Voz: Daño Punitivo

R., Á. D. c. Falabella S.A. s/ordinario

Comentado por Luis R. J. Sáenz: Ámbito de aplicación de la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o del servicio. Un fallo en la buena senda.

En Buenos Aires, a 6 de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “R., Á. D. c/ FALABELLA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 21.124/2018, procedente del JUZGADO Nº 29 del fuero (SECRETARÍA Nº 57), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 4/4/2022– acogió parcialmente la demanda promovida por el señor Á. D. R. y, en consecuencia, condenó a la demandada Falabella S.A. a pagarle, en concepto de restitución del precio correspondiente a la compraventa de un televisor que juzgó rescindida por culpa de aquella, una suma igual al valor actual del indicado artefacto o de uno similar, contra devolución por el demandante del que recibiera. Para así resolver, la decisión encuadró el caso en lo dispuesto por los arts. 10 bis y 17, inc. “c”, de la ley 24.240.

Sin perjuicio de lo anterior, el fallo admitió también la demanda por la suma de $ 108 más intereses a título de reembolso de gastos efectuados, pero rechazó lo pretendido por el actor en cuanto a la indemnización del daño moral, la aplicación de una multa por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, la extensión de la condena a la citada como tercero Samsung Argentina S.A., la publicación de la sentencia y la fijación de una multa por incomparecencia a la audiencia de mediación.

Las costas fueron impuestas a la demandada Falabella S.A.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron el actor y Falabella S.A.

El señor R. expresó sus agravios el 13/5/2022, los cuales fueron resistidos por la demandada el 19/5/2022 y por la citada como tercero el 31/5/2022.

De su lado, Falabella S.A. fundó su recurso valiéndose de un memorial que presentó el 6/5/2022, cuyo traslado contestó el actor mediante escrito del 30/5/2022.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022.

3º) El memorial de Falabella S.A. aglutina diversos argumentos defensivos sin una clara exposición sistemática, extremo que dificulta el análisis conceptual.

No obstante, es posible entrever un primer grupo de argumentos que se relacionan a los siguientes temas: a) afectación del principio de congruencia procesal por parte de la sentencia apelada; b) ausencia de incumplimiento obligacional propio; y c) falta de reclamo extrajudicial tempestivo por parte del demandante.

Veamos.

(a) Afirma Falabella S.A. que el fallo de la instancia anterior no respetó el principio de congruencia procesal en tanto entendió “iura novit curia” que lo reclamado en la demanda era la rescisión contractual. Sostiene que ello le causa agravio porque ajustó su defensa a lo que surgía del escrito de demanda y no a la “…nueva óptica de la sentencia…“.

Tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el principio “iura novit curia” no habilita a apartarse de lo que resulte de los términos de la demanda o de las defensas planteadas por los demandados (conf. CSJN, Fallos: 306:1271; 312:2504; 315:103; 317:177, 341:531, entre otros), y que el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), limitación infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), siendo solo en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad, precisamente, con la atribución “iura novit curia” (CSJN, 337:1142).

Pues bien, la lectura de la demanda muestra que el actor reclamó el precio pagado según factura, bien que en su expresión actualizada (fs. 21 vta./22).

Al ser ello así, no merece reproche la decisión de primera instancia en cuanto juzgó demandada por el actor la rescisión –en rigor, la resolución– del contrato, pues la restitución del precio pagado es, justamente, el efecto propio de ese modo de extinción aplicado, en general, a la compraventa (conf. Calderón, M., Compraventa y contratos afines, Buenos Aires, 2019, p. 317) y, en particular, cuando esta última califica como un contrato de consumo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 210).

Y, de su lado, tampoco merece reproche que el fallo, teniendo en cuenta lo anterior, haya declarado oficiosamente la aplicación de lo dispuesto por el art. 10 bis, inc. “c”, y 17, inc. “b”, de la ley 24.240, toda vez que incumbe a los jueces calificar autónomamente los hechos del caso y subsumirlos en las normas jurídicas que rijan la controversia (conf. CSJN, Fallos 288:279; 302:1393; 307:948; 312:696; 313:983; etc.), incluso con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. CSJN, Fallos 261:193; 262:38; 263:32; 266:106; 268:157; 272:124; 273:358; 274:192; 276:299; 278:313; 303:289; 304:297; 305:1975; 310:2733; 311:290; 324:2946; 328:2824; etc.).

Así las cosas, se impone descartar una afectación al principio de congruencia procesal.

(b) Sostiene la demandada, de otro lado, ausencia de incumplimiento contractual suyo justificante de la extinción contractual. Al respecto y en apretada síntesis, afirma que entregó al actor el televisor en perfecto estado (con su embalaje sin deterioro y con correspondiente “telgopor” de protección de pantalla) y que fue el propio consumidor quien al desestibarlo o instalarlo le habría provocado un golpe o una excesiva presión en la pantalla que afectó su funcionamiento.

Dicho con otras palabras, lo sostenido por Falabella S.A. fue la presencia de un supuesto de culpa de la víctima por mal uso de la cosa adquirida (así expresamente lo postuló al contestar la demanda; fs. 39), extremo que, de haber existido, obstaría a la resolución contractual y a los resarcimientos pretendidos (conf. Sánchez Herrero, A., Saneamiento – evicción – vicios ocultos – régimen de defensa del consumidor, Buenos Aires, 2019, ps. 504/505).

En tal marco, de lo que se trata es, entonces, de examinar si se acreditó o no tal mal uso por parte del actor o, lo que es lo mismo, si se comprobó o no que el defecto invocado en la demanda no existía al tiempo de la tradición de la cosa vendida y que apareció posteriormente debido a causa imputable al adquirente.

Al respecto, cabe ante todo advertir que la prueba de que el defecto que presentó la cosa comprada no era preexistente a la entrega sino posterior a ella, pesaba sobre la proveedora recurrente pues, como lo expresa el art. 1053, inc. “b”, CCyC, el adquirente está eximido de acreditar lo propio “…si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión…”.

Tal solución, valga observarlo, se aplica plenamente en el ámbito de la ley 24.240 y se justifica porque, cuando el vendedor es un comerciante, se debe presumir “iuris tantum” que el vicio existía al momento de la adquisición (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, p. 582; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VI, p. 103). De tal suerte, el citado art. 1053, inc. “b”, aprueba una inversión de la carga probatoria, la cual se ha entendido lógica y razonable cuando, como en el caso ocurre, el vínculo se establece entre un profesional y un adquirente que no lo es, a quien, en consecuencia, cabe proteger en tanto parte débil de tal relación (conf. Sagarna, F., La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación – Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la ley de defensa del consumidor, en la obra dirigida por Stiglitz, R., “Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial – Parte General”, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 271); protección que se materializa, precisamente, poniendo el “onus probandi” en cabeza del transmitente que actuó profesionalmente porque se entiende que es él quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar que la cosa no adolecía de vicio alguno al tiempo de su transmisión (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 468, nº 875).

Pues bien, la lectura de la causa revela que Falabella S.A. no cumplió con la carga probatoria precedentemente referida.

De hecho, la demandada no sólo no ofreció una prueba técnica sobre el televisor que vendió, sino que, por el contrario, le fue adversa la sí ofrecida y producida por el actor.

Al respecto, el peritaje en ingeniería electrónica informó que en el referido artefacto “…No se detectan golpes puntuales…” y que “…para descartar otro tipo de golpes tales como laterales o frontales contra otras cajas, o presiones excesivas por estibado, debería desarmarse el equipo para confirmar…” (véase la pertinente respuesta dada por el experto el 8/8/2021, que reiteró lo sustancial del informe pericial del 24/6/2021).

Empero, esto último no ocurrió porque, como fue expuesto, Falabella S.A. no ofreció prueba pericial alguna y, más todavía, incluso guardó completo silencio frente al traslado que se le corrió de los escritos presentados por el perito actuante, no habiendo tampoco siquiera alegado respecto de tal probanza en la oportunidad prevista por el art. 482 del Código Procesal.

Frente a lo anterior, cae en saco roto la alegación de la demandada referente a la existencia de una culpa del actor determinada por un mal uso posterior a la entrega y, por ello, cabe estar a la presunción referida más arriba que es adversa a la demandada.

(c) Invoca Falabella S.A. que lo solicitado por el actor encuentra óbice en el hecho de que no procedió a reclamar ningún cambio o devolución del producto dentro de los cinco días siguientes al de la compra, tal como estaba pactado.

La sinrazón de este argumento defensivo queda en evidencia, sin necesidad de decir más, ni bien se pondera que la ausencia de un pedido de cambio o devolución del producto no precluye el derecho a ejercer la acción resolutoria fundada en que la cosa entregada fue defectuosa, acción que en lo temporal está sujeta exclusivamente al plazo de prescripción aplicable.

4º) Tanto el actor como Falabella S.A. se agravian por cuanto la sentencia apelada no extendió la condena a Samsung Argentina S.A. con base en el art. 40 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) El agravio del actor no es consistente con el hecho de que su parte no promovió demanda alguna contra Samsung Argentina S.A. y que la participación de esta última en el pleito tuvo lugar a partir del pedido de citación como tercero que promovió Falabella S.A. Al respecto, cabe recordar que es a la parte actora a quien, como regla, le corresponde definir la integración de la litis (conf. esta Sala D, 15/4/2013, “Chiprut, Roberto León c/ De Luca, Antonio s/ ordinario”; id., 28/9/2021, “Rosas, Alicia Beatriz c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, registro nº 61.635/2017), y en el caso el señor R. claramente no tuvo la intención de colocar a Samsung Argentina S.A. en la condición de parte demandada, lo cual se desprende de la simple lectura del escrito de inicio en el que no se postuló ninguna condena solidaria respecto de la mencionada fabricante, debiendo en su caso considerarse extemporáneo el pedido hecho en tal sentido –con base en el art. 13 de la ley 24.240– recién con ocasión de alegar. A lo que no es ocioso añadir, todavía, que aun quienes sostienen en doctrina la posibilidad de examinar la responsabilidad de un citado como tercero, sujetan ello a la condición de que los hechos que se le imputen estén alegados en el proceso y formen parte de la “causa petendi” que integra la pretensión que oportunamente se le ha dirigido (conf. Kenny, H., La intervención obligada de terceros en el proceso civil, Buenos Aires, 1983, p. 140, nº 57, ap. “ch”), extremo que, ciertamente, tampoco luce concurrente por lo ya expuesto.

(b) Independientemente de lo anterior, lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no brinda sustento a la extensión de condena pretendida.

La responsabilidad “solidaria” (en verdad, concurrente o in solidum) establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor causado por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –incluyéndose en ello los vinculados a defectos de diseño, de fabricación, de construcción o información– exista o no un reproche sobre la calidad de la cosa (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 493 y ss.; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 74 y ss.).

Empero, cuando no hay un daño al consumidor derivado del vicio o riesgo de la cosa (o de la prestación del servicio), sino conectado con el incumplimiento definitivo o el tardío cumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para dar a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruíz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario” y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”).

Es que el específico ámbito de actuación del citado precepto no es el pretendido en los recursos de apelación y por el dictamen del Ministerio Público Fiscal, pues el art. 40 de la ley 24.240 supone, como se dijo, específicamente la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor haya sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (conf. Picasso, S., La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, p. 562; CNCiv., Sala A, L 608.775, 27/12/12 “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. nº 587.865, 19/4/2012, “D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 593.524, 30/5/2012, “R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. 599.423, 30/8/2012, “P. C., Luis Eduardo c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 590.706, 15/11/2012, “T., Roberto Félix c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 591.873, 21/11/2012, “R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).

En concreto, el régimen de responsabilidad establecido en el art. 40 de la ley 24.240 no resulta aplicable cuando se trata del incumplimiento de la o las obligaciones contractuales a cargo del proveedor (conf. CSJN, Fallos 327:1907, causa “Llop, Omar Mateo c/ Autolatina Argentina S.A.”), siendo claro que el objetivo de ese precepto no fue el de conferir a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo, sino solamente el de poner a su cargo un deber de inocuidad respecto de esos productos o servicios por su riesgo o vicio (en el mismo sentido: CNCom., Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 28/5/2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ordinario”; íd., 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”).

Para entender mejor lo dicho, preciso es observar que los perjuicios que derivan para el adquirente por la defectuosidad de la cosa que se entrega como ejecución de la obligación, permite distinguir dos clases de daños.

Por una parte, hay que mencionar aquellos que resultan del hecho de la adquisición de un objeto defectuoso, que podríamos denominar “daños causados por el contrato” (la compraventa generalmente, aunque no exclusivamente), y que consisten en el perjuicio que se deriva de la inaptitud, total o parcial, de la cosa o prestación de servicio sobre el cual se ha contratado. En el plano práctico tal inaptitud se traduce en una disminución de utilidad, que puede llegar incluso a la impropiedad absoluta para el uso esperado por el adquirente, o a una disminución de valor. En tales casos, se rompe el equilibrio previsto por las partes en el momento de la conclusión del contrato, y ante ello el ordenamiento jurídico habilita al adquirente para reclamar alguna de las alternativas previstas por el art. 10 bis de la ley 24.240, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor directo por daños y perjuicios. En este caso, cuando se reclama por el propio producto defectuoso y el fundamento de tal reclamación es su inaptitud para el uso al que se hallaba destinado, la situación debe resolverse exclusivamente en el marco del contrato que liga al adquirente del producto con el proveedor (en este sentido, véase: Rodríguez Lamas, S., Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 1997, p. 202, texto y nota nº 202).

Por otra parte y como situación diferente a la anterior, se presentan los “daños causados por la cosa” o, con mayor exactitud, los daños causados por el vicio o defecto oculto de la cosa, hipótesis que es la contemplada por el art. 40 de la ley 24.240 y que involucra subjetivamente no solo al proveedor directo sino también a los demás sujetos mencionados por ese precepto.

Cierto es que, desde una perspectiva general, la defectuosidad de la cosa está presente en la hipótesis del art. 40, como eventualmente también en el art. 10 bis de la ley 24.240.

Sin embargo, en la situación prevista por el art. 40 la defectuosidad de la cosa (su vicio o riesgo) es la causa directa e inmediata del daño allí contemplado, y su distinción con los denominados “daños derivados del contrato” se ve clara si se presta atención a la estructura de la obligación contractual.

En tal sentido, los “daños derivados del contrato” son el resultado de la inejecución absoluta o relativa de la prestación debida por el proveedor (vendedor, generalmente); en cambio, los “daños causados por la cosa” son el resultado de la defectuosidad del objeto de la prestación.

Se comprende fácilmente, entonces, que son los primeros los que atentan contra la dinámica de las obligaciones en que se descompone el contrato. En la compraventa, por ejemplo, el vendedor tiene la obligación principal de entregar la cosa en las condiciones estipuladas y el incumplimiento de esta obligación lesiona la posición jurídica del adquirente en beneficio del vendedor (daño derivado del contrato), frente a lo cual este último puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto o prestación o bien resolver el contrato, sin perjuicio del reclamo por daños sufridos. Por el contrario, los “daños causados por la cosa” pueden, en un plano teórico, aislarse de dicho enfoque contractual, pues ya no se trata de una ruptura en el equilibrio de las prestaciones, sino más bien de la lesión por causa de la cosa defectuosa de un bien jurídico al que el ordenamiento jurídico otorga su protección, no teniendo sentido en este diferente escenario la posibilidad de un cumplimiento forzoso, la sustitución del producto o la prestación, una proporcional reducción del precio o la resolución del contrato. Lo que se pretende es, en rigor, obtener la reparación de un daño infringido por la cosa adquirida (véase en el exacto sentido de lo explicitado, aunque hablando de los “daños derivados de la compraventa” y de los “daños causados por la cosa”, las enseñanzas de Rojo y Fernández-Río, Á., La responsabilidad civil del fabricante, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1974, ps. 244/246).

De ahí, entonces, que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 resulta inaplicable cuando lo que se persigue es el cumplimiento en especie, la sustitución de la prestación originaria, la reparación del defecto o, como ocurre en la especie, la resolución del contrato (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 502); y ha de entenderse inútil y artificioso todo esfuerzo por sostener la procedencia de la acción de incumplimiento o de resolución del contrato contra el fabricante o sujeto diferente al proveedor directo (en este sentido: Cillero de Cabo, P., La responsabilidad civil del suministrador final por daños ocasionados por productos defectuosos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2000, ps. 66/67).

En suma, en la responsabilidad por productos defectuosos contemplada por el citado art. 40, no está aprehendido el daño intrínseco (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 503, texto y nota nº 1152), esto es, el sufrido en el bien o producto como consecuencia de su propio defecto, tema que es estrictamente contractual, solución que es también la del derecho comparado (conf. Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, ps. 225/226, ap. II).

A la luz de lo anterior, resulta nítido que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no puede aplicarse a Samsung Argentina S.A., pues no solo no está en juego en autos un daño derivado del riesgo o vicio del producto que fabricó sino que, además, no puede predicarse que dicha parte sea garante del incumplimiento de la obligación principal asumida por el proveedor y contratante directo (art. 10 bis, ley 24.240; en igual sentido, con relación a una acción de resolución, véase esta Sala D, 17/8/2021, “Fucci, Leonardo Hernán c/ Hewlett Packard S.R.L.”).

5º) Agravia al actor que la sentencia recurrida haya rehusado aplicar a la demandada una multa por daño punitivo según lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240. Sobre el particular, afirma que Falabella S.A. actuó con dolo o, cuanto menos, negligencia grave, no solo frente a él sino también con relación a otros consumidores, pues la prueba testimonial permitió comprobar la adopción por la demandada de una “política de empresa” consistente en otorgar al adquirente un plazo de cinco días para pedir el cambio de la cosa comprada, cuando el art. 11 de la ley 24.240 alude a uno de seis meses.

Incurre el demandante en una confusión.

Cuando el proveedor fija un plazo para que el consumidor pueda efectuar el cambio de la cosa, lo que se hace es establecer una “condición de comercialización” en los términos del art. 4º de la ley 24.240 que, siendo debidamente informada, se entiende incorporada al contrato en cuanto es aceptada la oferta (conf. Chamatropulos, D., ob. cit., t. I, p. 240, donde el autor ejemplifica con el plazo fijado para el cambio de prendas de vestir).

Nada tiene que ver ello con el régimen de la garantía legal prevista por el art. 11 de la ley 24.240, el cual es temporalmente operativo con total independencia del régimen contractual adoptado para el cambio de la cosa como “condición de comercialización”.

En tal marco, resulta inadmisible el fundamento invocado por el demandante para hacer procedente la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.

A todo evento, no es ocioso advertir que ninguna otra de las circunstancias fácticas del caso –tal como resultan de la prueba colectada en la expediente– son reveladoras de la presencia de una conducta dolosa o expresiva de la particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; CNCom., Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Saenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavie, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas).

Corresponde rechazar el agravio.

6º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia, debiendo cada recurrente cargar con las costas de su propia apelación (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

7º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Confirmar la sentencia de primera instancia.

II) Disponer que cada apelante cargue con las costas devengadas en su propio recurso.

III) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Buenos Aires, 4 de octubre de 2022

Visto y Considerando:

1º) Que, mediante disposición 452/21, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso a BANCO SANTANDER RIO SA una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000), por infracción a los arts. 4, 5, 8 bis y 19 de la ley 24.240, en cuanto: i) no brindó información cierta, clara y detallada respecto de los riesgos existentes en la operatoria comercial a su cargo; ii) no cumplió con la obligación de seguridad del servicio brindado, en atención a que muchos consumidores fueron víctimas de diferentes métodos de estafas utilizando la tecnología ofrecida por el banco sumariado, posibilitando que terceros accedieran a las cuentas de clientes damnificados y así extrajeran dinero o pactaran créditos personales cuyos montos habrían sido transferidos a cuentas bancarias de terceros; iii) no garantizó condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores dado que, pese a que los damnificados iniciaron reclamos en sus correspondientes entidades bancarias, no recibieron respuesta adecuada ni una solución a sus problemas; y iv) no prestó el servicio de acuerdo a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (v. páginas 129/146 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”, incorporado a la línea de actuaciones el 28/11/21).

2º) Que, contra esta decisión, el letrado apoderado de la referida entidad bancaria interpuso y fundó recurso de apelación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO- PARTE 1”), que fue concedido en la instancia administrativa (cfr. disposición 774/21, págs. 183/184 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”).

En instancia judicial, el Estado Nacional contestó el recurso y el señor Fiscal General se pronunció con relación a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal del recurso.

3º) Que, la actora plantea, en primer término, la nulidad del procedimiento, toda vez que entiende que el Director Nacional de Defensa al Consumidor y Arbitraje del Consumo omitió notificar en tiempo y forma el traslado de la imputación efectuada, situación que impidió el ejercicio pleno de su derecho de defensa. A su vez, menciona que, si bien surge de las actuaciones que el traslado del descargo se realizó mediante la plataforma denominada “Tramites a Distancia” (TAD) al domicilio electrónico allí constituido, éste responde a cuestiones tributarias y jamás fue constituido en el expediente, por lo que debió haber sido notificado en su domicilio real ya que así lo establece el CPCCN. En esa inteligencia y previa invocación de diversas garantías constitucionales, solicita la nulidad de los actos realizados en el procedimiento administrativo a partir del auto de imputación del 22/1/21.

En segundo lugar, indica que no se fundó debidamente la multa aplicada, circunstancia que la torna nula de nulidad de nulidad absoluta e insalvable, conforme lo previsto por el artículo 14 inc. b, de la ley 19.549. En particular, destaca que no se especificaron cuáles fueron los motivos de tan severa y abusiva sanción.

A continuación, critica la acusación referida a la violación del artículo 4 de la ley 24.240. Remarca que los clientes del banco tomaron efectivo conocimiento de las cláusulas existentes en el contrato, en especial, aquéllas sobre el funcionamiento de los servicios bancarios a través de terminales de autoservicio y on-line banking. También menciona que dicha información se encuentra fácilmente en la página web de la entidad, y que tales convenciones establecen la eximición de responsabilidad por parte del banco en los casos en que terceros utilicen los servicios de la entidad con el número de documento y/o clave secreta del titular. Manifiesta que la seguridad ofrecida tiene una complejidad tal tendiente a custodiar el acceso a los productos contratados y acompaña publicidades en su sitio web y en otros medios, que dan cuenta de los diferentes métodos de engaño que pueden sufrir los consumidores.

En cuarto término, se queja de la imputación efectuada por el incumplimiento del artículo 5 de la ley citada. Señala que no han existido situaciones concretas en las cuales se haya puesto en riesgo la salud o integridad física de los clientes, y que los distintos casos y/o denuncias mencionados en la disposición no cuadran dentro de la esfera de un uso normal o en las condiciones previsibles de los servicios ofrecidos. Para robustecer su postura, sostiene que cumplió con los estándares del Banco Central de la República Argentina, que los mismos consumidores fueron responsables de otorgar información secreta a terceros ajenos a la tecnología del banco para así facilitar la estafa y extracción de dinero de sus cuentas, y que de ninguna manera falló la seguridad del banco, sino que los denunciantes brindaron la totalidad de los datos a extraños.

En quinto lugar, manifiesta que la sanción en torno al artículo 8 bis de la normativa de consumo tampoco resulta procedente. Alega que se la acusó de una infracción por falta de una “respuesta satisfactoria” a los clientes (entendida ésta como la negativa a la asunción de los costos del dinero perdido), circunstancia que afecta su derecho de propiedad.

En sexto lugar, niega la infracción al artículo 19 de la ley 24.240. Afirma que, en los contratos de apertura de cuenta, se encuentra previsto la contratación de préstamos personales sin necesidad de concurrir presencialmente a la sucursal, así como también se encuentran delineadas las normas sobre la confidencialidad y resguardo de claves y tarjetas.

Por último, se agravia del quantum de la multa, que considera desproporcionada y confiscatoria. Alega la inexistencia de perjuicio social y daño concreto al consumidor, como así también la ausencia de beneficio propio, que denota la arbitrariedad de la disposición impugnada. Además, denuncia un exceso de punición, en tanto prima la finalidad recaudatoria –por sobre la sancionatoria– de la autoridad de aplicación, en violación a sus garantías constitucionales. Cita doctrina y jurisprudencia para dar sustento a su tesitura.

Por las razones vertidas, peticiona la revocación de la multa o, subsidiariamente, su reducción.

4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993; y esta Sala, causa 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45”, sent. del 3/2/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, de manera preliminar, resulta necesario formular una aclaración. La sanción objeto de crítica es consecuencia de las denuncias efectuadas ante la Ventanilla Federal Única de Reclamos de Defensa del Consumidor durante el período de pandemia producida por el virus Covid-19, raíz de supuestos incumplimientos de la entidad financiera en las relaciones de consumo en entornos digitales. En ese cuadro de situación, es tarea del Tribunal controlar la razonabilidad de la disposición 452/21, conforme a los parámetros establecidos en la ley 24.240.

6º) Que, ante todo, cabe abordar la queja relativa a la nulidad de la notificación, atento a que no se llevó a cabo en el domicilio real de la actora.

A tales fines, es dable destacar lo establecido en el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549: “ARTÍCULO 41.- Forma de las notificaciones. Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Las notificaciones podrán realizarse: …h. Por medio de la plataforma electrónica de trámites a distancia (TAD), que se realizarán en la cuenta de usuario que es la sede electrónica en la cual el particular ha constituido su domicilio especial electrónico. La notificación oficial se dará como perfeccionada cuando el contenido de la misma esté disponible en la cuenta de usuario de destino. A dichos efectos, se considerará al usuario notificado el primer día hábil siguiente al de la fecha de ingreso de la notificación a su cuenta, momento en el que comienzan a correr los plazos …” (énfasis agregado).

Al respecto, debe aclararse que la providencia mencionada fue notificada al CUIT 30-50000845-4, por medio de la plataforma electrónica de tramites a distancia (TAD) (ver constancia de notificación electrónica IF-2021- 06023498-APN-DPCO#MDP, obrante en pág. ?? del expediente administrativo). Ello sentado, atento a que el CUIT pertenece al BANCO SANTANDER RIO SA (ver constancia de inscripción acompañada en el expediente administrativo en pág. ??), no se advierte negligencia en la notificación enviada a esa casilla.

En razón de las consideraciones expuestas, cabe concluir que los vicios que la recurrente esgrime en relación a la notificación del requerimiento efectuado deben ser desestimados (cfr. causa nº 26951/2022/CA1 “Nación Servicios SA c/ EN- M Desarrollo Productivo (EX 45913148/19 – DISP 156/22) s/ Defensa del consumidor – ley 24240 – art 45”, sent. del 24/6/22).

7º) Que, la actora cuestiona la procedencia de la multa los términos del art. 4º de la ley 24.240, sobre la base del conocimiento de las cláusulas contractuales por parte de los clientes, la comunicación a éstos mediante campañas publicitarias en distintos medios de comunicación y el soporte brindado vía telefónica o en forma presencial.

La norma en cuestión establece: “información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

En términos generales, “la ley de defensa del consumidor genera, sobre las entidades financieras obligaciones de obrar de buena fe, brindar información, abstenerse de realizar débitos automáticos por servicios no solicitados, no utilizar cláusulas abusivas, bajo pena de nulidad, y derechos a favor del consumidor en cuanto al contenido de la información, a la facultad de revocación de su manifestación de voluntad, así como también a considerar como no escritas cláusulas abusivas” (Dresdner Geraldine, “El abuso de los bancos en la contratación con el cliente-consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 762)

Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario, como consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional. La finalidad que se persigue es permitir el consentimiento que presta el consumidor al contratar un producto o servicio haya sido formado reflexivamente, pues a la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor, por su conocimiento de la materia objeto de contrato (cfr., esta Sala “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/DNCI s/Lealtad Comercial- ley 22.802- Art. 22”, sent. del 22/2/18 y Sala II, causas 391180/09, “Directv Argentina SA c/DNCI Disp. Nº 414/11”, sent. del 21/4/21 y 10361/97 “Diners Club Argentina SAC y de T. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones s/ disp. DNCI 165/97”, del 4/11/97).

En especial, vale poner de relieve que: “el consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas similares del mercado. Por otro lado, existe una relación directa entre información y seguridad: la interiorización al consumidor de las condiciones de uso, materiales que componen el producto, enumeración de riesgos habituales, etc., alcanza la función preventiva de daños en el consumidor por la indebida utilización del producto” (Fulvio G. Santarelli, “Normas de Protección y Defensa de los Consumidores”, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 65).

Además, la redacción del texto constitucional también exige el cumplimiento de la relación de informar durante toda la relación de consumo; en tal sentido se ha sostenido que la información tiende a proteger el consentimiento a prestar y una vez formalizado el contrato, debe coadyuvar a la utilización del producto o servicio. Esta exigencia de la información comprendida en la integralidad de la relación de consumo se encuentra plasmada en las expresiones de todo nuestro ordenamiento jurídico (Dellacqua Mabel, “El principio general de la información como derecho esencial del consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 475).

De esta manera, reconocida jurisprudencia ha remarcado que “el proveedor del servicio se encuentra obligado a brindar al consumidor información veraz, detallada, eficaz y suficiente no solo en la etapa precontractual sino también durante el período de ejecución del contrato (…) El deber de información, más aun tratándose de la parte más fuerte del vínculo, debe interpretarse con criterio amplio y no restrictivo. De modo que el deber de informar alcanza también a los hechos sobrevinientes del vínculo y permiten configurar su derrotero y evolución, es decir, no debe limitarse a los derechos y obligaciones de las partes, sino que se extiende sobre las conductas de éstas y las circunstancias del caso”. (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa RDC 1924/0 “Banco Patagonia SA c/ GCBA”, sent. del 12/5/09, énfasis agregado).

En lo que atañe al sub lite, la apelante indica que todos los clientes del banco fueron debidamente informados del funcionamiento de los servicios bancarios al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, lo cierto es que, a lo largo de las actuaciones administrativas no se observan elementos probatorios que corroboren el conocimiento de los clientes respecto de las posibles estafas de las cuales podrían resultar víctimas, riesgos habituales en los canales electrónicos. En instancia judicial, la entidad acompañó un modelo de contrato de adhesión ofrecido al inicio de la relación contractual (del año 2019), del que no se advierte información sobre los peligros existentes. En el supuesto de autos, resulta irrelevante la descripción del mecanismo de seguridad utilizado por el banco, en tanto aquí no se examina su eficacia en el contexto de la relación contractual, sino la falta de discernimiento de los clientes sobre las amenazas comunes a los servicios ofrecidos.

Sin perjuicio de ello, nada indica que la información sobre estos riesgos deba ser a través de algún medio probatorio en particular, en tanto existen distintas formas de demostrar su cumplimiento, siempre y cuando se pueda colegir el efectivo conocimiento del consumidor.

En su recurso, la accionante inserta publicidades realizadas en los distintos medios de comunicación, pero éstas no resultan suficientes a efectos de alcanzar el estándar mínimo establecido en el párrafo anterior. Puntualmente, de once imágenes aportadas, sólo dos (2) son aplicables al período de denuncias, que se extiende desde mayo a octubre del 2020 (la mayoría corresponde al mes de noviembre y el resto no es posible identificar su año, v. pág. 22/32 de su presentación). Esa tendencia se mantiene en el anexo incorporado en la línea de actuaciones, en tanto se advierte que, de las treinta y cinco (35) publicidades, sólo cinco (5) se corresponden con el período de denuncias achacado por la demandada.

En definitiva, las constancias de la página web del banco aportadas por la autoridad de aplicación en el marco del expediente administrativo permiten juzgar la información como insuficiente y fuera del alcance del consumidor (v. documento incorporado con ese título el 28/11/21, v. págs. 11/23), en tanto se advierte que éste podía acceder –después de varios pasos– a una página llamada “tips de seguridad”, que no contaba con información relevante sobre las eventuales modalidades delictivas.

Por todo lo expuesto, no puede darse favorable recepción al agravio esgrimido por la recurrente.

8º) Que, asimismo, la recurrente sostiene la improcedencia de la multa en los términos del art. 5º de la ley 24.240, en cuanto afirma que no hubo peligro a la salud o la integridad física del consumidor o usuario, y que las circunstancias tornaron imprevisibles y anormales los usos de los servicios prestados. Añade que, en tanto no se produjo daño, no puede aplicarse esa pauta.

El artículo en cuestión establece: “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Sobre el punto, cabe recordar que, una vez calificada la relación de consumo –que no se encuentra cuestionada–, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42 de la Carta Magna) y legal (arts. 5º y 6º de la ley 24.240). En cuanto su alcance, corresponde señalar que “(…) la susodicha obligación no debe ser constreñida a la salud y a la integridad física de los consumidores y usuarios, como lo podía así sugerir la letra del binomio normativo compuesto por los artículos 5º y 6º. Por el contrario, y con sustento en la citada cláusula constitucional [en referencia al art. 42 de la Constitución Nacional], debemos asignarle un objeto más amplio (…)” (Pinese Graciela S. y Corbalán, Pablo S., “Ley de Defensa del Consumidor Comentada”, Ed. Cathedra Jurídica, Argentina, 2018, pág. 54).

En esa línea, se ha inquirido si la norma protege a los consumidores frente a cualquier daño, tanto de índole patrimonial como moral, o si sólo se refiere a aquéllos que, como lo dice literalmente el texto, recaen sobre “la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios”. Frente a esa interrogante, adopta la primera tesis, abarcativa de cualquier clase de daño que se cause al consumidor o usuario durante el desarrollo de la prestación planificada y que recaiga sobre bienes distintos a los que forman el objeto del contrato. Para así decidir, profundiza sobre la noción jurídica de “daño” y explica que éste no se agota con la lesión a un bien, sino que se identifica con las consecuencias patrimoniales o morales que resulten de dicho menoscabo o, en un sentido aún más preciso, con la lesión a el o los intereses, tanto patrimoniales como espirituales, que vinculan a la víctima con el bien sobre el que recae el acto dañoso. En esos términos, concluye que la afectación a la salud o integridad física del consumidor puede afectar intereses de ambos tipos (cfr. Wajntraub Javier H., “La Protección Jurídica del Consumidor”, Ed. LexisNexis Depalma, 2004, pág. 32).

En función de ello antedicho, no hay razón para excluir de las previsiones de la ley los daños morales y los patrimoniales ocasionados por la sustracción del dinero en las cajas de ahorro, los fraudes a las tarjetas de crédito y la adopción préstamos personales a la entidad financiera.

A su vez, la accionante sostiene que los servicios del banco no fueron utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. Afirma que las denuncias fueron consecuencia de los hechos delictivos perpetrados por terceros ajenos a la entidad, quienes habrían tomado conocimiento de datos personales de los damnificados y de las claves por ellos mismos, a través de engaños y fraudes. Sin embargo, esa metodología de estafa sólo se encuentra comprobada en siete (7) de los dieciocho (18) reclamos. Los restantes once (11) versaron sobre hackeos y consumos en tarjetas de crédito emitidas por el banco, estos últimas vigentes desde hace décadas.

En semejante contexto, es preciso recordar que el banco tiene la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que sean adecuadas a los concretos riesgos existentes en orden a la actividad realizada (cfr., CSJN, “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21/03/06, considerandos 6º y 7º, del voto de Lorenzetti). Entonces, ante la interrogante acerca de cuáles son las medidas de prevención con las que debió contar la entidad bancaria en este supuesto, es necesario acudir a la normativa del Banco Central, entidad encargada de establecer la normativa bancaria, que en su Comunicación “A” 6017 (15/7/16), estableció los “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, cuyo artículo 6.7.4 dispuso: “Las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE [refiere a sus canales electrónicos], que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción:

a. Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones.

b. Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas.

c. Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas.

Bajo esta premisa, en las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se puso de manifiesto lo siguiente: “Quiero denunciar al banco Santander. El día 8/10 me hackearon mi cuenta bancaria, me solicitaron un préstamo de más de 500 mil pesos e hicieron 100 transferencias a dos cuentas, de $5000 c/u. Hice la denuncia en la comisaría. Salió la primer resolución desfavorable” (v. reclamo del 26/10/20, caso #457191, énfasis agregado).

En virtud de lo expuesto, resulta notoria la falta de diligencia del banco en la prevención de ese ilícito y su falta de reacción frente a una estafa con semejante cantidad de operaciones, que de ninguna forma alcanza el estándar de seguridad requerido. Resulta curioso que no haya detectado esa conducta irregular, ni que alertara sobre un posible fraude en proceso. Máxime, cuando los cuidados debían ser mayores a raíz la pandemia mundial Covid-19, donde los canales de atención se volcaron únicamente a la virtualidad.

En otro orden de ideas, cabe mencionar que no resulta novedosa la modalidad de phishing destacada por la accionante. En particular, dos años antes de los hechos denunciados, se explicaba que: “la presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la industria (siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) y el creciente número de ardides sustentados en las ‘posibilidades’ que ofrece la masificación de la operatoria electrónica bancaria, llegándose incluso a decir que ‘la actividad financiera en sí misma constituye un foco atención para la delincuencia’. Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor popularidad se hallan: i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como se proviniesen del propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos acercamientos pueden efectuarse por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son respaldados por un despliegue logístico cuyo propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara a la víctima (como ser, la utilización indebida de marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin de que ésta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta información confidencial” (De Nuñez, Rodrigo, “La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria”, Ed. La Ley, Argentina, 2018, énfasis agregado).

Sin entrar en el análisis responsabilidad del banco por la construcción de la estafa y el engaño de a sus clientes, circunstancia que excede el ámbito de análisis de este Tribunal (nótese que, en el precedente citado por la demandada, se resolvió con fundamento en la pericia informática; causa nº 26778/2012 “Cipriano Ricardo José y otro c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/ ordinario”, sentencia del 28/12/20), deben señalarse que, en autos, las denuncias revelan irregularidades por parte de la proveedora del servicio cuyo reproche es inobjetable:

“El día 24 de junio de 2020, fui víctima de una estafa informática. Me llamaron al teléfono fijo de mi domicilio, a las 14:00 horas aproximadamente, y a través de engaños, manifestaron que había ganado un premio de dinero y un celular, hicieron que les confirme cierta cantidad de datos llegando así hasta mi cuenta bancaria. Pero en ningún momento les di mi clave de Home Banking. Acto seguido, esta gente me solicita que me dirija hasta un cajero Banelco para que les dé una clave y así saber si habían hecho la transferencia correctamente, a lo cual me niego. NUNCA fui al cajero para sacar la clave que me pedían. Por otra parte, quiero aclarar que nunca sacamos el token que habilita realizar transferencias ni cambios en los datos personales. En ese momento, me doy cuenta que algo no estaba bien, y junto a la cotitular de la cuenta bancaria, la Sra. Flavia Romina Holowinski, entramos al Home Banking de ella, y vemos que había un préstamo que fue obtenido por esta gente sin tener conocimiento nosotros del mismo. En ese momento, 16:45 horas aproximadamente, la cotitular de la cuenta llama a Superlínea del Banco Santander Río en donde tenemos la cuenta bancaria, para solicitar que se bloquee la misma (nº de grabación telefónica 533606216) porque estábamos siendo víctimas de un hackeo informático, y que al día siguiente iríamos a la sucursal para solucionar este problema. Informamos que habían sacado este préstamo, y que contábamos con nuestros ahorros. También le informa al operador telefónico que nosotros no habíamos sacado dicho préstamo ni autorizado a persona alguna para recibir transferencias de dinero, y que estaban cambiando los datos personales del titular, canales de comunicación del banco conmigo (mi mail). El operador hace caso omiso al pedido de bloqueo de operaciones a través de la modalidad Home Banking, diciendo que no se puede bloquear la cuenta por medio telefónico y nos pide que vayamos a la sucursal más próxima a nuestro domicilio al día siguiente, con la denuncia penal en mano, para hacer el reclamo por los medios habilitados por el banco, debido a que nos encontrábamos fuera del horario bancario. Hasta ese momento, 17:00 hs aproximadamente, en la cuenta estaba todo el dinero (nuestros ahorros y el préstamo que había sido solicitado). Hacemos la denuncia penal (IPP 07-00-030726-20/00, UFI Nº8 Departamento Judicial de Lomas de Zamora), y cuando regresamos a nuestro domicilio, corroboramos que se habían hecho a partir de las 19 horas de ese mismo día, 24 de junio de 2020, cuatro transferencias de dinero, como pago por honorarios, a personas que desconocemos, sacando así todo lo que había en la cuenta” (reclamo del 25/7/20, caso #390211, énfasis agregado).

En consecuencia, se advierte que, en el supuesto invocado, la estafa sufrida pudo, perfectamente, ser evitada por la entidad bancaria. Ello es así, en tanto el banco fue informado durante la ejecución del ilícito, tuvo horas para impedir la transferencia de fondos con el aval de las titulares de la cuenta, y no lo hizo.

En suma, tampoco corresponde hacer lugar al agravio de la actora, en tanto no se reputa cumplido el deber de seguridad.

9º) Que, la entidad recurrente también considera equivocada la imputación en los términos del art. 8 bis de la ley, ya que sostiene que no proporcionó un trato cuestionable o abusivo a sus clientes y que, en definitiva, el reproche sólo es consecuencia de la falta de una respuesta satisfactoria respecto a la devolución de las sumas perdidas.

El texto del artículo prevé, “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor” (énfasis agregado).

Esta previsión fue agregada por la ley 26.361 (B.O. 7/4/08) y luego incorporada, con una redacción similar, en el Código Civil y Comercial de la Nación (B.O. 10/10/14), que dispuso: “[l]os proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios” (arg. art. 1097), y que “un trato equitativo y no discriminatorio” (arg. art. 1098).

En cuanto a su trámite legislativo, resulta de interés apreciar que la supresión de la enumeración ejemplificativa de prácticas y conductas prohibidas por abusivas en el debate no puede entenderse de otra manera que la intención de establecer pautas claras y precisas, sin la necesidad de limitación alguna sobre su alcance. De esta manera, se encuentra en cabeza de los magistrados la responsabilidad de juzgar, en cada supuesto, la razonabilidad de las conductas de los oferentes.

En ese sentido, cabe mencionar que “[l]a lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo del contenido de una cláusula comercial o del modo en que sea ella aplicada, sino de también comportamientos no descriptos en el contrato que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (…) Se trata, bien se ve, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos” (Tevez Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa al Consumidor”, Ed. La Ley, Argentina, 2016).

Ahora bien, de las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se desprenden situaciones como las siguientes:

“soy titular de una cuenta bancaria en el banco Santander. El día 13/07/20 hicieron una transferencia de mi cuenta a otra por un monto de $20000; y por último el día 18/07/20 hicieron una extracción por $5300. Me robaron todo ese dinero, y luego de haber hecho mil reclamos con el banco no se quieren hacer cargo de la situación. Desde el mes de julio estoy tratando resolver este problema y no me dan solución. Por esto mismo recurro a ustedes…” (cfr. reclamo del 28/9/20, caso #438705, págs. 30/31);

“El Banco Santander Rio dice que poseo una tarjeta de crédito con una deuda pendiente de una renovación de dicha tarjeta, que yo nunca pedí, nunca tuve, nunca utilicé. En este momento me están llamando de un fideicomiso para cobrarme dicha deuda. La tarjeta aparentemente es generada en el banco de avenida del libertador, en el cual yo nunca tuve cuenta, ni tengo ninguna relación comercial. Yo vivo en Merlo (GBA) y trabajé en Burzaco. Nada que ver con ese banco. En este momento me limita en abrir una cuenta en el banco Galicia de Pyme, ya que aparezco en el veraz (…) (reclamo del 10/9/20, caso #427493, pág. 39/40);

“En el Banco Santander Río hace más de 2 años me pusieron una cuenta sueldo, en la que me depositaban, yo cambié de banco por mi cuenta y di de baja la tarjeta con la que recibía el sueldo, ellos quedaron con mis datos registrados, y desde el mes de febrero me llega una factura que yo poseo una tarjeta de crédito a mi nombre con una deuda que `tengo que pagar´ [pero] es imposible porque yo no dispongo de esa tarjeta de crédito que ellos adjudican, cuando llamo nadie me contesta, a mitad de llamada me cortan el teléfono y se comunican conmigo los empleados que trabajan en el banco en horarios que no son de bancos, me siguen llegando los mails con mora del pago, hace dos meses intenté sacar turno para ir personalmente al banco, complete mis datos en la página Santander y al otro día me enviaron una tarjeta de crédito que no fue pedida (…)” (reclamo del 12/6/20, caso #353544, págs. 30/31).

“(…) La representante de Santander Rio que nos atendió en dicho momento, nos manifestó que no nos preocupáramos porque el problema lo iban a solucionar desde la entidad. Jamás en dicha llamada nos manifestaron que existía la posibilidad de que se haga caso omiso de nuestro reclamo y comenzarán a correr los intereses del préstamo que nuevamente manifiesto nunca solicitamos. A su vez, mi madre, titular de la cuenta, intentó reiteradas veces comunicarse con su asesora telefónicamente y vía email y le respondió que llamáramos al 011 4345 2400. Número con el que ya nos habíamos comunicado. A la semana siguiente, me llega un mail de Santander Rio informándome que había existido consentimiento mío a la hora de sacar el préstamo, acción que claramente no ocurrió tal como se desprende no solo de los hechos relatados, sino de la existencia de una causa penal tramitando en virtud de la estafa producida. Entiendo que contrariamente a su deber, el banco no me brindó la seguridad y atención adecuada teniendo en cuenta lo ocurrido. La respuesta a la solicitud del Banco impidiendo desconocer un préstamo que fue logrado hackeando mi home banking resulta vergonzosa. El día que recibí la respuesta llame nuevamente para manifestar mi descontento con la resolución tomada por la entidad y dar mayores detalles de la estafa, informándonos que, a raíz de los mayores datos proporcionados se nos daría una nueva respuesta el día lunes 7. Ese mismo día saqué un turno con atención al cliente de Puerto Madryn para el día martes 8 de septiembre, siendo que ese día ya tendría la respuesta a mi segundo reclamo. El día 7 de septiembre, un agente de la sucursal de Puerto Madryn se comunica conmigo para preguntarme el motivo por el cual solicitaba un turno para atención al cliente en la sucursal. Le explico nuevamente lo ocurrido y me dice que la sucursal de Puerto Madryn no se hará cargo por lo ocurrido, dado que no es mi sucursal de origen de la cuenta 208-359150/9. Dicho agente me da el número de teléfono de mi sucursal de origen, pero no recibo respuesta. Por cuestiones de fuerza mayor, no puedo dirigirme a mi sucursal de origen.” (reclamo del 7/9/20, caso #424493, págs. 41/43).

“(…) Notamos que un día los dólares habían sido vendidos y acreditados en otra cuenta de la que soy titular ya que ahí cobro mi jubilación. Pero tampoco estaba allí, ya que la totalidad del dinero, junto con mi jubilación de ese mes fue transferida a distintas cuentas. Realizamos en el banco el desconocimiento de la transferencia, solicitando la devolución de la totalidad de los dólares y pesos que teníamos depositados (los ahorros de toda nuestra vida), quienes lo registraron con el número 19188239, informándonos luego que el mismo `no pudo ser resuelto favorablemente´ sin explicarnos el por qué y los pasos a seguir. Tampoco atienden el teléfono ni responden el mail de contacto” (reclamo del 9/6/20, caso #349591, pág. 57/60)

“Este reclamo lo vengo haciendo desde hace varios meses atrás, antes y durante la cuarentena. Dicho reclamo lo realicé en muchas oportunidades, por vía telefónica y en forma presencial en sucursales del banco. No he tenido ninguna respuesta, ni solución al respecto, y me aparece esa tarjeta Visa terminada en 2121, en todos mis resúmenes bancarios, con compras no realizadas por mi persona” (reclamo del 12/8/20, caso #405634, pág. 73/76).

“(…) Habían solicitado un préstamo de $500.000 y cambiaron 650 dólares a pesos. No pudieron transferirlos, hice el reclamo al banco pero pasan los días y no me contestan nada. El número de reclamo es 19310505. Solo pido que anulen el préstamo del dinero que está en la cuenta” (reclamo del 10/8/20, caso #403478, pág. 77/79).

Así las cosas y del análisis de los reclamos, resulta razonable la imputación basada en el artículo 8 bis de la normativa de consumo, en tanto no responde a la mera respuesta negativa del banco a los reclamos, sino que tiene por causa la falta de atención –y empatía– a los problemas de sus clientes en el contexto de incertidumbre provocado por la pandemia Covid-19. En efecto, no puede considerarse que su respuesta se ajustó a la conducta esperable, en tanto la persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones (cfr. Kiper Claudio M., “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 122).

10) Que, la recurrente considera improcedente la multa por violación al artículo 19 de la ley 24.240, toda vez que la posibilidad de adquirir préstamos personales se encuentra dentro de las condiciones de aceptación del contrato.

Sobre el punto, el artículo 19 de la ley 24.240 enuncia lo siguiente: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.

En el caso, surge con claridad que la actora no formula critica concreta y razonada de las razones en que se sustenta la disposición apelada. Puntualmente, la adquisición de préstamos por terceros desde la cuenta de los titulares no resulta la causal de la imputación del artículo en cuestión, sino los –tantos– incumplimientos mencionados en los considerandos anteriores.

Sólo a mayor abundamiento cabe señalar que, de acuerdo al contrato acompañado por el banco, el cliente le otorga un mandato para que “conforme sus instrucciones telefónicas o electrónicas” acredite la operación de crédito en su caja de ahorro/cuenta sueldo. Sin embargo, sí hay algo que no se encuentra probado en autos es la conformidad de los clientes respecto de esa operación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO – PARTE ?, pág. ?).

11) Que, en relación con el importe de la multa, cabe recordar que la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa (esta Sala, causa “Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4”, sent. del 8/5/14, y sus citas).

En tal inteligencia, el monto se fijó dentro de los límites establecidos por la norma y se contempló la posición en el mercado de la empresa sancionada y el informe de antecedentes glosado el 20/5/21 (v. págs. 88/89 del “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”), de donde se sigue que la sanción guarda progresividad con las existentes al momento de dictarse la disposición cuestionada (en sentido concordante, esta Sala, causa “Bremen Motors SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22802- art 22”, sent. del 10/11/15, y Sala V, “Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (expte S01114022/10)”, sent. del 12/7/11, entre muchas otras).

12) Que, en virtud de todo lo expuesto, procede concluir que se encuentra verificada la conducta tipificada en el precepto señalado y, en consecuencia, reunidos los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la recurrente, como lo hizo la disposición apelada. Las costas se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).

13) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –v. gr., el importe de la sanción impuesta– y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … UMA.) los honorarios de la Dra. M. A. G. –quien actuó en su carácter de letrado patrocinante–, y la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … U.M.A.) los honorarios de los Dres. P. A. C. y J. I. R. J., a cada uno –quienes actuaron en su carácter de letrados apoderados– todos del Estado Nacional (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423 y acordada CSJN 25/22).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por ello, se resuelve: 1º) Rechazar el recurso del Banco Santander Rio SA, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 2º) Regular los honorarios de la apoderada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 13.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General en las casillas electrónicas denunciadas a esos efectos– y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4684-22 caratulada “P. M. A. C/ BANCO SANTANDER RÍO S.A. S/ NULIDAD ACTO JURÍDICO”, Expte. Nº 64.318, del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Degleue y Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda que instaurara M. A. P. contra Banco Santander Río S. A.

Limitó la facultad de la demandada a percibir intereses a la tasa que dicha entidad abona por los depósitos a plazo fijo a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales de los letrados y peritos intervinientes.

Tal decisorio fue objeto del recurso de apelación por la parte actora, mediante el escrito electrónico de fecha 02/08/2022, concedido el 05/08/2022 en relación y al solo efecto devolutivo. Con fecha 11/08/2022 la parte actora presentó su memorial y del mismo se dio traslado a la contraparte el 18/0/2022. El día 29/08/2022 es evacuado el traslado por la parte demandada. Con fecha 08/09/2022 llamamiento de autos, providencia, que firme a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.

I) Se duele la quejosa contra el decisorio de grado que rechaza la pretensión dirigida a la declaración de ineficacia del acto jurídico denominado préstamo personal Nro. 112-03510036804/0, consistente en un monto de capital de $ 500.000, con plazo de devolución de 72 cuotas mensuales de $ 30.603,77 con más intereses cada una, que fuera depositado por el banco demandado vía electrónica en la cuenta sueldo de la actora (Nro. 112-362588/4) en fecha 15 de noviembre de 2020.

Solicitándose también en la ampliación de demanda que la ineficacia se hiciera extensiva a las transferencias electrónicas y demás operaciones bancarias realizadas en la misma fecha.

En síntesis dice que el fallo se apoya erróneamente en los siguientes fundamentos: a) considera que la actora no es una consumidora hipervulnerable que merezca protección especial, b) refiere que la entidad demandada habría cumplido con la obligación de seguridad c) endilga al hecho de la víctima como factor determinante para la ruptura de nexo causal exonerando al banco demandado en su deber de responder, d) efectúa una reformulación de intereses que generaría el mencionado préstamo e) dispuso las costas en el orden causado.

Contra ese razonamiento recogido en la sentencia el quejoso expone fundados motivos de agravios, los que voy a transcribir en forma sintética ya que su desarrollo se encuentra desplegado electrónicamente, a saber:

1) Señala el doliente que la resolución reconoce que el préstamo personal pre acordado que se le adjudicó a la actora es fruto de un delito, sin embargo en vez de pronunciarse por la ineficacia del acto, el decisorio reformula el mismo, lo que a su criterio evidencia un vicio lógico y configura una sentencia autocontradictoria.

2) Achaca al operador omitir toda consideración a los puntos esenciales de la pericial informática en la cual se dictaminó que tanto el denominado “préstamo personal preacordado” como las posteriores transferencias electrónicas impugnadas en la demanda, se realizaron desde la penitenciaría de la ciudad de San Francisco, provincia de Córdoba; lo que demuestra su decir la ineficacia o inexistencia dada la ausencia de intervención de la titular de la cuenta sueldo de dichas operaciones.

3) La falta de meritación en punto a que la pericial informática ha demostrado las graves falencias en materia de prevención de riesgo y seguridad que ostentaba, al momento de producirse el hecho, el sistema de contratación electrónica del Banco Santander Río S.A.

4) Enrostra que la sentencia en crisis no ha tenido en cuenta los hechos notorios ni el contexto histórico ni tampoco la prueba informativa producida de la cual surgiría que al momento de acaecencia de los hechos origen de la pretensión, los bancos ya eran conocedores de las vulnerabilidades del sistema de contratación electrónica a raíz de los hechos delictivos de los que fueron víctima los consumidores.

5) Indica que es inaplicable el hecho de la víctima, que se ha omitido además toda consideración a la conducta del banco y que no se recoge la asimetría existente entre los contratantes.

6) La inexistencia de pruebas específicas sobre la supuesta campaña de concientización aludida por la sentencia, indicando que el fallo se basó en meras conjetura toda vez que toma como elemento relevante un resumen de cuenta sueldo el cual fue generado con fecha posterior al hecho que motiva la demanda.

7) Inobservancia del deber de seguridad de parte del proveedor bancario, no recepcionado por el fallo.

8) Omisión de tomar en cuenta la actividad riesgosa del banco como proveedor electrónico de servicios financieros.

9) Omisión de considerar a la actora como consumidora hipervulnerable.

10) La sentencia a su criterio no analizó la conducta abusiva del banco quien pretende endilgarle un préstamo personal a la actora (que no contrató) bajo el prisma de “préstamo responsable”, exponiendo el fallo a la consumidora a un endeudamiento injusto.

11) Expresa que ha quedado acreditado en autos tanto el perjuicio extrapatrimonial así como el daño punitivo que fueron denegados.

12) Se impongan las costas a la entidad bancaria demandada.

II) A su turno evacua el traslado la apoderada de la entidad bancaria demandada, sosteniendo que no puede responsabilizarse a su poderdante y que el accionar ha de ser atribuido a la propia actora, que no se ha demostrado la vulnerabilidad invocada y que no se ha vulnerado el deber de seguridad por parte del banco, solicitando la confirmación de lo decidido.

III) a. Liminarmente he de señalar que he abordado la problemática traída, más lo ha sido en el ámbito cautelar, admitiendo la procedencia de la misma con base en los argumentos desplegados en mi voto en disidencia en la Causa Nº 4217-21 “Juárez, Andrea Natalia c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)”. Registro Nº 52 / 2021, donde en aquella oportunidad me expidiera señalando “Sin perjuicio de cierto grado de reproche que podría merecer prima facie la actuación de la actora, entiendo que atento a la situación de inferioridad del consumidor financiero, la proliferación de mecanismos bancarios cada vez más complejos bajo la modalidad electrónica –en tanto hecho público y notorio– y la relativa facilidad que tendría el Banco para adicionar acciones suplementarias de control y ratificación (v. gr. confirmación telefónica de la operación realizada), resultaría a priori esperable la adopción de un estándar más elevado de seguridad por parte del Banco demandado para este tipo de transacciones en consonancia con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa o servicio suministrado (art. 40 de la ley 24,240) –que reconoce como factor de atribución el deber de garantía y la obligación de seguridad (art. 5 y 6 de la ley 24.240)–, y el deber de prevención ex ante del daño (art. 1710 inc. a del CCyC)”.

Ello además se halla en sinfonía con la reglamentación sancionada por el Banco Central de la República Argentina. Como bien apunta la parte actora, la entidad matriz ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de la operatoria” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6). En tal sentido, entiendo que la genuinidad no sólo implica la adopción de recaudos tendientes a asegurar que la operación se concrete a través del token que instrumenta la firma electrónica de la actora (autenticidad interna), sino también de aquellas otras prevenciones que resultan aptas para reducir los riesgos de que este dispositivo pueda ser utilizado ilegítimamente por personas distintas de su titular (autenticidad externa). En la especie, la verificación adicional de la operatoria a través de otro medio de comunicación resultaba prima facie un cuidado razonablemente exigible y proporcionado que podría haber evitado la consumación de conductas tipificadas por la ley penal.

Más allá de las alusivas campañas de prevención a las que referencia la entidad demandada y la seguridad inherente a la firma electrónica como medio para suscribir el contrato electrónico de préstamo financiero, no se halla acreditado en esta etapa liminar del proceso que el Banco demandado haya adoptado en el caso concreto acciones o medidas adicionales tendientes a neutralizar este tipo de maniobra delictiva. En virtud de ello, resultaría verosímil el derecho de la actora para justificar el dictado de la prohibición de innovar suspensiva de los débitos. Y, por ende, habría razón para confirmar la medida. Ese es mi voto”.

Fue aquí y con el alcance cautelar donde ya se iniciara el tratamiento de esta cuestión. Luego los integrantes de esta Alzada y frente a la proliferación de casos de “phishing” modificaron su enfoque, dando solución por unanimidad en la tesitura reseñada a todos los demás casos que siendo iguales en su especie, fueron traídos a revisión de esta Cámara Departamental. Así en el Expte. Nº 4684-22 “Piccardo, María Albertina c/ Banco Santander Rio S.A. s/ Nulidad Acto Jurídico” Juzgado Civil y Comercial Nº 3; Causa Nº 4330-21 “Presta Miriam Laura c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) “

Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución del 31/8/2021; Causa Nº 4179-21 “Bustos, Marta Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otra/a s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – 20 de abril de 2021; Causa Nº 4107-20 “Raggio, Alejandro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” – Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 – Resolución de fecha 15 de Diciembre de 2020; Causa Nº 4356-21 “Torri, Miriam Luján c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución de fecha 4/11/2021.

En estos precedentes citados y por el voto unánime de los integrantes de esta Alzada, se transitó hacia los mecanismos de protección otorgando las medidas cautelares peticionados motivándolas en aspectos relevantes que surgen de la lectura de los respectivos decisorios.

b. Hoy se trae a revisión una cuestión que va más allá del estricto marco cautelar; desde que el objeto de la pretensión actoral ha sido obtener la declaración de nulidad del acto jurídico préstamo así como todas las transferencias realizadas a posteriori del mismo, otrora denegada por el operador de grado.

El recurrente dice que se ha negado la existencia del cuasidelito, y aquí he de señalar que “Phishing es un término informático que distingue a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño a una víctima ganándose su confianza haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio de confianza (suplantación de identidad de tercero de confianza), para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ejemplo, revelar información confidencial o hacer click en un enlace)”.

Justamente la actora se motiva en su configuración de sujeto legitimado activo para solicitar la nulidad del acto jurídico préstamo y los que fueron su consecuencia contra la entidad demandada y el nudo de la cuestión consiste en determinar si fue la propia conducta de la víctima en este caso la accionante la que produjo la consecuencia lesiva o bien ha sido el deber de seguridad incumplido por la entidad bancaria, lo que ha generado la responsabilidad y su consiguiente reparación.

Muchos son los elementos a tener en cuenta y ciertamente han de ser abordados en forma puntual.

c. En primer lugar ha de efectuarse un preciso encuadramiento jurídico del vínculo existente entre el usuario y la entidad financiera.

En este sentido, es dable señalar que las relaciones jurídicas entre las entidades bancarias y sus clientes que tienen lugar a través de canales electrónicos resultan alcanzadas por el Código Civil y Comercial y si, por caso, el usuario que utiliza el servicio bancario lo hace con destino final deviene aplicable concomitantemente la ley de defensa del consumidor (art. 1 y 2 de la ley 24.240). Todo ello sin perjuicio de la profusa normativa administrativa dictada por el Banco Central y las demás entidades financieras que rige este tipo de actividad.

A la luz de la regulación iusprivatista general, las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como una cosa riesgosa en los términos de lo establecido en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cabe recordar que la disposición precitada, adhiriendo a la interpretación expansiva de “cosa riesgosa” prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia previa a la última codificación, englobó no sólo a aquellas cosas que en sí mismas sean riesgosas, sino también a aquellas cosas e incluso actividades que, aunque por su naturaleza no comporten un riesgo específico, adquieran dicho carácter en virtud de los medios empleados o las circunstancias de su realización (cf. ARIAS, Carolina Isabel, GERSCOVICH, Carlos G. Responsabilidad bancaria en entornos digitales. Publicado en: RCCyC 2021 (septiembre), 5).

Desde tal óptica, se advierte que las plataformas digitales generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial. A ello cabe agregar que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral, más allá de la eventual adhesión de los usuarios bancarios al sistema de referencia. Hete aquí la razón que justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (Cf. Stiglitz, G., Hernández, C., Barocelli, S., La protección del consumidor de Servicios Financieros y Bursátiles. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/2991/2015).

En aras de determinar la responsabilidad de las entidades financieras por las estafas digitales padecidas por los consumidores bancarios, cabe traer a colación al art. 5 y 6 de la ley 24.240 –iluminado por el enfoque tuitivo que le confiere el art. 42 de la CN- que consagra la obligación de seguridad en tanto deber objetivo de resultado que rige aún en la etapa precontractual y, naturalmente, alcanza a todas aquellas situaciones de riesgos generadas por los procedimientos operativos arbitrados por los proveedores.

Sobre los alcances de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, es dable señalar que la figura apunta a cubrir cualquier tipo de lesividad que pueda recaer sobre la persona o bienes del consumidor con motivo de la vigencia de una relación de consumo. Se trata, en suma, de mantener la incolumidad de la persona y los bienes jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales involucrados en el desenvolvimiento de una relación de consumo (cf. MOREA, Adrián Oscar, El Phishing y los préstamos digitales, un nuevo foco de responsabilidad bancaria. Publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Ed. Erreius, febrero 2022).

El art. 42 de nuestra Carta Magna inaugura su texto refiriendo a que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…” siendo ello una muestra prístina de la filiación constitucional de la obligación de seguridad en el ámbito de consumo. Esta directiva fundamental no agota su amparo en la tutela esencial de la integridad física y salud del consumidor, sino que al comprender la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores, debe ser interpretada en el sentido de que la prestación de un servicio debe realizarse sin comprometer ninguno de esos aspectos de la órbita del consumidor. Así es que, en palabras de la Corte Nacional, la protección de la seguridad es un derecho previsto constitucionalmente de goce directo y efectivo por parte de sus titulares.

Sobre la base de estas premisas fundamentales, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria ha promovido y consolidado una lectura amplia y finalista del art. 5 y 6 de la LCD expandiendo las fronteras de la obligación de seguridad no sólo a las cosas peligrosas, sino también a todas aquellas actividades que puedan revestir cierto riesgo para la persona o bienes de los consumidores o usuarios, siendo ello lo que justifica que se imponga al proveedor el deber de velar por la inocuidad de los productos y servicios ofrecidos a los consumidores. Tal flexibilidad hermenéutica también ha sido favorecida por la potenciación normativa de ciertos principios jurídicos como la buena fe (arts. 1, 9, 11, 729, 961, 991, 1061) y el principio preventivo (arts. 1710 y 1711).

Como consecuencia lógica de esta relectura de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, se ha considerado que estamos frente a un deber de resultado que reconoce su fundamento en la garantía de indemnidad de aquellos intereses que pudieren lesionarse durante la fase precontractual, contractual y poscontractual. De conformidad con tal amplitud, nuestro Máximo Tribunal ha precisado que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales (CSJN, “Bea Héctor y otro c. Estado Nacional – Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, Fallos: 333:1623 (2010), considerando 17 del voto del Dr. Lorenzetti; CSJN, “Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro”, Fallos: 329:28 (2006), considerando 2 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.).

En relación al estándar de conducta imponible al Banco, cabe puntualizar que estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva agravada y, en función de ello, recae sobre los proveedores bancarios la obligación de realizar todas las acciones que exija la naturaleza de la relación de consumo, tendientes a evitar perjuicios a los usuarios del sistema. Se trata, en efecto, de un deber lo suficientemente amplio como para abarcar prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, la estructura y fluidez de la circulación de los clientes.

De este modo, los parámetros o estándares de actuación de los bancos adquieren una especial dimensión y estrictez en virtud de la superioridad técnica y económica que deriva de su insoslayable profesionalidad. Ello impone una operatividad concreta de las pautas contenidas en el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Por un lado, la segunda mitad del primer párrafo en tanto manda a analizar con estrictez “la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; por el otro, la disposición del segundo párrafo refuerza la especial diligencia que le incumbe al Banco en el cumplimiento de este cometido: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”. En esta línea, Chamatropulos sostiene que la conducta de las entidades bancarias deberá ser apreciada con parámetros aún más exigentes que aquellos que se utilicen para evaluar el accionar de otros proveedores también regidos por el estatuto del consumidor pero que no se encuentran llamados a cumplir un rol en la sociedad tan preponderante como el de las entidades financieras (Chamatropulos, Demetrio A., El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos, RCyS 2010-IX, 95, Cita online: TR LALEY AR/DOC/5129/2010).

A los fines de evidenciar la contundencia con la cual se está evaluando esta obligación de seguridad, resulta ilustrativo traer a colación lo resuelto por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial en el caso “Zappettini”. Entonces, los magistrados votantes sostuvieron que: “la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación de resultado en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. y, a la vez, de seguridad en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros” (CNCom., sala D, 11/08/2009, “Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA”, JA 70054894, LLOnline 20090796).

Este criterio se potencia en el estado actual de desarrollo tecnológico que asola al mundo, atento a la necesidad y conveniencia de canalizar una mayor cantidad de operaciones a través de los servicios financieros. Tal circunstancia conlleva para la entidad financiera la responsabilidad de actuar con la atención y cautela que corresponda al servicio que presta y se obliga a cumplir, máxime cuando dentro de tal sistema se insertan los derechos de millones de personas que muchas veces no cuentan con la posibilidad de acudir a otra alternativa.

Considero entonces que la extensión conferida a la obligación de seguridad bancaria, guarda adecuada coherencia sistémica con las reglas y principios que rigen en el sistema iusprivatista argentino y, por sobre todo, con el criterio protectorio que domina en las relaciones de consumo, cuya vigencia, lejos de rehuir a la realidad específica de las transacciones bancarias, adquiere aquí una intensidad mayor atento a que la situación de vulnerabilidad cognoscitiva, técnica y económica del usuario bancario tiende a profundizarse en este ámbito.

De la aplicación de las reglas y principios vigentes en el orden jurídico se desprende que los consumidores financieros requieren en el entorno digital de una protección mayor a la que reciben en el mundo físico.

Como bien explica Tambussi, “el sistema de comercio por medios electrónicos agrava las obligaciones de las entidades bancarias porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En estos casos hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se profundiza en el mundo virtual (…)”.

d. Estas consideraciones generales aparecen reforzadas por las circunstancias particulares que se han verificado en la causa. En particular, estimo relevante el dictamen pericial presentado por el perito informático al que se accede a través del vínculo de google drive mediante los archivos LOG y Excel, desde que se desprenden insoslayables datos que muestran la ajenidad de la víctima en la concreción del timo bancario, y una falta de cumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, por la que ha de responder.

En efecto, del dictamen se desprende que:

1) No hay antecedentes previos de transacción con la cuenta de destino.

2) La transacción realizada no se corresponde con operaciones habituales del consumidor financiero, en el caso la actora.

3) De acuerdo al informe de geolocalización del dispositivo móvil utilizado por el agente, la operación se habría realizado desde la Unidad penitenciaria nro. 7 de San Francisco Pcia de Córdoba.

4) El token y la advertencia de seguridad no son suficientes para garantizar la genuinidad de la operación (ver extracto financiero). Lo cual es conteste con la mencionada reglamentación del Banco Central.

5) El banco tampoco cuenta con contralor de IP que permita detectar los dispositivos de conexión electrónica utilizados para introducirse en la cuenta de la actora.

6) No se activaron otros mecanismos de verificación alternativa.

Pero aún más, con posterioridad al hecho nótese que el Banco Central dictó la Comunicación “A” 7370 que ajustó aun más los dispositivos de seguridad tanto en su extensión cuantitativa como cualitativa. Y si bien la normativa es posterior al hecho motivo de autos, nos da la pauta de que los mecanismos utilizados por el banco no alcanzaban el nivel de seguridad razonablemente exigible para garantizar la autenticidad de las operaciones.

El dictamen pericial que no es contrastado por otra prueba tiene una eficacia probatoria muy alta, y conforme lo normado por el art. 474 del CPCC y su doctrina, no veo motivos para apartarme de sus conclusiones.

Las respuestas técnicas, completas y justificadas del experto permiten sin duda conforme las reglas de la sana crítica concluir que la pericia es fundada y no hay en la causa argumentos científicos que pueden oponerse para llegar a una solución contraria. Tal como reseñara en todos los puntos de valoración que he realizado supra.

3) [sic] Claramente se juega aquí el deber de seguridad como factor objetivo de responsabilidad puesto en cabeza de la entidad financiera que consistía básicamente en adoptar todas las medidas de seguridad en la órbita bancaria digital para prevenir y evitar el flagelo del phishing que azota hoy nuestro tráfico comercial y financiero.

No hallo que la conducta de la actora haya interrumpido el nexo causal que la demandada pregona, ni en forma total o parcial, puesto que la secuencia dañosa se produjo pura y exclusivamente por la inobservancia de los deberes de vigilancia quizás más estricto que la entidad bancaria debería haber adoptado (arts. 5 y 40 ley 24.240 y 9 de la ley 25.326; arts. 384 y 474 del CPCC y su doctrina).

Es que siendo profesionales en la materia, los proveedores bancarios están obligados a contemplar estos riesgos y adoptar las medidas de prevención suficientes para garantizar la seguridad de los consumidores cuando operasen en los canales y vías digitales impuestos por aquellos.

Por tal motivo, no resulta suficiente alegar que el consumidor se “descuidó” y entregó sus claves cuando ello constituye un riesgo propio del entorno digital que el proveedor bancario decidió introducir, debiendo prever esta situación propia del entorno digital y adoptar todas las medidas de prevención tendientes a neutralizar esas estafas y fraudes.

Sintetizando, es cuanto menos muy inseguro un sistema al que se accede con datos que el consumidor conoce. La peligrosidad del sistema es demasiado evidente y desde el punto de vista causal es determinante. De modo que el manejo irrestricto de la cuenta por el estafador no se produce –en términos de causalidad jurídica– porque el consumidor haya brindado los datos, sino porque el banco no tomó más precauciones para asegurarse de la identidad del usuario.

Así pues, al realizar el análisis ex post facto para determinar la incidencia causal de las conductas del banco y de la víctima en la producción del daño, se puede concluir que si el proveedor hubiera optado por un sistema más seguro, el daño no hubiera ocurrido a pesar del hecho de la víctima. Este último sería inocuo, no pasaría de ser una condición o circunstancia incapaz de provocar el daño, pues los sistemas de seguridad lo hubieran evitado.

El sistema no es ajeno al banco, sino que es impuesto y diseñado por la entidad, forma parte de su esfera de acción. Ello así, cuando se quiebre la seguridad del sistema, el hecho de la víctima no reunirá los requisitos para eximir de responsabilidad en cuanto no se tratará de un hecho exterior ajeno a la explotación, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, a la obligación de seguridad.

El otro aspecto en el que la entidad debió tomar más precauciones tuvo que ver con una segunda instancia de la estafa, en la que el impostor realizó actos a nombre del usuario. Resulta posible para el banco detectar e impedir actos irregulares.

Por lo general se producen varios sucesos sospechosos en pocos minutos. Se cambian todos los datos de seguridad de la cuenta, como la dirección de correo electrónico y el número de teléfono a los que se enviarán mensajes de alerta. Entonces, estos ya no serán recibidos por el usuario sino por el impostor. Y como ello se puede hacer con los mismos datos que el estafador ya obtuvo del consumidor, el que debería ser el segundo nivel de verificación (el mensaje de alerta) queda desmantelado al superar el primer nivel.

Asimismo, el hecho de que el ingreso se produzca desde un equipo y una ubicación que no es la habitual puede ser detectado fácilmente por los sistemas, igual que la registración de operaciones poco habituales en escaso tiempo deberían generar alertas para el banco que, por lo tanto, debería verificar si realmente emanan del cliente y bloquearlas cuando no sea así. De manera que el hecho de que el cliente haya brindado un par de datos no es causa suficiente y eficiente para la producción de la estafa, que no se podría concretar si la entidad bancaria cumpliera adecuadamente su obligación de seguridad y de prevenir los riesgos intrínsecos del sistema.

Por todo lo expuesto propicio el acogimiento del recurso y la revocación de lo decidido declarando la nulidad del acto jurídico préstamo y aquellos que fueron su consecuencia.

e. Pero además, frente a la admisión de la pretensión actoral corresponde decidir la procedencia del daño moral pedido así como el daño punitivo, adelantando desde ya que voy a votar afirmativamente.

Respecto del daño moral no me caben dudas de que el acto provocó en la parte actora una alteración del equilibrio espiritual, difícil de mensurar, y tal como lo señala el recurrente se trata de un daño in re ipsa, conforme lo normado por el art. 165 del CPCC y su doctrina, teniendo en cuenta la naturaleza del daño, su extensión, el dificultoso camino de la denuncia penal y sus consecuencias, la judicialización en ambos fueros para obtener una respuesta jurisdiccional, el padecimiento para un ciudadano común que ello ocasionó, estimo como razonable fijar la suma de pesos quinientos mil que fuera solicitada en la demanda ($ 500.000).

Como lo he señalado en el precedente Reg. 68/2021 en mi primer voto: “ conforme las enseñanzas de Matilde Zabala de González en materia de prueba del daño moral, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o genérico de no dañar) ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce” (Resarcimiento de daños, 5º, “Cuanto por daño moral” Hammurabi, Bs. As., 2005, págs. 158 y ss).

Cité allí a la autora quien puntualiza que “aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritual padecida, las circunstancias del caso posibilitan al juez, en ejercicio de facultades que le son propias y aplicando las reglas de la experiencia, juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita” (Cfr. Zavala de González Matilde, Resarcimiento de daño moral” Astrea, 2009, págs. 189 y sgtes”.

Aquí señalo que es evidente que el incumplimiento de la parte demandada derivó en la frustración de expectativas para la actora y su familia, así como el inicio de situaciones judiciales complejas, en tanto no puede desconocerse que el largo camino jurisdiccional siempre causa zozobra y angustia en aquellos que los transitan, como fue el caso de la accionante.

Con relación al daño punitivo señalé en ese precedente que “Este Tribunal ha sido cuidadoso al momento de aplicar el daño punitivo, puesto que si bien normativamente se encuentra receptado en el art. 52 bis de la LDC consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños que correspondieran, tiene un propósito sancionatorio y está inspirado en el common law. La gravedad del hecho según nos enseña Picasso es tenida en cuenta por la norma para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición para su procedencia, indicando que el juez no se encuentra constreñido más que por su buen sentido para que proceda la condena, debiendo tenerse en cuenta requisitos tales como: el incumplimiento del proveedor respecto de sus obligaciones legales con el consumidor, la solicitud de aplicación por el perjudicado, la graduación numérica teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la independencia de esta pena con otras indemnizaciones, todo ello claramente expuesto por Picasso en Nuevas Categorías en la Ley de Defensa al Consumidor p. 133 citado por Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub en Ley de Defensa al Consumidor Ley 24.240 y modificatorias Editorial Rubinzal-Culzoni”.

Traigo también aquí un precedente de este Tribunal en Causa 3703/2019 con el primer voto de mi distinguido colega Dr. Roberto Degleue quien señalara conceptos que aquí voy a aplicar: “El art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008), establece que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

La norma es clara en cuanto como requisito exigible para su aplicación indica que el proveedor no cumpla sus obligaciones que tanto la ley como el contrato le imponen para con el consumidor. “Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales” (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)”.

“Es que el Banco demandado por su calidad profesional debió ser más diligente en solucionar el conflicto al que por su accionar hizo que la relación contractual, la que debía llevarse en buenos términos y con debida diligencia, sino que por el contrario realizando los actos reprochables que enunciara el juez de grado, incluso a llevar un proceso adelante, negando todo lo que se expusiera en demanda, pero no aportando de su parte prueba que pueda rebatir los hechos, pese a que se encontraba en mejor posición precisamente por ser su calidad profesional esperable de una entidad financiera de renombre”.

“Cabe tener en cuenta que: “El instituto del daño punitivo abastece tres funciones: I) sancionar al causante de un daño inadmisible; II) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, III) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (CC0203 LP 124158 RSD-229-18 S 25/10/2018 – Carátula: Chacon Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y Perj. incump. Contractual (exc. estado) – sumario Juba: B356893). Al respecto, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Santa Fe en septiembre de este año, la Comisión 4 sobre “Daño Punitivo” concluyó por despacho unánime que: “Los daños punitivos tienen finalidad preventiva, disuasoria y sancionatoria”.

La procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En este contexto, frente al incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad financiera, más el resto de las valoraciones que se desprenden de mi análisis, propicio el acogimiento del daño punitivo más no en el importe pedido en la demanda, sino fijando el importe de $ 800.000 por tal concepto (arts. 165, 384, 375 y ctes del CPCC).

En cuanto al interés devengado, es preciso diferenciar entre la tasa aplicable a las sumas debitadas y la tasa aplicable al daño moral y punitivo. Respecto al primer aspecto, corresponde aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días desde el momento en que cada una de las sumas haya sido debitada de la cuenta en razón del préstamo anulado hasta el efectivo pago (SCBA, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios”, causa C. 119.176, 15/6/2016). Y respecto a la segunda cuestión, cabe aplicar una tasa pura del 6% desde el momento del hecho configurativo del “phishing” (15/11/2020) hasta la presente sentencia y de allí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta el momento del efectivo pago (SCBA, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, causa C. 120.536, 18/04/2018; SCJBA, “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, 3/5/2018).

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad.

En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad. En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 y mod. SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Sec.: Nicolás Martínez).

B. S., M. A. y otros c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) s/ ordinario.

Comentado por Andrés Nicolás Beltramo: A todo o nada: notas sobre la relación (de consumo) entre los concursantes y los productores de concursos televisivos.

En Buenos Aires, a los 22 días de septiembre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B. S., M. A. Y OTROS c/ KUARZO ARGENTINA S.A. (CONTINUADORA DE ENDEMOL ARG. S.A.) Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro nº 36.313/2014, procedente del JUZGADO Nº 16 del fuero (SECRETARÍA Nº 31), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 22/12/2021– admitió parcialmente la demanda promovida por los actores.

En efecto, en cuanto aquí interesa destacar, condenó a las demandadas Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) como responsables frente a los actores por incumplimiento en el pago del premio que ganaron en el programa televisivo “Todo o nada” (emitido por la señal del Canal 13 y conducido por el señor Guido Kaczka) consistente en un viaje de egresados a la ciudad de San Carlos de Bariloche. Concretamente, el fallo concluyó que existió una diferencia entre el viaje anunciado como premio y el que, habiéndolo ganado, finalmente fue ofrecido a los ganadores, lo cual significó, dijo el fallo, un incumplimiento al contrato de consumo que fue establecido entre las partes, lo que hacía aplicable respecto de las mencionadas demandadas la responsabilidad contemplada por el art. 40 de la ley 24.240, pues si bien no se presentaba un caso de daño al consumidor por el vicio o riesgo de la cosa, igualmente se justificaba responsabilizar a Kuarzo Argentina S.A. como productora del programa televisivo y a Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. como coproductora que contribuyó a suscitar una confianza que los demandantes vieron frustrada. En ese marco, las citadas demandadas fueron condenadas a pagar $ 200.000 en concepto de daño material; $ 920.000 para resarcir el daño moral; y $ 150.000 a título de daño punitivo, con más intereses, desde diferentes fechas hasta el efectivo pago, a la tasa bancaria activa que es de uso en el fuero. Todo ello con costas.

La condena precedentemente expuesta se declaró extensiva a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía por Kuarzo Argentina S.A.

Sin embargo, la demanda fue rechazada respecto de DC Viajes y Turismo S.A. bajo el argumento de no haber sido acreditado que hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A., ni ser posible responsabilizarla por el incumplimiento de las restantes demandadas. En este caso, las costas fueron impuestas a los actores.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron los actores, Kuarzo Argentina S.A. y la citada en garantía.

Los primeros expresaron sus agravios mediante escrito presentado el 17/5/2022, cuyo traslado fue contestado por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. II).

Kuarzo Argentina S.A. fundó su recurso con un memorial presentado el 18/5/2022, que fue resistido por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. I) y por los actores (escrito del 6/6/2022).

De su lado, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. expresó agravios el 11/5/2022, que fueron contestados por los demandantes el 21/5/2022.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022, y se dictó la providencia de autos para sentencia el 11/8/2022 luego de ser requerida y recibida la documentación original.

3º) Con carácter preliminar al tratamiento de los diferentes agravios se imponen algunas inexorables consideraciones.

(a) No ha sido materia de apelación lo decidido por el juez a quo en el sentido de que la cuestión examinada en la causa está regida por el derecho privado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, habida cuenta lo dispuesto por su art. 7 y la fecha en que se concretó el incumplimiento imputado en la demanda (considerando 2º del fallo apelado).

(b) Con anterioridad a la unificación del derecho civil y comercial ocurrida en el año 2015, escenarios como el referido por las presentes actuaciones no tenían un reflejo directo en la ley.

Sin embargo, la doctrina aportaba una respuesta que luce ignorada por la sentencia apelada.

En efecto, los concursos con premios eran examinados como un ejemplo de promesa pública de recompensa, relacionados a una declaración de voluntad unilateral (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 101, nº 284; Lafaille, H., Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1950, vol. II, p. 504, nº 1373 y p. 510, nº 1380; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones, Buenos Aires, 1956, p. 573; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 335, nº 2992; Borda, G., Tratado de Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 22, nº 16), que podía dirigirse a terceros en general o bien a determinadas personas –los aspirantes a la recompensa o premio– y que generaba un derecho crediticio en favor de aquella que resultase ganadora del procedimiento selectivo al haber ejecutado el acto previsto por el promitente (conf. Goldemberg, I., La voluntad unilateral, La Plata, 1975, p. 80; Compagnucci de Caso, R., La promesa pública de recompensa y el concurso con premio, en la obra dirigida por Bueres, A. y Kemelmajer de Carlucci, A., “Responsabilidad por daños en el tercer milenio – homenaje al Prof. Dr. A. A. Alterini”, Buenos Aires, 1997, p. 531 y ss.).

Esa perspectiva era específicamente aceptada en el derecho anterior con relación a los concursos radiofónicos o televisivos con premio, entendiéndose que la participación en las respectivas transmisiones presuponía la conclusión del contrato concerniente al desarrollo del espectáculo, entre el organizador del juego y el concurrente (conf. Moroni, C., La promesa al público, Buenos Aires, 1990, ps. 91/92, nº 32).

Actualmente, la cuestión es aprehendida por el art. 1807 y conc., CCyC, destacando la doctrina la aplicación de tales preceptos al caso, entre otros, precisamente de los concursos realizados en programas televisivos (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 1187, nº 724).

(c) Sentado lo anterior, es indudable que una vez que es cumplido el acto previsto por el promitente, la persona que lo realizó adquiere título suficiente para demandar el objeto de la promesa (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 98, nº 253; Lafaille, H., ob. cit., vol. II, p. 507, nº 1379).

A esa altura se está indudablemente en el dominio del contrato (conf. Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuentes de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 1, p. 4, nº 2); contrato que es innominado y que impone a las partes las obligaciones previstas en las bases del concurso, así como las que resultan de la celebración y ejecución de buena fe (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, p. 335, nº 2992), el cual ciertamente puede concebirse, según las circunstancias, como alcanzado por la tutela especial del consumidor (sobre los sorteos y concursos como ámbito protegido por el estatuto consumeril en el derecho comparado, véase: Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 174 y ss.; Calais-Auloy, J. y Temple, H., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2010, p. 193, nº 158).

(d) Pues bien, llegan las actuaciones a conocimiento de esta alzada mercantil sin discusión alguna acerca de la aplicación al caso de la ley 24.240 y de que los actores fueron declarados ganadores del concurso televisivo y que, al reclamar el pago del premio respectivo, la firma DC Viajes y Turismo S.A. les entregó un “voucher” para concretar un viaje de egresados que no era de las mismas características que el que había sido objeto de la promesa.

Al respecto, para Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. la sentencia de primera instancia está firme por ausencia de apelación suya, y no controvierten esos aspectos las expresiones de agravios de Kuarzo Argentina S.A. y de la citada en garantía.

Antes bien, Kuarzo Argentina S.A. reconoce en su memorial que hubo un cambio de los términos y condiciones de duración y contenido del viaje, pero a fin de lograr su absolución de la demanda sostiene que de la alteración fue exclusivamente responsable DC Viajes y Turismo S.A.

4º) El único agravio que plantea Kuarzo Argentina S.A. estriba, precisamente en lo precedentemente expuesto, o sea, tachar de arbitraria la sentencia apelada por no haber atribuido una responsabilidad de lo ocurrido exclusivamente a DC Viajes y Turismo S.A. en razón de haber pretendido imponer a los actores un viaje de egresados diferente a aquél por el que concursaron televisivamente. En otras palabras, lo que sostiene la recurrente es la presencia del hecho de un tercero por el cual no debe responder.

Ahora bien, la lectura de la contestación de demanda de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argetina S.A.) no evidencia la introducción de una defensa de semejante tenor para ser evaluada jurisdiccionalmente. No se lee en el escrito respectivo, en efecto, ninguna imputación dirigida a DC Viajes y Turismo S.A. referente a haber pretendido imponer a los actores un viaje distinto al ganado en el concurso sino, por el contrario, lo allí afirmado fue que la referida agencia de turismo hizo entrega del premio por el que efectivamente habían participado, remarcando esa afirmación con la expresión “…ni más ni menos…” (fs. 136 vta.).

El cambio de la postura defensiva de la demandada puede entenderse como configurador de una dualidad reprochable (esta Sala D, 27/11/2018, “San Juan, Sebastián Pedro c/ Criba S.A. s/ ordinario”) e incluso permitiría derechamente rechazar su apelación por encerrar ella la introducción de un planteo no propuesto a la decisión del juez a quo (arts. 163, inc. 6º, 164 y 271 in fine del Código Procesal).

Empero, haciendo caso omiso de esto último, así como de toda calificación de la indicada dualidad desde el punto de vista de la conducta procesal y a la luz de las reglas de la probidad y la buena fe, al solo efecto de dar una más amplia respuesta jurisdiccional (esta Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”) diré lo siguiente:

(a) El fallo apelado afirmó como no probado que DC Viajes y Turismo S.A. hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argentina S.A.).

Esa actuación in nomine alieno había sido admitida, empero, por la propia agencia de turismo cuando al contestar demanda sostuvo haber puesto “…a disposición de los demandantes por cuenta y orden de Endemol Argentina S.A. el viaje turístico al que se había obligado…” (fs. 222; en el mismo sentido, véase las expresiones de fs. 218 vta. y 223).

Frente a esta última alegación atinente a una actuación representativa que se imputaba a Kuarzo Argentina S.A., cupo a esta última la prueba de que DC Viajes y Turismo S.A. no había actuado por cuenta y orden suya o, cuanto menos, para dar seriedad a su defensa, explicar por qué tal agencia de viajes apareció interviniendo en el pago de un premio del que, ciertamente, no era deudora, sino que lo era la propia recurrente en tanto promitente del premio ganado.

Por cierto, Kuarzo Argentina S.A. nada probó ni explicó en orden a lo precedentemente expuesto.

(b) En contraposición a lo anterior, lo que queda claro es, esto sí, que Kuarzo Argentina S.A. entendió desobligarse frente a los actores en función de la actuación cumplida por DC Viajes y Turismo S.A., a punto tal que en la contestación de demanda invocó en su favor, precisamente, lo que resultaba del “acta de recepción” del premio emitida por dicha agencia (fs. 136 vta., último párrafo, e instrumento copiado a fs. 197).

Preciso es observar, en tal sentido, que semejante actitud procesal solamente tiene una única racional explicación, a saber, que efectivamente DC Viajes y Turismo S.A. actuó en el pago del premio por cuenta y orden de Kuarzo Argentina S.A. y que, por ello mismo, esta última entendió no deber nada a los actores pues, a su juicio, los efectos jurídicos liberatorios de tal “acta de recepción” la beneficiaban en tanto destinataria de ellos.

En apoyo de tal interpretación cabe recordar que, en efecto, la relación representativa in alieno nomine aparece siempre que, en forma expresa o implícita por hechos concluyentes, se destinan los efectos jurídicos del acto a otro (conf. Díez-Picazo, L., La representación en el derecho privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 243, nº 172).

(c) Entendido, pues, que DC Viajes y Turismo S.A. ejerció una relación representativa en favor de Kuarzo Argentina S.A. para el pago del premio a los actores (acto para cumplir el cual no era necesaria la presencia de un poder especial a ese fin; conf. Busso, E., ob. cit., t. V, p. 307, nº 160), la situación debe entenderse equivalente al cumplimiento personal del propio deudor (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. III, ps. 417/418, nº 2; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Compendio de Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1977, t. II, ps. 112/113), sea para entender que lo pagado por el representante liberó al representado, como para lo contrario si fuera el caso.

Es que la actividad del representante en el pago se imputa al deudor y siempre que el objeto que intente pagar dicho representante coincida con el objeto debido, el pago no podrá ser resistido por el acreedor (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1970, t. II, p. 719, nº 1405), pero sí cuando el pago no sea coincidente (arts. 740 y 741 del Código Civil de 1869).

(d) En el caso, el objeto que pretendió pagar quien actuó representativamente por cuenta y orden de la deudora del premio, no coincidía con el debido por ella, aspecto este último sobre el que no hay disputa ante esta alzada según ya se ha dicho.

Por consiguiente, habiendo faltado el pago intentado por DC Viajes y Turismo S.A. al requisito de la identidad cualitativa (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 3, p. 493) y, por ello mismo, no apto para desobligar a Kuarzo Argentina S.A., bien pudieron los actores promover la presente demanda en contra de la deudora del premio para cobrarlo por vía de sucedáneo, pues la obligación de hacer que correspondía al cumplimiento del viaje ya no tenía interés para ellos (arts. 505, inc. 3º y 628 del Código Civil de 1869).

(e) A la luz de lo expuesto y más allá de los fundamentos dados por la sentencia de primera instancia para absolver a DC Viajes y Turismo S.A., lo cierto es que no se advierte razón suficiente alguna para llegar a igual conclusión respecto de Kuarzo Argentina S.A., tanto porque esta última empresa no ha demostrado haberse desobligado frente a los actores, como porque debe asumir frente a estos últimos la responsabilidad por las consecuencias negativas de la gestión representativa de que se valió, encontrándose el fundamento de ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733. Para el derecho hoy vigente, véase: Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, ps. 680/681).

(f) De su lado, la pretensión subsidiaria contemplada en el capítulo 5, punto 3º, de la expresión de agravios de Kuarzo Argentina S.A., en el sentido de que se condene a DC Viajes y Turismo S.A. y se modifiquen los montos y rubros de condena, así como el computo de los intereses, más allá de agotarse en su mera enunciación pues carece de todo desarrollo, no luce apropiada en boca de dicha demandada que ninguna pretensión ha interpuesto contra la citada agencia de viajes.

(g) En las condiciones expuesta, la apelación de Kuarzo Argentina S.A. no merece acogida.

5º) Los actores se agravian por el rechazo de su demanda contra DC Viajes y Turismo S.A. y solicitan que en tal aspecto sea revocada la sentencia de la anterior instancia. Sostienen que el fallo debió condenar a la agencia de viajes de acuerdo a lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240. Asimismo, cuestionan lo argumentado por el juez a quo en el sentido de que su participación fue posterior al concurso, sosteniendo que fue anterior como parte del esquema organizativo correspondiente.

En subsidio de la revocatoria que persiguen, piden los actores que se los exima de pagar las costas correspondientes al rechazo de la demanda respecto de DC Viajes y Turismo S.A.

Veamos.

(a) La aplicación del art. 40 de la ley 24.240 en orden a la responsabilidad de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. se encuentra consentida por ausencia de agravio de tales demandadas.

No obstante, el suscripto no puede dejar de señalar su desacuerdo con tal encuadre jurídico realizado por la sentencia de la instancia anterior. Ello es así porque la responsabilidad establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor o a su patrimonio causado por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación. Empero, cuando no existe daño al consumidor o a su patrimonio derivado de tales eventos, sino del mero incumplimiento o del tardío incumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para establecer una responsabilidad solidaria –rectius: concurrente o in solidum– entre los sujetos mencionados por la norma (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario”, y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”). Por lo tanto, la cita de ese precepto para justificar una responsabilidad que no está aprehendida en sus términos, constituye un típico defecto de fundamentación que se conoce como arbitrariedad por interpretación inexacta (conf. Sagüés, N., Recurso extraordinario, Buenos Aires, 1992, p. 269 y ss., nº 370; CNCom., Sala D, 17/5/2007, “Inspección General de Justicia c/ Empresa Naviera Petrolera Atlántica Sociedad Anónima s/ organismos externos”).

A todo evento, que formalmente sea improcedente la cita del art. 40 de la ley 24.240, no significa negar de plano la eventual presencia de una responsabilidad solidaria si ella acaso se presentase. Es que, siempre que los daños o perjuicios deriven del incumplimiento o del mal o tardío cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a una pluralidad de sujetos, aparecerá esa responsabilidad frente al consumidor por aplicación de los principios emergentes del Código Civil y, en su caso, de los principios generales de la ley 24.240 (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 934, nº 4; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

(b) Aclarado lo anterior y volviendo a la situación de la agencia de viajes codemandada que concita el agravio de los actores, diré que descartado en el caso y a su respecto la aplicación del art. 40 de la ley 24.240, tampoco existe razón para condenar a DC Viajes y Turismo S.A. con base en el fundamento normativo específicamente invocado en la demanda para tal propósito, a saber, por haber sido partícipe en el incumplimiento del deber de informar con ocasión de una oferta publicitaria y de acuerdo a lo previsto por los arts. 4, 7 y 8 de dicha ley, y ello menos en el carácter de obligada solidaria (fs. 27 vta. y 34 vta./35).

Al respecto, DC Viajes y Turismo S.A. reconoció al contestar demanda haber acordado con Endemol Argentina S.A. (hoy Kuarzo Argentina S.A.) un contrato por el cual esta última se obligaba, durante la transmisión del programa televisivo, a pasar anuncios publicitarios de dicha agencia turística a cambio o en canje de una cantidad de viajes que se distribuían como premio entre los participantes ganadores en el programa “A todo o nada” (fs. 220 vta./221).

Ahora bien, ninguna constancia hay en el expediente que acredite que los anuncios referidos respondieran, no a una publicidad genérica de la agencia de turismo, sino a una oferta publicitaria específicamente relacionada al premio prometido al ganador del concurso, que lo describiera en cuanto a sus modalidades y condiciones.

Y es por ello, precisamente, que no hay motivo para la codena de la citada agencia de turismo.

En efecto, no toda publicidad constituye una oferta. Antes bien, para que exista una verdadera oferta publicitaria con carácter vinculante para quien la hace es necesario que existan precisiones que puedan quedar incorporadas como contenido contractual (conf. Sozzo, G., Antes del contrato – Los cambios en la regulación jurídica del período precontractual, Buenos Aires, 2005, ps. 548/549).

Así las cosas, no acreditado que los avisos emitidos en ejecución del referido contrato de cambio o canje hubiesen sido descriptivos de las características esenciales del premio comprometido en el concurso televisivo, mal puede entenderse que DC Viajes y Turismo S.A. hubiera sido partícipe de una infracción a los arts. 4, 7 y 8 de la ley 24.240.

Por consiguiente, y aclarando que lo expuesto precedentemente deja de lado por necesaria implicancia y ausencia de trascendencia cualquier definición referente a si la participación de DC Viajes y Turismo S.A. fue anterior o posterior al concurso (ya que en cualquier escenario no es responsable habiéndose limitado su actuación frente a los actores como representante para el cumplimiento del pago de quien estaba obligada a hacerlo), el agravio referente a la absolución de dicha codemandada no puede ser admitido.

(c) En cuanto a las costas correspondientes a su vencimiento frente a DC Viajes y Turismo S.A., solicitan los actores que se los exima de su imposición habida cuenta gozar del beneficio de justicia gratuita previsto por el art. 53 de la ley 24.240. La Fiscal ante la Cámara acompaña tal petición con cita del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021.

La Sala no ignora que los actores gozan del beneficio de justicia gratuita en razón de lo resuelto en el incidente sobre beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo, ello no forma óbice a un pronunciamiento sobre las costas.

El fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita estatuido por el art. 53 de la ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuese condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

En otras palabras, de acuerdo a la citada doctrina plenaria el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide su imposición o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal. Solo queda impedida la ejecución de las expensas a cargo de los consumidores (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el art. 53 de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente.

Resulta evidente entonces que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal.

Por ello, en definitiva, siendo que la doctrina del fallo plenario “Hambo” no puede considerarse como impeditiva del pronunciamiento sobre las costas (el cual resulta obligatorio según las prescripciones contenidas en los arts. 161, inc. 3º y 163, inc. 8º del Código Procesal), la improcedencia de la apelación de la actora resulta evidente en tal aspecto.

6º) La citada en garantía plantea dos agravios. El primero, se refiere a la cuantía de los resarcimientos acordados en la instancia anterior en concepto de daño material y moral. El segundo, concierne a la tasa de los intereses cargados en la condena y a la fecha de devengo correspondiente.

(a) Al ganar los actores el concurso televisivo, el conductor del respectivo programa expresó que el premio era un viaje de egresados por valor de $ 200.000, y la misma indicación fue colocada escrita en la pantalla. Ello es lo que se puede ver y oír en la reproducción del correspondiente documento fílmico digital, cuya autenticidad fue aceptada por el juez a quo sin críticas ante esta alzada (conf. “pen drive” obrante en el sobre de fs. 6, reservada).

De tal suerte, la decisión de primera instancia consistente en fijar la cuantía del daño material en la indicada cifra, no puede ser tachada de “arbitraria” contrariamente a lo postulado por la aseguradora recurrente, máxime cuando su pertinencia fue largamente fundada por el juez a quo con razones que ni siquiera lucen cuestionadas en el memorial (considerando 5º del fallo apelado).

En tales condiciones, el agravio (extremadamente breve en su redacción, por cierto) concerniente al quantum del daño material, no puede prosperar.

(b) Solicita la aseguradora una reducción sustancial de la indemnización acordada por daño moral, pues la considera excesiva. Se trata de la segunda parte de su primer agravio.

El juez a quo determinó una única suma resarcitoria para todos los actores (veinte, en total) y ello no ha provocado agravio alguno, por lo que adoptaré el mismo temperamento, más allá de recordar el carácter siempre “personal” del daño moral (conf. Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1967, p. 218, nº 67).

Como es sabido, si bien como regla en materia contractual el daño moral no se presume y su admisibilidad está sujeta a un criterio de interpretación restrictiva (omito por conocida toda cita de jurisprudencia de esta alzada comercial), lo cierto es que esa regla admite excepción en supuestos en los que el perjuicio extrapatrimonial puede surgir de las propias circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el incumplimiento contractual se refiere a una prestación económica con interés afectivo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – El daño moral, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 158/159; esta Sala D, 30/4/2009, “Rivero Potes, Oscar Alberto y otro c/ Tiesqui, Ana Cristina y otro s/ ordinario”; 26/5/2019, “Kouba, María Sol y otro c/ Falabella S.A. y otro s/ ordinario”), hipótesis que, a mi modo de ver, es la aprehendida en el caso.

En efecto, en el orden normal y natural de las cosas está que el viaje de egresados sea un evento significativo en la vida de los estudiantes, y que las actividades propias del periplo queden en la memoria de todos como un recuerdo agradable y pleno de felicidad. Por ello, cuando esto último se frustra como consecuencia de incumplimientos contractuales, el daño moral aparece nítido, pues lo que se dejó de cumplir adecuadamente fue, precisamente, una prestación económica con interés afectivo para ellos.

En cuanto a la cuantía del resarcimiento, ya antes de la unificación del derecho privado de 2015 había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cabía estar a una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261). Tal criterio ha sido adoptado por el último párrafo del art. 1741, CCyC, que fija una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”.

Por otra parte, como lo indiqué en mi voto en la causa “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”, sentencia del 24/10/2006, asigno a la indemnización del daño moral carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que tenga –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor. Tal es el criterio que, por lo demás, reiteradamente ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.) y que, en orden a la fijación de la cuantía del resarcimiento, bien se ve, pone el acento en la o las personas acreedoras del resarcimiento y no en el o los sujetos obligados al pago.

Cabe tener presente, además, que la propia entidad y naturaleza jurídica del daño moral es totalmente independiente del daño material (CSJN, 9/12/93, “Harris, Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos”; CNCom., Sala D, 28/11/2006, “Engelman Liliana c/ Salvador De Maio y otros s/ daños y perjuicios”) y que, por tanto, no corresponde establecer ninguna relación cuantitativa o proporcional entre uno y otro.

Así las cosas, ponderando la condición socioeconómica de los actores y la frustración que les causó el incumplimiento, tal como lo refirió una docente de ellos (fs. 487 vta., respuesta 3ª), así como que la aseguradora recurrente no cuestionó en modo alguno el razonamiento expuesto por el juez a quo en el sentido de que la ponderación del reclamo no puede verse desmerecida por el hecho de que aquellos, en tiempo ulterior, pudieron realizar a su costo un viaje de egresados bajo la organización de un tercero (considerando 5º), estimo que la cifra fijada en la instancia anterior no ha sido en absoluto desproporcionada, imponiéndose su confirmación (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

(c) La sentencia de primera instancia estableció que los intereses correspondientes al resarcimiento del daño material corrieran a partir del 13/2/2013 (fecha de la ya citada acta de recepción), y los de la reparación del daño moral e igualmente los de la multa por daño punitivo desde el 17/11/2014 (fecha de la demanda), hasta el efectivo pago en todos los casos, según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

La fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Ahora bien, la aplicación de una tasa de interés bancaria como la indicada solamente se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).

Dicho ello, se aprecia que en todos los casos los capitales involucrados son “históricos”. La afirmación contraria de la expresión de agravios de la aseguradora revela, cuanto menos, una lectura superficial de la causa y de la sentencia apelada. En efecto, tanto el daño material como el moral fueron fijados en los capitales históricos respectivamente peticionados en la demanda (fs. 27 vta.). Y en cuanto al importe de la multa por daño punitivo (que el escrito de inicio no cuantificó; fs. 28) fue fijado por la sentencia apelada también en una cifra representativa de un valor expresado “…a la fecha de la promoción de la demanda…” (considerando 8º in fine), esto es, no en un capital actual sino en uno histórico, acerca de lo cual ningún agravio se propuso.

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como los referidos, el segundo agravio de la citada en garantía no merece acogida.

7º) Por lo expuesto, oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo el rechazo de la totalidad de las apelaciones, y que cada parte cargue con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El juez de Cámara, doctor Vassallo, no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

8º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la totalidad de las apelaciones.

II) Disponer que cada apelante cargue con las costas de su propio recurso.

III) Resolver sobre las apelaciones por los honorarios profesionales regulados como sigue.

Se encuentran apelados por altos la totalidad de los emolumentos regulados en primera instancia (recurso de la citada en garantía) y existen algunas apelaciones por bajos (honorarios de la letrada D. M. y de los peritos contador e ingeniero en informática).

Debe comenzar por precisarse que la regulación de honorarios debe efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución fueron cumplidas (esta Sala, 13/3/2018, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”).

Asimismo y conforme lo tiene decidido esta alzada a partir del precedente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario” (sentencia del 19/11/2019), corresponde abandonar el criterio según el cual la justipreciación de los honorarios que integran la condena en costas debía efectuarse con aplicación oficiosa del límite establecido por el art. 505, última parte, del Código Civil (texto según ley 24.432), actual art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues nada impide y, al contrario, es aconsejable seguir el criterio sustentado en tal materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es, concluir que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio. Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe –eventualmente– ser propuesta recién en ocasión de su ejecución (CSJN, Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276 y 342:1193). Tal temperamento –que además coincide con el adoptado por las restantes Salas que integran esta alzada mercantil (conf. CNCom., Sala A, 29/10/2018, “GPC Valores S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y.G. s/ ordinario”; Sala B, 25/9/2019, “S.I.S.E. S.A. c/ Consorcio de Propietarios Malabia 2723 s/ ordinario”; Sala C, 26/9/2019 “JNC Proyectos y Sistemas S.A. c/ ABN Amro Bank N.V. Sucursal Argentina s/ ordinario”; Sala E, 17/7/2019, “Martínez, Mariel Inés c/ Cablevisión S.A. s/ ordinario”, y Sala F, 28/3/2017, “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario”, entre otros)– cabe aplicarlo al caso “sub examine” de suerte que, entonces, las retribuciones se examina y/o fijan sin prorrateo limitante alguno.

Así pues, adoptando como base económica para la regulación el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses calculados hasta el presente (ley 21.839, art. 19 y ley 27.423, art. 22, primer párrafo), y teniendo en consideración la calidad, eficacia y mérito de las tareas profesionales cumplidas, las etapas cumplidas, el éxito obtenido y la complejidad fáctica y jurídica de las cuestiones debatidas, se confirman todos los emolumentos regulados en la instancia anterior en cuanto fueron apelados por altos por la citada en garantía, e igualmente la retribución de la doctora D. M. por su tarea cumplida al amparo de la ley 27.423 en cuanto fue apelada por baja.

Ponderando la trascendencia que las respectivas labores tuvieron en la dilucidación de los hechos controvertidos, el principio de proporcionalidad que debe regir en la retribución de los auxiliares de la justicia respecto de los restantes profesionales actuantes en el pleito, así como lo establecido, en lo pertinente, por los aranceles especiales respectivos, se eleva el honorario del perito contador, R. D. S., a la suma de $ 343.550, equivalente a 33,03 UMAs); y el del perito ingeniero en informática, G. F., a igual cantidad y equivalencia (art. 59 y ss., ley 27.423).

Por las tareas de alzada, comprensiva tanto de los respectivos escritos de expresión de agravios como de las respuestas dadas a los memoriales presentados, se regula el honorario de la representación letrada de los actores, ejercida por el doctor A. Á. S., en la suma de $ 432.873, equivalente a 41,62 UMAs; y el del letrado y apoderado de Kuarzo Argentina S.A., doctor N. M. B., en la de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs. De su lado, ponderando que la respectiva apelación, solamente controvirtió los montos por daño material y moral e intereses, se regula la retribución de la representación y dirección letrada de la citada en garantía, doctora D. M., en la de $ 286.876, equivalente a 27,58 UMAs. Y, por último, se regula el honorario del letrado y apoderado de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., doctor J. J. J. d. l. M. M. d. H., por su contestación de agravios del 22/5/2022, en la suma de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs (art. 30, ley 27.423).

Se deja constancia que a los fines de examinar la procedibilidad de las apelaciones contra los honorarios regulados en la anterior instancia se ha tenido en cuenta, en lo pertinente, el valor de la UMA indicado en la sentencia apelada ($ 6.468); y para fijar las retribuciones que resultan de la presente decisión se ha tenido consideración el UMA establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Acordada nº 25/2022 de $ 10.400 (art. 51, ley 27.423).

IV) Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257 devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

P., P. E. c. FCA Automobiles Argentina S.A. y otro

P., C. L. y otro c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de septiembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “P. C. L. Y OTRO C/ PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Ángel O. Sala dice:

I. En la sentencia de la anterior instancia, la magistrada a quo: a) admitió parcialmente la acción de cumplimiento de garantía legal y daños y perjuicios que promovieron C. L. P. y J. H. A.; b) condenó solidariamente a PEUGEOT CITROËN ARGENTINA S.A. y a DAMVILLE S.A. a efectuar la reparación del automotor objeto de análisis y abonar a los demandantes, en el plazo de diez días y en concepto de daño moral, la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000); c) impuso las costas del juicio a cargo de las accionadas vencidas y d) fijó los estipendios de los distinto profesionales que intervinieron en el proceso.

Para así decidir, determinó las posturas de las partes y el prisma normativo y doctrinario bajo el cual consideraba que debía analizarse la controversia.

Recordó que los reclamantes denunciaron que el vehículo presentó un desperfecto a los pocos días de rodamiento que motivó el primer ingreso al servicio de posventa.

Señaló que dicha circunstancia fue corroborada por el perito ingeniero mecánico en su dictamen y que esas precisiones del experto, sin soslayar las impugnaciones formuladas por las demandadas, resultaban categóricas para concluir que las fallas que presentaba la unidad no respondían a un uso indebido de la misma sino a cuestiones de fabricación.

Explicó que el apartamiento de las conclusiones de la pericia –aunque no tenga carácter vinculante para el juez– debe encontrar apoyo en razones serias que no se hallen reñidas con principios lógicos o máximas de experiencia y reposen sobre elementos de juicio de igual o mayor jerarquía que los invocados por el experto.

Consideró que, en la especie, no obran motivos para soslayar las conclusiones del técnico.

Juzgó que las demandadas incumplieron las obligaciones que asumieron frente a los accionantes y deben responder por los daños que le hubiesen generado.

Desestimó los reclamos efectuados en concepto de “sustitución de la unidad”, “daño punitivo” y “daño patrimonial por trato indigno, pérdida de tiempo y privación de uso”.

Y, admitió la pretensión subsidiaria de “reparación de los defectos que presentaba el rodado” y el reclamo perpetrado en concepto de “daño moral”.

II. Dicho acto jurisdiccional fue apelado por los actores y por ambas codemandadas. Todos los recursos fueron mantenidos con la presentación tempestiva que los recurrentes efectuaron de sus respectivos memoriales de agravios. Escritos que resultaron replicados en término.

Las críticas de los demandantes se dirigieron a reprochar que el pronunciamiento apelado desestimara los reclamos efectuados en concepto de “sustitución de la unidad”, “daño punitivo” y “privación de uso”. Solicitan, asimismo, apertura a prueba en alzada para que sea incorporada al expediente la evidencia documental del hecho nuevo sobreviniente que denuncian en la oportunidad (constancia de haber realizado la verificación técnica vehicular “VTV” del rodado en cuestión en el mes de diciembre del año 2021) y se produzca la prueba informativa respaldatoria pertinente (libramiento de oficio al Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires a cargo de las VTV para que remita copia del informe de inspección número 2621799 (oblea número …, vehículo Citroën dominio …, MODELO C’ELYSEE HDI 92 FEEL), realizado el día 7/12/21 en la zona 8 –estación número 4– y firmada por E. V.).

Peugeot Citroën Argentina S.A. se agravia de que el veredicto recurrido: a) estimara que el vehículo en cuestión poseía vicios de fabricación y que su parte no otorgó un adecuado servicio de postventa en los términos de la garantía legal y contractual, b) la condenara a responder solidariamente por los existencia de esos defectos del automotor y c) admitiera el reclamo perpetrado en concepto de “daño moral”.

Damville S.A. cuestiona que el fallo en crisis: a) tuviera por acreditada la existencia de un vicio de fabricación en el vehículo en marras y el incumplimiento de la obligación que tenía a su cargo, en los términos de garantía legal y contractual, de brindar un adecuado servicio de postventa; b) la condenara a responder solidariamente por los existencia de dichos vicios; c) admitiera la pretensión subsidiaria de “reparación de los defectos que presentaba el rodado”; d) juzgara procedente el reclamo indemnizatorio efectuado en concepto de “daño moral” y e) impusiera las costas del juicio a su cargo.

III. No se encuentra controvertido en esta instancia que: a) las partes se vincularon mediante la suscripción de un contrato de compraventa automotor, celebrado el día el 30/7/18; b) los demandantes –C. L. P. y J. H. A– adquirieron en dicha oportunidad del concesionario oficial de Peugeot Citroën Argentina S.A. “Damville S.A” un automóvil 0 km marca Citroën, sedan 4 puertas, patente …, modelo C-Elysee HDI 92 Feel, motor Nº … y c) el rodado en cuestión ingresó, durante el período de garantía iniciado el 31/5/18, en dos oportunidades al taller donde la concesionaria codemandada prestó los servicios de posventa (órdenes de trabajo nº 6312 del 22/8/18 y nº 8432 del 12/4/19).

Media discrepancia, en cambio, en relación a si: a) el automotor poseía graves vicios de fabricación; b) esos defectos fueron adecuadamente reparados en los servicios de postventa oficiales del fabricante; c) las fallas denunciadas le impedían al vehículo cumplir con su destino; d) las codemandadas deben responder solidariamente por la existencia de esos supuestos defectos; e) los reclamos indemnizatorios efectuados en concepto de “sustitución de la unidad”, “reparación de los defectos que presentaba el rodado”, “daño moral”, “daño punitivo” y “privación de uso” resultaban procedentes y f) la decisión adoptada en el fallo de grado en materia de costas se ajustó a derecho.

IV. Se aclara, de modo previo a ingresar en el análisis de los agravios sujetos a estudio, que el planteo de hecho nuevo (solicitud de incorporación de una constancia de haber realizado la VTV del rodado en cuestión en diciembre del año 2022 y autorización para la producción de cierta prueba informativa que ratificaría el contenido de dicho instrumento) formalizado por los demandantes al sustentar sus quejas debe ser desestimado in limine por resultar, en mi parecer, improcedente. En tanto, considero que no obran razones válidas para demorar el dictado del pronunciamiento por este motivo. Dado que, la prueba que pretenden incorporar los quejosos mediante esta petición no evidencia una circunstancia novedosa que aún no haya sido acreditada en autos (la existencia de una eficacia disminuida de la suspensión del vehículo de marras ya había resultado verificada con la prueba pericial mecánica que se produjo en el expediente).

Por tal motivo, se propondrá el rechaza del aludido requerimiento.

V. (A) Sentado ello, señalo que atenderé de manera preliminar y por razones de orden lógico, las críticas de las codemandadas enderezadas a cuestionar la responsabilidad solidaria que se les atribuyó en la anterior instancia por el hecho que motivó el reclamo de autos; dado que, persiguen la revocación del fallo condenatorio que la magistrada a quo dispuso en su contra y su recepción podría tornar abstracto el tratamiento del resto de los agravios sujetos a estudio del Tribunal.

Estas quejas, en mi parecer, son inadmisibles. En tanto, considero que carecen de idoneidad para enervar los fundamentos que brindó la sentenciante a quo para fallar en el sentido supra indicado.

Es que, la mera circunstancia de que el vehículo siguiera circulando (como manifiestan las recurrentes para respaldar la falta de acreditación de un defecto de fabricación) no constituye un hecho que evidencie “per se” que el rodado cumplió con los requisitos de “durabilidad, utilidad y fiabilidad” esperables para un automóvil 0 km como el del sub lite.

Sucede que, para que el funcionamiento del vehículo gozara de la aludida habilidad, debió producirse sin mayores inconvenientes y con una normal exigencia de mantenimiento –cambio de aceite, filtros, pastillas de freno, correas, etcétera–. Es decir, sin que se presenten desperfectos y vicios de cualquier índole que afecten las “condiciones óptimas” de operatividad (definidas por el art. 1 del decreto reglamentario 1798/94 como “…aquellas necesarias para un uso normal, mediante un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante…”) que debe exhibir el uso de una cosas mueble no consumible adquirida como nueva, para satisfacer la finalidad para la que fue fabricado (en igual sentido, esta Sala, 30.6.10, “Correa, Marcela Beatriz c/ Ford Argentina S.C.A. s/ ordinario”; ídem., CNCom., Sala A, 30.8.11, “Rodríguez, Marcelo Alejandro c/ Fiat Auto Argentina S.A y otro s/ ordinario”; ídem., 30.5.17, “Mellana, Mauro Andrés c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ ordinario”; ídem., Sala B, 13.6.12, “Desia, Leandro Martín c/ Maynar AG S.A. y otro s/ ordinario”; ídem., Sala F, 16.8.11, “Cersosimo Eliana Verónica c/ Forest Car S.A. y otro s/ ordinario”).

En otras palabras, el automotor debió reunir las mejores condiciones posibles, a la luz del compromiso asumido por el proveedor. Exigencia legal que resulta lógica bajo la consideración de que “…el consumidor no puede ser obligado a aceptar un producto de menor calidad que el que compró (y por el que pagó un precio cuya conmutatividad fue con relación a las características de la cosa)…” (cfr. Calderón, Maximiliano R. en “Reparaciones a cargo del proveedor: ¿hasta cuándo debe esperar el consumidor para pedir el cambio de producto?”, Publicado en: LLC2018 (abril), 5; Cita Online: AR/DOC/ 457/2018). Y, esas condiciones de funcionamiento no se presentaron en la especie.

Pues, fluye de la causa que el vehículo que adquirieron los actores debió ingresar, en el exiguo período de aproximadamente nueve meses (contados desde su adquisición –el 30/7/18– hasta la fecha de interposición de la demanda –31/5/19–), en dos oportunidades al service oficial de posventa de la concesionaria (órdenes de trabajo nº 6312 del 22/8/18 y nº 8432 del 12/4/19) para la reparación de un desperfecto (falla en el sistema de suspensión trasero que provocaba una mala absorción del rebote del automotor contra el piso, un golpeteo habitual contra los topes e impactos del bajo chasis contra las irregularidades de la calzada –badenes, lomos de burro, desniveles de la traza, etc.–) que impedía su normal utilización y que era extraño a la responsabilidad de los actores.

Valoro, a los fines de sustentar dicha conclusión, lo informado por el perito ingeniero mecánico designado a los efectos de determinar el origen y jerarquía de la deficiencia que exhibía la unidad.

Se desprende de su dictamen que el problema que presenta el vehículo: (a) Constituye una deficiencia de fábrica que no surge de “…una falla de diseño estructural, sino que se centra en una mala elección de los resortes o espirales y de los amortiguadores originales que constituyen el sistema de suspensión y de contención del rebote contra la calzada de los neumáticos del automóvil, cuyas características no le permiten soportar adecuadamente los requerimientos técnicos de trabajo a los que deben estar sometidos, para un uso normal del vehículo…”; (b) Se presentó indudablemente manifiesto a la fecha de la pericia “…con sólo bascular el automóvil en su parte trasera, y sin necesidad de aplicar un esfuerzo especial, la carrocería se hundía hacia abajo sin ofrecer una resistencia normal. Respaldan esta evidencia las pruebas realizadas en el Banco de Suspensión de la empresa CVA S.A. (Martín Haedo 3940, Florida, Provincia de Buenos Aires) el 11/01/2019, cuando el vehículo llevaba poco menos de 6 meses en circulación, que muestran en el eje trasero rendimientos del sistema de suspensión llamativamente bajos, del 67,7% en el lado izquierdo (con una elevada amplitud de 37,3 mm en el ensayo) y del 70% en el lado derecho (con amplitud de 35 mm)…” y (c) Dificultaba su normal funcionamiento en tanto afectaba “…su tenida y agarre a la calzada en curvas o […] superficies húmedas…”, provocaba “…dificultades para atravesar desniveles…”, “…un desgaste irregular en sus neumáticos…” y “…problemas de frenado…” y generaba, en condiciones climáticas desfavorables “…un mayor riesgo de seguridad…” (v. respuestas del experto a los puntos de pericia a), c), d) y e) del interrogatorio propuesto por los actores –fs. 262/264–).

Conclusiones que no merecieron adecuada replica de las demandadas. Peugeot Citroën Argentina S.A. impugnó la pericia con sus presentaciones de fs. 267/269 y fs. 282/285 (objeciones que resultaron eficientemente rebatidas por el experto con sus contestaciones de fs. 277/280 y fs. 287/289) pero no aportó pruebas de igual o mayor valor convictivo, que persuadan de estimar que el perito incurrió en un error o inadecuado uso de los conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado en un tema que requería sin lugar a duda de la apreciación específica de un profesional con conocimientos ajenos al hombre de derecho (esta Sala, 20.12.99, “Cerolani, Juan Martín c/ Ghodrattolahli, Fard Nasser”; ídem., 16.4.04, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Sgrioi, Julio Jorge s/ ejecutivo”; ídem., 16.4.08, “Dours, Darío Aníbal c/ Banco Itaú del Buen Ayre S.A.”; ídem., 11.10.11, “López, María Trinidad y otro c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro P/F Determinados s/ ordinario”; ídem., 17.7.15, “Curto, José Antonio c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ ordinario”; ídem., 8.11.17, “Clínica de Endocrinología y Met. Dr. R. Membrives S.A. c/ Explotación Salta S.A.”; ídem., 27.6.18, “Talcahue S.L. Y otros c/ Vestiditos S.A. s/ ordinario”; entre otros). Evidencias que no produjo a pesar de tener la carga probatoria de hacerlo, por encontrarse en mejores condiciones de acreditar que el vehículo presentaba un funcionamiento óptimo y adecuado (las órdenes de trabajo que acompañaron al expediente no constituyen una evidencia útil en ese sentido por haber sido confeccionadas unilateralmente por la concesionaria y no estar respaldadas por otro elemento de convicción). No desconozco que Peugeot Citroën Argentina S.A designó un consultor técnico –Ingeniero N. O. M.– para que fiscalice la pericia oficial –v. fs. 214 vta.– y que la producción de dicha prueba podría haber resultado idónea a los efectos indicados. Empero, lo cierto y determinante es que el citado experto de parte no realizó ninguna presentación a los efectos de desvirtuar las conclusiones del ingeniero D. A. P. S. Extremo ciertamente determinante para concluir que la interesada no cumplió adecuadamente con la carga probatoria que pesaba sobre su parte.

En definitiva, las manifestaciones de las quejosas carecen de validez a los efectos de desvirtuar los argumentos que dio la magistrada de grado para responsabilizarlas solidariamente por incumplimiento de las obligaciones que asumieron frente a los accionantes. Solución que, además, comparto, por cuanto, a mi juicio, es innegable que el vehículo presentó defectos de fabricación, que lo hacían inadecuado para su uso y que no fueron solucionados por las proveedoras –garantes solidarias, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, de las expectativas que perseguía el consumidor al momento de adquisición de la unidad– en las oportunidades en que ingresó al taller en el marco de la garantía de postventa. Circunstancias que provocan, indudablemente, la afectación de la finalidad para la que se adquiere un rodado cero kilómetro, habilitan al consumidor afectado a reclamar la reparación de los daños sufridos y autorizan a responsabilizar solidariamente a todos los sujetos obligados al otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal (cfr. lineamientos que expuse, con fundamento en la ley de defensa del consumidor –arts. 13 y 40–, en mi voto del 16.5.18 en los autos “Rodríguez, María Lidia c/ FCA Importadora S.R.L. y otro s/ ordinario”, donde sostuve “…la concesionaria demandada no puede eximirse de responsabilidad por los perjuicios sufridos por el adquirente de una unidad en virtud de un defecto de fábrica…” debido a que “…no reviste el carácter de contratante directo con el consumidor, como intermediaria en la entrega de los rodados por cuenta de la fabricante […] pero […] constituye un nexo insoslayable entre las partes, participando de esa actividad y compartiendo un mismo interés económico…”).

Por consiguiente, y considerando, además, que, en hipótesis de subsistir algún tipo de duda, la decisión no variaría, por cuanto en ese caso la misma beneficiaría a los pretensores como consumidores, por aplicación del principio rector consagrado en el art. 37 de la Ley 24.240, propondré que los agravios analizados en el particular sean desestimados.

(B) Superada así, la controversia suscitada en torno a la atribución de responsabilidad de los coaccionados, procederé a examinar los agravios dirigidos a cuestionar la solución dispuesta en lo tocante a los rubros indemnizatorios y su cuantificación.

(B.1) Sustitución de la unidad. Reparación de los defectos que presentaba el rodado

a) La crítica de los pretensores, orientada a cuestionar que en la sentencia apelada se decidiera rechazar el reclamo de “sustitución del producto adquirido por otro de idénticas características”, que formalizaron en la demanda en los términos del inc. a) del art. 17 de la Ley 24.240, y se admitiera sólo la pretensión subsidiaria de reparación del rodado, debe progresar.

Ello así, dado que quedó configurado el supuesto de “reparación insatisfactoria”, que exige la citada regla positiva como condición ineludible para otorgar al consumidor la posibilidad de recurrir legítimamente al empleo del dispositivo resarcitorio intentado. Derecho que se torna operativo con la sola comprobación de que la cosa mueble no consumible –sometida al servicio de postventa que suelen prestar los proveedores para paliar los desperfectos que pudieran exhibir ese tipo de bienes– no hubiera logrado reunir las condiciones óptimas para el uso al que estaba destinada, entendidas como aquellas necesarias para “…un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante…” (cfr. decreto reglamentario Nº 1798/94).

Exigencia que procura evitar conductas intemperantes, irracionales y abusivas (art. 10 del Código Civil y Comercial) de los consumidores que, ante el menor defecto que presenten las cosas durables adquiridas pretendan sin más su reemplazo por un equivalente (alternativa que representaría un perjuicio para los proveedores por acarrearle mayores costos y no constituiría una protección real de los intereses económicos de los consumidores, sino una habilitación para obrar de manera irrazonable). Lo que la ley busca, es que los consumidores ofrezcan previamente al proveedor la posibilidad de solucionar los problemas que pudiera presentar la cosa vendida, admitiendo una autotutela contractual que, ejercida regularmente, resulte más económica (en costos y tiempos) y conveniente para los contratantes (cfr. Calderón Maximiliano R. “Reparaciones a cargo del proveedor: ¿hasta cuándo debe esperar el consumidor para pedir el cambio de producto?” Publicado en: LLC2018 (abril), 5, Cita: TR LALEY AR/DOC/457/2018 y doctrina allí citada).

En el sub lite, quedó categóricamente demostrado con los resultados de la pericia mecánica practicada por el ingeniero D. A. P. S. –como ya desarrollé en el punto precedente– que los desperfectos que aquejaron al rodado utilizado –conforme a las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante– por los actores (deficiencias desconocidas por la concesionaria en las dos oportunidades de ingreso del vehículo al service oficial de postventa; ocasiones en las que únicamente se indicó “…se controló amortiguadores, espirales y eje trasero… no se encontró defecto unidad dentro de sus características…” –v. orden de trabajo 6312 del 22/8/18– y “…se repasó y controló tren del, tras…” –v. orden de trabajo nº 8432 del 12/4/19–): i) existieron desde un primer momento; ii) eran particularmente graves (lo tornaban inadecuado para su uso y tenían aptitud suficiente para generar un envejecimiento prematuro de la unidad y un mayor riesgo de seguridad para quienes la utilizaban); iii) subsistían al tiempo de la inspección técnica y iv) resultaban fácilmente evidenciables –podían ser verificadas con solo bascular sin esfuerzo el automóvil en su parte trasera– (v. respuestas del experto al punto de pericia a), c), d), e), f) y g) del interrogatorio sugerido por los actores –fs. 262–).

Circunstancias que: i) demuestran que las proveedoras accionadas contaron con la posibilidad de redimirse, en el marco de la garantía debida y ejecutada preliminarmente por los pretensores y no prestaron un servicio de reparación adecuado que recomponga de manera eficaz y expedita los defectos que presentaba la cosa (ni siquiera reconocieron que dichas fallas existían) y ii) habilitan a los demandantes consumidores, a tenor de lineamientos normativos supra referidos, a reclamar la sustitución del vehículo afectado.

Concluir en un sentido contrario implicaría: (i) restringir el derecho de los actores como consumidores –circunstancia que atenta contra el espíritu del legislador, arg. art. 3 de la LDC–; (ii) permitir a las demandadas ofrecer ilimitados intentos de reparación hasta que el rodado quede en condiciones óptimas, “distorsionando claramente la satisfacción del cliente”, o sea, manteniendo sine die un estado permanente de reparación de la unidad descompuesta y (iii) afectar el interés económico de los pretensores, en tanto es evidente que las reparaciones que pudieran realizarse al vehículo, luego de haber sufrido un deterioro inusual a causa del mal funcionamiento, impactarían en su valor venal y provocarían una pérdida de tiempo, incompatible con la finalidad que tuvieron los actores en mira al adquirir el bien 0 km. (en igual sentido, esta Sala, 20.12.18, “Pérez, Vanesa Gisela y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Valoro además un extremo que fluye del caso y se constituye en un óbice trascedente para disponer que las codemandadas solucionen los desperfectos. Así advierto que la postura defensiva que adoptaron las mismas se basaba en la inexistencia de fallas o defecto alguno. Con lo cual por una elemental pauta de coherencia lógica es imposible que solucionen un defecto que desde el comienzan niegan que exista.

Por tal motivo, y considerando que si algún tipo de duda persistiese devendría aplicable el principio “pro consumatore” –cfr. art. 37 de la Ley 24.240–, propiciaré que la queja sea acogida y que el aspecto del fallo que se analiza en el presente acápite sea revocado con el alcance de admitir el reclamo de sustitución de la unidad deficiente y condenar a las codemandadas a entregar a los actores, en reemplazo de la unidad defectuosa adquirida, un vehículo 0 km de idénticas características al del caso o el valor a la fecha de cumplimiento de la sentencia. Circunstancia que supone la puesta a disposición del automotor de los pretensores.

b) Prescindiré de examinar las quejas de la concesionaria codemandada dirigida a cuestionar la admisión del reclamo subsidiario de reparación del rodado, por tornarse, en atención a la solución que se sugerirá de acuerdo a dispuesto precedentemente, de abstracto tratamiento.

(B.2) Privación de uso

Estimo que la queja de los actores encaminada a cuestionar la desestimación de este rubro indemnizatorio debe ser declarada desierta, por reflejar un mero criterio discrepante, no controvertir eficazmente los argumentos dados por la jueza a quo para fallar en el sentido indicado (puntualmente que considerara que no fue acreditada demora alguna que conlleve la privación de uso alegada y que tal circunstancia imponía el rechazo del rubro) y no reunir, en ese marco, las calidades exigidas por el art. 265 del Código Procesal para ser calificada como “crítica concreta y razonada”. Recuerdo que para superar el estándar mínimo de admisibilidad exigido por la normativa referida, los agravios deben contener un enjuiciamiento crítico de los argumentos dirimentes que proporcionó el magistrado a quo para sustentar su decisión, en el que se evidencien las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (v. esta Sala, 17.5.15, “Stadium Enterprises S.A. c/ 3 Ex Group S.R.L. s/ordinario”; ídem., 12.10.16, “Compañía Argentina de Embalajes S.R.L. c/ General Motors de Argentina S.A. s/ ordinario”; ídem., 4.4.17, “Ragolia S.R.L. c/ Layout Consultares S.A. s/ordinario”; ídem., 30.5.17 “Romano, Mauro Cesar c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”; entre otros).

En atención a lo expuesto, y dado que los fundamentos que dio la sentenciante de grado para rechazar el reclamo por privación de uso, frente a la evidenciada ausencia de argumentos válidos que los desvirtúen, aparecen incólumes, propiciaré que el agravio examinado en el presente acápite sea declarado desierto (art. 266 del Código Procesal).

(B.3) Daño moral

Los agravios de las codemandadas vinculados al otorgamiento de este concepto indemnizatorio, sustentados en la ausencia de evidencias probatorias que lo respalden, tampoco pueden prosperar.

No desconozco que en materia contractual, es de interpretación restringida la procedencia del rubro en cuestión. Pero, este Tribunal ya expuso, en reiteradas oportunidades, que: i) corresponde una interpretación amplia respecto a la procedencia de los reclamos por daño moral cuando encuadra el caso en el denominado derecho del consumo y ii) carece de trascendencia la calificación de órbitas contractual y extracontractual frente a la autonomía del régimen resarcitorio instaurado por esta materia y al principio de la reparación integral que la misma consagra. Ello con base en que se trata de una exigencia de certeza del menoscabo que debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor (v. 23.5.14, “Esman, Sebastián A. c/ Ford de Argentina S.A. s/ Ordinario”; ídem., 30.6.17, “Brancaforte, Alejandro c/ La Mejor de Belgrano S.A. s/ ordinario”; ídem., 13.10.17, “Grance, Erika Anabela c/ Snow Travel Arg. S.A. s/ ordinario”; ídem., 27.3.18 “Romero, Hugo María c/ Novo Auto S.A. s/ ordinario”; entre otros).

Conforme ello, y teniendo en cuenta que el hecho de haber tenido que recurrir en dos oportunidades, y al poco tiempo de haber concretado la operación, al servicio de garantía de post-venta para que se subsane una falla de entidad que poseía el vehículo 0 km que adquirieron de las demandadas, sin obtener una solución satisfactoria de parte de las mismas, es un evento capaz por sí mismo de generar una alteración emocional y afectar la esfera anímica de los accionantes (L.D.C., 37, art. 522 CC. Y 1744 CCyC.), propiciaré que las críticas en el particular sean desestimadas, ya que sin dudas resultó afectada la esfera anímica de los actores (L.D.C., 37, art. 522 CC. Y 1744 CCyC.).

(B.4) Daño punitivo

La crítica de los accionantes por la desestimación del pedido de imposición de una suma por daño punitivo es inadmisible.

Coincido en que no están configurados los presupuestos básicos para imponer a las empresas accionadas una multa civil como la pretendida.

Es que, como sostuve en numerosos precedentes, más allá de la laxitud con la que fue redactado el artículo que recepciona al daño punitivo en el derecho argentino –art. 52 bis de la ley 24.240, reformado por la ley 26.361– (conforme posición asumida por este tribunal in re “Lariño, R.E. c/ Provincia Seguros S.A.”, del 6.11.14), se ha sostenido doctrinariamente que esta clase de reparación procede sólo “…para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro…”; sobre todo en “…aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños…” (Picassso-Vázquez Ferreyra; “Ley del Consumidor Comentada y Anotada”; Editorial La Ley; Tomo I; pp. 593/594). Criterio que, además, fue respaldado por la jurisprudencia de este fuero, en cuanto entendió que esta clase de sanción resulta aplicable únicamente en casos de particular gravedad (esta Sala, 30.6.17, “Brancaforte, Alejandro c/ La Mejor de Belgrano S.A. s/ ordinario”; ídem., Sala D, 28.6.12, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem., Sala C, 11.7.13, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”) y en los que, por ejemplo, el comportamiento del infractor hubiese importado beneficios económicos al responsable (culpa lucrativa), repercusión socialmente disvaliosa del ilícito de carácter superior en comparación al daño individual causado al perjudicado, indiferencia o menosprecio respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva (esta Sala, 27.12.11, “Bongiovani, José M. v. HSBC Bank Argentina S.A.”; ídem., 6.11.14, “Lariño, Roberto Eduardo c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”; ídem., 30.6.16, “Cabrera, Marisa c/ Banco Santander Río S.A. S/ ordinario”; ídem., 12.12.2017 “Fuente Daniel Marcelo c/ Banco Itaú”).

Y, en el caso, las conductas aludidas no se vislumbran configuradas. Pues, no se probó un acto doloso de las accionadas en aprovechamiento de su situación u otra actitud subsumible en el tipo legal cuyo carácter sancionatorio impone una hermenéutica restrictiva en caso de duda sobre la efectivización de la pena.

Propiciaré, por esa razón, el rechazo de la queja analizada en el particular.

(C) Costas

La crítica de la concesionaria demandada relacionada con la decisión adoptada en el fallo de grado en materia de costas no puede ser receptada.

Pues, no encuentro mérito para modificar este aspecto de la sentencia en revisión al no mediar circunstancias que permitan apartarme del principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 del Cód. Procesal. Máxime, ponderando que: i) la cuestión principal ha sido dilucidada en forma favorable a los actores y ii) la pretensión fue íntegramente resistida por las demandadas alegando irresponsabilidad en el evento.

Propondré, en consecuencia, su desestimación.

Las costas de Alzada se fijarán también a cargo de las accionadas por similares fundamentos a los vertidos anteriormente (art. 68 del Cód. Procesal).

VI. Como corolario de todo lo expuesto, y siempre que mi ponencia resultare compartida por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar los recursos deducidos por las codemandadas; b) admitir parcialmente el de los actores; c) modificar el fallo apelado con el alcance de condenar a las coaccionadas a entregar a los actores, en reemplazo de la unidad defectuosa adquirida, un vehículo 0 km de idénticas características al del caso o su valor actual a la fecha de cumplimiento de la sentencia. Fijándose al efecto el plazo de veinte días. Circunstancia que supone la puesta a disposición del automotor de los pretensores y d) fijar las costas de alzada a cargo de las codemandadas sustancialmente vencidas (CPr., 68).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) rechazar los recursos deducidos por las codemandadas; b) admitir parcialmente el de los actores; c) modificar el fallo apelado con el alcance de condenar a las coaccionadas a entregar a los actores, en reemplazo de la unidad defectuosa adquirida, un vehículo 0 km de idénticas características al del caso o su valor actual a la fecha de cumplimiento de la sentencia. Fijándose al efecto el plazo de veinte días. Circunstancia que supone la puesta a disposición del automotor de los pretensores y d) fijar las costas de alzada a cargo de las codemandadas sustancialmente vencidas (CPr., 68).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

C., Á. R. c. Sanatorio Privada Salud s/daños y perjuicios responsabilidad profesional (excluido Estado)

F., M. L. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/sumarísimo