considera que no se encuentra probado.

3.d. Finalmente, se agravia de la admisión del daño punitivo, en tanto asevera que no hubo incumplimiento alguno de su parte y destaca que mantuvo en todo momento una conducta conciliadora.

4. Agravios “Tekno Flooring”

4.a. De su lado, la coaccionada se agravia del rechazo de la falta de legitimación pasiva articulada. Sostiene que no tuvo participación en los hechos de marras, que no realizó ninguna venta al actor ni se probó que hubiese vendido el piso contratado a “Gijugo Norte”, con quien no tiene relación comercial.

Asimismo, señala que tampoco se corroboró la autenticidad de los mails ofrecidos por el accionante, y expresa, en tal sentido, que la jueza de grado fundó su resolución en meros indicios.

4.b. También se queja de que la sentenciante haya considerado extemporáneas las observaciones que había formulado respecto del peritaje ingeniero producido en autos ya que se tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma; y de seguido, efectúa ciertas consideraciones sobre dicha prueba.

4.c. Critica que la a quo haya estimado que la venta del producto se había llevado a cabo en dólares estadounidenses y no en pesos argentinos, con sustento en que tenía la carga de acreditar la emisión de la factura.

Reitera que no tuvo relación con el Sr. S., por lo que mal podría haber emitido factura alguna y sostiene que, en cambio, era el nombrado quien debía acreditar mediante el ofrecimiento de la prueba pericial contable la necesidad de emitir ese instrumento.

Explica que al no haberse probado que el demandante hubiese abonado en dólares, debería considerarse que el contrato de compraventa fue ejecutado y cumplido en la moneda de curso legal.

4.d. Se agravia del daño moral admitido, en virtud de que no fue probado.

4.e. También se agravia de la procedencia del daño punitivo, alegando al efecto que no actuó de forma dolosa.

4.f. Por otra parte, cuestiona la tasa de interés del 8% fijada para el tramo de la condena en dólares por considerar que es confiscatoria, solicitando que en su lugar se aplique la tasa del 6 % por ser el criterio que se utiliza en este fuero.

4.g. Finalmente, se queja de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó la sustitución del piso que había contratado, más la reparación de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a causa del incumplimiento que imputó a las demandadas.

La jueza de grado hizo lugar a la acción, ya que tuvo por acreditado que dicho bien había presentado ciertos desperfectos y que había sido instalado de forma defectuosa.

2. No es hecho controvertido que el Sr. S. adquirió 55 m2 de piso de lapacho macizo de 1×5 perteneciente a la marca Patagonia Flooring, el cual fue entregado e instalado por “Gijugo Norte” en el domicilio del nombrado.

Ahora bien, en tanto la codemandada “Tekno Flooring” asevera que no posee ninguna relación con los otros contendientes, razones de orden lógico imponen analizar en primer lugar si la compañía tiene o no la legitimación que le fue atribuida.

Luego, examinaré los agravios vinculados con el fondo del asunto y en caso de corresponder, trataré las quejas vertidas contra los rubros indemnizatorios que fueron admitidos en el pronunciamiento apelado.

3. Excepción de falta de legitimación pasiva de “Tekno Flooring”

La defensa de la coaccionada gira en torno a que no tuvo participación en los hechos invocados por el actor y señala que no se comprobó la autenticidad de los correos electrónicos acompañados por el nombrado.

Adelanto que el recurso no prosperará.

La apelante no ha cuestionado los argumentos que llevaron a la anterior sentenciante a desestimar la falta de legitimación pasiva planteada.

Vale comenzar por destacar que la señora jueza tuvo por acreditado el vínculo entre el actor y “Tekno Flooring” en tanto juzgó que ambos contendientes se habían comunicado a través de correos electrónicos en los que el primero había efectuado al segundo ciertos reclamos concernientes a la calidad del piso contratado y las tareas llevadas a cabo sobre el mismo.

Para arribar a esa conclusión, desechó lo ensayado por la demandada en punto a que dichos mails habían sido contestados por otra firma –“Patagonia Flooring”–, ya que si bien los mismos habían sido remitidos desde la casilla servicio@patagoniaflooring.com, cada uno de ellos contenía un aviso legal en el que se indicaba a “Tekno Flooring” como la persona jurídica que los había redactado.

A ello agregó que la compañía no había dado ninguna explicación acerca del motivo por el cual figuraba en esos avisos si es que no tenía ninguna relación con “Patagonia Flooring”.

Sobre dicha cuestión, la emplazada no se expide, mas se limita a reiterar los argumentos proporcionados al contestar demanda acerca de que no intervino de modo alguno en la referida operatoria.

Con respecto a lo alegado de que el actor no había probado la autenticidad de los mencionados mails, la demandada tampoco rebate el hecho de que utilizó esos mismos mails en forma contradictoria con sus manifestaciones para resistir el progreso de la acción, por lo que el desconocimiento que había efectuado de esos documentos queda desvirtuado por su propia conducta en violación del principio de buena fe con el que debe interpretarse las conductas de las partes.

En tales condiciones, lo expuesto es suficiente para rechazar el agravio que trato, por lo que he de proponer a mi distinguida colega la desestimación de este aspecto del recurso.

4. Valoración de la prueba

Sentada la legitimación pasiva de “Tekno Flooring”, paso ahora a ocuparme de las quejas que ambas demandadas articularon contra la valoración que la a quo efectuó respecto de la prueba producida en autos, por medio de la cual tuvo por acreditados los defectos en el producto contratado y las fallas de su instalación.

Al respecto “Tekno Flooring” sostuvo que la magistrada de grado se equivocó al determinar que habían sido extemporáneas las observaciones que había realizado al peritaje ingeniero en construcciones ya que la nombrada había tenido por contestada la demanda en tiempo y forma.

En ese marco, las emplazadas expresan que el suelo colocado en el hogar del actor es del material que este había contratado –lapacho– y refieren que los tonos blanquecinos que presentó el producto son propios de la naturaleza de dicha madera.

Asimismo, la coaccionada “Gijugo Norte” agregó que la jueza no ponderó que el Sr. S. había prestado conformidad al final de la obra, de lo que deriva que los desperfectos invocados tuvieron su origen en un incorrecto uso y mantenimiento por parte del cliente.

A mi juicio, no les asiste razón.

Cabe recordar que el informe del perito ingeniero en construcciones se produjo de forma anticipada (conf. art. 326 del CPCCN) y que el traslado de dicho dictamen fue notificado los días 16.12.19 y 17.12.19 a “Gijugo Norte” y “Tekno Flooring” respectivamente. No está controvertido que ninguna de las contendientes formuló observación o impugnación alguna dentro del plazo de 5 días previsto por la normativa procesal (ver arts. 327 y 473 del CPCCN).

En ese sentido, la alegación de “Tekno Flooring” en torno a que efectuó las observaciones al momento en que contestó demanda deviene inconducente, en tanto dicho escrito fue presentado luego de que hubiese vencido el plazo conferido por la citada norma para el traslado del informe pericial.

Ahora bien, aún en el supuesto de salvar la oportunidad en que debió efectuarse la impugnación y/o observaciones del peritaje, destaco que las manifestaciones vertidas por las quejosas en sus memoriales no logran desvirtuar las conclusiones a las que arribó el experto en su dictamen.

En efecto, las nombradas expresan su discrepancia con lo informado por el perito, quien constató la existencia de varias maderas con tono blanquecino que, según sostuvo, no eran propias del piso de lapacho y puso de resalto que incluso algunas de ellas pasaban de un color blanquecino a un marrón oscuro (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Aspecto sobre el que las codemandadas no produjeron ninguna prueba tendiente a probar que la diferencia de tonos presentada en el piso adquirido por el actor se correspondía a la madera de lapacho contratada.

Aunque lo más relevante es el silencio acerca del hecho de que las maderas instaladas en la vivienda del Sr. S. tenían marcas que se corresponden a intrusiones de insectos xilófagos y que, de acuerdo al experto ingeniero, dichas tablas deberían haber sido descartadas por tratarse de un material de primera calidad, en lugar de haber sido rellenadas con una masilla (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Igual actitud de silencio adoptan sobre los defectos de instalación que el perito verificó, en tanto observó mucha variedad en la separación de las juntas y en la separación entre los zócalos y el piso, siendo en muchos casos de una magnitud superior a la esperada (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Lo antedicho guarda concordancia con los reclamos que el Sr. S. realizó a través de varios mails a “Tekno Flooring”, en los que le hizo saber que pese a las tareas llevadas a cabo sobre el piso, el mismo seguía deteriorándose, aún luego de transcurrido un año desde su compra, lo cual motivó que la firma enviara un supervisor para constatar el estado del producto, sin que luego informara el resultado de dicha visita (v. documental agregada a fs. digital 241/50).

En ese sentido, resulta claro que la conformidad de final de obra invocada por “Gijugo Norte” carece de la eficacia probatoria que la accionada pretende endilgarle.

En virtud de todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo el rechazo de los recursos bajo examen.

5. Así las cosas, paso a analizar las quejas vertidas por las partes contra los rubros que fueron admitidos en la sentencia apelada.

5.a. Condena en dólares

(i) La magistrada de grado condenó a las demandadas a reemplazar el piso colocado en la vivienda del actor y dispuso que, en caso de incumplimiento, estas debían abonar la suma de U$S 11.747,60, más intereses del 8 % anual calculados desde la fecha de compra hasta su efectivo pago.

Para así resolver, la a quo sostuvo que si bien el Sr. S. no había acreditado el desembolso del referido importe, ya que el nombrado había afirmado que no se le había entregado la factura correspondiente, ponderó que “Gijugo Norte” no había desconocido tal extremo, de lo que infirió que la compañía había reconocido el pago invocado. En cuanto a “Tekno Flooring”, en tanto había intervenido en la venta del producto, consideró que pesaba sobre aquella la carga de probar la emisión de la factura, su entrega al actor y su pago; lo cual no había acontecido, debiendo, en consecuencia, cargar con su orfandad probatoria.

La emplazada “Tekno Flooring” cuestiona que la sentenciante haya juzgado que la venta del suelo se había realizado en dólares estadounidenses en lugar de pesos argentinos.

Sostiene que no era su parte quien debía acreditar la emisión de la factura y entiende que al no haberse acreditado la moneda en que fue pactada el contrato, el mismo debería considerarse ejecutado en la moneda de curso legal.

El agravio reseñado será desestimado.

La apelante insiste en que no tuvo participación en la compraventa de marras y asevera, en consecuencia, que mal podría haber emitido factura alguna.

La defensa ensayada resulta a todas luces improcedente, ya que fue demostrado en la causa que la aquí demandada sí participó en la comercialización del producto adquirido por el Sr. S., a cuyo fin me remito, por razones de brevedad, a lo expuesto en el apartado 3.

En tal sentido, toda vez que la quejosa no se hace cargo de que debía probar la emisión de la invocada factura, su entrega al cliente y la moneda en que fue abonada, es que este aspecto del recurso será rechazado.

(ii) Distinta suerte ha de correr el agravio tendiente a que la tasa de interés del 8 % anual fijada en la sentencia de grado sea morigerada.

Si bien el criterio sentado por esta Sala en casos análogos consiste fijar el interés anual máximo derivado de la mora del deudor en dos puntos más que el que pagan los bancos por las inversiones que toman a plazo fijo en moneda extranjera (que se encuentra reglamentada) para operaciones como las de autos, estimando así el “spread” correspondiente a la diferencia de las operaciones activas y pasivas (“Banco de Inversión y Comercio Exterior SA c/ Curtume CBR SA y otro s/ejecutivo”, del 23/05/23; entre muchos otros), lo cierto es que la demandada ha solicitado que se aplique una tasa anual del 6 %.

En caso de que se adoptase el temperamento de la Sala, se estaría resolviendo extrapetita, excediendo el marco de lo aquí solicitado, por lo que admitiré el recurso planteado, estableciendo que, en su caso, la condena de U$S 11.747,60 deberá ser calculada a la tasa de interés del 6 % anual, desde la fecha fijada en el pronunciamiento apelado y hasta su efectivo pago.

5.b. Daño moral

La jueza de grado admitió el daño moral solicitado por la suma de $ 100.000, más los intereses que fijó. El actor se agravia del monto reconocido, por considerarlo exiguo, mientras que las emplazadas se quejan de su concesión, alegando al respecto que el mismo no ha sido acreditado.

Cabe recordar que el daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, es de carácter extrapatrimonial y su reparación tiene por objeto indemnizar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los afectos (conf. esta Sala, mi voto: “Di Iorio, Roberto c/ La Pira, Horacio s/ ordinario”, 28.10.15; íd., “Paredes Caballero, Juan Alberto c/ Córdoba, Andrés Martín y otro s/ ordinario”, 28.10.16).

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la procedencia de la indemnización por daño moral en los casos de incumplimiento contractual (CNCom., esta Sala, “Albiñana, Jorge Alberto c/ Guido Guidi S.A. s/ ordinario”, 10.6.14; íd., “Besutti, Marino c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. s/ ordinario”, 5.3.13, entre otros).

Asimismo, también es claro el criterio de este Tribunal en punto a que el daño moral no requiere de prueba directa (CNCom., esta Sala, “Brucco, Osvaldo Horacio c/ Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. s/ ordinario”, 11.10.12; íd., “Formica, Ricardo Luis c/ Peugeot Citroën Argentina SA s/ ordinario”, 02.07.12; íd., “Jiménez, Claudia Daniela c/ Metroshop SA s/ Ordinario”, 9.10.14; íd., “Cortez, Ramón Orlando y otros c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro p/f determinados s/ ordinario”, 26/8/14; íd., “Fuks, Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27.10.15, entre muchos otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1.744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucedió en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor, esto es, la angustia y frustración al adquirir un piso que resultó de menor calidad a la contratada y cuya instalación fue igualmente defectuosa me habilitan a presumir la configuración del daño que trato, por lo que las quejas articuladas por las accionadas a este respecto no prosperarán.

En cambio, encuentro que el monto reconocido en la anterior instancia resulta insuficiente para resarcir el padecimiento sufrido, motivo por el cual he de hacer lugar al agravio formulado por el accionante y conceder la suma de $200.000 por este rubro, con los intereses fijados en el pronunciamiento apelado.

5.c. Daño punitivo

En cuanto al daño punitivo, la a quo impuso a las accionadas una multa de $100.000. El Sr. S. cuestiona que no se haya fijado una fecha para el cómputo de intereses, pretendiendo que sean calculados desde la fecha de notificación de la demanda. A su turno, las emplazadas se quejan de la admisión del daño punitivo.

Es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, el concepto en estudio no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de esa pena cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a toda ella.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

En el caso, la falta de respuesta a los reclamos que el actor efectuó mediante correos electrónicos en reiteradas oportunidades y por medio de carta documento revelan un desinterés y menosprecio por sus intereses, debiendo el nombrado recurrir a la vía judicial para procurar el reconocimiento de su derecho.

Por tal motivo, los recursos de las compañías no prosperarán.

En lo que respecta al agravio del accionante, a fin de que el importe concedido en la sentencia de grado cumpla de modo adecuado la función que el concepto está llamado a cumplir, propongo reconocer sobre dicha suma los intereses a la tasa activa que el BNA cobra en sus operaciones de descuento a 30 días, calculados desde la fecha en que las emplazadas fueron notificadas del traslado de la demanda hasta su efectivo pago, conforme fuera solicitado por el apelante en su memorial.

Por los fundamentos expuestos, he de proponer a mi distinguida colega rechazar el recurso de las accionadas y, en cambio, hacer lugar al agravio del actor en los términos que resultan del párrafo que antecede.

6. Costas

Finalmente, y dado el resultado del pleito, no encuentro razones que justifiquen hacer excepción al principio según el cual las costas deben ser soportadas por el vencido (art. 68 del Código Procesal), por lo que, según mi ver, el agravio de “Tekno Flooring” vinculado con este asunto también debe ser rechazado.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) hacer lugar al recurso articulado por el actor en los términos que resultan de los apartados 5.b. y 5.c.; b) rechazar el recurso formulado por la codemandada “Gijugo Norte”; y c) admitir parcialmente el recurso planteado por la codemandada “Tekno Flooring” en los términos que resultan del apartado 5.a., punto (ii), confirmando la sentencia de grado en los demás que fue resuelto.

Costas de Alzada a las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:

a) hacer lugar al recurso articulado por el actor en los términos que resultan de los apartados 5.b. y 5.c.; b) rechazar el recurso formulado por la codemandada “Gijugo Norte”; y c) admitir parcialmente el recurso planteado por la codemandada “Tekno Flooring” en los términos que resultan del apartado 5.a., punto (ii), confirmando la sentencia de grado en los demás que fue resuelto.

Costas de Alzada a las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Notifíquese a la Fiscalía General ante esta Cámara.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

H., D. G. c. Banco Patagonia S.A s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H. D. G. contra BANCO PATAGONIA S.A. sobre ORDINARIO”, COM registro nº 412/2019, procedente del Juzgado nº 29 del fuero (Secretaría nº 57) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo Vassallo dijo:

La sentencia de la anterior instancia del 7 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 227), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor D. G. H. promovió contra Banco Patagonia S.A., y como consecuencia de ello, condenó a esta última a: (i) reintegrar las sumas debitadas en concepto de un contrato de seguro contra robo en cajero; ello con más intereses y, (ii) resarcir el daño extrapatrimonial provocado, con una suma que fijó en $ 100.000.

Para juzgar de ese modo, la magistrada de grado, ponderando la prueba producida en autos (en particular las contestaciones de oficio de ADEA, Seguros Sura S.A., la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Río Negro y la Dirección de Comercio e Industria de la ya mencionada provincia) concluyó acreditado que el actor jamás celebró el contrato de seguro contra robo en cajero automático al que aludió la demandada y que sin embargo ésta última procedió de forma inconsulta e infundada a debitar los importes de su caja de ahorro.

Así, para reparar el daño material, la señora Jueza condenó a la entidad bancaria accionada a reintegrar las sumas debitadas por un total de $ 902, importe sobre el cual autorizó el cálculo de intereses desde la fecha en que se efectivizó cada uno de los débitos y hasta el efectivo pago de la deuda a la tasa activa que utiliza el Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, réditos que a su vez se capitalizarán desde la notificación de la demanda.

También presumió que los avatares que debió soportar el accionante, bien pudieron generar en éste alguna tribulación anímica con significación jurídica a raíz de los hechos acaecidos, que trascienden las meras molestias que podrían tolerarse en la vida cotidiana, aún desde el plano contractual. Por lo que, otorgó como resarcimiento de este perjuicio la suma de $ 100.000.

Por último, con fundamento en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 admitió penalizar al Banco demandado con una multa que fijó en la suma de $ 400.000.

En cambio rechazó la restitución de los “gastos de movilidad” que el actor sostuvo haber realizado. Ello frente a la orfandad probatoria a su respecto.

Finalmente, impuso las costas del juicio a la demandada vencida.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

El actor desarrolló sus agravios con la pieza que acompañó el 13.4.23 (fsd. 241/248) y que mereció la respuesta de la accionada el 8.5.2023 (fsd. 260/263).

Sustancialmente impugnó la sentencia por no haber autorizado la restitución de los gastos de movilidad y por estimar exiguos los importes otorgados para resarcir el daño moral y en concepto de la multa prevista en el artículo 52bis de la ley 24.240. También se quejó del dies a quo fijado para el devengamiento de los intereses respecto de estos dos últimos rubros; y de la cuantía de los honorarios regulados.

De su lado la entidad bancaria fundó su recurso mediante el escrito presentado el 25.4.2023 (fsd. 250/254), contestado por el accionante el 7.5.2023 (fsd. 256/259).

En su caso, el Banco se quejó de la sentencia por haber autorizado la capitalización de intereses respecto del daño material; por admitirse un resarcimiento por daño moral y, en su caso, su cuantía; también se quejó de la admisión y entidad económica del llamado “daño punitivo”.

Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta alzada de fecha 21.3.2023.

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 6.6.2023 propiciando confirmar el fallo apelado, bien que en lo que respecta a la imposición de la sanción por daño punitivo.

III. La lectura de sendos escritos de expresión de agravios permite concluir que las partes no han criticado la responsabilidad que la sentencia de grado le endilgó a la demandada en el hecho ilícito que constituyó el marco fáctico de este proceso.

Como fue adelantado, el actor se limitó a cuestionar el rechazo de la restitución de los gastos de movilidad, la cuantía del resarcimiento por daño moral y el de la multa del artículo 52bis de la ley 24.240 que estimó exiguos y la fecha de inicio de los réditos sobre estos dos últimos conceptos.

De su lado, el Banco demandado se agravió de la admisión y cuantía tanto del daño moral como del llamado daño punitivo; amén que cuestionó la capitalización dispuesta respecto del daño material.

Como puede advertirse, algunos agravios propuestos por ambas partes están referidos a igual rubro, bien que postulan soluciones contrapuestas.

Tales agravios serán tratados en conjunto; mientras que los autónomos serán analizados de modo independiente.

(a) Gastos de movilidad:

El actor impugnó la sentencia, inicialmente, por haber denegado la restitución de los gastos de movilidad.

Sostuvo al efecto que, “la mera presentación de notas escritas comprueba haberme dirigido al Banco en cuestión, por lo que al reclamarse gastos que entran dentro de los parámetros normales de un gasto en taxi deben otorgarse, aun cuando no exista comprobante o ticket de ello, más aun sabiendo que los taxis no lo otorgan salvo que fuera, y a veces ni siquiera así, bajo expreso pedido”.

Esta queja no será admitida.

Como es sabido, es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 192; Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, 310).

Conforme lo dicho es presupuesto de la reparación, la previa acreditación del perjuicio que se intenta resarcir, y no basta para ello que el mismo sea insinuado dogmáticamente o resulte de suposiciones no probadas (CSJN, 19.11.1991, “O’Mill Allan Edgar c/ Neuquén Provincia del s/ cobro de australes”, Fallos Tomo: 314 Folio: 1505; CSJN, 19.12.1995, “Kopex Sudamericana SAI. y C. c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos Tomo 318, Folio: 2555; CNCom Sala A, 9.5.1975, “Hausaler Cantela”, LL 1975-D, 443; esta Sala, 16.11.2007, “Oribe Juan Carlos c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; esta Sala, 19.9.2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Ordinario”; CNCiv. Sala A, 6.4.1972, “Siri de Russo”, LL 149:598; CNCivil Sala B, 25.7.2008, “D’Amico Mabel Ernestina c/ Sáenz de Pérez Concepción s/ daños y perjuicios”; CNCont. Adm. Fed, Sala III, 23.9.1999, “Nicolosi, Julio Alberto c/ Entel s/ juicio de conocimiento”; CNCont. Adm. Fed, Sala IV, 9.8.2005, “Senem de Buzzi María del Carmen c/ Ministerio de Justicia -Poder Judicial- Estado Nacional- s/ proceso de conocimiento”; CNFed. Civ. y Com, Sala II, 14.6.2001, “Franco Ana Bautista c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”; en igual sentido, Alconada Aramburu, Código de Comercio…, T. I, p. 375; De Gasperi, Tratado de las Obligaciones, T. II, p. 516).

Ello porque, para que resulte indemnizable, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia –presente o futura– del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., ob. cit., Obligaciones, 3a ed., t. I, nº 241; Orgaz, A., ob. cit., nº 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5a ed., nº 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs. As., 1995, nº 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata 1969, T. I, p. 219/224; etc.).

En el caso, ninguna prueba ofreció el actor para justificar su pretensión. Y si bien podría presumirse que algún tipo de traslado debió cumplimentar a fin de concretar algún reclamo presencial, esto no lo exime de acreditar no sólo la necesidad de tal movilidad sino también su extensión y su número, elementos relevantes para determinar su relevancia económica a los fines de su pretendida restitución.

La omisión que acabo de destacar justifica confirmar el rechazo del rubro.

(b) Daño moral

Como fue anticipado al comienzo de este voto, la sentencia de primera instancia entendió pertinente indemnizar al actor por el daño extrapatrimonial que entendió acreditado.

Esta decisión fue atacada por ambas partes: la entidad demandada por entenderla improcedente y, en su caso, de monto excesivo. El actor por sentirla insuficiente.

Ha dicho la Sala reiteradamente que, en materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (23.8.2007, in re: “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 13.4.2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”; 13.4.2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; 19.11.2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”; Llambías J.J., Tratado…Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil; Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, L L 1978-B:521; íd. F, ED 88:628; CNCiv C. ED 60:226; CNCiv. E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv. L, 13.6.1991, “Mendez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L”; CNCom. A, 13.7.1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

En este sentido, la indemnización de que se trata, máxime en el ámbito contractual, constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (esta Sala, 22.12.2008, "Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario"; íd., 16/6/2010, “Díaz Álvarez, Virginia de Las Mercedes c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.1984; 5889/93 del 11.2.1997; 1264/94 del 15.7.1998, 1088/93 “Astilleros Sudestada S.R.L. c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22.12.1998; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19.9.2000).

En el sub judice, sin embargo ninguna prueba fue producida por el actor enderezada a acreditar la presencia de este daño extrapatrimonial. Y no probada su existencia, mal puede autorizarse algún tipo de resarcimiento. En especial cuando el ilícito se relaciona con un vínculo contractual.

Cabe entonces hacer lugar al presente agravio y revocar en este punto, la sentencia de grado.

(c) Daño punitivo:

El Banco demandado se agravió de la sentencia en cuanto admitió la multa civil establecida por el art. 52 bis de la ley 24.240. Amén de ello, ambas partes cuestionaron su cuantía.

Como ha sido destacado por la Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil en estudio tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De lo dicho cabe concluir que el instituto no es aplicable frente a cualquier incumplimiento sino sólo cuando el ilícito es cometido con dolo o con culpa grave (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

Como dije en el voto que emití en la causa “Ríos Segio F. y otros c/ Banco Santander Rio S.A. s/ ordinario”, “la multa civil pecuniaria, comúnmente referida como “daño punitivo” ha sido, sin lugar a dudas, uno de los temas jurídicos más controversiales de los últimos 20 años, cuanto menos en lo que respecta al llamado “derecho de daños” y particularmente, dentro de los conflictos derivados de las relaciones de consumo”.

“En efecto, la incorporación al derecho nacional de ésta particular sanción de naturaleza civil (y de origen anglosajón) produjo, y continúa produciendo, mucha controversia en nuestra doctrina. En realidad, no se trata de nada nuevo, más que de la antigua discusión en torno a si debe existir o no una función punitiva de la responsabilidad civil”.

“Y aun cuando para algún sector de la doctrina ello continúe discutido, lo cierto y concreto es que este singular instituto hoy se encuentran regulado en el artículo 52bis de la ley 24.240 (según art. 25º de la ley 26.361), que declara su procedencia cuando se intenta punir a un sujeto que ha incurrido en una conducta que ha afectado los derechos de un consumidor y que aparece particularmente grave y reprochable; ello teniendo en mira un efecto disuasorio respecto del propio infractor o de terceros a fin de disuadir o desanimar acciones futuras del mismo tipo (Kemelmajer de Carlucci, Aída R., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, Nº 31, Buenos Aires, 1994)”.

“Pizarro ya los había definido como aquellas: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, publicado en Derecho de daños, Kemelmajer de Carlucci (directora) y Palladera, Carlos (coordinador), págs. 291/292)”.

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

Congruente con ello, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, id., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, id., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En el caso, comparto lo decidido en la instancia de grado, en punto a considerar que, la conducta exteriorizada por el Banco Patagonia presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

En definitiva, no puede pasarse por alto que en la especie se halla acreditado que el actor efectuó los reclamos y gestiones pertinentes para procurar el cese del cobro indebido de un seguro que no contrató, (v. notas de fecha 30.12.2016 y 17.4.2017 acompañadas en fs. 22 y 25, cuya autenticidad es corroborada por el informe pericial contable de fs. 168/9) y cuyas primas le estaban siendo mensualmente detraídas de su cuenta. Por su parte la demandada, luego de sostener que su contrario había concertado el seguro en julio de 2016, no acompañó la predicada póliza ni lo hizo la empresa externa de archivo de documentación contratada por el Banco demandado, quien dijo no tenerla en su local de guarda (fs. 95; 14.11.2019). Ello demuestra la falacia de lo afirmado por el Banco.

Pero además evidencia que percibió indebidamente una prima de un contrato que nunca fue concertado, conducta que no modificó con agilidad al tiempo de los reclamos del actor.

En el caso, luce evidente que la conducta de la entidad bancaria para con el actor, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho del contrario.

Lo anterior justifica mantener la multa impuesta en la sentencia de grado.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 que el actor consideró exiguo y la demandada excesivo, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “… la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En el caso, no advierto que la conducta de la entidad bancaria, evidencie una gravedad tal que justifique agravar la cuantía de la multa impuesta en la instancia de grado.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero que la cuantía de la multa impuesta en la instancia anterior fue adecuada, por lo que propondré su confirmación.

Aclaro que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, tal como pretende el accionante en un agravio puntual.

Es que la sentencia fijó la multa a la fecha en que fue dictada, en tanto no se trata de una obligación preexistente incumplida, sino una sanción que nace con el decisorio que la admite.

Procederá, entonces, desechar este específico agravio.

(d) Capitalización de intereses:

Cuestionó la demandada que la sentencia admitiera la capitalización de los intereses aplicables al daño material desde la notificación de la demanda. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 770, inc. b).

Juzgo que lo decidido no admite reproche.

Como he dicho en la causa “Spiridonidis, Sebastián c/ Caja de Seguros S.A.” del 11.2.2021, al igual que en el Código Civil, el principio es que no procede el anatocismo. Sin embargo, en una disposición novedosa que no estaba contemplada en el anterior ordenamiento, el código unificado contempla una excepción a aquella regla: en el caso que la obligación sea demandada judicialmente, tal como acontece en el sub lite. Y esta singularidad procede o se consolida cuando es notificada la demanda (Romualdi, Emilio E., La capitalización de intereses, LL 2019-D, 1115; esta Sala en Consulgroup S.A. c/ CS Solutions S.R.L. y otros”, del 19.10.2021)”.

En el caso, la capitalización de intereses fue reclamada por el actor en el punto X de su demanda (fs. 47) y corrido el traslado a la accionada, ésta guardó silencio al respecto (contestación de demandada del 8.3.2019 obrante en fs. 65/73).

En tales condiciones, no cabe más que propiciar el mantenimiento de lo decidido por la juez a quo.

(e) Si bien será modificada la sentencia de grado, no lo será en la cuestión principal, lo cual justifica mantener las costas de primera instancia conforme lo dispuso el decisorio en estudio (art. 279, código procesal).

En cuanto a las costas de Alzada en tanto los recursos de ambas partes no han progresado en lo sustancial, entiendo adecuado distribuir los gastos causídicos de esta instancia, en el orden causado.

IV. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de grado y revocar el resarcimiento otorgado por daño moral, confirmando en todo lo demás que ha sido materia de apelación.

Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia en estudio en punto al resarcimiento otorgado por daño moral que es revocado. Y confirmar el fallo en lo demás que haya sido materia de apelación.

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.

i) Con base en los mínimos arancelarios establecidos por la ley de la materia, fíjanse los honorarios en 14 UMA, equivalentes a la fecha a $ 288.330 (pesos doscientos ochenta y ocho mil trescientos treinta), para el letrado en causa propia, D. G. H.; en 9,34 UMA, equivalentes a la fecha a $ 192.357,30 (ciento noventa y dos mil trescientos cincuenta y siete pesos con treinta centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, Tomás Durrieu, y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 123.570 (pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta), para la perito contadora, Marisa Andrea Díaz (arts. 13, 20, 22, 24, 26, 29, 51, 58 y 61, ley 27.423 y Acordada CSJN 29/23).

ii) Con relación a la retribución de la conciliadora, corresponde precisar que la Sala juzga improcedente fijar su remuneración según las pautas establecidas por ley 26.993.

Ello es así, pues los parámetros contenidos en dicho plexo normativo no resultan operativos en esta sede judicial ni aplicables en supuestos como el sub examine, según lo previsto en su art. 17 y en el art. 15 Anexo I del decreto reglamentario nº 202 (esta Sala, 3.5.2018, “Alonso, Vanesa Alejandra y otro c/ Francisco Osvaldo Díaz S.A. s/ ordinario”).

En tal contexto, no quedan dudas que la tarea profesional desplegada debe ser remunerada aplicando las pautas contenidas en el decreto 2536/15 –reglamentario de la ley 26.589–, normativa vigente al momento de realizarse la audiencia conciliatoria de la cual da cuenta el acta obrante en autos.

Definido ello, habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tales pautas, regúlase el estipendio en $ 33.120 (pesos treinta y tres mil ciento veinte) para la auxiliar, Alicia Susana Cesio.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

W., O. A. c. Volkswagen S.A. de Ahorro p/f Determinados y otro s/ ordinario

Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023.

1º) La sentencia definitiva de primera instancia de fs. 328 admitió parcialmente la demanda promovida por O. A. W. contra Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados y Automotores Améndola S.A., condenando a ambas empresas en forma solidaria a: (i) entregar al actor un automóvil 0km Volkswagen Gol Trend Pack 1 c/ AD ACD o, en su defecto, pagarle al actor el valor de un automóvil similar al anterior, a determinarse en la etapa de ejecución de sentencia; y (ii) pagarle a aquél la suma de $ 325.000 (a saber $ 300.000 por daño moral y $ 25.000 por privación de uso), más intereses; e imponiéndoles las costas del juicio.

2º) Ese pronunciamiento fue apelado por todas las partes.

El recurso interpuesto por la codemandada Automotores Améndola S.A. fue declarado extemporáneo (fs. 334).

Luego, el señor W. expresó sus agravios mediante presentación de fs. 335/338, cuyo traslado fue contestado por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados en fs. 340/353.

De su lado, dicha codemandada presentó su memorial en fs. 355/371, respondido por el actor en fs. 375/381.

La Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones emitió su dictamen el 12/6/2023.

3º) Ante todo, cabe efectuar las siguientes precisiones:

(a) Corresponde rechazar lo pretendido por el actor y por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados en sus respectivos escritos de contestación de agravios con relación a que se declare desierto el recurso de su contrario por no cumplir con las exigencias argumentativas previstas por el art. 265 del Código Procesal.

Así se entiende pues, desde una perspectiva amplia, acorde con el derecho de defensa en juicio, dichos recursos no incurren palmariamente en el vicio de no constituir críticas concretas y razonadas del fallo apelado, por lo que se analizarán según su propio mérito.

(b) La consideración de los agravios expuestos exige una ordenación lógica y concatenada, que intercale y -eventualmente- trate conjuntamente los de ambas partes, prescindiendo en algún caso del modo en que tales agravios han sido planteados por los recurrentes.

4º) Llega incontrovertido a esta instancia que el señor W. suscribió un contrato de plan de ahorro con Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados a fin de adquirir un rodado Volkswagen Gol Trend Pack 1 c/ AD ACD, que las 84 cuotas de las que constaba dicho plan fueron pagadas por aquél y que el rodado objeto del contrato no le fue entregado.

Hay desacuerdo entre las partes, empero, en cuanto a si Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados debía cumplir con la entrega del rodado o si, en rigor, no se encontraba obligada a ello en tanto el contrato había quedado “rescindido” (rectius: resuelto, -como se verá en el apartado b-) por la denunciada falta de aceptación por el señor W. de las sucesivas adjudicaciones que se efectuaron a su nombre.

Frente a ello, según los términos propuestos en el memorial de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados (en su primer agravio), cabe determinar si el plan de ahorro quedó o no extinguido por la razón expuesta por dicha codemandada.

Al respecto, el juez de grado consideró que quedó sin acreditar que tal codemandada hubiera rescindido (rectius: resuelto) correctamente el contrato de ahorro y que la pretensa extinción hubiera sido puesta en conocimiento del actor por medio fehaciente. Puntualizó que únicamente surgía del peritaje contable que el contrato de ahorro se encontraba “rescindido”, en palabras del experto “según manifestación”, pero que dicho profesional no había explicado de qué documentación había extraído la información.

Ahora bien, la lectura del memorial muestra que la codemandada apelante se circunscribe a relatar las razones que habrían llevado a que su parte diera por extinguido el contrato, esto es: (i) “Fue en virtud de la falta de diligencia del actor y de lo dispuesto en el contrato de adhesión suscripto entre las partes, que finalmente el plan de ahorro del actor fue rescindido conforme a lo dispuesto en el art 6. 1. Inciso e)”; (ii) “Así las cosas, y pese a que el actor jamás esbozó respuesta a alguna a los fines de fundamentar por qué no ha aceptado 20 adjudicaciones, mi representada aguardó hasta la última adjudicación posible y no hasta la 5º solamente como podría haber hecho, para dar por rescindido el plan” (el subrayado no está en el original); y (iii) “La actitud del Sr. W. de no cumplir los recaudos establecidos en el contrato” que habría continuado “pese a la eficaz intimación cursada” por su parte.

El agravio, así expresado lleva a efectuar las siguientes consideraciones y conclusiones:

(a) Ante todo cabe puntualizar que si bien Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados no especificó en qué fecha habría procedido a resolver el contrato –cuestión sobre la que se volverá más adelante, v. apartado c)–, de sus dichos fluye que ello habría tenido lugar durante el año 2021.

Frente a ello, para juzgar la cuestión cabe aplicar las normas del Código Civil y Comercial.

En efecto, la extinción contractual invocada, así como sus consecuencias, está regida por tal cuerpo legal aprobado por la ley 26.994, habida cuenta el momento en que se produjeron los hechos referidos por la codemandada a dicho fin (conf. CNCom. Sala D, 4/7/2023, “Alcalis de la Patagonia S.A. s/ concurso preventivo s/incidente de revisión de crédito por Ivo Robiolio Bose y Norma Beatriz Perelsztein”; íd., 17/10/2019, “Cejas, Marta Graciela c/ Agco Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

(b) En las condiciones generales de contratación, artículo 6.I.e), se reguló un escenario extintivo que se calificó como “rescisión”, siendo que, en rigor, no podía llevar ese nomen iuris.

En efecto, la regulación contractual según la cual la administradora podía extinguir el contrato, en cuanto aquí interesa recordar, si el suscriptor no aceptaba la adjudicación efectuada o dejaba vencer el plazo de aceptación en cinco oportunidades, no responde en realidad a un escenario de “rescisión”, sino a uno de “resolución” por inejecución de las obligaciones acordadas, esto es, da cuenta de un pacto comisorio acordado en los términos de los entonces vigentes arts. 1204, párrafo tercero, del ex Código Civil y/o 216, párrafo tercero, del ex Código de Comercio (actual art. 1086 del CCyC; conf. CNCom. Sala D, 4/6/2015, “Acriter S.A. c/ J. Walter Thompson Argentina S.A. s/ ordinario”).

(c) Pues bien, realizada la precisión que antecede, que intenta superar el error terminológico del contrato, corresponde adelantar que la demandada no probó haber extinguido el contrato según invocó en autos.

Aún más, nada explicó en punto a la pretendida resolución del contrato, esto es, si le había sido comunicada al accionante, detallando en qué fecha y por qué medio se habría cumplido con ello. Tampoco produjo prueba para acreditar lo invocado (conf. art. 377 del Código Procesal y art. 53 de la ley 24.240), pese a que ello resultaba indispensable a los fines pretendidos, pues la resolución de un contrato se ejerce mediante la comunicación fehaciente a la otra parte (art. 1078 del CCyC) y sólo desde entonces surte efectos (art. 1086 del CCyC).

(d) En ese contexto, la ausencia de una crítica concreta y razonada a la decisión recurrida conduce ineludiblemente a declarar la deserción parcial del recurso (art. 266 del Código Procesal), por lo cual el primer agravio de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados resulta inadmisible.

Al efecto, cabe señalar que esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 del Código Procesal, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional).

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (conf. CNCom. Sala D, 6/3/2018, “Sebastián Maronese e Hijos S.A. s/ quiebra s/ inc. de escrituración por Vázquez, Jorge, entre muchos otros).

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma; pues no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (conf. CNCom. Sala D, 10/11/2022, “Cardiología Global S.A. s/ quiebra s/ incidente de pronto pago por Fundación Sanidad Ejército Argentino”; 20/12/2018, “Arcuri de Roncaglia, Marta c/ Palloti de O´Farrell, Virginia s/ ordinario; 5/10/2017, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sistem Corp S.R.L. y otro s/ ejecutivo”; 3/8/2017, “Cía. Argentina de Disfraces S.A. y otro c/ Rosenthal, Marcelo s/ ordinario”; 28/6/2016, “Alejandro S.A. c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”; 17/9/2015, “Martincic, Juan José c/ Bertone, Silvia Marcela s/ ejecutivo”; 26/5/2010, “Dragonetti de Baquero María E. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”).

En base a lo expuesto, resulta evidente que, en lo que atañe a la cuestión sub examine, el memorial no cumple -siquiera mínimamente- aquella exigencia legal, pues no se hace cargo de los argumentos expresados por el magistrado a quo para considerar que la alegada resolución del contrato de plan de ahorro no fue acreditada, guardando absoluto silencio sobre la cuestión.

Restando incólumes, entonces, aquellas conclusiones de la sentencia de grado, no cabe siquiera analizar los argumentos esbozados por la codemandada en su memorial en lo que respecta al punto examinado.

5º) Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, todavía cabe decir cuánto sigue; en relación al agravio de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados por el cual expresa que concluido el plazo de vigencia del contrato, no cupo proceder a la entrega del vehículo al actor pues éste había omitido aceptar las sucesivas adjudicaciones que lo favorecieron, lo que generó que fueran dadas de baja (parte del primer agravio de dicha codemandada).

En efecto, dicho análisis, omitido por la sentencia de grado, se impone pues la obligación de entrega a cargo de la administradora del plan sólo existe respecto del ahorrista aceptante de una adjudicación (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, Santa Fe, 2004, t. I, p. 760; CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”).

Para comenzar, cabe recordar que, según fue previsto en las condiciones generales de contratación, artículo 6.IX: “Los resultados del Acto de Sorteo y Licitación se publicarán por 1 (un) día en un diario de gran circulación en todo el país comunicado al Adherente en la carta-sobre mencionada en el Artículo 2, Punto II, inciso b), dentro de los 10 (diez) días hábiles de efectuado el acto. Esta publicación servirá de comunicación, independientemente de los recaudos que la Sociedad Administradora pueda tomar adicionalmente, e indicará en el caso de sorteo, siguiendo la secuencia de extracción hasta encontrar un Adherente adjudicable por bien- [sic] el número de Grupo, número de Orden dentro del Grupo, condición del Adherente (condicional / titular) por bien adjudicado y tipo de bien.

En el caso de licitación, se indicarán el número de Grupo y Orden dentro del mismo de los licitantes adjudicados y tipo de bien” (el subrayado no pertenece al original). A su vez se estipuló que: “Los adherentes que resultaren favorecidos por el sorteo tendrán un plazo de cuatro días hábiles después de efectuada la publicación mencionada en el punto IX del presente artículo, dentro del cual deberá ser recibida en el domicilio comercial de la Sociedad Administradora la aceptación, sea personalmente o por medio fehaciente” y que “El adherente que no acepte la adjudicación en tiempo y forma según lo establecido en el inciso anterior, perderá automáticamente el derecho a la misma…” (artículos 6.I.d y e, parte pertinente).

Ahora bien, más allá de cuanto pudiera expresarse en relación a la adecuación del modo de notificación previsto en las referidas condiciones generales de contratación a lo normado por el art. 4 de la ley 24.240 y el art. 1100 del CCyC, lo cierto es que no fue acreditado por la demandada que las publicaciones contractualmente previstas, en las que se habría informado que el actor había resultado adjudicatario, hubieran sido efectuadas (conf. arts. 377 del Código Procesal y 53 de la ley 24.240). Esto es, con salvedad de la una sola notificación que sí fue comprobada, cursada mediante carta documento que al efecto fue acompañada por el actor a la demanda, quien manifestó que había decidido no aceptarla “por encontrarse en la mitad de las cuotas”.

En efecto, tal acreditación resultaba necesaria pues sólo desde la fecha de su cumplimiento, en cada caso, comenzaría a correr el plazo con el que contaba el actor para aceptar o no las respectivas adjudicaciones que, según invocó Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, lo habían favorecido.

De lo expuesto se colige que mal pudo considerarse que, al finalizar el plazo de vigencia del contrato, el actor hubiera perdido la condición de adjudicatario o, al menos, lo contrario no fue acreditado en autos.

Llegado este punto, cuadra recordar que el accionante sostuvo en la demanda que inmediatamente después de pagar la última cuota del plan de ahorro, lo que fue efectuado con fecha 19/7/2019 (según comprobante acompañado a dicho escrito, fs. 24), se dirigió a la sede de la concesionaria codemandada “a fin de realizar las diligencias necesarias para coordinar la entrega de la unidad”, donde le fue informado que esa entrega no podía ser llevada a cabo y que la administradora del plan procedería a efectuar la “devolución de un porcentaje del monto abonado”. Aunque ese hecho fue negado en autos por la administradora al contestar la demanda, la oferta efectuada por esa parte en sede administrativa tendiente, justamente, a pagarle al actor “el monto de $ 649.450,32.- en concepto de devolución de haberes netos…” (según muestra la documental acompañada por el actor a la demanda, fs. 12, cuya autenticidad quedó comprobada mediante la prueba informativa producida a fs. 303), permite presumir que lo narrado por el actor se ajustó a lo acontecido. De todos modos, ninguna de las partes ofreció prueba alguna tendiente a acreditar que ese hecho ocurrió del modo indicado por el actor, o que ninguna visita a la concesionaria fue concretada en esa fecha; todo lo cual conduce a concluir que, aunque lo alegado por el señor W. resulte verosímil, ello no será considerado a los efectos de resolver la cuestión.

Ello no perjudica la pretensión incoada por el actor, pues acreditó en autos que el 23/7/2019 intimó a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, mediante carta documento, a fin de que procediera a cumplir con la entrega del rodado, pero no obtuvo respuesta alguna.

Esa misiva fue acompañada por el actor junto a la demanda y su autenticidad quedó probada mediante el informe emitido por el Correo Argentino (v. fs. 261).

Y, para así proceder, ciertamente el accionante se encontraba habilitado, en atención a lo estipulado en el artículo 2.III del “Anexo certificado de adjudicación” –documental en poder de tercero, v. fs. 169/203–, el cual previó que: “Finalizado el plazo de vigencia del plan, aquellos adherentes adjudicatarios que aún no hubieran formalizado la adjudicación deberán hacerlo dentro del plazo de 30 días corridos de finalizado el plan, bajo apercibimiento de tener por resuelto el contrato conforme lo establecido en el artículo 14, inc. d) de las condiciones generales”.

Así, el contenido de la referida misiva permite inferir la aceptación de la adjudicación que lo había favorecido, pues no otra cosa puede entenderse ante el expreso pedido de entrega del automotor que efectuó en esa oportunidad.

Por todo lo expuesto, se concluye que el silencio guardado por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados ante la carta documento que recibió el 23/7/2019, esto es, frente al pedido tendiente a efectuar los trámites pertinentes para concretar la entrega del rodado al actor, se apartó de lo previsto en las condiciones generales de contratación.

Por último, cabe destacar que lo aquí concluido es concordante también con la estipulación efectuada para el caso de que la administradora del plan incumpliera la obligación de entregar el rodado, donde se previó, en cuanto resulta menester referir aquí, que “… el adjudicatario mantendrá su condición de tal hasta que se materialice la entrega del bien” (artículo 2.II, in fine, del “Anexo certificado de adjudicación”).

Lo expuesto precedentemente conlleva la desestimación del agravio examinado.

6º) Ambos apelantes impugnaron la indemnización otorgada por la privación de uso del vehículo, bien que el actor solicitando la elevación del monto otorgado por dicho concepto, por resultar actualmente exiguo frente al proceso inflacionario que atraviesa el país, y la codemandada pidiendo que sea dejada sin efecto, en razón de que para ello las partes pactaron una cláusula penal en las condiciones generales de contratación.

Liminarmente, cabe puntualizar que, tal como señaló Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, el plexo contractual del caso incluye una cláusula penal que establece, en cuanto aquí interesa recordar, que “… En el caso que la operación de compra venta no se concretara dentro del plazo establecido en las Condiciones Generales y en el presente Anexo por culpa imputable a la Sociedad Administradora o al Fabricante, …la Sociedad Administradora abonará el importe proveniente de los intereses no capitalizables surgidos de la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales, los cuales se aplicarán sobre el valor del Bien Tipo vigente al vencimiento del plazo de cumplimiento de la obligación a su cargo, por el término transcurrido desde la fecha en que hubiere correspondido la toma de posesión hasta el de su efectivización…” (artículo 2.II del “Anexo certificado de adjudicación”).

La función de tal cláusula penal es indemnizar el daño que para el adjudicatario deriva de la demora injustificada en la entrega del vehículo. Es decir, la pena pactada aprehende exactamente la consecuencia dañosa de que aquí se trata, pues la privación de uso reclamada se refiere, precisamente, al perjuicio que nace de la indisponibilidad del rodado por parte de quien tenía derecho a su oportuna entrega.

Frente a ello, conceder una indemnización por privación de uso implicaría desconocer una de las características esenciales de este tipo de cláusulas, las que, en definitiva, comportan una predeterminación convencional del perjuicio, de modo que, entonces, por ella se suple la indemnización de los daños sufridos por el acreedor, quien no tiene derecho a otra reparación distinta, aunque pruebe que la pena no es suficiente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario” y sus citas).

Por consiguiente, si bien no cupo admitir lo reclamado a título de indemnización por privación de uso, sí corresponde admitir la compensación correspondiente a la demora que sufrió el actor por la falta de entrega del vehículo en tiempo oportuno, calificando jurídicamente la pretensión iura novit curia del modo precedentemente indicado. Es que, conforme lo ha destacado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta privativo de los jueces calificar jurídicamente las pretensiones de los litigantes, facultad que deriva del principio mencionado y cuyo ejercicio no comporta agravio constitucional alguno (CSJN, 14/9/2000, “Bermúdez, Juan Carlos c/ Banco Mesopotámico, Cooperativo Ltdo. y/ o su quiebra y/o Bco. Central de la R.A. y/o quien resulte s/ laboral”, Fallos 323:2456; íd. 23/5/2006, “Peralta, Joaquín Alberto c/ Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva”, Fallos 329:1787; etc.). En efecto, el principio iura novit curia faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes o aún en ausencia de ellos (CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Ángela Virginia”, Fallos 324:2946; íd. 26/8/2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd. 18/10/2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/ acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd. 5/6/2007, “Venturini, Omar c/ ANSES s/prestaciones varias”; CNCom. Sala D, 18/5/2009, “Soula Marta Susana c/ Acuña Juan Domingo y otro s/ ordinario”). A lo que todavía cabe agregar que, bien que con la intención de obtener la revocación de la indemnización otorgada por el concepto señalado, fue la propia administradora del plan de ahorro quien señaló en autos que, al fin pretendido por el actor, existía pautada una cláusula penal.

Pues bien, la simple lectura del texto contractual evidencia que los intereses se calculan “desde la fecha en que hubiere correspondido la toma de posesión”. A tales efectos, cabe establecer como dies a quo del cumplimiento de la obligación de entrega del bien el de la aceptación de la adjudicación (conf. votos del juez Garibotto en los fallos dictados por la CNCom. Sala D, 5/8/2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/10/2019, “Callone, Ezequiel Edelmar c/ Novo Auto S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 28/8/2018, “Muñoz, Fabián Ernesto c/ Auto del Sol S.A. y otros s/ ordinario”) que, a falta de certeza sobre el día en que el actor habría concurrido a la concesionaria, cable establecerlo en el del envío de la referida carta documento dirigida a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, esto es, el 23/7/2019. En orden a ello, considerando los plazos fijados en el texto contractual, la entrega del rodado que posibilitara la respectiva toma de posesión debió efectivizarse a más tardar cien días después (conf. art. 1.II y III del referido “Anexo certificado de adjudicación”), esto es, el día 31/10/2019.

Por lo tanto, los intereses señalados deberán calcularse desde el 31/10/2019 hasta la fecha en que se concrete la efectiva entrega del rodado, tal como fue contractualmente previsto.

En el sentido expuesto, cabe modificar la sentencia de grado en cuanto otorgó una indemnización por privación de uso y admitir en cambio los intereses contractualmente previstos a tales fines.

Por último, cabe puntualizar que para disponer el incremento del monto reconocido por la sentencia de grado que deriva de lo aquí decidido, esta alzada se encuentra habilitada dados los términos del recurso del actor, quien pidió la elevación del monto otorgado por considerarlo exiguo –bien que por fundamentos distintos–, y considerando que aquel solicitó en su demanda que se fije en la suma de $ 25.000 “o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse en obrados, y/o determine el elevado criterio de V.S.” (pto. IV, ap. “B”, de dicho escrito). En este caso, en efecto, no es lesiva de garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1986, t. II-C, p. 81; Palacio, L., ob. cit., t. V, p. 434; Fassi, S., ob. cit., t. I, p. 459, nº 1052, texto y nota nº 207; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados cuestionó el otorgamiento de una indemnización por el daño moral que dijo haber padecido el actor frente al incumplimiento del contrato. Asimismo, cuestionó que se hubiesen admitido intereses, a calcular sobre el resarcimiento fijado (tercer agravio).

Sabido es que el perjuicio de que se trata se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016,“De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros).

Asimismo, cabe observar que en materia contractual el daño moral no se presume y, por lo tanto, debe ser probado salvo que su existencia se verifique in re ipsa, es decir, que surja evidente de la misma acción antijurídica, solución ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Pues bien, a la luz del entendimiento expuesto, la procedencia de la reparación del daño moral no provoca duda alguna, pues es más que evidente que la conducta de la sociedad administradora del plan, que ni siquiera se avino a responder la carta documento enviada por el actor y desatendió el reclamo tendiente a obtener la entrega del rodado efectuado en sede administrativa, no pudo menos que causarle una aflicción por no recibir una adecuada atención y trato digno, al colocarlo en un derrotero de infructuosos reclamos (art. 8 bis de la ley 24.240), frustrando las expectativas de buena ejecución contractual.

A todo evento, el quantum por el cual fue admitido el resarcimiento no resulta elevado, antes bien, revela una prudente estimación del daño.

De su lado, resulta inadmisible lo afirmado por la codemandada recurrente en cuanto a que “…la aplicación de intereses sobre la indemnización que aquí se recurre, (…) es contraria a derecho, ya que el daño moral supuestamente padecido por la parte no se incrementa ni actualiza con el tiempo…”.

En efecto, semejante afirmación de la sociedad administradora apelante no se concilia con el hecho de que al daño compensatorio derivado del incumplimiento mismo se acumula el daño moratorio que, en las obligaciones dinerarias, está representado por el pago de intereses (art. 1747 del Código Civil y Comercial de la Nación; conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial Comentado, Buenos Aires – Santa Fe, t. VIII, p. 530; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VIII, ps. 295/297); accesorios que con relación al daño moral tienen su dies a quo en la mora del deudor (conf. CNCiv., en pleno, 16/12/1958, “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”), la cual en el caso se concretó, como fue expresado, el 31/10/2019.

Al respecto, no corresponde convalidar la distinta fecha de mora fijada por el juez a quo, pues si se admite que resultó incomprobada la ocurrencia de la “rescisión” del contrato, mal puede considerarse, para establecer el momento de la mora, la fecha en la cual, según invocó Volks­wagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, habría tenido lugar la alegada extinción contractual.

Pero sí caber confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto estableció que los intereses correspondientes corrieran según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

Es que la fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Asimismo cabe puntualizar que esa tasa de interés se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).

Dicho ello, se aprecia que en el caso el capital involucrado es “histórico”, pues fue fijado en el monto peticionado en la demanda (conf. CNCom. Sala D, 22/9/2022, “Benítez Segovia, Matías Agustín y otros c/ Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Arg. S.A.) y otros s/ ordinario”).

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como el referido, el agravio examinado es improcedente.

Tampoco corresponder admitir el agravio expresado por el actor, por el cual solicita la elevación del monto otorgado en concepto de indemnización del daño moral, por considerar que resulta exiguo frente al proceso inflacionario que atraviesa el país.

Es que ese ajuste, en los términos solicitados, se opone lo previsto por el art. 7º de la ley 23.928, que establece una prohibición referente a actualizaciones monetarias, indexaciones de precios, variaciones de costos o repotenciación de deudas, que ha sido mantenida por el art. 4º de la ley 25.561 que modificó el texto de aquél.

8º) Se agravia el señor W. por haber rechazado el fallo apelado su petición de aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.

En su memorial, el actor fundó el pedido tendiente a obtener la imposición de esa multa en ciertas conductas que atribuyó a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, que no habían sido alegadas –a ese fin– en la demanda (a saber, la emisión de publicidad engañosa, la violación del deber de información del art. 10 de la ley 24.240, la actividad desplegada extrajudicialmente y en sede administrativa, la omisión de comunicar al actor la extinción del contrato por medios fehacientes, etc.), de manera tal que no cabe entender que formen parte del thema decidendum.

En consecuencia, conforme con lo dispuesto por el art. 277 del Código Procesal, este tribunal de segunda instancia no puede fallar sobre el punto, habida cuenta no responder a capítulo propuesto a la decisión del juez de primera instancia, cabiendo recordar que la apelación no importa un nuevo juicio sino un control de la legalidad de la sentencia apelada, por lo cual queda excluida la posibilidad de introducir nuevas pretensiones o defensas (conf. Kielmanovich, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 520), ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Buenos Aires-La Plata, 1988, t. III, ps. 413/414).

Lo que sí fue oportunamente alegado para justificar el pedido tendiente a que se imponga una multa en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, es el reiterado y sistemático incumplimiento contractual que denunció el actor.

Pero esa alegación, relativa a una conducta que se habría reiterado e involucrado a otros consumidores, no puede ser considerada a los fines propuestos, pues tales extremos no fueron comprobados en autos, con lo cual aquello no pasó de ser una simple aseveración carente de todo respaldo.

Y, desde otra perspectiva, tampoco puede sostenerse que aquella multa debe fijarse como mera derivación del incumplimiento del contrato.

Ello pues, como lo ha destacado esta Sala (9/4/2012, “Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, entre otros), la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; CNCom. Sala D, 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 17/10/2019, “Delgado Nureña, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

Dado que no se vislumbra en la causa ninguna prueba específica con relación a esto último, no se encuentra motivo alguno para acceder al agravio examinado.

9º) En atención a la modificación parcial del fallo que se anticipa, queda habilitada la Sala para disponer sobre el curso de las costas de primera instancia de acuerdo con el art. 279 del Código Procesal, dando de paso respuesta al agravio levantado por la codemandada apelante contra la imposición de las expensas a su cargo, efectuada en dicho pronunciamiento (cuarto agravio de su memorial).

Al respecto, se juzga que cabe imponer las costas de primera instancia a las demandadas, pues han sido sustancialmente vencidas.

Ello es así pues la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la Litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd., 10/4/2007, “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”; íd., 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. II, p. ps. 60/61).

Por igual razón, cabe imponer a ambas demandadas las costas por el recurso del actor, esto es, aún en relación a Automotores Améndola S.A., pues si bien no contestó el memorial de aquél, la apelación fue necesaria para obtener la modificación de la sentencia de grado, y a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados las de su propio recurso.

10º) Por todo lo expuesto hasta aquí, oída la Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones, se resuelve:

(a) Declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por Volkswagen S.A. de Ahorro P/V Determinados y rechazar dicho recurso en lo que fue materia de válido agravio.

(b) Admitir parcialmente la apelación interpuesta por el actor, con los alcances que surgen de los considerandos 6º y 7º.

(c) Imponer las costas de ambas instancias en el sentido indicado en el considerando 9º (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y devuélvase el expediente –mediante pase electrónico y a través del Sistema de Gestión Judicial– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariano E. Casanova).

A., E. L. c. Volkswagen Argentina S.A. s/ sentencias juicios ordinarios

En la ciudad de Rosario, a los 19 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reunieron en Acuerdo los jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, doctores Gerardo F. Muñoz, Oscar R. Puccinelli y María de los Milagros Lotti con el fin de dictar sentencia en los autos caratulados “A., E. L. C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA SA S/ SENTENCIAS JUICIOS ORDINARIOS” (CUIJ 21-02892771-9), en función de los recursos de apelación y nulidad interpuestos por ambas partes contra el fallo nº 152 del 24 de febrero de 2021 dictado por el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial nº 14 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ¿ES NULA LA SENTENCIA IMPUGNADA?

2. EN SU CASO ¿ES JUSTA?

3. ¿QUÉ RESOLUCIÓN CORRESPONDE DICTAR?

Sobre la primera cuestión, el doctor Gerardo F. Muñoz dijo:

El recurso de nulidad busca resguardar la garantía constitucional del debido proceso y procede siempre que exista una indebida restricción al derecho de defensa, por violación u omisión de las formas y solemnidades sustanciales que establecen las leyes (CCCSF, Sala 1ª., Z 29-R/15), de modo que las cuestiones relacionadas con la justicia intrínseca del fallo son más propias del recurso de apelación que del de nulidad (CCCR, Sala 4ta, Z 27-R/11).

Los recursos de nulidad interpuestos por ambas partes no han sido fundados en forma autónoma y dado que no se advierten vicios en el procedimiento ni en la sentencia que autoricen la declaración de invalidez de oficio, corresponde su desestimación.

Voto, pues, por la negativa.

Sobre la misma cuestión, el doctor Puccinelli dijo:

Comparto lo expresado por el doctor Muñoz y voto en idéntico sentido.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo:

Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).

Sobre la segunda cuestión, el doctor Gerardo F. Muñoz dijo:

1. El caso

1.1. La actora interpuso demanda ordinaria contra Volkswagen Argentina SA por incumplimiento contractual, a fin de que se la condene a entregarle un automóvil cero kilómetro modelo Vento 2.0 TDI Advance manual, su equivalente o el dinero necesario para adquirirlo, más daño moral, daño punitivo, intereses y costas.

Expresó que el 10 de enero de 2014 se contactó con un vendedor del concesionario Guido Guidi SA y que, luego de un intercambio de correos electrónicos, acordó la compra un coche como el que es objeto del reclamo –el que se encontraba individualizado por número de chasis y color– por el precio total de $206.000.- –inclusivo de flete y formularios– y que pagó mediante dos transferencias: $3.000.- ese mismo día a modo de seña y $203.000.- cinco días después.

Narró que, aproximadamente un mes después, reclamó la entrega del auto y que en respuesta el mismo vendedor le comunicó que el precio había aumentado a $244.000.- más gastos porque en la fábrica lo habían “desfacturado” y que debían facturarlo nuevamente con ese incremento, lo que hacía necesario que pagara una diferencia de $285.000.-. Dijo que, ante esta situación, envió cartas documento al concesionario y a la automotriz demandada a fin de que le entreguen la unidad adquirida, aunque ambas misivas fueron contestadas de manera negativa. A la vez, aseguró que el coche que adquirió fue vendido a otra persona y patentado en la Provincia de La Pampa.

Invocó su calidad de consumidor y aseguró que el contrato referido reflejó una relación de consumo. Justificó la legitimación pasiva en la existencia de conexidad contractual entre los tres polos de interés (consumidor, concesionaria y concesionario) y que entre Guido Guidi SA y Volkswagen Argentina SA existía una subordinación técnica y económica. Cuantificó el daño moral en $90.000.- y el punitivo en $40.000.-, aunque dejó librado su extensión a lo que más o en menos resultara de las pruebas a rendirse y del criterio del Tribunal.

1.2. La demandada resistió la pretensión haciendo una negativa general de todos los hechos invocados por la actora, en especial la existencia de una relación de subordinación con Guido Guidi SA. Manifestó que con esa empresa la vinculó un contrato de concesión, que sus relaciones se encuentra regladas por un “Reglamento para concesionarios” y que la concesionaria se encarga de manera autónoma –a nombre y por cuenta propia– de la distribución de los coches que su parte produce. Planteó su falta de legitimación pasiva, pues es ajena al contrato celebrado entre concesionaria y adquirente, y señaló que se trató de una venta tradicional de un vehículo, es decir, que aquélla lo adquirió de su fábrica para posterior reventa al público. Citó a la concesionaria como tercero y peticionó el rechazo de la demanda, con costas.

2. El fallo impugnado

2.1. El juez de primera instancia, mediante la sentencia nº 152/21 (fs. 286/304), hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a la demandada a entregar a la actora la unidad reclamada o una equivalente, y la suma de $90.000.- en concepto de daño moral, con más intereses y costas. Para así hacerlo, argumentó:

a) “… resulta indubitable el carácter de consumidor de la actora, quedando

comprendida claramente en el concepto del art. 1 de la ley 24.240 y del art. 1092 CCyC…, así como de proveedor de la demandada… configurándose entre ambos la llamada relación de consumo” (v. fs. 291);

b) en el plano fáctico, tuvo por acreditado que la actora adquirió de Guido Guidi SA un vehículo, que abonó el precio pactado en su totalidad y que no le fue entregado (correos electrónicos, cartas documento, informe sobre transferencias bancarias, informe registral y pericial contable). Añadió que “con relación a la posibilidad de variaciones de precios u otras modificaciones unilaterales que se hayan incorporado como pretensos términos de contratación (más allá de su dudosa legitimidad) no pueden en manera alguna serle oponibles al actor, dado que no se ha acompañado a la causa elemento alguno que me permite inferir que el mismo suscribió o al menos consintió las mismas. Es más, los actos del actor indican todo lo contrario” (v. fs. 292 vta.);

c) con respecto a la relación entre la concesionaria y la demandada sostuvo que “es sabido que las ventas de automotores cero kilómetro suponen generalmente la intervención de una concesionaria, dado que el consumidor no acude directamente al fabricante, sino a quienes tienen otorgada por éste a título de concesión –por lo general con exclusividad dentro de su zona– la habilitación para vender”, y que “si bien la relación jurídica y patrimonial entre concedente y concesionaria pretende evidenciarse como el de dos sujetos independientes, ello no obsta a la existencia de una intensa subordinación económica de uno respecto al otro, aspecto que permite señalar en su caso la existencia de una concentración vertical de empresas, ya que la concedente ejerce sobre los concesionarios un control permanente…” (v. fs. 294). Analizó el “Reglamento para concesionarios” aportado por la propia demandada y concluyó en que “la empresa automotriz no puede ampararse en la ajenidad de la compraventa celebrada entre la concesionaria y el actor para liberarse de responsabilidad por falta de entrega del rodado, toda vez que, habiéndose desarrollado la operatoria en el cargo de contratos coligados, se mantuvieron inmutables los deberes de conducta de la automotriz para con el adquirente respecto del cumplimiento de las obligaciones originadas en un sistema creado y controlado financieramente por la concedente… De esta forma, la red contractual permite superar el escollo que plantea el demandado escudado en el principio de relatividad de los contratos…, extendiendo la responsabilidad más allá del vínculo contractual a todos los miembros de la red…” (v. fs. 296 vta.). Así, entendió que se halla plenamente configurada la responsabilidad objetiva e indirecta de la accionada;

d) afirmó que también se acreditó la responsabilidad subjetiva de la automotriz, pues “considerando las importantes facultades de control que detentaba el demandado sobre la concesionaria resulta al menos llamativo advertir que al momento de la celebración de contrato que posteriormente se incumpliera desconociera la situación de la misma” (v. fs. 300). Destacó la existencia de más de cien damnificados por la falta de entrega de unidades compradas a la concesionaria en cuestión, lo cual permite apreciar una falencia a la hora de adoptar medidas de prevención del daño y una falta grave de diligencia en sus facultades de elección y control;

e) como derivación de estas conclusiones, dijo que “corresponde imponer al fabricante la obligación de entregar la unidad vendida dentro de los diez días, o en caso de discontinuarse su fabricación o importación, un modelo equivalente…” y que “… corresponde reconocer sobre dicho bien un interés del 8% anual desde la fecha del pago total en que se tiene configurada la mora y aquél en que se efectivice dicha entrega, procediendo la capitalización de dichos intereses desde el momento de notificación de la demanda…” (v. fs. 301 vta.);

f) “entiendo que el incumplimiento de la concesionaria (por el cual el demandado responde) debe haber generado no sólo una sorpresa en el actor (en atención a la esperable profesionalidad del cocontratante y el fabricante) sino también sinsabores, angustias, y frustraciones que superan las propias y corrientes del mundo de los negocios, más aún respecto de quien, diligentemente, depositó su confianza en profesionales” (v. fs. 302 vta.). Así, concedió la suma de $20.000.-, con más intereses a la tasa pura del 8% desde la mora y hasta ese pronunciamiento y, a partir de allí, la tasa activa sumada del Nuevo Banco de Santa Fe;

g) en cuanto al daño punitivo, esgrimió que “la imputación efectuada al demandado con fundamento en la responsabilidad objetiva generada, naturalmente, no admite la imposición de la presente sanción, correspondiendo determinar si la inconducta subjetiva configurada la admite. En tal sentido la negligencia con que se desarrollara el control en el proceder del concesionario, así como el interés expresado por la demandada en los medios de subsanar los inconvenientes generados (más allá del poco éxito de la gestión en la presente causa) me llevan a la convicción de la improcedencia del rubro”.

Agregó que “conforme la información existente en los medios, no se ha presentado en los últimos 5 años en convocatoria de acreedores otro concesionario de la demandada, evidenciando la inexistencia de conductas reiteradas en tal sentido, lo que sella la suerte adversa del reclamo en este sentido” (v. fs. 303 vta.).

2.2. Contra ese decisorio se alzaron ambas partes mediante recursos de apelación y nulidad deducidos a fs. 305 y 308, los cuales fueron concedidos por autos nº 335/21 y 345/21 respectivamente (fs. 307 y 310). Radicados los autos en esta Sede, la actora expresó sus agravios a fs. 327/332 y la demandada hizo lo propio a fs. 334/352, escritos que fueron respondidos en ese orden a fs. 355/372 y 375/378. Evacuada la vista por la Fiscalía de Cámaras (fs. 382/384) y firme la providencia de autos para sentencia (fs. 387/388), quedaron los presentes en estado de resolver.

3. Los agravios de la actora y su réplica

3.1. La accionante expresó que la sentencia de primera instancia la agravia por cuanto no hizo lugar a la indemnización por daño punitivo. Sostuvo que “las consideraciones cit supra del a-quo encaminadas a negar el daño punitivo en base a la falta de una responsabilidad subjetiva de gravedad, entran en franca contradicción con las ponderaciones realizadas por el mismo juez al atribuir una responsabilidad subjetiva a la accionada…” (v. fs. 328).

Fundó su posición en que “la férrea negativa por parte de la demandada, en reconocer en todo momento los derechos de la actora, constituye una palmaria inobservancia de las obligaciones del proveedor. En todo momento, la accionada negó su responsabilidad en el presente caso, negativa que mantuvo a lo largo de todo el presente juicio y que mantiene con el recurso de apelación interpuesto.

“Esta postura no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. El art. 8 bis refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el art. 42 CN” (v. fs. 331).

3.2. La demandada contestó los agravios a fs. 375/378, a cuyo libelo recursivo nos remitimos en honor a la brevedad.

4. Los agravios de la demandada y su respuesta

4.1. La accionada expresó detalladamente sus disconformidades con la decisión de primera instancia, acusando –en lo sustancial– al fallo apelado por:

1) “la manifiesta arbitrariedad en la que ha incurrido el Juez a quo, al introducir en el proceso elementos probatorios que de ninguna manera fueron ofrecidos por el accionante”, en referencia a constancias del proceso concursal de la concesionaria y de otra causa en su contra (“Rodrigo Ariel c. Guido Guidi SA s. Ordinario”), así como también la consulta de oficio de diversos sitios de internet de noticias y de la web oficial de la demandada. Sostuvo que el magistrado de grado habría violado las reglas del debido proceso, y agregó que tampoco los argumentos que fundan su condena fueron planteados por el actor;

2) tuvo por configurada su legitimación pasiva cuando no existió conducta antijurídica alguna imputable a su parte, máxime cuando no intervino en la operatoria entre la actora y la concesionaria. Cuestionó las conclusiones a las que arribó la sentencia apelada en torno a la existencia de conexidad entre el contrato que la vincula con la concesionaria y el que celebró ésta con la accionada, todo lo que condujo a la atribución de responsabilidad. Así, remarcó que “pretender anular el principio de relatividad de los contratos sin basamento alguno en ley especial o articulado del código sustantivo, se traduce en un completo absurdo que de ninguna manera podría ser convalidado por V.E.” (v. fs. 338 vta.);

3) concedió injustamente una indemnización por daño moral pues el propio sentenciante admitió que no existe prueba que lo admita. Dijo que “la parte actora no ha acreditado fehacientemente en autos la existencia de daño moral alguno, ni su extensión y cuantía, no siendo suficiente el incumplimiento para su procedencia como erróneamente sostuvo el a quo” (v. fs. 348 vta.);

4) el plazo que estableció para la entrega de la unidad es sumamente acotado y de imposible cumplimiento, habida cuenta que este vehículo es fabricado en el exterior y que su labor se limita a su importación, tarea que lleva más de diez días. Puntualmente, solicitó que se extienda el plazo a no menos de 90 días;

5) la capitalización de los intereses dispuesta en los términos del art. 770, inc. b, CCC es totalmente improcedente, “toda vez que… no debe aplicarse a las obligaciones de valor, es decir, aquellas en las que ‘el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda’” (v. fs. 350);

6) en consonancia con el pedido de rechazo de la demanda, peticionó que las costas sean impuestas a la accionante.

4.2. Estos reproches fueron respondidos por escrito de fs. 334/352, entre cuyos argumentos, a los cuales me remito en honor a la brevedad (art. 244, inc. 3 del CPCC), se expuso la existencia de una deficiencia técnica en el libelo recursivo interpuesto por la recurrente.

5. La contestación de vista de la Fiscalía de Cámaras

La Fiscalía de Cámaras postuló el rechazo de los agravios esgrimidos en función de los argumentos que esboza en su libelo, en consonancia con lo resuelto por el juez de primera instancia y, por tales razones, aconsejó la confirmación de la sentencia recurrida (v. fs. 382/384).

5. [sic] La solución del caso

5.1. El planteo de insuficiencia recursiva

Si bien es cierto que con su escrito recursivo la demandada no ha hecho más que, en cierta medida, reeditar –con escasas variantes– la postura esgrimida al alegar sobre el mérito de la causa, empero, tampoco es menos real que, particularmente en cuestiones tan concretas como las ventiladas en este caso, no resulta sencillo, probablemente, introducir demasiados nuevos argumentos y en esta senda, en la medida que sea posible abordar el asunto y resolverlo (porque la queja está expresada, aun cuando ello muestre algunas deficiencias) debe estarse por la apertura del recurso, toda vez que la garantía para el ejercicio del derecho de defensa así lo merece y esto debido a que en definitiva ha existido, suficientemente explicitado por la recurrente, lo que constituye la materia de su queja respecto del fallo apelado.

En consecuencia, se interpreta que con lo dicho por la demandada en la fundamentación de su recurso se cuenta con suficientes elementos de juicio como para abordar el análisis de la causa y fallarla, particularmente porque están claros cuáles son los aspectos de la resolución de primera instancia que agravian a la recurrente y los motivos en que se funda, y ello, esencialmente, supone una “crítica razonada” al fallo impugnado.

En definitiva, se advierte que sí existe respecto del fallo la mencionada crítica razonada a sus argumentos, lo que lleva a propiciar, con suficiente nivel de convicción, que se entre al tratamiento del asunto de fondo.

5.2. El derecho aplicable

Con carácter previo a ingresar a resolver los agravios planteados, cabe aclarar ante todo que tanto el contrato como los hechos que son objeto de la presente acción ocurrieron con anterioridad al mes de agosto de 2015, motivo por el cual su juzgamiento debe limitarse, en principio, al contexto jurídico que regía por entonces, es decir, las disposiciones previstas en el Código Civil anterior, integrándolas con la ley 24.240 y el art. 42 de la C.N. Sin perjuicio de ello, corresponde la aplicación del Código Civil y Comercial al resolverse sobre las consecuencias del vínculo contractual no agotadas y producidas con posterioridad a su sanción (v. gr. la cuantificación de los daños reclamados y los intereses), teniendo en cuenta que el régimen jurídico actual ya se encontraba vigente al interponerse la demanda y, también, siempre que sus normas resulten más favorables al consumidor, todo ello en función de las pautas temporales establecidas por el art. 7 del CCC.

5.3. La vinculación entre las partes

Se encuentra debidamente acreditado en autos que la actora compró un coche Volkswagen Vento a la concesionaria oficial Guido Guidi SA, que pagó la totalidad del precio por transferencia bancaria, que ante la falta de entrega la reclamó por carta documento a la vendedora y al fabricante, que le fue exigido de manera sobreviniente más dinero a causa de una supuesta “desfacturación” y un aumento del precio y que –ante su negativa– la unidad jamás le fue puesta a disposición. En este contexto, acreditado el incumplimiento de la obligación principal de tradición del vehículo, y habida cuenta que sólo el fabricante fue demandado en autos, la controversia estriba, en primer lugar, en la legitimación pasiva y, de confirmar su existencia, en la extensión de la condena.

5.3.1. De manera preliminar, cabe destacar que no fue materia de reproche ante esta Alzada el encuadre de la pretensión esgrimida en el marco de la normativa consumeril.

Acertó el Juez de grado cuando entiende a semejante relación como una de consumo, en los términos del art. 3 de la LDC.

Entiendo que no existe duda acerca de que el vendedor y el fabricante formaban una red contractual, tal como lo señala el fallo recurrido y que, por lo tanto, la demandada debe responder ante el consumidor por el incumplimiento en la entrega de la unidad, esto por aplicación en conjunto de los arts. 2, 3, 10 bis y 40 de la LDC. Este último, que se ubica dentro del capítulo “X. Responsabilidad por Daños” reza: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

“La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”

Al caso de autos, como se dijo, se aplica el segundo párrafo –que en definitiva está sentando un principio interpretativo-, y si bien cabe establecer esa solidaridad emanada del art. 10 bis de la LC, ello no implica que el condenado solidariamente que no haya sido quien dio lugar al incumplimiento no pueda repetir, total o parcialmente lo que ha pagado, demostrando que la causa –no del daño sino del incumplimiento– no le es –total o parcialmente– imputable. Pero ello, obviamente, siempre se refiere a la relación interna entre proveedores y en ningún momento alcanza a la solidaridad frente al consumidor.

Todo aquel que intermedia en algún tramo del negocio que permite la adquisición de un producto está alcanzado por la ley de defensa del consumidor y aquí resulta claro que esa intervención se da indudablemente en el caso de la condenada recurrente.

En este contexto, siendo que a la fecha de la compraventa del coche la vendedora era una concesionaria oficial de la demandada, y que ésta es fabricante e importadora de los vehículos comercializados en el país con la marca Volkswagen, su responsabilidad como integrante de la red contractual por la venta frustrada es evidente pues se está reclamando a causa de un incumplimiento contractual, en concreto, de la obligación asumida por la concesionaria de entregar el vehículo adquirido, la cual se extiende, solidariamente, a Volkswagen Argentina SA, en virtud de su calidad de concedente de la vendedora.

Hay aquí contratos conexos que, largamente reconocidos primero por la doctrina y jurisprudencia, tuvieron luego expresa recepción en el CCCN (arts. 1073 a 1075), tratándose de contratos autónomos pero coligados a través de una conexión objetiva en sentido de razón económica (Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal Culzoni, 2004, pp. 715 y ss.), de modo que en esta relación de consumo donde alguien produce, fabrica o importa un bien y llega a los consumidores a través de vendedores “todos quienes intervienen en esta relación de consumo son responsables como dispone el art. 42 de la Constitución nacional, ante los consumidores y usuarios por la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de éstos” (Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26361, 4º ed., Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 468/469), esto porque además la idea de la protección del cliente excede el marco contractual y “autoriza en muchos casos a ejercer sus derechos frente a toda la cadena de comercialización, aun contra aquéllos con quienes no lo unen de forma directa un contrato” (Carlos Hernández y Sebastián Picasso, “La conexidad en las relaciones de consumo”, en AA. VV. Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, 2011, t. III, pp. 484/501).

En el mismo sentido que se analizó anteriormente, razona correctamente el sentenciante de primera instancia, ya que corresponde aquí aplicar el art. 10 bis de la LDC y, consecuentemente, atender al reclamo actoral, desde que esta regla establece el principio general que refiere al incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la oferta o del contrato, y en el complejo escenario del mercado actual de consumo, la generación de confianza en el público consumidor adquiere relevancia como factor de atribución de responsabilidad en especial cuando la presencia de marcas o símbolos reconocidos por el público, le dan un valor agregado que incide de manera determinante en la opción de compra del consumidor.

Comparto la premisa sostenida por el magistrado de grado en cuanto a que, si bien es cierto que el control no es absoluto (v. pericia contable a fs. 176-179, en especial la respuesta al punto 5 ofrecido por la actora), sí es determinante. Es prueba cabal de este razonamiento el “Reglamento para concesionarios” que obra glosado en autos a fs. 117-132 y que da cuenta del enorme grado de control que ejercía la demandada sobre la actividad del concesionario, en especial en cuanto a la imagen, el desarrollo del negocio, la publicidad, la contabilidad, las existencias y los pagos para reserva de vehículos. Sobre estos dos últimos puntos es necesario hacer hincapié, pues son las cuestiones que aquí han generado el debate. El hecho de que la demandada obligue a las concesionarias a comunicar permanentemente su stock de vehículos, que formule una estimación de los automóviles que adquirirá en el futuro (punto 12) y que establezca detalladamente la forma de recibir pagos en depósito o seña para la reserva y/o compra de vehículos y el destino de estos fondos (punto 17) echan por tierra la tesitura principal que sostiene su defensa de falta de legitimación pasiva. Lo mismo ocurre en relación con el argumento de que la operación que dio lugar al incumplimiento fue una “venta tradicional” en la que la concesionaria compró primero a la automotriz y luego vendió al actor, en tanto que se trata –en realidad– de un único negocio mediante el cual la demandada coloca su producción en el mercado. En otras palabras, la automotriz dispone y controla de un canal de distribución de su producto y de atención de sus clientes (actuales o potenciales), del que se sirve para acometer el objetivo principal de su actividad, que es la venta de automóviles, pero que de ninguna manera puede convertirse en una herramienta a fin de eludir su responsabilidad.

A la vez, es importante remarcar que a la demandada se la notificó debidamente del incumplimiento y fue intimada a entregar la unidad por carta documento nº 438786812 (recibida el 19/02/14, v. informe Correo Argentino a fs. 419/154) y que, sin embargo, nada hizo a fin de lograr el cumplimiento de la expectativa del consumidor, sino que se limitó –al igual que lo hizo en su escrito de responde– a rechazar cualquier tipo de obligación en relación con esa venta (v. fs. 34). La accionada estaba al tanto del incumplimiento del concesionario de su red y eligió mantenerse al margen de la cuestión, evidenciando una conducta reprochable jurídicamente a la luz de las consideraciones hasta aquí vertidas y que enervan, en consecuencia, su responsabilidad.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala recientemente (CCCRos, Sala 2, “Sarrachini c. Global Autos”, Ac. nº 145 de 26/05/22), así como también encumbrada jurisprudencia a nivel nacional y en supuestos que revisten enorme similitud como el de autos (CNCom, Sala E, “Leston c. Volkswagen Argentina SA”, del 04/10/12, AR/JUR/64284/2012; CNCom, Sala F, “Martínez c. Plan Óvalo”, del 27/04/17, AR/JUR/26582/2017; CNCom, Sala A, “Bertapelli c. Guido Guidi SA” del 12/05/21, AR/JUR/32451/2021; CNCom, Sala F, “Escobar c. Guido Guidi SA”, del 03/06/22, AR/JUR/69570/2022, entre otros). Coincido con lo expresado en el tercero de estos precedentes citados de la Cámara Nacional, cuya parte pertinente transcribo a continuación: “De esta manera, resulta de aplicación al caso, un sistema de responsabilidad objetiva, en el cual, el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa o la prestación del servicio, de manera tal que el consumidor sólo debe acreditar el daño y la relación de causalidad. Y más allá de la enumeración legal que es simplemente enunciativa, dicho artículo quiere responsabilizar a todas aquellas personas humanas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no solo a quien lo provee en forma directa (conf. esta CNCom., Sala D, 18/06/2008, in re: ‘Rusconi María c. Peugeot Citroën SA s/ sumario’; íd., Sala B, 06/11/2015, in re: ‘Salem…’, cit. supra; íd., esta Sala A, 21/11/2019, in re: ‘Noirat, Diego H. c. Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario’).

“En ese contexto, la responsabilidad atribuida a la coaccionada deriva de la circunstancia de que lo reclamado se trata de un daño originado por la deficiente ‘prestación de un servicio’ por parte del concesionario, servicio en el cual la aquí recurrente habría puesto su marca. […] “En ese marco, no cabe sino concluir en que, al haber mediado un incumplimiento de Guido Guidi SA en la prestación del servicio de entrega de la unidad –no revertido en el marco del sub lite–, el fabricante Volkswagen Argentina SA, a cargo de quien se encontraba la obligación de demostrar que había cumplido por su parte con el despacho de la unidad al concesionario, o en todo caso, de demostrar que la falta de entrega del rodado en tiempo y forma no le ha sido imputable, resultará también responsable por esa deficiente prestación del servicio de entrega.

“Así las cosas, resulta viable… extender al fabricante la responsabilidad derivada de la falta de cumplimiento de la obligación de entrega de la unidad por parte del concesionario. Lo anterior, en obvia derivación de una atribución de culpa ‘in eligendo’ de un integrante de su red de concesionarios, tras comprobarse el accionar negligente de este.

“Tampoco puede soslayarse que, si bien un contrato firmado por un particular con un concesionario tiene a éstos como partes contratantes, no excluye la existencia de sujetos involucrados en el sistema, en su calidad de partes conexas.

“Es claro que en la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son partes de distintos contratos, situándose fuera del vínculo bilateral pero dentro del sistema o red contractual que, en este caso, tiene al consumidor como eslabón final de la cadena. Ello significa que hay una finalidad económico-social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra la misma, se afecta todo el sistema y no solo uno de los contratos. Esta causa fin reside en el funcionamiento integral y eficiente del sistema, a tal punto que se ha llegado a afirmar que quienes son parte en los contratos encadenados no resultan ‘verdaderos terceros’, en lo que a la esfera de la responsabilidad respecta (cfr. Esper, Mariano, ‘La relación entidad administradora-entidad bancaria en el sistema de tarjeta de crédito y sus efectos frente a terceros’, JA, 2000-III, p. 912 y ss.)”.

Por los argumentos expresados, corresponde descartar el segundo agravio expresado por la demandada y confirmar el segmento de la sentencia que rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva y que tuvo por configurada la responsabilidad de la automotriz demandada por la falta de entrega del vehículo a la accionante.

5.3.2. Antes de pasar al análisis de la indemnización, queda una cuestión por abordar en relación con lo dicho en el punto anterior, y tiene que ver con el cuestionamiento de la demandada en torno a que el sentenciante habría violado el debido proceso mediante la introducción de pruebas que no fueron ofrecidas por la contraparte. Considero que este reproche no debe correr mejor suerte que el anterior, en tanto que el Juez de grado no ha excedido ni hecho un uso irrazonable de sus facultades como juzgador.

Cabe recordar que nos encontramos en el marco de una relación de consumo que, conforme el art. 53 LDC, “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”, cristalizando para la materia que tratamos la carga dinámica de la prueba, la cual “no sólo se deriva del sentido común (es decir, que aporte elementos para acreditar como sucedieron los hechos el que que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo), sino también de un expreso mandamiento legal” (Demetrio A. Chamatropulos, “El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos”, en La Ley Online, AR/DOC/5129/2010, p. 3).

Dicho esto, las consultas efectuadas por el magistrado a los sitios web y a las constancias incorporadas en el concurso preventivo de la concesionaria y en el juicio ordinario seguido contra ésta, constituyen el reflejo de su tarea de comprobación de los relatos de los hechos y los argumentos aportados por las partes en la causa. Así, el propio consumidor expresó el procedimiento seguido a la hora de contratar, la situación de falta de entrega de más de seiscientas unidades por parte de la concesionaria y el proceso concursal en el que se vio involucrada con posterioridad. La simple visita de la página de internet oficial de la automotriz, la lectura de las noticias periodísticas –que poseen en esencia las características de publicidad y notoriedad– y la consulta de causas netamente ligadas a la situación que es objeto del litigio –en especial el concurso preventivo de la vendedora del coche y citada como tercero– no constituyen en modo alguno una extralimitación en la actividad judicial, por lo que no pueden merecer reproche alguno. No debe perderse de vista que las reglas de la experiencia y de la sana crítica siempre han de tener un rol preponderante a la hora de juzgar, y el magistrado no puede mantenerse ajeno a los hechos notorios ni a la realidad social.

En suma, no se evidencia en autos una conducta inquisitiva ni excesiva por parte del Juez, si no que ha dirigido su actividad a contrastar con la realidad los hechos y motivaciones invocados por las partes y ha explicado minuciosamente su razonamiento y las herramientas de las que se ha valido para ello, ninguna de las cuales refleja una excesiva labor o una afectación a su deber de imparcialidad.

Por los fundamentos expuestos, este agravio también debe ser desechado.

5.5. [sic] El daño

La sentencia en crisis ha concedido una indemnización en especie (la entrega del vehículo) y en dinero (por daño moral), ambas con sus respectivos intereses, y todo ello ha sido objeto de reproche por la condenada. Los analizaremos seguidamente.

5.5.1. La indemnización en especie

Se condenó a la automotriz a la entrega de la unidad vendida –o su equivalente– en el plazo de 10 días, y sobre su valor se adicionó una tasa de interés del 8% anual, con capitalización desde la notificación de la demanda. Tanto el término de cumplimiento como la tasa de interés fueron objeto de cuestionamiento, el primero por exiguo y la segunda por excesiva.

5.5.1.1. El plazo de entrega del coche

La automotriz se quejó de que 10 días resulta un plazo extremadamente breve para entregar el auto, en atención a que el rodado no es fabricado en el país y que, por tanto, debe ser importado, tarea que demanda una extensión de tiempo considerablemente mayor, que estimó en 90 días.

Se trata de un cuestionamiento absolutamente infundado e inverosímil.

Infundado porque no existe explicación ni constancia alguna del origen del vehículo ni del proceso y los tiempos necesarios para su importación, si fuera ello necesario. Inverosímil en tanto que no resulta lógico que una automotriz de la talla de la demandada –una de las principales del país y del continente– no tenga a disposición un coche como el indicado a fin de cumplir con la obligación a su cargo; no debe perderse de vista que nos encontramos ante un proceso que tramita desde diciembre de 2017 y que obtuvo respuesta favorable en primera instancia, todo lo cual hace que un proveedor diligente y responsable pueda prever la posibilidad efectiva de tener que afrontar la eventual entrega del coche y que, por tanto, arbitre los medios necesarios a ese fin.

De acuerdo con lo expresado, este agravio debe ser rechazado.

5.5.1.2. La capitalización de los intereses dispuesta

En torno a los intereses, la accionada se agravió por la capitalización dispuesta a partir de la notificación de la demanda pues consideró que no resulta viable para obligaciones de valor como la presente. Sobre el particular, es menester decir que se trata de una posibilidad que expresamente contempla el art. 770 inc. b: “Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que: … b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”.

Como puede observarse, el CCC establece la regla de la prohibición del anatocismo y contempla ciertas excepciones, una de ellas cuando el pago en dinero sea objeto de reclamo judicial: en caso de que no se encuentre expresamente previsto por las partes, sólo procederá al tiempo de la notificación de la demanda y con respecto a aquellos devengados desde la mora (en este sentido, Daniel R. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Tratado de obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 530; Federico A. Ossola, “Comentario al art. 770”, en AA. VV. [Dir. Ricardo L. Lorenzetti], cit, t. V, pp. 146/148).

Conforme lo señala la CSJN, su carácter excepcional trae aparejado que su interpretación ha de ser de carácter restrictivo (Fallos: 339:1722 y 329:5467).

De modo preliminar debo decir que, a mi modo de ver, ni el sentenciante ni la demandada aciertan en el encuadre legal y fáctico propuestos. Sin perjuicio de ello, adelanto que el agravio en este punto habrá de ser receptado.

En torno a la decisión de primera instancia, el yerro fue doble, pues confundió el tipo de obligación de que se trataba y aplicó erróneamente la norma legal. No se comparte el encuadre de la deuda reclamada como una de valor, en tanto que al momento del incumplimiento ni al de la condena ha sido expresada o cuantificada en dinero, como podría haber ocurrido en el caso de que se tratara del dinero pagado al concesionario o del valor pasado o actual del coche involucrado. La pretensión actoral fue clara desde un principio: la entrega de un automóvil equivalente al que adquirió, lo cual consiste –lisa y llanamente– en una deuda de género, conforme lo contempla el art. 762 CCC, 1º párrafo: “La obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas sólo por su especie y cantidad”. Como se puede observar, se trata de un típico caso de deuda de cosa fungible, determinable, cuya incertidumbre llega exclusivamente respecto la cosa específica, en nuestro caso, qué Volkswagen Vento o equivalente se le entregará, pero no más que eso (Federico A. Ossola, “Comentario al art. 762”, en AA. VV. [Dir. Ricardo L. Lorenzetti], cit., t. V, pp. 109/110; Eduardo C. Méndez Sierra, Obligaciones dinerarias, El Derecho, Buenos Aires, 2016, p. 158).

Más allá de la naturaleza jurídica de la deuda comprometida, la indemnización concedida por ese rubro fue correctamente determinada en especie. Sin embargo, y pese a haberse sostenido que se trataba de una deuda de valor, el sentenciante le aplicó también la capitalización de los intereses conforme lo prevé el art. 770, inc. b, CCC que fue citado más arriba. Esta decisión fue también desacertada, en tanto que el anatocismo resulta incompatible con ese tipo de obligaciones por expreso mandato del art. 772, que reserva la aplicación de aquélla norma exclusivamente cuando el valor sea cuantificado en dinero, cosa que tampoco sucedió en este caso (en este sentido, XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, despacho 14, STJ La Pampa, “Rodríguez c. Estado provincial”, de 18/10/22, AR/JUR/168550/2022; Eduardo C. Méndez Sierra, ob. cit., p. 277/278; Benjamín Valdés Tietjen, “Intereses. Tasas de interés para los daños y perjuicios. Artículo 768 del CCCN. Implicancias del caso ‘García’ de la CSJN”, en Ius in fieri, disponible en https://iusinfieri.com.ar).

Por el lado de la pretensión de la accionada, si bien cayó también en la errónea calificación de la deuda como una de valor, acertó en la solución propuesta, en consonancia con el análisis indicado en el párrafo anterior. Así, si se tiene en cuenta que la regla sentada por el CCC es la prohibición de la capitalización de los intereses, que las excepciones deben ser interpretadas con carácter restrictivo, y que el fin de este esquema radica en que sólo las indemnizaciones debidas y efectivamente cuantificadas en dinero pueden ser objeto de anatocismo, menos aún será posible su aplicación a las obligaciones de género, las cuáles ni siquiera son cuantificadas en moneda de curso legal en la sentencia, sino que son indemnizables en especie, como ocurrió en el caso de marras.

Por lo tanto, la capitalización de los intereses ordenada deviene en injusta y debe ser revocada. Corresponde, entonces, hacer lugar a este agravio, quedando vigente sobre la indemnización en especie la aplicación de la tasa pura del 8% anual (sin capitalización).

5.5.2. Daño moral

Cabe recordar primeramente que este tipo de daño resarcible cubre la lesión a las afecciones legítimas que implica el agravio a derechos esenciales de la persona, de la personalidad o personalísimos (Santos Cifuentes, Código Civil Comentado, LL, 2005, t. I, p. 802), y posee una función netamente resarcitoria, como consecuencia del hecho, que puede inferirse derechamente de los padecimientos derivados del acontecimiento productor del daño.

Este daño extrapatrimonial se deriva también como consecuencia del incumplimiento, sumado a que la actora debió recurrir a la presente instancia judicial, circunstancias fácticas que resultan elemento de convicción suficiente para la procedencia de la indemnización otorgada, cuya suma no aparece exagerada ni carente de lógica.

Sin embargo, aún para el caso del daño moral contractual cabe relevar al actor del deber de probar su existencia cuando este surge por sí mismo y flexibilizar su acreditación cuando el daño surge con evidencia de acuerdo al curso normal de las cosas, pues como lo ha expresado abundante jurisprudencia: “La existencia del daño moral se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y por la titularidad del accionante, es una prueba que surge inmediatamente de los hechos mismos” (Cám. Civ. y Com. Sala 4ª Integrada – Rosario, 16/06/99, “Sánchez, Ángela c/ Municip. de Rosario s/ Daños y perjuicios”; Trib. Col. Resp. Extrac. 6º Nom. – Rosario – 20/11/95 – “Forneris, Adrián R. c/ Herrera, Leandro y otro s/ Daños y perjuicios”; en igual sentido Trib. Coleg. Resp. Extrac. Nº 6–Rosario – 22/06/93 – “Stroppiana, Carlos c/ Fundición San Diego S. A. s/ Daños perjuicios”, Trib. Col. Resp. Extrac. Nº 6 – Rosario – 18/03/93 – “Caballero, María S. c/ Banco Francés del Río de la Plata y/u otro s/ Daños y perjuicios”, Trib. Coleg. de Resp. Extrac. Nº 6 – Rosario – 03/08/92 – “Aparicio, Sergio O. c/ José Chalup y/u otros s/ Daños y perjuicios”, Trib. Col de Resp. Extrac. 6ª Nom. – Rosario – 07/03/96 – Sposari, Adelina c/ Carmena, José A. y Otros s/ Daños y perjuicios”).

Centrándonos en el caso de autos, se configura aquí un supuesto de acreditación del daño con tales características, ya que aparece suficientemente probado el padecimiento descripto, por ser una derivación lógica del incumplimiento en la entrega del coche adquirido por el consumidor y la consecuente posición de intranquilidad, incertidumbre y desazón en la que se colocó a la actora. Esta situación ha causado, sin duda, daños extrapatrimoniales que surgen con evidencia de la situación fáctica, como se dijo, un daño por sí, pues, “si los hechos hablan por sí mismos y extendemos la elocuencia a los hechos jurídicos debemos necesariamente concluir que el daño moral normalmente se desprende de los mismos in re ipsa. No es posible argumentar en contra de los hechos” (Jorge Mosset Iturraspe y Aída Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 236).

Entendido entonces que se encuentra acreditada la existencia del daño moral, no queda más que confirmar la extensión del resarcimiento otorgado por la sentenciante, que no aparece excesivo ni irrazonable. Conforme lo expresa Bustamante Alsina, para ponderar el quantum del daño moral se debe atender a pautas de racionalidad, por lo que “… la apreciación por el juez para fijar en dinero aquella compensación, debe ser necesariamente objetiva y abstracta. La indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima (no en concreto), sino de su constatación por los jueces y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda” (Jorge Bustamante Alsina, Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990-A-658). Y esa racionalidad debe determinar en todo momento y circunstancia, en especial por cuanto “… La reparación de un daño moral, cualquiera sea su jerarquía, no debe significar un ‘cambio de vida’ para la víctima o para su familia. Una fuente de enriquecimiento…” (Jorge Mosset Iturraspe, Diez reglas sobre cuantificación del daño moral, LL, 1994-A-729). De este modo, toca desestimar también este agravio.

5.5.3. Daño punitivo

Corresponde pasar ahora al tratamiento del agravio de la actora sobre el rechazo del rubro de daño punitivo solicitado.

En lo atinente a este punto, sabido es que no en todos los casos se puede dar andamiento a un pedido de daño punitivo como suma excedente a la reparación del daño efectivamente sufrido por el consumidor en la relación de consumo. Esto es así en razón de que la finalidad perseguida por esta multa civil no es otra que sancionar las conductas antisociales y vejatorias; aquéllas que implican un trato indigno e inequitativo de los consumidores y usuarios o las que los colocan en condiciones vergonzantes o intimidatorias. De ahí que se haya señalado que para que el art. 52 bis LDC resulte compatible con la Constitución nacional y, por ende, no se erija en un tipo penal abierto, debe exigirse la concurrencia de una particular intencionalidad o desaprensión del proveedor en la producción de un daño de magnitud y significativa trascendencia social (Ariel Ariza, “Contrato y responsabilidad por daños en el Derecho del Consumo”, en AA. VV. [Coord. Ariel Ariza], La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 134/135), de modo que no basta con el mero incumplimiento del proveedor sino que debe estar presente una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia (Ana I. Elías, “Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor”, en AA. VV. [Coord. Ariel Ariza], cit., p. 153). Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo este marco, no puede soslayarse que la conducta de la demandada reseñada por el sentenciante y probada en las presentes actuaciones, constituye un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240, más aún considerando que se trata de una empresa dedicada a la fabricación e importación de automóviles con una larga trayectoria en el país, capaz de infundir una enorme confianza en los consumidores que adquieren los vehículos que comercializa a través de su red de concesionarios, sobre los que ejerce un grado de contralor determinante y que, encontrándose debidamente anoticiada del incumplimiento que dio lugar a este reclamo, eligió desatenderlo. Ello vislumbra una grosera indiferencia por parte de la empresa hacia los derechos individuales del actor y en la honra de las obligaciones asumidas. En efecto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso –que han sido detalladamente revistadas en el fallo impugnado–, es dable afirmar que la falta cometida por la demandada alcanza una entidad tal que la hace pasible de un calificado juicio de reproche que torna admisible el daño punitivo.

La falta de respuesta de la automotriz ante el incumplimiento de uno de los concesionarios habilitados para la distribución, la negativa de su rol preponderante en la actividad que era necesaria para cumplir con la entrega del coche y su deslinde absoluto a la hora del reclamo por carta documento trasluce una auténtica desidia en el accionar de la demandada. Nada más alejado de la conducta esperable de una empresa de las citadas características, que debe desenvolverse de modo correcto y responsable en su relación con los consumidores y usuarios de sus productos y honrar adecuadamente la confianza que les fue depositada a la hora de elegirla como proveedora.

En función de lo dicho hasta aquí, y en consonancia con la jurisprudencia emanada de esta misma sala (“Prato c. Beta SA y ot.”, Ac. nº 154 del 22/06/12; “Sarrachini c. Global Autos SRL y ot.”, Ac. nº 145 del 26/05/22) no cabe más que concluir que el accionar de la demandada debe ser alcanzada por las penalidades que dispone el presente instituto, precisamente porque configura el agravamiento necesario para tener por configurado el daño punitivo reclamado, disintiendo con el criterio de primera instancia y debiendo ahora determinarse el monto al que debe ser condenado el accionado. En esa faena, y sin desconocer las dificultades propias de justipreciar un rubro de estas características, considero que el monto de $40.000.- estimado por la actora en el escrito inicial resulta razonable y adecuado, pues se concibe como acorde con las funciones sancionatoria y disuasoria que posee, teniendo especialmente en cuenta la palmaria desaprensión exhibida tanto en sede judicial como en el ámbito extrajudicial, la gravedad del incumplimiento y la posición de la empresa demandada. Un monto mayor, podría ser considerado confiscatorio, y uno menor ningún efecto tendría a la hora de desalentar la reprochable negligencia e indiferencia endilgada. Sobre esta suma se aplicarán intereses a la tasa activa capitalizada que cobra el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde la fecha de interposición de la demanda (27/12/17) y hasta su efectivo pago.

En función de ello se entiende que el agravio del actor en este punto ha de prosperar, debiendo condenar a la demandada a una indemnización por daño punitivo por la suma de $40.000.-, con los intereses referidos en el párrafo anterior.

6. Las costas

El reproche de la accionada en este punto tampoco merece acogida, desde que la imposición de costas devino acorde al resultado final propuesto por el juez de grado, el cual se propone que confirmado en lo sustancial en esta instancia. No obstante que es cierto que existió una diferencia en cuanto al monto reclamado y el reconocido por la sentencia en crisis, las costas fueron correctamente impuestas a la demandada, por específica aplicación del principio de reparación integral o plena.

Explica Peyrano, en su comentario al art. 252 CPCC que: “… predominan los pronunciamientos que consideran que las costas casuídicas [sic] deben ser soportadas íntegramente por el responsable del daño sufrido, aunque no prosperen íntegramente los rubros resarcitorios pretendidos por el actor, dado que las costas forman parte de la indemnización, salvo que se determinase la existencia de culpa concurrente en la víctima que pretende la indemnización, en cuyo caso las costas deben distribuirse en proporción a sus respectivos vencimientos…” (Jorge W. Peyrano, Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Juris, 1996, t. 1, p. 782).

En este sentido la jurisprudencia de nuestra Cámara ha sostenido: “Tratándose de procesos de índole resarcitoria, en principio el imperio del art. 252 CPCCSF en materia de costas, cede ante el derecho que tiene la actora derivado de la legislación de fondo de obtener una reparación íntegra, y ésta se vería mermada por la obligación de pagar parte de las costas…” (CCC, Rosario, Sala II, Ac. nº 13 del 16/02/10 en “Dignani Nestor y ots c/ Banco Galicia y Bs As s/ Cobro de Pesos”; Sala IV, in re “Astudillo C.E y/o c/ Cinema International Corporation SA s/ Cobro de pesos”, 11/07/85, T. 51, J- 218, Rep. Zeus, T. 8, pág. 381; otros CCC, Rosario, Sala IV, 21/10/83, Zeus 34, J-186; CCC, Rosario, Sala I, Acuerdo nº 25 del 20/04/93; CCC, Rosario, Sala I, Acuerdo nº 1 del 12/02/96).

Por lo que, no siendo receptado el rechazo de la demanda que postula la accionada, corresponde también la desestimación de este tramo del recurso.

El mismo razonamiento, y la aplicación de idénticas normas y principios nos llevan a cargar las costas de segunda instancia a la demandada, en tanto que, si bien se postula la recepción de uno de sus seis agravios, se trata de una cuestión accesoria y de importancia relativa si se la analiza en conjunto con la pretensión que motivó el presente pleito.

7. La conclusión

En definitiva, las razones que anteceden conducen al entendimiento de que la sentencia impugnada debe ser confirmada en lo sustancial, aunque deberá ser modificada en cuanto a la capitalización de los intereses dispuesta en relación con la indemnización especie –la que deberá ser rechazada– y al daño punitivo –el que deberá concederse, con la extensión expresada en el punto 5.5.3–.

Voto, pues, parcialmente por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, el doctor Puccinelli expresó:

Comparto los fundamentos expuestos por el doctor Muñoz y votó en igual sentido a la segunda cuestión.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo:

Me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

Sobre la tercera cuestión, el doctor Gerardo F. Muñoz dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde rechazar los recursos de nulidad de ambas partes, hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada y admitir el recurso de apelación de la actora. En consecuencia debe confirmarse la sentencia impugnada en lo sustancial, y modificarla en cuanto a la capitalización de los intereses dispuesta en relación con la indemnización especie –la que deberá ser rechazada– y al daño punitivo –el que deberá concederse, con la extensión expresada en el punto 5.5.3–. Las costas de esta instancia deberán ser cargadas a la accionada vencida (arts. 251 CPCC y 1740 CCC) y los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Sede deben regularse a razón del 50% de los que correspondieren a la primera instancia (art. 19, ley 6767).

Sobre la misma cuestión, el doctor Puccinelli dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el doctor Muñoz. Así voto.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo:

Me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

En mérito de los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, con la abstención del doctor Puccinelli, resuelve: 1) Rechazar los recursos de nulidad interpuestos por ambas partes. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la demandada y admitir el recurso de apelación de la actora, confirmar la sentencia impugnada en lo sustancial y revocarla en cuanto a la capitalización de los intereses dispuesta sobre la indemnización en especie –la que debe ser rechazada– y al daño punitivo –el que debe concederse, con la extensión expresada en el punto 5.5.3–. 4) [sic] Cargar las costas de esta instancia a la demandada perdidosa (arts. 251 CPCC y 1740 CCC). 5) Regular los honorarios de segunda instancia en el 50% de los que correspondieran a la anterior (art. 19, ley 6767).

Insértese, agréguese copia y hágase saber (autos: “A., E. L. C/ Volkswagen Argentina S.A. S/ sentencias juicios ordinarios”, CUIJ 21-02892771-9). – Gerardo F. Muñoz. – Oscar R. Puccinelli. – María de los Milagros Lotti (art. 26, ley 10.160) (Sec.: Alfredo R. Farías).

C., C. G. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “C., C. G. c/ AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Hernán Monclá y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En la sentencia de grado –a cuyos resultandos cuadra remitirse en orden a la reseña de la cuestión litigiosa– se resolvió admitir parcialmente la demanda entablada por el actor contra Banco Santander Rio S.A. (en adelante Santander), condenando a pagar a la accionada la suma de $ 90.000 con costas. Previamente C. desistió de la acción contra American Express Argentina S.A.

La acción tuvo por objeto obtener el resarcimiento del daño material, moral y punitivo que el accionante sostuvo haber padecido en razón del incumplimiento que le atribuyó a su cocontratante.

El magistrado “a quo” refirió en primer lugar que no estaba controvertido que la pretensora contrató con Santander la provisión de un paquete de cuentas bancarias y los servicios de las tarjetas de crédito American Express y Visa.

Explicó que las objeciones formuladas por C. respecto de los defectos en ciertas liquidaciones de los resúmenes de cuenta de la tarjeta American Express eran parcialmente pertinentes. Afirmó que el banco devengó cargos e intereses generados por consumos cuya ilegitimidad fue reconocida.

Advirtió que al promover la demanda el monto por tales intereses –de ilegitimidad admitida– no habían sido devueltos al actor, sin perjuicio de que el 17/9/2019, –con posterioridad al inicio la demanda– le fueron restituidos. Afirmó que por tanto, al tiempo presente no existe incumplimiento material atribuible al banco y por lo tanto susceptible de ser objeto de la condena.

Expuso que el demandado a pesar de reconocer la ilegitimidad de los consumos indicados, continuó cobrando una cuota de ellos.

Por otra parte, puntualizó que otras impugnaciones del usuario rechazadas por la entidad eran ajustadas a derecho conforme a lo establecido por el art. 26 de la 25.065; además de que el propio actor adjuntó los resúmenes donde se observa inserta la leyenda “USTED DISPONE DE 30 DÍAS DESDE LA RECEPCIÓN PARA CUESTIONAR ESTE RESUMEN”.

Soslayando lo anterior, ponderó que se advertía patente que el banco desatendió las previsiones del art. 27 de la ley 25.065, dado que incumplió con el deber de información.

En virtud de ello, evaluó que la accionada colocó al actor en una situación de incertidumbre e indefensión, en atención a que la falta de información impidió al pretensor llevar un adecuado control de sus cuentas, y que ello implicó un menoscabo moral que cuantificó en $ 90.000 a la fecha de la sentencia.

Finalmente rechazó la indemnización solicitada en concepto de “daño punitivo” al considerar que la cuestión es de apreciación restrictiva y limitado a ciertos campos específicos. Impuso las costas a Santander.

II. La sentencia fue apelada por ambas partes, que fundamentaron sus recursos con las expresiones de agravios correspondientes, respondidas cada una por su contraria.

Postula Santander la modificación del fallo recurrido por: i) estar erróneamente planteado el incumplimiento de la ley 25.065, que asegura no fue tal; ii) presumir en el pretensor un daño moral no acreditado; y iii) imponerle las costas cuando actuó conforme a derecho, más allá de solicitar la imposición total de las costas a la actora por solicitar el banco la revocación de la totalidad de la sentencia.

C. objeta el rechazo de los rubros por daño material y punitivo.

La representante del Ministerio Público Fiscal emitió dictamen indicando que el obrar del Banco fue consciente y deliberado, deviniendo, así, admisible el reclamo por daño punitivo.

III. Trataré en primer lugar conjuntamente los agravios: a) del accionante, por la falta de estimación del denominado daño material; b) del banco por incumplimiento del art. 27 de la ley 25.065.

No está cuestionada la condición de usuario del pretensor de la tarjeta American Express emitida por Santander.

Consecuentemente, la cuestión materia del “sub-lite” encuadra al amparo del estatuto del consumidor.

El Banco es una institución profesional, con un elevado grado de sofisticación en sus servicios, lo que permite calificar las relaciones que establece con sus clientes minoristas, dentro del campo de los vínculos profesionales, caracterizados por un desnivel cognoscitivo relevante. En este sentido, estos son usuarios-consumidores tutelados por la ley 24.240 (v. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos” T. III, p. 428 y doctrina allí citada., Editorial Rubinzal y Culzoni 1999; Porthe, Luis Ignacio, “Responsabilidad de las Entidades Bancarias ante el Consumidor” Lecciones y Ensayos Nº 84, Año 2008; Trigo Represas Félix A. – López Mesa Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. IV, p. 359 y ss., Editorial La Ley 2008; Carreira González, Guillermo. “Del pacta sunt servanda a la ley de defensa del consumidor”, La Ley Buenos Aires. 2009. 284). En virtud de tal status gozan de la protección instaurada por el art. 42 de la Constitución Nacional (esta Sala, 07.11.2017 Papili Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem; 15.08.2012 “Giovanelli, Conrado c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolon, Elsa C/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 16.08.06 “Guryn Néstor c/ Lloyds Bank S.A.” entre varios).

El accionado es un comerciante con alto grado de especialización, que además cumple una función social en razón de su carácter de colector de fondos públicos, circunstancias que lo obligan a actuar con un máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas y a ajustarse a un standard de responsabilidad agravado (arts. 1724 y 1725 Cód. Civ. y Com. antes 512 y 902 del Cód. Civ.).

La propia ley de tarjeta de crédito, en su artículo tercero dispone: “…Las relaciones por operatoria de Tarjetas de Crédito quedan sujetas a la presente ley y supletoriamente se aplicarán las normas de los Códigos Civil y Comercial de la Nación y de la ley de Defensa del Consumidor…”. Por ende aparece indudable que en el marco del derecho del consumo corresponde analizar la responsabilidad del demandado.

A través del sistema de tarjetas de crédito, es factible no solo adquirir bienes y servicios, sino incluso la extracción de adelantos en dinero efectivo. Por ello los Bancos y las entidades operadoras del sistema, en cuanto al modo que prestan sus servicios, se encuentran obligadas a un obrar diligente y adecuado ya que los consumidores descuentan su idoneidad.

Sobre esas premisas, haré hincapié sobre dos de las obligaciones que deben asumir las entidades para la prestación de los servicios referidos, que en el caso están particularmente afectadas: 1) seguridad y; 2) información.

En el campo de la legislación de defensa del consumidor, el deber de seguridad implica la incorporación de un factor objetivo de atribución al existente en el ámbito contractual, que impone a las prestatarias la obligación de velar por la concreta seguridad en las transacciones. Este principio arraiga nada menos que en el ya citado artículo 42 de la Constitución Nacional en cuanto establece que: “…los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…”.

Recuerdo que la premisa de seguridad es aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a no dañar a la otra durante su ejecución. Es que no solo se corresponde con el cumplimiento de la prestación que hace a la esencia del contrato y le da vida, sino que también, contempla que no se produzcan daños en ocasión de su cumplimiento.

Como corolario, una de las pautas primordiales de la demandada consistía en brindar sus servicios con total seguridad para los usuarios. Adiciono, que la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de ese recaudo, es de carácter objetivo (esta Sala, 07.11.2017 Papili Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem 23.05.14 “Esman, Sebastián Alejandro c/ Ford de Argentina S.A.”, ídem, 17.03.08 “Bello Díaz, Nelson c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; ídem, 10.12.04 “Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; ídem, CNCom., Sala D, 15.05.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, Lexis Nº 70047035).

A su vez, el deber de información al cual están obligados quienes prestan servicios a consumidores, surge también del artículo 42 de la Constitución que predica, que estos en la relación de consumo tienen derecho a “…una información adecuada y veraz” (CNCom., Sala B, 20.11.02, “Rigoni, Gabriel Gustavo c/Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados”; ídem; CNCom. Sala D, 05.06.12, “Fleiderman Silvina Roxana y otro c/ Banco Rio de la Plata SA”; ídem; 3.2.2009, “Coppotelli, Eligio c/ Club San Jorge S.A. de capitalización y ahorro”).

La obligación de informar a usuarios y consumidores ya había sido plasmada en el artículo cuarto de la ley 24.240 (anterior a la reforma constitucional de 1994), y es una de las bases que sostienen el sistema de protección al consumidor, evaluado incluso como un principio general del derecho del consumo (v. Farina, Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario” p. 62. Ed. Astrea. 3era. Edición).

Es así que como contracara de esta obligación de informar que recae sobre quienes brindan atención a usuarios o consumidores, está el derecho de los mismos, a encontrarse suficientemente anoticiados, desde las etapas preliminares de la contratación de un servicio, hasta la extinción de la convención.

En esta materia, la información resulta un elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento. La que suministran los prestadores debe contener todos los datos necesarios para conocer los bienes y/o servicios sobre los cuales recaiga la relación. Desde un punto de vista normativo, la información es el deber jurídico que incumbe al poseedor de esta de poner en conocimiento de la otra parte, la cantidad de datos suficientes como para evitarle los daños que puedan generarse si no son comunicados (v. Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”, Rubinzal y Culzoni. Edición 2003).

IV. En la especie tanto el deber de información cuanto el de seguridad han sido desatendidos por el banco según se verá seguidamente, por lo cual su agravio será rechazado.

El señor C. sostuvo que se le impusieron débitos por gastos que no fueron generados por él, y que tomó conocimiento de esos cargos en un primer momento en el mes de enero del 2017. Se reiteraron posteriormente otros consumos del mismo tenor, de los que fue anoticiándose a través de los resúmenes que le iban llegando.

El banco infringió el art. 27 de la ley de tarjetas de crédito, ya que omitió explicar con claridad la exactitud de las liquidaciones y no aportó los comprobantes de las operaciones. Adicionalmente informó al usuario que rechazaba las impugnaciones por tratarse de consumos verificados como propios. No surge evidenciado que haya habido comunicación alguna anterior al escrito “Contesta Demanda”, en la que se indique que los rechazos efectuados responden a que los desconocimientos se efectuaron de manera extemporánea.

Por otra parte, el actor reclama al interponer la demanda por cargos que figuran en los resúmenes de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2017 (fs. 80 vta. y 81). Respecto de tal reclamo, el banco no se pronuncia de ninguna manera. Se ocupa solamente de señalar que descontó una serie de cargos por consumos, los cuales en 8 casos volvió a debitar por haberse impugnados en forma extemporánea. Ignora el reclamo efectuado sobre los resúmenes de los meses de abril a agosto de 2017 como si no hubiese sido efectuado en la demanda.

No existe controversia respecto de que la actora le comunicó al banco a través de su sistema Web el 20 de febrero de 2017, la existencia de cobros indebidos. Si bien ninguna de las partes aportó documental que permita conocer los términos de tal impugnación, C. afirma en su escrito de demanda que los consumos que no eran propios “…se reducían a las firmas Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com…” (fs. 73 vta.), lo cual no fue negado por el banco al contestar la demanda. Santander se encontraba en posición de aportar elementos y explicaciones que permitan conocer las impugnaciones efectuadas por el actor, además de la operatoria del sistema propio que lleva adelante para la impugnación de los resúmenes. No solo no lo hizo, sino que no negó que el actor le comunicara que no le correspondía hacerse cargo de los consumos que refieren a las firmas antes mencionadas.

Dadas estas circunstancias procede estimar lo expresado por el actor al interponer la acción, en el sentido de que los cargos de Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com no le correspondían. Es que de no ser así, Santander debió haberse pronunciado mínimamente al respecto, y aportar evidencias que permitan concluir que tales consumos no se dieron por una falla en la seguridad de su sistema, sino por algún motivo imputable al actor y por tanto le corresponde a éste asumirlos. No lo hizo. Advierto que tal déficit informativo, también proyecta efectos sobre el deber de seguridad que tiene la entidad según lo ya expresado, en la medida que impidió al pretensor adoptar las medidas pertinentes para evitar sucesos similares.

Es dirimente en la especie estimar que por aplicación del sistema de las “cargas probatorias dinámicas” o “prueba compartida” era el demandado quien debió evidenciar el cumplimiento de los deberes de información y seguridad, o bien algún eximente de su responsabilidad (Jorge Peyrano – Julio Chiappini, “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-B-1034; y, esta Sala, 14.04.2009, “Ortega Rolon, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem, 11.11.2004, “Quiros Emilsen Beatriz c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; ídem, 10.12.2004, “Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.” entre otros).

Por tanto, dado que no fue suministrada ninguna prueba que permita contravenir los términos del reclamo que el actor efectúa al incoar la demanda, sus agravios prosperarán.

C. reclama la devolución de sumas en concepto de daño material. En este sentido, todos los cargos vinculados a las firmas señaladas en su escrito liminar (Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com) que figuren en los resúmenes de febrero de 2017 hasta agosto de ese año, que no hayan sido descontados deberán ser devueltos al demandante.

De igual manera, si de los 8 cargos impugnados por la actora, descontados por el banco en el mes de marzo de 2017, lo cuales aparecen nuevamente liquidados para su cobro al mes siguiente, hubiera algunos que correspondan a resúmenes del mes de febrero de 2017 en adelante, también deberán ser restituidos al reclamante.

Por tanto, propondré al acuerdo que se admita el agravio del accionante, con el alcance señalado, siguiendo para su liquidación la metodología propuesta en la última parte del considerando siguiente.

V. Al deducir la pretensión reclamó además el damnificado, la devolución de los intereses por financiación cobrados por el banco desde marzo de 2017 a febrero de 2018.

Sin embargo, gran parte de los montos por tales réditos, según surge de la documental aportada (fs. 3/70) resultan de que C. abonaba solo el importe mínimo de sus resúmenes antes de efectuar reclamo alguno, y por tanto no corresponden que sean reintegrados en su totalidad. En tal sentido, se hará lugar al reembolso de los intereses por financiación que percibiera la institución bancaria, solo por los cargos cuyo reembolso se ordena en el considerando anterior.

Dado la dificultad que tiene la cuestión, la determinación de las sumas que surjan tanto de este considerando como del anterior, se realizara por perito árbitro, designando al efecto a la contadora Silvana De Maio, que ya actuara en el sub lite (art. 516 Cód. Procesal).

Propongo a mis colegas por ende que se estime el reclamo por intereses de financiación con el alcance señalado.

VI. Las sumas que surjan de lo resuelto en los considerandos anteriores, devengaran intereses desde la fecha de su liquidación en los resúmenes que correspondan, conforme a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días.

VII. Se agravia el Banco de que se haya hecho lugar a la reparación por daño moral.

En base a las evidencias producidas, quedó demostrado que ya en el mes de mayo 2016 se produjeron los primeros cargos que el actor sostuvo no le correspondían, cuestión que el banco consintió. Los consumos correspondientes a Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com no fueron efectuados por C.

Aquellos débitos que figuren en resúmenes anteriores a 30 días antes de la fecha de impugnación (20.02.2017), corresponde que los asuma el actor conforme indica la ley de tarjeta de crédito, y no han sido reclamados por este.

Sin embargo, con posterioridad a la denuncia de los consumos no efectuados, se corrobora que siguieron apareciendo en los resúmenes consumos que el actor había señalado inválidos.

El demandado nada ha manifestado respecto de ellos, como tampoco las medidas de seguridad que implementó o iba a implementar ante las irregularidades sucedidas. No mencionó ni probó que haya informado al demandante sobre los resguardos que se estaban tomando y qué conducta debían adoptar ante nuevos eventos. No instó una investigación criminal. No acompañó documental alguna referida a los reclamos efectuados por el actor.

Por el contrario, ante la situación de desconcierto del actor que veía que le liquidaban consumos que no había realizado, el banco por un lado siguió incluyéndolos en los resúmenes, y por otra parte le comunicó que rechazaba su reclamo informando que se habían verificado como consumos propios.

Cuando en realidad los estaba rechazando –lo explica posteriormente al contestar demanda– por ser esos consumos cuestionados en forma tardía o extemporánea.

Esto implica un evidente incumplimiento de los deberes de seguridad e información. Incumplimientos objetivos, que lo hacen responsable de los daños que tal actitud ocasiona. Para poder eximirse de responsabilidad debió demostrar que los gastos indebidos imputados al actor, se produjeron por culpa o negligencia de este, y no por un defecto en la prestación del banco.

Como consecuencia de los incumplimientos señalados en relación a la configuración del daño, esta Sala ya tuvo oportunidad de sostener, que la situación de saberse una persona usurpada en su identidad para la generación de gastos de cualquier índole mediante el empleo de una tarjeta de crédito, resulta susceptible de ocasionar una mortificación que sobrepasa largamente la simple molestia, no sólo por el estado de vulnerabilidad económica a que la expone, sino por la necesidad de volcarse con urgencia y razonable incertidumbre a la realización de distintos trámites –personales, telefónicos, vía web–, empleando tiempo y recursos materiales, a fin de regularizar una situación de relativa gravedad a cuyo acaecimiento no contribuyó en absolutamente nada (esta Sala 07.11.2017 Papili Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem 16.04.09 “Ortega Rolon, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 30.05.07 “Gambach, Favio Adrián c/ BankBoston N.A. y Otro”, entre otros pronunciamientos).

Es doctrina de la Sala que casos como los que trata el sub lite no se requiere de una prueba acabada para tener por producido el daño moral, cuando el mismo es inferible razonablemente de las circunstancias del caso (esta Sala, 01.06.2004, “Lewi, Osvaldo Daniel y otro c/ Banco del Buen Ayre S.A.”; ídem, 28.03.2006, “Palacio, Pablo Alejandro c/ BankBoston N.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolon, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”).

Propiciare por tanto rechazar el agravio de Santander respecto de la improcedencia del rubro en cuestión.

VIII. Pide asimismo el actor la suma de $ 200.000 en concepto de daño punitivo. El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor dice que se pueden imponer daños punitivos “…al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor…”, los cuales se graduarán “…en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”.

De acuerdo con la norma, dos son los elementos para ponderar la graduación de la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “…la mejor forma de entender este precepto consiste en que es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable…” (López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho Argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, ABELEDO PERROT Nº: 003/013877, JA 2008-II-1198).

Se han efectuado y publicado distintos estudios sobre cuáles son las conductas demostrativas de tales hechos. Entre ellas se ha considerado: defraudar o engañar sobre las calidades o bondades del producto; demostrar grave indiferencia hacia la seguridad del público consumidor con violación consciente a los estándares de seguridad; realizar procedimientos de prueba o comercialización inadecuados; no advertir sobre peligros conocidos antes de lanzar el producto al mercado; no retirar el producto o subsanar sus defectos (López Herrera, Ob. Cit.).

Y, la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos. El principio de interpretación genérico de las “demás circunstancias” es la violación al deber de obrar de buena fe.

Solamente de manera enunciativa, y al solo efecto ilustrativo, pueden señalarse las siguientes “circunstancias” que habilitan una condena semejante; entre las que se ha resaltado: el daño causado, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio que se obtiene, el dolo o culpa grave, y, la reincidencia (López Herrera, Ob. Cit.).

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., sala C, 11.07.2013, “P. G., M. C. y otro c. Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/49971/2013; CNCom., sala D, 28.06.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”); y, en los que medien, por ejemplo, graves inconductas, enriquecimientos injustos obtenidos por medio del ilícito (ilícito lucrativo), repercusión socialmente disvaliosa del ilícito de carácter superior en comparación al daño individual causado al perjudicado, indiferencia o menosprecio respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva (esta Sala, 27.12.2011, “Bongiovani, José M. v. HSBC Bank Argentina S.A.”; ídem 12.12.2017 “Fuente Daniel Marcelo c/ Banco Itaú”).

En el caso en análisis, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, fluye de las constancias del expediente, que la demandada incumplió con sus obligaciones de seguridad e información conforme lo expuesto en los considerandos anteriores.

El accionante para lograr que se devuelvan los cargos erróneamente imputados debió reclamar judicialmente.

El banco demostró un actuar desaprensivo y negligente inadmisible para profesionales de su nivel. No desarrollaron actividad alguna para solucionar el inconveniente y brindar tranquilidad a C. Lejos de ello, rechazan erogaciones erróneamente asignadas a éste afirmando que se corroboró que eran propios. El desinterés en solucionar la situación es decisivo para adoptar un temperamento sancionatorio en los términos de la norma en examen.

Ello, permite reputar a la conducta reprochada como de evidente desprecio por los derechos ajenos, grave e injustamente disvaliosa; y estimar que la misma resultó –por lo menos– groseramente negligente.

Razones, todas ellas que me llevan a admitir los agravios y cuantificar el daño punitivo por la suma de $ 200.000, conforme a lo reclamado por el actor y de acuerdo a los antecedentes del caso, las distintas gestiones que el actor se vio obligado a seguir para lograr que se solucione un serio inconveniente generado por el sistema que administra el banco.

A tal suma se le aplicarán intereses a la tasa señalada en el acápite VI.

Fijo como fecha de mora el día 13 de julio de 2018, en la cual el banco contestó la demanda.

IX. Se agravia la accionada por la imposición de costas a su parte. Dado el resultado de la contienda, no encuentro motivo para apartarme de lo que indica el artículo 68 del Cód. Proc.

X. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Admitir los agravios del accionante con el efecto de condenar al Banco Santander Rio S.A., abone en el plazo de diez días, la sumas que determine la perito contadora designada árbitro conforme lo indicado en los considerandos, IV y V, con más los intereses referidos en el apartado VI.; 2) estimar el reclamo por daño punitivo conforme los fundamentos brindados en el considerando VIII, por la suma la suma de $ 200.000 con más los intereses allí precisados; 3) rechazar los agravios interpuestos por el demandado; 4) imponer las costas de ambas instancias al banco accionado sustancialmente vencido (art. 68 y 279 del Código Procesal).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: 1) Admitir los agravios del accionante con el efecto de condenar al Banco Santander Rio S.A., abone en el plazo de diez días, la sumas que determine la perito contadora designada árbitro conforme lo indicado en los considerandos, IV y V, con más los intereses referidos en el apartado VI.; 2) estimar el reclamo por daño punitivo conforme los fundamentos brindados en el considerando VIII, por la suma la suma de $ 200.000 con más los intereses allí precisados; 3) rechazar los agravios interpuestos por el demandado; 4) imponer las costas de ambas instancias al banco accionado sustancialmente vencido (art. 68 y 279 del Código Procesal).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Hernán Monclá. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

R., M. G. y otros c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “R., M. G. Y OTROS c/CAJA DE SEGUROS S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 08.04.2022?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por M. G. R., J. M. R., E. D. R. y P. I. T. M. –esta última en representación de la menor M. I. R.– contra Caja de Seguros S.A. (en adelante, “Caja de Seguros”) con motivo del incumplimiento de los contratos de seguro de vida colectivo, seguro de accidente colectivo y seguro de amparo colectivo, de los cuales resultaban beneficiarios los accionantes, con motivo del fallecimiento de su progenitor, S. D. R. Las costas fueron impuestas a los actores vencidos.

II. Para así decidir, la jueza de grado consideró, en primer lugar, que se encontraba reconocida: (i) la celebración de los contratos de seguro entre la demandada y la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de empleadora del fallecido; (ii) el deceso del Sr. R. el día 17.02.17 en la cara sur del Cerro San Bernardo, Potrerillos, Luján de Cuyo, provincia de Mendoza, por politraumatismo; y (iii) la denuncia del siniestro y el rechazo de la cobertura por acontecer una causal de exclusión expuesta en las diferentes pólizas.

Posteriormente, expuso que las pólizas de seguro previeron expresamente en su artículo 18 que se encontraban exentas de toda restricción respecto de la residencia, ocupación y viajes del asegurado, mas no cubría –entre otros– el riesgo indicado en el apartado j) consistente en la “participación en escalamiento de montaña” (pólizas seguro de accidentes y seguro de vida colectivos). En el caso del seguro de amparo colectivo, el artículo 18 de las condiciones generales establecía idéntica exclusión.

En este sentido, destacó que de las declaraciones obrantes en el marco del expediente que tramitó en la Unidad Fiscal de Maipú por “averiguación de muerte” cabría concluir que el asegurado no se encontraba realizando senderismo tal como sostienen los actores, atento que su hija y su hermana declararon que el Sr. R. había viajado para escalar y que se había preparado médicamente para poder hacerlo dado que sufría de dolencias cardíacas y asma.

Asimismo, para concluir que el siniestro se encontraba dentro de las causales de exclusión y que no se encontraba realizando senderismo en una superficie plana, ponderó también una publicación periodística que informaba la muerte de un escalador en la ladera sur del Cerro San Bernardo y el informe de la Patrulla de Rescate del que surgía que el cuerpo se encontraba congelado y que se debió descender con el mismo, así como el resultado de la necropsia que arrojó escoriaciones y daños en el cuerpo que –conforme esboza– no pueden haberse producido cayendo o tropezando un una superficie plana o en la hipótesis no probada de hacer ocurrido al acercarse a pie al lugar del siniestro en ocasión de realizar senderismo.

Desechó también la argumentación de los accionantes referida al estado de conmoción que tendrían la hija y la hermana del difunto al momento de prestar declaración testimonial, basada en que dado que la primera es de profesión abogada y asumió la asistencia letrada en estos obrados, lo declarado en el marco de la instrucción llevada a cabo en Mendoza constituiría una conducta jurídicamente relevante, previa y propia que entra en contradicción con lo plasmado al promover demanda, por lo que habría de estarse a lo declarado en aquella ocasión. Respecto de la hermana, destacó que ésta reiteró en tres oportunidades que el fallecido fue a Mendoza a escalar.

Finalmente, postuló que no se juzga que tal cláusula de exclusión pueda considerarse abusiva, puesto que en la ecuación económica que define el monto de la prima y la probabilidad del siniestro, el asegurador puede prever excluir circunstancias que considere potencialmente susceptibles de modificar el estado del riesgo, especialmente cuando –como en el caso– se trata de una circunstancia ajena a la actividad que desarrollaba el asegurado en la docencia en el nivel secundario.

Así las cosas, concluyó que el siniestro fue correctamente rechazado por la demandada bajo la causal de exclusión de cobertura, lo que llevó al rechazo de la demanda en todas sus partes.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por los actores, quienes expusieron los fundamentos de su recurso mediante presentación del día 13.12.22, que mereció respuesta de Caja de Seguros en fecha 29.12.22.

Los accionantes se agraviaron por: (i) la omisión de aplicación de la ley 24.240; (ii) la valoración errónea y arbitraria de la prueba; (iii) el rechazo de los daños moral y punitivo; (iv) la imposición de costas contrariando doctrina legal de la Corte Suprema y un plenario de la Cámara Comercial.

IV. Atento el modo en que ha quedado trabada la litis, corresponderá analizar, en primer lugar, si acontecieron efectivamente las causales de exclusión invocadas por la compañía de seguros para denegar la cobertura. Posteriormente, en caso de ser ello pertinente, trataré cada uno de los rubros reclamados.

a) Tal como surge de las cartas documento remitidas por Caja de Seguros (fs. 71/76 y 78) –cuya autenticidad fue confirmada por Correo Argentino y OCA– y de su propia contestación de demanda, el siniestro y el consiguiente pago de la suma asegurada fue rechazado, en cada uno de los casos, por haber acontecido –a criterio de la compañía de seguros– las siguientes causales de exclusión:

(i) respecto de los seguros de vida colectivo y seguro de gastos de sepelio colectivo (que la aseguradora sostiene que se denomina “seguro de amparo colectivo”, mas de la propia póliza surge el nombre antedicho), se invocó el artículo 18 de las condiciones generales que expone que quedarían excluidos la “participación en viajes o prácticas deportivas submarinas o subacuáticas o escalamiento de montaña” (inc. j) y “… las prácticas de deportes o actividades peligrosas como alpinismo, andinismo, esquí acuático o de montaña, motonáutica y otras actividades análogas…” (inc. m); y

(ii) en lo tocante al seguro de accidentes personales colectivo, se hizo alusión al artículo 4 que señala la exclusión por participación en “viajes o excursiones a zonas inexploradas”.

Sentado lo expuesto, dada la diferente naturaleza de las causales antedichas, corresponderá analizarlas separadamente. Ello así, toda vez que mientras las correspondientes a los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos hacen referencia a la actividad en sí misma desplegada por el asegurado, el de accidentes personales colectivo apunta exclusivamente a las características de la zona en la que se realizara el viaje o excursión.

Comenzando por esta última, adelanto que considero que no acontece en la especie la causal de exclusión consagrada en el artículo 4 de las condiciones generales de la póliza de seguro de accidentes personales colectivo.

Resulta dirimente, en este sentido, lo expuesto en la propia página web de la provincia de Mendoza mencionada por la jueza de grado en su pronunciamiento, de la que surge que la zona del “Cordón del Plata”, donde está asentado el Cerro San Bernardo en el que falleció el asegurado, constituye un “Parque Provincial”, siendo un área natural protegida desde el año 2011, con una superficie de 175.500 hectáreas, que cuenta con diversos refugios, un cuerpo de guardiaparques e, incluso, senderos preestablecidos, conforme surge de la información allí proporcionada.

Así las cosas, mal podría considerarse “zona inexplorada” a aquella emplazada dentro del ámbito de un parque provincial, publicitada para el turismo y la realización de diferentes actividades vinculadas a la naturaleza, que cuenta con los resguardos mencionados previamente.

Adicionalmente, Caja de Seguros no ha aportado ningún elemento tendiente a demostrar su postura, limitándose a afirmar en su contestación de demanda que “se trata de una zona inhóspita”, “tanto así que requirió el caso la intervención de una patrulla de rescate y varios días de búsqueda del cuerpo” (pág. 7).

No obstante, el término inhóspito, en tanto significa “poco acogedor” –especialmente dicho de un lugar, conforme el concepto de la Real Academia Española– no puede equipararse a la causal de exclusión estipulada en la póliza. Es que el hecho de que un lugar pueda resultar poco acogedor no implica, desde ningún punto de vista, que se trate de una zona inexplorada.

Tampoco transforma a las circunstancias del caso como incursas en la causal de exclusión el hecho de que haya tenido que participar una patrulla para rescatar el cuerpo, puesto que ello responde a la misma geografía de la zona. En este sentido, resulta insoslayable que acarreará mayor dificultad el hallazgo y traslado de un cuerpo que yace en la ladera de un cerro que aquel que se encuentra en un terreno llano y al nivel del mar. No obstante, reitero, ello no convierte a la zona del Parque Provincial Cordón del Plata en inexplorada.

Finalmente, del artículo periodístico del Diario Clarín acercado por la propia demandada –y cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa– surge que “la zona del accidente es un pequeño poblado de montaña, con cabañas para turismo y actividades de montañismo y deportes de nieve”, reafirmando así lo antedicho respecto de las características de la zona.

Por lo expuesto, y atento la inexistencia o invocación de cualquier otro elemento que permita afirmar lo contrario, es que no puedo más que concluir que no se cumple en la especie la causal de exclusión estipulada en la póliza de seguro de accidentes personales que amparaba al Sr. R. y que fuera invocada por la compañía de seguros al momento de rechazar el siniestro. Por dicha razón, procederá el pago de la suma asegurada, tópico que será tratado en el acápite siguiente.

Por otro lado, corresponde analizar las causales utilizadas para rechazar el siniestro respecto de los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos, al encuadrar a la actividad que se encontraba realizando el asegurado como “escalamiento de montaña”, “alpinismo” o “andinismo”. En contraposición con ello, los actores afirman que su progenitor se encontraba practicando senderismo.

Conforme la descripción de la Unesco, que incorporó, en el año 2019, al alpinismo en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, éste “es el arte de escalar cumbres y paredes en terrenos rocosos o helados de alta montaña, en cualquier estación del año” y “su práctica exige poseer una serie de capacidades físicas, prácticas e intelectuales, así como saber utilizar técnicas, equipos y materiales como piolets y crampones”.

Por su parte, idéntica descripción podría darse respecto del andinismo, puesto que se trata de la misma actividad, cuyo nombre varía conforme el continente en que ésta se desarrolle al hacer referencia a los Alpes (Europa) y los Andes (América).

Finalmente, el “escalamiento de montaña” no trae mayores dificultades a la hora de describirlo y, conforme lo previamente expuesto, constituye la definición misma de alpinismo y andinismo, actividad para la cual –ya se dijo– se necesitan no sólo conocimientos técnicos específicos, sino también de elementos propios del deporte.

No obstante, de las actas de secuestro y de entrega de secuestro labradas por la Oficina Fiscal Nro. 11, Unidad Fiscal Nro. 5, surge que los bienes encontrados al fallecido fueron una mochila color azul con gris que en su interior contenía diversas prendas de vestir (como camperas, pantalones, remeras, medias, gorro, boxers y guantes), botas “tipo montaña marca Naranja”, antiparras “de montaña color negro con rojo Ex Life”, un termo, protector, un par de anteojos con estuche, “dos bastones de montaña rotos”, un teléfono celular, un “GPES” (sic), una cámara de fotos digital y papeles varios, y una valija con ropa, calzado y una billetera con documentación y tarjetas a nombre del fallecido, además de diversos billetes de pesos y dólares.

De la descripción expuesta surge –contrariamente a lo manifestado por la demandada en la página 6 de su primera presentación– que no fueron encontrados entre las pertenencias del fallecido, ni tampoco se especificó que tuviera con él al momento del deceso, elemento alguno propio de la actividad de escalamientos de montaña, alpinismo/andinismo, tales como piolets, crampones, arnés, cuerdas, casco, cintas o mosquetones. Por el contrario, el único objeto que podría dilucidar la actividad específica que estaba desarrollando el Sr. R. en el Cerro San Bernardo son los dos bastones de montaña propios del trekking o senderismo. El pantalón término mencionado por la aseguradora en su contestación de demanda como “indumentaria correspondiente a la actividad” puede ser también utilizado en la práctica de cualquiera de las actividades, sin resultar excluyente ni específico del escalamiento.

Asimismo, el hecho de haber encontrado una valija entre sus pertenencias da cuenta –en concordancia con lo manifestado por los actores– que el fallecido había sentado base en algún lugar de la zona, puesto que el acarreo de una valija es incompatible aun con la práctica del senderismo por un circuito menos exigente.

No resulta óbice a lo manifestado, la nota periodística del Diario Clarín ni las declaraciones de la hija y hermana del Sr. R. Respecto del artículo, cabe destacar que éste no brinda mayores detalles del suceso ni elemento alguno que permita dar cuenta de la actividad específica dentro del amplio rango de las vinculadas con la montaña. Por lo demás, la denominación de “andista” en el título de la nota o de “escalador” en el cuerpo de la misma, no resultan vinculantes sin estar acompañadas de ningún otro elemento que le de sustento, atento que su utilización luce más atrayente o puede constituir el modo genérico en que cualquier lego en la materia podría denominar a la actividad que lleva a cabo una persona en una montaña.

Algo similar podría presumirse de lo acontecido con las declaraciones testimoniales de los familiares en el marco de la investigación llevada a cabo por la Unidad Fiscal de Homicidios y Violencia Institucional, a lo que debe sumarse la conmoción por haberse enterado del deceso pocas horas antes y tenido que emprender un viaje para reconocer las pertenencias y realizar todos los trámites vinculados con el traslado de los restos mortales de quien fueron su progenitor y hermano, respectivamente. No empece a ello que M. G. R. ejerciera la profesión de abogada y que haya actuado –o actúe– como letrada en la presente causa, toda vez que esto no la convierte en experta en montañismo ni la libera de la desazón propia del fallecimiento de su padre.

Finalmente, la orfandad probatoria por parte de Caja de Seguros respecto al hecho que el Sr. R. se encontraba desarrollando específicamente alguna de las causales de exclusión invocadas para el rechazo del siniestro, dadas por el escalamiento de montaña, andinismo o alpinismo, sella la suerte adversa de la defensa intentada.

En este sentido, cabe destacar que es el asegurador quien determina el riesgo cubierto limitando así la prestación pactada, asume un riesgo “mediato y limitado” (Halperin, Seguros, Depalma, Buenos Aires, 1986, Tomo II, págs. 506/7). La cobertura debe ser individualizada y precisada ya sea en forma “positiva” por las limitaciones del riesgo asumido o en forma “negativa” por la enumeración de exclusiones. Tales exclusiones o limitaciones deben ser formales e individualizadas, de ahí la ineficacia de las cláusulas generales o indeterminadas y debiéndose estar, en caso de duda, por la obligación del asegurador en tanto se encuentra en mejores condiciones para fijar precisamente y de modo indubitado la extensión de su obligación asumida (Halperin, ob. cit., págs. 542/3).

Sumado a ello, señálese que el principio que rige en materia de seguros es la “buena fe”, y en este contexto, no puede asignarse a una cláusula un alcance distinto del que le daría un lego, condición que cabe adjudicar al asegurado o a sus beneficiarios; tal consecuencia, es la que la doctrina clásica impone a quien tuvo la responsabilidad de redactar el contrato y la fuerza negocial de imponerlo al adherente; ya que no medió entonces una tarea conjunta de ambas partes que se inició en la negociación de los alcances del convenio; aquí la empresa aseguradora, por las propias características del negocio que requiere de pautas uniformes, diseñó los alcances del seguro de vida ofrecido al tomador, y luego se comprometió mediante un contrato redactado por ella misma; debe presumirse que para esta tarea contaba con profesionales, tanto en lo específico como en lo jurídico, que poseían capacidad y preparación para formular una redacción precisa y técnica, si pretendía asignar a esta causal de exclusión los alcances aquí propuestos; así, al no haber cumplido con tal recaudo, su responsabilidad debe ser juzgada con mayor peso (CNCom., Sala D, 24.06.09, “Maidana de Otero, Sandra Marisa c/ Alico Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario” y sus citas).

En conclusión, no existiendo elementos que permitan asegurar con certeza que el fallecido se encontraba realizando alguna de las actividades que surgen de las invocadas cláusulas de exclusión citadas por la aseguradora y frente a la ineficacia de la actividad probatoria de la demandada a este respecto, no cabe más que hacer lugar a los agravios de los accionantes y condenar a la demandada a abonar la suma asegurada también respecto de los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos.

b) Sumas aseguradas

Sentando lo expuesto en el punto precedente, corresponde determinar los montos de condena respecto de cada uno de los seguros contratados. Toda vez que no se han acercado los últimos endosos de las pólizas, cabe estar a las sumas aseguradas informadas por el experto contador a la hora de responder a los puntos de pericia propuestos, así como a la propia demandada en su contestación al escrito inaugural. Atento a ello, las sumas que deberán recibir los accionantes por parte de Caja de Seguros serán:

(i) seguro de sepelio/amparo colectivo (póliza Nro. 5060-9939768-01): $ 20.000, con más los intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, sin capitalizar (tasa activa), desde la fecha del rechazo del siniestro –08.09.17– (conforme surge de la CD de fs. 71, cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa) y hasta su efectivo pago;

(ii) seguro de accidentes personales colectivo (póliza Nro. 5110-9637636-01): $ 150.000, con más los intereses a la misma tasa detallada en el punto precedente, desde la fecha del rechazo del siniestro –14.09.17– (conforme surge de la CD de fs. 75, cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa) y hasta su efectivo pago; (iii) seguro de vida colectivo (póliza Nro. 5060-9939642-01): $ 420.000, con más los intereses a la tasa detallada en los puntos precedentes, desde la fecha del rechazo del siniestro –19.05.17– (conforme surge de la CD presentada en copia a fs. 105) y hasta su efectivo pago.

Sentado ello, atenderé seguidamente los agravios de los accionantes dirigidos a cuestionar el rechazo del resto de los rubros reclamados.

c) Daño moral

Destáquese, en primer lugar, que el daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil –Obligaciones–, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCCN).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de consumidores, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroën y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el incumplimiento mismo por parte de la aseguradora de los tres contratos de seguro celebrados con la empleadora del Sr. R. y respecto de los cuales éste se constituía en el carácter de asegurado y sus hijos como beneficiarios.

Se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).

Así las cosas, considero que deberá tenerse en cuenta a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, el tiempo transcurrido desde que acaeció el siniestro, el hecho de que dos de sus hijos eran convivientes del fallecido y que la más pequeña era aún menor de edad, así como la circunstancia de que una de las pólizas tenía como fin cubrir los gastos de sepelio, circunstancia que no pudo darse en su momento atento el incumplimiento de Caja de Seguros.

Por todo lo expuesto, y a tenor de las facultades otorgadas por el artículo 165 del CPr., propicio otorgar a los accionantes la suma de $ 150.000 por daño moral, con más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar, desde el primer rechazo del siniestro –19.05.17– y hasta su efectivo pago.

d) Daño punitivo

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En esa inteligencia, se advierte que el sub-lite no reúne los presupuestos indicados precedentemente. No se observa que la actuación de la demandada haya obedecido a obtener una ganancia injustificada, toda vez que –sin perjuicio de lo resuelto al momento de analizar puntualmente las circunstancias que rodearon al fallecimiento y los elementos encontrados– lo cierto es que el lugar del deceso, así como la forma en que éste se habría llevado a cabo, podían haberla conducido a error respecto del encuadre en las causales de exclusión invocadas.

Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los accionantes, con el efecto de condenar a Caja de Seguros S.A. al pago, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, de: (i) las sumas aseguradas de las tres pólizas que lo tenían al Sr. S. D. R. como asegurado, por los montos e intereses estipulados en el acápite IV. b); y (ii) $ 150.000 en concepto de daño moral, con más los intereses que surgen del apartado IV. c). Con costas a la demandada vencida.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los accionantes, con el efecto de condenar a Caja de Seguros S.A. al pago, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, de: (i) las sumas aseguradas de las tres pólizas que lo tenían al Sr. S. D. R. como asegurado, por los montos e intereses estipulados en el acápite IV. b) y (ii) $ 150.000 en concepto de daño moral, con más los intereses que surgen del apartado IV. c). Con costas a la demandada vencida.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

Z., A. J. I. y otros c. Río de La Plata Inmobiliaria S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 31 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “Z. A. J. I. Y OTROS C/ RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 21474/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 11 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A. J. I. Z. promovió demanda contra RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA y “BARTOLOMÉ MITRE 2010 SA” por la suma de $ 609.000 en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la oferta de contrato de compraventa con más intereses y costas. Asimismo, solicitó la condena en los términos del boleto de compraventa y del artículo 10 bis inc “a” LDC y la imposición de daños punitivos (v. fs. 30/41).

Explicó que el día 19/09/2016 firmó el boleto de compraventa mediante el cual adquiría de Río de la Plata Inmobiliaria SA una unidad funcional previamente adquirida por aquella a “Bartolomé Mitre 2010 SA” por la suma total de $ 609.000 –equivalentes a U$S 609.000–.

Indicó que de acuerdo al convenio la vendedora se comprometía a la entrega de la unidad en condiciones de habitabilidad en el término de 210 días, pero se reservaba el derecho de extender el plazo en 180 días más ante cualquier eventualidad.

Concluyó que la fecha límite pactada para la entrega era el 14/10/2017 pero que aquello no ocurrió y que a la fecha de interposición de la demanda aún la obra no estaba concluida ni las unidades en condiciones de habitabilidad.

Aclaró que la compra del inmueble tenía por objeto servir de residencia para el hijo del matrimonio –residentes de la ciudad de Neuquén– quien debió recurrir a alquileres temporarios hasta obtener la entrega de la unidad.

Informó que los contratos de renta en cuestión fueron suscriptos por la esposa del demandante M. P. B. y/o su hijo J. A. Z. B., pero que los pagos eran efectuados por sí mismo o por él con su esposa e hijo como intermediarios.

Adujo que la constante promesa de entrega los llevó a recurrir a dicha modalidad de alquiler la que resultaba perjudicial a su parte y que, de saber la verdadera demora en que incurriría la accionada, hubiese optado por otra modalidad.

Consideró que ambas accionadas resultaban responsables por la falta de entrega en virtud de la conexidad contractual entre ambas, a quienes endilgó no sólo el incumplimiento del convenio sino también la omisión del deber de información.

Juzgó aplicable al caso la normativa consumeril en virtud de la finalidad habitacional con que el bien fue adquirido.

Destacó que, de acuerdo al boleto de compraventa, el bien fue vendido “en comisión”, es decir, por pedido y encargo de Bartolomé Mitre a Río de la Plata; que el Sr. H. F. P. era miembro de ambas sociedades y era quien suscribió el instrumento; que se encontraban vinculadas por la finalidad económica perseguida mediante la venta de inmuebles de pozo encargándose una de la construcción y la otra de la comercialización, todo lo cual evidenciaba la conexidad denunciada.

Aclaró que en los términos del artículo 10 bis su primordial interés era obtener la entrega inmediata del inmueble comprometido, pero que no obstante ello, la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas hacía al constructor y vendedor responsables por los daños generados.

De seguido se explayó sobre el deber de información y su importancia tanto en el momento previo a la firma del convenio como durante su desarrollo lo que no ocurrió en la especie. Dijo que las accionadas no explicaron las causas de las demoras ni otorgaron un nuevo plazo de espera sino que realizaron falsas promesas verbales.

Destacó el silencio guardado ante la intimación cursada por carta documento el 23/03/2018.

Detalló los rubros reclamados, a saber: a) el daño material consistente en los desembolsos realizados por alquileres temporarios para dar vivienda a su hijo en la ciudad de buenos aires, por la suma de $ 135.000 más intereses –a los que podían adicionarse los nuevos contratos que debieran suscribirse–; b) el daño moral que valuó en la suma de U$S 12000 ($ 474.000 a la fecha de la demanda) o su equivalente en pesos al momento del efectivo pago con más sus intereses.

Practicó liquidación.

Solicitó la imposición de una multa civil en los términos del artículo 52 bis LDC la que estimó en $ 500.000.

Planteó la nulidad de la cláusula 15 del boleto de compra venta que imponía la obligación de recurrir a arbitraje por resultar contraria al artículo 1651 inc. c CCCN.

Solicitó el dictado de medida cautelar y ofreció prueba.

2. El 18/10/2018 a fs. 99/100 se incorporaron como actores a la Sra. M. P. B. y J. A. Z.; y a fs. 107/108 ampliaron demanda e incorporaron el canon de alquiler devengado por el mes de octubre de 2018 equivalente a $ 30.000.

3. Bartolomé Mitre 2010 SA se presentó en autos a fs. 117/120 y procedió a contestar la demanda incoada.

Formuló una minuciosa negativa de los hechos expuestos por su contraria.

Reconoció la suscripción del boleto de compraventa entre el Sr. Z. y Río de la Plata Inmobiliaria.

Afirmó que su parte y la inmobiliaria formaban parte de un mismo grupo económico dedicado a la construcción y compraventa de inmuebles.

Al igual que el actor indicó que el tiempo estimado para finalizar la obra era de 210 días prorrogables por 180 días más sin necesidad de expresión de causa.

Adujo que la interrupción de la obra respondió a un hecho de fuerza mayor e imprevisible por las partes como lo fue el descubrimiento de un cadáver en el acceso a las cocheras del edificio el día 09/03/2017.

Explicó que tal circunstancia obligó a dar intervención a la policía federal y a la justicia penal quien instruyó la causa nº 15.770/2017, lo que derivó en la clausura del edificio hasta el 06/06/2017 –haciéndose la entrega efectiva del inmueble el 12/06/2017–.

Indicó que durante los 93 días que duró la clausura el ingreso al edificio estaba absolutamente prohibido lo que impidió realizar trabajo alguno en el inmueble y prorrogó la fecha de entrega al 22/01/2018.

Sostuvo que la construcción también se vio frenada por lluvias torrenciales que impedían trabajar y que el total de días de lluvia –sin contar el plazo de clausura– entre el comienzo de la obra y diciembre de 2017 fue de 98 días, lo que importaba correr el plazo de cumplimiento al 30/04/2018.

También responsabilizó a la empresa EDESUR SA por parte de la demora incurrida.

Aclaró que la venta “en comisión” no existía y que a la fecha de contestación su parte se encontraba haciendo entrega de las unidades funcionales en las condiciones pactadas.

Rechazó la procedencia del daño punitivo solicitado, así como también la existencia de un daño moral indemnizable. Impugnó genéricamente los montos reclamados.

Ofreció prueba.

4. A fs. 130/132 se presentó Río de la Plata Inmobiliaria SA y procedió a contestar demanda en idénticos términos que su codemandada –a cuyo relato me remito por cuestiones de brevedad–.

5. A fs. 309/311 los actores presentaron nuevo escrito donde solicitaron se rectifique la demanda y se proceda a ordenar la resolución del contrato con devolución de lo pagado más intereses y daños.

Explicaron que si bien inicialmente requirieron la entrega del departamento adquirido, en virtud de las previsiones del artículo 1078 inc. e CCCN, habiendo transcurrido un largo período de tiempo sin obtener la posesión ni la escrituración del inmueble, solicitaban la devolución de los U$S 60.000 desembolsados –en la misma moneda– con más sus intereses.

Adujeron que el lapso de tiempo transcurrido de más de 5 años de vencido el plazo para la entrega del inmueble, evidenciaban el absoluto desinterés de las partes respecto de los derechos de su parte como consumidores.

Cuantificaron nuevamente los daños padecidos, a fin de obtener una reparación plena de los perjuicios y solicitaron: a) la suma de U$S 60.000 como restitución de lo abonado más intereses desde el 19/09/2016; b) $ 1.110.000 por alquileres en la ciudad de buenos aires –los que surgían de la demanda y las sucesivas ampliaciones–; c) $ 3.000.000 equivalentes a $ 1.000.000 para cada uno de los actores por daño moral en virtud del trato indigno padecido, la frustración de sus expectativas de tener una propiedad y otorgar tranquilidad a su hijo durante la carrera universitaria –teniendo que mudarse incontables veces sin poseer un techo estable–; d) y una sanción ejemplar en los términos del artículo 52 bis.

6. Contra dicha pretensión se alzaron las accionadas quienes, estimaron, vulneraba el principio de congruencia.

Adujeron que la falta de entrega respondía a la medida cautelar trabada por el propio actor.

7. El 18 de octubre de 2021 la magistrada de grado emitió pronunciamiento y resolvió hacer lugar a lo peticionado por los actores y tener como nueva pretensión de demanda el pedido de resolución del contrato celebrado y la restitución de lo abonado en concepto de contratos temporarios más los restantes daños y perjuicios reclamados.

Para así decidir, la a quo estimó que la pretensión se adecuaba a los términos del artículo 1078 CCCN. Destacó que la modificación no alteraba el fin de la acción promovida que consistía en determinar la responsabilidad de las demandadas en el incumplimiento denunciado y, la posterior determinación –en su caso- de los daños producidos por el mismo.

8. La decisión referida fue revocada por esta Cámara con fecha 03/02/2022, y mantenida al rechazar la revocatoria in extremis en el decisorio de fecha 22/02/2022.

II. La sentencia de grado

El 11 de noviembre de 2022 la magistrada de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió admitir la demanda incoada y ordenar: a) la entrega de la posesión del inmueble dentro de los 10 días de quedar firme la sentencia bajo apercibimiento de considerarlo resuelto por no encontrarse terminado y en condiciones de habitabilidad –en cuyo caso debería entregarse la suma de U$S 60.000 con más sus intereses a la tasa del 8% anual desde el 14/10/2017 y hasta el efectivo pago–; b) el pago de la suma de $ 571.000 más intereses dispuestos bajo apercibimiento de ejecución.

Impuso las costas a las accionadas vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, la a quo consideró, en primer término, que no se encontraba controvertida la suscripción del boleto, el pago realizado ni el plazo original previsto para la entrega.

Juzgó que era responsabilidad de las accionadas demostrar los casos fortuitos denunciados a fin de justificar la demora en los plazos, y que nada trajo para verificar las lluvias ni la clausura, es decir la justificada demora en la entrega del inmueble que alegó; motivo por el cual la demanda debía prosperar.

Ordenó la entrega de la posesión del inmueble en condiciones de habitabilidad en forma inmediata bajo pena de dar por resuelto el contrato –en cuyo caso debía proceder a la devolución de las sumas abonadas con más sus intereses–.

Determinó que los alquileres desembolsados con posterioridadal vencimiento del plazo de entrega debían ser reintegrados a los actores. Tuvo por auténtico el contrato de locación y su contenido en virtud de la declaración del testigo O. y de la Sra. N., por lo que ordenó el reintegro de la suma de $ 171.000 sobre los cual se devengarían intereses a la tasa activa BNA desde cada uno de los desembolsos y hasta el efectivo pago.

Estimó cierto el daño moral denunciado por los actores mas redujo su cuantía a la suma de $ 100.000 sobre la cual también ordenó el devengamiento de intereses desde la mora el 14/10/2017.

Finalmente impuso al accionado una multa civil de $ 300.000 por el incumplimiento de los deberes de información y trato digno.

III. Las quejas

1. Las demandadas se alzaron contra el decisorio de grado y presentaron su memorial a fs. 445/451 que fue respondido por los actores a fs. 460/465.

Sus quejas atacaron: a) la admisión de los rubros por alquileres al que consideró que no se conectó causalmente con el incumplimiento ni se acreditó fehacientemente el desembolso de las sumas consignadas; b) la condena dispuesta por daño moral la que consideró improcedente y excesiva; c) la fijación de un daño punitivo que consideró inaplicable por falta de prueba de un incumplimiento grave, intencional y excepcional que autorizara su fijación.

También se agravió del cálculo del incumplimiento realizado. Dijo que la sentencia omitió la existencia de demora inculpable de su parte y solicitó la producción de prueba en Alzada para demostrar aquellos extremos –oportunamente rechazada mediante el decisorio de fs. 471/473.

2. Por su parte, los actores también apelaron la sentencia y expresaron sus agravios a fs. 455/458. Su contestación obra a fs. 466/468.

Las críticas al decisorio consistieron en: a) la cuantificación del daño moral –que consideraron escasa-; y b) la determinación de la multa civil por debajo de lo pretendido que vaciaba de contenido el fin disuasivo del instituto.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En primer lugar diré que, ha quedado firme, a mi juicio, cuanto fue decidido por la magistrada de grado en punto a la responsabilidad de las accionadas por la demora en la entrega del inmueble adquirido.

Véase que el recurso por ellas incoado pretendió revertir la decisión en base a la prueba documental acompañada en esta instancia y los oficios solicitados como prueba en Alzada, mas como antes dije, la producción de dicha prueba fue desestimada por esta sala en tiempo oportuno tanto al emitir la decisión como al rechazar la revocatoria in extremis intentada.

Tal cuestión otorga firmeza a los dichos de la a quo en punto a la omisión de la accionada de cumplir la carga probatoria que sobre ella pesaba (arg. art. cpr. 377) por lo que nada corresponde decidir en este punto.

Así las cosas, firme la responsabilidad de las accionadas por las injustificadas demoras en la entrega del inmueble adquirido, procederé a evaluar las quejas vertidas por ambas partes en punto a las indemnizaciones otorgadas por los daños que se dijeron padecidos.

Recuérdese aquí que, mientras la accionada solicitó que se revoquen la totalidad de los rubros concedidos por considerarlos improcedentes y que, eventualmente, se reduzca su cuantía; la actora se agravió de la indemnización por daño moral y de la condena por daño punitivo por resultar exiguos.

3. Procederé a evaluar en primer término el reclamo del accionado en punto a los cánones locativos reclamados.

Dijeron Río de la Plata Inmobiliaria y Bartolomé Mitre 2010 que no correspondió condenarlos al pago de tal rubro en tanto no guardaba relación causal con el incumplimiento. Asimismo consideraron que en el caso no se acreditaron los extremos invocados, a saber: que el hijo estudiara en la ciudad de buenos aires, que el inmueble fuera para su hospedaje, y el efectivo desembolso de los alquileres.

Adelanto que, a mi juicio, la cuestión no puede prosperar.

En primer lugar debo destacar que el recurso trae a colación argumentos que no fueron esgrimidos por la parte al contestar demanda, en tanto en aquella oportunidad las accionadas limitaron su defensa a una negativa de los hechos, y a una vaga y genérica argumentación en punto al deber de la actora de acreditar los extremos invocados sin invocar concretamente cuanto aquí dijeron en relación a la vinculación entre el daño reclamado y los incumplimientos endilgados.

Sobre estos aspectos ha dicho esta sala que “Efectuar la valoración de un argumento no esgrimido como defensa, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el cpr: 277, dado que no es admisible que en la Alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (v. “Prosetec SRL c/Grupo Isolux Corsan SA y otros – UTE y otros s/ordinario” del 02/08/2021 con cita a CNCom, Sala C, “Barujel, Leonardo c/ Galerías Broadway SRL s/ ordinario”, 11/09/1991)”.

No obstante ello, diré que en este punto resulta de aplicación el criterio ampliamente aplicado por este tribunal relativo a la distribución de la carga de la prueba en los reclamos consumeriles.

Es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. De Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011, “Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptaron los actores en el caso presente.

Véase que los accionantes: a) acompañaron la totalidad de los contratos de locación firmados el primero de ellos en el que constaba que el destino del inmueble era la habitación de su hijo; b) anexaron los convenios de los meses de febrero a mayo de 2018, junio de 2018, agosto 2018, septiembre 2018, octubre 2018, y diciembre 2018 a junio 2019; c) junto al último de los contratos trajo un recibo simple de comisión inmobiliaria; d) el Sr. R. R. O. reconoció el contrato acompañado y manifestó haber percibido la suma total consignada en el convenio; y e) solicitaron y el día 06/07/2021 cumplieron con la audiencia testimonial de la Sra. N. quien reconoció los contratos por los meses de junio a octubre 2018 y los pagos efectuados por los reclamantes quienes no contaban con facturas emitidas.

Contrario a ello, la actitud asumida por las accionadas se limitó a una negativa de los dichos de los actores, omitiendo la producción de la poca prueba ofrecida –por la cual fueron declarados negligentes a fs. 354 y que pretendieron rehacer en esta instancia–, no aportando así, elemento alguno de utilidad para dilucidar la verdad de los hechos o, la improcedencia de los pedidos de su contraria.

A mayor abundamiento encuentro que, los cánones locativos resultan ser una consecuencia inmediata y previsible del incumplimiento en la entrega de un inmueble adquirido para tal fin.

Sobre este punto creo útil recordar copiosa jurisprudencia del fuero según la cual para que proceda –en principio– el resarcimiento de daños y perjuicios, debe acreditarse que han existido y son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente imputable a quien se atribuye su producción. El daño indemnizable no puede ser eventual o hipotético, debe ser cierto en punto a su existencia presente o futura. El solo peligro o amenaza de daño es insuficiente.

El incumplimiento del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado (art. 1716 CCCN). Los factores de atribución de responsabilidad subjetivos son la culpa y el dolo. Mientras la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o la profesión; el dolo se configura cuando el daño se produce en forma intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (arg. art. 1724 CCCN).

Para evaluar la procedencia de la reparación del daño causado la normativa vigente establece diversos criterios –que siguen la línea de las previsiones del derogado Código Civil–. Es que únicamente serán reparables aquellas consecuencias dañosas que presenten un nexo de causalidad adecuado con el hecho productos del daño.

Ahora bien, deben distinguirse, a fin de determinar la indemnización las consecuencias “inmediatas”, es decir, aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, de las consecuencias “mediatas”, las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Si las consecuencias mediatas no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

Como regla el artículo 1726 establece que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

A fin de determinar la previsibilidad de las consecuencias, el codificador diferenció, para el caso de incumplimientos contractuales, dos momentos de importancia, ya que si el incumplimiento es culposo, se deben determinar la consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración, mientras que en el caso de

dolo se extiende la responsabilidad a las consecuencias previsibles al momento del incumplimiento (esta Sala en “ENSINCRO SRL c/Banco Santander Río SA s/ordinario” del 31/03/2023).

Para los casos de incumplimientos culposos, también replica la norma prevista en el antiguo CCiv.902, cuando el artículo 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”.

Así todo, resulta evidente que quien compra un departamento, lo hace con el objetivo de residir en el o explotarlo y ponerlo en alquiler.

En el primer caso, como aquí aconteció, nos hallamos frente a un consumidor cuyos derechos han sido vunlerados y que requerirá, para no quedarse sin un techo, recurrir a un alquiler a terceros hasta tanto pueda contar con el inmueble. Y si bien en la segunda hipótesis el comprador podría no calificar como consumidor, también le asistiría el derecho a reclamar el lucro perdido por la falta de entrega.

Ergo, la necesidad de los actores al recurrir a alquileres temporarios, resulta ser, sin duda alguna, una consecuencia del obrar de los accionados, quienes, insisto, no acreditaron causa que permita justificar la demora, por lo que el agravio sobre este punto no habrá de prosperar.

4. Se quejaron tanto los actores como las accionadas de la condena dictada en concepto de daño moral. Mientras los primeros consideraron exiguo el monto otorgado, las segundas requirieron se revoque la decisión y, subsidiariamente, se morigere su cuantía.

Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por las demandadas en el caso repercutió indudablemente en los sentimientos de los demandantes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debieron atravesar los damnificados al no obtener respuesta de la accionada tras la cuantiosa suma de dinero otorgada, viendo dilatada sin fecha cierta la entrega del inmueble adquirido, debiendo recurrir a rentas temporarias y mudanzas constantes que no otorgaban seguridad alguna y sin proceder a la entrega del departamento aún luego de iniciado el presente proceso, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral.

Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del adquirente del inmueble, debe responder por los perjuicios a este irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado elevar el monto concedido –como fuera pedido por los accionantes– a la suma de $ 150.000 para cada uno, es decir un total de $ 450.000.

Dicho importe devengará intereses desde la mora fijada en la anterior instancia a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” 25/8/03).

5. Resta ponderar las quejas de los actores y los demandados relativos a la procedencia y, eventualmente, la cuantía de la multa civil impuesta en el grado.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de las defendidas encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, los vendedores actuaron con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la regularidad en que estas demoras suceden, no adoptaron los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar la crítica ensayada por las accionadas sobre este punto y confirmar la condena por daño punitivo.

Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la reclamante consistió en la imposibilidad de acceder al inmueble adquirido y contar con una vivienda fija, con la seguridad que aquello otorga, y en la prolongación innecesaria de sus padecimientos ante la falta de respuesta del demandado, quienes se desentendieron de los reclamos realizados y omitieron informar de modo fehaciente y concreto las demoras esperables.

En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 500.000, resulta suficiente en el caso bajo examen.

Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).

6. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de Alzada serán soportadas por las accionadas. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Río de la Plata Inmobiliaria SA y Bartolomé Mitre 2010 SA; b) admitir las quejas vertidas por los Sres. Z. y B.; c) modificar la sentencia de grado y elevar la condena en concepto de Daño Moral a la suma de $ 450.000 más los intereses ut supra fijados y por Daño Punitivo a la suma de $ 500.000 sin intereses; d) imponer las costas de alzada a las accionadas vencidas (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli [sic] adhiere al voto del Dr. Barreiro.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve:

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte vencedora adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873) ya no que no es factible agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a) Por tanto, atendiendo a la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 326,54 UMA (equivalentes a $ 6.314.630,22) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y a fin de no provocar una reformatio in peius, se fijan en 76,92 UMA (equivalente a $1.487.478,96) los de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. V. G. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 51, Ac. CSJN 19/23).

b) Respecto de las incidencias resueltas en autos, no puede ignorarse que la normativa relativa a éstas (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala haya entendido pertinete su estimación de modo prudencial (esta Sala in re “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos SRL s/ quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019 y Ac. CSJN 19/23).

Por ende, por la incidencia resuelta en fs. 172, con costas a la coactora Sra. M. P. B., estando solo apelados por bajos, se confirman en 20,19 UMA (equivalentes a $ 390.434,22) los estipendios del letrado apoderado de la coactora vencida, doctor W. F. K. y en 21,63 UMA equivalentes a $ 418.280,94) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor R. H. D., y por la incidencia resuelta en fs. 354, con costas a las demandadas, se reducen a 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K. y se confirman en 2 UMA equivalentes a $ 38676) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor F. R. V. L.

c) Finalmente y por las actuaciones de Alzada:

– La que motivó la resolución del 3/2/22, con costas a la parte actora, se fijan en 10 UMA (equivalentes a $ 193.380) los honorarios del letrado patrocinante de las partes demandadas, doctor F. R. V. L.;

– Por las que motivaron las resoluciones del 3/4/23 y la presente, ambas con costas a las demandadas, se fijan en 102 UMA (equivalentes a $ 1.972.476) los honorarios del doctor W. F. K. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 19/23).

Todo, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423, la que deberá efectuarse en la instancia de grado.

d) Con relación al mediador actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 324/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otros/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se elevan a 120 UHOM ($ 441.600) los honorarios regulados a favor del mediador, doctor C. G. R.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

C., M. A. y otro c. Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario

Comentado por María Eugenia D’Archivio: Responsabilidad de las plataformas de comercio electrónico frente al consumidor.

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “C. M. A. Y OTRO contra MERCADO LIBRE S.R.L. sobre ORDINARIO” (Expte. Nº 80512/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 36/42 M. A. C. y S. Á. promovieron demanda contra Mercado Libre SRL solicitando se la condene a abonar la suma de quinientos treinta mil pesos ($ 530.000) con más sus intereses, multas, gastos, costas y actualización por desvalorización monetaria, en concepto de daños y perjuicios. Comenzaron su relato refiriendo que luego de una larga búsqueda “quedaron embarazados” por lo que decidieron adelantar sus vacaciones y buscar una casa en alquiler en la ciudad de Mar del Plata, a través de la plataforma de la demandada.

Explicaron que finalmente se contactaron con una persona que ofrecía una casa en aquella ciudad y que, luego de varias consultas efectuadas a través de la página de Mercado Libre, continuaron en comunicación por correo electrónico y pactaron el pago de dos señas. Finalmente, avanzaron con la transferencia de la primera de ellas a través de la plataforma de Mercado Pago, en tanto les pareció un canal seguro y cómodo para hacerlo.

Sostuvieron que, luego de ello, el contacto con el oferente perdió cierta fluidez, no obstante lograron comunicarse y avanzar con la transferencia de la segunda seña. Sin embargo, efectuados sendos pagos, el vendedor dejó de responder sus e-mails y contestar sus llamadas telefónicas, por lo que no volvieron a tener contacto.

Luego de ello, relataron que Mercado Libre-Mercado Pago quitó la publicación de la página; y que si bien iniciaron reclamos a través de la plataforma y solicitaron que les enviaran la publicación y fotos de la casa para poder accionar, ambos se negaron a hacerlo.

A su entender, y por todo lo expuesto, consideraron que la demandada debía responder y reclamaron $ 180.000 en concepto de daño psíquico y $ 350.000 por daño moral.

A fs. 135/166 se presentó Mercado Libre SRL y opuso excepción de incompetencia, la que fue resulta a fs. 208. Además planteó la falta de legitimación activa parcial y afirmó que únicamente el Sr. S. Á. se habría puesto en contacto con el anunciante, por lo que la Sra. C. sería ajena a la controversia.

También planteó la defensa de falta de legitimación pasiva. Explicó el funcionamiento de su plataforma así como su rol en ella y sostuvo, en síntesis, que su parte se limitó a publicar un aviso clasificado de un tercero y que no tuvo ningún tipo de intervención durante todo el tiempo en que la casa se anunció para su comercialización.

En subsidio solicitó que esa defensa sea tenida como defensa de fondo al momento de resolver. Efectuó una negativa general y particular de los hechos invocados en el escrito de inicio y contestó demanda, solicitando el rechazo de la misma por los argumentos allí expuestos.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron exhaustiva y pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada a fs. 605 desestimó la excepción de falta de legitimación activa parcial opuesta por “Mercado Libre” pero si hizo lugar a la de falta de legitimación pasiva interpuesta por ésta rechazando íntegramente la demanda promovida.

Para así decidir el Sr. Juez a quo consideró que, por el tenor del relato de la demanda, los actores se encontraron legitimados para accionar en tanto el alquiler del inmueble fue un proyecto en común de la pareja, en el que ambos tenían interés.

En lo atinente a la legitimación de “Mercado Libre” para ser accionada, el Magistrado destacó ciertas inconsistencias del relato de los accionantes que se evidenciaron en su demanda.

Luego de ponderar las probanzas producidas, en particular la pericia informática, el sentenciante de grado concluyó que la parte actora no logró demostrar la responsabilidad que intentó atribuirle a “Mercado Libre”.

Por el contrario, juzgó que sí quedó acreditado el rol neutro que aquella desempeñó en la operatoria descripta, en tanto cumplió adecuadamente con los estándares de información cierta, clara y detallada del servicio que surge de los términos y condiciones –aceptados por los actores al momento de la utilización de la plataforma–. Por lo que juzgó que no medió incumplimiento de la obligación de información por parte de la accionada.

En orden a la distribución de las costas, decidió que las devengadas con motivo de la excepción de falta de legitimación activa parcial, se impongan a la demandada vencida; y las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva y rechazo de la demanda, queden a cargo de los actores vencidos –a quienes eximió de abonarlas en virtud del plenario “Hambo” y lo dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240–.

III. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 606 los actores y a fs. 608 la demandada.

Los agravios de los accionantes obran a fs. 618/620 y fueron contestados por la contraria a fs. 627/637.

Sus críticas transitan por los siguientes carriles: (i) la demandada reviste el carácter de proveedor, encontrándose obligada hasta que se concrete la prestación debida, y si no se concreta, debe cumplir conservando para sí las acciones de regreso que considere; y (ii) Mercado Libre es parte en la relación comercial por lo que como intermediario debe responder en forma solidaria; siendo que además no demostró contar con un plan para evitar estafas virtuales ni agotó las posibilidades técnicas para hacer más seguro el negocio que administra.

Por su parte, Mercado Libre mantuvo su recurso con la incontestada pieza incorporada a fs. 627/8. Únicamente cuestionó la imposición de las costas.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 642.

IV. Razones de evidente orden metodológico me inclinan por comenzar con el análisis de las quejas vertidas por la parte actora. Es que mientras éstas pretenden, en definitiva, la revocación total del fallo recurrido, la demandada únicamente cuestionó la distribución de las costas.

Como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Estos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta. La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 C.P.C.C. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner- Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

En este sentido, obsérvese que el sentenciante de grado destacó ciertas inconsistencias, en particular, que los importes que se habrían abonado en concepto de seña no fueron reclamados.

Por otra parte, juzgó el Sr. Juez a quo que la prueba producida en autos resultó insuficiente para demostrar los hechos alegados. En particular, ponderó la inimpugnada pericia informática obrante a fs. 361/7 en la que el experto analizó el modo en que estas publicaciones se llevaban a cabo así como la pericial contable –que tampoco fue observada– de la que destacó las cuestiones relativas al pago de las comisiones, afirmando que Mercado Libre, en este tipo de publicaciones, nada cobra dado que siempre se realizan por fuera de la plataforma (v. fs. 340 punto 2.).

Ninguna de estas afirmaciones fueron cuestionadas por los recurrentes con la seriedad y suficiencia necesaria; tampoco lo decidido por el sentenciante de grado en orden a que las declaraciones dadas por los testigos no resultaron ser producto de percepciones directas por los deponentes sino del mismo accionante (fs. 299/303).

Sentado lo expuesto, en la medida que los actores no profirieron agravio alguno para procurar rebatir concretamente las minuciosas conclusiones arribadas por el anterior sentenciante respecto de la legitimación pasiva de Mercado Libre (arg. conf. art. 265 C.P.C.C.) esta circunstancia habilitaría, por sí sola, a aplicar las consecuencias previstas por el art. 266 C.P.C.C. y declarar desierto el recurso interpuesto.

Súmese a lo anterior que, aun cuando esta Sala pretende evitar en lo posible la adopción de soluciones meramente formales, advierto que los argumentos vertidos en esta instancia referidos a la calidad de proveedor que revistió Mercado Libre así como las cuestiones vinculadas a las estafas virtuales y a la cadena de responsabilidad entre todos aquellos que integran la relación de consumo, no fueron planteadas en su escrito inicial de demanda.

Obsérvese que dicha cuestión fue expresamente puesta de resalto tanto por la defendida al tiempo de contestar la demanda, así como por el Sr. Juez a quo en la sentencia recurrida (ver punto II.iii.b).

Dicho de otro modo, los argumentos que los actores ahora expresan, se introducen en el proceso fuera de la oportunidad prevista en el código de rito y por ende extralimita el ámbito de conocimiento de este Tribunal a la luz de lo dispuesto por el art. 277 C.P.C.C.

El artículo mencionado establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum. El segundo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada, cual es, el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Nótese que, al momento de iniciar demanda, efectuaron un relato de todo lo sucedido a partir de la búsqueda de casas en alquiler. No obstante, luego de exponer la frustración padecida como consecuencia de la pérdida de contacto con el vendedor, se limitaron a afirmar que de aquel relato “…surge palmariamente evidente la responsabilidad del demandado…”. Sin embargo, ninguna mención se efectuó en orden a la cadena de responsabilidad de la que la accionada formaría parte ni de su calidad de proveedor.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que los argumentos mencionados no han sido interpuestos en el momento oportuno, los mismos tampoco podrían ser tratados en este decisorio.

Sin perjuicio de todo lo anterior, atendiendo al carácter de orden público que detenta la Ley de Defensa del Consumidor y por aplicación del principio del iura novit curia, se avanzará con el examen de las manifestaciones vertidas por la parte actora.

No existe controversia en esta instancia acerca de que los actores ingresaron al sitio web de la demandada con el propósito de alquilar una casa en la ciudad de Mar de Plata y que luego de un intercambio de mensajes con quien fuera el locador de dicha vivienda, la operación se frustró. Tampoco se encuentra debatido que han perdido contacto con aquel sujeto, ni que la publicación habría sido dada de baja y las sumas dadas en concepto de seña no fueran reintegradas.

Ahora bien, la experta contable designado en autos explicó que en la plataforma de la accionada “…existe la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano. En este sentido, existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio…” (ver respuesta al punto 2 ofrecido por la parte actora a fs. 430).

En idéntico sentido, el perito ingeniero en informática indicó que en las publicaciones de la sección “clasificados” no existe la opción de concretar compraventa o alquiler a través del sitio de Mercado Libre, sólo se permite la publicación y el contacto; tampoco hay intervención de la demandada en relación a las condiciones de ofrecimiento o en las negociaciones y tratativas posteriores, quien –además- no cobra comisión por ellas (ver respuestas al punto 7, 9 y 10).

En este sentido, incluso cuando por hipótesis de trabajo se pueda admitir que la defendida es un eslabón dentro de la cadena de comercialización del servicio y, por tanto, potencialmente responsable por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse en los términos del art. 40 de la Ley 24240, lo cierto es que su carácter neutro dentro de operaciones como la aquí examinada resulta suficiente para desestimar la demanda iniciada en su contra (arg. conf. art. 40 Ley 24240 última parte).

En efecto, no solo no percibe comisiones por las operaciones de este tipo, sino que tampoco interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, limitándose exclusivamente a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.

En definitiva, este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente (conf. CNCom. esta Sala, “Gómez Maciel Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario” del 07/03/2017).

En tal escenario, y por todo lo antedicho, corresponde desestimar sin más el recurso de los actores.

V. A continuación trataré la queja vertida por la demandada vinculada únicamente a la imposición de costas a su cargo con motivo de la excepción de falta de legitimación activa que fuera rechazada por el anterior sentenciante.

Sostuvo que por tratarse de una defensa de fondo no cupo imponer costas sino que éstas debieron quedar subsumidas en la decisión de fondo, es decir, que la totalidad de las costas queden a cargo de los actores vencidos.

Asiste razón a la recurrente, siendo que la defensa de falta de legitimación activa parcial no fue tratada como una excepción de previo y especial pronunciamiento sino que se difirió su examen para el momento del dictado de la sentencia definitiva, donde fue resuelta como defensa de fondo, corresponde entonces considerar que aquélla no generó una incidencia autónoma que devengue costas propias y diferentes del debate sustancial (CNCom., esta Sala in re Later Cer SA c/ Servicios Globales de Informática SA s/ ordinario” del 21/04/2021; id. Sala E in re “Proconsumer c/ Compañía Financiera Argentina S.A s/ ordinario”, del 15/11/2016).

Ahora bien, respecto al modo en que fueron fijadas las costas por la cuestión de fondo, no soslayo que los actores no formularon una crítica expresa sobre ello, sin embargo esta Sala utiliza un criterio amplio al respecto, ya que al reclamar la revocación total de la decisión, el Tribunal se encuentra habilitado para examinar la litis en su integridad (CNCom. esta Sala in re: “Vidriería la Nacional de Collia Hnos. y Cia. Ltda. contra Cano, Mario Daniel y otro s/ ordinario” del 22/05/2018).

En efecto, el pedido de revocación total de la sentencia en tanto indica poner en cuestionamiento cada una de las partes del acto impugnado (conf. CNCom, esta Sala; in re, “E.G.S.E. S.R.L. c/ Lucas III s/ sumario”, del 5/03/1980; ídem, in re, “Hurtado José c/ Obra Social de la Actividad Gastronómica y Clínica Marini s/ ordinario”, del 6/07/1990, entre otros) habilita a la suscripta a proponer la siguiente solución.

Resulta de absoluta claridad que el art. 68 1º parte Cpr. consagró la doctrina objetiva en materia de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho; así es el vencido quien debiera cargar con el total de las costas si es que la incidencia fue originada por su accionar (cfr. C.N.Com., esta Sala, in re “Testa de García Renata c/ Plan Rombo S.A”, del 15/3/93).

Sin embargo, también tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/3/98), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCom., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/2/93).

En la especie, los actores pudieron creerse con derecho a litigar como lo hicieron contra Mercado Libre, por tratarse del portal al que ingresaron para efectuar la búsqueda de la casa en alquiler cuya frustración los condujo a la promoción de esta demanda.

De este modo, propondré admitir la queja y dejar sin efecto las costas fijadas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa parcial; y modificar la distribución de costas por el rechazo de la demanda, las que se imponen en el orden causado.

Lo expuesto sin perjuicio de tener presente que los actores cuentan con el beneficio de litigar sin gastos concedido el 27/11/2018 en los autos Nº 80512/2016/1; resultan ser consumidores y se encuentran amparados por el beneficio de justicia gratuita que establece el art. 53 de la Ley 24.240.

Así y en consonancia con la doctrina plenaria que emerge de los autos “Hambo, Débora Raquel c/ Falabella S.A. s/ Sumarísimo” del 21/12/2021, corresponde eximir a los accionantes del pago de las costas. Máxime que no se invocó que en la especie se hubiera promovido el incidente de solvencia previsto en el art. 53 citado, in fine.

Con tal alcance, se admitirá parcialmente el agravio de la demandada.

VI. En cuanto a las costas de alzada, en atención a la forma en que se decide, estimo que las mismas también deben ser distribuidas en el orden causado.

Así voto.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante, con las siguientes aclaraciones.

1. En forma preliminar, cabe recordar que no existe una norma legal específica en el derecho argentino que regule expresamente la responsabilidad de las plataformas de mercados electrónicos, como la de la parte demandada. Sin embargo, la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación de internet ha sido delineada a partir de la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y esta Cámara Nacional de distintas normas generales.

2. En la causa “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” (Fallos: 337:1174), la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró los eventuales daños que los motores de búsqueda pueden ocasionar al difundir contenidos creados por terceros. Juzgó que esos intermediarios no tienen una obligación general de monitorear la información subida a la red por terceros. A partir de esto, sostuvo que, en principio, ellos no son responsables por esos contenidos; ni les resulta aplicable un factor de atribución objetivo.

Sin embargo, la Corte Suprema precisó que la ajenidad de los motores de búsqueda respecto de las expresiones ajenas que afectan derechos de terceros tiene límites; y que ellos deben responder cuando hayan tomado “efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”. Desde el momento de ese conocimiento efectivo, la ajenidad del buscador desaparece y es responsable por culpa en caso de no procurar un actuar diligente.

3. En la causa registrada en Fallos: 340:1236, “Gimbutas”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó que el principio de falta responsabilidad referido no aplica cuando los intermediarios editan, modifican o crean la información involucrada. En este sentido, afirmó que “resulta evidente que en estos casos la responsabilidad no encuentra razón de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar el daño producido por el contenido de un tercero, sino en una conducta antijurídica propia que suscita la obligación de reparar el daño por ella ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil)”.

4. Cabe destacar que la doctrina jurisprudencial señalada en los apartados antecedentes fue reiterada más recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Mazza” (Fallos: 344:1481) y “P., M.B.” (Fallos 344:1535).

5. En el ámbito del fuero comercial, esta Sala –con diversa integración– sostuvo que la prestadora de un foro en línea de compra y venta de automóviles no intermedió entre las partes de una compraventa porque su actuación se limitó a publicar un aviso creado por el vendedor, sin intervenir, promover ni concluir el contrato. Expuso que “este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente”. Entendió que requerirle a la accionada que anticipe un ilícito no solo resulta ilógico sino que constituiría una carga de cumplimiento casi imposible. Así, consideró que la prestadora no integró la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (expte. nro. 4470/2014, “Gómez Maciel, Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario”, 7.03.2017).

6. Posteriormente, la Sala D de esta Cámara Nacional afirmó que, en principio, el operador de un mercado electrónico no es responsable cuando no desempeña un papel activo que le permita conocer o controlar los datos almacenados sino que, por el contrario, interviene como un “mero canal”. Calificó este carácter como una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva entre los vendedores y compradores (“Kosten, Esteban c/ Mercado Libre SRL s/ordinario”, 22.03.2018).

Por otra parte, señaló que estos intermediarios no tienen una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan a instancia un tercero, ni de vigilarlos mediante búsquedas activas de hechos o circunstancias indicativas de actividades ilícitas. Sin embargo, exceptuó el caso en que el intermediario toma conocimiento de hechos o circunstancias en términos que hacen diligente constatar una posible ilicitud de las ofertas, y aquel no actúa para adoptar las medidas necesarias para impedir la comisión de infracciones con prontitud. También excluyó los casos de “ignorancia premeditada” y de “indiferencia imprudente”, donde el prestador intenta sustraerse de su responsabilidad cuando tiene motivos suficientes para sospechar la comisión de ilícitos.

7. Similarmente, la Sala C de esta Cámara Nacional aplicó las pautas desarrolladas en el caso “Rodríguez, María Belén” en la causa “Ferraro, Antonio Fabián c/ Car Group SA y otro s/ ordinario”, del 1.10.2019. Entonces, reafirmó que “el factor de atribución con el que debe ser juzgada la responsabilidad de los mismos [motores de búsqueda] es subjetivo, es decir, que serán responsables cuando hayan tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido publicado si tal conocimiento no es seguido de un actuar diligente” (con destacado en el original). Sostuvo también que la confiabilidad del sistema no se basa necesariamente en el control del carácter fidedigno de los datos de los anunciantes sino en la adopción de las medidas necesarias para corregir o hacer cesar las situaciones lesivas.

8. En sentido similar se expidió la Sala E de esta Cámara Nacional en “Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario” del 20.12.2019. Allí afirmó que rige el factor de atribución subjetivo cuando la prestadora de la plataforma de comercio electrónico no participa activamente en el negocio ni percibe comisión por la operación, y es indiferente respecto del perfeccionamiento de esta. En este sentido, consideró dirimente la falta de necesidad de registrar un usuario y confirmar la operación por el portal para el contrato de las partes. Además, indicó inaplicable el régimen del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor cuando por no se verifica la prestación de una garantía legal o un daño por el vicio o riesgo de la cosa.

9. Para más, se destaca que los lineamientos expuestos por la jurisprudencia nacional reseñada son contestes con el criterio sostenido en el derecho comparado y, principalmente, en el Reglamento 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 19.10.2022 (Reglamento de Servicios Digitales). Este establece que el intermediario no es responsable de la información que almacena a petición de un destinatario cuando i) su servicio consiste en el almacenamiento de la información facilitada por este; y ii) no tiene conocimiento efectivo de una actividad o contenido ilícito, ni es consciente de hechos o circunstancias que manifiesten esa actividad o el contenido ilícito en lo referente a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, o iii) actúa con prontitud para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso a este en cuanto tiene conocimiento o es consciente de aquel (art. 6.1).

Estos términos son análogos a los de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (Directiva sobre el comercio electrónico; art. 14).

El reglamento aclara que los términos eximentes no rigen cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o el control del prestador de servicios (art. 6.2). Tampoco aplican a las plataformas que permiten celebrar contratos a distancia entre consumidores y comerciantes, si presentan el elemento de información concreto o posibilitan de otro modo transacciones concretas capaces de inducir a un consumidor medio a creer que la información o el objeto de la transacción es proporcionado por aquella plataforma o un destinatario del servicio que actúa bajo su autoridad o control (art. 6.3).

Asimismo, la norma de referencia también prevé que los prestadores de servicios de intermediación de internet no tienen una obligación general de controlar la información que transmiten o almacenan, ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas (art. 8).

Esta norma también es análoga a su antecedente en la mencionada Directiva sobre el comercio electrónico de la Unión Europea (art. 15.1).

Finalmente, aclara que ellos no se sustraen del régimen apuntado en el párrafo anterior por realizar, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia voluntariamente, o adoptar medidas para detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos o bloquear el acceso a estos, o adoptar las medidas necesarias según la reglamentación (art. 7).

10. En este marco, entiendo que las pericias informática y contable producidas en el proceso resultan dirimentes a los efectos de considerar la eventual responsabilidad de la parte demandada.

Por un lado, el experto informático señaló que i) no era necesario estar logueado como usuario a los fines de poder acceder a los datos del usuario que publicó el inmueble, ii) no era posible contratar en la sección “clasificados” de la plataforma, iii) solo existía la opción de “contactar” o “quiero que me llamen” o el teléfono de contacto que se visualizaba en la publicación, iv) en las publicaciones constatadas sólo se exhibía la publicación y el contacto, y v) la plataforma indicaba consejos de seguridad, entre los cuales se sugería no usar servicios de pago anónimos sin haber visto el inmueble, solicitar la mayor cantidad posible de información sobre el inmueble y fotos o videos para comprobar su veracidad, revisar los remitentes para detectar correos electrónicos falsos, entre otros (fs. 361/377). Además, informó que el usuario de la sección “clasificados” daba de alta la publicación, colocaba las condiciones y decidía el precio, título, fotos y demás elementos de ella (fs. 378/390).

En relación con lo anterior, la parte actora reconoció haberse comunicado con el locador “por vía e-mail” (fs. 36 vta.). Además, las misivas que acompañó reflejan que su comunicación fuera de la plataforma de Mercado Libre se inició en una etapa anterior al perfeccionamiento del contrato (cfr. correo electrónico del 13.11.2014 del señor Á. , fs. 27). Así, estos extremos son contestes con lo señalado en la pericia informática.

Por otro, la perito contable afirmó que i) “[e]xiste la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano”, y ii) “existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio” (fs. 430).

De esta manera, se recuerda que la fuerza probatoria de las pericias debe ser estimada en función de la competencia técnica de los expertos, los principios científicos en los que fundan sus conclusiones, y las observaciones e impugnaciones formuladas (art. 477, CPCCN). Por ello, resalto tanto que las pericias contable e informática no fueron impugnadas por el señor Á. como que esta parte tampoco aportó elementos de convicción relevantes que conduzcan a entender otra realidad de los hechos controvertidos.

Por otra parte, está suficientemente acreditado que el señor Á. transfirió la seña “utilizando el servicio de Pago Fácil” con cupones de Mercado Pago (fs. 3/5, 37 y 37 vta.). Sin embargo, la intervención de este sistema de pago no resulta dirimente porque i) los hechos en controversia no refieren a defectos en la prestación de ese servicio: ii) su aplicación no fue consecuencia necesaria del contacto por la plataforma de avisos sino de un acuerdo entre el locador y señor Á. (fs. 28); e iii) la intervención de otro sistema de pagos u operador no hubiera alterado el incumplimiento de la locación que se plantea en la demanda (“Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario”, ya citado).

En conclusión, no está acreditado que Mercado Libre haya intervenido, promovido o concluido el contrato entre la parte actora y el oferente, ni que haya creado, editado o modificado los datos del aviso en cuestión, ni que haya conocido su eventual falsedad o haya controlado esos datos, ni que se haya colocado en una situación “ignorancia premeditada” o “indiferencia imprudente”. A partir de lo anterior, tampoco corresponde entender que la parte demandada está inserta en la cadena de comercialización conforme el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, no se verifica que exista conducta antijurídica alguna que le sea imputable a Mercado Libre.

Por todo lo expuesto, comparto el rechazo de los agravios de la parte actora recurrente según se propone al Acuerdo.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente los recursos interpuestos por los actores a fs. 606 y por la demandada a fs. 608 y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal lo que decide la sentencia dictada el 5/10/2022, modificando únicamente la imposición de costas, las que se distribuyen en ambas instancias por su orden (art. 68 CPr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana E. Milovich).