Voz: Daño

T., J. E. c. Central Alcorta S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de agosto del año dos mil veinticinco, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “T., J. E. c/ Central Alcorta SA s/ Ordinario” (Expediente Nº 50593/2023), originarios del Juzgado del Fuero Nº 21, Secretaría Nº 41, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Vocalía nº 1, Vocalía nº 2, Vocalía nº 3. Sólo intervienen en este Acuerdo el Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y el Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2) por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los agravios

Apeló el actor la sentencia de grado –dictada en fecha 27.3.25– en la que el juez a quo resolvió hacer lugar a la demanda y condenar a la accionada a abonar a aquél la suma de $848.000, con más intereses.

En su recurso, la parte actora señaló que, al demandar, habría fijado el objeto de su acción en el cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, pero también habría reclamado expresamente por los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento actual y, en su caso, el pago subsidiario de los daños y perjuicios que habría padecido por el incumplimiento moroso.

En relación a ello, adujo que el fallo se había limitado a sancionar a la accionada con la devolución de las sumas abonadas por su parte con más intereses, haciendo caso omiso a los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento, respecto de los cuales agregó que no habían sido determinados en la etapa inicial, pero bien podían precisarse una vez firme el pronunciamiento judicial.

Calificó a la sentencia como infra petita, porque no habría colmado las pretensiones vertidas en el objeto de la litis, y dijo que ello le provocaba un perjuicio.

El recurrente argumentó que, si el magistrado de primera instancia no estaba en condiciones de cuantificar los daños y perjuicios sufridos por su parte, habría debido consagrar jurisdiccionalmente los mismos, con cargo a su determinación posterior.

Añadió que la omisión que aquí denunciaba le vedaba la posibilidad de reclamar estos daños y perjuicios, cuya existencia y exigibilidad habría sido reconocida en la sentencia.

Dijo que no era necesario abundar en la explicación del agravio, el cual le provocaba una lesión actual y permanente en sus derechos de inalienable estirpe constitucional, tales como el de igualdad ante la ley, propiedad y defensa en juicio.

Con base en estas consideraciones, el apelante solicitó que fuera ampliado el alcance del decisorio de grado en el sentido expuesto.

II. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por el actor, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquél, en cuanto considera que el a quo omitió abordar su reclamo por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, los cuales debieron haber sido reconocidos en la sentencia y podían ser determinados en la etapa de ejecución de la misma.

2. La improcedencia de un reclamo por daños y perjuicios indeterminados

2.1. En su escueto escrito de expresión de agravios, el apelante reconoció no haber determinado al demandar cuales eran los daños y perjuicios que reclamaba y, al respecto, planteó que aquéllos podían ser precisados una vez firme el pronunciamiento judicial, por lo que cupo al juez de grado admitirlos jurisdiccionalmente en su sentencia.

A fin de abordar este agravio es menester recordar que el accionante, en el escrito inicial, demandó “el cumplimiento del contrato de venta automotor, cuyos datos se consignan infra, con más los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento actual y, en su caso, el pago subsidiario de los daños y perjuicios producidos a mi representado por el incumplimiento moroso registrado y a probarse, en los que se resuelva tal incumplimiento contractual”.

Luego, en la misma pieza, el demandante precisó que acudía a la justicia en pos de que se condene a la demandada a cumplir, en un plazo prudencial y perentorio, con su obligación vacante –esto es, la entrega del automóvil adquirido– y/o, de resultar imposible hacerlo, que se lo indemnice por los daños y perjuicios a él ocasionados con causa en el incumplimiento moroso de aquella.

Ahora bien, seguidamente y en consonancia con el agravio planteado, el ahora recurrente también solicitó en el escrito de demanda que los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento contractual fueran determinados en la etapa de ejecución de sentencia.

Dicha circunstancia no pasó desapercibida por el magistrado de grado, quien mediante la providencia de fd. 100, solicitó al accionante a establecer en forma clara el objeto del proceso, explicando que la exigencia establecida en el art. 330 del Código Procesal, cuando el objeto de la demanda es una suma de dinero, guarda relación con el principio de congruencia que consagran los arts. 34, inc. 4, y 163, inc. 6, del mismo cuerpo legal, puesto que limita los poderes de decisión del juzgador, quien al tiempo de dictar sentencia no podría exceder ni cualitativa, ni cuantitativamente el objeto de la pretensión, así como con el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio de la contraparte que posibilita, habida cuenta que su omisión impide a esta aceptar o rechazar el reclamo y en su caso producir la prueba que haga a su derecho.

También explicó el a quo que, en los supuestos en que el importe pretendido depende de circunstancias de hecho que habrían de esclarecerse a través de la prueba a producirse, la estimación debe ser formulada en forma provisoria y sin perjuicio de lo que resulta oportunamente de aquélla, admitiéndose únicamente el incumplimiento de tal recaudo cuando existe gran dificultad para su determinación, mas no cuando su apreciación es posible.

Ante el requerimiento del magistrado de grado, en fd. 102 el accionante procuró aclarar el objeto litigioso, expresando que reclamaba aquí el cumplimiento del contrato oportunamente celebrado con la demandada, es decir que le hagan entrega de una unidad cero kilómetro marca C35 o la que haga sus veces a esta época, con más los daños y perjuicios sufridos por él a causa de la demora incurrida por la concesionaria en el cumplimiento de su formal compromiso.

Recordó que había abonado el saldo de precio y puesto a permanente disposición la entrega en permuta de su vehículo usado.

Añadió que, de forma subsidiaria, reclamaba el pago de los daños y perjuicios emergentes para el caso de que, por la causa que sea, la demandada no pudiera entregar el vehículo cero kilómetro por él adquirido, más los daños y perjuicios que a determinarse incidentalmente post sentencia, tomándose para ello lo abonado por su parte, los intereses devengados por el dinero y los reales daños y perjuicios sufridos a raíz del incumplimiento, teniéndose primordialmente en consideración la circunstancia de que la compraventa se trató de dos vehículos utilitarios/comerciales destinados precisamente para trabajar.

Concluyó que era imposible determinar los montos de los daños y perjuicios a priori, máxime cuando ignoraba cuál sería la postura de la demandada, en cuanto a si podía o no cumplir con lo contratado oportunamente (esto es la entrega del C35 0km).

En fd. 103, el a quo indicó no soslayar que el accionante ejerció la acción a los efectos de obtener la entrega de un vehículo que habría sido pactada en los términos de un contrato entre las partes, empero que lo cierto era que aquél sumariamente también reclamó por daños y perjuicios, razón por la cual resultaba imperante la cuantificación de dicho reclamo, en virtud de lo establecido por el Cpr. 330.

Frente a ello, en fd. 127 el demandante sostuvo que le resultaba muy dificultoso cuantificar la acción, porque el vehículo que había adquirido ya no entraba más al país. De seguido y tras aclarar que se trataba de una estimación provisoria, el actor valuó el vehículo en $15.000.000 y se reservó el derecho a determinar los daños y perjuicios emergentes, toda vez que desconocía la fecha del eventual cumplimiento de la obligación vacante por parte de la accionada.

Ante esa respuesta, el magistrado postuló que no advertía la dificultad invocada para cuantificar el reclamo y reiteró las exigencias que establece el art. 330 CPCyCN y las razones para cumplirlas. Además, hizo hincapié en que el reclamante había omitido precisar los rubros que integrarían la indemnización por daños y perjuicios y tampoco había señalado cuáles de aquéllos solicitaba en forma subsidiaria o no. Por estas razones, el a quo sostuvo que no podía tener por cumplido el requerimiento de aclarar el objeto de la demanda.

En fd. 129, el actor expuso que la última parte del artículo 330 CPCyCN establece que la demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al demandante no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados. También señaló que dicho artículo determina que “la sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas”.

Dijo que la salvedad consagrada en dicha norma era un derecho que tenía y que había requerido ser resarcido por daños y perjuicios cuya cuantía dependía de pruebas que inexorablemente había que rendir en el proceso, resultándole imposible determinarlos con fehaciencia y precisión antes de ello.

El sentenciante de grado indicó que, en atención a que el pretensor aseveró no contar con elementos ciertos a la fecha que permitieran realizar la estimación de los daños y perjuicios reclamados y, por ello, propició su esclarecimiento a través de las pruebas que habrían de producirse en la causa, cabía admitir la petición formulada en tal sentido.

Posteriormente, en el decisorio de grado y por los fundamentos allí expuestos, a los que brevitatis causae cabe remitir dado que arriban a esta instancia incontrovertidos, el a quo hizo lugar a la pretensión inserta en el escrito inaugural, recordando el intercambio acerca del objeto del proceso que fue descripto supra y remarcando que el actor, en las presentaciones de fecha 18.10.2023 y 26.09.2023, bregó por la entrega del automotor cero kilómetro comprometido “… pero cuyo valor actual desconoce…”, a la vez que también indicó que “…quiere ser resarcido de los daños y perjuicios, dependiendo la cuantía de éstos de pruebas que inexorablemente hay que rendir en el proceso…”.

En ese escenario, el magistrado postuló que no lucía producido medio convictivo alguno que le permitiese conocer fehacientemente el valor de un vehículo de las características del que es objeto el litigio, por lo que correspondía juzgar la procedencia del agravio de conformidad con el principio indemnizatorio que emana del art. 165 CPCyCN.

En esos términos, el a quo reconoció a favor del actor el monto comprometido en la “Reserva de Unidad 0 KM” acompañada por la accionada y enunciada en el responde de la demanda ($848.000) con más los intereses a calcularse desde el 28.11.2020 –por corresponder a la fecha contemplada en el mismo formulario para la instancia detallada en la preventa, en la cual se tenía por asignada la unidad 0 km en cuestión- y hasta la fecha de su efectivo pago, a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a 30 días.

2.2. Cabe resumir que el demandante reclamó la entrega del vehículo adquirido más “daños y perjuicios” (los cuales no precisó, a pesar de los señalamientos del a quo sobre el punto) o, en su defecto, los “daños y perjuicios” derivados de la falta de entrega del rodado, más los que se derivasen del incumplimiento contractual, que tampoco fueron apuntados. Además, insistió en que todos esos “daños y perjuicios” debían ser determinados a partir de la prueba que fuera a producirse en la causa.

Al dictar sentencia, el juez de grado hizo lugar a la pretensión subsidiaria impetrada por el demandante, destacando que no habían sido producidas probanzas que acreditasen el valor del rodado y determinando la existencia de un daño –que cabe conceptualizar como material–, el que cuantificó en $848.000 (más intereses) con base en la constancia de reserva de la unidad adquirida por el actor que daba cuenta de las sumas abonadas por éste y que fuera acompañada por la propia accionada al contestar la demanda.

Frente a esa decisión y como fue expuesto, el recurrente expresó agraviarse de que el magistrado hubiera omitido consagrar los “daños y perjuicios” que habría padecido como consecuencia del incumplimiento contractual, para su posterior cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia.

Ahora bien, a mi modo de ver, en el sub examine resulta dirimente que, al demandar, el accionante no indicó cuáles eran los daños y perjuicios que habría sufrido y que, por ende, reclamaba (e.g. daño moral, daño punitivo, privación de uso, pérdida de poder adquisitivo, etc.).

No olvido, al respecto, todas las presentaciones del actor y las consecuentes providencias que fueron dictadas.

Sin embargo, estimo que el art. 330 CPCyCN –que fuera invocado por el accionante como fundamento de su intención de postergar la determinación de los daños y perjuicios reclamados–, al establecer que “La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas”, refiere a la cuantificación de los daños y perjuicios que sean reclamados y, no, a los distintos rubros indemnizatorios en los que deben encuadrarse dichos daños y perjuicios, los que, a mi juicio, necesariamente deben ser señalados por el demandante (los resaltados en el artículo transcrito me pertenecen).

Es que, de lo contrario, podría resultar cercenado el derecho de defensa del demandado, de raigambre constitucional, ya que al no ser indicado en la demanda cuál es el daño concreto que se le atribuye y el rubro en el que se encuadra dicho daño, mal podría aquél ejercer una defensa eficaz (art. 18 CN) o un allanamiento (art. 307 CPCyCN).

Asimismo, la determinación de los daños y perjuicios reclamados, aun cuando sea planteada su cuantificación en función de cuanto surja de la prueba a producirse en la causa, interesan al magistrado, quien atado al principio de congruencia no puede conceder al actor indemnizaciones por daños y perjuicios que no fueron expresamente requeridos por aquél (art. 163, inc. 6to, CPCyCN).

Por estas razones es que, al contrario de lo expuesto por el demandante, no es posible admitir un reclamo por “daños y perjuicios” si estos no fueron mínimamente individualizados en el escrito inicial (ello, reitero, sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuantificación de los rubros que sean reclamados si pueda ser determinada posteriormente en función de la prueba producida en autos).

Con base en estas consideraciones cabe concluir que, el reclamo de meros “daños y perjuicios”, sin la especificación y encuadre de los daños atribuidos a la contraparte, determina la improcedencia de la pretensión planteada en esos imprecisos términos.

En definitiva, en el caso de marras la falta de especificación de los daños y perjuicios reclamados refleja la ausencia de elementos que la demanda debe contener, prescritos por el artículo 330 CPCyCN.

Particular y notoriamente, no puede considerarse que la demanda del actor por “daños y perjuicios” indica debidamente cuál es la cosa demandada (más allá de que sea excepcionalmente admisible que no sea designada con toda exactitud, como en principio establece el primer inciso de la norma en congruencia con la posibilidad de que su cuantificación, como expuse, sea determinada posteriormente), ni que dicho reclamo importa una petición en términos claros (inc. 6to).

Así las cosas, propicio al Acuerdo el rechazo del recurso interpuesto por el demandante, con costas de esta instancia a su cargo dado el resultado adverso del mismo (art. 68 CPCyCN).

III. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al acuerdo:

a) Rechazar el recurso apelación interpuesto por el accionante J. E. T. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravio;

b) Imponer las costas de Alzada a cargo del apelante (CPCC: 68).

He aquí mi voto.

Por análogas razones el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhiere al voto anterior.

IV. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Rechazar el recurso apelación interpuesto por el accionante J. E. T: y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravio;

b) Imponer las costas de Alzada a cargo del apelante (CPCC: 68).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 135 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

Sólo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “ad hoc”: Pablo Caro).

G., J. A. c. I., D. O. y otros s/ cumplimiento de contrato

Comentado por Edgardo López Herrera: El plazo de prescripción aplicable a la acción de cumplimiento y de responsabilidad por incumplimiento contractual.

Buenos Aires, junio 5 de 2025

Y Vistos: Considerando:

I. Llegan estos autos con motivo del recurso de apelación articulado por la actora el 14 de febrero de 2025 –fundado el 5 de marzo de 2025–, cuyo traslado fue contestado el 10 de marzo de 2025, contra la resolución del 6 de febrero de 2025, en tanto admite la excepción de prescripción deducida por los demandados Construcciones Dana S.A y D. O. I.

II. Liminarmente, y atento el pedido de deserción del recurso formulado por los emplazados, corresponde señalar que los pasajes de los escritos a través de los cuales la apelante pretende fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos que exige el art. 265 del Código Procesal.

De este modo, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habrá de ser admitida la deserción requerida y, por lo tanto, serán tratados los agravios vertidos.

III. La actora promueve la presente demanda el 1 de junio de 2021 “por cumplimiento de contrato más daños y perjuicios” (sic.) contra W. O. A., Construcciones Dana S.A y D. O. I. con el objeto de que se entreguen y escrituren tres unidades funcionales a estrenar y dos cocheras a construirse en el inmueble sito en la calle Llavallol …, de esta ciudad, cuya titularidad recaía anteriormente en la firma Gilban S.R.L. (constructora e inmobiliaria), de la que la pretensora era socia gerente. Ello, de conformidad con lo estipulado en los cinco boletos de compraventa suscriptos el 2 de julio de 2009 –oportunidad en la que habría abonado la totalidad del precio pactado (U$D 159.000)–, con más el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento que alega (daño emergente, lucro cesante y daño moral).

Para fundar su pretensión, postula que W. A .–propietario de la finca desde el 2 de julio de 2009– desconoció posteriormente haber signado tales documentos y le comunicó que vendió el terreno a la sociedad en formación Construcciones Dana S.A. (13 de febrero de 2010), cuyo presidente era D. I. (conf. carta documento del 3 de junio de 2010).

Ello motivó la denuncia penal correspondiente contra los nombrados por “defraudación por desbaratamiento – estafa” (Expte. nro. 19.709/2010).

Los accionados D. O. I. y Construcciones Dana S.A. oponen excepción de prescripción (ver escritos 1 y 2 del 9 de septiembre de 2021), por considerar que la actora alega una relación contractual contra el demandado A., pero que respecto de los excepcionantes el vínculo sería de carácter extracontractual, y por ende las acción contra estos se encontraría prescripta desde que aquella reconoce haber tomado conocimiento de los hechos de autos el 5 de marzo de 2010.

Además, señalan posteriormente que “…el hecho que la actora haya querellado a I., no afectó el curso del término de la prescripción respecto de la sociedad titular del inmueble CONSTRUCCIONES DANA S.A., por aplicación de la doctrina plenaria de la Excma. Cámara Civil de autos: ‘MACIEL, MARCOS C/ BARRY, FEDERICO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS’ de fecha 18 de Febrero de 2004…” y que “…el hecho que la actora haya querellado a I., solamente determinó una suspensión del citado plazo bianual, desde el momento en que ha sido tenida por querellante, en la Causa Nº 19.709/2010, carátula ‘A. W. O. Y I. D. O. S/ DESBARATAMIENTO’, en fecha 26/10/2010, cuando ya había trascurrido SEIS (6) MESES del plazo bianual del art. 4037, del Código Civil, desde la fecha que ella misma dice haber tomado conocimiento de la compra del inmueble por parte de DANA CONSTRUCCIONES S.A. (5/3/2010) manteniéndose el efecto suspensivo, hasta su definitivo sobreseimiento el 6 de julio de 2016…”.

En su conteste, la demandante postula que la responsabilidad que se atribuye a los demandados es de naturaleza contractual (art. 4023 del C.C.), por cuanto se peticiona el cumplimiento de los boletos de compraventa, donde el inmueble de marras fue escriturado a favor de Construcciones Dana S.A. por su Presidente I. “…conociendo de manera cierta los instrumentos previos por los cuales la accionante adquirió las unidades funcionales y cocheras a construirse en dicho finca”.

También reconoce que “…el inicio de la acción penal como querellante y particular damnificada, cooperando en la comprobación del delito y su autoría, defendiendo activamente mis derechos, conforme el art. 3.982 bis del Código Civil, vigente al momento de impetrar la acción penal, suspende la prescripción…” (ver escritos del 28 de septiembre de 2021 –1 y 2–).

En este orden de ideas, la Sra. Juez de grado hace lugar a la excepción de prescripción. Para así decidir, sostiene que “…el plazo de prescripción de conformidad al art. 2561 del C.C.C. es de 3 años, cabe colegir que por el juego del art. 2537, el mismo hubiera comenzado a correr desde el 1/08/2015; sin embargo, en dicha fecha se encontraba pendiente de solución la causa penal promovida por la aquí accionante… con fecha 6/7/16 se declaró extinguida la acción penal por prescripción y se sobreseyó al demandado I. Como correlato de lo expuesto, cabe afirmar que si el plazo de tres daños previsto por el art. 2561 del CCyC, comenzó a correr a partir del 6/7/16 al momento de interponerse la presente demanda el 1/6/21 había transcurrido el plazo de prescripción citado, aún teniendo en cuenta la mediación llevada a cabo”.

IV. En virtud de los agravios vertidos sobre el plazo y cómo se computa, es pertinente recordar que el plazo de prescripción del reclamo resarcitorio, originariamente regido por el art. 4023 del Código Civil derogado, se vio modificado debido a que –en virtud de lo dispuesto por el art. 2537 del Código Civil y Comercial– el término previsto por la nueva ley –contado desde su vigencia– es inferior al lapso que quedaba transcurrir según la norma derogada.

En efecto, el art. 2537 recién citado dispone: “Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior”.

Se trata de una norma de derecho transitorio que organiza la eficacia en el tiempo de las reglas de prescripción, a cuyos efectos establece que se aplicarán los plazos de prescripción fijados en el ordenamiento vigente al momento del nacimiento de la acción, excepto que el tiempo remanente –es decir, el lapso que aún falte cumplir– sea superior que el plazo previsto por la norma posterior, contado este último desde su entrada en vigencia, en cuya hipótesis ha de regir la nueva ley (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 71, n.º 25; idem, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 271, n.º 39).

Así, pues, el art. 2537 del Código Civil y Comercial preconiza la ultraactividad de la ley derogada, siempre y cuando el plazo de prescripción se encuentre en curso al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, y que aquel finalice antes del que hubiera correspondido de aplicarse la legislación actual, computado este último a partir de su entrada en vigencia (Alferillo, Pascual E., en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) – Sánchez Herrero, Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 510; Parellada, Carlos A., comentario al art. 2537 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2015, t. XI, p. 253; Santarelli, Fulvio G., comentario al art. 2537 en Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2019, t. XI, p. 896).

En estas condiciones, se tiene presente que, en el sub judice, la actora reclamó, de un lado, el cumplimiento del contrato, y del otro, la reparación de los daños causados por el incumplimiento que atribuyó a los demandados (ver apartados I, IV y V de la demanda ). En el régimen vigente, a diferencia del anterior, existe una diversidad de plazos de prescripción respecto de una y otra acción; a la primera (cumplimiento de la obligación), en principio, le corresponde el quinquenal previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial, y a la segunda (resarcimiento de daños), como regla general, el de tres años establecido por el segundo párrafo del art. 2561 de ese mismo cuerpo normativo (Picasso, Sebastián, “La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 151; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 272 y ss.).

Es imperioso distinguir, aunque se sepa, el cumplimiento de la prestación (aestimatio rei), de un lado, y los mayores daños que pudo haber sufrido el acreedor (id quod interest), del otro, lo cual en el sub examine cobra relevancia en virtud de que, en el ordenamiento vigente, según se indicó, el plazo de prescripción de la acción tendiente a la obtención de la prestación –ya sea in natura o por su sucedáneo– no es el mismo que el aplicable al reclamo fundado en la responsabilidad civil (Bueres, Alberto J., “Culpa y riesgo. Sus ámbitos”, en Revista de Derecho de Daños, “Creación de riesgo I”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 45; Picasso–Sáenz, op. cit., t. II, p. 272 y ss.; Morello, Augusto M., Indemnización del daño contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 30, n.º 29).

Por otra parte, y en orden a la querella criminal deducida el 15 de octubre de 2010 contra el demandado D. O. I. (conf. fs. 68 y 171/172 de la causa penal nro. 19709/2010) cabe recordar que en el Código Civil y Comercial no se estableció que en dicho supuesto se suspende el curso de la prescripción.

Así, el actual ordenamiento de fondo ha eliminado la causal de suspensión por querella criminal que preveía el art. 3982 bis del Código Civil, a partir de la vigencia de la ley 17.711. Esta causal de suspensión había suscitado algunas dudas en la doctrina y dado lugar a decisiones jurisprudenciales contradictorias en cuanto a sus alcances, especialmente acerca de cuál era su efecto sobre quienes no estaban sujetos al proceso penal, como las personas jurídicas y los responsables civiles (principal, aseguradores, etc.). También creaba desigualdades entre las personas ubicadas en distintas jurisdicciones, pues los ordenamientos procesales de las diversas provincias difieren respecto de la admisibilidad de la querella en los delitos de acción pública (conf. Parellada, Carlos A. en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tº XI, pág. 268, comentario al art. 2539, apartado III.5).

En tal sentido, en los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se expresa que se elimina la querella penal como caso especial de suspensión de la prescripción, desde que la independencia de la persecución punitiva estatal de la pretensión privada indemnizatoria sumado a la existencia de vías para ejercer esta última –posibilidad de interponer la pretensión en sede penal o de iniciar el proceso en sede civil– revelan que no se justifica la paralización del curso del plazo de la prescripción (conf. “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. La Ley, 2012, pág. 601).

Y, en línea con esa idea, el artículo 1774 del Código Civil y Comercial establece que la acción penal y la civil se ejercen independientemente.

Así las cosas, es indudable que –actualmente- los actos cumplidos en el marco del proceso penal no pueden afectar al curso de la prescripción (conf. Esta Sala, R. Nº 069178/2020/CA001 del 27/3/2022).

Ello así, corresponde ponderar que, con motivo de la querella criminal deducida el 15 de octubre de 2010, el plazo de prescripción para el demandado I. estuvo suspendido hasta la entrada en vigencia de la nueva ley; en ese momento, dada la vigencia inmediata, el curso de la prescripción comienza a correr. Es decir, el plazo estuvo suspendido conforme al régimen del Código Civil hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, desde que no hay aplicación retroactiva. La entrada en vigencia levanta la suspensión en forma inmediata por dos razones: (i) la regla, como se vio, es la aplicación inmediata de la ley nueva; (ii) la suspensión de la prescripción se asemeja a una consecuencia o efecto de la suspensión principal (prescripción). (Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., ps. 107 y 171/172, n.º 51.1 y 59.1).

En relación a la sociedad emplazada, deviene necesario indicar que el art. 3982 bis del Código Civil disponía que “si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido la querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de la prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella”.

De ahí que resulte acertada la aplicación del principio consagrado por el art. 3981 del mismo ordenamiento, en cuanto establece que “el beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales está establecida y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados”.

Del tal modo, la suspensión de la prescripción no se propagaría en sus efectos de uno a otro de los deudores.

En este punto, rige para el fuero el fallo plenario “Maciel, Marcos c/Barry, Federico y otros s/daños y perjuicios” (del 18/02/2004, LL online: AR/JUR/8/2004) que abordó precisamente esta cuestión, resolviendo que no corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis del Código Civil a todos los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, aun a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo.

Para fundar dicha postura, se sostuvo allí que al tener carácter relativo la suspensión de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido la querella sin propagarse de uno a otro deudor. Aunque la presentación como querellante en el proceso penal revele una actitud cierta del damnificado de defender activamente sus derechos, ello debe armonizarse con los mencionados efectos relativos de tal actividad (CNCiv., sala H, “in re” “Romaniszyn, Jorge c. Rubinstein”, 03/09/97, JA, 1999-II-210/221). Es decir que no se extiende el efecto suspensivo previsto en el art. 3982 bis del Cód. Civil de uno a otro deudor aún frente a obligados en forma solidaria o concurrente.

En virtud de lo expuesto, es evidente que la suspensión de la prescripción por la querella criminal deducida contra el demandado I. no propaga sus efectos a la firma emplazada.

Bajo este contexto, y conforme fuera trabado el contradictorio, siendo que el plazo prescriptivo de ambas acciones inició su cómputo “desde su conocimiento de la adquisición del inmueble por CONSTRUCCIONES DANA S.A., que según sus propios dichos, se produjo en fecha 5/3/2010” (lo que no fue controvertido por la actora al contestar el traslado correspondiente –ver escritos del 28 de septiembre de 2021–), el que se suspendió para el demandado I. por la presentación de la actora como querellante en la causa penal el 15 de octubre de 2010 (art. 3982 bis del Código Civil) y se reanudó con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (1 de agosto de 2015), el dies ad quem del plazo de la acción resarcitoria –en función de lo dispuesto por los arts. 2537 y 2561 del Código Civil y Comercial– era el 1 de agosto de 2018, mientras que el correspondiente a la restante acción –en función de lo dispuesto por los arts. 2537 y 2560 del Código Civil y Comercial– era el 1 de agosto de 2020. Ello, aun soslayando el tiempo transcurrido hasta que se suspendió el plazo por la deducción de la querella criminal (siete meses y diez días).

También operó la extinción de las acciones ejercidas contra la firma Construcciones Dana S.A. respecto de la pretensión indemnizatoria el 1 de agosto de 2018 (conf. arts. 4023 del C.C. y 2537 y 2561 del C.C.) y de la de cumplimiento de la obligación, incluso de admitirse –por vía de hipótesis– la naturaleza contractual que la vincularía con la actora (5 de marzo de 2020, conf. arts. 4023 del C.C. y 2537 del C.C.), o la manifestación extemporánea realizada por esta última en el memorial –en contravención con lo dispuesto por el art. 277 del ordenamiento adjetivo– en cuanto que “toma conocimiento a través de la declaración de Eduardo Semería – 10/03/2011” (1 de agosto de 2020, conf. arts. 2537 y 2560 del C.C.).

En definitiva, teniendo en cuenta los argumentos veritos precedentemente, corresponde considerar que al momento de interponer la demanda (1 de junio de 2021) los plazos previstos en los art. 4023 (10 años) del Código Civil y 2560 (5 años) y 2561 (3 años) del C.C.C. habían fenecido.

Súmese a lo señalado que la consabida hermenéutica restrictiva elaborada en torno al instituto en análisis sólo tiene vigencia en supuestos de duda, disyuntiva ésta que no se plantea en la especie.

Ello así, no cabe sino rechazar los agravios deducidos en tal sentido y, en consecuencia, confirmar –por estos argumentos– el pronunciamiento apelado en este medular aspecto del debate.

V. Sólo resta analizar los agravios vinculados a la imposición de costas establecida en la resolución apelada.

Cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 68 del Código Procesal, nuestro ordenamiento adjetivo adhiere a un principio generalmente aceptado en materia de costas, y cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pueda haber actuado durante la tramitación del proceso, puesto que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo (conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D. “Código Procesal Civil y Comercial”, Tº 1, pág. 411 y ss).

Sin embargo, este principio no es absoluto, pues el artículo citado en último término faculta a los jueces a eximir a la parte vencida de la imposición de costas, cuando ello sea procedente, y siempre teniendo en cuenta que dicha exención debe interpretarse restrictivamente (conf. Fassi – Yañez, op. cit., ps. 416 y ss.).

Por ello, y como ya lo ha puesto de resalto este Tribunal, resulta procedente distribuir las costas en el orden causado si la parte que resultó perdidosa pudo, razonablemente, tener la convicción de que tenía motivos fundados para litigar (esta Sala, fallo del 5/9/93, DJ 2003 -3, 542), tal como se verifica en el sub examine a partir de la totalidad de elementos incorporados al proceso.

Por ende, si bien la actora resultó vencida en la incidencia, lo cierto es las especiales circunstancias de autos y las actuaciones llevadas a cabo en sede represiva, pudieron hacer que se creyera con derecho a actuar como lo hizo, lo que torna procedente distribuir las costas en el orden causado (conf. CNCiv., esta Sala, R. 561.161, del 4/9/10; íd., íd., R. 625.814 del 19/9/13).

En consecuencia, corresponde modificar la distribución de las costas establecida en la decisión recurrida e imponerlas en el orden causado.

Por los mismos argumentos, los gastos causídicos de Alzada también se distribuyen por su orden.

Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Modificar parcialmente la resolución apelada, imponiendo las costas en el orden causado. Con costas de Alzada en el orden causado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes, publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo a los restantes involucrados si los hubiere, en forma conjunta. –Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa.

De M., N. P. y otros c. Cons. Prop. La Rioja … y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de mayo de dos mil veinticinco, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “DE M., N. P. Y OTROS c/ CONS PROP LA RIOJA … Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 41.425/2013), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez, Dra. Gabriela A. Iturbide y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva y, consecuentemente, rechazó la demanda entablada por S. L. S., posteriormente continuada por sus herederos N. de M. y N. P. de M., contra Banco Ciudad de Buenos Aires, con costas a la actora. Asimismo, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva y consecuentemente, rechazó la demanda entablada contra Berkley Internacional Seguros S.A, con costas a la accionante. Por último, rechazó la demanda entablada contra Consorcio de Propietarios La Rioja … y Nación seguros S.A, con costas a la actora vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alzan los herederos de la actora quienes expresaron sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía.

II. Ante todo, cabe señalar que teniendo en cuenta la fecha en la que se produjo el siniestro de autos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 del nuevo Código, corresponde tratar los agravios vertidos a la luz de la normativa vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Por las particularidades que asume el caso traído a decisión de esta Alzada, considero atinado realizar un resumen de las posturas asumidas por las partes en los escritos introductorios del proceso.

Se presentó la actora, S. L. S., junto a su letrado patrocinante, e inició demanda de daños y perjuicios contra Consorcio de Propietarios La Rioja …, Banco Ciudad de Buenos Aires y Berkley International Seguros S.A. por el hecho ocurrido del día 17 de agosto de 2021, a las 20:00 hs; aproximadamente. Relató que caminaba por la calle Dean Funes, hacia la arteria Inclán, dirigiéndose a la verdulería de Inclán y Rojas, y en ausencia de iluminación suficiente, carteles de advertencia, señalización adecuada y baranda reglamentaria cayó en el acceso del estacionamiento del Banco Ciudad de Buenos Aires, perteneciente al Consorcio de Propietario La Rioja …, CABA. Añadió que estaba lloviendo y que doblando hacia Inclán cayó a la entrada de estacionamiento, (pensando que había llegado a la vereda) más de 1 metro y medio de altura. Indicó que sintió dolor y que permaneció tirada en la oscuridad y bajo la lluvia. Luego, un muchacho realizó una llamada de emergencia al 911, por lo que se hizo presente personal policial. Se solicitó asistencia al SAME. Frente a la tardanza del arribo de la ambulancia al lugar, el hijo se comunicó con el cuñado y entre ambos la levantaron y colocaron en una camioneta para así trasladarla al Hospital Italiano. Indicó diversas lesiones padecidas (ver demanda).

Se presentó, mediante apoderado, Banco de la Ciudad de Buenos Aires y contestó citación cursada. Opuso excepción de falta de legitimación pasiva y solicitó la citación en garantía de Nación Seguros S.A. En subsidio contestó demanda. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda, negó la existencia de cualquier acto, hecho u omisión objetivamente antijurídica de su mandante en relación causal con el hipotético daño reclamado. Refirió que mediante escritura pública Nº 296 procedió a vender a Sarandí y Mitre S.A. y a Dean Funes 1743 S.A., respectivamente, las unidades funcionales número UNO (suministros) y DOS (depósito judicial), ambas ubicadas en el Consorcio de Propietarios Fincas calle Rioja … Inclán …, Dean Funes … y … y Salcedo … y …., quien además fue codemandado en estas actuaciones. Manifestó que más allá de que a la fecha de los hechos su mandante era titular de las mencionadas unidades funcionales, actualmente transfirió el dominio de estas y, en consecuencia, dejó de pertenecer o integrar el consorcio demandado en autos. Señaló que a partir del domicilio real denunciado por la Sra. S. sito en la calle La Rioja …, piso 3º, departamento 9, torre 2 de esta ciudad –unidad que integra y forma parte del consorcio accionado–, no puede alegar desconocimiento y/o desinformación respecto de las características físicas, edilicias y de mantenimiento de las distintas partes o sectores que integran el referido consorcio. Añadió que la actora no describió en forma clara la mecánica de los hechos y que, si bien acompañó vistas fotográficas que corresponderían al lugar del accidente, las mismas carecen de validez a los fines de la elucidación de los hechos. Indicó que la actora no explicó cómo se produjo la caída, ni explicó con exactitud el lugar en el que se produjo el resbalón o caída. Resaltó que la actora mencionó que el día de los hechos llovía y que además la vía pública no contaba con una iluminación adecuada, cuestiones de las cuales su mandante no es responsable. Por último, refirió que de la historia clínica acompañada por la actora surgía que la misma era diabética y que padecía de problemas visuales, por lo cual, de haberse producido el evento, el mismo habría acontecido por un cúmulo de factores que no pueden ser atribuidos a su mandante.

Se presentó, mediante apoderado, Berkley Internacional Seguros S.A y contestó según citación que se le cursó. Opuso excepción de falta de legitimación pasiva y solicitó el rechazo de la demanda instaurada en su contra. Realizó una negativa de los hechos narrados en la demanda y en particular negó la ocurrencia del hecho denunciado por la accionante.

Nación Seguros S.A contestó la citación en garantía que se le cursó. Reconoció la existencia de póliza vigente al momento del hecho que se denuncia, la cual amparaba al Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Realizó una negativa respecto de los hechos relatados en la demanda y sin perjuicio de ello reconoció la existencia del accidente señalado por la accionante en su escrito inicial, pero negó la mecánica por ella relatada. Rechazó la pretensión de la actora de atribuir la responsabilidad del supuesto accidente de autos a los demandados. Indicó culpa de la propia víctima toda vez que la misma no tomó los recaudos necesarios para evitar el accidente de marras.

Con fecha 19 de septiembre de 2014 se decretó la rebeldía de la demandada Consorcio de Propietarios La Rioja …. Posteriormente se presentó en autos, mediante apoderado, y planteó la nulidad de notificación. En forma subsidiaria contestó la demanda. Realizó la negativa prevista, en especial respecto de la ocurrencia del hecho denunciado en el escrito de demanda. Sin perjuicio de ello sostuvo que de haberse producido el evento, el mismo habría acontecido por culpa de la víctima. La actora se allanó respecto de lo planteado en torno a la nulidad. Con fecha 6 de febrero de 2015 se admitió la nulidad articulada y se dejó sin efecto la rebeldía decretada.

A fs. 468/474, del expediente papel, se acreditó el fallecimiento de la Sra. de M. N. P. y se presentaron sus hijos N. de M. y N. P. de M.

En estos términos quedó trabada la litis.

III. Costas por la falta de legitimación pasiva

El magistrado de grado decidió hacer lugar a la falta de legitimación pasiva interpuesta por Berkley Cía. de Seguros e impuso las costas a cargo de la actora por entender que esta fue quien dio lugar a su intervención en el pleito.

Los accionantes se quejan al respecto porque entienden que no existe fundamento jurídico ni fáctico que pueda imponer a la actora el demostrar la relación contractual entre el demandado y su citada en garantía, menos aún condenarlo por no haber sido quien lo citó. Considera, en su último párrafo, que en todo caso la condena vale por haber sido vencida en el juicio, pero no por haber generado su intervención.

Ahora bien, de la simple lectura del escrito de demanda se desprende que la actora ha iniciado la acción, entre otros, contra Berkley International Seguro S.A. (ver pto. I, Objeto, del escrito de demanda).

A fin de respaldar lo antedicho, podemos hacer referencia que del expediente soporte papel, el cual se tiene a la vista, se puede observar que a fs. 107/108 se acompañó el acta de cierre de mediación contra Berkley; a fs. 109 se corrió traslado del escrito de demanda y a fs. 125 obra agregada cédula de notificación, con dicho traslado, dirigido a la mencionada asegurada y suscripta por el letrado patrocinante de la actora. Por último, a fs. 214/228 se presentó en autos Berkley como consecuencia de la citación cursada por la accionante de autos.

En lo que respecta a las costas, nuestro ordenamiento ritual consagra en el art. 68 del Código de procedimientos el criterio objetivo de la derrota como fundamento de su imposición. En el caso que nos convoca no existe razón alguna para apartarse de ello, la accionante ha resultado sustancialmente vencida en su demanda.

Por ello, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia de grado.

IV. Responsabilidad

Compartiendo el encuadre jurídico del colega de grado, para la procedencia de la responsabilidad objetiva que regulaba el art. 1113, segundo párrafo, segunda aparte, del Código Civil, el damnificado debe acreditar: a) la intervención activa de la cosa riesgosa o viciosa, o que el daño provenga del riesgo de la actividad desplegada, b) el daño resarcible y c) la relación de causalidad puramente material entre el riesgo de la cosa y el daño.

La jurisprudencia desde antaño ha establecido que el riesgo o peligrosidad de las cosas a que se refiere no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. CNCiv. Sala “A”, voto de la Dra. Luaces, en causa 184.312 del 9-5-96, in re: “Mord Covich Mónica Irene c. M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”, con cita de Bustamante Alsina, Tratado de la responsabilidad civil, pág. 326 nº 1045 y de Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t .4 pág. 684; íd., en LA LEY 1980-A-213).

Pues, se ha resuelto que: “…no es el mero acaecimiento de este hecho material –la caída– el que atribuye responsabilidad en los términos del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil. El quid radica en determinar si esa caída fue debida a la actuación del riesgo o vicio de la cosa, o, lo que es igual, que fue causada por el riesgo inherente al estado en que se hallaba la superficie del piso o vereda en el lugar del hecho. No es el hecho material el que crea la responsabilidad del dueño o guardián –la caída de la actora, en nuestro caso– sino que tal responsabilidad nace de un factor de atribución: haber creado o no conjurado el riesgo del cual se sigue el daño (CNCiv. Sala F, febrero 19/2007, “Goldwaser, Aída c/ Alto Palermo S.A. (APSA) y otro s/ daños y perjuicios”, L. 461.960), (conf., Mosset Iturraspe, Responsabilidad por culpa o riesgo creado, en: “Estudios de responsabilidad por daños”, t. y, pág. 28, que cita Kemelmajer de Carlucci, en: Belluscio-Zannoni, Código Civil, comentado, t. 5, comentario al art, 1113, pág. 458/9, Astrea, Bs. As. 1994). “La idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material: no se responde por la mera causación del daño; hay de por medio un factor objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se sigue el daño” (Trigo Represas-López Mesa, Tratado de responsabilidad civil, t.I, pág. 625, La Ley, Bs. As. 2004).

En otras palabras, debe establecerse si el estado en que se hallaba esa superficie era un riesgo para quien transitaba por ella –el mal estado, por ejemplo– y que la actuación de ese riesgo fue la que provocó la caída. Cuando la responsabilidad se atribuye en virtud de factores objetivos es menester que medie una relación de causalidad adecuada entre la actuación del factor riesgo y el daño (ver voto del Dr. Zannoni en el precedente antes citado).

Es así que cuando, como ocurre en el presente caso, se demanda en virtud de un accidente que habría sido provocado por la intervención de una cosa inerte (el acceso al estacionamiento), la víctima tiene que probar la configuración del riesgo o vicio de la cosa, y que ésta deviene activa y operante del daño en razón del vicio que presenta (Conf. CNCiv. Sala “I”, agosto 31/2010, “Britez, Ignacia c/ Ocho Dragones S.A. s/ daños y perjuicios”, L.550.028).

Ahora bien, el magistrado señaló que la actora se limitó escuetamente a señalar que la caída se produjo en ausencia de iluminación suficiente, carteles de advertencia, señalización adecuada y baranda reglamentaria, aunque no efectuó una atribución concreta de responsabilidad a los sujetos demandados. Tal pretensión fue resistida por la parte accionada, quien desconoció la existencia del hecho. Sin perjuicio de ello, la citada en garantía Nación Seguros S.A si bien admitió la ocurrencia del accidente negó la mecánica.

En consecuencia, indicó el colega que sólo a partir de la demostración el riesgo o vicio de la cosa y el contacto con la víctima, sobre el creador de ese riesgo gravitaba una presunción de adecuación causal, que únicamente podrá ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena, hecho de la víctima, un tercero por quien no deba responder o caso de fuerza mayor o caso fortuito.

En estos términos se analizó la prueba aportada en autos.

Analizó las declaraciones testimoniales obrantes en autos.

A fs. 659 obra la declaración de L. V. D., quien señaló “…mi abuela vive ahí en esos edificios y fui a comprar a un chino que estaba en frente y cuando salí del chino escuché como que alguien se lastimó y vi que una chica se acercó hay una rampa para bajada de autos porque hay unas cocheras en las torres y hay una señora caída quejándose del dolor que tenía en todo el cuerpo, la vi caída ahí…”.

Por otra parte, a fs. 660 luce la declaración del Sr. V. J. T., amigo de los hijos de la accionante, quien señaló que “… estábamos abajo era un día lluvioso estaba lloviznando eran como las 8 o 9 y estábamos en el patio y vemos que cayó una señora que venía por la calle Dean Funes y faltaba la baranda de hace bastante tiempo y veo que se cayó y empezó a gritar…”.

Seguidamente, a fs. 819 obra la declaración del Sr. J. H. R., vecino de la accionante, quien señaló “…un día de semana que yo venía de trabajar a eso de las 18 hs aproximadamente. Yo recuerdo que había una señora tirada y supongo que venía caminando. En la esquina de Inclán y Dean Funes hay una baranda y supongo que la señora se habrá caído por un escalón que hay en esa esquina y le faltaba un pedazo de baranda desde hace mucho…supongo que se habrá caído por eso…El escalón en el que se cae era de aproximadamente casi 1 metro de alto y en ese lugar hay un depósito del Banco Ciudad…”.

A fs. 627/631 del expediente soporte papel, se agregó contestación de oficio proveniente del SAME. De la misma surge que el día 17 de agosto de 2012 se le solicitó asistencia para la intersección de las calles Dean Funes e Inclán por caída, identificando a la paciente como S. S.

También se encuentran agregadas constancias, fs. 16 y 23, de que la accionante fue atendida el día posterior al hecho en el “Hospital Italiano”.

Por último, el colega señaló que obran adjuntas a fs. 103/106 fotografías, –las que fueron desconocidas por los accionados– que, conforme lo refiere la actora, corresponden a “…la esquina donde sucedió el hecho que se alega en la demanda…”.

El magistrado analizó la prueba testimonial y señaló respecto de la declaración brindada por el Sr. D. que esta carece de relevancia toda vez que sólo refirió haber oído que alguien se lastimó y que posteriormente vio a la mujer caída, lo cual implica que no divisó el momento exacto en que ello ocurrió.

Respecto del testigo R. indicó que este no advirtió la caída, sino que sus dichos se basan mayormente en suposiciones vinculadas a la falta de un tramo de la baranda.

Por último, con relación al testigo T., este fue el único que declaró haber presenciado la caída, aunque su testimonio carece de precisión en lo referido a las causas que la motivaron, ya que solo se refirió, como el anterior, a la falta de la baranda. Asimismo, reconoció ser amigo del hijo de la víctima. Este conocimiento previo, llevó al juzgador a la necesidad de valorar con mayor rigurosidad y a constatar si la declaración se halla corroborada por otros medios de prueba.

El magistrado consideró que de las declaraciones se desprende que ninguno de ellos ha podido describir con precisión la manera en que se produjo la caída o la mecánica de su acaecimiento y, en definitiva, si alguna cosa inerte de propiedad o bajo la guarda del consorcio tuvo intervención activa en el suceso.

Añadió que tampoco se cuenta con ninguna imagen certera que indique si el estado de la vereda y/o de la rampa pudo incidir en la caída, ya que la fotografía acompañada por la actora fue desconocida por los demandados, amén de que carece de referencia alguna que permita individualizar el lugar de los hechos.

Resaltó que la actora y dos de los testigos hicieron referencia a la falta de un tramo de la baranda de la rampa, pero no hay precisión alguna en torno a la manera en que ello incidió en el resultado dañoso. Agregó que no resultaba un dato menor que la actora vivía en el complejo de edificios que constituye el consorcio accionado, por lo que entendió que debía conocer el estado de ese sector.

Por último, señaló que del mismo relato de la aquí accionante surge que la caída parece más vinculada a la ausencia de iluminación, circunstancia esta que excede los deberes del consorcio accionado en cuanto a la conservación de los espacios comunes o a la guarda de la vereda.

Por ello, consideró que al no haberse acreditado que la caída fuera producida a raíz de la intervención activa de una cosa riesgosa de propiedad o bajo la guarda del consorcio, correspondía rechazar la demanda interpuesta.

Los actores, herederos de la Sra. de M., expresaron sus agravios al respecto.

Dadas las características de los agravios, para determinar si los recursos satisfacen los requisitos de admisibilidad, a título introductorio vale resaltar que el de apelación es el remedio procesal tendiente para obtener que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o la prueba.

La parte que interpone un recurso de apelación busca modificar total o parcialmente una decisión jurisdiccional porque la considera injusta y porque le causa un perjuicio concreto y actual. El recurso de apelación no motiva un nuevo juicio ni somete a revisión la totalidad de la instancia de grado sino que abre las puertas de una revisión colegiada de la decisión impugnada, en la medida del debate postulado por las partes y en la medida de los argumentos del recurrente (arts. 271 y 277 del Código Procesal).

Ahora bien, para que esa revisión sea posible y el tribunal del recurso pueda válidamente controlar la justicia de la decisión, el recurrente debe dar cumplimiento a una serie de requisitos que hacen a la admisibilidad del recurso, entre otros, “que sea acompañado de una fundamentación adecuada”.

El art. 265 del Código Procesal lo define, cuando dice: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., Sala A, “Celi, Walter Benjamín y otro c. Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios” del 15/07/2010).

Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códs. Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, T. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

A ello se agregan los requisitos de procedencia: se vinculan con el fondo de la cuestión objeto de gravamen y su eventual recepción favorable por parte del tribunal que ha de resolver la impugnación. Involucran la aptitud de la fundamentación, porque el apelante tiene que convencer al tribunal de que le asiste razón, de que la resolución impugnada efectivamente tiene un defecto que le genera un perjuicio concreto y merece ser modificada.

La presentación de una fundamentación adecuada del recurso de apelación –es decir, aquella que puede ser entendida como una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas de acuerdo a la terminología que emplea el art. 265– configura un requisito cuyo incumplimiento impide la apertura de la instancia revisora y consecuentemente frustra el juicio de procedencia o de fundabilidad.

Ello así, corresponde pasar por el tamiz de la mencionada norma, determinadas cuestiones que contienen los recursos, para luego analizar su justicia o fundabilidad, en el caso de que las exigencias sean superadas, o declarar su deserción, en la hipótesis inversa (art. 266 del Código Procesal).

Los actores entienden que la prueba fue interpretada de manera parcial y restrictiva. Se agravian de lo resuelto por el magistrado. En sus quejas se limitaron a transcribir parte de la sentencia de grado, citar diversa jurisprudencia y explicar diversos artículos, pero lo cierto es que tal como se indicó no aportaron prueba alguna que avale la versión de los hechos de la que intentan valerse. Versión que, compartiendo lo indicado por mi colega, lleva a considerar que la caída sufrida por la actora parece más vinculada a la ausencia de iluminación y a las condiciones climáticas de ese día que a incumbencias incumplidas que autoricen responsabilizar al consorcio demandado. Considero que las alegaciones realizadas resultan como tales insuficientes para erigirse en una crítica concreta y razonada de los fundamentos que dan sustento a la solución implementada en la primera instancia respecto de los citados ítems. Por cuanto no esgrimen argumentos que trasuntan un ataque directo a los pilares sobre los que descansa la solución alcanzada en el pronunciamiento recurrido.

A mayor abundamiento, vale destacar que esa imprecisión que surge de los testigos pudo ser fácilmente subsanada con la producción de una prueba idónea como la pericial de ingeniería ofrecida por la actora en su escrito de demanda (fs. 95 vta, pto. VI) D) a). Pese a ello, se advierte que a fs. 902 del expediente papel la demandante desistió de la prueba pendiente, o sea de la mencionada probanza, conducta procesal que no puede pasar inadvertida.

En suma, no se ha explicado en el escrito introductorio de instancia con el mínimo detalle exigible cuál fue la real mecánica del suceso tal como se deja entrever en la anterior instancia. No obstante que las fotografías agregadas de fs. 103/106 fueron desconocidas en su oportunidad aún cuando nos basáramos en lo que emerge de esas placas, no se entiende el motivo por el cual habría efectuado un giro en ese sector de la vereda. Nada de ello ha sido suficientemente esclarecido ni siquiera a nivel narrativo en el escrito introductorio de la instancia. Y queda así sin explicación razonable el motivo por el cual no continuó la marcha en forma recta por la acera en ese lugar. Circunstancias todas estas que al no ser abordadas con suficiencia dejan indelebles los fundamentos en los que se sustenta el pronunciamiento recurrido, sin una crítica puntual como es ritualmente exigible.

En consecuencia, la deserción se impone y se confirma el rechazo de demanda decidido en la sentencia de grado.

V. En consecuencia, si mi criterio resultara compartido correspondería: 1) Confirmar la imposición de costas decidida en primera instancia y que fue materia de agravio. 2) Decretar la deserción del recurso interpuesto por los actores y en consecuencia confirmar el rechazo de demanda decidido en la sentencia de grado. 3) Imponer las costas de segunda instancia a los accionantes quienes resultaron vencidos al no encontrar argumento alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).

Las Dras. Gabriela A. Iturbide y Paola M. Guisado votaron en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Confirmar la imposición de costas decidida en primera instancia y que fue materia de agravio. 2) Decretar la deserción del recurso interpuesto por los actores y en consecuencia confirmar el rechazo de demanda decidido en la sentencia de grado. 3) Imponer las costas de segunda instancia a los accionantes quienes resultaron vencidos al no encontrar argumento alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia de grado, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 19, 21, 22, 29, 51, 54, 58 y concordantes de la ley de arancel 27.423.Teniendo ello en cuenta, los honorarios regulados a la dirección letrada de la codemandada Banco Ciudad de Buenos Aires resultan elevados, por lo que se los reduce del siguiente modo, al Dr. R. M. O. R. a la cantidad de tres UMA (3) que representan a la fecha la suma de doscientos doce mil ciento veintisiete pesos ($212.127), a la Dra. G. A. D. L. a la cantidad de dos UMA (2) que representan al día de la fecha la suma de cie3nto cuarenta y un mil cuatrocientos dieciocho pesos ($141.418), a la Dra. D. S. L. a la cantidad de un UMA (1) que representan a hoy la suma de setenta mil setecientos nueve pesos ($70.709), al Dr. C. A. M. a la cantidad de tres UMA (3) que representan a la fecha la suma de doscientos doce mil ciento veintisiete pesos ($212.127) y a la Dra. C. V. a la cantidad de dos UMA (2) que representan al día de la fecha la suma de ciento cuarenta y un mil cuatrocientos dieciocho pesos ($141.418).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados al Dr. L. C. D. en la cantidad de nueve con sesenta y un UMA (9,61) que representan a hoy la suma de seiscientos setenta y nueve mil quinientos trece pesos con cuarenta y nueve centavos ($679.513,49), se los confirma.

Asimismo, se confirman por no resultar reducidos los honorarios regulados al Dr. J. O. S., por la cuestión principal que se decidió, en la cantidad de diecinueve con veintitrés UMA (19,23) que representa la día de hoy la suma de un millón trescientos cincuenta y nueve mil setecientos treinta y cuatro pesos con cero siete centavos ($1.359.734,07) y por resultar equitativos lo regulados al mismo por la incidencia resuelta a fs.444 en la cantidad de dos UMA (2) que representan al día de la fecha la suma de ciento cuarenta y un mil cuatrocientos dieciocho pesos ($141.418), se los confirma.

Por no resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. K. V. T. en la cantidad de veintiséis con cuarenta y cuatro UMA (26,44) que representa la día de hoy la suma de un millón ochocientos sesenta y nueve mil quinientos cuarenta y cinco pesos con noventa y seis centavos ($1.869.545,96), se los confirma.

En cuanto a lo postulado por los peritos (v. 3/3/2023 y 3/3/2023), corresponde señalar que los mínimos arancelarios invocados que resultan atribuibles para procesos susceptibles de apreciación pecuniaria siempre que no estén previstos en otros artículos de la ley de arancel. Por lo tanto, no rigen el caso y debe seguirse el procedimiento seguido por los arts. 16, 19, 21, 22 y cctes. de la ley de arancel.

Sentado ello, se destaca que para fijar la retribución de los auxiliares se ponderarán las tareas desarrolladas junto con las pautas de la ley 27.423 y del art. 478 del Código Procesal –que permite fijar un estipendio por debajo del mínimo arancelario–. A su vez, se tendrá presente la proporcionalidad que debe existir entre el monto de sus honorarios, los de los demás profesionales intervinientes y el del juicio.

Considerando las constancias de autos, lo dispuesto por la ley de arancel precedentemente citada, los honorarios regulados a los peritos, médico R. M. G., médica M. M. y contadora M. M. resultan elevados, por lo que se los reduce a la cantidad de cuatro UMA (4) que representan al día de la fecha la suma de doscientos ochenta y dos mil ochocientos treinta y seis pesos ($282.836) para cada uno de ellos.

Teniendo en cuenta lo establecido en el decreto 2536/15, lo dispuesto en el punto c) del art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11 y el monto reclamado con más sus intereses, los honorarios fijados a la mediadora Dra. M. S. A. resultan elevados, por lo que se los reduce a la suma de noventa mil cuatrocientos cincuenta pesos ($90.450) equivalentes a nueve UHOM (9).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. L. C. D. y J. I. C. M. en la cantidad de tres UMA (3) que representan a la fecha la suma de doscientos doce mil ciento veintisiete pesos ($212.127) para cada uno de ellos y en forma conjunta los de los Dres. C. A. M., D. S. L. y R. M. O. R. en la cantidad de tres UMA (3) que representan a hoy la suma de doscientos doce mil ciento veintisiete pesos ($212.127).

Disidencia parcial sobre la aplicación temporal de la ley 27.423 de la Dra. Gabriela Alejandra Iturbide:

Como integrante de la Sala L de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil he tenido oportunidad de adherir a los argumentos que sostienen que el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (art. 7º del Decreto nº 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352, 318:445 –en especial considerando 7º–; 318.1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123; y “Establecimiento Las Marías”, publicado en Fallos: 341:1063). No obstante ello, adhiero a la solución propuesta, con la que coincido, aun cuantificando los honorarios de conformidad con este criterio.

Regístrese, notifíquese, publíquese en los términos de la acordada 10/2025 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase.– Juan P. Rodríguez. – Gabriela A. Iturbide. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

M P, S B c. C DE P M 2541 s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de marzo de dos mil veinticinco, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M P, S B c/ C DE P M 2541 s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I. Sumario

En la sentencia dictada el 25/11/2024, el señor juez de la instancia anterior, Dr. Julio Carlos Speroni, admitió la acción interpuesta por S B M P contra el C de P de la calle M 2541/45 y La H S C de S S.A. (respecto de esta última, en la medida del seguro y en los términos del art. 118 de la ley 17.418), condenándolos a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de $ 16.659.532, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento, expresaron agravios la actora y la demandada y la citada en garantía, los que fueron replicados con fecha 7/2/2025 y 10/2/2025, razón por la cual las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II. Antecedentes del caso

Según lo expuso la demandante en el escrito inicial, el 5 de mayo de 2021, alrededor de las 16:00 horas, la Sra. M P se encontraba caminando por el barrio de Belgrano de esta Ciudad, de manera atenta y precavida, y al llegar a la vereda del frente del estacionamiento privado sito en la avenida M a la altura catastral del 2541, se tropezó, ya que la salida y entrada de los vehículos se encontraba totalmente lisa, deteriorada, rota en partes y con pronunciada pendiente.

Lamentablemente, al caer con todo su cuerpo sobre el piso, la demandante sufrió las graves lesiones descriptas en el escrito inicial y experimentó los daños patrimoniales y extrapatrimoniales cuya indemnización constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. La sentencia de primera instancia

El magistrado de la instancia anterior, como lo adelanté en el considerando I, admitió la demanda y acordó a la accionante $ 11.000.000 por incapacidad sobreviniente (en relación a las facetas física y psíquica del daño) y por tratamiento psicológico conjuntamente, $ 5.500.000 por daño moral, $ 100.000 por gastos médicos, de farmacia y de movilidad y $ 59.532 en concepto de reintegro por material médico que debió adquirir la damnificada (un clavo captor largo de titanio más un tornillo deslizante en titanio).

La indemnización fue cuantificada expresamente a valores vigentes a la fecha de dictado de la sentencia recurrida y el cálculo de los accesorios se dispuso a la tasa del 8% anual desde el día del accidente hasta el 25/11/2024 y a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, desde el 25/11/2024 y hasta el efectivo pago.

Ello, con excepción del reintegro de los gastos por material médico, realizados el 21/05/2021 y para el cual se decidió computar la aludida tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde el 21/05/2021 y hasta el efectivo pago.

Por último, fue desestimada la pretendida reparación en concepto de lucro cesante y por el reembolso de los cánones abonados en el marco del contrato de alquiler que la actora afirmó que debió celebrar a fin de transcurrir su postoperatorio en la CABA. Acerca de estos ítems, el magistrado de primera instancia entendió que en este caso concreto no se encontrarían reunidos los requisitos necesarios para su procedencia.

IV. Los agravios

La Sra. M P requirió que se admitan los dos rubros del resarcimiento que fueron desestimados en la sentencia de primera instancia, en tanto que la accionada y su aseguradora criticaron la imputación de responsabilidad civil a su cargo y lo resuelto acerca de cada uno de los ítems del resarcimiento que fueron reconocidos (con excepción del reintegro de los materiales médicos adquiridos por la actora).

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, dado que el hecho ilícito que dio origen a esta demanda se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, la controversia debe ser juzgada de acuerdo a las normas y a los principios de dicho ordenamiento (conf. art. 7 del CCCN y el criterio uniforme en la materia de las Salas de esta Cámara).

VI. La configuración de la responsabilidad civil

Por razones de orden metodológico, corresponde tratar en primer término la queja vinculada al modo en que fue atribuida la responsabilidad civil en este litigio.

Como punto de partida, entiendo que el consorcio demandado tiene una obligación de seguridad respecto de quienes circulan por la vía pública, siendo su deber mantenerla en buen estado y prevenir que las personas que la utilizan regularmente sufran daños, y que no resulta razonable, en cambio, hacer recaer en cada ciudadano la carga de transitar con la máxima diligencia, atento a faltantes de baldosas u otros defectos en las veredas.

En ese sentido, la Sala “A” de esta Cámara ha resuelto en un caso análogo, con temperamento que comparto plenamente, que “el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el propietario frentista son responsables en forma concurrente por los daños que sufrió un peatón al caer como consecuencia del deterioro de la vereda causado por las raíces de un árbol, pues en virtud de su calidad de propietario, pesa sobre el primero el ejercicio del poder de policía tendiente a evitar la deficiente conservación de la cosa, y el segundo, conforme a lo establecido en la ordenanza municipal Nº 33.721, posee la responsabilidad primaria y principal del mantenimiento y conservación de las aceras…” (CNCiv., Sala A, “Beneyte, Alicia Susana c. Soc. Hnas. de Nuestra Sra. de la Merced del Divino Maestro y otro”, 24/09/2009).

Aclaro, a su vez, que resultan aplicables al supuesto que aquí se analiza los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues el mal estado de la vía pública bien puede considerarse como una cosa riesgosa cuya intervención activa en el perjuicio injustificadamente sufrido por la víctima compromete la responsabilidad objetiva y concurrente del dueño y del guardián de aquélla.

En este marco, ninguno de los fundamentos vertidos por el consorcio de propietarios y la citada en garantía en su memorial conducen a juzgar acreditada la existencia de una “causa ajena” con la aptitud de liberarlos de la responsabilidad que les fue correctamente atribuida por el señor juez a quo.

Para pronunciarme de ese modo, tengo en cuenta que el Sr. W J A afirmó, en la declaración testimonial que fue videofilmada y consta agregada en la solapa “Documentos Digitales” del Sistema Lex 100, que cuando se encontraba regresando a pie desde su trabajo, en el Hospital Pirovano, hacia su domicilio, por la avenida M y cerca de la Avenida C, vio a una señora tirada en el piso, a la salida de un estacionamiento, con el pie izquierdo hacia afuera. Agregó que debido a su profesión, licenciado en enfermería, se dio cuenta de que la persona tenía una fractura de cadera muy notoria, y precisó finalmente que la vereda tenía una inclinación prominente.

Al valorar este testimonio de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5, 386, 456 y concs. del Código Procesal), no advierto ninguna razón que conduzca a restar fuerza de convicción a la declaración, puesto que el Sr. A no se hallaba comprendido dentro de las “generales de la ley” (conocer a la accionante no equivale a ser su amigo), a la vez que de la simple lectura de las respuestas –que fueron brindadas bajo juramento de decir verdad, previa advertencia de las consecuencias legales del falso testimonio– se desprende que han sido precisas y categóricas en cuanto al modo en que se produjo el accidente, como así también acerca de la ubicación y las características de la vereda en las que el hecho tuvo lugar.

Pero hay más: el defectuoso y peligroso estado de la acera surge también de las fotografías acompañadas en el escrito de promoción de la demanda (ver “anexo C” aquí) y –esto resulta determinante– del informe pericial de ingeniería aportado por la Ing. Elisabeth Rizzo (ver aquí), el que en función de la imparcialidad y los conocimientos científicos de la experta a cargo de la elaboración del dictamen, constituye habitualmente un medio muy idóneo para dilucidar la forma en que se produjo un siniestro.

Pues bien, la perito ingeniera designada de oficio fue categórica en cuanto a que “hay un parche de gran tamaño de cemento con pequeños descascaramientos laterales, pequeñas irregularidades en toda la vereda y una rotura parcial del cordón vereda”, y detalló que la acera en cuestión no se ajusta a la reglamentación vigente en los siguientes aspectos:

a) La superficie no tiene ningún tratamiento antideslizante. La misma es resbalosa (sic).

b) La pendiente transversal resulta excesiva para la circulación de personas con dificultades motrices. La pendiente longitudinal admitida para accesos vehiculares debería resolverse de tal manera de no crear superficies en las que resulte peligroso circular.

Y concluyó:

“O sea, la vereda resulta peligrosa para la circulación de personas con dificultades motrices moderadas o altas”.

En cuanto a la fuerza probatoria del dictamen pericial, es cierto que el artículo 477 del Código Procesal encomienda a los jueces la estimación de aquélla, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, actividad que no constituye un procedimiento mecánico, pues ello implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. (dir.), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Sin embargo, me sujetaré a las conclusiones a las que arribó la perito, pues no encuentro motivos para prescindir de ellas al ponderarlas en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal. El informe ha sido sólidamente fundado en consideraciones propias de la disciplina, los puntos de pericia propuestos por los litigantes fueron contestados de manera completa, detallada y precisa, sobre la base de razones objetivas y de principios científicos que no han sido rebatidos por fundamentos de peso.

En definitiva, y en función de todo lo expuesto, no tengo dudas de que corresponde rechazar el agravio del consorcio de propietarios y su aseguradora y confirmar la obligación de indemnizar a la víctima que les fue atribuida en la instancia anterior, lo que así propongo al Acuerdo.

VII. Alcance de la responsabilidad civil

1. Deserción del recurso de apelación interpuesto por la demandante

Una vez confirmada la solución de fondo del caso, habré de recordar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, con la finalidad de obtener su modificación o su revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas (Palacio, “Derecho procesal civil”, t. V, p. 261). Así, se ha dicho que la expresión de agravios tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin ella el tribunal se halla imposibilitado de verificar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, Agustín, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, p. 152).

No debe olvidarse que, como norma, la segunda instancia depende de lo actuado en la de origen, a cuyo efecto se requiere el cumplimiento de la carga de expresar los agravios, refutando las conclusiones a que ha llegado el juez de esa instancia inicial. Por ello es que el tribunal de alzada no puede excederse del límite impuesto por los recursos concedidos, desde que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio sino un examen de la justicia de las decisiones apeladas, y, en consecuencia, las cuestiones que el apelante excluye al fundamentar el recurso quedan vedadas al conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, Mariana, en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial Concordado con los códigos provinciales”, T. 5, p. 240).

El contenido de la expresión de agravios está determinado por el artículo 265 del Código Procesal, que sintetiza brevemente la constante jurisprudencia de las cámaras de apelaciones, al ordenar que deberá contener “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”, constituyendo esta directiva una carga jurídica que le corresponde a quien apela. En este sentido, resulta fundamental que, en todo recurso de apelación, se encuentre presente esta “crítica concreta y razonada” como modalidad de la argumentación que persigue demostrar los errores que porta la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esa carga se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido el apelante, así como la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (CNCiv., Sala B, 24/4/1995, E.D. 167-488, citado en Highton-Areán, ob. cit., p. 241).

Siguiendo esa línea de ideas, cabe agregar que la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportarse razones que la desvirtúen, o sin dar las bases jurídicas a un distinto punto de vista, no importa la crítica a la que alude el artículo 265 del Código Procesal (CNCiv., Sala E, 7/2/1986, LL 1986-E206; ídem, 19/11/1985, LL 1986-B-618, íd. Sala A, 14/61985, LL 1986-A.220; CNCom., Sala B, 25/9/1991, ED 149-679, entre muchos otros).

Ahora bien, de la simple lectura del memorial presentado por la accionante, se desprende con meridiana claridad que no satisfacen, siquiera mínimamente, la carga impuesta por el citado artículo 265 del Código Procesal, las quejas atinentes al rechazo de la pretendida reparación en concepto de lucro cesante y por el reembolso de los cánones abonados en el marco del contrato de alquiler que la actora afirmó que debió celebrar a fin de transcurrir su postoperatorio en la CABA. Cada una de dichas críticas fue desarrollada en menos de una carilla y sin una individualización de los motivos que llevarían a modificar lo resuelto sobre dichos ítems indemnizatorio en concreto.

En particular, la recurrente ha expresado su disconformidad con lo decidido en la sentencia de primera instancia sin brindar ni un solo fundamento objetivo y razonado en apoyo de sus agravios. Por el contrario, más allá de las escasas y escuetas afirmaciones vertidas por la demandante, ésta no ha especificado las constancias del expediente ni las circunstancias concretas del presente litigio que conducirían a modificar la decisión del Dr. Speroni sobre los referidos aspectos del caso. Tampoco fue cuestionado el marco legal ni la plataforma fáctica y probatoria que mi colega de grado consideró para resolver tales cuestiones, ni los principales argumentos de la sentencia para demostrar su desacierto o error.

Por todo ello, estimo que corresponde declarar la deserción del recurso de apelación deducido por la actora, lo que así propongo al Acuerdo de Sala.

2. Consideraciones preliminares

Antes de analizar las diversas cuestiones concernientes al alcance del resarcimiento, entiendo que es oportuno señalar que el art. 1740 del Código Civil y Comercial consagra el principio de la reparación plena, al establecer que ella “…consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…”.

Sobre este tema, ha comentado en doctrina mi colega en esta Cámara, Dr. Carlos Calvo Costa, que el derecho a obtener un resarcimiento integral constituye uno de los pilares sobre los cuales se ha asentado la responsabilidad civil en el nuevo Código, y resulta ser el corolario de un largo proceso que se originó en la doctrina y en la jurisprudencia de las últimas décadas, gran parte de las cuales han logrado focalizar el centro de protección en la persona, a diferencia del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield que poseía una fuerte focalización en los bienes (Calvo Costa, Carlos A., comentario al art. 1740 en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, tomo 3F, pp. 468-469).

La regla de la reparación plena no constituye una innovación del Código Civil y Comercial ya que responde a una elemental idea de justicia. Si a través de la indemnización se persigue restituir a la víctima a la situación en la que estaba antes de sufrir el menoscabo, es decir, “borrándose” el daño (etimológicamente: in- = prefijo de negación; damnum = daño), entonces ese resarcimiento debe aspirar a ser completo y comprensivo de todo el menoscabo injustamente padecido. Se trata de una máxima humanista, coherente con un paradigma del derecho de daños centrado en la figura del perjudicado, muy conectada con otro antiguo y relevante principio general como lo es el “alterum non laedere”, y que si bien ha sido consagrado de manera expresa en el nuevo Código, ya lo había sido mucho antes por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en paradigmáticos fallos como “Luján”, “Gunther”, “Santa Coloma” y “Aquino” (conf. Brodsky, Jonathan M., “El daño patrimonial”, en Wierzba, Sandra M., Meza, Jorge A. y Boragina, Juan C. (dir.), Derecho de Daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2ª ed., 2023, pp. 117-118).

Esa doctrina judicial del Máximo Tribunal mantiene plena vigencia. En efecto, en un pronunciamiento dictado en el año 2021, se juzgó que las normas previstas en el Código Civil, reglamentarias del principio constitucional alterum non laedere, consagran la reparación integral del daño, cuyo norte es procurar la justa reparación de todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio o en sus derechos o facultades. En consecuencia, toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos, lo cual encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, 2/9/2021).

Más aún, el objetivo de “afianzar la justicia” fijado por el Preámbulo de la Norma Fundamental contribuye a la determinación del derecho a la reparación integral por cuanto la justicia en el Derecho de Daños pasa por el intento de reponer el estado de cosas anterior al suceso dañoso (Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral. Análisis a través del nuevo Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Hammurabi, 2015).

Todo ello resulta consistente con un importante fenómeno jurídico que se ha verificado en los últimos tiempos, y que el nuevo Código ha consagrado expresamente: la “constitucionalización del derecho privado”. Al respecto, la Comisión de Reformas expresó que “…tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina (…) Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

Por último, aclaro que las consideraciones precedentemente vertidas no colisionan con el principio de congruencia que rige el proceso civil como una de sus grandes directrices, pues la jurisprudencia y la doctrina absolutamente mayoritarias en la actualidad, sostienen, con criterio que comparto, que cuando al presentar la demanda la accionante reclama –como lo exige el art. 330 del CPCCN– una suma concreta, aunque dejándola librada a lo que “en más o en menos” resulte de la prueba a producirse en el expediente, al criterio de los magistrados que habrán de resolver el pleito y/u otras fórmulas similares, ello evidencia que se ha realizado, al momento de promover la acción, una simple estimación sujeta a factores que se configurarán en etapas procesales posteriores. En consecuencia, no resulta arbitraria ni vulnera el principio de congruencia la imposición de una condena por un monto mayor al allí señalado (esta Sala, Expte. nº 77.793/2013 “Robledo, Gloria Susana c/ Los Constituyentes S.A.T. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”; Expte. nº 33.689/2013, “Ares de Parga, Juan Matías c/ Naumann, Alberto s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”; Expte. nº 56.718/2016, “Puissegur, Pablo c/ Traina, María Marta s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes”; Expte. nº 43.198/2009 “Alderete, Luis Osvaldo c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/les. y muerte)” y Expte. nº 48.427/2009 “Bazán, José María y otro c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/les. y muerte)”; entre muchos otros).

3. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico

En la sentencia apelada, el señor juez de la instancia anterior acordó a la Sra. M P $ 11.000.000 por incapacidad sobreviniente (física y psicológica) y tratamiento de psicoterapia conjuntamente, a valores vigentes al 25/11/2024, lo cual fue criticado por la demandada y la citada en garantía.

Desde mi punto de vista, el daño físico y el daño psicológico conforman dos facetas de un mismo bien jurídico a proteger (la integridad psicofísica de la persona humana), y por ello habré de analizarlos de manera conjunta, como así también el tratamiento de psicoterapia, a fin de mantener una unidad lógico-jurídica con el pronunciamiento apelado.

A su vez, habré de aclarar que el daño psíquico y el daño moral constituyen instituciones jurídicas diversas, pues el primero se traduce en una merma funcional del compuesto humano, resultando la incapacidad que genera susceptible de ser medida en porcentuales según los distintos baremos en uso, mientras que el daño moral imputa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, y al referirse a un detrimento en las afecciones íntimas de una persona, no es susceptible de tabulación alguna (esta Sala, “Monasterio, Leonel Ariel y otro c/ Etlis, Gabriel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, expte. nº 46.143/2015; “Martin, Carolina Viviana c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, Expte. nº 18.577/2014; “Magallanes, Daniel Roberto y otro c/ Andrada, Josefa Amelia y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. nº 52.367/2013; entre muchos otros).

Por otro lado, en relación al tratamiento psicológico, reiteradamente he sostenido que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta la víctima justifica un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, aquélla puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar. La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez, pues está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuando la mejoría que ha obtenido ya es suficiente (CNCiv., Sala J, 23/06/2010, expte. Nº 26720/2002, “Pages, Mariano José c/ Laudanno, Andrés”). Es por ello que el daño psicológico no se superpone con la indemnización de los gastos que insume el tratamiento psicológico; en lo referente a la incapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente. Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un “resto no asimilable”, algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: “Daño psicológico”, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/57).

Una vez precisado lo anterior, continuaré mi razonamiento señalando que la protección de la integridad psicofísica resulta, entre otros instrumentos internacionales, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

En efecto, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la salud es parte integrante del derecho a la integridad personal (Corte IDH, Caso I.V. vs. Bolivia. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C Nº 329, párr. 161). Constituye un “(…) derecho directamente alegable ante la Corte y, asimismo, ha exigido la realización de la obligación de progresividad para el cumplimiento de los derechos derivados de las normas sociales, de acuerdo con el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos” (Pardo Iosa, Mariana, “Vida digna y derecho a la salud en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Forum, Universidad Católica Argentina, nº 12, p. 119).

La salud aparece así como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III, p. 3).

El Código Civil y Comercial de la Nación ha consagrado los criterios doctrinales y jurisprudenciales ya aceptados en la materia, pues tal como lo ha establecido el Máximo Tribunal, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad psicofísica tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715).

De allí que, siguiendo a Alferillo en su glosa al fallo “Grippo”, se puede aseverar que el criterio integral o solidario es el que, en este momento histórico, debe ser aplicado para valorar y cuantificar los daños causados a las personas, sea derivado de un fallecimiento o de una incapacidad psicofísica permanente, y más aún: que el fallo “configura un hito, por demás significativo, en la evolución humanista e igualitaria en la ponderación y cuantificación de los daños a las personas que pone en jaque existencial al materialismo decimonónico” (Alferillo, Pascual E., “La cuantificación del daño a la persona en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Diario La Ley, 2/11/2021, p. 11).

En esta controversia en particular, el perito médico designado de oficio, Dr. E A, luego de entrevistar a la actora y teniendo a la vista los estudios complementarios realizados a su examinado, concluyó en que la Sra. M P presenta, a raíz del accidente, secuelas de fractura femoral con conservación del eje, como así también un cuerpo extraño (material de osteosíntesis) en la rodilla izquierda, todo lo cual le causa una incapacidad física parcial y permanente del 32% según el Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi y la regla de la capacidad restante (ver dictamen).

A su vez, en la faceta psicológica del daño, la Lic. S detectó en la damnificada un cuadro de Desarrollo Reactivo moderado (2.6.5), que conforme el Baremo de los Dres. Castex y Silva, le genera a la víctima un 15% de incapacidad psíquica parcial y permanente, como consecuencia del hecho ilícito. Además, le recomendó un tratamiento psicoterapéutico de al menos un año de duración, con una frecuencia semanal y un costo aproximado de $ 9.000 por cada sesión (ver informe).

Me remito, por razones de brevedad, a las consideraciones expuestas en el apartado anterior en cuanto al valor de la prueba pericial, en este caso a los efectos de la determinación de la indemnización por estos ítems. Ello, además de que, desde mi punto de vista, la labor de los expertos no solo ha sido objetiva, detallada y razonada, sino que el padecimiento de secuelas físicas y psicológicas tales como las sufridas por la Sra. M P en este caso concreto resultan consecuencias previsibles por haber sido víctima de un accidente como el que originó este procedimiento, según el curso normal y ordinario de las cosas (cfr. arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación) dada la experiencia recogida en numerosas causas similares que tramitaron ante los tribunales del Fuero.

En lo que respecta a la cuantificación del daño, la indemnización por incapacidad psíquica o física permanente queda enmarcada en la primera parte del art. 1746 del CCCN, que dispone que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

A pesar de lo que se ha interpretado en torno a la redacción de esta norma, expreso desde ya que no recurriré a la utilización de fórmulas matemáticas, pues desde mi punto de vista, las conocidas como “Vuotto” o “Méndez” –entre otras–, no resultan de aplicación obligatoria en este fuero, sin perjuicio de su empleo por destacados colegas y de la opinión vertida sobre el tema en prestigiosas y reconocidas publicaciones doctrinarias. Pero aun si se adoptase un temperamento diverso, la solución no cambiaría, pues para fijar la cuantía de la reparación, la aplicación de fórmulas aritméticas a las que pareciera aludir el mencionado precepto constituyen, en mi visión, solamente pautas orientadoras a considerar a fin de dotar de mayor objetividad el principio de reparación plena del daño (art. 1740 del CCCN), de modo que su resultado no debe ser seguido de manera estricta.

Ello es así, porque las ventajas que se le han atribuido a aquel método no deben llevarnos a olvidar que las fórmulas juegan junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación, de modo que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (conf. voto del Dr. Eduardo De Lázzari en Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP C 119562 S 17/10/2018 y en C. 117.926, «P., M. G.», sent. de 11-II-2015; C. 118.085, «Faúndez», sent. de 8-IV-2015).

Dicho en otras palabras, en la determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra obligado a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio (conf. voto del Dr. Li Rosi en la causa “H., J. O. c/ S., J. y otro s/daños y perjuicios”, CNCiv., Sala A, 16/5/2022, y en el mismo sentido: «Galván, Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios» del 08/09/2016 (Sala F, Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera reiterada por el Dr. Galmarini en los autos «Juárez, Carlina Rosa c/ Transportes Santa Fe S.A.C.I. y otros s/ daños y perjuicios» del 23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr. Posse Saguier en los autos «Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y otro s/ daños y perjuicios» del 04/08/2020 (expte. Nº 68.447/2017).

En ese sentido, en el precedente “Grippo”, el Máximo Tribunal estableció que, como norma, no cabe recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, a la vez que la consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso “…no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen” (consid. 4º).

Siguiendo esa orientación, a nivel jurisprudencial se han dictado numerosos fallos nacionales y provinciales que atienden, a la hora de cuantificar el daño, a la naturaleza de las lesiones, edad de la víctima, estado civil y condiciones personales, medio social, la influencia negativa en sus posibilidades de vida futura, el nivel de recuperación y la necesidad de tratamientos tanto físicos como psicológicos, entre otras circunstancias relevantes en aras de fijar un monto que responda al criterio de reparación plena o integral (Tanzi, Silvia Y., “Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación”, elDial.com, cita online: DC2F28).

En rigor de verdad, los cálculos funcionan sobre la base de premisas y variables (años restantes de edad económicamente activa, monto de ingresos probables, porcentaje de incapacidad, intereses, etc.), por lo general subjetivas en su determinación y concreción, con el agravante de hacer perder de vista que en estos casos el respeto a la justicia conmutativa todavía sigue dependiendo fundamentalmente de la prudencia del juez, cuya experiencia vital y razonabilidad práctica no pueden reemplazarse de manera automática por las fórmulas algebraicas (“Bravo, Griselda Guadalupe vs. Bianco, Claudio Uriel y otro s/ daños y perjuicios”, CCC Sala 2, Santa Fe, Santa Fe; 27/10/2021; Rubinzal Online; RC J 8207/21).

De allí que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (CNCiv., Sala A, exptes. nº 509.931 del 7/10/08, nº 502.041 y 502.043 del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, expte. nº 90.282/2008 del 20/03/14, nº 16.716/2013 del 17-8-2021, entre muchos otros).

Por último, me referiré en particular a la indemnización de la incapacidad sobreviniente a favor de mujeres que se dedican a tareas de cuidado o del hogar, tal como ocurre en este caso concreto.

La indemnización debe cubrir la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, lo cual no implica que para fijar la cuantía del resarcimiento deba atenderse solamente a las actividades que puedan producir rentas, pues de acuerdo al criterio amplio que se advierte en la doctrina y en la jurisprudencia, ese resarcimiento debe comprender todos los factores que deriven en una disminución de las posibilidades genéricas, en lo laboral, lo familiar y lo social. La productividad humana excede el ámbito del trabajo, que es más amplia, y por ello, es comprensiva de otros aspectos de contenido patrimonial no estrictamente laborativos (Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños. El acto ilícito”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, t. III, p. 332).

En otras palabras, no resulta decisivo si la víctima trabajaba, y a tal punto ello es así que el actual art. 1746 del Código Civil y Comercial (aunque no resulte aplicable a este caso) prevé que “se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”. Esa expresión de la norma pone en evidencia que lo que debe repararse es la incapacidad genérica y no la meramente laboral, lo que también implica la imposibilidad o dificultad de realizar con plenitud y normalidad los más vastos aspectos de la vida diaria, como asearse, ir al baño, comer, etc. (Herrera, Marisa, De La Torre, Natalia, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado con perspectiva de género, Tomo 10, Editores del Sur, pág. 256-267).

Ahora bien, según datos del INDEC, las mujeres dedican casi el doble de tiempo que los varones a las tareas domésticas no remuneradas (https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/sociedad/enut_2021_resulta dos_definitivos.pdf), y esta diferencia en los tiempos dedicados a las tareas de cuidado del hogar puede atribuirse, entre otras razones, a la división sexual del trabajo que se configura en el desempeño de tareas y roles diferenciados entre varones y mujeres, y a su vez, entrañan valoraciones diferentes y sustentan estructuras de privilegio y discriminación. Es por ello que, en principio, las mujeres ven reducido su tiempo para acceder al mercado laboral, lo cual implica, a su vez, que por lo general se dedican a trabajos de menor carga horaria y mayor flexibilidad, los que suelen derivar en salarios más bajos y en condiciones de contratación más precarias (Grosman, Cecilia, Responsabilidad Parental. Derecho y realidad. Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 2020, pág. 116).

Más aún, existe un estándar de “debida diligencia reforzada”, como auténtico deber exigible en casos de violencia de género, referido a la obligación estatal de prevenir, investigar y sancionar actos de violencia contra las mujeres, por el que deben velar los jueces aun de oficio. El cumplimiento de tal estándar incluye, en el caso de los tribunales con competencia en lo civil cuando entienden en procesos de reparación de daños y perjuicios, una indemnización plena y ausente de discriminación o sesgo por razones de género (ver Corte IDH, Caso Carrión González vs. Nicaragua, fallo del 25/11/2024).

En este contexto, al momento de cuantificar la indemnización de las mujeres, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima: su edad, situación socioeconómica, actividad profesional, capacitación y la posibilidad de reinsertarse laboralmente, en consonancia con la CN y los Tratados de Derecho Humanos (arts. 1 y 2, CCyC). De lo contrario, si se tomara como base el porcentaje de incapacidad de las pericias, el salario y su edad, sin una mirada de género, ello conduciría a soluciones notablemente injustas. Esta afirmación parte de una visión axiológica de la aplicación de la norma que tienda a lograr que la solución a los casos que se sometan a la decisión judicial sea fundamentalmente justa (Cosentino, Patricio Manuel – Miller, Giuliana, Pautas para calcular la indemnización por incapacidad sobreviniente, Rubinzal Culzoni, cita online: 638/2023).

Citaré, por último, el trabajo elaborado por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se indicó que en diversas decisiones de fondo, informes temáticos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como también en resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede verse resaltada la obligación de los Estados de respetar y garantizar el derecho de las mujeres a la igualdad y a vivir libre de toda forma de discriminación (“Compendio de Fallos remitidos para el primer análisis de sentencias con perspectiva de género de la Comisión de Género y Acceso a la Justicia de la Cumbre Judicial Iberoamericana”, Oficina de la Mujer, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2020).

Por ende, tendré en cuenta la entidad de las secuelas físicas y psicológicas y las disminuciones funcionales sufridas por la damnificada a raíz del hecho ilícito, como así las condiciones personales y socioeconómicas de la víctima, con la perspectiva de género a la que aludí precedentemente.

Según surge de las constancias aportadas a la causa, a la época del hecho la Sra. M P tenía 70 años de edad, era casada y estaba separada de hecho hacía 18 años, trabajaba como comerciante sin que consten con exactitud sus ingresos por tal labor, vivía sola y realizaba tareas de cuidado en su propio hogar, es decir, un departamento sencillo ubicado en la calle Vuelta de Obligado de esta ciudad.

A la luz de esos factores, considerando a su vez lo resuelto por esta Sala en supuestos análogos y de conformidad con el principio de la reparación integral del daño, propondré al Acuerdo confirmar en $ 11.000.000, a valores vigentes al 25/11/2024, la reparación de la incapacidad sobreviniente (física y psicológica) y el tratamiento de psicoterapia conjuntamente, monto que no estimo excesivo en este caso concreto conforme al principio de la reparación integral del daño (art. 165 del Código Procesal).

4. Daño moral

En su pronunciamiento, mi colega de grado otorgó para resarcir este rubro $ 5.500.000 a la Sra. M P, a valores vigentes al 25/11/2024, suma que fue criticada por el consorcio accionado y la aseguradora.

Para definir la suerte de los agravios, comenzaré por recordar que reiteradamente he sostenido que el daño moral, como toda institución jurídica, no es susceptible de una definición única e inamovible. Sin embargo, una vez celebradas las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en el año 1984, se ha impuesto en nuestro medio la noción de daño moral brindada por Zavala de González, Pizarro, Chiappero de Bas, Sandoval y Junyent de Sandoval, que mantiene vigencia hasta nuestros días y comparto plenamente: según los mencionados juristas, el daño moral consiste en “la minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.

Esa idea atiende a las consecuencias que produce la acción antijurídica, y pondera al daño extrapatrimonial o moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido propio y específico, no por mera contraposición con el daño material, y da cuenta de que el detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, expresión que destaca que la persona humana es cuerpo y espíritu, lo cual es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son dignos de protección.

Ya no es motivo de discusión doctrinaria que la indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio. Se trata de un criterio que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho de Daños, dado que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el perjuicio espiritual y determina que éste sea reparado ya que el damnificado no debe soportarlo como si fuera un designio divino (conf. el voto del Dr. Calvo Costa en la causa “H., J. O. c/ S., J. y otro s/daños y perjuicios”, CNCiv., Sala A, 16/5/2022).

A su vez, el daño moral supera lo meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer, de suerte que la mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse. El sufrimiento no es, entonces, un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes. Con ello se supera el estrecho molde del llamado pretium doloris, que presupone necesariamente aptitud de la víctima para sentir el perjuicio. Por lo tanto, la pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la aptitud de encontrarse en una situación anímica deseable, es daño moral (Pizarro, Ramón D., “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, 2017-X, p. 13 y ss.).

Por otra parte, no existe una relación de “vasos comunicantes” entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial. El daño patrimonial no es accesorio ni conexo del daño extrapatrimonial, más allá de que muchas veces la prueba tenga el componente común de probar el evento dañoso. Son completamente independientes. Un hecho puede no causar daño patrimonial, pero sí tener una relevancia espiritual que se proyecte importantemente en el daño extrapatrimonial. A la inversa, puede haber daño patrimonial (v.gr., contractual) sin que exista afectación a la esfera extrapatrimonial (Molina Sandoval, Carlos A., “Daño resarcible”, publicado en La Ley online, cita online AR/DOC/216/2019).

Ahora bien, se ha aceptado que la determinación de la existencia del daño extrapatrimonial (esto es, su valoración) transita por senderos más flexibles que los del daño patrimonial, lo que se deriva de su particular naturaleza, claramente diferente a la de aquél y no sólo por las presunciones hominis, sino también por la regla res ipsa loquitur (“las cosas hablan por sí mismas”, consagrada expresamente en el art. 1744 in fine del CCCN).

Ocurre que por las reglas de la experiencia es más o menos sencillo concluir en que ciertos padecimientos y afecciones naturalmente se derivan de determinados hechos acreditados (Ossola, Federico A., “El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral. Dificultades y propuestas”, RCyS 2017XI-13).

A su vez, en lo relativo a la cuantificación del daño moral, el Máximo Tribunal ha resuelto que puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido. En otras palabras, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado a través de dinero, que funciona como un medio de obtener goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

Es cierto que el dinero no cumple una función valorativa exacta, pues el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011).

El artículo 1741, última parte, del Código Civil y Comercial de la Nación, ha captado esa realidad, al establecer que el monto de la indemnización por el daño extrapatrimonial “debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Al interpretar esa disposición, comparto plenamente la posición que ha expresado el jurista cordobés Ramón Daniel Pizarro: “el patrimonio actúa, de tal modo, como instrumento de recepción del valor económico que deriva de la indemnización del daño moral. Ese contenido económico se incorpora al patrimonio (…) con el propósito de alcanzar la finalidad perseguida: dar satisfacción al damnificado por la única vía posible, la económica” (Pizarro, Ramón D., “El derecho a la reparación del daño moral y su relación con el patrimonio”, Rubinzal Culzoni online, cita RC D 585/2021).

A todo ello agrego que coincido con la postura que admite que los magistrados pueden emplear, además de las satisfacciones sustitutivas o compensatorias, otros criterios complementarios a la hora de la fijación de su cuantía atendiendo a las particularidades del caso en concreto: por ejemplo, cuando el daño moral es consecuencia de una situación irreversible para el damnificado, tal como ocurre en aquellos supuestos en los cuales la víctima queda imposibilitada de procurarse placeres compensatorios o sustitutivos, como el caso de quien queda en estado vegetativo sin posibilidad de poder experimentar satisfacción o placer alguno (Barrientos Zamorano, Marcelo, “El resarcimiento por daño moral en España y Europa”, en El resarcimiento del daño moral en España y Europa, Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2007, ps. 59 a 61).

En definitiva, al aplicar esos principios al reclamo de la accionante, habré de tener en cuenta la entidad de las lesiones físicas y de las secuelas psicológicas sufridas por la damnificada (a cuyos porcentajes y características ya me referí precedentemente), sus condiciones personales (también ya analizadas) y la angustia y frustración que indudablemente le provocaron las consecuencias derivadas del hecho ilícito, con su consiguiente impacto en la vida cotidiana y de relación de la víctima. En consecuencia, voto por confirmar en $ 5.500.000, a valores vigentes al 25/11/2024, el resarcimiento del daño moral a favor de la demandante, suma que no considero excesiva en este caso concreto (art. 1741 del Código Civil y Comercial y art. 165 del Código Procesal).

5. Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado

El consorcio demandado y la aseguradora cuestionaron que se acordase a la actora $ 100.000 por gastos médicos, de farmacia y de movilidad, a valores vigentes al 25/11/2024.

Según el art. 1746 del Código Civil y Comercial, “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial (…) se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. De allí que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados. Ello es así, puesto que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio, sino en la atención del paciente.

Lo mismo acontece aun en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura de alguna obra social, ya que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que: “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por la actora” (CSJN, Fallos 288:139). En consecuencia, los magistrados tienen el deber de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato.

Sobre esas bases, y considerando lo indicado en los dictámenes periciales a los que ya hice referencia precedentemente, resulta razonable presumir que la actora debió realizar gastos en concepto de atención médica, compra de medicación y traslados, acordes a la entidad las secuelas que experimentó, como así también el daño sufrido por la ropa que vestía. Por ello, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas sobre este aspecto de la sentencia y confirmar en $ 100.000, a valores vigentes al 25/11/2024, la reparación de los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, monto que no juzgo excesivo en este litigio en particular (art. 165 del CPCCN).

VIII. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la accionante, rechazar los agravios del consorcio demandado y la compañía aseguradora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada en un 70% al accionado y la aseguradora y en un 30% al demandante, en función del modo en que prosperan los agravios de cada uno de los recurrentes (arts. 68, 69 y 71 del Código Procesal). Así voto.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, la Dra. Pérez Pardo y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve: Declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la accionante, rechazar los agravios del consorcio demandado y la compañía aseguradora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada en un 70% al accionado y la aseguradora y en un 30% al demandante, en función del modo en que prosperan los agravios de cada uno de los recurrentes (arts. 68, 69 y 71 del Código Procesal).

Difiérase la regulación de los honorarios de Alzada hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

F. A., G. V. c. Berkley International Seguros S.A. Uruguay y otros s/ sumarísimo

Comentado por por Alejandro Aldo Menicocci: Jurisdicción internacional en materia de seguros.

Rosario, 11 de marzo de 2025

Vistos:

Los autos caratulados “F. A., G. V. C/ Berkley International Seguros SA Uruguay y Otros s/ sumarísimo” (CUIJ 21-02965347-7), venidos a resolver el recurso de apelación en subsidio deducido por la actora contra la resolución dictada el 07/02/23 por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 1ª Nominación de Rosario, por la cual se declarara la incompetencia de este fuero, y

Considerando:

1. La cuestión que viene a resolución se circunscribe a analizar si los argumentos que dio el a quo para declararse incompetente por tratarse de un asunto que no debe ventilarse en la justicia provincial se ajustan a las constancias de la causa y al derecho aplicable.

2. El caso se inició en jurisdicción federal, pero el titular del Juzgado Federal nº 2 de Rosario se declaró incompetente por entender que no se verificaba ningún supuesto de competencia federal en la materia, ni en las personas ya que competencia federal por distinta vecindad sólo puede ser invocada en su favor por el aforado (aquí la demandada) ya que a nadie le está permitido declinar su propio fuero, todo en sintonía además con la posibilidad de todos los jueces argentinos de pronunciarse sobre las cuestiones constitucionales a las que refiere el art. 116 de la Constitución nacional (causas “Strada” y “Di Mascio”, referidos más recientemente en “F.J.W. Sociedad Anónima de Transporte c/misiones, Provincia de y otros s/Incidente de medida cautelar”, del 16/08/11).

3. Traído el caso a estos estrados, el juez a quo resolvió mediante decreto del 07/02/23 declarar su incompetencia por diversas razones, sosteniendo en concreto que “conforme la documentación que se adjunta, la póliza de seguros objeto de esta acción fue emitida en fecha 21/03/2020 en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay; que el actor constituyó domicilio a tales fines en calle Colonia …, Piso 2 Depto. 01 de esa misma ciudad; que los domicilios denunciados en el escrito inicial de los demandados corresponden al país mencionado; y (que) conforme lo dispuesto en el cláusula Nº 19 de las condiciones generales de la póliza mencionada en cuanto hace referencia al pacto de jurisdicción de la sede judicial de Montevideo Uruguay; no se verifican ninguna de las pautas de determinación de la competencia de este tribunal (conf. Art. 4, CPCCSF)”.

4. La actora interpuso revocatoria con apelación en subsidio, pieza en la cual desmiente que el demandante haya fijado el domicilio referido en el decreto en crisis, el cual, sostiene, corresponde al productor asesor de seguros demandado en autos Joani SRL, lo que surge de la póliza y de los seguros de cobro, no debiéndose eso a una declaración de parte sino a la emisión de una póliza con cláusulas predispuestas abusivas por parte de Berkley International Seguros SA Uruguay, quien sin su conocimiento modificó el domicilio real que denunciara al momento de contratar el seguro en calle Colón 3063 de Rosario.

Sostuvo por otra parte que aras de determinar la competencia, las pautas del art. 4 del CPCC resultan desplazadas en el caso porque, al haberse invocado la ley 24.240, debe estarse al art. 36 que establece la opción en favor del consumidor de elegir al juez competente entre el lugar del consumo o uso, el de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, o el del domicilio del demandado o de la citada en garantía.

Dijo que con relación al codemandado Joani SRL, quien se encuentra en situación de compromiso en la cadena de responsables que indica el art. 40 de la LDC, debe tenerse en cuenta el hecho probado del cobro de la prima en la ciudad de Rosario, que es el domicilio real del actor y el lugar donde siempre estuvo fondeada la embarcación y donde acaeció el siniestro.

Reclamó la aplicación al contrato de seguro de normas dictadas en el Mercosur que establecen que la competencia está signada por el lugar del hecho y que otorgan la opción de prórroga en favor del asegurado e invoca la aplicación del art. 7 del Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito entre Estados Partes del Mercosur.

5. El juez a quo rechazó la revocatoria y concedió la apelación bajo los siguientes argumentos:

a) según surge del escrito de demanda y de la documentación adjuntada con el mismo, la pretensión esgrimida en autos reconoce como antecedente un contrato de seguro cuya póliza fue emitida en la República Oriental del Uruguay, contando tanto la aseguradora como el productor de seguros con domicilio en dicho país;

b) no es correcto el planteo de la actora cuando sostiene que el contrato en cuestión es un contrato de consumo y que, por ello, resulta competente el juez del domicilio del consumidor por así disponerlo el art. 36 de la ley 24.240 pues al tratarse de un contrato celebrado en una nación extranjera, no puede considerarse sin más que el mismo se encuentre amparado por la legislación consumeril argentina, y cabe estarse a lo reglado en el último párrafo del art. 2.655 del Código Civil y Comercial, en cuanto establece que “los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración”, siendo que respecto de dicho lugar de cumplimiento de la póliza y de las condiciones generales de contratación acompañadas surge que el pago del premio “se hará en las oficinas del asegurador” (cláusula 14, f. 24), que como se dijo es en Montevideo; y, a su vez, al haberse celebrado el contrato en aquella ciudad, debe interpretarse que es ese el lugar de cumplimiento de las restantes obligaciones asumidas por ambas partes;

c) no se ha invocado ni mucho menos probado ninguna de las demás pautas que establece el citado art. 2.655 para la aplicación de la legislación local, a saber: realización de publicidad o actividad en el Estado del domicilio del consumidor; recepción del pedido en el Estado del domicilio del consumidor; inducción al consumidor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; contrato de viaje que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento; y en tales condiciones cabe descartar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor argentina al contrato señalado, con lo que no puede determinarse la competencia del tribunal conforme a la pauta de atribución propuesta por la demandante que surge de dicha normativa;

d) el art. 2.654 del CCCN, en lo referido a la jurisdicción, dispone: “Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual”. Y aquí de la compulsa de la póliza adjuntada digitalmente surge con claridad que el lugar y fecha de su libramiento es: “Montevideo, 23/03/2020”; en cuanto al domicilio de los demandados, esto es, la aseguradora Berkley International Seguros SA Uruguay y el productor Joani SRL, es la propia actora quien indica que éstos se ubican, respectivamente, en calle Juncal … 1º Piso, y en Colonia … piso 2 201, ambos de Montevideo; y también el lugar de cumplimiento del contrato debe ubicarse en la ciudad de Montevideo; siendo que las restantes pautas que prevé la norma (entrega de bienes, cumplimiento de la obligación de garantía, y lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato) no se presentan en el caso bajo análisis.

6. Elevados los autos, la actora expresó agravios entre fs. 63 vta. y 75, reiterando, profundizando y ampliando los argumentos que ya esgrimiera en la revocatoria en ocho agravios, pieza a la cual nos remitimos en honor a la brevedad y en función de la dispensa otorgada por el art. 244, inc. 3º del CPCC.

7. A fin de resolver los diversos agravios expresados por la recurrente cabe principiar por recordar que, por un lado, y tal como lo expresa nuestro más Alto Tribunal nacional: “los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso” (CSJN, Fallos; 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.), y por el otro, a fin de resolver cuestiones de competencia corresponde atender al relato de los hechos contenido en la demanda, indagar respecto de la naturaleza y origen de la pretensión y, luego, en tanto se ajuste al relato de los hechos, al derecho que se invoca (CSJN, 06/06/23, “Gorenstein, Marcelo Ricardo c/ Telecentro S.A. s/ daños y perjuicios”).

7.1. En cuanto al derecho aplicable, cabe principiar por recordar que de acuerdo al art. 30 del Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional de Montevideo de 1940: “(S)on competentes para conocer de las acciones que se deduzcan en virtud del contrato de seguros, los jueces o tribunales del Estado del domicilio de las sociedades aseguradoras, o, en su caso, los de sus sucursales o agencias”.

Ya en cuanto a los hechos invocados y sumariamente probados, cabe decir que más allá de que –de acuerdo con los hechos sostenidos en la demanda– podría acreditarse la realización de actos en la República Argentina, no puede de ellos extraerse una modificación de la ley aplicable debido a lo dispuesto por el art. 28 del mismo tratado, que regla “Los contratos de seguros se rigen por las leyes del Estado en donde está domiciliada la sociedad aseguradora, o sus sucursales o agencias: en tal caso, las sucursales o agencias se considerarán domiciliadas en el lugar en donde funcionan”.

7.2. Prosiguiendo con el derecho aplicable al caso, pese a no resultar aplicable el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual (“Art. 2. El ámbito de aplicación del presente Protocolo excluye:.. 8. los contratos de seguros”), podría prorrogarse la jurisdicción, pero tal prórroga operaría recién después de producido el emplazamiento y la aceptación de tal prórroga por parte del demandado, que debe expresarse en forma positiva y no ficta. Esta posibilidad emerge de lo dispuesto en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1.940, que reza: “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio.

“Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

“Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.

“La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.

Como lo enseña la más encumbrada doctrina sin conmover la exégesis literal del precepto recién citado: “La prórroga no puede concertarse sino después de promovida la acción” (Werner Goldschmidt, “Derecho Internacional Privado – Derecho de la Tolerancia”, 10ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2.009, p. 886; Inés Mónica Weinberg de Roca, “Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras”, Astrea, Buenos Aires, 1.994, p. 8).

7.3. En este contexto, resulta claro que una declaración a priori de incompetencia de este fuero resulta prematura, pues de conformidad al art. 56 recién citado, podrá la demandada, al ser emplazada, aceptar la jurisdicción internacional argentina en la modalidad admitida por el Tratado y entonces es claro que, por un lado, el Juzgado Federal inicialmente requerido hizo bien en declararse a priori incompetente, pues el aforado es el extranjero, no el local y si éste decide no demandar ante tribunales extranjeros debe demandar ante la justicia ordinaria local, aguardando la aquiescencia expresa –y por ende no ficta– del extranjero respecto de la prórroga de competencia.

Desde luego, y como surge de lo resuelto por esta Sala –en diferente integración– in re “Frigorífico Paladini SA c/ Meccar Impianti SRL s/ ordinario”, auto nº 668 del 28/12/06 y de lo expuesto por encumbrada doctrina (ver “Competencia federal en los casos en que es parte un extranjero. Allanamiento y régimen de costas”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2, Zeus, 2.004, pp. 45/52), si el aforado se opusiera a la prórroga de la competencia no cabe carga en costas, ya que el art. 251 del CPCC, al cargar las costas al vencido alude a ‘culpa’ en el allanamiento, y solo hay culpa cuando hay posibilidad de elección.

En síntesis, si el extranjero demandado ante el foro local plantea la incompetencia con base en la existencia de una cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros y, al mismo tiempo, en el fuero de extranjería previsto por el art. 116 de la Constitución Nacional, el tribunal provincial deberá declarar su propia incompetencia en base a este último presupuesto, no pudiendo dirimir la cuestión de la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros con base en la legislación provincial ya que esta cuestión corresponde que sea considerada, en cuanto a su validez, por la justicia federal.

8. En mérito de lo expuesto, corresponde revocar el auto apelado y declarar provisoriamente la competencia de la justicia provincial y del a quo en particular.

Por ello, resuelvo: Revocar la resolución apelada, declarando provisoriamente la competencia del a quo para intervenir en los presentes.

Insértese, agréguese copia y hágase saber (autos: “F. A., G. V. C/ BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS SA URUGUAY Y OTROS S/ SUMARÍSIMO”, CUIJ 21-02965347-7). – Oscar R. Puccinelli (Sec.: Alfredo R. Farías).

J., L. P. c. Ochoca Obra Social Choferes Camiones y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 12 días del mes de febrero del año 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “J., L. P. c/ Ochoca Obra Social Choferes Camiones y otros s/ Daños y perjuicios -Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 23/8/2023 hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por L. P. J., por lo que condenó a M. L., Obra Social de Choferes de Camiones y las aseguradoras Noble Compañía de Seguros Sociedad Anónima, Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA y Federación Patronal Seguros S.A. –estas tres últimas en los términos de los seguros contratados– a abonarle la suma de $ 2.520.000, más intereses y costas. Por otro lado, rechazó la acción respecto de Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, con costas. Contra dicho decisorio apelaron la actora, los codemandados L. e IARAI S.A. y la aseguradora Federación Patronal.

Los agravios de la reclamante fueron contestados por Noble Compañía de Seguros; los de L. fueron contestados por la actora y por Federación Patronal; y las respectivas quejas de IARAI S.A. y Federación Patronal fueron contestadas por la reclamante. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. Agravios

a. La actora se queja en lo atinente a la franquicia y límite de cobertura de las tres compañías aseguradores pues considera que le son inoponibles a su parte. Además, reprocha que se le impusieran las costas por el rechazo de la acción respecto del Sindicato de Choferes de Camiones.

b. Por su parte, la codemandada L. cuestiona la responsabilidad que se le endilgó en el hecho de autos. Esgrime que la atención que le brindó a la accionante por consultorios externos con fecha 22/2/2010 fue adecuada y acorde al lex artis –conforme la pericia médica–, por lo que la consecuencia del daño fue el obrar de la propia actora, quien al día siguiente emprendió un viaje a la República del Paraguay sin contar con el alta médica. En ese sentido, considera que se encuentra probado el abandono de tratamiento y con ello la responsabilidad exclusiva de la víctima.

En subsidio, critica la procedencia y cuantía de las partidas indemnizatorias, el límite de cobertura y la tasa de interés fijada en el fallo apelado.

c. IARAI S.A. se agravia por la responsabilidad que se les endilgó a las accionadas –por motivos similares expuestos por la Dra. L.–, siendo que la pericia médica estableció la rectitud del obrar médico institucional y que la actora abandonó el tratamiento en contra de la indicación médica, emprendiendo un viaje a Paraguay sin el alta definitiva. Entiende que la sentencia de grado contiene un yerro importante al asignar a la declaración testimonial el mismo valor probatorio que a la pericia judicial.

Subsidiariamente, solicita que los rubros indemnizatorios se ajusten a los montos pretendidos en la demanda o, en caso de confirmarse, se apliquen intereses sólo a partir de la fecha de la sentencia. A su vez, que las costas del proceso se impongan a la actora.

d. Finalmente, Federación Patronal Seguros S.A. también se agravia de la responsabilidad achacada a su asegurada Dra. L. puesto que la pericia médica corrobora la diligencia en la atención realizada el 22/10/2010. Y, por el contrario, que el actuar de la actora al emprender un viaje al día siguiente sin el alta médica definitiva se constituyó en la exclusiva causa del daño.

En subsidio, solicita el rechazo de las partidas reconocidas por incapacidad y daño moral, así como lo decidido en torno a la tasa de interés.

III. Decisión de la anterior magistrada

Existen ciertos hechos que se encuentran fuera de discusión en la litis, particularmente que la actora se internó con fecha 11/2/2010 en el Sanatorio 15 de Diciembre III con diagnóstico de colecistitis aguda; que el 13/2/2020 se le efectuó una colangiopancretografía retrógrada endoscópica y papilotomía; que el día 17/2/2010 se programó una cirugía de colepap (colecistectomía laparoscópica) por el diagnóstico pre-operatorio de litiasis vesicular, que estuvo a cargo de la Dra. P. y en la que intervino la codemandada Dra. L. como ayudante; y que al día siguiente el 18/2/2010 el Dr. P. otorgó el alta sanatorial y control por consultorio externo de cirugía.

Tampoco se discute que en el control por consultorio externo el 22/2/2010 la codemandada Dra. L. registró en la ficha de la historia clínica “…postoperatorio de colecistectomía laparoscópica más hepatopatía. Supuración herida epigástrica. Tolera dieta. Cito a control. Solicito laboratorio control…”. Al día siguiente, el 23/2/2010, la actora emprendió un viaje en auto a la vecina República de Paraguay, donde ese mismo día presentó dolor abdominal, palidez de piel y mucosa, por lo que a los pocos días debió ser intervenida de urgencia en un centro privado por un cuadro de abdomen agudo, con todas las consecuencias que de ello se siguió.

La Sra. Juez de grado juzgó que la controversia radicaba en determinar si en la atención por consultorios externos el 22/2/2010 la Dra. L. omitió observar los recaudos que deberían haberse adoptado durante dicha consulta, obviando los síntomas que la parte actora afirmó ya que presentaba y que había puesto de manifiesto (v.gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel), lo que hubiera permitido diagnosticar la presencia de un absceso abdominal post quirúrgico o un abdomen agudo postquirúrgico.

En ese sentido, la anterior Magistrada evaluó las apreciaciones periciales para afirmar en un primer momento que “…podría anticiparse que no existió negligencia médica en la especie que justifique una sentencia condenatoria…” pero que, valorando el dictamen junto con la declaración testimonial prestada por la Sra. C. A. Á. (quien dijo haberla acompañado en la consulta del 22/2/2010 y dio cuenta tanto del estado de salud de la actora para ese momento como de la precaria atención brindada), se podía tener por comprometida la responsabilidad de la Dra. L.

En efecto, la sentenciante concluyó que cuando la actora concurrió a la consulta médica objeto de autos, presentaba síntomas compatibles con el cuadro que terminó de desencadenarse –o agudizarse– poco tiempo después. Que, a raíz de esto, la médica pudo haber empleado los medios necesarios para diagnosticar –o bien descartar– el cuadro de abdomen agudo y, en su caso, haber adoptado una conducta que inicial permitiera mejorar el pronóstico.

En definitiva, consideró que se encontraba probada la culpa médica ya que, existiendo signos que podrían haber indicado un cuadro de abdomen agudo cuanto menos incipiente-, no adoptó la conducta referida en la pericia. En consecuencia, juzgó responsables a la Dra. L. junto con Obra Social de Choferes de Camiones y IARAI S.A. (explotadora del consultorio externo). Por el contrario, rechazó la acción promovida contra el Sindicato de Choferes de Camiones debido a que es una persona jurídica diferente a la obra social que no tuvo injerencia en los hechos debatidos en autos.

Vale destacar igualmente que, previo a adentrarse en el análisis de las partidas indemnizatorias, la Magistrada remarcó que la omisión de la conducta médica implicó una pérdida de chance que impidió abordar el cuadro en forma prematura. Por lo demás, que tampoco podía soslayarse que “… no surge elemento alguno que indique que a la actora le fuera concedida el alta médica. Tampoco, que haya existido alguna indicación que dejara sin efecto el reposo de treinta días asentado en la epicrisis. Y, mal podría considerarse que un viaje de las características del emprendido por la actora implicó mantener el estado de reposo…”.

IV. Aclaración preliminar

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

V. Encuadre jurídico de la responsabilidad médica

a. En primer término, habré de señalar que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual y regidas, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil.

Son presupuestos de la responsabilidad médica la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médicolegales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367).

Se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; esta Cámara Sala C, LL 115-116).

Lo cierto es que en esta clase de obligaciones de medio, el deudor no se compromete a un resultado, contrariamente a lo sostenido por los actores en sus quejas, sino que ponía de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, el cual, sin embargo no fue asegurado por el deudor. De ahí, que se diga que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, entendida esta en sentido amplio.

Mosset Iturraspe puntualiza que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos: antes de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella, y después de concluida, e indica que “Va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento” (conf. Responsabilidad Civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág.125).

La responsabilidad del médico es subjetiva y se vincula con el deber de diligencia en su obrar. Debe responder por su negligencia, imprudencia o impericia cuando éstas además tuvieran relación de causalidad con un daño, quedando a cargo del reclamante la prueba de esa la imprudencia, impericia o negligencia médica. Establecida la responsabilidad del médico, ello acarrea por vía de consecuencia la del nosocomio donde se prestó el servicio médico y de la obra social.

b. En líneas generales, podría sostenerse que quien alega el incumplimiento de su obligación por parte del médico, tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

En el mismo sentido se dijo que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente –en sentido amplio–, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Siendo ello así, nada impide que pueda exigirse entonces al profesional médico involucrado en la litis una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos.

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (esta Sala, “Cortinas Verde Rosa, Manuel Jorge Darío c/ Berkley Internacional Art SA y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/8/2021). Ello encuentra sustento en la actualidad en lo dispuesto por el art. 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque no resulte de aplicación al presente proceso (conf. art. 7 de dicho cuerpo normativo).

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).

VI. Las probanzas de la litis

Conforme estableció la Sra. Juez de grado, la cuestión a dilucidar es si la Dra. L. tenía los elementos necesarios en la atención por consultorios externos del 22/2/2010 para conocer la infección que aquejaba a la actora, que se manifestó al día siguiente en la República del Paraguay y por la que debió ser intervenida quirúrgicamente en el país vecino.

Así, la actora manifiesta que acudió sintiéndose mal físicamente, con dolores agudos abdominales –lo que hacía presumir la existencia de un cuadro infeccioso abdominal– y que la médica la habría referido que eran consecuencias normales de la operación, omitiendo el examen físico de rigor y retirándose la reclamante del consultorio con el alta definitiva.

En cambio, los emplazados niegan el cuadro en el que habría concurrido a la consulta, sostienen que la atención de la médica fue adecuada, que se indicaron controles sin otorgar el alta definitiva y que la actora abandonó el tratamiento, además de no respetar la indicación de guardar reposo por treinta días posteriores a la cirugía.

a. En el caso, la existencia de la prueba pericial médica efectuada a fs. 552/556 por la perito designada de oficio, Dra. M. A. M., resulta decisiva para formar convicción al juez en este lamentable conflicto (conf. arts. 165, 386 y 477 CPCC).

La experta, luego de revisar a la actora junto con los estudios complementarios requeridos y tras realizar una reseña de los antecedentes médicos de la actora, dio respuesta a los puntos periciales de las partes.

Afirmó que se aplicaron las técnicas correctas para la intervención quirúrgica por litiasis biliar según surge de la historia clínica (v. rta. 1 actora y rta. 3 Noble S.A.), aunque ninguna práctica quirúrgica está totalmente libre de complicaciones o intercurrencias (v. rta. 12 L.). La cirugía del 17/2/2020 en la que la Dra. L. participó como ayudante se realizó conforme el lex artis y no hay registro de complicaciones intraoperatorias. Surge de la Epicrisis que la paciente tenía indicación de reposo por treinta días (v. rtas. 3 y 4 IARAI S.A.).

Indicó que el alta sanatorial del 18/2/2020 fue otorgada por el Dr. P. (v. rta. 7 L.) pero que no había constancia documental de que la actora hubiese recibido el alta médica (v. rta. 2 actora). Conforme explicó al responder las impugnaciones de la accionante, el alta otorgado el 18/2 fue sanatorial, es decir, confirma que la paciente se encuentra en condiciones de irse de la institución de salud y continuar con el postoperatorio en el hogar. Sin embargo, destacó en negrita que ello no implica el alta médica, que es la que se otorga cuando finalizó el postoperatorio. Fue por ese motivo que se aclaró que debía continuar con controles por Consultorios Externos. Y señaló la perito que, en el caso de una cirugía vesicular simple con un postoperatorio sin complicaciones, el alta médica suele darse al mes de la cirugía. Fue por ello que la Dra. L. registró el 22/2/2010 en la historia clínica “cito a control”.

Retomando con el dictamen, y específicamente en lo que hace a la mencionada atención de la codemandada Dra. L. por consultorios externos el 22/2 –que fue la última atención que recibió antes de abandonar el país–, expuso la perito que de la información presente en la ficha no se evidencia que se hubiesen reconocido signos de abdomen agudo; la médica solicitó exámenes de laboratorio y citó a la actora para su control (v. rtas. 8, 9 y 13 L.). Afirmó que los estudios de laboratorio podrían eventualmente haber objetivado síntomas como los mencionados por la reclamante (v. rta. 3 actora).

Al contestar las impugnaciones de la actora –cuestión que luego retomaré– indicó que el análisis de laboratorio no es una simple práctica de control, sino que es de buena práctica y seguramente los pidió para comprobar la disminución y/o normalización de los valores de fosfatasa alcalina y transaminasas que se encontraban elevados antes de la intervención quirúrgica. Fue por ese motivo que la Dra. L. consignó en la historia clínica “postoperatorio de colecistectomía laparoscópica más hepatopatía” (la negrita pertenece a la perito).

En otro orden de ideas, refirió que la sintomatología (v. gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel) es propia del cuadro clínico de abdomen agudo, que puede ser quirúrgico o médico (v. rta. 2 actora). El protocolo médico frente a dichos síntomas se bifurca en dos situaciones diferentes, según si existe descompensación hemodinámica o no. En este último caso –que sería eventualmente la situación de la actora el 22/2/2010–, se debería proceder a practicar un estudio ecográfico del abdomen y diversos análisis de laboratorio, como hemograma, gases en sangre, glucemia, uremia e ionograma (v. rta. 4 actora).

Por otra parte, sostuvo que no constaba evidencia de ningún permiso médico otorgado por la Dra. L. para que la actora efectuara algún viaje durante el postoperatorio de la cirugía del 17/2/2020 (v. rta. 10 L.). Agregó que la paciente había efectivamente abandonado el tratamiento con su viaje a Paraguay (v. rta. 8 IARAI S.A.), lo que resulta ser una conducta errónea e incorrecta que puede llevar a consecuencias no deseadas para la salud del paciente, toda vez que el galeno desconoce su situación evolutiva (v. rta. 14 L.).

En definitiva, la perita médica afirmó que los diagnósticos y tratamientos médicos fueron adecuados a los estados clínicos que fue presentado la paciente (v. rta. 3 Sindicato de Choferes y Obra Social de Choferes).

Concluyó que la actora presenta una incapacidad total y permanente del 34,26% de la T.O., que se corresponde en un 17,76% a las cicatrices en tórax, hermitórax izquierdo, hipocondrio derecho, en flanco derecho y subxifoidea; y el restante 16,5% a la secuela de empierna pleural con prueba funcional respiratoria alterada.

En cuanto al nexo causal, entendió que dichas lesiones se relacionan verosímilmente “con el siniestro de autos” (v. “Estimación del Grado de Incapacidad”), luego dijo que se relaciona “con los hechos narrados en el escrito de demanda” (v. rta. 9 actora), para luego estimar que se debían a “todas las intervenciones quirúrgicas que padeció, donde la Dra. L. no participó como cirujano” (v. rta. 12 Federación Patronal).

El dictamen médico mereció diversas impugnaciones de la Obra Social de Choferes de Camiones (fs. 568), Federación Patronal Seguros (fs. 569/570), Noble Compañía de Seguros (fs. 572/573), parte actora (fs. 575/580) y IARAI S.A. (fs. 581), todas las cuales fueron contestadas por la experta.

En lo que aquí interesa, me detendré en las impugnaciones que realizó la accionante. La perito le contestó –conforme reseñé precedentemente– que no es lo mismo el alta sanatorial que el alta médica definitiva, y que el pedido de análisis de laboratorio no constituye una simple práctica de control. A ello agregó, cuando la reclamante observó que era evidente que había concurrido a la revisación del 22/2/2010 con una alta sintomatología equiparable a una sepsis abdominal, que “… de la lectura de la historia clínica no surge evidencia de que la actora padeciera el 22 de febrero de un cuadro severo, tal como lo es la sepsis a punto de partida abdominal. Este cuadro genera intenso dolor abdominal que aumenta con los movimientos, por ejemplo los del vehículo de transporte, por lo tanto es poco probable que hubiera aceptado viajar en condiciones de esa índole. También suele acompañarse de hipotensión arterial, lo que no es compatible con la posibilidad de permanecer sentada largas horas…”.

Hasta allí lo dictaminado por la perito en estos actuados.

No es ocioso recordar que en casos como el presente, en los que estamos frente a una acción originada en una práctica médica, resulta fundamental recurrir a lo dictaminado por los expertos médicos que prestan intervención en autos, ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 CPCCN).

A tal fin, es claro que los dictámenes médicos son de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesoran sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

b. El otro elemento de prueba que la Sra. Juez de grado valoró para endilgar responsabilidad a los accionados es el testimonio de la amiga de la actora, la testigo C. A. Á., quien dijo haberla acompañado junto con la madre de aquélla a la atención del 22/2/2010. Declaró que “…antes de que se fueran de viaje ella se sentía mal… fue al médico, le dijo que era la vesícula, la operaron, después de eso ella siguió con unos dolores y fue a una consulta médica, la acompañó la madre y yo también… querían viajar, para asegurarse bien fueron al médico, y la doctora le dijo que ella ya estaba bien, más allá de que se sentía un poco mal, tenía un aspecto amarillento… la doctora le dijo que estaba todo bien igual, sin revisarla ni nada, solamente la había mirado (min. 5.04)… después de eso ella salió y viajaron, muy bien no se sentía pero viajaron igual… y después de ahí ya fueron cosas que me fui enterando porque yo no viajé (min. 5.23)…”. Agregó que el viaje a Paraguay fue un viaje familiar (min. 10.16).

VII. La solución del caso. El abandono de tratamiento

Del análisis de este cuadro probatorio conforme las reglas de la sana crítica (arts. 386, 456 y 477 CPCCN), juzgo que no se encuentra acreditada la mala praxis imputada a la Dra. L.

Me explico en los párrafos siguientes.

En primer lugar, porque la pericia médica fue contundente al determinar que no existió un error de diagnóstico en la atención brindada el 22/2/2010, sino que aquella se brindó conforme a la lex artis.

La experta descartó que la paciente se hubiese presentado al consultorio externo con la sintomatología que acusó en la demanda y que refirió la testigo Ávalos (v.gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel) ya que resultaba “poco probable” que con ese cuadro decidiera realizar un viaje en automóvil de más de 1000 km. a la República del Paraguay, con el intenso dolor que implicaría permanecer sentada durante tantas horas en un vehículo en movimiento.

Por otra parte, no puede soslayarse –tal como lo reconoció la anterior Magistrada– que en el caso hubo un evidente abandono de tratamiento. Fue así el propio hecho de la víctima el que desencadenó efectos tan nocivos, al haber decidido motu proprio emprender el viaje sin el alta médica al día siguiente de la atención con la Dra. L.

A pesar de que en el escrito de demanda la actora manifestó que hizo ese viaje porque ya había recibido el alta definitiva, ello ha quedado completamente desmentido a estas alturas ya que tenía indicación de reposo por treinta días desde la intervención quirúrgica del 17/2/2010. Además, la Dra. L. la había citado para un nuevo control y para que se realizara análisis de laboratorio, los que hubieran servido para objetivar los síntomas mencionados, pero nunca se realizaron por el viaje emprendido el 23/2/2010.

Conforme explicó la perito médica no es lo mismo el alta sanatorial (que la actora recibió el 18/2/2010) que el alta médica definitiva, que en circunstancias normales se hubiese otorgado a los treinta días de la cirugía. Por lo demás, la experta dio cuenta acerca de las consecuencias nocivas que el abandono de tratamiento tiene en la salud del paciente en un caso como el presente.

En ese sentido, la declaración de Ávalos no hace más que confirmar que la accionante tenía la intención de realizar ese viaje familiar a Paraguay como efectivamente ocurrió. Pero no surge ni de la declaración ni de la historia clínica que tal decisión hubiese sido comunicada a la médica ni autorizada por ella, lo que tampoco parece lógico porque no había transcurrido ni una semana de la operación.

Considero entonces que la citación a un nuevo control y la orden de estudios de laboratorio hubiese permitido conocer el desarrollo de la patología y tratarlo adecuadamente dentro del período postoperatorio, ya sea por vía quirúrgica o médica (v. dictamen, rta. 2 actora). Pero nada de esto sucedió porque la reclamante decidió abandonar el tratamiento por su propia voluntad y realizar un venturoso viaje contraindicado médicamente.

La reseña precedente demuestra en forma notoria que la paciente, conociendo la gravedad de su enfermedad y las prácticas médicas que se le habían realizado antes de la atención por consultorios externos (me remito a la historia clínica secuestrada al Sanatorio 15 de Diciembre III), decidió abandonar el reposo recomendado antes de cumplida una semana de la intervención quirúrgica. Al día siguiente de ser atendida por la Dra. L., que la citó a nuevo control y solicitó estudios de laboratorio, emprendió un viaje de más de 1000 km. a Paraguay.

Entonces, no encuentro demostrado que la reclamante hubiese sido desatendida luego de la intervención quirúrgica sino que, por el contrario, ella por decisión propia decidió incumplir las prescripciones médicas, por lo que su propio obrar ha fracturado el nexo causal endilgado a los accionados.

Va de suyo que el médico, para poder arribar a un conocimiento acabado y generalizado de la situación en la cual se presenta el paciente, requiere de un arduo trabajo de indagación, dotado de una serie minuciosa de preguntas, exámenes y análisis, cuya extensión dependerá de cada caso en particular. Pero para que el diagnostico resulte certero es necesario que el paciente preste su más amplia colaboración, sin reservas, reticencias ni ocultamientos. Corolario de lo expuesto es que, si el paciente incumple el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas por el facultativo, es precisamente su conducta, comportamiento u obrar, la causa eficiente del menoscabo. Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód. Civil, “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna” (conf. Prevot, Juan Manuel, “La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/941/2009).

En términos normativos, nada obsta a que el paciente debidamente informado de su cuadro clínico decida conforme el principio de autonomía (también denominado de autodeterminación o de respeto a las personas) acepte o rechace un tratamiento específico, o seleccione uno alternativo. En este orden, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos 316:479; 324:5; 335:799; 338:556; entre otros).

Asimismo, este principio ha sido receptado por la Ley de Derechos de los Pacientes nº 26.529 y sus modificatorias bajo la denominación de “autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 2 incs. c y e) en tanto toda persona capaz es libre para adoptar decisiones en lo que se refiere a su vida y a su salud; lo que hoy encuentra sustento además en el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 59).

Pero el respeto del derecho de la persona de ser autorreferente no significa que cada uno, en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, en ejercicio de su autonomía, pueda escapar a los efectos disvaliosos que provocan las decisiones que adopta o los actos que realiza (conf. Caputto, María Carolina, “Eximición de responsabilidad en un reclamo de mala praxis médica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2544/2014).

En este sentido cabe recordar que, así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnificado debe soportar la carga, como imperativo del propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el agravamiento del daño (conf. Zavala de González, Resarcimiento de daños, T. 4, p. 292). Quien padece un daño debe tomar medidas razonables, a la vista de las circunstancias del caso, para limitar su alcance –en la medida de lo posible–, pues el perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable (conf. Gómez Calle, Esther, “La contribución de la víctima a la causación del daño”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/1780/2013).

El art. 1710 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación –que aunque no resulte de aplicación al caso sirve como una valiosa pauta interpretativa– consagra normativamente la carga de la víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. La víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnización de perjuicios (o de su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables (conf. Picasso, Sebastián, y Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, 1º ed., 1º reimp., Buenos Aires, La Ley, 2022, T. I, págs. 111/113).

Sin embargo, la antes denominada “culpa” de del paciente, que se trata de un comportamiento subjetivo (art. 512 CC) u hoy llamado “hecho” del damnificado que prescinde del factor de atribución (art. 1729 CCC), puede, en determinadas condiciones, eximir de toda responsabilidad al profesional actuante, ya que aquella conducta de la víctima es de tal envergadura que genera una nueva relación de causalidad excluyente de la práctica médico-asistencial (conf. Ghersi, Carlos Alberto, y Weingarten, Celia, “El diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2958/2009).

En definitiva, considero que en el presente caso no se demostró impericia o negligencia de la profesional médica, ni error en el diagnóstico o tratamiento, sino por el contrario, que la actora fue quien se colocó en esa situación, primero desoyendo las estrictas instrucciones médicas posteriores al primer acto quirúrgico, y luego no concurriendo a la nueva citación de control ni realizándose los estudios de laboratorio, haciendo abandono del tratamiento.

Juzgo así que la atención de la Dra. L. se desarrolló conforme la lex artis y que, en cambio, fueron los incumplimientos de la damnificada los que tuvieron la incidencia causal decisiva en la mala evolución de su patología, ya que al abandonar el tratamiento se ocasionaron los daños por los que reclama. No puede descartarse que, de haber seguido correctamente las prescripciones médicas ordenadas, la administración de antibióticos hubiese permitido una evolución favorable de la enfermedad (v. pericia médica, rta. 2 actora), sin que sea necesario el sometimiento a las nuevas intervenciones que debió realizarse en el país vecino y las posteriores en el territorio nacional.

Por las razones expuestas, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia y se rechace la demanda incoada en todos sus términos. En consecuencia, el tratamiento de los restantes agravios de las partes deviene abstracto.

VIII. Costas

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En los casos de mala praxis médica ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los reclamantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca toda la verdad de lo ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

Al ser así, propiciaré a mis distinguidos colegas que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado y las comunes por mitades –incluidas las generadas por la intervención del Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires–, debido a que las particulares circunstancias de autos me llevan a inferir que la actora litigó convencida de su derecho y de buena fe, sobre todo si valoro que el cuadro de abdomen agudo efectivamente existió. De ahí que entiendo que se encuentre configurado el supuesto de excepción que contempla el art. 68, segundo párrafo, del CPCCN.

IX. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio: Revocar la sentencia apelada y disponer en consecuencia el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Revocar la sentencia apelada y disponer en consecuencia el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321-146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa procesal concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. Esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Sobre dicha base es que, en lo que se refiere al marco legal aplicable, es que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera y segunda etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvieron principio de ejecución, mientras que la tercera etapa se desarrolló íntegramente bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes.

Al ser ello así, no corresponde dentro del marco de la ley anterior (y para la etapa antedicha), la aplicación de la Unidad de Medida Arancelaria consagrada por la ley 27.423.

III. Dicho esto, es de señalar que, en los supuestos de rechazo de demanda debe computarse como monto del juicio el valor íntegro de la pretensión (conf. Fallo Plenario “Multiflex S.A. c/ Consorcio de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios pág. 509).

Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa. Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re “Samudio de Martínez Ladislao c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” (20-4-2009), reducido en un 30 % (arg. art. 22 de la ley 27.423).

Asimismo, se tendrá en cuenta, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por los profesionales y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432 y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, y cctes. de la ley 27.423, y valor del UMA conforme Res. SGA 3495/24 y Ac. 39/24 CSJN.

En consecuencia, regúlanse los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. L. V. F., en la suma de pesos cien mil ($ 100.000), por su actuación en parte de la primera etapa del proceso. Los de la Dra. F. C. V., letrada patrocinante de la parte actora y a partir de fs. 324 como apoderada, en la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000), por su actuación en parte de la primera y segunda etapa del proceso y en la cantidad de 4 UMAs ($ 265.744), por su labor en la tercera etapa. Los del Dr. F. G. Di M., letrado patrocinante de la parte actora en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), por su labor en parte de la segunda etapa del proceso.

Los de los Dres. M. A. M. y G. F. V., letrados apoderados de la codemandada Obra Social de Choferes de Camiones en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. M. A. M. por su labor en la tercera etapa del proceso.

Los de los Dres. L. R. R., N. D. L. y A. I. S., letrados apoderados del codemandado IARAI. S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso.

Los del Dr. D. M. C. R., letrado apoderado del codemandado Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y empleados del Transporte Automotor de cargas, logística y servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso.

Los de las Dras. I. G. C. y N. del P. V., letradas apoderadas de la codemandada L., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. I. G. C. por su labor en la tercera etapa del proceso.

Los del Dr. J. I. L., letrado apoderado de la citada en garantía Noble Compañía de Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), por su labor en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180), por su actuación en la tercera etapa.

Los de los Dres. A. E. C. y N. T., letrados apoderados de Caminos Protegidos Compañía de Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en la primera y segunda etapa del proceso.

Los de las Dras. A. C. S. y Y. F. C. P., letradas apoderadas de Federación Patronal Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. A. C. S., por su labor en la tercera etapa del proceso.

IV. En cuanto a los honorarios de las peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad, extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCCN).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de las peritos: médica Dra. M. Á. M., psicóloga Lic. L. A. C. en la suma de pesos doscientos noventa y siete mil ($ 297.000), para cada una de ellas.

V. Respecto de la mediadora, Dra. M. L. C., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 1467/11 – 2536/15, Anexo I, art. 2º, inc. e) –según valor UHOM desde el 1/12/24– se establece el honorario en la suma de pesos ciento cincuenta mil quinientos sesenta ($ 150.560), que equivalen a la cantidad de 16 Uhom.

VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios de la Dra. F. C. B. en la cantidad de 3,70 UMAs ($ 245.813,20). Los de la Dra. I. G. C. en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40). Los de la Dra. L. R. R., en la cantidad de 2,90 UMAs ($ 192.664,40). Los de la Dra. A. C. S. en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40). Los del Dr. J. I. L., en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40), (Art. 30, ley 27.423).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

D. B., A. L. c. J., L. y otro s/ daños y perj. por uso automot. (c/ les. o muerte) (sin resp. est.)

En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “D. B. A. L. C/ J. L. Y. OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” [causa nº 171.614]”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi, Roberto J. Loustaunau y Alfredo E. Méndez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Es justa la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2023 en lo que hace a la atribución de responsabilidad?

2ª) En su caso, ¿qué indemnización corresponde otorgar?

3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

I. El 30 de noviembre de 2023, la jueza a cargo deL. J.uzgado Civil y Comercial Nº 6 departamental dictó sentencia y rechazó la demanda incoada por A. L. D. B. en contra de L. J. y La Mercantil Andina S.A., con costas al actor.

Para así decidir, tuvo por no discutido que el día 30/04/2005, siendo aproximadamente las 16.00 hs., mientras cruzaba a pie la calle Catamarca entre Balcarce y Av. Libertad de esta ciudad, el actor A. L. D. B. (que en ese momento tenía 8 años de edad) fue atropellado por el Renault Clio RLD (dominio …) conducido por la demandada L. J..

La jueza rechazó la pretensión al considerar que existió una interrupción del nexo de causalidad por culpa de la víctima. Llegó a esa conclusión al señalar que el niño, quien en ese momento se encontraba acompañado de su hermana L. C. –de 16 años–, se soltó de la mano de esta última cuando estaban por finalizar el cruce de la calle Catamarca y, de manera súbita y repentina, volvió corriendo sobre sus pasos, cruzando la calle por un sector prohibido y “llevándose por delante” (sic) al vehículo de la demandada, quien, según señaló la jueza, circulaba reglamentariamente y para quien la aparición del menor resultó imprevisible.

Con esos argumentos, rechazó la demanda e impuso las costas al accionante.

II. El recurso del actor

A. L. D. B. apeló la sentencia el 07/12/2023 y fundó su recurso el 02/05/2024, mediante expresión de agravios que fue contestada por la demandada y la citada en garantía el 10/05/2024. Sus agravios pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(1) Que la jueza se equivocó al entender que la conducta del actor excedió toda razonable previsión por parte de la conductora. Destacó que el hecho ocurrió en un sector de la ciudad con elevada circulación, en un día hábil, horario pico y a plena luz del día. Subrayó que la propia demandada reconoció que había visto a los peatones cruzando la calle, por lo que su aparición no puede calificarse de repentina. Planteó que el nexo de causalidad no se ha interrumpido de manera total, como decidió la jueza, sino de manera parcial, por lo que la responsabilidad debe distribuirse de manera concurrente.

(2) Que la jueza erró al concluir que “no se advierte en la conducta de la demandada una actitud de descuido o desatención”. El apelante sostuvo que la accionada, al observar que un grupo de niños cruzaba la calle a mitad de cuadra, debió disminuir la velocidad considerablemente.

(3) Que erró la jueza al considerar que “la descripta conducta del menor reviste las características de una imprevisibilidad tal que imposibilita evitar el daño a quien lo puede producir, transformándose la culpa de la víctima en eximente de su responsabilidad”.

III. Sobre la atribución de responsabilidad

Adelanto que el recurso, en esta parcela, prospera.

La jueza rechazó la demanda al considerar que el hecho ocurrió por responsabilidad del actor D. B., quien efectuó un cruce repentino sobre un sector de la calle Catamarca que –a criterio de la magistrada– la demandada J. no pudo prever.

No coincido con esta visión del caso.

Al contestar la demanda, la Sra. L. J. relató que “al llegar a la intersección con la calle Balcarce, disminuye notoriamente la marcha para cruzar la misma, atento el cunetón que existe en el lugar, y observa que más adelante, a mitad de cuadra, un grupo de menores cruza la calle Catamarca en diagonal hacia la vereda de números pares y con sentido hacia la Av. Libertad. Continúa su marcha a velocidad reglamentaria y cuando se encuentra transitando a mitad de cuadra, el menor A. L. se suelta de la mano de su hermana y vuelve sobre sus pasos corriendo y llevándose por delante el vehículo” (sic; v. punto IV de la contestación de demanda a fs. 378/379; art. 354 del CPCCBA. El resaltado no es de origen).

En este contexto, en el que la demandada reconoció haber visto –con media cuadra de anticipación– a un grupo de peatones cruzando la calle (que, admitió también, se componía por menores de edad) no tengo dudas de que la aparición del actor L D. B., si bien puede haber sido antirreglamentaria en su ejecución (al hacerlo fuera de la senda peatonal) y súbita en su cambio de dirección (pues volvió sobre sus pasos), no pudo haber sido imprevisible como consideró la jueza, en la medida en la que su presencia ya había sido divisada por J. En ese contexto, el cruce de D. B., lejos de resultar un hecho imprevisible para la conductora, constituyó una circunstancia que la obligaba a extremar la prudencia al circular por el lugar (arts. 512, 901, 902 y ccdts. del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.).

Es doctrina del Máximo Tribunal Provincial que quien se hace cargo de la conducción de un vehículo asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, puedan presentarse de manera más o menos imprevista –tales como el peatón distraído o el ciclista desaprensivo–; estos hechos acaecen, si no normalmente, al menos ocasionalmente y el conductor debe estar lo suficientemente alerta como para sortear esas emergencias, salvo, por supuesto, casos excepcionales (conf. Ac. 34.081, sent. del 23-VII-1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-204, “Jurisprudencia Argentina”, 1986-II-456, “D.J.B.A.”, 13.081; causa C. 97.702 “Graneros, Ramón Antonio y otros contra Pardo, Héctor Daniel y otros. Indemnización de daños y perjuicios” S. 4-11-2009, entre otros).

En este caso, considero que el accidente fue producto de una concurrencia de causas en idéntica proporción: si bien coincido con la jueza en que el hecho de la víctima (que cruzó la calle Catamarca por un lugar no permitido –conf. art. 49 inc. 2 de la Ley 11.430 vigente al momento del hecho–, de manera súbita y sustrayéndose del cuidado de su hermana) ha fracturado el nexo de causalidad que se presume existente entre el daño y el riesgo del automotor de la demandada, entiendo que, por las razones que ya expliqué, ese quiebre no fue total –como concluyó la jueza– sino parcial.

En consecuencia, el agravio debe receptarse, atribuyéndose a la víctima el 50% de responsabilidad y quedando el restante 50% en cabeza de la demandada quien, en su carácter de guardiana de la cosa riesgosa, deberá responder –junto a la citada en garantía– por el 50% de los daños producidos. Con dicho alcance, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda resarcitoria incoada (art. 1113 2do. párr. 2da. parte C. Civil vigente al momento de los hechos).

Respecto al límite del aseguramiento, cabe recordar que este Tribunal ha aplicado y ampliado el criterio fijado por la SCBA en el caso “Martínez, Emir c. Boito, Alfredo” (c. 119088, del 21/02/2018) y ha resuelto que el límite de cobertura de la aseguradora debe ser aquel que fija la autoridad administrativa para el tipo de seguro de que se trate vigente a la fecha del efectivo pago de la condena, comprensivo de capital e intereses (c. 167638 –“Rodríguez…”– del 08/10/2019). Ese criterio fue luego ampliado, aclarándose que el límite fijado por la Superintendencia de Seguros de la Nación debe ser actualizado por el IPC desde la fecha que comenzó a regir la resolución en la que se lo establece y hasta la extinción de la obligación (Sala II, c. 167352 –”Verdinelli, Néstor O.”–, del 25/03/2021).

En consecuencia, la aseguradora deberá responder de acuerdo al límite de la póliza nº 0058301418/00000 acompañada al contestar la citación en garantía, cuyo monto histórico deberá ser actualizado a fin de mantener el valor real de la garantía originalmente pactada con los alcances fijados en el párrafo anterior.

Con esos alcances, considero que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y la demanda admitida.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Loustaunau dijo:

1. Propongo confirmar el rechazo de la demanda.

A mi modo de ver, el hecho de la víctima es la causa adecuada del accidente, y tiene tal relevancia que excluye absolutamente la responsabilidad de la demandada como dueña y guardiana de la cosa riesgosa (arts. 1111,1113, 921 CC ley 340).

2. En la sentencia apelada se ha tenido por probado el modo en que ocurrió el hecho: cuatro menores cruzaron la calle Catamarca (entre Balcarce y Avda. Libertad) por la mitad de la cuadra. Poco antes de ascender a la vereda, A. L. de 8 años de edad, se soltó de la mano de su hermana (de 16 años), e intentó regresar corriendo sobre sus pasos, y en su carrera embistió el vehículo de la demandada que circulaba a velocidad normal. El pie izquierdo de L. quedó bajo la rueda delantera derecha, el niño cayó sobre el asfalto y golpeó su cabeza. “El vehículo frenó casi en el acto, y su conductora descendió a ayudarlo, para llamar luego a una ambulancia”.

La Sra. Jueza concluyó diciendo que “El escenario así reconstruido da cuenta de una situación imprevisible e inevitable para la conductora del Renault Clío”.

3. Considero que la acción del menor es apta para provocar el accidente conforme el curso normal y ordinario de las cosas.

El análisis posterior, y en abstracto, indica que el súbito retorno –según reglas de la experiencia– es causa regular de accidentes similares (ver casos y ejemplos citados por Sagarna, Fernando Alfredo en “La culpa de la víctima – peatón como factor eximente en la responsabilidad civil por riesgo creado” LL 1994-C-3809 o AR/DOC/20377/200, ap. III notas 10,11 y sig; por Arean, Beatríz “Juicio por accidentes de tránsito” edit. Hammurabi Bs. As. 2006 tomo II, página 864 y siguientes; Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños” vol. 4, Hammurabi, Bs. As.1999 p. 282; Pizarro-Vallespinos “Tratado de responsabilidad civil” Rubinzal -Culzoni, Santa Fe 2017 tomo II página 370 y jurisp. citada en nota 83).

4. La eximente del caso es el hecho de la víctima, para cuya configuración no resultan exigibles las notas de “imprevisibilidad” e “inevitabilidad” (Pizarro-Vallespinos “Tratado de responsabilidad civil” tomo I, p.488 punto 4, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe 2017) propias del caso fortuito, que –con resultados diferentes– han sido valoradas tanto en la sentencia de primera instancia como en el voto de mi distinguido colega que abre el acuerdo.

Pero aun analizando la conducta de quien invoca la eximente, no cabe exigir a la demandada otra previsibilidad que aquella que tiene una conductora razonable, y –en mi opinión– ese estándar se ve superado por la conducta del menor que está por ascender a la vereda, se suelta de la mano de quien lo cuida, y al volver corriendo cruza por la mitad de cuadra y embiste al automotor que estaba pasando.

Por las razones y citas legales expuestas a la primera cuestión voto por la AFIRMATIVA.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Méndez adhirió, por los mismos fundamentos, a la decisión propuesta por el Sr. Juez Dr. Loustaunau.

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Teniendo en cuenta el rechazo de la demanda propuesto por la mayoría, el tratamiento de los rubros indemnizatorios queda desplazado.

Así lo voto.

Los Sres. Jueces Dr. Méndez y Dr. Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Corresponde, por mayoría: I) Tener presente lo informado por el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 en la presentación electrónica del 25/09/2024 y, teniendo en cuenta la reserva de documental original efectuada el 15/10/2024 por Secretaría, reanudar el llamado de autos para dictar sentencia; II) Rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2023, con costas a la actora vencida (art. 68 del CPCCBA);

III) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967).

Así lo voto.

Los Sres. Jueces Dr. Méndez y Dr. Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia, se dicta la siguiente sentencia:

Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo, se resuelve, por mayoría: I) Tener presente lo informado por el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 en la presentación electrónica del 25/09/2024 y, teniendo en cuenta la reserva de documental original efectuada el 15/10/2024 por Secretaría, reanudar el llamado de autos para dictar sentencia; II) Rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2023, con costas a la actora vencida (art. 68 del CPCCBA); III) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967); IV) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE en los domicilios electrónicos de las partes en los términos del art. 10 del Anexo I «Reglamento para las presentaciones y las notificaciones por medios electrónicos» del Ac. 4039/21 de la SCBA. Oportunamente, devuélvase. – Ricardo Domingo Monterisi. – Roberto J. Loustanau. – Alfredo E. Méndez (Auxiliar letrado: Lucas M. Trobo).

E., M. R. y Otros c. M., B. E. s/ daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “E., M. R. Y OTROS c/ M., B. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 23 de febrero de 2024, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 23 de abril de 2024; la parte demandada quien presentó sus quejas el día 24 de abril de 2024; y la tutora ad litem quien formuló sus críticas el día 7 de mayo de 2024.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte demandada, actora y tutora, los días 2, 13 y 15 de mayo de 2024, respectivamente.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 5 de septiembre de 2024, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El resolutorio de la anterior instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr. M. R. E., por si y en representación de sus hijos M. e I. E., con costas.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada.

Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio producido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una deficiente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.

Asegura que el anterior magistrado hizo caso omiso al informe del Hospital Militar Central, del que se desprendería que el conflicto familiar tiene origen en los muchos impedimentos de contacto realizados por la demandada con la intención exclusiva no solo de dañar al reclamante sino también a los menores M. e I.

Agrega que el rechazo de la demanda se sostiene solo por la interpretación del primer sentenciante de que no se puede atribuir un grado de responsabilidad exclusiva a la Sra. M. en relación a los daños que padecen los hijos. Sin embargo, alude que de la historia familiar surge una larga data de procesos judiciales iniciados principalmente por su parte debido a la conducta obstruccionista de la demandada, y que al probarse el impedimento de contacto –tocante al daño moral– se han generado las consecuencias indemnizables del hecho.

También se queja al sostener que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta que los dictámenes periciales psicológicos recomendaban tratamientos individuales para cada uno de los miembros de la familia a los fines de permitir prevenir y/o revertir y/o resolver las secuelas sufridas, y que ello lógicamente devendría de la efectiva existencia de daños a resarcir. En este sentido, sostiene que la no existencia de prueba directa acerca de ciertos sucesos no impide tenerlos por probados, cuando los numerosos y concordantes indicios se concatenan en una única lógica de actuación que es el obrar antijurídico de la demandada en la obstrucción del vínculo.

En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado y en consecuencia, se haga lugar a la demanda planteada, con costas de ambas instancias a las contrarias.

c) La parte demandada, por su lado, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

d) La tutora ad litem, asimismo, se alza por encontrarse disconforme con lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que el actor indicó en el escrito inicial que la convivencia con la demandada Sra. M. fue intermitente, de cuatro meses en el año 2011 y catorce meses entre los años 2012 y 2013, hasta que finalmente decidieron no continuar la relación, abandonando el departamento de la pareja el día 10 de enero de 2014.

Detalló que, con fecha 13 de junio de 2014, suscribieron un acuerdo de mediación privada en donde establecieron un régimen comunicacional y cuota alimentaria con respecto a sus dos hijos M. e I., de 7 y 4 años a la fecha de la presentación del escrito inicial. Asimismo, agregó que desde la separación y hasta la firma del acuerdo, se lo imposibilitó de tener contacto con ambos menores.

Luego de denunciar una agresión por parte de la aquí accionada, relató que durante el lapso de 19 meses, es decir, desde el día 27 de abril de 2015 y hasta la suscripción de un acuerdo judicial de contacto celebrado con fecha 27 de octubre de 2016 (Expte Nº 6050/2015/3), se lo privó arbitraria e injustificadamente de tener contacto con sus hijos. Posteriormente, rememoró una serie de eventos de violencia sufridas por su parte y una “falsa” denuncia por violencia de género radicada por Sra. M., en donde se ordenó una medida de protección y prohibición de contacto entre las partes, pero no hacia sus hijos (Expte Nº 22983/2015).

Añadió que, al haber violado y obstruido el contacto natural y legal entre padre e hijos, la demandada puso en serio riesgo la relación paternofilial. A su vez, indicó que a raíz de la incomunicación planteada, M. tuvo varios inconvenientes de conducta y episodios de angustia en el jardín al que asistía, mientras que I. ha presentado serias dificultades en el aprendizaje de funciones básicas.

Finalmente, insinuó que una vez retomadas las visitas, observó que los niños tenían cicatrices, moretones y rasguños en sus cuerpos, siendo que los mismos se justificarían en supuesto caprichos o faltas de conducta de los menores mientras permanecen con su madre y su abuela materna.

b) Con fecha 4 de julio de 2018 (v. fs. 73/90) compareció la demandada Sra. B. E. M.

Liminarmente, opuso excepción de falta de personería fundado en la representación alegada por el actor respecto de los menores M. e Iñaki, y excepción de falta de acción, toda vez que –entiende– no se cumplimentó con el trámite de mediación previa con respecto a los niños.

Posteriormente, por imperativo legal, negó pormenorizadamente los hechos relatados en la demanda y la responsabilidad endilgada, brindando su propia versión de los eventos.

De esta forma, en primer lugar rememoró que conoció al Sr. E. en septiembre de 2009 y que rápidamente decidieron convivir juntos, hasta el mes de junio siguiente. Mientras la pareja se encontraba viviendo en hogares distintos, aludió haber quedado embarazada de su hijo M., quien nace en el mes de abril del 2011.

Evocó que, luego de varias idas y vueltas, la pareja retoma la relación y en el mes de marzo de 2013 nació su segundo hijo I. Sin embargo, destacó que la ruptura final de la relación se dio en el mes de diciembre del año 2013, por una alegada infidelidad del Sr. E. Puntualizó que, el aquí actor se encuentra actualmente en una nueva relación con la cual habría engendrado un nuevo hijo.

Por último, sostuvo que jamás impidió ni obstruyó las visitas, contacto telefónico o comunicación entre sus hijos y el progenitor.

En consecuencia, requirió el rechazo de la presente acción, con costas a la contraria.

c) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) La solución

a) Liminarmente, cabe destacar que el Sr. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de la figura receptada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de ello, entiendo prudente recordar que el verdadero meollo (tocante la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos) no gira en torno a responder de manera afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparación civil en el ámbito de la responsabilidad parental desde el punto de vista técnico-jurídico, sino comprender que detrás de estas inquietudes de tinte jurídico, se esconde la real tensión que observa la reparación civil en las relaciones de familia: su oportunidad, mérito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo más que el normativo. En este sentido, si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstáculo para la reparación civil por los daños que se ocasionan a una persona, deberían analizarse las circunstancias de cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se pretende proteger, Y preguntarse ante cada situación si estamos o no frente a un daño jurídicamente resarcible (Herrera, Marisa y Grosman, Cecilia P., “Argentina. El derecho a la identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción”, The International Survey of Family Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).

En dicha sintonía, hay quienes sostienen que, como parte del derecho civil, las cuestiones de familia no resultan ajenas al régimen de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo, mientras que, dentro de este sector, otros precisan que se requiere, además, una necesaria compatibilización con la especificidad de los vínculos familiares. Así se ha aprobado por unanimidad en la Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en el año 2015.

Se postula en esta línea que resulta contrario a un Estado de Derecho que exista una suerte de inmunidad para quien causa un daño injusto, por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar. En efecto, el derecho de daños debe perfilarse y actuar como un medio idóneo que brinde respuestas adecuadas, a través del resarcimiento justo, a los menoscabos padecidos por la víctima en su esfera familiar, en los diferentes casos atendiendo a las distintas circunstancias, resarcimiento que también constituye un fuerte factor disuasivo en el futuro. Por este motivo, la admisión del resarcimiento del daño cumple, en estos supuestos, la doble función por cuanto, a la par que posibilita la reparación de los perjuicios sufridos por las víctimas en un caso determinado, establece y propicia parámetros de conductas sociales que deben ser evitadas por los miembros de la sociedad (Fumarola, Luis, “El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares”, ponencias Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas de Derecho Civil, Bahía Blanca, septiembre de 2015).

A partir de ello, destaco que los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo se refieren a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno-filial como lo es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor.

Así, se ha sostenido que la situación descripta configura una de las más graves formas de violencia familiar, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia tanto al niño al privarlo del padre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el hijo. Ello, en tanto se considera “violencia familiar” a toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Asimismo, en la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico: el sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo familiar (Medina, Graciela y Fillia, Laura, “Violencia por impedimento de contacto y responsabilidad por daño”, publicado en LA LEY 05/06/2019, 05/06/2019, 6 – LA LEY2019-C, 203, cita: TR LALEY AR/DOC/1740/2019).

Por otro lado de la doctrina, en torno a los daños al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada uno de los padres, encontramos a quienes sostienen el llamado “síndrome de alienación parental” (SAP). En este sentido, el mentado instituto involucra una cantidad de actos de diversa índole –tal como se desprende de la amplia enumeración que recepta el art. 2 de la ley brasileña nº12.318– que denotan una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor conviviente sobre el vínculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.

Más allá de que se trate o no de un verdadero “síndrome”, lo cierto es que bajo esta denominación yacen una gran cantidad de conductas que impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo (Herrera, Marisa, “Responsabilidad civil y Responsabilidad parental: daños por la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites del Derecho”, publicado en LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1 – LA LEY2011-A, 1091).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daños no sólo involucra la reparación por parte del progenitor no custodio, sino también que “existiría un derecho del hijo a poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situación de incomunicación con el padre y el progresivo deterioro de la relación paterno-filial” (Martín García de Leonardo, Teresa, “Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas” en de Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador), Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 199), en tanto lesiona el derecho subjetivo del niño a mantener adecuada comunicación con ambos padres (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño) (Girardi, Adriana, “Daños en el derecho de Familia”, en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, diciembre de 2001, p. 41).

En este caso, sostiene el maestro Ferrer, que el progenitor no conviviente tendrá legitimación para reclamar el resarcimiento. No solo por derecho propio, sino también en representación de aquél, pues tiene la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b, CCC). Desde luego, carecerá de legitimación si por voluntad de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio de la responsabilidad ha sido atribuido exclusivamente al progenitor conviviente, en cuyo caso procede la designación de tutor especial al hijo menor, si éste decide accionar (FERRER, Francisco A.M., “Daños en las relaciones familiares”, ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 544).

Sobre esta línea seguiré el estudio del caso.

b) En atención a los agravios del actor y en virtud de la decisión arribada en la instancia de grado cabe –en primer lugar– hacer algunas precisiones acerca de los hechos origen de la litis y, en su caso, del nexo de causalidad con los daños denunciados imputados a la conducta de la demandada.

En materia de atribución de responsabilidad partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que ese daño –cuya reparación se pretende– se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona a la cual se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro.

En este sentido también se ha sostenido que “la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (…) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (…) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 155).

Es decir, que recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. Ello, sin perjuicio de lo que infra expondré, en cuanto al particular caso que hoy decidimos.

Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.

En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si este puede ser tenido como autor del mismo, y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como “efectos” provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su “causa” (Trigo Represas, Félix y Compagnucci de Caso, Rubén H. en “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, 2ª ed. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 41).

Por otra parte, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios –tenga origen contractual o extracontractual– no sólo es necesario –salvo excepciones– que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra, Roberto “Prueba del daño al interés negativo, en La prueba del Daño”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 101).

Asimismo se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 141; Vázquez Ferreira, Roberto A. “Responsabilidad por daños – elementos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pas. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1993, Nº 606 y 607, pág. 269).

De consuno, sabemos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en LL 1991-A-995, ver también Tanzi, Silvia “La prueba en el daño”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En estos casos, la imputabilidad es de tipo subjetivo, vale decir, que debe tratarse de una obstrucción culposa o dolosa del régimen de comunicación por parte del progenitor que detente la custodia en forma unilateral. Lógicamente, si la obstrucción se justifica en razones fundadas, tal conducta no generará responsabilidad del conviviente, quien deberá acreditar el extremo en cuestión. Por regla general, corresponderá a la víctima del daño acreditar la atribución de la conducta antijurídica. Pero en este caso, cobra especial virtualidad la solución que consagra el art. 1735 del Cód. Civ. y Com. que permite al juez distribuir la carga de la prueba del factor subjetivo, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla.

Debemos decidir entonces, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios expresados, si el reclamante ha cumplido con aquella carga procesal.

c) Sentado ello, me abocaré a la consideración y examen de los elementos de prueba aportados.

Inicialmente, no puede perderse de vista que de los autos conexos “M., B. E.y otros c/ E., Mariano Rodrigo s/Ejecución De Acuerdo – Mediación” (Expte. Nº 6050/2015), se desprende a fs. 13/14 que con fecha 13 de junio de 2014, las partes suscribieron un acuerdo en mediación prejudicial en donde se convino la tenencia de los hijos menores de edad M. e I. en cabeza de la madre Sra. M., el pago de una cuota alimentaria mensual a cargo del Sr. E. y un régimen de visitas en donde se pactó que el padre retiraría a su hijo M. un día a la semana (miércoles), pernocte y lo lleve a la escuela el día siguiente por la mañana, como así también fines de semana por medio, iniciando el día viernes y regresando al menor con su madre el día domingo; mientras que, respecto del niño Iñaki, quien ese entonces contaba con solo dos meses de edad, acordaron un régimen de visitas el cual iría in crescendo a medida que el niño fuera creciendo en edad. Asimismo, se acordó el régimen tocante las fiestas navideñas y de fin de año, como así también con relación a los cumpleaños de los padres, semana santa y feriados.

Las mentadas actuaciones fueron promovidas por la Sra. M. con fecha 19 de febrero de 2015, reclamando la ejecución del acuerdo con relación a las cláusulas segunda (cuota alimentaria) y tercera (régimen de visitas), y alegando su incumplimiento por parte del padre de los niños.

Seguido a ello, le continuaron dos audiencias que debieron ser reprogramadas ante la incomparecencia del Sr. E. (v. fs. 42 y 45) hasta su oportuna presentación del día 1 de octubre de 2015 en donde propuso la readecuación del convenio suscripto entre las partes –tocante lo relativo a la cuota alimentaria y al régimen de visitas– y su comparecencia en la audiencia del día 3 de diciembre de 2015 (v. fs. 49).

A la hora de resolver, el Sr. Juez de grado se pronunció con fecha 31 de agosto de 2016 desestimando la homologación de la cláusula tercera del convenio incorporado a fs. 13/14, indicando que las partes debían estarse a las constancias de los autos conexos “E., M. R. c/ M., B. E. s/Régimen de Comunicación” (Expte. Nº 6050/2015/3).

Dichos autos, fueron tempestivamente iniciados por el Sr. E. con fecha 15 de julio de 2016, en donde reclamó por el impedimento de contacto que la Sra. M. forzara respecto de los hijos de la pareja y propuso un nuevo plan de parentalidad y régimen de comunicación (el cual difería de aquel planteado en los autos Nº 6050/2015). Los referidos actuados llegaron a su fin mediante el acuerdo arribado con fecha 27 de octubre de 2016 (v. fs. 15/16), sin perjuicio de las subsiguientes denunciadas por incumplimiento y modificaciones planteadas por ambas partes.

Ahora bien, a la par de los reclamos cruzados por incumplimientos en lo que respecta a la cuota alimentaria debida por el Sr. E. y el impedimento de contacto forzado por la Sra. M., contamos a su vez con los actuados “M., B. E. c/ E., M. R. s/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. Nº 22983/2015), mediante el cual se acredita la denuncia efectuada por la Sra. M. por ante la Oficina de Violencia Domestica (OVD) contra el Sr. E. por presunta violencia física y psicológica el día 26 de abril de 2015; mientras que, también se incorporaron las actuaciones penales “M., B. E. s/Lesiones agravadas” (Nº27200/2015) y “M., B. E. s/ infracción Ley 24.270” (Nº 28519/2015), de la que se desprenden distintas denuncias efectuadas los días 26 de abril y 10 de mayo de 2015, respectivamente, por el Sr. E. por lesiones –producto de un golpe que le habría propinado la Sra. M. en el ojo, que sería visible al momento de apersonarse en la comisaria– y por impedimento de contacto –en tanto la Sra. M. se habría rehusado a entregar a los niños al padre–, también respectivamente.

Por un lado, en los actuados Nº 22983/2015, obran los informes del Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en donde, por un lado, se desprende la entrevista efectuada con la Sra. M., en la que comenzó manifestando que “…él no se puede acercar, él se acerca a M. en el colegio, no pasa cuota…”. Seguidamente, señaló que “…las visitas era un desastre, la mujer de él (denunciado) no lo dejaba venir a casa. M. al principio no quería ir y se daba cuenta de lo que pasaba me decía: papá te abandonó y se fue con Cecilia…”. Asimismo, con respecto a la relación del denunciado con los hijos, reconoció que “…El papá no le pegó nunca, yo soy más de pegar un chirlo en la cola, yo soy tremenda también, el nene me dijo también vos mamá me pegaste, es que no me hace caso…”. Finalmente, agregó –relativo a M.– que “…ahora manifiesta que lo extraña al papá, hasta enero no dijo nada, antes lo veía una vez por semana…” y –respecto a I.– que “…Con I. no estableció un vínculo, supongo que es porque cuando yo me separe estaba embarazada porque él tenía un amante. Ahora lo ve en el colegio, me lo dijo M., la directora me cuenta una historia, luego me entero que vino la novia, no es lo mismo, que viene hacer ella, no da…” (v. fs. 29/32).

Por su parte, en la entrevista sostenida con el Sr. E., surge que “…al denunciado se lo percibió desresponsabilizado de la conflictiva entre las partes, argumentando que todo lo ocurrido era producto de los comportamiento de la denunciante…” y aludió que “…teníamos discusiones, y ella dijo me voy, no hubo ni golpes, ni insultos, ni nos tirábamos objetos, ella es muy celosa, inquisidora yo tenía dos trabajos y estaba mucho afuera, y me preguntaba porque llegaba tarde, y me revisaba el celular…”. Además, tocante a los hijos de la pareja, apuntó que “…el primer embarazo no fue buscado, ella me había dicho que no podía quedar embarazada. Yo sé que ella es violenta con M., me dijo que el nene que le pegó con una escoba en julio de 2015 me había llamado del colegio la directora Patricia Ordoñez, y me dijo que M. le dijo que la mamá le pega, yo los límites se los pongo siempre con la palabra, jamás con un chirlo…” (v. fs. 39/41).

Finalmente, con fecha 5 de mayo de 2017 (v. fs. 61), el magistrado de grado dispuso el archivo de las actuaciones, por cuanto consideró que “…habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º de la normativa precitada (ver actas de fs. 44 y 54), la existencia de actuaciones seguidas entre las mismas partes sobre Régimen de Comunicación en el marco de los cuales y a fs. 15, se arribó a un acuerdo integral definitivo sobre régimen de visitas y alimentos en fecha 26/10/16, y que no se denuncian nuevos hechos de violencia que ameriten la prosecución de estos obrados…”.

En el marco de las causas penales seguidas contra la Sra. M., en lo que aquí interesa, destaco que el impedimento de contacto denunciado fue originado el día 10 de mayo de 2015 a raíz de que el Sr. E. “…siendo las 12.00 horas se hizo presente en el domicilio de la Sra. M., a fin de retirar a su hijo menor I., notando luego de 15 minutos de aguardar en el lugar posteriormente de tocar timbre reiteradas veces que en el interior del domicilio no había persona alguna, por lo que procedió a llamar por medio de su equipo de telefonía celular… no siendo atendido por la madre de su hijo, permaneciendo en el lugar hasta horas 12.30 aproximadamente obteniendo resultados negativos. Y es por todo ello que se hace presente en el local de esta Seccional, a fin de radicar la correspondiente denuncia…” y que “…Es su deseo aclarar que que [sic] en reiteradas oportunidades anteriormente a arribado tarde a su domicilio a madre de su hijo con el menor entregándoselo en fuera de termino, aclarando que el 21 de diciembre de 2014 y el día 19 de diciembre del 2014, 08 de mayo de 2015, realizó denuncias cada día en el local de esta Seccional por el mismo motivo, pero que hubo otras oportunidades en que sucedió este hecho por no lo denunció…” (v. fs. 24/25).

Posteriormente, el día 23 de junio del 2015 compareció nuevamente el Sr. E. y ratificó el contenido de sus denuncias, agregando en dicha oportunidad que “…si bien como consta en el informe telefónico que obra en la causa, pudo reestablecer el contacto con su hijo M. el día miércoles 20 de mayo (los días miércoles tiene visita con su hijo mayor, es decir M.) lo cierto es que posteriormente el contacto se quebrantó nuevamente y así, en relación a los impedimentos que tuvo los días 22 y 27 del mismo mes realizó denuncia policial…” y que “… Aclara que también tiene inconvenientes para comunicarse telefónicamente con su hijo mayor ya que cuando M. lo comunica activa el “manos libres” y considera que el niño ya puede conversar de manera privada con él; sin perjuicio de que en la actualidad ni siquiera lo comunica con el niño ya que no le pasa el teléfono…” (v. fs. 86/87).

En virtud de ello, el día 8 de julio de 2015 (v. fs. 97/99), el Sr. Juez de Instrucción resolvió sobreseer a la Sra. M., por cuanto sostuvo que “…la existencia de un régimen de visitas entre las partes, sin perjuicio de la necesidad que manifestó el denunciante en cuanto a su modificación, torna al fuero civil como el especificó para la ventilación de estas cuestiones y que, sin dudas, es el derecho de familia el que debe y dará la solución adecuada a este tipo de problemática, en la que, como es sabido, el derecho penal deber intervenir como “ultima ratio” y no, como en el presente caso, en situaciones de “intermitencia” en la visita, ya que como aclaró el denunciante, luego de hable sido impedido el contacto con sus hijos, posteriormente lo reestableció…”.

Continuando con el resto de las probanzas, con fecha 21 de febrero de 2021 obra incorporado el informe del servicio de psicopatología infanto-juvenil del Hospital Militar Central (v. fs. 224/228), del que se desprende que el niño M. “…percibiría un mundo adulto, es decir, relación padre y madre, con marcadas dificultades para la resolución de conflictos, donde prevalecerían acusaciones mutuas. Por ende, hablaríamos de un ámbito de cierta disfuncionalidad familiar…”. En lo que refiere al padre, se infiere que “…el niño siente cariño por su padre pero que, al momento, prevalecen sentimiento de temor cuando no cumple con las exigencias del mismo y teme defraudarlo…”, en tanto que se sugiere que por su madre “…M. vivenciaría una madre presente con características de espontaneidad, capacidad lúdica y contención, pero por momentos, es percibida como abrumada por las exigencias de la realidad: horarios laborales, problemas económicos, etc. Provocando en ella, en algunas oportunidades, reacciones con connotaciones de ansiedad e impulsividad que afectarían al niño…”.

Mientras que, tocante al menor I.“… Se observa que el conflicto entre sus padres repercute e interfiere en los cuidados necesarios para su mejor desarrollo psicológico y emocional. La madre se muestra muy presente, dispuesta y cariños con sus hijos pero parece no tener ayuda de parte de otras personas que la sostengan a ella…”.

Por su parte, con fecha 7 de junio de 2020 luce agregado el informe pericial psicológico efectuado por la profesional desinsaculada de oficio Lic. Elba Beatriz Sarlo, quien refirió -respecto al joven M.- que “… Se trata de un niño sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y preocupación por los desacuerdos y desavenencias dado que se trata de situaciones que comprende parcialmente…”; mientras que, en relación al niño Iñaki, expresó que “…es un niño creativo, sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y angustia por la situación entre los padres que no alcanza a comprender…”.

Por lo que, propuso para el beneficio de ambos que “…a fin de favorecer una posible vinculación más fluida y menos conflictiva entre los niños y sus padres, es que indico tratamiento individual para cada uno de los miembros de esta familia, esto es madre, padre y cada uno de los hijos que les permita prevenir y/o revertir y/o resolver las posibles secuelas Psicopatológicas que pudieran surgir y/o agravarse en adelante…”. Sin perjuicio de ello, también destacó que “…No se hallan indicadores que dieran lugar a sugerir la necesidad de mantenerlo separado o aislado ni de su madre ni de su padre, más allá de las desavenencias que como adultos ellos puedan estar atravesando…”.

Debo subrayar, que el día 16 de junio de 2020 el accionante impugnó los mentados dictámenes –mediante el asesoramiento de la consultora técnica Lic. Sandra Bibiana Velasco–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de junio de 2020, en donde ratificó sus conclusiones.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por este en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, pags. 453; id. CNCiv., esta Sala, Expte Nº 37972/2016 “Escobar, Gerardo Lisandro Pompeyo c/ Sombras, Diego Leonardo y otro s/Daños y Perjuicios”, del 10/04/2024).

En este caso, concuerdo con lo resuelto por el Sr. magistrado de grado el día 1 de septiembre de 2020, en cuanto que la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones.

Por otro lado, contamos con el dictamen pericial correspondiente al actor M. R. E. llevado a cabo el día 19 de diciembre de 2021 por la diestra Lic. Roxana Natalia Prolo, quien sostuvo que “…no se evidencia, en el sujeto sintomatología que dé cuenta de la existencia de una afección psíquica que pudiera encuadrarse en un cuadro psicopatológico psiquiátrico según los manuales de desórdenes mentales de rigor (DSM V o CIE 10). Se observa en el actor una tendencia a mostrarse exageradamente libre de dificultades en un intento delibrado por mostrarse demasiado bien y libre de problemas psicológicos, mostrándose mejor de lo que realmente esta, dando una imagen positiva…”.

Sin embargo, aun así recomendó un “…tratamiento psicológico de orientación psicoanalítica, a fin de que el sujeto pueda saber de qué forma se ha estructurado su aparato psíquico, conozca más acerca de las características centrales de su personalidad, llegue a elaborar situaciones nunca antes tramitadas acerca de su infancia y adolescencia, de su vínculo con su propio padre y pueda destrabar algunas fijaciones inconscientes en etapas previas de su vida que aún permanecen en su psiquismo y que pueden estar interfiriendo en su correcto desenvolvimiento como padre…”.

Por último, advirtió que “…Si bien sus capacidades se hallan inhibidas o bloqueadas por causas emocionales y situaciones traumáticas, el hecho de marras no ha causado ninguna merma a nivel psíquico en el actor que pudiera pesquisarse en el momento actual, debiéndose las mismas a otras causas, como lo son los rasgos propios de su personalidad de base, sus deseos insatisfechos, conflictos familiares antiguos o grandes pérdidas…” y que “…No aparecen cambios bruscos en su vida antes y después del evento denunciado en autos que afecten de manera notable ninguna de las esferas estudiadas…”.

El día 29 de diciembre de 2021 la parte actora impugnó dicho dictamen –mediante el asesoramiento del consultor técnico Lic. Miguel Ángel Peralta–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de febrero de 2022, donde ratificó sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus aseveraciones (conf. art. 477 CPCCN).

Asimismo, fueron incorporadas las declaraciones testimoniales de los Sres. J. M. M. (v. fs. 181), M. L. (v. fs. 182) y R. W. F. (v. fs. 183), quienes relataron que “…en una oportunidad al cruzarnos en un pasillo del trabajo con el señor E., lo note muy bajoneado y cuando le pregunté qué le pasaba me comentó que hacía casi un año y medio que su pareja no le permitía ver a sus hijos, hecho este que lo tenía muy mal y que a razón de tal circunstancia se encontraba no solo intentarlos ver por medios judiciales, sino que en algunas ocasiones para poder ver un instante a su hijo mayor, las autoridades del colegio del chico, en conocimiento de lo que estaba sucediendo, le permitían ver en el ámbito escolar a su hijo…”, “…En el mes de mayo de 2015 acompañe al señor E., al domicilio donde viven sus hijos en la calle Palpa, en el barrio de Colegiales. En esa oportunidad, cuando llegamos los chicos y la madre no estaban. Esperamos un poco y ellos llegaron, el más grande M., al verlo saludo le dijo Hola Papá, el más más chico estaba en el cochecito, era bebé recuerdo. La madre de los menores al edificio con los chicos sin decir nada, pasados unos minutos tocó el portero eléctrico y cuando ella atendió él le pidió si podía bajar a los chicos para llevarlos, atento que era el día que le correspondía al padre, ella le contestó que no se los iba a dar y que se fuera porque iba a llamar a la policía y a su abogado, a lo que el señor E. alcanzó a decirle antes de que colgara, que lo que hacía estaba mal. Pasaron unos minutos y volvimos a tocar el timbre del portero, pero no atendió más, por lo que fuimos a la comisaria que corresponde al domicilio no recordando la dirección, a los fines de realizar la denuncia por impedimento de contacto…”, y “…Reconozco que hubo hechos de violencia física y psicológica hacia el señor E.…”, respectivamente.

De igual forma, se introdujo la declaración testimonial de la Sra. P. O., directora de la escuela a la que asistieron los niños, quien narró tocante a M. que “…cuando se lo veía angustiado y le preguntábamos, el hacía referencia a la situación que vivían los papas… que estaban enojados, se peleaban, que no podían estar bien, que el a veces quería ver a su papá, esto él lo ha manifestado…” y que “…al jardín nunca nos llegó una orden judicial que el papá no podía acercarse, pero si en una oportunidad, cuando M. estaba en sala de cinco, el papá se acercaba a verlo al jardín, y bueno esto nosotros se lo permitíamos… habíamos acordado un tiempo no muy extenso dentro de las horas de la tarde y no lo hicimos muy prolongado porque la realidad es que no es la situación ideal ni esperable, lo que yo pretendía es que los papás pudieras acordar otro modo, siempre se lo anunciábamos a M. y M. en definitiva decidía si venía a la dirección, siempre era supervisada la visita… M. se ponía contento generalmente, tratábamos de ver algún horario que no interrumpiera las actividades de M.… habíamos acordado con el papá que viniera con alguna actividad de juego…”. Ante la repregunta de la parte demandada respecto a “¿porque el papa no tenía posibilidades de ver a M.?”, la Sra. O. contestó que “…el papá nos decía que la mama no le permitía ver a los niños en el tiempo y la forma que tenían acordados, que era un encuentro muy violento y que a veces era en presencia de los niños, así que el padre nos dijo que prefería que el encuentro pueda ser en el jardín…”. Asimismo, la directora aseveró que M. “…a veces ha manifestado que la mamá estaba enojada, que se enojaba, que estaba angustiada…” y que “…M. no me ha dicho a mí que su mamá le ha pegado, por allí verbal puede ser, él a veces repetía palabras o decía cosas y cuando se lo preguntaba, nos decía que se lo decían…”, pero que “…M. ha venido a veces con una marca, pero cuando se le ha preguntado él siempre decía que se golpeaba… marcas moretones, a veces en el ojo, la oreja negra, pero él manifestaba que se golpeaba…”.

Por su parte, respecto a I., que “… nosotros acostumbramos a hacer entrevistas con los padres y los psicólogos que tratan a los niños para conversar el proceso de crecimiento y evolutivo de los niños, sobre todo para aquellos a los que estamos sugiriendo algún tipo de seguimiento porque no evolucionan de la manera que uno espera dentro del año escolar… I. no evolucionó como esperábamos en esa salita de cuatro… el niño iba no siempre según el psicólogo a la sesión, era difícil trabajar, pero bueno ellos coincidían en esto que nosotros decíamos que él estaba emocionalmente bastante afectado y disminuido en lo que es su crecimiento o en su desarrollo… era muy difícil trabajar con los papás porque estaban muy enojados… esto a I. lo afectaba seguramente…”.

Cabe destacar que, en esta oportunidad, ninguna de las mencionadas declaraciones fue impugnada u observada por las partes.

Finalmente, dejo asentado que el día 9 de mayo del 2023 se llevó a cabo la audiencia convocada en los términos del art. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 707 del CCyCN, en la que asistieron los niño M. e I., junto con la tutora ad litem Dra. Claudia Martha Nicoletto y la Sra. Defensora Pública Coadyuvante de Menores, Dra. María de los Ángeles Ghia Salazar, en la que “…luego de un amplio intercambio, ambos manifiestan encontrarse bien, que van a distintas escuelas, que les gustan, que tiene amigos, que les va bien, que juegan al fútbol, siendo ambos hinchas de River. Con relación a la organización familiar, nos cuentan que una vez a la semana (miércoles) están con su papa y fin de semana por medio también, y que el resto del os días están con su mamá. Nos aclaran que en la pandemia eran los días martes que compartían con su papá pero que en función del deporte que realizan en Geba, sus papás se pusieron de acuerdo para cambiar el día, y desde entonces es el día miércoles. Que les gusta esta organización, pero que les gustaría estar un día más con su papá. Les preguntamos si estaba de acuerdo en escribir lo conversado, y nos dijeron que si…”.

d) En el caso bajo estudio, debo adelantar que concuerdo con el encuadre jurídico y análisis de la prueba que efectuó el anterior magistrado.

En este sentido, agrego que si bien es posible tener por acreditado que el Sr. E. tuvo dificultades para reunirse con sus hijos M. e I., particularmente desde la denuncia por violencia de genero promovida por la Sra. M. el día 26 de abril del 2015 y la orden de restricción ordenada en los autos conexos Nº 22983/2015, y hasta la suscripción del nuevo acuerdo régimen de comunicación suscripto por las partes el día 27 de octubre de 2016 en los autos conexos Nº 6050/2015/3 (lapso de 18 meses), lo cierto es que –a mi criterio– el accionante no ha logrado probar acabadamente la responsabilidad de la demandada en el impedimento de dicho contacto.

Si bien de las declaraciones testimoniales brindadas por la Sra. O. y el Sr. L., como así también de las constancias que surgen de las actuaciones penales denunciadas por el aquí demandante por infracción a la Ley 24.270, se desprenden discutibles presunciones respecto de la actitud adoptada por la Sra. M. en los eventos en pugna, no puedo soslayar que de la totalidad de los actuados en estudio, no surgen indicios suficientes para acreditar la esencial circunstancia que es requerida en autos para la procedencia de la pretensión: la obstrucción dolosa o culposa de la progenitora con el objeto de impedir el contacto entre los niños y su padre.

La apuntada insuficiencia probatoria únicamente puede redundar en perjuicio del accionante, por cuanto estaba a su cargo demostrar los atributos de la responsabilidad civil (en el caso, factor de atribución subjetivo).

Al respecto se ha dicho que ante la negativa del hecho por parte de la demandada, pesa sobre el actor la carga de arrimar al Tribunal los elementos probatorios que lleven al convencimiento de la certeza de sus afirmaciones (conf. CNCiv. Sala H, 27/5/98, “Álvarez, Alberto H. c/Espinel, Sergio s/Daños y perjuicios”; id. Sala L, 31/7/2007 “Navarro, Daniel Huberto c/Metrovías S. A. s/Daños y perjuicios”) para fundamentar esa responsabilidad de tal manera que el magistrado pueda verificarlo valiéndose de los elementos probatorios suministrados al proceso.

Desde otro punto de vista y estrictamente procesal, tal como ha quedado trabada la litis de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 (habida cuenta de las expresas negativas del responde en lo que refiere a la culpabilidad de la Sra. M. en el entorpecimiento del contacto entre el Sr. E. y los niños) a la actora le incumbía acreditar los hechos constitutivos que hacen al presupuesto del derecho pretendido, la existencia del mismo hecho y su relación causal con los daños por los que demanda (conf. CNCiv, esta Sala en anterior composición, en autos “Aviles, Margarita Mabel c/ Línea de Colectivo 38”, 21/11/07, LL online). Quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada (SCJN, “Feuerman Roberto c/ EN -ANAs/ ds y ps., 29/04/2008, en “Fallos de la Corte Suprema…”, pág. 881).

Le correspondía al actor probar la ocurrencia del hecho en las circunstancias reseñadas en el escrito inicial y su relación de causalidad con el daño que dijo haber sufrido, lo que no ha sucedido en autos.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso planteado por el accionante sobre el particular será desestimado.

VI) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód.Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos”, del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Solo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20; con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº 186.589, del 5/3/96).

En la especie, atendiendo a las especiales particularidades que presenta el caso, y a la conflictiva y recíprocamente calificable relación familiar descripta, considero pertinente apartarme del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, correspondiendo que las costas del juicio sean impuestas –en ambas instancias– en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).

Por ello, las quejas vertidas serán desestimadas y la decisión de grado confirmada.

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo: 1) Se confirme la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; 4) Se deje constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

T., G. M. c. Plus Dental S.A. s/ordinario.

Comentado por Esteban Javier Arias Cáu: La controversia práctica sobre los plazos prescriptorios duales de la responsabilidad civil.

En Buenos Aires, 31 de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en autos “T., G. M. c/ PLUS DENTAL S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº30.900, procedente del Juzgado nº10 del fuero (Secretaría nº19) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:

1º) G. M. T. promovió la presente demanda contra Plus Dental S.A. por cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños que cuantificó en la suma de $389.000, daño punitivo, intereses y costas.

Explicó en el escrito inicial que es técnico matriculado en prótesis dental y que, por su actividad profesional, se contactó con la demandada para que le arreglase un micromotor odontológico marca KAVO K9. Precisó que, acordado el trabajo, le entregó el instrumento haciendo hincapié en que necesitaba “un recambio de carbones”. Adjuntó la orden de trabajo correspondiente y dijo que el 15/6/2015 retiró el artefacto, previo pago de $ 1.364 en concepto de precio por el arreglo, el cual, no obstante, verificó como insatisfactorio al llegar a su domicilio. Tal arreglo no satisfactorio llevó al actor, según expuso, a acudir el día 19/7/2015 al domicilio de la demandada a fin de nuevamente entregarle el artefacto para su arreglo. El 23/11/2015 (es decir, cuatro meses después) la demandada se comunicó, según la versión del actor, comunicándole la reparación del artefacto, pero, una vez más, el arreglo no fue adecuado, pues realizaba un extraño movimiento acompañado de un ruido que antes no hacía, lo que impedía su normal funcionamiento. Señaló el demandante que ese mismo día efectuó un nuevo reclamo a la empresa demandada quien, si bien inicialmente desconoció una deficiente reparación, ante su persistencia y las fallas que mostraba el aparato, decidió nuevamente tomar el artefacto para restaurarlo. En la demanda, además, expuso el actor que, para continuar con su actividad, se vio obligado a comprar un nuevo micromotor, aunque de otra marca: Drill-Co M4. Empero, dada la menor calidad del nuevo artefacto comparativamente con el entregado a la demandada, vio disminuida su capacidad para cumplir trabajos que tenía encargados, como así también para recibir nuevos. Observó, en fin, la omisión de la demandada en devolver el artefacto que le fue entregado.

En un escrito ulterior, rectificó el señor T. su demanda señalando la inaplicabilidad al caso de la ley 24.240 y desistiendo, por ello, de la pretensión de una condena en concepto de daño punitivo.

2º) Dental Plus S.A. resistió la demanda alegando extinguida la acción ejercida por el actor por haber transcurrido el plazo de prescripción trienal contemplado por el art. 2561, segundo párrafo, CCyC.

Sin perjuicio de ello, refirió que dejó de ser representante de la marca KAVO en el 2013 pero que, ante la insistencia T., aun con los desperfectos advertidos y la dificultad en conseguir repuestos, decidió recibir el equipo para su reparación, intentándolo en dos ocasiones sin obtener resultado satisfactorio.

3º) La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de prescripción bajo la premisa de que la acción no fue iniciada con el único objeto de resolver sobre la responsabilidad civil que se le atribuye a Plus Dental S.A., sino que principalmente el actor pretendió el cumplimiento del contrato. En virtud de ello, el pronunciamiento concluyó que el plazo aplicable al caso es el genérico de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC.

En lo relativo a la cuestión de fondo, el decisorio juzgó a la demandada civilmente responsable de los daños invocados en la demanda y, en consecuencia, condenó a Plus Dental S.A. a pagar al actor la suma de $300.900 mil pesos más intereses.

Contra dicho pronunciamiento apeló Plus Dental S.A., quien expresó sus agravios valiéndose de un memorial que presentó el 25/4/2024, cuyo traslado fue resistido por el actor el 8/5/2024.

La Fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (presentación del 20/5/2024).

4º) Cuestiona la demandada el rechazo de la defensa de prescripción que opuso al contestar la demanda, dando así lugar a su primer agravio, identificado en el memorial como “A”.

La sentencia de primera instancia interpretó que el “…aquí actor ha reclamado el cumplimiento del contrato de locación de obra celebrado con la demandada y, además, los daños y perjuicios, que dijo haber padecido como resultado de la mora que atribuyó a la demandada…”.

Se trató una interpretación correcta de la demanda, aunque, en rigor, esta última no haya sido clara en la exposición de su objeto.

En efecto, si bien el escrito de inicio se tituló “demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios” al concretar, inmediatamente después el objeto del reclamo, lo exclusivamente dicho fue que se “…condene a la demandada al íntegro pago del capital reclamado en la presente, de acuerdo a la liquidación infra practicada o lo que en más o menos surja de la prueba a producirse en autos, con más intereses y costas…” (Cap. 1 “Objeto”).

Ahora bien, si se avanza en la lectura de la demanda se llega a los siguientes párrafos: I) “…Se reclama entonces…la devolución de la pieza de mano del micromotor KAVO K9 que le fuera entregada a la demandada debidamente reparado o, en su defecto, se la condene al pago de la suma correspondiente al valor actual de dicho micromotor…”; II) se condene a la demandada “…a la devolución de la referida pieza de mano de mi micromotor debidamente reparada o, en caso de resultar imposible o negarse irrazonablemente a hacerlo, se la condene a abonar la suma correspondiente al valor actual del mismo…”; y III) “…Se deja constancia que se reclama el valor de un micromotor KAVO K9 ante la imposibilidad de entregar la pieza en mano entregada para su reparación…” (págs. 7 y 8 del escrito de inicio).

De tal suerte, lo pretendido fue ciertamente el cumplimiento del contrato mediante la devolución al actor del aparato arreglado o reparado y, solo en caso, de ser ello imposible, el reintegro de su valor, sumándose a esto último, además, el resarcimiento en concepto de daño emergente del costo afrontado por la adquisición del micromotor de reemplazo marca DRILL-CO M4, así como la reparación del lucro cesante que el actor dijo haber sufrido.

Teniendo ello en cuenta, el primer agravio de la demandada merece las siguientes reflexiones y conclusión.

(a) Como ya fue referido, la sentencia apelada consideró aplicable al caso el plazo de prescripción de liberatoria contemplado por el art. 2560 del CCyC.

Al así resolver, no diferenció el fallo la acción de cumplimiento y la de reparación de daños, sino que sometió a ambas al plazo de prescripción de cinco años previsto en el recordado precepto.

No coincido con lo resuelto en tal sentido.

Lo explico.

(b) Por ausencia de apelación sobre el particular, se encuentra firme lo decidido en la instancia anterior en orden a que las normas aplicables al caso para decidir sobre la prescripción liberatoria son las del Código Unificado de 2015, que entró el vigor el 1/8/2015 (art. 7 de la ley 26.994, texto modificado por el art. 1º de la ley 27.077).

(c) Pues bien, en el derecho vigente y en el ámbito de la responsabilidad contractual, la prescripción liberatoria presenta dos vertientes claramente diferenciadas, más allá de las críticas que de “lege ferenda” pudiera hacerse a ello (conf. Alterini, I. y Alterini, F., Tratado de las Obligaciones, Buenos Aires, 2020, t. I, p. 574, nº 655).

En efecto, si se reclama por indemnización de daños, se aplica el plazo trienal prescripto por el art. 2561, segundo párrafo, CCyC, norma que no establece diferencia entre la responsabilidad aquiliana y la responsabilidad contractual (conf. CNCom. Sala D, 23/8/2022, “Diseño de Alma S.R.L. c/ Autobiz S.A. s/ordinario” y sus citas; CNCom. Sala E, 12/5/2021, “Testino, Luis María c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; CNCiv. Sala B, 14/7/2022, “Catenazzi, Virginia Mónica y otro c/ Swiss Medical SA s/ daños y perjuicios; íd. Sala F, 24/6/2021, “Del Pino, Roxana y otro c/ Puigdevall, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”; íd. Sala G, 24/9/2021, “L. B., R. R. c/ TPC CIA D. S. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”; CNCiv. Sala L, 18/7/2019, “Pedrini, Estela Mónica c/ Banco Hipotecario S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Tratado de Obligaciones, Buenos Aires – Santa Fe, 2017, t. IV, p. 183, nº 2776, nota nº 323; Alferillo, P. en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. XI, p. 355; Alterini, I. y Alterini, F., ob. cit., loc. cit.; Borda, A. y Fosecca, C. (h), Reflexiones sobre la unificación de la responsabilidad y la prevención contractual, LL 2017-F, p. 858; Picasso, S., La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación, en Suplemento Especial La Ley “Código Civil y Comercial de la Nación”, dirigido por R. Lorenzetti, noviembre 2014, p. 151, espec. p. 159, cap. V, ap. 1).

En cambio, si lo reclamado es el cumplimento contractual, corresponde tener en cuenta el plazo genérico de prescripción de cinco años del art. 2560, segundo párrafo, CCyC, pues no hay otro específico (Márquez, J. y Calderón, M., en la obra dirigida por Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial Comentado y Anotado”, Buenos Aires, 2022, t. VIII, p. 585; Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. IV, p. 183, nº 2776; Alterini, I. y Alterini, F., ob. cit., loc. cit.; Borda, A. y Fosecca, C. (h), ob. cit., loc. cit.; Picasso, S., ob. cit., loc. cit.).

De esta manera, el derecho vigente consagra una solución dual en orden a la prescripción liberatoria, a saber, tres años para la responsabilidad civil por daños contractuales y cinco para todas las demás acciones que deriven del contrato, entre ellas la de cumplimiento. Con lo que va dicho que el acreedor puede ver extinguida la acción para la reparación de daños, pero conservar las demás acciones contractuales que no sean de responsabilidad civil (conf. López Herrera, E., La prescripción de la acción de daños en el nuevo Código Civil”, RCyS, 2015-IV, p. 336, cap. VI, último párrafo).

(c) [sic] Teniendo en cuenta tal dual régimen del derecho vigente, corresponde examinar la admisibilidad de la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

Y para ello, en las dos vertientes, habrá de ponderarse como fecha de iniciación del plazo de prescripción que resulta aplicable la del 7/4/2016, esto es, la fecha del último ingreso del dispositivo al taller de reparación de la demandada, toda vez que tal fue el dies a quo seleccionado por la sentencia apelada sin ulterior específico agravio que lo cuestionase.

(d) El 24/1/2019 recibió la demandada una interpelación del actor reclamándole por el arreglo inconcluso, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales (conf. carta documento nº 947917673 obrante en el anexo de documentación de la demanda y el informe de la empresa Correo Argentino del 15/6/2021).

Tal requerimiento suspendió el curso de prescripción por seis meses conforme lo dispuesto por el art. 2541, CCyC, esto es, hasta el 24/7/2019. Cabe observar que la referida suspensión de seis meses se superpuso, sin lógicamente ampliarla, a la provocada por la mediación previa obligatoria que se desarrolló en dos audiencias realizadas el 14/3/2019 y 4/5/2019 (art. 2542, CCyC).

Así las cosas, ponderando la fecha del 7/4/2016 como dies quo y la referida suspensión de seis meses, la acción de resarcimiento de daños, que prescribe a los tres años, debió ser ejercida a más tardar el 7/10/2019.

Por ello, habiéndose presentado la demanda el 16/11/2019, la conclusión no puede ser otra: la acción de resarcimiento de daños intentada por el actor se hallaba prescripta el tiempo de tal presentación (art. 2561, segundo párrafo, CCyC).

(e) En cambio, la prescripción liberatoria no había alcanzado a la acción por cumplimiento de contrato simultáneamente ejercida el 16/11/2019, habida cuenta del plazo más extenso de cinco años establecido por el art. 2560, segundo párrafo, CCyC.

(f) Con tal base, corresponde admitir parcialmente el agravio de la demandada referente al rechazo de su defensa de prescripción, con el efecto de quedar ella: I) admitida en cuanto a la acción de indemnización de perjuicios y, por tanto, impedido el examen de la pretendida reparación del daño emergente referente al costo involucrado en la adquisición del micromotor de reemplazo marca DRILL-CO M4, así como el del lucro cesante invocado en la demanda; y II) rechazada en orden a la acción de cumplimiento contractual, lo cual permite, por lógica implicancia, ingresar sin más preámbulo en el examen de la admisibilidad de la pretensión de devolución del micromotor KAVO K9 debidamente arreglado y, en caso de no ser posible, de reintegro de su valor.

4º) [sic] Al contestar demanda y dando su versión de los hechos, afirmó Plus Dental S.A. que, de acuerdo el encargo de arreglo requerido por el actor, su parte “…En tiempo y forma…procedió al cambio de carbones, pero dado que se observaron otros desperfectos en el micromotor, al entregárselo se le hizo saber en qué consistían los mismos, así como que las posibilidades de reparación eran nulas, porque no se contaba con el repuesto necesario en el país…” ya que “… había dejado de ser representante en el país de KAVO en el año 2013, y el micromotor se encontraba además discontinuado, ya no se producía, por lo cual conseguir repuestos era más difícil aún, en especial considerando que debían provenir de Alemania…”. Aclaró que “…Sólo ante la insistencia del actor en que se tratara de dejar el equipo en condiciones mínimas de ser utilizado, aún con los desperfectos advertidos, se intentó en dos ocasiones hacerlo; pero no fue posible…” (Cap. IV-2).

La demandada ratifica en su expresión de agravios tal versión de los hechos, entendiéndola abonada por los testigos D. O. B. y P. D. B., sobre cuyas respectivas declaraciones largamente se explaya.

A mi modo de ver, nada de lo expuesto por la demandada impiden juzgarla civilmente responsable frente al actor.

Así lo pienso por lo siguiente.

(a) La sentencia de primera instancia calificó la relación contractual anudada entre las partes como una locación de obra (rectius, contrato de obra según la terminología del Código Unificado de 2015).

Tal calificación jurídica no fue controvertida por Plus Dental S.A. en su apelación y, por tanto, a ella corresponde estar.

(b) Debe consiguientemente entenderse que la demandada prometió al actor “…un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega…” (art. 1252, primer párrafo “in fine”, CCyC), es decir, que asumió una obligación de resultado, generando en aquél, en tanto acreedor, la expectativa de obtener algo concreto a través del suministro de la mano de obra (conf. Leiva Fernández, L., en la obra dirigida por Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 574).

Bien sabido es que, en un escenario como el indicado, el fracaso en la realización de lo prometido determina que la obligación de resultado se juzgue incumplida, debiendo el deudor soportar el riesgo de su fracaso (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. I, pág. 633, texto y nota nº 165, y pág. 635, nº 736), sin poder liberarse acreditando que obró con diligencia (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 363, nº 170, ap. “c”, pto. iii, y p. 421, nº 197, ap. “b”).

(c) La presencia de un compromiso como el mencionado, está corroborada, ciertamente, por el hecho de que en ninguna de las órdenes de trabajo emitidas por Plus Dental S.A. (nº 7848 del 2/6/2019; 7872 del 10/7/2019; y 7994 del 23/11/2019), dejó asentada esa empresa reserva alguna relacionada a la eventualidad de no poder cumplir un arreglo satisfactorio por causas como las invocadas al contestar demanda (ausencia de repuestos, cesación de la representación que se tenía respecto del proveedor o dificultad relacionada al carácter extranjero de este último) o por cualesquiera otras posibles.

Las órdenes de trabajo, en efecto, fueron emitidas “limpias”.

En ausencia de reservas, no puede entenderse que la demandada recibía el artefacto asumiendo sólo una obligación de medios con referencia a su arreglo, esto es, sin asegurar resultado alguno (sobre la autonomía de la voluntad para configurar la obligación de resultado como de medios, véase: Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. I, ps. 625/626, nº 727; Tale, C., Curso de Obligaciones, Córdoba, 2023, t. I, ps. 355/356, nº 6).

Y no forma óbice a esto último lo alegado al contestarse la demanda en cuanto a que el actor fue impuesto de la problemática que había para reparar el artefacto que entregaba y que, no obstante, se lo recibió en razón de su insistencia, toda vez que:

I) La expedición de las órdenes de trabajo sin reserva o referencia alguna relacionada a la alegada problemática tiene un valor interpretativo superior a cualquier declaración testimonial contraria (tal como la de los señores B. y B. que, como empleados de la demandada, dijeron haber atendido al actor y explicado las dificultades del caso), pues aunque pueda admitirse la prueba de testigos para aclarar o establecer la correcta interpretación de actos o contratos e incluso esclarecer las circunstancias relacionadas con los contenidos de ellos, semejante posibilidad queda excluida cuando la declaración lleve a desvirtuar o modificar lo estipulado; es decir, la prueba testimonial solamente es admisible cuando se presente “non contra, sed juxta scriptum” (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”; íd. 9/8/2012, “Full Motors S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario”; íd. Sala D, 6/9/2016, “De la France S.A. c/ Peugeot Citröen Argentina S.A. s/ ordinario”; id. Sala D, 5/11/2020, “Fiavico S.R.L. c/ BM Centro S.A. s/ ordinario”; Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, t. 2, ps. 166 y 192);

II) Si efectivamente existió una insistencia del actor para que el artefacto igualmente fuera recibido para su arreglo pese a lo problemático que ello era, con mayor razón entonces debió la demandada dejar asentada sus reservas en las ordenes de obra para, precisamente, descartar la asunción de una obligación de resultado y entenderse asumida solo una de medios;

III) No se entiende, ni la demandada lo explicó debidamente, por qué razón si no estaba en condiciones de hacer la reparación, recibió el artefacto, no una, sino tres veces consecutivas sin hacer reserva alguna (tal lo dicho por el testigo B., recordado en la expresión de agravios, al decir que “…En realidad no podía reparar porque ya no teníamos repuestos, ya no éramos más representantes de la línea Kavo, y no teníamos los repuestos…”), llegando incluso a colocar en la última orden de trabajo una frase que, en rigor, fue conceptualmente compatible con la efectiva posibilidad de una reparación: “…Revisar urgente. Ya estuvo dos veces…”; y

IV) La pretensión de la demandada, según surge de su memorial, consistente en restar valor al tenor de las referidas órdenes de obra que ella misma expidió (dice la recurrente: “…Lo que importa es que se trata de documentación que no tiene prevista ninguna forma o contenido por ley, y que por ende cada empresa emplea como mejor considera o le parece suficiente. Cuando se emite una orden de servicio de buena fe, como lo hizo PLUS DENTAL, no se especula con situaciones futuras, y menos judiciales, y no se piensa en su contenido a partir de esas especulaciones…”) resulta completamente inaceptable, a poco que se repare en que si la parte ha fijado el contenido y alcance de las obligaciones contractuales y, por ende, su interpretación, no puede luego discutir el sentido de lo que determinó pretendiendo haber un contenido y alcance diferente; una discusión posterior del sentido que con su propia conducta interpretativa se ha atribuido al negocio jurídico, constituye un “venire contra factum propium” de inadmisible tutela a la luz de la buena fe (art. 1067, CCyC; CNCom. Sala A, 20/10/1980, “Ferrari, J. c/ Tecnopapel S.A.”, ED 93-147). En otras palabras, el intento de eludir lo establecido en un negocio jurídico que vincula a la parte, representa un inaceptable venir contra los propios actos (conf. Diez Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1963, ps. 273/274, sumario nº 24 referido específicamente al contrato de obra).

(d) Como derivación de lo desarrollado hasta aquí, la inexcusable inferencia lógica que cabe hacer es que Dental Plus S.A. recibió el artefacto en el entendimiento de que era factible su arreglo con el resultado satisfactorio esperado por el actor.

Y si “…se intentó en dos ocasiones hacerlo; pero no fue posible…” (tal lo afirmado en la demanda), la frustración del resultado, es decir, el incumplimiento estructural, coincide con el funcional (conf. Bueres, A., Responsabilidad contractual objetiva, JA 1989-II, p. 977; Agoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Buenos Aires, 2003, p. 100, texto y nota nº 10) y, en tal caso, la demandada solamente podría eximir su responsabilidad demostrando la causa ajena (arts. 1722 y 1723, CCyC; Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. I, p. 643, nº 741: Ossola, F., ob. cit., p. 422, nº 197, ap “b”), la cual, ciertamente, no puede entenderse acreditada simplemente por la alegada falta de posesión de repuestos derivada de la cesación de la representación que tenía del fabricante, pues aún en tal caso nada se probó en autos sobre la existencia de una imposibilidad de adquirirlos por vía de quien correspondiese (v. gr. comprándolo a otro representante comercial o bien al propio fabricante) y, de ese modo, estar en condiciones de satisfacer cabalmente el interés del acreedor.

En esta materia, por lo demás, no cabe confundir la imposibilidad de cumplimiento, con la dificultad de cumplir (extremo invocado en el memorial al mencionar al mencionar que los repuestos debían provenir de Alemania), pues la mera “difficultas prestandi” no libera al deudor, restando inaplicable en tal caso el art. 955, primera oración, CCyC (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. III, p. 86; Bueres, A., El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor, RDPC nº 17, año 1998, p. 95, espec. p. 113).

(e) Así las cosas, revelando las actuaciones el incumplimiento absoluto y definitivo de la demandada a la obligación de resultado que asumiera por haber ejecutado en dos ocasiones de manera defectuosa la reparación (órdenes de trabajo nº 7848 y 7872) y tampoco haber sido comprobado que, con ocasión del tercer ingreso a reparación, se haya alcanzado un resultado que satisficiera el interés del actor (orden de trabajo nº 7994), todo lo cual indica, además, la inutilidad del cumplimiento forzado primariamente demandado (devolución del aparato debidamente arreglado), la litis debe resolverse en reconocer al actor el derecho al valor de la prestación frustrada o equivalente dinerario, conforme lo disponen los arts. 730, inc. “c” y 955, segunda oración, CCyC (conf. Ossola, F., ob. cit., p. 721, nº 390, ap. “f”).

Esta última pretensión, como se adelantó, fue subsidiariamente reclamada por el actor, quien la concretó en el valor de un micromotor KAVO K9 y, valga señalarlo, no está alcanzada por la prescripción liberatoria contemplada por el art. 2561, segundo párrafo, CCyC, sino por la establecida en el art. 2560, CCyC, pues de lo que se trata es sólo de la conversión (no novación), por cambio de objeto, de la prestación originaria por cuyo cumplimiento se demandó, que es reemplazada por un equivalente dinerario; es decir, se trata de la misma obligación que perdura y reclama satisfacción, aunque con un objeto modificado (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. II, p. 257, nº 1333; Ossola, F., ob. cit., p. 721, nº 390, ap. “f”), manteniéndose a su respecto, consiguientemente, el plazo de prescripción de la acción que corresponde a la obligación convertida, es decir, el plazo de cinco años para el reclamo del valor de la prestación o “aestimatio rei” (conf. Santarelli, F., en la obra dirigida por Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 862; Picasso, S., ob. cit., loc. cit.).

(f) En suma, sin que sea menester dar respuesta a la totalidad de las restantes apreciaciones planteadas por la demandada en su memorial, ya que es facultad de los jueces examinar solamente los planteos adecuados y pertinentes para la correcta composición del pleito (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), corresponde rechazar los agravios “B” y “C” de la demandada y, por consiguiente, no habiendo queja sobre el monto fijado en la instancia anterior para cubrir la “aestimatio rei” o contravalor económico en dinero del cumplimiento pretendido, confirmar la sentencia en lo pertinente.

8º) [sic] La modificación propuesta por este voto al fallo apelado, obliga a examinar el régimen de las costas (art. 279 del Código Procesal).

En tal sentido, juzgo procedente que, pese a la referida modificación, las expensas del juicio sean íntegramente soportadas por la demandada, habida cuenta el principio objetivo del vencimiento (art. 68 del Código Procesal; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 266, nº 623).

Tal solución se impone, en efecto, aun en vista de la admisión de la prescripción respecto de una parte del reclamo, en tanto ella no fue resuelta como excepción, sino decidida como defensa cuya dilucidación se difirió para el momento de la sentencia definitiva, donde efectivamente fue considerada y resuelta, sin generar –a salvo su especificidad y diferenciación conceptuales– un incidente autónomo con costas propias y diferentes de las del proceso tramitado en el expediente (conf. CNCom. Sala A, 14/2/2008, “De Luynes, María c/ El Portero de San Lorenzo S.A. s/ ordinario”; íd. Sala B, 7/2/2002, “Carbey S.A. c/ Randón, Humberto s/ ordinario”; íd. Sala D, 22/9/1988, “Pebcomin ICSA c/ Keydata S.A.”; íd. Sala D, 8/2/2010, “Bella, Juan Omar c/ Banco de San Juan S.A. s/ ordinario”), y puesto que en este último la demandada ha resultado sustancialmente vencida (conf. CNCom. Sala D, 4/5/2021, “Carlos A. Rodríguez – Horacio S. Rodríguez Castetbon – Fernando C. Rodríguez Castetbon S.H. c/ Azimen S.A. y otro”), toda vez que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/08, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Buenos Aires – La Plata, 1985, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2, ps. 60/61).

Las costas de alzada deben seguir el mismo régimen, por lo cual también deben quedar íntegramente a cargo de la demandada (cit. art. 68).

9º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo admitir parcialmente la defensa de prescripción opuesta por la demandada y, en consecuencia, modificar el fallo apelado con el efecto de quedar Plus Dental S.A. condenada exclusivamente a pagar al señor G. M. T. la suma de $240.000 más IVA y sus intereses con devengo a partir del 21/4/2022 hasta el efectivo pago, calculados según la jurisprudencia plenaria del fuero citado en dicho pronunciamiento. Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada sustancialmente vencida.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo Vassallo, adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir parcialmente la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

(b) Modificar el fallo apelado con el efecto de quedar Plus Dental S.A. condenada exclusivamente a pagar al actor la suma de $ 240.000 más IVA y sus intereses desde el 21/4/2022 hasta el efectivo pago, calculados según la jurisprudencia plenaria del fuero.

(c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida.

(d) En atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, respecto de los honorarios profesionales, disponer lo que sigue:

I. En el caso, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas.

II. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del proceso y computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria-, se fijan en 8 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 486.232), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. y en 2 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIÚN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 121.558), los estipendios del patrocinante de la misma parte, doctor D. H. S. V. A su turno, se fijan en 9 UMA, que al día de la fecha representan la suma de QUINIENTOS CUARENTA SIETE MIL ONCE PESOS ($ 547.011), los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, doctor M. R. M. S. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 a).

En el caso de los peritos actuantes en autos, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27 .423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en los arts. 60 y 61 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.

En tal virtud, y atento al mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión se fijan en 6 UMA para cada uno, que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 364.674), los estipendios correspondientes a la perito contadora A. J. L. y al perito ingeniero electromecánico H. L. D. N.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (CNCom., Sala D, 10.3.2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S .A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20.10.2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; 29.9.2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” y 27.9.2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ordinario”).

Con tal pauta, se fijan en OCHENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA PESOS ($82.170) los estipendios del mediador, Roberto Lubnicki (Ley 27.423: arts. 16, 21, 25, 51, 60 y 61; Dec. 2536/15).

Por las actuaciones de esta Alzada, que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 182.337), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. (ley 27.423: 30).

(e) Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14, respectivamente; y que el doctor Miguel F. Bargalló no participa en el acuerdo por haber cesado en su cargo con posterioridad al sorteo del art. 268 del Código Procesal, encontrándose actualmente vacante la vocalía nº 15 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro nº 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente se resuelve:

(a) Admitir parcialmente la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

(b) Modificar el fallo apelado con el efecto de quedar Plus Dental S.A. condenada exclusivamente a pagar al actor la suma de $ 240.000 más IVA y sus intereses desde el 21/4/2022 hasta el efectivo pago, calculados según la jurisprudencia plenaria del fuero.

(c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida.

(d) En atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, respecto de los honorarios profesionales, disponer lo que sigue:

I. En el caso, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas.

II. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del proceso y computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria-, se fijan en 8 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 486.232), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. y en 2 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIÚN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 121.558), los estipendios del patrocinante de la misma parte, doctor D. H. S. V. A su turno, se fijan en 9 UMA, que al día de la fecha representan la suma de QUINIENTOS CUARENTA SIETE MIL ONCE PESOS ($ 547.011), los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, doctor M. R. M. S. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 a).

En el caso de los peritos actuantes en autos, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27 .423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en los arts. 60 y 61 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.

En tal virtud, y atento al mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión se fijan en 6 UMA para cada uno, que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 364.674), los estipendios correspondientes a la perito contadora A. J. L. y al perito ingeniero electromecánico H. L. D. N.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (CNCom., Sala D, 10.3.2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S .A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20.10.2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; 29.9.2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” y 27.9.2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ordinario”).

Con tal pauta, se fijan en OCHENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA PESOS ($82.170) los estipendios del mediador, R. L. (Ley 27.423: arts. 16, 21, 25, 51, 60 y 61; Dec. 2536/15).

Por las actuaciones de esta Alzada, que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 182.337), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. (ley 27.423: 30).

(e) Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14, respectivamente; y que el doctor Miguel F. Bargalló no participa en el acuerdo por haber cesado en su cargo con posterioridad al sorteo del art. 268 del Código Procesal, encontrándose actualmente vacante la vocalía nº 15 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).

Superintendencia de Seguros de la Nación c. R V VERSICHERUNG AG s/organismos externos

Buenos Aires, 29 de agosto de 2024

Y Vistos:

1.) Apeló R+V Versicherung AG la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, dictada con fecha 07/12/2023 en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN (ver pág. 15/17 del pdf Anexo 4 de 4 de fd. 343/370) que rechazó el pedido de reinscripción ingresado por la recurrente mediante presentación RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

El pronunciamiento se basó en el Dictamen Jurídico que fuera emitido por la Gerencia de Asuntos Legales de la Superintendencia de Seguros de la Nación –en adelante SSN– de fecha 01.12.23 (ver pág. 7/10 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

El memorial obra en la pág. 23/35 del Anexo 4 de 4.

Con precedencia se agrega el dictamen brindado por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

2.) Estas actuaciones administrativas se iniciaron a raíz de la presentación aludida al inicio –de fecha 17.03.22– que efectuara R+V Versicherung AG y por la cual solicitó su reinscripción en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, como reaseguradora admitida en la República Argentina, en el marco de lo previsto en el punto 2 del Anexo del punto 2.1.1 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora, acompañando –en principio–, la documental exigida por la normativa vigente en la materia. Dijo tratarse de una sociedad anónima constituida en la República Federal de Alemania, operando como reaseguradora.

Atento los antecedentes que la reaseguradora R+V Versicherung AG tendría en la SSN, la Gerencia de Autorizaciones y Registros emitió el Informe Nº IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN y el informe complementario Nº IF-2022-59441483-APNGAYR#SSN, de los cuales puede extraerse que la nombrada estuvo inscripta en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, bajo el Nº 691 por Resolución SSN Nº 26.086 del 31 de julio de 1998 y que, por Resolución SSN Nº 35.355 del 23.09.2010 se procedió a cancelar su inscripción en dicho registro, sea para operar en forma directa o indirecta a través de corredores autorizados.

Surge también de dichos informes, que se imputó a R+V Versicherung AG el haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091, resultando de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. La resolución de la SSN Nº 35.355 (por la cual se canceló en el país su inscripción para operar como reaseguradora), fue apelada en los términos del art. 83 Ley 20.091, y confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010.

En el Dictamen Jurídico aquí acompañado, se recordó que la sanción otrora impuesta a R+V Versicherung AG devino a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 con la aseguradora La Economía Comercial S.A de Seguros Generales nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato. En función a ello, según reza el dictamen, se habría advertido que tal operatoria se oponía al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y que, además, habría imposibilitado supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable (ver pág. 9 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

Según se concluyó entonces, el accionar de R+V Versicherung AG constituyó un obstáculo a la fiscalización por parte de la SSN, lo que a la postre devino en la revocación de la autorización para funcionar.

3.) La SSN, apoyándose en el Dictamen Jurídico y en los informes sobre los que se apoyó el primero, rechazó el pedido de reinscripción de R+V Versicherung AG ingresado por RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

Ponderó que a la recurrente se le había imputado, entonces, haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885–, y también el artículo Nº 58 de la Ley Nº 20.091, reiteró que resultaba de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. Recordó que la sanción impuesta a R+V Versicherung AG (cancelación de inscripción; Res. SSN Nº 35.355), como consecuencia de haberse observado irregularidades en la ejecución del ya aludido contrato celebrado con La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y recordó que el artículo 6 inciso j) de la entonces vigente Res. SSN Nº 24.805 imponía a las reaseguradoras admitidas el deber de informar cualquier variación en la política de suscripción y/o toda decisión que reduzca las condiciones de cobertura del seguro directo y/o afecte el normal cumplimiento de los contratos celebrados con entidades aseguradoras del mercado argentino.

Esa falta de información posibilitó, según sostuvo la SSN, que La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales aparentara un mayor activo y un menor pasivo respecto del reasegurador.

Advirtió, por otro lado, que el control estatal de la actividad aseguradora se justificaba por la necesidad de resguardar la confianza pública en la institución del seguro, pues en ella convergen intereses vinculados no sólo con las economías privadas sino también con la nacional, por lo que se hace menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación.

Así, frene a tales antecedentes y a la existencia de una sanción firme, consentida y en cumplimiento, entendió que no cabía acceder a una nueva inscripción.

4.) R+V Versicherung AG se agravió de que la SSN rechazó su pedido de reinscripción como reaseguradora, en función de las atribuciones que le confiere los artículos 58 y 67 inc. e) de la ley 20.091.

Entendió que encontrándose firme y ejecutada la sanción establecida por la Res. SSN Nº 35.355 y habiendo cesado su actividad, el organismo que regula la actividad aseguradora carecía de atribuciones de “fiscalización”. Las reaseguradoras sancionadas con la cancelación de la licencia para operar, dijo, no pierden la personalidad jurídica que tenían antes de la sanción, ni mutan su objeto social. En suma, la sanción no trae aparejada la disolución del sujeto, ni la liquidación de su patrimonio.

Señaló que la SSN le habría denegado la autorización solicitada sobrepasando los límites de las atribuciones que le confieren los artículos 2 y 7 de la ley 20.091, dado que no realizó el debido control de legalidad y/u oportunidad como le impone la ley.

También argumentó que no hay disposición legal que prohíba expresamente a un reasegurador extranjero sancionado, solicitar a la SSN una nueva autorización para operar, cumpliendo con las normativas legales vigentes en la materia y acreditando la adopción de medidas jurídicas y de seguridad que impidan al sancionado volver a cometer los mismos errores.

Entendió que la resolución apelada debió resolver su solicitud de acuerdo a los principios rectores técnicos y de oportunidad establecidos en los arts. 2 y 7 Ley 20.091 y no exigir otro requisito, cuál sería el de no contar con sanciones anteriores (que en el caso son, según afirmó, de hace trece años atrás).

La decisión de la SSN implicó, a su entender, una desigualdad de hecho y discriminación respecto de otros aseguradores extranjeros que solo deben dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los art. 2 y 7 de la ley 20.091, lo que lleva a la manifiesta arbitrariedad de la resolución apelada y a la limitación para ejercer industria lícita en el país.

Indicó asimismo que la SSN tuvo la oportunidad de comprobar que las circunstancias que motivaron la sanción establecida anteriormente por la Res. SSN Nº 35.355 fueron superadas, lo que puede dar lugar a la emisión de una nueva autorización.

5.) A fd. 375/7 corre el dictamen de la Fiscalía General ante esta Cámara, propiciando la confirmación de la resolución apelada.

6.) Sobre la actividad aseguradora y reaseguradora

Se tiene dicho que, en materia aseguradora, la regulación estadual apunta a encauzar una actividad específica, en que convergen intereses vinculados, no solo con las economías privadas sino con la nacional, la producción en general y la confianza pública, por lo que se hace de menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación (Stiglitz, “Derecho de Seguros”, t. I, pág. 46/7; CNCom. Sala A, 09.11.95, “Cía de Seguros Unión Comerciantes” LL-1997-B-803).

Y es el Estado, a través del órgano de control, el que realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere tanto el asegurado como los terceros o damnificados, ya que, de lo contrario, estos se encontrarían desprotegidos. La Superintendencia de Seguros de la Nación es el organismo –dependiente del Ministerio de Economía– que supervisa las actividades de los productores, intermediarios, entidades de seguros y reaseguros en toda la República Argentina (arts. 1 y 34 Ley 20.091), controla las actividades de evaluación e inspección de los operadores del mercado para proteger a los asegurados y garantizar el cumplimiento de la ley y regulaciones vigentes.

El poder de policía por parte del Estado sobre la materia aseguradora y reaseguradora, no solo se refleja en el dictado de la Ley 20.091, sino en el control de cumplimiento de esta disciplina legal, control que supone las más amplias facultades, desde conceder la autorización para operar (art. 2 ley cit.) hasta decidir revocarla o cancelarla según lo establece el art. 67 inc. e) de la Ley 20.091.

Las empresas de seguros y reaseguros administran una gran masa de capital constituida por las primas establecidas para cada contrato celebrado, que se moviliza en función de la brevedad del plazo de duración de los seguros y la frecuencia siniestral y que, máxime, si se trata de riesgos de alta complejidad que se asientan en intereses económicos de gran volumen, determina una acumulación de primas que permanece en poder de las reaseguradoras que es muy considerable; así las cosas y siendo que esos fondos tienen el propósito de resarcir los daños o cumplimientos de prestaciones determinadas si ocurren siniestros, es preciso que no sean desviados de la función específica para la que se los reserva. De ahí, la necesidad y la importancia de que la actividad sea vigilada con rigor por el Estado, a través del órgano de control (SSN), en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados –y terceros beneficiarios o damnificados– que, de lo contrario, se hallarían desprotegidos.

Fue en ejercicio de tales atribuciones que la SSN dictó la Res. Nº 35.355 del 23.09.10, respecto de la reaseguradora R+V Versicherung AG, por la cual canceló la inscripción de ésta para operar en reaseguros en el país, resolución que, se reitera, fue confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010, sirviendo de antecedente, para denegar en este trámite, la nueva inscripción pretendida.

La pretensión esgrimida en autos por la recurrente, como se verá, parece estar orientada a interpretar la naturaleza de la sanción oportunamente impuesta y su término con el fin de obtener su reinscripción como reaseguradora.

7.) La cuestión requiere previamente tener presente la importancia que, en la actividad, tiene el reaseguro –actividad asegurativa que pretende desarrollar en el país la quejosa–, pues ello facilitará el análisis de la decisión tomada por el organismo de control.

Stiglitz ha definido al reaseguro como un supuesto o modalidad de seguro de daños por el cual el asegurador-reasegurado, se asegura o garantiza, total o parcialmente, a su vez, dentro de los límites estipulados convencionalmente, contra la aparición de un daño sufrido con motivo de tener que afrontar eventualmente las consecuencias dañosas de un siniestro que sufra su asegurado (op. cit. t. III, pág. 386; CNCom, Sala E, 06.12.2005 “El Comercio Cía. de Seguros c Zurich Ins. Co. Reaseguros” JA 2006-II-728).

De ahí que, si la función de una aseguradora es la de administrar una mutualidad de riesgos y un fondo de primas, resulta de suma importancia el cuidado y la vigilancia que el asegurador debe adoptar a los fines de determinar con prudencia y razonabilidad, la suma máxima que puede soportar por un siniestro atinente a un riesgo asegurado, sin comprometer los recursos que administra.

Sin embargo, y aun cuando el asegurador haya tomado todas las previsiones técnicas, puede ocurrir que, dada la escasa o nula experiencia en la explotación de nuevos riesgos o el crecimiento de las consecuencias dañosas de aquellos que no lo son, se ponga en riesgo su fondo de primas y con ello, la posibilidad de hacer frente a las coberturas asegurativas. Es para poder satisfacer estos siniestros, que el asegurador cuenta con la posibilidad de contratar un reaseguro.

Así, las empresas reaseguradoras desarrollan una actividad que debe ser fiscalizada por el órgano de control, en igual o mayor medida que las del asegurador mismo, pues esa delicada actividad reposa en la seriedad y solvencia de tales compañías, pues se trata, nada más y nada menos, que de cubrir los riesgos que pudieren exceder a la capacidad de compañías de seguros y que podrían derivar en su disolución y liquidación y de responder por ellos, con las consiguientes consecuencias que esto trae aparejado para todo el universo de asegurados vinculados en tales casos.

8.) Marco legal del reaseguro

La actividad reaseguradora está regulada tanto en la Ley 17.418 como en la Ley 20.091, así como por diversas resoluciones de la SSN. Es así pues que, en el art. 1º de la ley 20.091 cuando se hace referencia al “seguro”, se entiende comprendida cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora y está incluido también el reaseguro, pues esas entidades quedan sometidas al régimen normativo allí previsto y sus reglamentaciones en tanto no resulte afectado el régimen legal de reaseguro en vigencia.

En lo que aquí interesa, el Reglamento General de la Actividad Aseguradora, aprobado por Res. SSSN Nº 38.708 (resolución reglamentaria de la Ley 20.091), prescribe que podrán ser autorizadas a aceptar operaciones de reaseguro, como “reaseguradoras locales”, tanto las sociedades anónimas, cooperativas y mutualidades nacionales, que tengan por objeto exclusivo operar en reaseguros, como las sucursales que se establezcan en la República Argentina de entidades de reaseguro extranjeras (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1 de la Res. SSN 576/2018).

También prescribe que podrán operar, no ya como reaseguradoras locales, sino como “reaseguradoras admitidas”, las entidades extranjeras autorizadas al efecto en su país de origen, conforme lo dispuesto en ese Anexo (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2 de la res. cit.). Éste es el caso que nos ocupa.

Si bien las reaseguradoras locales quedan sometidas de manera expresa al régimen normativo íntegro de la Ley 20.091 y disposiciones reglamentarias (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1.3 de la res. cit.), las segundas, en tanto sociedades extranjeras, están sujetas al control de la SSN en cuanto a la forma en la que desarrollan su actividad (operatoria), control que no puede tener otro fundamento normativo que el mismo que se aplica a las reaseguradoras locales, y pueden ser objeto de sanciones impuestas por la SSN, que van desde la suspensión hasta la cancelación, supuesto previsto para cuando la reaseguradora realice operaciones contrarias a la normativa vigente (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2.5 de la res. cit.). Esta última norma dice textualmente: “Esta Superintendencia de Seguros de la Nación, por Resolución fundada, procederá a la cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero, en aquellos casos donde la entidad realice operaciones contrarias a la normativa vigente…”, así pues, aunque la sanción de cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero excluye a estas entidades del mercado asegurador argentino, es claro y debe remarcarse, que las reaseguradoras extranjeras no están sometidas en su totalidad a las directivas de la Ley 20.091. Ello es así, a poco que se repare en que no las alcanzan la disolución y liquidación (art.49 ley cit.), normas coactivas del derecho interno, como consecuencias de la sanción de revocación firme de la autorización para funcionar, pues en tanto personas jurídicas legalmente constituidas en el extranjero, en su vida intra-societaria, se encuentran regidas en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución (art.118 primer párr. LGS) y no, por el derecho argentino.

Por otro lado, también cabe tener presente que las reaseguradoras extranjeras, recién luego de “admitidas”, es decir, haber obtenido la autorización para operar como tales en el país, quedarán habilitadas para solicitar su inscripción en la Inspección General de Justicia (art. 118 tercer párr. LGS). Tal es lo prescripto por el art. 49 de la Res. IGJ 7/2015, aplicable al caso, que regulaba los supuestos de sociedades que requieren autorización administrativa “previa”, que en lo pertinente expresaba: “En caso de sociedades cuyo objeto comprenda la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora, se requerirá la autorización previa de la Superintendencia de Seguros de la Nación”.

9.) Sobre la sanción impuesta por Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10

9.1. En el caso, la SSN –como organismo de control– no permitió a R+V Versicherung AG, la posibilidad de desarrollar la actividad de reaseguro en la República Argentina, al rechazarle la pretensión de ser inscripta nuevamente, dada la sanción de cancelación de la autorización para funcionar en el país, que le había sido aplicada por sentencia firme.

Según surge del Informe IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN, por resolución de la SSN Nº 35.355, de fecha 23.09.10 se dispuso cancelar la inscripción de R+V Versicherung AG para operar en reaseguros, decisión que, como se mencionara anteriormente, fue confirmada por esta Sala.

Oportuno es recordar aquí, lo que señaló esta Sala en aquel pronunciamiento: “…no admite reparos la conclusión de la SSN en cuanto a que los contratos de reaseguros sobre automotores desde el 01.04.02 suscriptos entre La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R + V Versicherung AG reflejan una operatoria simulada y que, con ulterioridad, se dejaron sin efecto sus alcances eximiendo de toda responsabilidad a R + V Versicherung AG, mas garantizándoseles una utilidad independientemente de los resultados técnicos…”.

“Reitérase, que R+ V Versicherung AG quedó exenta de cualquier tipo de responsabilidad respecto de esos contratos de reaseguro conforme surge del documento que luce en fs. 210/211. Síguese de ello que del análisis de la información suministrada por la aquí recurrente –quien no asumió riesgo alguno–, aparece que a resultas de la celebración de esos contratos de reaseguros (período 2002/2003) según la conclusión de la SSN (que fue compartida por el Ministerio Público, en su dictamen de fs. 297/230), aquélla prestó su nombre a La Economía Comercial S.A de Seguros Generales para que ésta acreditara reservas técnicas que no existían. Cuadra destacar en ese sentido, las manifestaciones de R + V Versicherung AG vertidas a fs. 226/236 que obran en traducción a fs. 230/236 en punto a que “…. La anterior administración de R + V consideró el acuerdo (desde el punto de vista económico) como un contrato de fronting, por el cual el “fronter” (la compañía emisora), es decir R+V, presta su nombre a la aseguradora de riesgo y recibe una comisión a cambio. Dado que a este contrato se lo consideró “fronting”, nunca fue la intención del contrato transferir el riesgo. El contrato fue celebrado con la condición precedente de la garantía”.

“Es por todo ello, que se le ha endilgado a la reaseguradora extranjera un acto contrario a la propia naturaleza jurídica y económica de la actividad reaseguradora al aceptar una utilidad neta –independientemente de los resultados técnicos obtenidos por el contrato–, todo lo cual violenta elementales reglas del contrato de seguro y del instituto del reaseguro” (los destacados son del Tribunal) (CNCom. Sala A, “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” del 05.04.16).

Así las cosas, la causa de aquella sanción fue la realización de maniobras de “fronting” y tal como calificó la SSN en la resolución aquí apelada, que ello constituía un “ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización”, infringiendo lo dispuesto en el art. 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Resolución SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091.

Y aquella sanción devino, concretamente, a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 entre la aseguradora La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R+V Versicherung AG nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato.

Tal operatoria se opuso al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y, además, imposibilitó supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable en detrimento de los asegurados/asegurables.

9.2. Téngase en cuenta que el “fronting” es una grave maniobra distorsiva de la estructura del contrato de reaseguro, que presupone la existencia de dos (2) contratos y no implica la sustitución de la persona del asegurador.

Esto supone la existencia de un contrato previo o concomitante entre el asegurador local y la reaseguradora extranjera, empleándose como un instrumento con aptitud para eludir las autorizaciones necesarias y controles administrativos para el ejercicio del seguro directo en el país (Stiglitz, Seguros, t. III, pág. 407/9).

Así las cosas, el “fronting” implica una conducta reprochable que altera las relaciones técnicas del seguro y requiere de una intensa vigilancia en razón de que, jurídicamente, frente al asegurado, es el asegurador quien queda obligado por el total del riesgo asumido, lo que supone que habrá de afrontarlo por encima de su capacidad económico-financiera.

Tal la conducta reprochada a R+V Versicherung AG en el antecedente sancionatorio valorado.

9.3. Al juzgar este Tribunal aquella cancelación en ocasión de tratar el recurso deducido por la reaseguradora, se ponderó no solo que la infracción endilgada se encontraba debidamente acreditada, sino que importaba un apartamiento de las condiciones impuestas por el organismo de contralor para operar en el mercado local, siendo merecedora de la sanción administrativa impuesta, atento el interés público comprometido en el correcto desenvolvimiento de la actividad reaseguradora. Asimismo, se apreció en aquel pronunciamiento, que la entidad de las conductas evidenciadas impedía vislumbrar razones que permitan morigerar la sanción aplicada, ajustada a la gravedad de las faltas cometidas.

Recuérdase que el art. 58 Ley 20.091, cuando regula las penas, dice: “Cuando un asegurador infrinja las disposiciones de esta ley o las reglamentaciones previstas en ella o no cumpla con las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad del control, y de ello resulte el ejercicio anormal de la actividad aseguradora o una disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador o un obstáculo real a la fiscalización, será pasible de las siguientes sanciones, que se graduarán razonablemente según la conducta del asegurador, la gravedad y la reincidencia: …d) Suspensión hasta de tres (3) meses para operar en una o más ramas autorizadas o revocación de la autorización para operar como asegurador, en los casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera. El asegurador no podrá alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad” (el destacado es del Tribunal).

Fue así que la cancelación de la inscripción para operar en reaseguros en el país, impuesta a la recurrente quedó confirmada.

10.) En tal marco, pretender –como lo hace la apelante– que, al quedar firme y consentida aquella sanción, la misma ya se habría ejecutado y que, “de tal modo, no subsistiría a la fecha”, es un razonamiento inconsistente, que no puede compartirse.

Es que, si la cancelación de la inscripción agotara su finalidad en sí misma, abriéndose a continuación, nuevamente, la posibilidad de solicitar otra inscripción, se estaría vaciando de contenido a la sanción impuesta, permitiendo que cualquier reasegurador extranjero sancionado con tal punición (cancelación), pueda instar nuevamente y casi sin solución de continuidad, otra nueva inscripción para operar en este mercado.

Las actividades llevadas a cabo por las entidades reaseguradoras resultan claramente asimilables a las realizadas por las aseguradoras. De ahí, que se ha dicho, de una cancelación de inscripción como la que fue impuesta a la apelante, que “participa de la naturaleza jurídica de la revocación para operar dispuesta por el art. 58 inciso d) de la ley 20.091 y no puede asimilarse a una (mera) inhabilitación”, y que también se haya recordado que, cuando se trata de una aseguradora nacional, la ley establece que en el supuesto de que se revoque, por resolución firme, la autorización para operar, su disolución es automática e inmediata la liquidación (art. 49 de la ley 20.091; véase: CNCom. Sala E “Superintendencia de Seguros de la Nación c/ Everest Reinsurance Company s/ Organismos Externos” del 19.07.19).

En el caso de la apelante, es obvio que tratándose de una reaseguradora constituida en el extranjero, la sanción oportunamente impuesta no pudo traer aparejada la disolución y liquidación del ente, a poco que se repare, se reitera, en que, la reaseguradora sancionada no se trata de una persona jurídica local y como tal, en todo lo que hace a su control y funcionamiento intra-societario y eventual liquidación o disolución está regida, necesariamente, por la ley del lugar de constitución (art. 118 LGS, derecho alemán). Sin embargo, aunque no podría el legislador nacional disponer su disolución y liquidación automática, como ocurre en el supuesto de los aseguradores locales, es claro que la sanción oportunamente aplicada, que provocó la cancelación, equivalente a la revocación de la autorización para operar en el mercado argentino, le debe imposibilitar para nuevas inscripciones en el país. (art. 48 inc. g), 49 y 58 inc. d) Ley 20.091), de lo contrario existiría una inequitativa e inadmisible disimilitud y desigualdad en la situación de un reasegurador local y uno extranjero cuando se les revoca la autorización para funcionar por decisión firme y sus consecuencias.

Tal como se señaló anteriormente, una sociedad extranjera autorizada o su sucursal o agencia inscripta en el país, cuyo objeto comprenda a la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora o reaseguradora, deberá contar –previo a solicitar su inscripción por ante la IGJ–, con la autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación (véase: art. 49 de la Res. IGJ 7/2015 y hoy, art. 46 del Anexo A de la Res. IGJ 15/2024).

De ello se deduce que, cancelada entonces la autorización para operar en el país como reaseguradora, ello debería incluso, haber traído aparejada, en su caso, la cancelación de su inscripción por ante el registro público de comercio en los términos del art. 118 LGS, además del Registro de Reaseguradores.

Siendo que la sanción que se le impuso a R+V Versicherung AG en la Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10 –confirmada por esta Sala–, se fundó precisamente, en que la conducta de la reaseguradora había constituido un ejercicio anormal de la actividad aseguradora en infracción a las disposiciones de la ley 20.091 obstaculizando el control de la SSN y que tal conducta, si bien prevista, puntualmente, como causa de sanción para las aseguradoras en el art. 58 inc. d) Ley 20.091, es causal de revocación de la autorización para funcionar –otorgada según el art. 7– por remisión del art. 48 inc. g) de la misma ley, por aplicación de tales bases normativas, aplicables también a las “reaseguradoras admitidas” (Anexo 2.1.1 RGAA, punto 2.5 Res. SSN 576/2018), la solución no puede ser otra, que la adoptada en el caso, por el ente de control.

11.) Finalmente, es dable señalar también, tal como lo hizo la Sra. Fiscal General, que la apelante conoció, o al menos debió conocer, las consecuencias de la sanción que se le impuso y, si tenía alguna duda al respecto –es decir respecto de los alcances de aquel pronunciamiento–, debió haberlo planteado en el recurso que oportunamente interpuso en las actuaciones instruidas a esos efectos, lo que no hizo.

Consecuentemente, el recurso interpuesto contra la resolución adoptada por el organismo de contralor, habrá de rechazarse.

12.) Conforme lo señalado con precedencia, esta Sala resuelve:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por R+V Versicherung AG contra la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, de fecha 07/12/2023, dictada en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN.

Notifíquese a la Sra. Fiscal General, a la apelante y a la SSN.

Oportunamente, devuélvase al organismo de origen.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).