Voz: Daños y Perjuicios

Mendoza, Beatriz Silvia c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)

Buenos Aires, 9 de abril de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la sentencia dictada el 8 de julio de 2008 en esta causa (Fallos: 331:1622), se condenó al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo a cumplir con el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (“PISA”), que debe perseguir tres objetivos simultáneos, consistentes en la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la cuenca, la recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos) y la prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción (Fallos: 331:1622, considerando 17).

Para cumplir estos objetivos, el Tribunal estableció ocho mandas relacionadas con los siguientes temas: (i) información pública; (ii) contaminación de origen industrial; (iii) saneamiento de basurales; (iv) limpieza de márgenes de río; (v) expansión de red de agua potable; (vi) desagües pluviales; (vii) saneamiento cloacal y (viii) desarrollo de un plan sanitario de emergencia.

2º) Que con fecha 27 de diciembre de 2016, esta Corte constató deficiencia en el cumplimiento del programa establecido en el pronunciamiento dictado por el Tribunal. En función de ello, requirió a la ACUMAR que establezca un sistema de indicadores que, conforme a los criterios internacionales de medición disponibles, permitiera medir el nivel de cumplimiento de los objetivos fijados por la sentencia de ejecución. Asimismo, solicitó que se elevare un informe en el cual se detalle –en forma sintética y precisa– un calendario con los objetivos de corto, medio y largo alcance. Se dispuso que dicho informe debía contener el plazo de cumplimiento de cada uno de ellos (Fallos: 339:1795, considerando 3º).

3º) Que en Fallos: 340:1594, este Tribunal advirtió que el informe presentado por la ACUMAR en cumplimiento de la resolución mencionada en el considerando anterior era insuficiente. Asimismo, hizo notar que el informe presentado por la ACUMAR no respetaba la terminología que a partir de la sentencia dictada en la causa el 8 de julio de 2008 esta Corte estableció para precisar las diversas mandas y que, de manera consistente, siguió utilizando en distintos pronunciamientos para identificar los distintos componentes del PISA. Por ello, solicitó que la ACUMAR adecue sus informes a la siguiente clasificación:

I. Adopción de un sistema de medición.

II. Información pública.

III. Contaminación de origen industrial.

IV. Saneamiento de basurales.

V. Limpieza de márgenes de ríos.

VI. Expansión de la red de agua potable.

VII. Desagües pluviales.

VIII. Saneamiento cloacal.

IX. Plan Sanitario de emergencia.

4º) Que a la luz del tiempo transcurrido, el Tribunal precisa contar con información actualizada a los fines de evaluar el grado de cumplimiento de la condena dictada en esta causa. A esos efectos, resulta imprescindible que la ACUMAR, en plazo de 30 días acompañe información actualizada acerca del cumplimento de las mandas de acuerdo a la clasificación indicada en el considerando 3º.

5º) Que al dictar sentencia con respecto a las pretensiones de recomposición y prevención del daño ambiental el 8 de julio de 2008 (Fallos: 331:1622), el Tribunal denegó la ejecución de la sentencia en un juzgado federal de primera instancia. Con posterioridad, el 19 de diciembre de 2012, la ejecución de la condena fue escindida transitoriamente en dos magistrados. En consecuencia, la Corte dispuso la siguiente distribución material: el control de los contratos celebrados o a celebrarse en el marco del plan de obras de provisión de agua potable cloacas (a cargo de AySA, APSA y ENOHSA) del tratamiento de la basura (a cargo de CEAMSE) así como su nivel de ejecución presupuestaria, quedaran transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 12. Todas las restantes competencias atribuidas en la sentencia del 8 de julio de 2008 que comprenden la cuenca baja (Avellaneda, Lanús, Lomas de Zamora y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), media (Almirante Brown, Esteban Echeverría, Ezeiza, La Matanza, Merlo y Morón) y alta (Cañuelas, Presidente Perón, San Vicente, Las Heras y Marcos Paz), quedarán transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Federal en los Criminal Correccional nº 2 de Morón.

Que si bien los juzgados de ejecución han informado a este Tribunal con regularidad acerca de los distintos legajos formados a raíz de la competencia delegada, dado el tiempo transcurrido desde dicha delegación y a los fines de evaluar el estado de cumplimiento de la sentencia dictada en esta causa en el año 2008, el Tribunal considera necesario requerirles que, en el plazo de 30 días, presenten un informe sucinto pero suficiente acerca de todos los legajos que se encuentran en trámite en el marco de la ejecución de sentencia delegada.

Por ello, se resuelve:

I. Requerir a la ACUMAR que, en plazo de 30 días, presente un informe circunstanciado sobre el grado de avance en el cumplimiento de cada una de las mandas impuestas en la sentencia dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos: 331:1622), con particular referencia a los plazos ciertos de cumplimiento informados con motivo del requerimiento dispuesto el 12 de abril de 2018 y, en su caso, la debida justificación de los motivos de sus incumplimientos.

II. Solicitar al Juzgado Nacional en lo Criminal Correccional Federal nº 12 y al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón que, en el plazo de 30 días presenten un informe sucinto pero suficiente acerca de todos los legajos que se encuentran en trámite en el marco de la ejecución de la sentencia delegada.

III. Notifíquese a la ACUMAR, al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los integrantes del cuerpo colegiado, al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 12 y al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón. A tal fin, líbrense los oficios de estilo. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

C. De M., E. B. c/ CPACF (Ex. 28504/15) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Comentado por Juan Javier Negri: En apenas seis meses una delincuente volverá a ser excelente abogada. Para defender la abogacía frente a la opinión pública habrá que cambiar las leyes… o los criterios con los que se las aplican.

Buenos Aires, de abril de 2024

Vistos y Considerando:

I. Que a fojas 235/240 del expediente Nº 28.504, la Sala III del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPCAF), aplicó a la Dra. E. B. C. de M. (Tº … Fº …) la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 6 (seis) meses (conf. art. 45 inc. d) de la Ley Nº 23.187). Ello así, en tanto consideró que la conducta de la letrada no se había ajustado a un correcto ejercicio de la abogacía, ya que –atento a la mala fe en su actuar– había vulnerado lo dispuesto en los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética.

Para así decidir, el Tribunal expresó que a través de la documental aportada por el Sr. R. (denunciante y excliente de aquella letrada) y del informe de la perito calígrafa, surgía acreditado que la sumariada había inducido a su excliente al error, le entregó documental apócrifa y percibió pagos en concepto de honorarios por gestiones que no realizó. Se expuso que la maniobra fraudulenta había consistido en que, luego de haber percibido el pago de sus honorarios, la abogada le habría entregado al Sr. R. un oficio en el que se ordenaba la inscripción de su divorcio vincular, siendo su contenido falso. En efecto, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 (donde supuestamente habría tramitado la causa de divorcio) informó que no existía ninguna causa en trámite al respecto, y la pericia había demostrado que los escritos existentes habían sido suscriptos por la letrada sumariada.

Sobre esa base, el Tribunal consideró que no existían dudas al respecto sobre que la conducta asumida por la actora había configurado un grave incumplimiento de la normativa ética, ya creó en su excliente una falsa expectativa en relación a la labor judicial encomendada, lo que a su vez, era incompatible con la dignidad del ejercicio profesional.

II. Que contra dicha decisión, el actor interpuso recurso de apelación a fojas 244/257 del expediente Nº 28.504, y fundó sus agravios en ese mismo acto, los que fueron replicados por el CPACF mediante la presentación de fojas 10/22 de estas actuaciones.

En esa oportunidad, solicitó que se decretara la prescripción de la acción, en la medida de que de la documental aportada por el Sr. R. surgía que los recibos de pago databan del año 2005, mientras que la denuncia formulada ante el CPACF fue presentada en el año 2015, es decir, ampliamente vencido el plazo bienal de prescripción establecido en el artículo 48 de la Ley Nº 23.187.

Por otro lado, sostuvo que, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal de Disciplina, no había resultado acreditado que su parte haya entregado al Sr. R. documental apócrifa, como así tampoco que hubiese cobrado honorarios por gestiones que no realizó, con lo cual, sostuvo que no se hallaban en el caso las condiciones para que recayera una sanción. Además, recordó que oportunamente había impugnado la pericia caligráfica, y reiteró sus argumentos al respecto.

III. Que en este estado de las actuaciones, cabe recordar que a fojas 7/8 de la presente causa se expidió el Fiscal General de Cámara en cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto y, además, a fojas 24/27 se expidió en cuanto al planteo de prescripción formulado por la accionante, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.

IV. Que expuesto ello, corresponde ingresar al análisis del recurso interpuesto por la parte actora contra la decisión del Tribunal de Disciplina, a través de la cual fue sancionada con una suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 6 (seis) meses (conf. art. 45 inc. d) de la Ley Nº 23.187).

IV.1. En primer lugar, cabe expedirse acerca del planteo de prescripción, dado que una decisión favorable a la recurrente tornaría innecesario el tratamiento de los restantes agravios.

A tal fin, cabe reseñar que el artículo 48 de la Ley Nº 23.187 establece que “[l]as sanciones disciplinarias prescribirán a los dos (2) años de producidos los hechos que autoricen su ejercicio y siempre que tuvieran interés en promoverlas hubieran podido –razonablemente– tener conocimiento de los mismos […]”.

En cuanto a este punto, cabe señalar que –como sostuvo el Fiscal General– aquí no se halla en discusión que el plazo de prescripción aplicable es el bienal, sino que la cuestión a dilucidar es si este plazo se hallaba vencido. En efecto, la parte actora sostuvo en su recurso que la prescripción debía ser declarada en la medida de que el Sr. R. había realizado la denuncia ante el CPACF en el año 2015 (luego de haber tomado conocimiento en el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 56 de que la causa de divorcio no se había iniciado), mientras que la documental por él aportada (recibos de pagos de honorarios) databan del año 2005.

Resta agregar que en su dictamen, el Fiscal de Cámara recordó que frente a la ausencia de normas en la Ley Nº 23.187 que regulen específicamente las causales de interrupción de la prescripción, se ha considerado procedente recurrir a los principios y reglas del derecho penal. En ese punto, consideró que cabía asignarle eficacia interruptiva del plazo de prescripción a la providencia del Tribunal de Disciplina que confería traslado a los letrados para presentar el descargo y a aquella que disponía la apertura a prueba.

Ahora bien, de las constancias de la causa disciplinaria Nº 28.504 surge que la conducta reprochada a la actora fue denunciada por el Sr. R. (ex cliente de la letrada) ante el CPACF el 04/05/2015, y ratificada por el presentante el 22/05/2015 (v. fojas 6 y 15 del expediente Nº 28.504). De los términos de dicha denuncia surge que el Sr. R. habría tenido conocimiento del actuar reprochado a su letrada en mayo de 2015, ya que en esa oportunidad se había apersonado al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 y allí se le informó que el oficio que tenía en su poder era apócrifo, y que la causa de divorcio allí mencionada –que había encomendado tramitar a su letrada– no se había iniciado.

Asimismo, del mencionado expediente disciplinario también surge que el Tribunal de Disciplina ordenó dar traslado de lo actuado a la Dra. C. de M. en fecha 07/06/2016 (v. fs. 51 de dicha causa).

En tales condiciones, considerando que el plazo de prescripción de dos años se computa a partir de la toma de conocimiento de los hechos que autorizan el ejercicio de las acciones disciplinarias (conf. esta Sala in re: “Ciciriello, Jimena Cristina Lourdes c/ CPACF s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Expte. Nº 14721/2014, del 16/07/2015), que en el sub lite se produjo con fecha 04/05/2015 con la denuncia obrante a fojas 6 de la causa Nº 28.504, y toda vez que el Tribunal de Disciplina ordenó el traslado de ley a la sumariada el día 07/06/2016, se concluye que no ha transcurrido el plazo indicado.

Por consiguiente, corresponde desestimar la defensa de prescripción opuesta.

IV.2. Despejada dicha cuestión, conviene recordar el marco normativo aplicable al sub lite.

Al respecto, la Ley Nº 23.187 dispone que: “[s]on deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, los siguientes: a) Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte; (…) e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional” (art. 6º). Además, el artículo 44 establece que: “[l]os abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas: (…) d) Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos; e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales; (…) g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; h) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

En cuanto al Código de Ética, el artículo 6º prescribe que “[e]s misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho”. Además, el artículo 19 establece “[d]eber de fidelidad: El abogado observará los siguientes deberes: (…) f) Proporcionar a su cliente información suficiente acerca del Tribunal u organismo donde tramite el asunto encomendado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en forma y tiempo adecuado.

Cabe destacar que las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del CPACF remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas. Esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización, como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado; interpretando un sistema ético que los envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica profesional es como principio resorte primario de quien está llamado, porque así lo ha querido la ley, a valorar los comportamientos que precisamente pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (conf. Sala I, in re: “Vítolo, Daniel, sentencia del 1-2-93; esta Sala, in re: “Álvarez, Teodoro”, sentencia del 16-8-95).

IV.3. Sentado ello, es menester poner de resalto que el Tribunal de Disciplina del CPACF consideró que la conducta de la Dra. C. DE M. había contrariado las disposiciones de los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y de los artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética, precedentemente reseñados.

Como se expuso anteriormente, de las constancias de la causa disciplinaria Nº 28.504 surge que la conducta reprochada a la actora fue denunciada ante el CPACF por el excliente de esa letrada (v. fojas 6 y 15 del expediente Nº 28.504). En esa oportunidad, el Sr. R. manifestó que había contratado los servicios de aquella profesional para iniciar su divorcio vincular, sin embargo, y pese haberle abonado honorarios, no solo no había iniciado el proceso, sino que dicha letrada le había aportado documentos apócrifos.

A fin de investigar aquella conducta, y atento a las manifestaciones del denunciante respecto a que su letrada le había proporcionado un oficio apócrifo (dirigido a la Dirección Provincial del Registro de las Personas en relación con los autos “R. L. y E. I. Z. s/ divorcio vincular por presentación conjunta”, que tramitaban ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 de la Capital Federal), la Unidad de Instrucción del CPACF requirió a dicho juzgado que remita la citada causa (v. fs. 28 de dichas actuaciones ). Sin embargo, en respuesta a ese requerimiento el juzgado informó que se había constatado que “[…] no hay inicio ninguno entre las partes ‘R. S., L. c/ E. I. Z. s/ divorcio vincular por presentación conjunta’ Nro. 6489 sin año de asignación” (v. fs. 45 de dichas actuaciones).

En ese contexto, la Unidad de Instrucción emitió el Dictamen Nº 144/2016, del 29/04/2016. En esa oportunidad, se expresó que el oficio de inscripción de divorcio que el denunciante había acompañado al expediente resultaría apócrifo, lo que evidenciaría un claro desapego por parte de la Dra. C. DE M. a la observancia del inciso f) del artículo 19 del Código de Ética, ya que no habría proporcionado a su excliente información suficiente y precisa, y brindó información falsa al respecto (v. fs. 47/48 de dichas actuaciones).

Sumado a ello, de dicha causa también resulta que, toda vez que la sumariada desconoció haber suscripto la documental aportada por el denunciante, se designó un perito calígrafo a fin de que se expidiera al respecto.

Así las cosas, la Sra. S. E. T. del Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue designada a fin de evaluar la documental aportada a la causa. En su informe expresó que las firmas cuestionadas en la documental aportada por el denunciante (recibos de pago en concepto de honorarios) provenían del puño y letra de la abogada sumariada y, que a su vez, se descartaba que el Sr. R. haya tenido algún tipo de intervención en la confección de las escrituras y firmas que allí obraban. Cabe señalar que, para concluir de ese modo, la perito cotejó la documental aportada con aquella obrante en el legajo de identidad de la Dra. C. de M. –solicitado oportunamente a la División de Legajos Personales de la Policía Federal Argentina– (v. fs. 175/179 de dicha causa).

Frente a tales probanzas, y sumado a que en su descargo la Dra. C. DE M. había reconocido que asistió al Sr. R. en el año 2005, el Tribunal de Disciplina consideró que se hallaban acreditados los extremos que confirmaban que la letrada había inducido a error a su excliente, respecto de la gestión que este le había encomendado, y que no sólo no la había llevado a cabo, sino que había percibido honorarios y suministrado documentación apócrifa. Sobre esa base, el Tribunal consideró que el accionar de la Dra. C. DE M. había ocasionado un perjuicio a su excliente, en tanto que –según se constató– el Sr. R. había presentado un oficio –apócrifo– ante una escribanía, y suscribió en consecuencia una escritura de adjudicación de dominio por disolución de la sociedad conyugal, que no pudo registrarse debido a la inexistencia del juicio.

Ahora bien, a partir de lo expuesto, cabe señalar que la parte actora se ha limitado en su recurso a desconocer la documental aportada por el denunciante y a efectuar valoraciones en contra de la pericia caligráfica. Sin embargo, no ha aportado elementos que permitan desvirtuar las consideraciones que realizó el Tribunal de Disciplina. Ello así, en la medida de que sus aseveraciones no presentan un adecuado razonamiento que se ajuste a las constancias del expediente disciplinario. En efecto, allí pudo constatarse –en base a la prueba caligráfica– que los recibos aportados por el Sr. R. y la demás documental existente “[…] provienen del puño escritor de E. B. C. DE M.”, y que se descartaba la intervención del denunciante en la confección de aquellas piezas analizadas, motivo por el cual, resultó acreditado que asesoró a su ex cliente con mala fe, le proporcionó documental apócrifa, y percibió honorarios por gestiones que no realizó.

En tales condiciones, encontrándose acreditado el incumplimiento de los deberes de lealtad, probidad y buena fe en el desempeño de la profesión, como así también que el letrado no guardó un estilo adecuado a la jerarquía profesional en las actuaciones judiciales e incurrió en expresiones agraviantes, corresponde confirmar la resolución del Tribunal de Disciplina en cuanto tuvo por configurada la infracción, en los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética.

V. Que por los fundamentos expuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución del Tribunal de Disciplina del CPACF. Las costas se imponen a la parte actora, atento a que no existen motivos para apartarse del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VI. Que por último, resta efectuar la regulación de los honorarios profesionales de la representación letrada del CPACF. En atención a la naturaleza y monto del proceso, el resultado obtenido y la extensión, calidad y eficacia del trabajo profesional cumplido por el Dr. J. P. I., corresponde fijar sus honorarios profesionales en 12 (doce) UMAs (Unidad de Medida Arancelaria), correspondiendo –a la fecha del presente– a la suma de $545.280, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y 44) y Resol. Nº 626/2024.

Se aclara que dicho importe no incluye suma alguna en concepto de impuesto al valor agregado, el cual deberá adicionarse en caso de que el profesional acredite su condición de responsable inscripto.

En virtud de las consideraciones precedentes, el Tribunal de apelación resuelve: 1) Rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de fojas 235/240 del Tribunal de Disciplina del CPCAF; 2) Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 68 del CPCCN); 3) Regular los honorarios profesionales del Dr. J. P. I. en 12 (doce) UMA (Unidad de Medida Arancelaria), correspondiendo –a la fecha del presente– a la suma de $545.280, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y 44) y Resol. Nº 626/2024.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani (Prosec.: Ana L. Priore).

Z., G. M. H. c. L’Oreal Argentina y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de abril de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z. G. M. H. C/ L’OREAL ARGENTINA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 10 de abril de 2023, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 29 de septiembre de 2023; y el codemandado Sr. M. R. Q. quien presentó sus quejas en igual fecha.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte actora el día 05 de octubre de 2023, y por la parte codemandada L’Oreal Argentina S.A. el día 12 de octubre de 2023.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 06 de noviembre de 2023, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, y en consecuencia, condenó al Sr. M. R. Q. y a la Sra. C. A. a abonar a la Sra. G. M. H. Z. la suma de $ 520.000, en el término de diez días de notificados, con más los intereses y las costas del proceso.

Por su parte, se rechazó la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

Asimismo, se admitió la defensa de “no seguro” opuesta por la aseguradora “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, con costas al codemandado Sr. Q.

Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se agravia por considerar reducidos e inadecuados los montos otorgados para enjugar los ítems daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Por otra parte, se queja respecto del rechazo relacionado al rubro correspondiente a incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros.

Asimismo, se alza por encontrarse disconforme con la tasa de interés aplicada en el sub-lite.

Finalmente, critica lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

c) La parte codemandada Sr. Q., por su lado, cuestiona la condena establecida en su contra.

Por los fundamentos esbozados en aquella pieza procesal, pretende se revoque el decisorio recurrido en cuanto hizo lugar a la presente acción, y en consecuencia, se rechace la acción interpuesta.

Posteriormente, se alza por considerar excesivas las cantidades concedidas bajo los rubros daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, por lo que solicita su reducción hasta sus justos límites.

Por último, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que la actora indicó en el escrito inicial que el día 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 09:00 horas, se dirigió a la peluquería denominada “Quinta Avenida” sito en la calle Defensa …, el cual se encontraba cerrado por reformas. Luego de advertir un cartel en la puerta del establecimiento que indicaba que debía dirigirse a la nueva sucursal inaugurada en la Av. Martín García …, de esta Ciudad, concurrió a la misma a fin de realizarse una tintura y un corte de cabello.

Afirmó que, decidió asistir a la mentada peluquería –propiedad del codemandado Sr. Q.– luego de consultar la recomendación de la pagina web de la empresa “L’Oreal Argentina”, cuyos productos utiliza habitualmente.

Detalló que, al ingresar al establecimiento fue atendida por la codemandada Sra. C. A., quien primeramente le realizó el trabajo de tintura y –luego de intercambiar algunas recomendaciones sobre tratamientos para la mejora de su cabello– procedió a aconsejar aquel denominado como “bótox capilar”, el cual le ofreció realizarlo en el momento.

Señaló que, al llevarla a enjuagar el pelo a fin de quitar la tintura, la Sra. A. comenzó a colocarle el respectivo liquido sobre el pelo y cuero cabelludo, para luego envolverlo con una toalla e indicar que debía esperar 20 minutos. Después de varios minutos quejándose de ardor y malestar, la accionante requirió que le quitaran el producto, para lo cual fue llevada a una bacha en donde le enjuagaron el cabello con agua.

Agregó que, producto de la utilización de este producto, comenzó a sentir frío y su rostro se ruborizó. Ante dicha situación, personal del establecimiento trasladó a la demandante a otro sillón y –mientras buscaban brindarle algún antialérgico– le informaron que ya se habían comunicado con el servicio de SAME.

Posteriormente, arribaron a la escena un patrullero, el médico del SAME y el esposo de la Sra. Z. Mientras los últimos dos intentaban asistir a la actora, ésta se desmayó. Seguidamente pudo recuperar el conocimiento y –encontrándose en el suelo del salón– comenzó a vomitar.

Finalmente, fue retirada de la peluquería en silla de ruedas ya que no podía mantenerse de pie. Una vez en la ambulancia, refirió que volvió a desvanecerse y despertó en el shock-room del Hospital Argerich, lugar en donde sufrió una nueva descompensación y recibió las primeras curaciones.

b) A su turno, la parte demandada “L’Oreal Argentina S.A.” se presentó y contestó la demanda incoada en su contra.

Posteriormente, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

c) Seguidamente, se presentó a contestar demanda el accionado Sr. M. R. Q.

Reconoció la ocurrencia del hecho más negó la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

Así, brindó su propia versión. Sostuvo que el hecho dañoso se produjo por la exclusiva culpa de la accionante.

En este sentido, expresó que el día del accidente, en ningún momento se le aplicó a la actora el producto “botox”, sino que únicamente le emplearon tintura para el cabello, agua y shampoo. De esta forma, refiere tres supuestos del porque la Sra. Z. pudo haber sufrido el percance motivo de autos, sosteniendo que durante el procedimiento no se cometieron errores u omisiones algunas en su responsabilidad civil profesional.

d) Por su parte, la citada en garantía “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, sin perjuicio de reconocer que en la fecha del hecho dañoso se encontraba asegurada la prestación de servicios del Sr. M. R. Q. por el riesgo de responsabilidad civil comprensiva bajo la póliza Nº 33359 –remarcando el límite de cobertura de $ 700.000 y la existencia de una franquicia del 10% de la suma total del siniestro, con un mínimo del 1% y un máximo del 5% de la suma asegurada–, sostiene luego que el supuesto hecho de autos no se encuentra cubierto dentro de los límites de los términos del contrato. A raíz de ello, opone defensa de no seguro.

Posteriormente, contestó la demanda y negó la producción del siniestro, la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada al accionado.

e) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) Responsabilidad

a) Primeramente quiero dejar en claro que la cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular –la actora–, consumidor o usuario, y el demandado, quien además de proveer un servicio de peluquería, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local.

Ello se desprende tácitamente de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y sus modificatorias, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.

Se ha sostenido que el ingreso al local concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable de este que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo y según la buena fe (conf. esta Sala en expedientes Nº 63.666, 63.332 y sus citas y Sala “L”, de fecha 06/03/2008, partes “Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.”, publ. en La Ley 18/06/2008 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo18/06/2008 La Ley 18/06/2008, 818/06/2008LA LEY2008-D con nota de Federico M. Álvarez Larrondo La Ley 2008-D, 58RC y S2008, 937).

La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso de las instalaciones y retirarse de las mismas sin daño alguno.

Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete al demandado asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho establecimiento.

Reza el art. 1 de la mencionada norma “Sustituyese el texto del artículo 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Y a ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. (conf. CNCIV – Sala “F” Expte. Nº F369542 del 17/09/03, voto de la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena HIGHTON DE NOLASCO en autos “TORRES, Erica Fabiana c/ COTO CICSA y otro s/ Ds. y Ps.” elDial – AE1E10).

No hay controversia en que la actora sufrió un accidente en el establecimiento del accionado.

Sobre estas líneas seguiré el estudio del caso.

Ahora bien, en lo que hace a la prueba producida, cabe señalar primeramente la causa penal incorporada digitalmente en autos, de la cual surge el testimonio del Dr. H. H. M. S. –quien fuera el médico del SAME que arribó a la escena a fin de auxiliar a la actora–, de cuya declaración se desprende que “…Se dirigió entonces hacia la parte trasera de la peluquería (…) se hallaba tendida en muy mal estado una mujer de 41 años de edad. Junto a aquella se encontraban otras tres mujeres, empleadas de la peluquería, y un masculino que refería ser familiar de la mujer desmayada. La mujer tenía un rash generalizado, significa que estaba brotada, y en estado de inconciencia parcial. Explica que dentro del cubículo donde estaba la mujer había un fuertísimo olor a amoníaco. Le preguntó a la señora cuál era el tratamiento que se estaba realizando en la peluquería y aquella le respondió que un alisado de cabello. Pidió sacar a la mujer de ese cubículo, ya que el olor era muy fuerte y no colaboraba con la recuperación, y continuó atendiéndola en el pasillo del comercio. En ese momento les preguntó a las empleadas de la peluquería cuál era el tratamiento que le habían realizado a la mujer y aquellas respondieron “botox capilar” (…) Las empleadas le explicaron que el “botox capilar” es un tratamiento para el cabello y toda vez que seguía sin entender a que se referían, les pidió a las empleadas del comercio que le exhibieran el producto utilizado y aquellas trajeron dos bidones de plástico transparente. A simple vista el contenido de los bidones era, según recuerda, un líquido de color verde y otro de color violácea. Preguntó cuál era la fórmula del producto, ya que simple vista no se veía ninguna etiqueta, y las empleadas respondieron que no tenían ningún papel que certifique la formula ni indicaciones escritas, ya que el producto se compraba al por mayor…”.

Asimismo, se agrega la declaración del oficial O. O. K., policía que atendió el llamado de auxilio realizado por el personal del establecimiento, quien aseveró que “…me dirigí al lugar, tomando contacto con la encargada del comercio Sra. M., quien refirió que una de sus clientas, se había hecho un tratamiento en el cabello, por lo que le comenzó a efectuar una reacción alérgica en el cuero cabelludo, siendo esto constatado por mi persona (…) el femenino fue derivada al Hospital de Agudos Cosme Argerich, con diagnostico “INTOXICACIÓN”…”.

Ahora bien, contrario a lo que aduce el agraviado, resulta menester detenerse en las declaraciones brindadas por las propias empleadas de la peluquería el día del incidente, quienes indicaron que la accionante no solo se realizó un trabajo de tintura en el cabello, sino que se le practicó a la Sr. Z. un tratamiento de “botox capilar”.

En este sentido, surge a su vez de la causa penal el informe de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (ANMAT), quienes advierten a los usuarios acerca del peligro de los productos alisadores de cabello aplicados en salones de belleza, los cuales no cuentan con registro formulado ante su organismo de control. De esta forma, señala como se puede diferenciar el producto convencional del formulado a base de formol –el cual puede resultar perjudicial para la salud y por tanto incluido en los listados de sustancias prohibidas (Disposición 1112/99 de ANMAT)–. Refiere la mentada entidad que aquellos productos preparados en base a formol poseen “un olor más fuerte y penetrante que resulta picante e irritante”, lo cual resulta similar a aquel descripto por el Sr. M. S. en su declaración.

Ello coincide también con la historia clínica remitida por el Hospital Argerich, en la cual se detalla que la accionante fue derivada al referido nosocomio el día del hecho dañoso denunciado luego de sufrir una “intoxicación dérmica generalizada con químico de origen desconocido” y que “refiere contacto con tintura cabello y botox capilar”, presentando “rash generalizado, ruborizado generalizado, hipotensión y broncoespasmo”; y con las constancias médicas aportadas por el Sanatorio Anchorena de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se expresa que la Sra. Z. presenta “cabellos apelmazados en diferentes zonas bitemporo parietal, por secreción meliserica, la piel debajo adolorica y con prurito, eritematosa, sin secreción activa”.

A mayor abundamiento, y como bien indica la jueza de grado, al contestar las explicaciones que fueron requeridas por la magistrada para “mejor proveer”, la perito médica designada en autos expresó categóricamente que “es absolutamente razonable, que la patología padecida por la paciente, fue consecuencia de la exposición o contacto con un producto que contenía formol”.

En consecuencia, si bien es cierto lo que manifiesta el demandado en relación a que al momento interponer la demanda, la actora denunció que se le aplicaron productos de la marca “L’Oreal” –empresa que no fabrica botox para alisado de cabello, extremo que ya ha quedado consentido de la probanza de autos– y que no se ha probado mediante pericia química cual ha sido el producto especificó que se le aplicó a la actora en la mentada fecha, no es menos cierto que dichas alegaciones tampoco han sido controvertidas por ninguna otra prueba idónea, teniendo en cuenta que eran las demandadas quienes se encontraban en mejores condiciones para aportarla, de lo cual, eventualmente, podrían haber surgido otros elementos que formen una convicción en el sentido contrario.

Ante el marco fáctico de los presentes, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar. Para soslayar tal imputación y eximirse de responsabilidad los emplazados deben demostrar que la causa del daño le ha sido ajena, es decir que deberán probar que el daño cuya reparación se reclama se produjo por caso fortuito, el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debía responder.

Por tanto, a la accionante le bastaba con acreditar que sufrió un daño producto del tratamiento recibido en el establecimiento “Quinta Avenida”, extremo que se ha cumplido en la especie de acuerdo con lo considerado en los párrafos precedentes, razón por la cual –al no haberse aportado elemento alguno que pueda contrarrestar dicha circunstancia y tornar viable la fractura del nexo causal–, el demandado en autos debe responder por el reclamo promovido en su perjuicio (conf. arg. CNCiv., Sala J, Expte Nº 54407/2019 “Martínez, Florencia Soledad c/ Superliga Profesional de Futbal Argentino Asoc. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 04/07/23).

De allí, que los agravios levantados en este aspecto por el accionado serán desestimados y la sentencia de grado confirmada en lo que aquí respecta.

VI) Rubros indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente. Tratamientos futuros

La Sra. Juez de grado rechazó la procedencia de los presentes ítems.

La anterior magistrada destacó que “…Lo expuesto conduce al rechazo de la partida en examen, habida cuenta que no se ha acreditado que la actora padezca alguna disminución física o psíquica permanente derivada del hecho que motiva el proceso…”.

Con el informe médico presentado el día 11 de junio de 2021, la especialista desinsaculada de oficio, Dra. Edith Beatriz Telesca, indicó que “…Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en el informe médico-pericial…”, la Sra. Z. “…No presenta secuelas en la actualidad…”.

La diestra adujo que “…la Sra. G. Z. padeció como consecuencia directa del tratamiento con botox que le realizaron en cuero cabelludo, intoxicación dérmica generalizada, por un producto capilar hecho con sustancias químicas de origen desconocido, que le llaman botox…”.

En virtud de ello, la experta determinó que la accionante padeció de una incapacidad parcial y transitoria del 5%.

El día 17 de junio de 2021 la parte actora solicitó explicaciones respecto de la pericia mientras que con fecha 15 de junio de 2021 la parte demandada impugnó dicho dictamen.

La perito respondió los días 23 de junio y 07 de diciembre de 2021, respectivamente, evacuando las explicaciones requeridas y ratificando sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Posteriormente, la Sra. Jueza de grado requirió a la conocedora –como medida para “mejor proveer”– que amplíe el informe presentado en auto, el cual fue satisfactoriamente contestado por la experta el 24 de noviembre de 2022.

En lo que hace a la faz psicológica se refiere, en su informe del día 13 de julio de 2021, la Lic. Betiana Aldana Belo refirió que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, la reclamante no padece un cuadro psicopatológico de origen reactivo que guarde relación con el hecho que se investiga.

En virtud de ello, determinó que “…No se perciben en la actora, al momento actual, secuelas compatibles con ninguna categorización diagnóstica por lo que no corresponde otorgar grado de incapacidad…”.

Los días 03 de agosto y 16 de julio de 2021 tanto la parte actora como la demandada, respectivamente, impugnaron dicho dictamen, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 04 de agosto de 2021.

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 del CPCC).

Sentado ello, cabe señalar que la indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Reiteradamente se ha dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.

La incapacidad transitoria consistente en toda ineptitud o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, que no puede ser objeto de resarcimiento en sí misma considerada, sino en sus efectos (conf. arg. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 74555/2012 “Magnani, Marcelo Héctor y otro c/ Bonaventura, Marcelo Alejandro y otro s/Daños y Perjuicios” del 20/09/23).

De esta forma, cuando la incapacidad es transitoria, como se da en el supuesto que se analiza, puede producir daños patrimoniales pero, en caso de acreditarse los supuestos necesarios para su procedencia, podrá indemnizarse como lucro cesante o contemplarse dentro del daño moral (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. 90475/2018 “Rossi, Sofía Macarena y otros c/ Vega, Américo Fernando y otro s/Daños y Perjuicios” del 27/03/2023; también en ese sentido, “F.S. c/ Rímolo Mónica Cristina María s/ daños y perjuicios”, CNCiv, Sala M, del 28/4/2006).

Del mismo modo, y en lo que atañe al aspecto psíquico, cabe destacar a su vez que debe acreditarse la relación causal de las lesiones invocadas con el hecho dañoso al que se imputa su producción (conf. arg. art. 377 del CPCC).

Es que, el perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado que sean consecuencia del siniestro al cual se imputan, aspectos estos que no se encuentran probados en la causa, dado que la especialista aseveró que la actora Sra. Z. no presentaba pérdida de capacidad alguna en relación al suceso de autos.

En consecuencia, al no subsistir secuelas permanentes atribuibles al accidente al momento de los dictámenes periciales, pese a las lesiones físicas que pueda haber presentado la actora en aquel momento, ello no repercutió en una merma de carácter permanente, provocándole secuelas que deban ser indemnizadas.

En virtud de todo ello, no puedo más que proponer al acuerdo la confirmatoria del fallo cuestionado en todo lo que ha sido materia de agravio y apelación sobre el particular.

b) Daño moral

La Sra. Juez de la instancia anterior concedió la cantidad de $500.000 por este concepto.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia de este (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de las víctimas que di cuenta al tratar el ítem anterior, las circunstancias del accidente ocurrido y los padecimientos sufridos en sus personas, entiendo adecuados los importes justipreciados en el decisorio recurrido, por lo que propicio al acuerdo su confirmación (conf. Art. 165 CPCCN).

c) Gastos

La magistrado de la anterior instancia reconoció la cantidad $20.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifanía y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En virtud de todo ello, entiendo procedentes y ajustadas a derecho las cantidades reconocidas a favor del accionante bajo estos aspectos, por lo que propongo al acuerdo su confirmatoria (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de interés

a) La Sra. Juez a-quo dispuso que “…los intereses se calcularán a una tasa del 8% anual hasta el momento del dictado de la presente, toda vez que recaen sobre importes que se han fijado a valores actuales, devengándose para lo futuro y hasta el momento de su efectivo pago conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, contemplada en el plenario “Samudio” y que cumple con las aludidas reglamentaciones del Banco Central…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y lo decidido en su oportunidad por este Tribunal en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propicio la modificación del pronunciamiento en crisis sobre el particular.

VIII) Costas

Tocante la queja expresada por la parte actora respecto al presente, cabe recordar que en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas. Esto es consecuencia de que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo y, por otra parte, que debe evitarse que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho signifique un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia. Por tanto, las excepciones a ese principio deben aplicarse con criterio estricto (conf. CNCiv, Sala “G”, “Orden de la Bienaventurada V. M. c/ Márquez, José H. y otros”, febrero 10-1984, El Derecho, tomo 124, página 217).

Sentado ello, cabe señalar que ocurre lo primero con el artículo 68, párrafo 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que autoriza al juez a eximir de costas al vencido cuando “encontrare mérito para ello”, debiendo expresar las razones que lo han llevado a tal decisión. La exención de costas prevista en esta norma debe acordase excepcionalmente, cuando existen razones muy fundadas, debe aplicarse con criterio restrictivo, sobre la base de circunstancias cuya virtualidad, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio.

La jurisprudencia no obstante haber señalado el carácter excepcional de la exención de costas al vencido, también ha acudido al argumento de la “razón probable para litigar” para eximirlo de costas en determinados supuestos. Dice Palacio que la existencia de “razón fundada para litigar” constituye una fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito.

En estos supuestos, lo que en realidad se toma en consideración es la buena fe del vencido, apartándose del criterio objetivo de la derrota. Por ello se ha entendido que la “razón probable para litigar” no constituye motivo suficiente para eximir de pago de las costas al litigante vencido, sino sólo en casos verdaderamente excepcionales.

Pero también resulta acertado determinar que no es la sola creencia subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas al vencido, por el contrario, deben existir elementos objetivos en la causa que razonablemente pudieron llevar al perdidoso a considerarse con derecho a litigar. La razón fundada para litigar debe apoyarse en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. Nº 25722/2009 “Davis Marina y otro c/LG Electronics Argentina S.A. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 01/04/2014).

Ahora bien, como se puede apreciar en la especie, con fecha 14 de junio de 2021 obra digitalmente la pericia emitida por el Lic. Gastón Blackman Siefinsider. En dicho informe, el experto informático comprobó que la página web de la empresa demandada recomendaba los servicios de la peluquería “Quinta Avenida” del Sr. Q., en tanto esta utilizaba los productos desarrollados por L’Oreal en el establecimiento.

No soslayo el hecho –como ya se ha expresado en párrafos anteriores– que ha quedado comprobado en autos que L’Oreal no comercializa ni proveyó al establecimiento ningún producto denominado “botox capilar” que, además, fuera adquirido por el Sr. Q. al por mayor en bidones sin marca ni indicación alguna sobre su composición química. Sin embargo, dicho informe refleja ser –a mi criterio– causal suficientemente objetiva de lo que pudo llevar a la Sra. Z. a considerarse con derecho a citar a la empresa L’Oreal a litigar. Ello ha quedado demostrado en el marco de las presentes actuaciones solo luego de producida la prueba y ante la convincente argumentación efectuada por la referida codemandada, lo cual –entiendo– habría sido de imposible conocimiento para la accionante sin haberla citado al presente proceso.

Por ende, considero que deben hacerse lugar a los agravios vertidos por la parte actora, y en consecuencia, imponer las costas relacionadas con el rechazo de la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.” en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del CPCC), atento a las particularidades del caso y toda vez que la accionante pudo haberse creído con derecho a demandarlo.

Finalmente, en lo que atañe al agravio formulado por la parte demandada, cabe recordar nuevamente que las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

En el caso, no encontrando fundamento que aconseje apartarse del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, habré de confirmar lo decidido en la instancia de grado en tanto las costas fueron impuestas a la parte demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 6) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

Franco, Ana del Valle c. Renault S.A.S. y otros s/despido

Comentado por Luciana B. Scotti y Leandro Baltar: Efectividad de sentencias extranjeras en procesos judiciales locales.

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte:

I. La Sala VIII de la Cámara Nacional del Trabajo modificó la sentencia de grado y, en consecuencia, elevó el monto de la condena por despido incausado a la suma de $1.351.949,16 (fs. 963/969 del expediente principal, al que me referiré salvo aclaración).

Para así decidir, en lo que nos ocupa, confirmó el rechazo de la excepción de cosa juzgada. Dijo que, si bien el juez de mérito admitió la existencia de una sentencia del Tribunal de Trabajo 7 de Boulogne-Billancourt, República de Francia, y su correspondiente traducción, y ello fue consentido por la accionante, las partes que la invocan no cumplimentaron todos los requisitos del artículo 2 de la ley 24.107, que aprueba la Convención de Cooperación Judicial suscripta con la República Francesa, para que la resolución extranjera sea reconocida en nuestro país.

Al respecto, consideró que las demandadas no acreditaron los efectos de cosa juzgada pues para ello se requería un informe del tribunal francés, que no solicitaron.

A su vez, agregó que la sentencia extranjera vulnera el orden público laboral argentino ya que la demandada Renault SAS libró un cheque por el monto de la condena a nombre de un tercero ajeno al litigio y no hay constancia documentada de que la actora haya percibido esa suma, lo que resulta contrario al artículo 277 de la Ley de Contrato de Trabajo, LCT, que establece que los pagos en juicios laborales deben efectivizarse mediante giro judicial a nombre del titular del crédito.

Además, remarcó que tampoco se cumple con el requisito del procedimiento judicial previo ya que las actuaciones labradas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, SECLO –que, a su juicio, constituyen el inicio del procedimiento judicial argentino–, comenzaron el 11 de abril de 2008 y finalizaron el 18 de diciembre de ese año, es decir, antes de la interposición del reclamo ante el tribunal francés, el 7 de abril de 2009.

Por otro lado, revocó la decisión de grado en cuanto admitió la excepción de pago, con sustento en que el concretado en el exterior no se realizó mediante un giro a la orden de la trabajadora ni se acreditó que hubiera percibido el importe de condena.

Por último, confirmó la sentencia en lo relativo al daño moral y a la multa del artículo 1º de la ley 25.323, y admitió la apelación por diferencias salariales y conceptos del artículo 80 de la LCT, que habían sido rechazados en la anterior instancia.

II. Contra esa resolución, las codemandadas Renault Argentina SA y Renault SAS dedujeron recurso federal, que fue replicado y rechazado, lo que dio lugar a esta queja (cfse. fs. 971/991, 994/1013 y 1016/1017 y fs. 61/65 del legajo respectivo).

Se agravian apoyadas en la doctrina de la arbitrariedad pues afirman que el a quo realizó una errónea interpretación de la ley 24.107, se apartó de las constancias de la causa, prescindió de prueba dirimente y omitió expedirse sobre cuestiones conducentes oportunamente introducidas, todo lo cual se tradujo en la afectación de las garantías de defensa en juicio y propiedad (arts. 17 y 18 de la C.N.).

En primer lugar, sostienen que los requisitos que impone la ley 24.107 para que la decisión del tribunal francés sea reconocida en nuestro país se encuentran cumplidos y acreditados.

Al respecto, alegan que arriba firme a la instancia que existe identidad de causa, sujetos y objeto entre este litigio y el desarrollado en Francia. Remarcan que acompañaron en autos un “certificado de no apelación” emitido por el tribunal extranjero, junto con la correspondiente traducción al idioma español, y que ello no fue valorado por el a quo. Arguyen que tal extremo es dirimente ya que acredita que la sentencia foránea se encuentra consentida y, por ende, firme y con autoridad de cosa juzgada.

A su vez, manifiestan que la cámara se apartó del artículo 2, inciso 6, de la ley 24.107, que requiere que no se haya iniciado con anterioridad, ante autoridad judicial, un proceso con igualdad de partes, causa y objeto respecto del que intenta hacerse valer. En ese sentido, señalan que el litigio en Francia fue promovido por la trabajadora el 7 de abril de 2009, mientras que el reclamo ante la justicia nacional fue presentado el 24 de junio de 2010. Agregan que para tener por cumplimentado el requisito la cámara afirmó que el inicio del procedimiento local se produjo con las actuaciones formalizadas ante el SECLO, el 11 de abril de 2008, cuando resulta notorio que esa es una instancia administrativa y previa a la judicial.

Por otro lado, sostienen que consta acreditado que la actora percibió efectivamente el monto total de la condena en el exterior. En ese sentido, resaltan que la sentencia del tribunal francés condenó a Renault SAS a solventar la suma de Euros 164.997,34 –en concepto de preaviso, vacaciones e indemnización convencional por despido, más un agravante por ausencia de causa– y a la entrega de certificación laboral correspondiente al cese. Destacan que en varios pasajes de la sentencia el tribunal francés afirma que la accionante recibió el pago del sueldo y un cheque por el importe de la condena, y que percibió efectivamente las sumas mencionadas. Sobre esa base, consideran infundada la decisión apelada en cuanto interpretó que el pago efectuado en el exterior transgredió el orden público laboral argentino.

Por todo ello, aseveran que las excepciones de cosa juzgada y de pago deben prosperar. En este punto, argumentan que la accionante se sometió voluntariamente a la jurisdicción francesa y, por ello, el pago allí efectuado se rige por las normas de ese país y no es aplicable el artículo 277 de la LCT. Agregan que el abono del monto de condena es un acto independiente de la sentencia de fondo, por lo que la procedencia de esa excepción no está ligada a la de cosa juzgada ni se rige por la ley 24.107.

Por último, se quejan por la condena a pagar el daño moral, las diferencias salariales y las multas de los artículos 1 y 2 de la ley 25.323 y 80 de la LCT, y por la condena a entregar documentación prevista en el último precepto (v. fs. 971/991).

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario fue mal denegado porque se encuentra en juego el alcance y la interpretación de una norma federal –Convención de Cooperación Judicial suscripta entre la República Argentina y la República Francesa aprobada por ley 24.107– y la decisión ha sido contraria a la pretensión que las apelantes basan en ella (art. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 333:2306, “Álvarez”; y 334:178, “Vargas Lerena”). Además, con la salvedad que se efectuará infra, los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos y probatorios se presentan inescindiblemente unidos a esa cuestión interpretativa, por lo que corresponde que se examinen en forma conjunta, con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (cfse. F 333:2296, y S.C. L. nº 263, L. XLV, 2014).

IV. Corresponde destacar que no se encuentra controvertido que la pretensora inició una acción judicial ante el Tribunal de Trabajo 7 de Boulogne-Billancourt (República de Francia), contra Renault SAS, con el fin de obtener un resarcimiento por el despido sin causa y el cobro de diversos rubros derivados del contrato de trabajo (v. en especial fs. 296 vta./298). Esa relación se desenvolvió en Francia, España y Argentina, donde se extinguió. A su vez, arriba firme a la instancia que el tribunal francés dictó sentencia sobre el fondo del asunto el 10 de febrero de 2011.

En ese contexto, la cuestión en debate se centra en determinar si, a la luz de las constancias del caso, se encuentran cumplidos los recaudos que impone la ley 24.107 para tener por reconocida la sentencia francesa en el proceso. Esa norma prevé, en su artículo 2, que “Las sentencias pronunciadas en un Estado serán reconocidas y podrán ser declaradas ejecutorias en el otro Estado, cuando reúnan las siguientes condiciones:

1 – Que la decisión emane de un juez o tribunal que tenga competencia en la esfera internacional, según el derecho del Estado requerido.

2 – Que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada en el Estado de origen y sea susceptible de ejecución; sin embargo, en materia de obligaciones alimentarias, de derecho de tenencia de un menor o de derecho de vista, la sentencia podrá ser simplemente ejecutada en el Estado de origen.

3 – Que las partes hayan sido regularmente citadas a comparecer, representadas, o si hubieran sido declaradas en rebeldía, que el acto introductivo de instancia haya sido notificado regularmente en tiempo y forma para que ejerzan su defensa.

4 – Que el fallo no afecte el orden público del Estado requerido.

5 – Que entre las mismas partes, fundada en los mismos hechos y sobre el mismo objeto que en el Estado de origen no se hubiera dictado sentencia por parte de las autoridades judiciales del Estado requerido en una fecha anterior a la de la sentencia cuyo reconocimiento se solicita.

6 – Que no se hubiera iniciado procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto que en el Estado de origen ante cualquier autoridad judicial del Estado requerido, con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad que hubiera pronunciado la resolución de la que se solicitase reconocimiento.

7 – Que entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto que en el Estado de origen no se haya dado lugar a un fallo pronunciado en un tercer Estado en una fecha anterior a la de la sentencia de la que se solicita reconocimiento y que reúna las condiciones necesarias a tal fin en el Estado requerido”.

En ese marco, la alzada valoró que los requisitos de los incisos 1, 3 y 5 del precepto se encontraban acreditados, pero no así los establecidos en los incisos 2, 4 y 6.

Con respecto a la acreditación de esos requisitos, el artículo 4 de la ley 24.107 establece que la parte que invoque el reconocimiento o solicite la ejecución deberá presentar: “una copia completa de la sentencia que deberá reunir las condiciones necesarias de autenticidad” (inciso 1); “el original de notificación del fallo o de cualquier otro documento que implique que la notificación ha sido efectuada” (inciso 2), y “cualquier documento mediante el cual se pueda establecer que la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada y es ejecutoria dentro del territorio del Estado de origen…” (inciso 4). Por último, la norma aclara que los documentos “deberán acompañarse de una traducción efectuada por traductor público o por cualquier otra persona autorizada a ese efecto en alguno de los dos Estados…” y “contar con la apostilla prevista en la Convención suprimiendo la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, de La Haya, del 5 de octubre de 1961”.

Sentado ello, la cámara entendió, en primer término, que las codemandadas no acreditaron los efectos de cosa juzgada pues no acompañaron un informe emanado del tribunal francés que demuestre que la decisión se encuentra firme.

Ahora bien, resulta de las constancias del expediente que las recurrentes acompañaron en su conteste una copia de la sentencia extranjera cuyo reconocimiento se pretende, del 10 de febrero de 2011, traducida y apostillada. En efecto, su traducción al idioma nacional fue concretada por la Traductora Pública María Cristina Nieves y refleja que cuenta con la Apostilla de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, certificada por el fiscal general ante la Cámara de Apelaciones de Versailles, y con la certificación del Colegio Público de Traductores de esta Ciudad (fs. 143, sobre cerrado).

Según el contenido de la decisión, el tribunal francés entendió que existió un único contrato de trabajo entre la actora y las codemandadas que se ejecutó –en lo que interesa– en Argentina y Francia, y que su extinción se produjo ante el despido sin causa dispuesto en nuestro país y la omisión de repatriación de la empresa extranjera. Sobre dicha base, condenó a la demandada (Renault SAS) al pago del preaviso, vacaciones pagas, indemnización convencional por despido e indemnización por falta de causa en el distracto. A su vez, ordenó la entrega de los recibos de pago, certificado de trabajo y la certificación laboral denominada “Polo Empleo”.

Luego, a fojas 543/581, las codemandadas acompañaron como prueba documental una sentencia posterior del mismo tribunal francés, dictada el 1 de marzo de 2012, y un “certificado de no apelación”. Según la traducción, dichos documentos también se encuentran apostillados y certificados (fs. 564 vta., 570/571 y 573/575). En el mismo escrito se acompaña la certificación de firma y sello de la traductora por el Colegio Público de Traductores de la Ciudad de Buenos Aires (cf. fs. 576).

Vale señalar que esa segunda sentencia extranjera fue dictada en virtud de una nueva demanda presentada por la aquí actora, que cuestionó la confección y la fecha de entrega del certificado “Polo Empleo” y el agregado en el recibo de haberes del término “duplicata”, además de reclamar el reembolso de los gastos de ejecución de la primera sentencia. Si bien esas cuestiones son ajenas a las aquí discutidas, el contenido de la decisión aporta elementos relevantes para resolver este proceso pues de allí surge que la sentencia cuyo reconocimiento se pretende fue notificada a las partes el 14 de febrero de 2011 y no fue apelada (ver fs. 567).

A su vez, el “certificado de no apelación” (o “certificat de non-appel”), refleja que –al 5 de mayo de 2011–, no se presentó ninguna apelación que impugne la sentencia que se pretende reconocer, extremo que fue certificado por el secretario de la Cámara de Apelaciones de Versailles y la apostilla se encuentra firmada por escribano y certificada por el fiscal ante la Cámara de Apelaciones de Paris (v. fs. 574/575).

En resumen, estimo que la alzada, al omitir el examen de las constancias probatorias referidas, las cuales fueron admitidas por el juez de grado (v. fs. 582) y lucen conducentes para documentar el carácter de cosa juzgada de la sentencia foránea, se apartó de los términos que impone la normativa federal bajo estudio.

V. Expuesto lo anterior, la juzgadora refirió, en segundo término, que la decisión francesa vulneró el orden público laboral argentino ya que admitió el pago de la condena mediante un cheque que no estaba dirigido nominalmente a la trabajadora y no hay una constancia documentada que dé cuenta de su efectiva percepción por ella.

Aprecio también que este razonamiento es erróneo. Y es que el pago o la ejecución de la sentencia constituyen actos autónomos e independientes de la decisión de fondo, por lo que lo relativo a su cumplimiento o incumplimiento no afecta su firmeza ni su alcance de cosa juzgada. En efecto, el fallo condenatorio cuyo reconocimiento se pretende data del 10 de febrero de 2011 y la demandada entregó el cheque el 22 de febrero de 2011, ante la ejecución de sentencia instada por la trabajadora (fs. 568). Sobre esa base, considero que el cuestionamiento de la cámara sobre la aceptación de la forma de pago objeta un acto del tribunal francés posterior e independiente de la decisión de fondo.

Por lo demás, respecto de la invocada vulneración del orden público, la Corte Suprema sostuvo, en el antecedente de Fallos: 342:1568, “S.F.A.”, que el artículo 517 del código adjetivo, de similar contenido que la regla en estudio (v. art. 2, inc. 4, ley 24.107, “… sujeta el reconocimiento de la fuerza ejecutoria de una sentencia extranjera a que ésta “no afecte los principios de orden público del derecho argentino”. Por ello, como principio, el examen de compatibilidad propio del exequátur no puede llegar al extremo de reeditar todas las cuestiones que ya fueron sometidas a decisión judicial foránea, como tampoco a equiparar aquel control con el propio de una revisión judicial ordinaria” (v. considerando 5º del pronunciamiento cit.).

A su vez, en Fallos: 319:2411 “Riopar SRL”, el Tribunal señaló que el principio del debido proceso adjetivo integra el orden público internacional argentino y a él debe conformarse no sólo todo procedimiento judicial que se lleve a cabo en su ámbito, sino también todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la República. Añadió que a él alude expresamente el art.2, inciso f, de la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros cuando establece, como condición del reconocimiento de eficacia: “que se haya asegurado la defensa de las partes” (ver cons. 5º; y Fallos: 336:503; “Aguinda Salazar”; cons. 4º).

En el caso, incumbe destacar que, según la sentencia francesa del 10 de febrero de 2011, la accionante inició el proceso judicial, produjo prueba, compareció a las audiencias públicas y fue notificada de la decisión definitiva. A su turno, en la sentencia del 1 de marzo de 2012, el tribunal relata que “… Renault hizo entregar los siguientes documentos en mano al abogado de la Sra. Ana del Valle Franco: Una liquidación de sueldo con la mención “duplicata” correspondiente al preaviso, las vacaciones pagas sobre preaviso y la indemnización por despido. Un cheque 1168 del BNP PARIBAS por un monto de 164.997,34E”. Ponderó, también, que la pretensora “… Sra. Ana del Valle Franco recibió el recibo de pago del sueldo y el cheque como pago por la totalidad de la sentencia el 22 de febrero de 2011”. y que “recibió efectivamente la suma mencionada en la liquidación de sueldo” (ver fs. 567/568).

Lo expuesto no fue impugnado por esa parte que, conforme lo expresado, no apeló la resolución e, incluso, inició un nuevo reclamo ante el mismo tribunal alegando una deficiencia en las certificaciones y solicitando el reembolso de los gastos de ejecución de la sentencia, pero no cuestionó su contenido, el monto de condena ni su forma de pago.

En consecuencia, la sentencia observada no evidencia, en este punto, la afectación del orden público que la norma federal exige para descartar el reconocimiento de la decisión foránea.

VI. Por último, corresponde referir que la cámara concluyó que las actuaciones judiciales argentinas fueron promovidas antes que las francesas y, por ello, que se encuentra incumplido el requisito previsto en el artículo 2, inciso 6, de la ley 24.107. Basó dicha afirmación en que, a su ver, el inicio del proceso judicial argentino se produjo con las actuaciones ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria.

De las constancias de la causa se desprende que la etapa local de conciliación administrativa tuvo inicio el 11 de abril de 2008 y finalizó el 18 de diciembre de ese año; que la demanda ante el tribunal francés fue interpuesta el 7 de abril de 2009; y que el reclamo judicial incoado en este foro data del 24 de junio de 2010. En resumen, si bien las actuaciones administrativas locales precedieron a la demanda promovida en el extranjero, el reclamo ante la jurisdicción nacional es posterior.

En ese sentido, el texto de la regla federal es claro al requerir que no se haya iniciado un procedimiento previo, con igualdad de partes, hechos y objeto, “… ante cualquier autoridad judicial del estado requerido” (cf. art. 2, inc. 6; ley 24.107).

Por su parte, el artículo 1º de la ley 24.635, en lo que interesa, determina que: “[L]os reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la justicia nacional del trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo administrativo creado por el art. 4º de esta ley, el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. De allí se desprende que la norma crea una etapa administrativa, previa a la judicial, que depende de un ministerio del Ejecutivo Nacional, ajeno al Poder Judicial de la Nación. Además, los conciliadores que dirigen el servicio son seleccionados de un registro dependiente del Ministerio de Justicia (art. 5), y no a través de los mecanismos para la selección de jueces, por lo que no podrían ser equiparados a las autoridades judiciales en los términos de la ley 24.107.

En consecuencia, estimo que la resolución de la juzgadora, que pretende equiparar las actuaciones administrativas ante el SECLO a las judiciales para descartar el reconocimiento de la sentencia extranjera, se aparta del texto del precepto federal bajo análisis.

Por todo ello, los argumentos de la sentencia atacada dirigidos a rechazar la excepción de cosa juzgada no se corresponden con las constancias de la causa ni con los términos de la ley 24.107.

La índole de la solución propuesta, considero que me exime de tratar los restantes agravios.

VII. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada con el alcance indicado. Buenos Aires, 29 de marzo de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 4 de abril de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa Franco, Ana del Valle c/ Renault S.A.S. y otros s/ despido “, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de las apelantes han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte, en lo pertinente, y da por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado. Con costas por su orden, en atención a la especial naturaleza de las cuestiones debatidas (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 2. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Hospital Regional de Comodoro Rivadavia s/ medida de protección excepcional

Comentado por Sofía María Parra Senfet: Aplicación compulsiva de vacunas obligatorias a menores de trece años. Un nuevo fallo que limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los progenitores en pos de garantizar el derecho a la salud e interés superior del niño.

Comodoro Rivadavia, marzo 27 de 2024.

1) Por contestada la vista conferida por la Asesora de Familia (art. 79 de la Ley III-N° 21; art. 103 del C. C. y C.). 2) Téngase a la Dra. C. G., Asesora de Familia, por presentada en el carácter invocado. Dese en autos la participación que por derecho corresponde. 3) Estese a lo que infra se resuelve.

Vistos y Considerando:

Atento los hechos denunciados, dictamen que antecede, debe señalarse que en autos se presenta a priori una tensión entre la autonomía voluntad de los progenitores y la garantía del derecho a la salud e interés superior de la niña de autos. En este punto debo resaltar, como ya he manifestado en otros precedentes análogos que en el caso estamos ante la presencia de sujetos especialmente vulnerables en razón de su edad (niños, niñas y adolescentes: NNyA).

La perspectiva de vulnerabilidad con la que se aborda el presente caso como corolario de la detección oportuna de la presencia del sujeto vulnerable y la consiguiente dificultad para el goce de sus derechos conlleva a la necesidad de enérgica adopción de prácticas y medidas de ajuste que garanticen a la persona su acceso a derechos en igualdad de condiciones.

Es que la presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado, lo que implica la adopción de medidas de acciones positivas y concretas que permitan el goce efectivo de los derechos por sus titulares.

La objetiva condición de vulnerabilidad en que se encuentra la pequeña de niña de autos se halla exacerbada por la situación de mayor de vulnerabilidad en las que los coloca la actual situación generada por la omisión de quienes son llamados a su cuidado en virtud de su responsabilidad parental, que han omitido dar cumplimiento con el calendario de vacunación dispuesto por el Estado en su carácter de titular de la política de intervención integral en materia sanitaria.

Ante esta situación la especial atención que demanda la protección de la salud, dignidad y vida de la niña de autos encuentra una íntima vinculación con la limitación al ejercicio de la autonomía de la voluntad de sus progenitores.

En consecuencia, las obligaciones de índoles constitucional y convencional imponen a los Estados –y con ello al Poder Judicial como último eslabón del control de convencionalidad en el ordenamiento interno– la adopción de medidas positivas y ajustes razonables para el efectivo goce de derechos de las personas en situación y/o condición de vulnerabilidad, por caso la niña que ante la omisión de sus progenitores se ve expuesta a una situación de mayor fragilidad y de acuerdo a lo expresado por la propia Sra. Asesora de Familia y el equipo médico tratante, a la posibilidad de ver conculcado su derecho a la salud y a recibir un tratamiento digno y adecuado.

El Estado en sus tres poderes debe favorecer las prácticas que fomenten y efectivicen derechos. Por su parte y como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo niño “a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19) (conf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 26/03/2019, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.), Cita Fallos Corte: 342:459, Cita: TR LALEY AR/JUR/1632/2019).

Así las cosas, sabido es que a los fines de resolver ha de primar el interés superior de los niños (art. 3 y ccds. CDN).

La Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad, se ha resuelto que “Los intereses de los niños deben ser respetados por ser el norte de cualquier decisión judicial. (“ASESORÍA DE FAMILIA E INCAPACES (D.) s/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN” Expte. Nº 518/2014. Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B, 04/12/14.) Doctrina calificada ha expresado asimismo que: “La voluntad o deseo de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulta más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional (Grossman: El derecho infraconstitucional y los Derechos del Niño, ps. 326 y ss.)”.

Ese interés superior implica que ante la puja entre derechos de un adulto y el de un niño, niña o adolescente (en adelante indistintamente NNyA) habrá de primar el de estos últimos. A tal fin, es decir, para la efectiva vigencia de los derechos de NNyA nuestro Máximo Tribunal Federal ha reiterado el deber de los jueces de ponderar la situación real en que se encuentran y las consecuencias que podrían derivarse para los NNyA de la decisión adoptada (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, L., M. s/abrigo, SJA 17/11/2021, 37 JA 2021-IV DFyP 2021 (diciembre), 111 LA LEY 01/02/2022, 9 con nota de María Laura Ciolli, TR LALEY AR/JUR/155737/2021).

Ante la negativa y/u omisión de cumplimiento de los progenitores del calendario vacunatorio obligatorio así como la obstaculización a los tratamientos indicados por los médicos tratantes para la niña sin apoyatura en especificidades y/o particularidades en la salud de sus hijos que conlleven a concluir que la vacunación y/o los tratamientos de consideración del equipo médico implicaría una medida de prevención y/o tratamiento irrazonable, corresponde admitir lo peticionado por la Sra. Asesora de Familia y en consecuencia ordenar se proceda a inocular a la niña con las vacunas necesarias de acuerdo al criterio del equipo médico/interdisciplinario tratante a fin de salvaguardar su derecho a la salud.

Es que los NNyA gozan del derecho a poder gozar de los beneficios del progreso científico 15.1.B. PDESC para garantizar su más alto nivel de salud. Por su parte la Corte IDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales recordando que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (conf. Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298). Claro está que la vacunación brindada por el Estado se enarbola entre estas medidas positivas que pretenden el efectivo goce del derecho a la salud. Y es sobre el Estado (se insiste, entendido en sus tres poderes) que recae el deber de garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los avances en materia de salud (conf. ha puesto de resalto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por caso, al poder judicial a fin de garantizar el derecho de la niña de autos de acceder a las vacunas del calendario vacunatorio acorde con su edad y estado de salud.

Es que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones” (conf. AMORÍN Marcelo – SOSA Guillermina Leontina, El poder de los vulnerables en el Derecho privado de la Civilidad, en El Derecho contractual en clave constitucional, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. – AMORÍN PISA, Marcelo (Coord.), ISBN: 9789563929553, Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021, ps. 243-265).

Por lo que conforme con lo dispuesto por los arts. 33, 42, 75 incs. 22 y 23 y ccds. CN, arts. 18, 72. 73 y ccds. Const. de Chubut, arts. 1, 2, 3, 706, 707 y ccds. C.C.C. doctrina y jurisprudencia citadas; y a los fines de garantizar la política de intervención integral en materia sanitaria fijada por el Estado, procurando garantizar la accesibilidad incluso para toda la población infantil en el marco de tales obligaciones, y en el entendimiento que el límite frente a la decisión de los progenitores es el propio beneficio de la niña involucrada,

Resuelvo:

1) ORDENAR la colocación de vacuna xxxx que el equipo médico/interdisciplinario tratante considere necesarias y las del calendario de vacunación obligatorio conforme criterio médico; como así también a concretar el tratamiento médico que determinen adecuado para la patología que transita X y toda otra medida medica de tratamiento que entiendan oportuna y conducente para atender de modo integral la situación de salud de la niña X, DNI XXXXXXX, quien actualmente se encuentra internada en el servicio de Neonatología del nosocomio local, acompañada por su progenitora X, DNI XXXXX.

2) Atento la naturaleza de la cuestión planteada, notifíquese la presente resolución al “Servicio Social y de Neonatología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia” por correo electrónico, con habilitación de días y horas inhábiles (Art. 155 C.Pr.).

3) Asimismo, conforme su urgencia, habilítense días y horas inhábiles y notifíquese al teléfono de guardia de la Asesoría de Familia lo aquí ordenado, y vía INODI.

4) De la presente notifíquese al Servicio de Protección de Derechos a fin de en el marco de la intervención conferida evalúe la idoneidad de los progenitores respecto de su responsabilidad en relación a la niña de autos y su grupo de hermanos y, en su caso, adopten en el marco de su especifica competencia toda medida de protección ordinaria y/o extraordinaria necesaria para la salvaguarda de los niños, debiendo informar a estos autos para el debido control de legalidad. – Guillermina L. Sosa.

Valle Po Societá Cooperativa Agropecuaria c. Pampa Store S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “VALLE PO SOCIETA COOPERATIVA AGROPECUARIA c/ PAMPA STORE S.A. s/ORDINARIO” (20345/2018; juzg. Nº 18 sec. Nº 36), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Alejandra N. Tevez (9), y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 1/38 se presentó Valle Po Soc. Coop. Agr. (en adelante “Valle Po”) y promovió demanda contra Pampa Store SA (en adelante “Pampa Store”) solicitando se la condene al pago de la suma de ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con ochenta y cinco centavos (€ 89.454,85) con más sus intereses y costas, en concepto de facturas impagas.

Explicó que habían celebrado un contrato –que no se había instrumentado por escrito– al que resultaba aplicable la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, con motivo de la venta de cuatro contenedores de Kiwi Hayward Categoría 1, que fueron exportados desde Italia hacia Argentina, y nacionalizados en el país por la accionada.

Relató que los envíos fueron efectuados de forma escalonada y que, al momento de abonar las facturas correspondientes, la demandada resistió el pago porque el estado de la mercadería no habría sido el acordado, circunstancia que no había sido denunciada con anterioridad a ese momento.

Destacó que la mercadería fue aceptada por Pampa Store en las 4 oportunidades en que arribó al país –pues la nacionalizó– y que eventualmente, la accionada no había comunicado su disconformidad en los términos previstos en la legislación aplicable.

Por último, fundó en derecho y ofreció prueba.

Corrido el traslado de ley, a fs. 210/218 y fs. 219/222 se presentó Pampa Store SA, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Realizó una negativa pormenorizada de los hechos y desconoció la documental acompañada.

Si bien reconoció la operación de compraventa y la aplicación al caso de la Convención invocada por la actora, manifestó que al momento en que arribó la mercadería, no se encontraba en las condiciones pactadas –pues su estado de maduración no se correspondía con la categoría del producto– y la ganancia obtenida por su venta había sido casi nula.

Asimismo, indicó que no se había exigido anticipo alguno y que el pago, en realidad, estaba sujeto al éxito de la venta, tal como sucedió en otra operación llevada a cabo entre las partes, precedente a la que aquí se discute.

Indicó haber comunicado el incumplimiento a los representantes de la actora mediante los correos electrónicos que acompañó y solicitó se rechace la demanda haciendo expresa reserva de iniciar las acciones judiciales que la amparan, con sustento en las normas de la Convención que delimitan los derechos del comprador frente al incumplimiento del vendedor.

Impugnó la liquidación del capital y sus intereses, y solicitó la aplicación del art. 765 CCyC.

II. La sentencia dictada a fs. 373 hizo lugar a la demanda incoada por Valle Po Societá Cooperativa Agrícola contra Pampa Store SA por la suma de € 89.454,85 con más sus intereses y costas.

Para así resolver, la Sra. Magistrada de grado tuvo por cierto que las partes se habían vinculado mediante un contrato no escrito que habría de regirse por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, que la mercadería –kiwis Hayward Categoría 1– había sido importada desde Italia y nacionalizada en Argentina por la accionada, que el envío había sido escalonado y la condición de venta CIF.

En tal contexto, sostuvo que la demandada no había logrado demostrar que la mercadería no era de la calidad pactada, ni haber puesto tal circunstancia en conocimiento de la actora.

Para arribar a tal conclusión, merituó que los peritajes practicados no se habían pronunciado sobre la mercadería del caso, sino sobre cuestiones genéricas del producto; también, que de allí había surgido que el certificado emitido en origen se había expedido sobre la calidad de aquél –en el que constaba que era Categoría I–, y que no había sido observado en nuestro país.

Sostuvo, en el mismo sentido, que el intercambio de mails había sido cuestionado por la actora y el peritaje, que habría de expedirse sobre su autenticidad, no había sido efectuado por negligencia de la demandada. Agregó también que, a todo evento, las fotografías que de allí surgían no podían ser directamente vinculadas con la mercadería objeto de autos.

Consideró, asimismo, que si bien la actora no había acreditado la fecha de la cosecha, ese elemento por sí solo no bastaba para sustentar la versión de la demandada, que tampoco había activado la prueba informativa al Mercado Central ni la testimonial, ni justificó la razón por la que no había efectuado reclamo alguno a la transportista o aseguradora, sobretodo ponderando la condición de venta.

Así, concluyó que “Pampa” no había recurrido a ninguna de las soluciones previstas en la Convención para el supuesto de incumplimiento por parte del vendedor.

Verificada la responsabilidad, se pronunció sobre el daño emergente y reconoció la suma de ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con ochenta y cinco centavos (€ 89.454,85) pretendida, a tenor de que la demandada no había probado que el pago había quedado sujeto al éxito de la venta –no obstante lo cual tampoco había arrimado elementos probatorios sobre el precio de comercialización de la mercadería–, ni que el precio había sido distinto del reclamado.

A dicha suma adicionó intereses por una tasa del 7% anual desde el día 15/12/2016 y hasta el efectivo pago.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada a fs. 378/379. Presentó sus agravios a fs. 372/375, los que fueron debidamente respondidos a fs. 377/379.

Los agravios de Pampa Store transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: i) los fundamentos de la sentencia no analizaron correctamente la realidad de los hechos; ii) se omitió considerar cierta prueba de donde surge que la mercadería no cumplió con las condiciones pactadas; iii) tampoco se ponderó la falta de anticipo.

Conforme quedó trabada la litis, en estos autos no existe controversia respecto del vínculo comercial que unió a las partes; discrepan, en cambio, respecto de la existencia de la deuda. La cuestión se centra, entonces, en dilucidar la exigibilidad de las facturas emitidas en el marco del contrato de compraventa internacional de kiwis celebrado entre los contendientes.

Como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Éstos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., Sala B, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. Sala B, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12 /11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta. La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 CPr. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. Sala B, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, se concluye que la apelante no controvirtió en sus agravios las motivaciones esenciales tenidas en cuenta por el juzgador al tiempo de emitir el pronunciamiento atacado y ello resultaría suficiente para desestimarlo sin necesidad de añadir ulteriores consideraciones (arg. conf. arts. 265 y 266 Cód. Proc. Civ. y Comercial).

No obstante, a fin de evitar en lo posible la adopción de soluciones formales, procederé a analizar las quejas sobre este extremo de la sentencia recurrida.

IV. Es oportuno recordar que la demandada no abonó las facturas reclamadas con sustento en que, a su entender, los kiwis arribaron en un estado que no se correspondía con lo pactado –un estado de maduración muy avanzado–, motivo por el cual no contó con el tiempo suficiente para su comercialización, lo que generó nulos resultados. A ello agregó que, como el pago estaba sujeto al éxito de la venta, y ésta se vio frustrada, no correspondía su reclamo.

En este orden, corresponde avanzar con el análisis de la prueba producida en autos, ello, de conformidad con el art. 377 Cpr. que pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

A tal fin corresponde recordar que la finalidad de la actividad probatoria es crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y que no están exentos de prueba. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. La carga no significa obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado, surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado (conf. Devis Echandía, “Teoría general de la prueba judicial”, T. I, p. 426, Bs. As., 1970; Sentís Melendo, Santiago, “Teoría y práctica del proceso” T. III, p. 200, Bs. As., 1956).

En consecuencia, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es sabido que el propósito de la prueba es llevar convicción al Juzgador sobre la ocurrencia de los hechos en los que las partes fundan sus posiciones y quien no los demuestra, pierde el pleito (art. 377 CPr.; CNCom, Sala B in re “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23/12/2021; íd. in re “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Marín Construcciones SA, Coninsa SA y otro” del 14/03/2018; íd. in re “Sorrentino Daniela Priscila c/ Volkswagen Argentina SA”, del 14 /12/2017; íd. in re “Abregú, Julio O. c/ Figueras, Osvaldo y otros”, del 21/09/2017).

En su primer agravio Pampa Store sostiene que en la sentencia recurrida se omitió considerar las fotografías que fueron adjuntadas en unos correos electrónicos (fs. 256/261) que evidenciaban el estado en que recibió la mercadería y que, para corroborar su autenticidad, ofreció se lleve a cabo un peritaje informático.

Sin embargo, resultó negligente en su producción tal como fue resuelto a fs. 330, lo cual dejó esta prueba inerte, siendo ello de fundamental importancia dado que los elementos mencionados habían sido desconocidos por la actora.

Su implicancia radica, nada menos, en que de esta manera no probó ni la calidad deficiente de la mercadería al arribar al país –respecto de la cual no existe otra prueba en la causa–, ni que hubiera reclamado tal circunstancia a la actora.

Por el contrario, la magistrada de grado observó que aquellas fotografías, tal como fueron presentadas, no podían relacionarse con las importaciones del caso. Sin embargo, se advierte que esta consideración tampoco fue objeto de agravio alguno por parte de Pampa Store quien simplemente insiste, en esta instancia, en que esta prueba no fue valorada.

A lo expuesto corresponde agregar que los peritajes producidos (en alimentos fs. 278/282 y agrónomo fs. 303), si bien ilustran cuáles son las características del kiwi contratado en autos, no tuvieron por objeto pronunciarse sobre la mercadería que efectivamente recibió la demandada, de la que no existen más elementos que los referidos.

Si bien es cierto, como indica Pampa Store, que la producción de esta prueba era relevante a los efectos de comprender qué condiciones debía reunir el producto adquirido en autos, también lo es que ello era útil en la medida en que se pudiera contrastar con la mercadería del caso, lo cual no fue posible; en efecto, ello fue enunciado por la magistrada de la anterior instancia y, en sus agravios, no fue debidamente controvertido.

Idéntica conclusión merece su queja vinculada a que el pago estaba, en realidad, sujeto al éxito de la venta y que ello tampoco fue considerado, puesto que se advierte una vez más que ello es contrario a lo que surge de la sentencia de grado.

En suma, para sostener lo pretendido –que el pago estaba sujeto al éxito de la venta– no resulta suficiente –por sí sola– la afirmación de que en esta operación no hubo anticipo. Es decir, no existe ningún elemento que permita afirmar que la falta de anticipo hubiera implicado que el pago quedaba supeditado al éxito de la venta.

Aún si así fuera, debo destacar que de las constancias de autos no surge cuál habría sido el resultado de la comercialización. A este respecto, la señora magistrada no solo trató la defensa sino que arribó a una conclusión que permanece inalterada –pues no mereció queja–, y es que no hay evidencia de los precios obtenidos por la venta de la fruta, dato que era de incuestionable trascendencia a los fines de acreditar, cuanto menos, que la venta había resultado infructuosa.

Y si bien la demandada afirma que la prueba informativa cursada al Mercado Central no fue ponderada, en rigor de verdad y tal como la sentenciante mencionó, no fue producida. Esta probanza, vale mencionar, fue ofrecida a los fines de acreditar que la mercadería había sido comercializada y en qué términos, por lo que producción era relevante a los fines pretendidos.

En estas condiciones, encuentro que la accionada no logró probar adecuadamente el estado en el que se encontraba la mercadería, ni los reclamos que eventualmente le habría cursado a la actora, ni tampoco las condiciones y resultados de su comercialización.

Por otra parte, la recurrente criticó que la Sra. Juez a quo no haya ponderado que antes de ser transportada la mercadería debía efectuarse el control de su temperatura. Sin embargo, la sentenciante de grado, con sustento en el peritaje en comercio internacional (fs. 304/305 ), concluyó que la carga fue oportunamente controlada en el país de origen.

Para más, encuentro que la accionada, a los fines de acreditar que la mercadería ingresó al transporte en el estado de maduración que reclama, ni siquiera explicó por qué motivo no citó a la aseguradora ni a la empresa de transporte involucradas.

Finalmente, el agravio vinculado a que la actora no acreditó la fecha de cosecha resulta insuficiente para demostrar que la mercadería llegó en condiciones deficientes y que la demandada reclamó en los términos de la Convención aplicable. Si bien es cierto que la actora no aportó esa información, también lo es que era carga de la demandada acreditar que el estado en que recibió el producto no era el acordado.

Es que la accionada no pudo desatender la carga probatoria que pesaba sobre ella dado que, se reitera, en el moderno Derecho procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por el contrario, predomina el principio de las “cargas probatorias dinámicas”, según la cual, se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto (Peyrano Jorge, Chiappini Julio, “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, Ed. 107-1005; Peyrano Jorge, “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas” La Ley, 1991-B, 1034).

En tal contexto, advierto que las quejas vertidas no logran controvertir las conclusiones a las que la sentenciante arribó, lo que conduce sin más a la desestimación de los agravios.

V. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 372/375 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 373 en todo lo que decide; y ii) con costas a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los doctores Alejandra N. Tevez y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 372 /375 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 373 en todo lo que decide; y ii) con costas a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Matilde Ballerini. – Alejandra Noemí Tevez. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael Francisco Bruno).

Iarai S.A. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “IARAI S.A. c/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (5871/2020; juzg. Nº 16 sec. Nº 32), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Eduardo R. Machin (7) y Alejandra N. Tevez (9).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dice:

I. A fs. 2/9 IARAI SA (en adelante “IARAI”) promovió acción contra Banco BBVA Argentina SA (en adelante “BBVA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ciento sesenta y cinco millones ciento trece mil setecientos setenta y uno con ochenta centavos ($ 165.113.771,80) con más sus intereses y costas, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados por el ilegítimo obrar que imputó a la entidad bancaria.

Comenzó señalando que fue demandada junto con Obra Social de Choferes de Camiones en las actuaciones caratuladas “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO c/ COBRO DE SUMAS DE DINERO” (Expte. Nº 7236/10), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5 Secretaría Nº 9 y refirió que en el marco del expediente “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO s/ MEDIDA CAUTELAR” (Expte. Nº 6945/10) se dispuso la traba de un embargo preventivo sobre los fondos que su mandante tenía depositados en la cuenta corriente abierta en “BBVA”, por la suma de pesos cuatro millones trescientos veintiocho mil ciento treinta y uno con ochenta centavos ($ 4.328.131,80).

Continuó relatando que el 05/11/2010 se produjo la detracción de dicho importe y que con fecha 26/11/2010 el banco informó en la causa que había dado cumplimiento a la manda judicial, habiendo depositado el monto en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, sucursal Tribunales.

Explicó que el día 31/10/2017 se dictó la sentencia definitiva de segunda instancia en el expediente principal, resultando vencida en el pleito junto con la coaccionada y expresó que el 14/12 /2017 celebró un acuerdo de pago con la parte actora, el cual fue homologado judicialmente con fecha 12/04/2018.

Manifestó que al efectuar las gestiones a fin de disponer de los fondos embargados y cancelar la suma adeudada, el Banco Ciudad le hizo saber el día 15/11/2017 que no se había materializado la transferencia efectuada por “BBVA” el 05/11/2010 debido a que se había rechazado por un error en la consignación del fuero de las actuaciones, habiéndose devuelto los fondos a “BBVA” el día 19/11/2010.

Sostuvo que la entidad bancaria demandada jamás informó en la causa la devolución del importe embargado a la vez que tampoco se verificó el reingreso de dicho monto en la cuenta corriente de su titularidad.

Refirió que finalmente “BBVA” efectivizó la transferencia el 15/12/2017, lo cual ocurrió por requerimiento de su mandante como resultado de un intercambio de correos electrónicos con el banco.

Afirmó que la aquí accionada retuvo para sí desde el 19/11 /2010 hasta el 15/12/2017 los fondos extraídos de su cuenta de forma ilegítima y subrepticia, disponiendo de ellos indebidamente y obteniendo réditos durante más de 7 años, valiéndose a tal efecto de una falsa comunicación en el expediente cautelar en el que alegó haber cumplido con el embargo judicial que había sido ordenado.

En consecuencia, reclamó en concepto de daños y perjuicios el pago de una suma equivalente a los intereses generados por la utilización de sus fondos desde el momento en que se debitaron de su cuenta hasta que fueron transferidos a la respectiva cuenta judicial, requiriendo que a esos efectos se utilice la tasa que aplica el Banco Nación para disponer de fondos, sin contar con la autorización para girar en descubierto, capitalizable cada 30 días. También solicitó el pago de intereses punitorios desde la fecha del cumplimiento de la medida cautelar hasta su efectivo pago conforme la tasa aplicable en el fuero. A los fines pretendidos acompañó una planilla con la liquidación practicada.

A fs. 41/42 amplió demanda, designando consultor técnico para el peritaje contable y ofreciendo prueba en los términos del art. 388 CPr.

Corrido el traslado de ley, BBVA Banco Francés SA se presentó en fs. 52/63 y contestó demanda. Realizó una negativa general y particular de los hechos y solicitó su rechazo con costas.

En prieta síntesis, sostuvo que la actora no sufrió daño alguno que deba ser indemnizado por su representada.

Alegó que una vez retenidos los fondos procedió a efectuar la transferencia a la cuenta judicial correspondiente pero fue rechazada por un error en el fuero consignado y señaló que cuando tomó conocimiento de ello, logró efectivizar la medida cautelar ordenada.

Refirió que la accionante no se vio privada de su dinero como consecuencia de la conducta del banco en virtud de que, aún si el rechazo de la transferencia no hubiera ocurrido, la compañía no hubiera podido disponer del mismo ya que estaba afectado al cumplimiento de un embargo judicial.

Señaló que la demandante tampoco dejó de percibir una ganancia en razón de que tuvo la facultad de solicitar al Juez competente la inversión de las sumas embargadas en alguna operatoria redituable, mas no lo hizo.

Impugnó la liquidación efectuada por su contraria.

Finalmente, solicitó que para el caso de que se haga lugar a la demanda se condene a la actora en costas por pluspetición inexcusable (conf. art. 72 CPr) y requirió la aplicación del art. 730 del CCyCN.

En orden a las restantes circunstancias fácticas que rodearon al presente, me remito al pronunciamiento recurrido a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada a fs. 245/265 rechazó íntegramente la demanda e impuso las costas a la accionante vencida.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo tuvo por acreditado, en líneas generales, la secuencia de los hechos invocados por “IARAI” y la existencia de una irregularidad por parte de “BBVA”, pero consideró que ese accionar no generó un daño resarcible a la actora.

Tras efectuar un pormenorizado análisis del concepto, efectos y normas que regulan el instituto del embargo preventivo y las distintas clases del daño patrimonial, juzgó en primer lugar que no existió un daño emergente.

En ese sentido, explicó que la detracción original de los fondos disponibles en la cuenta corriente de “IARAI” fue en cumplimiento de una orden judicial que se mantuvo firme en el trámite del expediente y sostuvo que la retención posterior ante la falta de instrucciones fue regular, ya que la demandada no podía, sin infringir el embargo e incurrir en responsabilidad, restituir las sumas a su cliente. Agregó que eventualmente la emplazada cumplió con la medida cautelar tras enterarse de lo que había ocurrido.

Destacó que de haberse cumplido efectivamente con el embargo y haber ingresado los fondos en el banco de depósitos judiciales la situación habría sido –a efectos prácticos– la misma, por cuanto se habría mantenido la inmovilización y el desapoderamiento de ese dinero, solo que en otro banco, bajo el mismo título jurídico.

A su turno, consideró que tampoco se había verificado un lucro cesante, con sustento en que la cuenta judicial es de naturaleza infructífera y no genera interés en favor del titular de las sumas allí depositadas, no habiéndose demostrado que la cuenta a la que debieron transferirse los fondos embargados generase algún rédito.

Añadió que lo mismo ocurría para el caso de sostener que se dejaron de percibir intereses que los fondos habrían devengado en caso de haber sido restituidos a la cuenta corriente de “IARAI” ya que los mismos no podían ni debían ser reintegrados hasta el levantamiento del embargo preventivo.

Finalmente, a la misma conclusión arribó respecto de la pérdida de chance, en tanto las sumas embargadas solo podrían haber generado interés si se hubiese solicitado su inversión, petición que la demandante no formuló y que hubiese permitido que descubriera de forma temprana que no se había efectivizado la transferencia realizada por “BBVA”.

Luego, a modo de consideraciones adicionales, el sentenciante de grado expresó que no se comprobó un actuar doloso por parte de “BBVA” pues entendió que había incurrido en una serie de errores clericales.

De su lado, juzgó que tampoco se produjo un enriquecimiento de la entidad bancaria a expensas de la accionante.

Agregó que el contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes era ajeno a la relación fundada en la medida cautelar, por lo que no existía un deber jurídico de “BBVA” fundado en dicho contrato de no retener o devolver los importes embargados a “IARAI”.

En cuanto a la liquidación practicada por la demandante al iniciar la acción, señaló que escondió la pretensión de obtener la restitución de las sumas embargadas, cuestión que no fue debidamente dilucidada en el escrito inaugural y resultó injustificada ya que las mismas fueron dadas en pago por “IARAI” en el marco del acuerdo oportunamente celebrado con su contraparte.

También rechazó la aplicación de los intereses solicitados por la compañía bajo el fundamento de que no hay un daño que permita inferir la necesidad de su reconocimiento.

Por último, sostuvo que la tasa de interés utilizada por “IARAI” para calcular la medida del daño carece de sustento adecuado ya que la nombrada jamás habría cobrado más que la tasa de interés por saldo positivo de los depósitos judiciales a la vista, sin perjuicio de que no acreditó la existencia de dicha tasa.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora a fs. 268. Fundó su recurso a fs. 284/02, el que fue respondido a fs. 305/14.

Las críticas de la accionante –en síntesis– transitan por los siguientes carriles: i) el rechazo de la demanda con fundamento en la inexistencia de daño resarcible; ii) la calificación del accionar de “BBVA” como una mera irregularidad; iii) la valoración de los hechos y la prueba producida en autos; iv) las consideraciones adicionales efectuadas; y v) la imposición de costas.

IV. Comenzaré por señalar que en esta instancia no existe controversia en punto a que: i) en el marco del incidente “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO s/ MEDIDA CAUTELAR” (Expte. Nº 6945/10), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5 Secretaría Nº 9, se decretó con fecha 05/11/2010 un embargo preventivo contra “IARAI” sobre los fondos que tenía depositados en su cuenta corriente nº166-62942 en “BBVA” por un total de $ 4.328.231,80; ii) el 15/11/2010 “BBVA” transfirió el importe de $ 4.328.231 al Banco Ciudad pero fue rechazada por falta de fuero y devuelta a la entidad emisora mediante dos libranzas efectuadas los días 19/11/2010 y 24/11/2010; iii) el monto restituido no fue acreditado en la cuenta corriente de “IARAI”; iv) con fecha 31/10/2017 se dictó sentencia definitiva de segunda instancia en los autos principales “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO c/ COBRO DE SUMAS DE DINERO” (Expte. Nº 7236/10) y se condenó a “IARAI” al pago de cierta suma de dinero; v) la actora tomó conocimiento –mediante nota emitida el día 15/11 /2017 por el Banco Ciudad– que no se había materializado la mentada transferencia y comunicó esa cuestión a “BBVA” vía correo electrónico; vi) el 15/12/2017 la accionada transfirió los fondos embargados a la correspondiente cuenta judicial; y vii) “IARAI” utilizó esas sumas como parte de pago del acuerdo oportunamente celebrado con Proyecto Salud SRL.

Así se encuentra fuera de debate que transcurrieron 7 años desde el momento en que la emplazada detrajo la suma embargada de $ 4.328.231 de la cuenta corriente de la actora hasta que finalmente efectivizó la transferencia a la respectiva cuenta judicial, lapso durante el cual ese dinero permaneció depositado en “BBVA”.

El anterior sentenciante consideró, en definitiva, que el accionar de “BBVA” no ocasionó ningún perjuicio a “IARAI”.

De su lado, los agravios de la recurrente procuran cuestionar la determinación de la inexistencia de un daño resarcible y la valoración de la actuación de la entidad bancaria como fundamentos para el rechazo de la acción.

En ese escenario corresponde analizar el comportamiento de la “BBVA” y determinar si cabe adjudicarle responsabilidad.

V. En primer lugar, recordaré que al interponer demanda, “IARAI” sostuvo que la accionada retuvo ilegítimamente para sí los fondos embargados, generando intereses y obteniendo beneficios hasta la oportunidad en que se materializó su transferencia, ofreciendo prueba a fin de demostrar tal extremo.

Al contestar la acción, “BBVA” efectuó una negativa de lo invocado por la compañía y expresó que una vez que tomó conocimiento del rechazo de la libranza electrónica, logró efectivizarla.

Ahora bien, no hay duda de que durante 7 años “BBVA” tuvo a su disposición el dinero embargado, en tanto no se acreditó en la respectiva cuenta judicial y tampoco reingresó a la cuenta corriente de “IARAI”.

Lo cierto es que a lo largo de este proceso, en ninguna ocasión la entidad bancaria explicó qué sucedió en ese entonces con la suma de $ 4.328.231 que permaneció en su poder tras la devolución del Banco Ciudad, sin siquiera desvirtuar de alguna forma lo alegado por la accionante en torno a que utilizó el dinero y obtuvo réditos.

En ese sentido, cabe ponderar el peritaje contable, del que resulta que “IARAI” había requerido al experto que informara los asientos y registraciones que “BBVA” hubiese realizado con motivo de la transferencia y la posterior restitución de fondos por parte del Banco Ciudad. El perito no pudo responder a dicho punto ya que expresó que la demandada no le había proporcionado tal documentación (ver respuesta al punto e obrante a fs. 168/69), cuestión que no fue impugnada por “BBVA” en su presentación de fs. 175/76.

Esa omisión es una muestra del silencio y de la actitud pasiva que la entidad bancaria adoptó con todo lo vinculado al embargo judicial al que debía sujetarse.

En efecto, véase que la emplazada informó con fecha 25/11 /2010 –luego de que los fondos hubieran sido restituidos los días 19/11 /2010 y 24/11/2010 por el Banco Ciudad– que había dado cumplimiento a la medida precautoria, pese a que claramente ello no había ocurrido (v. deox del 04/06/2021 y v. fs. 162 del 1º cuerpo del expediente nº 6945 /10).

Y tras la devolución efectuada por el Banco Ciudad, la demandada no comunicó esa cuestión en la mentada causa ni requirió instrucciones para confeccionar correctamente la libranza electrónica.

Transcurridos 7 años, su cliente le hizo saber por medio de un correo electrónico del rechazo de la transferencia, por lo que fue en ese período que “BBVA” procedió a remitir nuevamente las sumas embargadas a la cuenta judicial correspondiente (v. fs. 14/35 y fs. 326 del 2º cuerpo del expte. nº 6945/10.).

No desconozco que la actora bien pudo advertir con anterioridad que la transferencia no se había materializado y no lo hizo, debido a que en el incidente de medidas precautorias obra una constancia emitida el 01/12/2011 por el Banco Ciudad de la cuenta Lº 280 Fº 843 DVº 1, correspondiente a dicha causa, de la que resulta que el saldo en ese entonces era de cero pesos (v. fs. 274 del cuerpo 2 del expte. nº 6945/10).

Del mismo modo, la recurrente no solicitó la inversión de los fondos embargados en un plazo fijo, oportunidad en la que también podría haber verificado que las sumas no habían ingresado a la cuenta judicial, por lo que el potencial rendimiento que ese dinero pudo haber generado no fue demostrado.

Pero esa negligencia, –que en definitiva tuvieron todas las partes del aludido juicio ya que ninguna constató que la suma de $ 4.328.231 no se había acreditado en la mentada cuenta y tampoco se interesó en requerir alguna medida conservatoria– no importa deslindar a “BBVA” de responsabilidad por su conducta, pues estamos frente a una entidad financiera con alto grado de especialización que no actuó con la diligencia y prudencia que corresponde a un profesional en la materia (conf. arts. 902 y 909 del derogado Código Civil, actualmente receptado en el art. 1725 CCyCN).

Es que, aun cuando fuese por omisión y no de forma intencional, “BBVA” retuvo durante varios años fondos que estaban destinados al cumplimiento de un embargo judicial.

Súmase a ello que comunicó en el correspondiente juicio que había cumplido con la medida precautoria, a pesar de que previamente la transferencia había sido rechazada por el Banco Ciudad y luego no dio aviso de dicha cuestión, cuando era su carga hacerlo. En ese sentido, vale recordar que las mandas judiciales deben ser cumplidas, ello de conformidad con lo establecido por el art. 666 bis del derogado Código Civil (actualmente art. 804 CCyCN) y el art. 37 del CPr, que disponen el cumplimiento de los deberes impuestos en las resoluciones judiciales y la facultad de aplicar sanciones conminatorias a quienes no lo hicieran en favor del titular del derecho.

Tampoco demostró qué ocurrió con el dinero en ese lapso de tiempo, pues nada al respecto fue alegado. Del mismo modo, no desvirtuó lo afirmado por “IARAI” en punto a que había usufructuado esas sumas, limitándose a negar lo invocado por su contraparte.

En tal inteligencia, no cabe más que concluir que mientras los fondos permanecieron en “BBVA”, generaron réditos en beneficio del banco, lucrando, de esa forma, con su actividad.

En virtud de lo expuesto, ponderando el indebido obrar de “BBVA”, la culpa concurrente de “IARAI” al no constatar –cuando pudo hacerlo– que la medida cautelar no se había efectivizado, sumado a la falta de inversión a plazo fijo del dinero embargado y el tiempo durante el cual permaneció en poder de la emplazada; estimo razonable reconocer, en los términos del art. 165 CPr, el derecho de la actora a cobrar la suma de $ 1.000.000, que se fija a la fecha del dictado de este pronunciamiento. El monto referido sólo devengará intereses en el caso de que “BBVA” no cumpla con la condena, los que se computarán a la tasa activa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a 30 días desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.

No procede, en cambio, la pretensión de la recurrente destinada a obtener el reintegro del capital embargado en tanto ese dinero finalmente fue utilizado por “IARAI” para cancelar parte de la suma adeudada a Proyecto Salud SRL. Asimismo, tampoco corresponde reconocer a modo de indemnización el pago de los intereses calculados con posterioridad a la fecha en que “BBVA” cumplió con la transferencia ordenada, ya que a partir de ese momento los fondos dejaron de estar a disposición de la entidad bancaria.

Con esos alcances, se admitirá el recurso y se hará lugar parcialmente a la demanda.

VI. Por último, corresponde tratar el agravio vinculado con la imposición de costas.

Dado el modo en que se resuelve el presente, la particularidad de estas actuaciones, la negligencia en que incurrieron las partes y que ambas pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron, encuentro razonable distribuir las costas por su orden en ambas instancias (conf. art. 68 CPr), por lo que se rechaza la aplicación del art. 72 del CPr solicitada por “BBVA” al contestar demanda.

VII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: admitir parcialmente el recurso formulado por la actora, y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 245/265 condenando a la accionada a pagar a “IARAI”, en el plazo de diez días, la suma de $ 1.000.000. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y doctora Alejandra N. Tevez, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: admitir parcialmente el recurso formulado por la actora, y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 245/265 condenando a la accionada a pagar a “IARAI”, en el plazo de diez días, la suma de $ 1.000.000. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

S., F. D. c. Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., F. D. c/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (29225/2019; juzg. Nº 23 sec. Nº 45), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Alejandra N. Tevez (9), y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 32/40 el Sr. F. D. S. promovió demanda contra Telefónica Móviles Argentina SA (en adelante “TMA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000) con más sus intereses y costas en concepto de pérdida de chance, daño moral y daño psíquico.

Refirió haber solicitado un crédito hipotecario al Banco Nación de la Argentina (en adelante “BNA”) en fecha 10/11/2016 a fin de adquirir el inmueble que en ese entonces arrendaba y haber obtenido el rechazo de la solicitud a finales del mismo mes por encontrarse informado como deudor en los registros del “Veraz”.

Explicó que tal información había sido suministrada por TMA, en virtud de una deuda vinculada a cinco líneas telefónicas que él no había contratado.

Dijo que tras haber efectuado el desconocimiento de las líneas y haber solicitado –con infructuoso resultado– por nota que TMA las diera de baja, solicitó la celebración de una audiencia conciliatoria en la que la demandada, sin reconocer hecho o derecho alguno, registró las bajas y adecuó los saldos deudores a la suma de cero ($ 0) pesos en fecha 21/02/2017.

Por su parte, Telefónica Móviles Argentina SA se presentó en fs. 29/38 y contestó demanda. Realizó una negativa de los hechos, ofreció prueba y solicitó su íntegro rechazo.

Explicó que en sus registros obraba que el actor había sido titular de cinco líneas tras realizarse pedidos de cambio de titularidad en forma telefónica y que, frente a su desconocimiento, las dio de baja dejando los saldos como aquel indicó. Asimismo, negó haber brindado información a entidades crediticias.

II. La sentencia dictada a fs. 130/136 rechazó la acción y distribuyó las costas por su orden.

Para así decidir, el Sr. Juez a quo consideró que, si bien la demandada no había probado la contratación de las cinco líneas en cuestión, el accionante tampoco había arrimado elementos probatorios del quantum pretendido por la chance frustrada.

Sostuvo que de la prueba informativa surgía tanto que TMA había informado al actor como deudor moroso frente a la entidad “Veraz”, como que el actor había solicitado el crédito referido y que fue rechazado por dicho motivo.

Manifestó, sin embargo, no tener elementos para poder cuantificar el daño en los términos del art. 165 CPr. y agregó que, eventualmente, el monto de la deuda no se presentaba como relación causal idónea a los efectos del rechazo del crédito.

Finalmente, rechazó el daño moral –en el que consideró subsumido el daño psicológico– con sustento en que no bastaba la existencia de potenciales perturbaciones anímicas, y el gasto psicológico por no haberse acompañado recibos que den cuenta el gasto ni haberse indicado las sesiones a las que habría concurrido el actor.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora a fs. 139. La demandada lo hizo a fs. 137 y desistió a fs. 162.

Los agravios del actor obran a fs. 146/153 y fueron debidamente respondidos por su contraria a fs. 155/160.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara omitió dictaminar por los argumentos que desarrolló a fs. 166.

En apretada síntesis, sus quejas procuran cuestionar: (i) la valoración de la prueba en base a la que se rechazó la acción; (ii) la omisión de considerar los parámetros existentes para la cuantificación de la pérdida de chance, y (iii) la improcedencia del daño moral.

IV. Por cuestiones metodológicas, trataré en primer lugar las quejas relativas a la existencia del vínculo contractual y la responsabilidad de la demandada, para luego, de corresponder, analizar la procedencia de los rubros reclamados.

No existe controversia en esta instancia acerca de que TMA tuvo registradas 5 líneas telefónicas a nombre del actor que generaron saldos deudores, sobre las cuales no cuenta con documentación. Tampoco en cuanto a que notificó dicha deuda a la entidad crediticia “Veraz” y que, luego del desconocimiento efectuado por el actor, las dio de baja y reajustó los saldos a cero.

También firme ha quedado –pues no ha merecido queja– que el actor requirió un crédito hipotecario al BNA que la entidad rechazó dado que aquel se encontraba registrado como moroso en el “Veraz” en virtud de la deuda mencionada.

En esta inteligencia, la litis ha quedado trabada en torno a la existencia del vínculo contractual y la legitimidad de la deuda.

De un lado, el actor sostuvo en su demanda no haber contratado las líneas en cuestión; TMA, por su parte, arguye que en sus registros obran tanto la titularidad de las líneas a nombre del Sr. S. como los saldos deudores.

A estos efectos, debo advertir que la conducta de la demandada de prescindir de cualquier documentación vinculada a la contratación (ver fs. 62), permite formar convicción suficiente respecto de la falta de vínculo contractual que ha habido en autos.

La afirmación de TMA de que el trámite de cambio de titularidad no genera documentación, no resulta ser una defensa válida a los efectos de probar que el actor contrató sus servicios y que era titular de las líneas telefónicas, más aún cuando de sus propios actos surge que frente al desconocimiento efectuado, procedió sin más a su baja y a cancelar los saldos que venía reclamando.

Tal es la orfandad probatoria que TMA incluso omitió arrimar, cuanto menos, el registro telefónico en base al cual dice haber adjudicado la titularidad al Sr. S. Es decir, lo único que surge de sus registros es información unilateral en relación a la deuda.

Véase que, como se dijera, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom. Sala A, en autos “Giudice, Carlos c/ Astilleros Corrientes S.A.” del 25 /04/1995).

En la inteligencia apuntada, surge con claridad que era interés exclusivo de TMA acreditar en autos las constancias fehacientes de la deuda y su cambio de titularidad, pero a lo largo del proceso se limitó a sostener que ello obraba en sus registros, sin haber aportado prueba alguna que acredite fehacientemente la contratación, lo cual era insoslayable.

De otro lado, también firme ha quedado la relación de causalidad entre el rechazo del crédito pretendido y la deuda informada.

El Banco de la Nación Argentina aportó el legajo de la solicitud del crédito el 11/12/2020. De la página 7 de la contestación surge, en primer lugar, que “El motivo del rechazo del crédito se debe a que el tomador no deberá registrar informes negativos en las centrales de riesgo durante los últimos 12 (doce) meses…”.

A su vez, de la página 27 surge constancia del “Veraz” en la que obra alta y baja de morosidad del Sr. S. desde 11/2016 a 11 /2021 que detalla: “Nuestro adherente Telefónica Móviles Argentina SA informa atraso en servicio de telefonía”, todo lo cual no ha merecido observación por parte de TMA.

Así, queda corroborado que entre la solicitud del crédito –efectuada en fecha 10/11/2016– y que el actor fue denunciado como deudor ante el Veraz –lo que sucedió el 7/11/2016 a tenor de lo informado por Equifax Argentina SA en fecha 27/11/2020– habían transcurrido 3 días, encontrándose el Sr. S. dentro de aquel plazo de 12 meses en el que el BNA requería informes negativos.

En tal contexto, no habiendo la demandada hecho el menor esfuerzo por probar el vínculo contractual en base al cual informó la deuda, cabe tener por configurado el obrar antijurídico y su responsabilidad.

V. Decidida la responsabilidad de TMA, corresponde el tratamiento de los rubros indemnizatorios pretendidos.

a) Pérdida de chance

El actor solicitó la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) en concepto de pérdida de chance, por haberse frustrado su posibilidad de acceder al crédito hipotecario requerido. La demandada, de su lado, se limitó a negar que el actor hubiera experimentado el daño incoado e impugnó la suma por arbitraria.

Este daño consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se trata de la desaparición de una probabilidad de un suceso favorable y su reparación nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado (Marcelo J. López Mesa y Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 84 y ss.).

Ahora bien, esta indemnización debe ser apreciada judicialmente y en forma restrictiva según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda identificarse con el eventual beneficio perdido.

Por ello, para cuantificarlo, sabido es que no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, Sala B in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, la chance frustrada resulta suficientemente clara y cierta en virtud de que resultó acreditado que la inserción indebida del actor en la entidad Veraz fue lo que ocasionó el rechazo del crédito y que, en esa instancia de análisis, perdió de manera irreductible la posibilidad de obtener, cuanto menos, esa línea solicitada.

Por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del Cpr. 165, procedo a fijar esta indemnización en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

b) Daño moral

También solicitó el actor una indemnización por daño moral por la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000). A su turno, TMA resistió la pretensión con sustento en que su interpretación debe ser restrictiva y en que el actor no aportó prueba para acreditarlo. También impugnó la suma por arbitraria.

Es sabido que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse de alguna manera su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., Sala B, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

No obstante, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06 /1993; id. in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05 /2007).

En el caso, no cabe duda de que el episodio padecido por el accionante excedió una mera molestia o incomodidad, habiéndose visto privado concretamente de la posibilidad de acceder a un crédito hipotecario por una deuda que no le era imputable.

Es posible concluir entonces que tal circunstancia le ocasionó una considerable afectación de sus intereses extrapatrimoniales y –razonablemente– lo sumió en un estado que afectó desfavorablemente su estabilidad emocional que justifica su reparación (conf. Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”, J.A. 1985-I-726; Mazeaud Tunc, “Responsabilidad Civil”, T. 1, pág. 425; CNCom, Sala C, in re “Rodríguez, Alicia c/ Banco Río”, del 26/05/1995), en tanto todo ello pudo producir estados de irritación que repercutieron en su equilibrio anímico.

Por todo lo antedicho es que el daño moral será admitido.

Ahora bien, a fin de cuantificarlo, sabido es que no cabe la utilización de pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (conf. CNCom, Sala B, in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, en tanto el menoscabo le causó al actor una situación de incertidumbre y desamparo que debe computarse en su justa dimensión, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del artículo 165 CPr., el agravio será admitido y el daño moral fijado en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

VI. Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., Sala B, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).

Éstas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte de la pretensión ha sido desestimada, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y ha sido el vencedor sustancial del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida en ambas instancias (Cpr. 68).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Doctores Alejandra N. Tevez y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

B., F. S. c. Showcenter S.A. s/ daños y perjuicios

Comentado por Ángel Luis Moia: Arte y derecho: la reparación de la lesión al derecho moral de autor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días de marzo de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos “B., F. S. C/ SHOWCENTER S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (expte. Nro. 64.131/2019), respecto de la sentencia de fs. 224/244 del registro del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El sr. F. S. B. promovió demanda por daños y perjuicios contra Showcenter S.A., porque esta firma destruyó el mural que había pintado en una de las paredes internas de la edificación del shopping que explota la accionada.

Reclamó la reparación del daño patrimonial, moral, el lucro cesante y la pérdida de chance, por un total de $ 650.000 (v. fs. 5/19; luego ampliada en fs. 32).

b. La accionada contestó demanda en fs. 52/61; rechazó los extremos invocados, así como el derecho a reparación alguna reclamado por el pretensor.

Reconvino por el pago de cánones locativos del muro en el que el artista habría mantenido su obra pictórica.

La presente contrademanda fue asimismo resistida por el actor reconvenido (fs. 98/101).

c. Cumplida la etapa probatoria pertinente, la jueza de grado dictó la sentencia que luce en fs. 224/244, mediante la cual hizo parcialmente lugar a la demanda y rechazó la reconvención; consecuentemente condenó a la demandada a pagar la suma de $ 2.800.000, con costas. Reguló honorarios.

El pronunciamiento no satisfizo a ninguna de las partes, quienes apelaron. La actora en fs. 247, y la accionada en fs. 252.

La accionada expresó agravios en fs. 279/282 (contestados en fs. 284/292). Cuestionó la atribución de responsabilidad y la indemnización otorgada. Expuso que la pretensión se debió al ejercicio abusivo del derecho de propiedad intelectual del demandante. Arguyó que la ausencia de contrato alguno respecto a los derechos y obligaciones de las partes en cuanto al mural, no habrían esclarecido la cuestión ni evitado esta demanda.

Cuestionó el monto de la reparación otorgada.

El actor criticó el pronunciamiento de la instancia de grado en función de lo bajo del monto reconocido para reparar el daño moral, así como el rechazo de los restantes rubros indemnizatorios (fs. 274/6, contestado en fs. 294/7).

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

Debido a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Si bien se encuentra claro que la obra aparece realizada en el marco de un evento artístico (“Open Arts”) desarrollado en el año 2013, no se encuentra claro específicamente el momento en que habría sido destruido el mural, generando así el perjuicio objeto de reparación acá. En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, coincido con la magistrada de grado en que resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

La accionada expuso que la sentencia parte de una premisa insostenible para reconocer la reparación que ataca, en tanto el actor actuó de mala fe y desarrolló un ejercicio abusivo de su derecho de propiedad intelectual, con “el exclusivo fin de lograr un beneficio económico como el pretendido en la presente acción judicial” (v. II, Memorial, primer agravio).

Después expuso, como segundo agravio, que resulta inconsistente, como argumento, que su parte debió instrumentar la relación jurídica mantenida con el artista en función de la obra pictórica en cuestión; adujo que la a quo infirió la necesidad de establecer una suerte de “blindaje jurídico” para evitar hacer frente a un reclamo como el de autos. Esto, sostuvo, nada predica en el caso pues en la cuestión, vinculada a un derecho personalísimo, era revocable.

Se ha sostenido que la ley 11.723 reglamenta el art. 17 de nuestra Constitución Nacional. Vale decir que el derecho intelectual está asimilado al derecho real de dominio, de modo que el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla por la vía que estime más apropiada (CNCiv., sala A, 1/10/1985, “Lazaridis, Hugo v. Editorial Perfil S.A.”, ED 121-648).

Laquis, con cita de Satanowsky, ha sostenido que la obra intelectual es toda expresión personal perceptible original y novedosa de la inteligencia, resultando de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo, que sea una creación integral (Laquis, Manuel A., “Derechos reales”, tomo II, Depalma).

Se ha expuesto así que el derecho de propiedad intelectual se origina a partir de la existencia de una “creación”, ya sea personal de un autor individual o fruto de los aportes de un equipo de creadores confundidos en la dirección general impartida a una obra colectiva; así resulta original toda creación que no sea la simple reproducción de una obra preexistente. Por lo tanto, no habrá originalidad cuando la “labor intelectual” se limite a una reproducción servil o mecánica de una obra preexistente o cuando el resultado de dicha labor intelectual se encuentre condicionado por la investigación que determina un resultado sin alternativa posible, como en los casos de ciertas obras técnicas, programas de ordenador o base de datos, donde no puede existir dicotomía entre la idea y su forma de expresión (Emery, Propiedad Intelectual; Astrea, pág. 20, Bs. As., 2003).

La originalidad es cuestión de hecho librada a la prudente apreciación judicial.

El dr. Dupuis, en un rico precedente, ha tenido oportunidad de recordar que “la Ley de Propiedad Intelectual no define qué debe entenderse por obra o producción científica, literaria o artística, ni establece los requisitos que debe reunir para que sea considerada tal y merecer la protección legal. Sin embargo, el art. 1º tiene un contenido suficientemente genérico, no taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto que sea original y novedosa (Satanowsky, Isidro, “Derecho intelectual”, t. I, p. 153, n. 104 y ss.; Romero, Argentino O., “Propiedad intelectual”, p. 3543 y ss., n. 10 y ss.; Peña Guzmán, Luis A., t. II, p. 869, n. 822, p. 372, n. 835 II; C. Nac. Civ., sala F, 14/10/1991, citados en fallo publicado en LL 1992-B-475, in re “Pepe, Daniel H. v. Editorial Atlántida S.A.”). Entre ellas se cita, además de las obras artísticas, a las coreográficas, de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; etc. Y termina aclarando que la protección del derecho de autor abarcará la expresión de las ideas, pero no las ideas mismas. Desde otro ángulo, como se ha señalado, a los fines de la protección legal no tiene relevancia el mérito de la obra, su valor cultural o artístico, ni que esté destinada a un fin cultural o a un fin utilitario, como sucede con los programas de computación, las obras de publicidad, los libros de cocina, etc. (Villalba y Lipszyc, “El derecho de autor en la Argentina”, 2001, Ed. La Ley, ap. 2.9, p. 26).

Y agregó que “sí es necesario, en cambio, que presenten las características de originalidad (o individualidad) que, como señalan los mismos autores, reside en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aun cuando la creación y la individualidad sean mínimas. También se ha dicho que para que exista originalidad en la obra es suficiente que medie aporte personal del espíritu, de carácter intelectual, “que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían que se utilizan combinándolas en un modo distinto” (C. Nac. Civ., sala F, 17/12/1987), que revele la impronta de su personalidad, sin que importe que se utilicen elementos existentes. Se trata, pues, de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial” (del voto del distinguido colega, en los autos, CNCiv., sala E, 25.6.2004, Santander de Santamaría, Cristina v. López Gutiérrez, Benilde y otros, SJA 13/10/2004; JA 2004-IV-542; TR LALEY 20042820).

Se ha denominado como “materia pictórica”, a la conformación o unidad física constituida por la materia o soporte sobre la cual se pinta, sea este lienzo sobre bastidor, tabla, panel, muro, etcétera, y los pigmentos coloreados que los pintores aplican sobre el soporte según determinadas técnicas. También se ha dicho que el material, cuando es tomado por el artista para construir con él la obra de arte, muda su naturaleza y deja de ser un material natural para convertirse en material artístico, en uno de los varios elementos plásticos que entran a formar parte de la estructura de esa obra de arte. La fuente que se citará a continuación, con fina elocuencia explica que “con los distintos materiales, y, en consecuencia, con las diferentes técnicas empleadas, el pintor elabora una materia pictórica cuyos efectos sólo son perceptibles en la contemplación directa de la obra de arte, y en modo alguno apreciables por medio de láminas o diapositivas. En efecto, aproximándonos a la superficie del cuadro, descubrimos las texturas, la disposición de la materia pictórica, entramos en el universo pictórico con sus superficies tersas y lisas, o bien pastosas y untuosas, mates o brillantes, de muy diversas cualidades texturales según los materiales y la técnica utilizados. Puede apreciarse, incluso, la pincelada y su forma de aplicarse sobre el soporte, es decir, el ‘toque’. El toque o pincelada (o cualquier otro modo de aplicación de la materia pictórica mediante cualquier útil o bien directamente con la mano) delata la huella del artista, su gesto, su escritura personal; es la presencia cálida, la respiración petrificada en la modelación de la pasta. Con el toque el pintor subraya el efecto general de la composición; es la expresión personal del artista” (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, Introducción general al arte, pág. 199 y ss., ed. Istmo, Madrid).

Dicho esto cabe memorar que la jueza a quo, en un pormenorizado y fundado pronunciamiento, ha hallado acreditada la pintura del mural “Naturaleza” en una de las paredes de Norcenter, shopping explotado por la accionada; efectuó un estudio de los derechos intelectuales en juego y estableció una indemnización.

La efectiva realización del mural en el año 2013 y su actual ausencia, reemplazado por pintura de pared y la construcción de un local, conforme surge de las fotografías acompañadas por la perita en el anexo gráfico al dictamen, permiten concluir, al igual que la a quo, la existencia de la obra pictórica y su actual destrucción.

El testigo S., en la declaración cuyo registro digital se encuentra en la solapa de estos soportes en el sistema Lex 100, ofrecido por la parte actora, refirió ser Licenciado en Historia del Arte, expuso que dada su intervención en un programa de difusión artística, tomó conocimiento de un evento realizado en Norcenter, denominado “Open Arts”.

Dijo que concurrió para interiorizarse de ese evento y pudo constatar la concurrencia y actividad de diversos artistas, entre los cuales estaba el actor B., quien realizó un mural, de grandes dimensiones, que representaban un bosque de cañas de bambú. Memoró que B. obtuvo una beca en China, y que esas imágenes exhibieron la característica artística y la personalidad del autor. Advirtió asimismo que el mural se encontraba ubicado al lado de una escalera mecánica, con lo cual podía recorrerse en su dimensión. Que en el año 2019 concurrió al local por diversos motivos y vio que ya no estaba: dijo acá que “se sorprendió… fue como que alguien de la orden de tapar la Capilla Sixtina” (min. 00:12:30).

Más allá que la comparación del testigo entre la obra de Miguel Ángel y la de B. parece quizás excesiva, y compara un “fresco” renacentista (expresión artística que requiere que la superficie del muro esté húmeda al momento de pintar) con un mural en seco tiene sólo similitudes respecto del soporte. Es destacable que el sr. S. pudo constatar la identidad artística del autor en la obra, con reminiscencias a su bagaje cultural y su historia, generando la impresión de su espíritu en el mural de referencia, en el caso los bosques, las cañas de bambú, y su experiencia en China.

Al margen de esta pintoresca comparación entre las obras referidas –que quizás tuvo como objeto enfatizar la magnitud de la pérdida por la eliminación de cualquier obra de arte–, es importante destacar que el fresco (vgr. la obra de arte de Miguel Ángel aludida) tiene, por su misma impresión y labor, una condición de mayor complejidad y perdurabilidad, pues la pintura disuelta en agua de cal se impregna en la pared húmeda en su aplicación manteniendo sus colores, líneas y matices con mayor permanencia, que la impresión en seco, que tiene menor durabilidad o requiere un mayor mantenimiento quizás (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, op. cit., pág. 244 y ss.).

Con esta referencia quiero remarcar que el mural del sr. B. tenía una finitud temporal en su integridad, naturalmente establecida por ser un mural “en seco” y por el normal deterioro que sufre una pared ubicada en un centro comercial con alta frecuencia de visitantes y movimiento.

También debe reconocerse que una obra de arte de estas características, ubicado en un local comercial del flujo intenso de personas y bienes de Norcenter, se encuentra inmersa en el giro mercantil de la empresa, que tiende a mantener cierta dinámica en su estética y fisonomía de los salones para captar más visitantes y consumidores.

Podría pues considerarse, como expuso la accionada, que el ejercicio de su derecho de dominio sobre los salones hacía presumir que, naturalmente, el mural habría de subordinarse a las necesidades propias del giro comercial del Shopping.

En este aspecto entiendo que ha fallado el esfuerzo probatorio de la accionada, pues pudo resultar capital al respecto, como expuso la a quo en su sentencia, la omisión de una instrumentación de la relación jurídica entre el artista, su obra y el titular dominial del muro en el que se representó la pieza pictórica. O aún mismo las pautas y condiciones de participación de los artistas en un evento como “Open Arts”, tampoco aportado en autos.

Llama la atención que no exista ningún contrato en el cual las partes hayan establecido las pautas de realización de la obra, sus dimensiones, características, la cesión o no de los derechos de imagen y difusión de la misma, así como la disposición o no de la obra en caso que la empresa requiera utilizar el muro con un objeto diverso.

La pertinencia de la instrumentación de un contrato del que hago referencia, que la accionada alude como “blindaje”, no era más que establecer las pautas concretas respecto de la relación jurídica existente a fin de acreditar frente a terceros, en el caso ante un tribunal de Justicia, cuáles fueron las condiciones en las cuales el artista realizaba su obra en un muro de propiedad de la accionada, en un centro comercial.

Es claro que el evento “Open Arts” que según las declaraciones testimoniales, particularmente la del sr. S. mencionada más arriba, ha tenido una gran difusión y ha atraído muchos visitantes, lo cual traduce esto en un evidente beneficio comercial de la accionada, en función de su actividad empresarial. También lo es que el mentado evento tenía un plazo acotado de duración, y que una vez concluido, la fisonomía de los salones podía volver a su anterior composición o, en todo caso, adoptar otra diferente con alguna otra temática convocante en función de los intereses y el marketing de la demandada.

Lo cierto es que la cualidad temporal del mural en cuestión, sujeto a esa dinámica empresarial, no ha sido probada en autos, lo cual impone establecer al respecto la vigencia del derecho moral del artista sobre el mural, y su legitimidad para reclamar un resarcimiento en el caso de su destrucción, como es el caso.

Esta impresión del testigo genera la convicción de la dimensión artística del trabajo del sr. B., esa modificación del material original, en el caso un muro, para transformarlo en una obra de arte, susceptible de tutela por parte de la ley 11.723.

Esto también aparece ilustrado con la prueba documental de fs. 24/32, y el registro fílmico obtenido de YouTube que luce también en la solapa de documentos digitales del Lex 100.

Era la demandada, en tanto sujeto de comercio (ccom: 1 y 8; hoy más precisamente categorizada como empresaria en los términos del CCCN:320) y en su condición de organizadora del evento “Open Arts” y titular dominial del inmueble con explotación mercantil, quien debía reconocer la necesidad de establecer concreta e instrumentalmente las condiciones de una relación jurídica tan particular vinculada a una obra pictórica de tales dimensiones y características (arg. cciv 902, 909, 1137, 1197, 1198 y ccom 218 y CCCN:1725, 957, 958, 959, 961, 964 y cc.).

También sorprende que, ante la necesidad de disposición del soporte de la obra artística, no se haya comunicado fehacientemente a su autor, con prudente anticipación, la necesidad de modificar la fisonomía del muro conforme el giro comercial de la accionada.

El artículo 6 bis de la Convención de Berna (arg. ley 17.251) establece que “Independientemente de los derechos patrimoniales de autor y aun después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación mutilación u otra modificación de esta obra o a cualquier otro menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación” (arg. ley 11.723:51 y 52).

Véase que esta omisión de toda comunicación al artista acerca del destino del mural ha sido, en definitiva, el detonante del daño moral esgrimido por el sr. B., conforme surge de la manifestación plasmada en acta notarial y que luce en fs. 25/26. Tal silente proceder, que en definitiva puede ser leído como un desprecio a la obra pictórica del actor, aparece hábil para configurar esa aflicción a su honor o reputación.

No puedo dejar de comparar la situación aquí planteada con otra que tiene connotaciones análogas, que es la destrucción del edificio donde se encuentra retratado uno de los murales más famosos del mundo de Diego Maradona, en los suburbios de Nápoles. Esa decisión, adoptada por el ayuntamiento napolitano, implica la demolición de dos edificios para la construcción de otro conjunto de viviendas más modernas, cómodas y seguras.

Cuestión que si bien la adoptó quien tenía potestad de decisión sobre los inmuebles, el artista Jorit Agoch tuvo conocimiento anterior de tal disposición y pudo manifestarse al respecto (https://www.perfil.com/noticias/modofontevecchia/demoleran-en-napoles-un-famoso-mural-de-maradonamodof.phtml ).

Resta evaluar la cuestión desde el prisma del abuso del derecho, propuesto por la quejosa.

El cciv 1071 establece que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto; pero agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y que se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El actual Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título Preliminar, art. 10, establece también que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Y agrega la norma que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Así, se ha sostenido que para determinar la configuración o no de abuso del derecho, deben considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de intención de dañar, la falta o no de interés en el ejercicio del derecho, si el acreedor ha escogido el camino más gravoso para el deudor, la actuación de un modo repugnante a la lealtad y la confianza recíprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carácter anormal o extraordinario” (CCiv, sala B, 27.12.91, Parenti c/ Colmegna, LL 1992-E, 277).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto que las partes deben invocar el instituto del abuso del derecho a efectos de permitir un adecuado derecho de defensa y un el adecuado debate (arg. CS, 1.4.80, JA, 1980-IV-451). Desde esta perspectiva, la introducción ahora de este argumento resulta inaudible, pues no ha sido planteado ante el juez de grado (arg. cpr 277 y su doctrina).

Aun cuando podría aducirse, desde otra perspectiva, que el abuso del derecho no deba ser necesariamente invocado por el interesado para su reconocimiento (conf. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 13.4.99, JA 1999-IV-730), no es menos cierto que la aludida maniobra pergeñada por el actor para obtener un beneficio pecuniario a costa de una persona jurídica “solvente” –como se reconoce a sí misma– no encuentra basamentos probatorios que lo sostengan (arg. cpr 377 y su doctrina).

En efecto, los esfuerzos probatorios son magros en tal aspecto.

Esto a poco que se advierta que ha sido la misma parte demandada quien ha desistido de la prueba testimonial ofrecida, respecto de la declaración de T., G. y C.

Tal maniobra, tendiente a ejercer su derecho de propiedad intelectual de manera abusiva y al sólo efecto de obtener una suma dineraria, tampoco se desprende del oficio contestado en fs. 130 ni del dictamen de la perita R. B.

La tesis planteada por la accionada sería pues, la siguiente: el sr. B. participó (o no, según lo expuesto en el responde pero pintando de manera simultánea) del concurso “Open Arts” en el año 2013, y realizó un mural de varios metros de altura en uno de los salones del shopping explotado por la quejosa, al sólo efecto de aguardar que la accionada lo pinte arriba o lo destruya para después demandarla y obtener una indemnización.

Claro que todo es posible, pero la buena fe se presume en nuestro derecho, por lo cual la accionada debe acreditar lo contrario; ninguna prueba ha sido invocada para acreditar tal maniobra, quizás porque esta argumentación nunca fue planteada en la contestación de demanda.

A efectos de acreditar, al menos primariamente, un ejercicio abusivo invocado por la accionada, era también importante contar con un instrumento del contrato a efectos de establecer las pautas previstas en la relación jurídica, los intereses y objetivos de las partes y derivar de ello el uso irregular de los derechos. Cuya omisión ya fue valorada.

En virtud de tales consideraciones, estimo que los agravios vertidos por la accionada respecto del progreso de la acción deben ser desestimados.

IV. Cabe abordar ahora los cuestionamientos respecto de los rubros reclamados.

a. El Daño moral

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

La ley 11.723:52 establece que aun cuando el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o pseudónimo como autor.

De esto deriva el reconocimiento de su paternidad sobre su obra; máxime si, como es el caso, no ha sido enajenada al demandado.

Se ha sostenido pues que el llamado daño moral del autor de una creación artística, científica, literaria y, en general intelectual, no es sino un conjunto de facultades de contenido extrapatrimonial que integran el derecho intelectual o derecho de propiedad intelectual (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, 3ra. ed., pág. 429).

Tanto la accionada como el demandante cuestionaron la cuantía otorgada como reparación de este rubro, por considerarlo elevado y reducido, respectivamente, según su visión. La accionada asimismo ha expuesto que con la determinación cuantitativa del resarcimiento extrapatrimonial establecido por la a quo, superior al reclamado, se ha violentado el principio de congruencia.

Sobre este último aspecto, si bien en un precedente similar se ha considerado aplicable el principio de congruencia para establecer el quantum de resarcimiento por daño moral (arg. esta Sala, 11.4.22, “Genovese, Alfredo Jorge c/ LIGIER S.A. s/ daños y perjuicios” (ordinario), Expte. Nro. 6.141/2015), lo cierto es que en posteriores pronunciamientos este colegiado ha tenido en particular consideración el efecto inflacionario como alteración perniciosa respecto desde la pretensión resarcitoria, sino también la determinación de la reparación a valores actuales (arg. esta Sala en autos “Cruz, Silvina Adriana c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nº 26.244/2019, del 9/06/2023).

Por otro lado, si se realiza el simple cálculo de considerar la suma reclamada ($ 300.000) con perspectiva desde su conversión a una moneda fuerte (vgr. el dólar estadounidense) en su cotización al año 2019, podrá constatarse que las suma otorgadas acá, consideradas mediante la misma cotización, no supera –actualizada, como lo fue– el reclamo efectuado, teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria resulta el reproche de una deuda de valor (CNCiv., esta sala, “Salerno, Claudio Alejandro c/ Gianchi, Ricardo Pablo y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nro. 3.490/2016, del 09.05.2023, entre otros).

Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta que la magistrada ha otorgado una reparación a valores actuales de $ 2.800.000 sin establecer accesorios compensatorios o moratorios desde el hecho dañoso, y conforme las particulares circunstancias consideradas en sub III respecto del derecho intelectual cuya protección se ha reclamado, estimo equitativa y justa esa cuantificación, por cuanto postulo su confirmación, de acuerdo con lo dispuesto por el cpr 165.

b. Los rubros referidos a los daños patrimonial y lucro cesante o pérdida de chance oportunamente reclamados

La accionante planteó quejas por el rechazo de ambos rubros, por los motivos que expuso en su expresión de agravios.

Considero correcto el rechazo postulado en la sentencia en examen.

El sr. B., en su exposición plasmada en la “declaración jurada” realizada ante escribano público, y que luce en fs. 25/6 como ampliación de su demanda, expresó que “pinté el mural de manera totalmente gratuita, a 12 metros de altura en una simple escalera de bomberos durante 4 días ininterrumpidos de trabajo… Todo a cambio de que mi trabajo se viera expuesto allí, la gente lo pudiera visitar, embellecer el lugar y promover mi arte” (v. fs. 26).

Argüir con total claridad que la labor artística ha sido efectuada gratuitamente a los efectos de embellecer el lugar y promover el arte del actor y reclamar luego una reparación por un daño patrimonial en función de la pérdida de chance por ingresos eventuales caídos, o la imposibilidad posterior de cesión de los derechos transmisibles sobre el mural aparece una contradicción en términos, subsumible en la doctrina de los actos propios, hoy consagrado en el CCCN:1067.

Debe recordarse que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Borda, “La Teoría de los Actos Propios”, pág. 56; C. N. Civ., sala H, 17/08/2009, “Visier, Alicia María c/ Alcayaga, Horacio Juan”, entre muchos otros).

En función de este razonamiento, el reclamo pecuniario efectuado resultó correctamente rechazado.

V. Las costas de Alzada se imponen a la demandada, sustancialmente vencida en esta instancia, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68 y 69.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en todas sus partes que han sido materia de agravio.

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I. Rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia en examen. Con costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (arg. cpr 68 y cc.). II. En atención al resultado del proceso, calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y a lo que establecen los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51, 52, 54 y conc. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24) se reducen los honorarios del letrado apoderado y patrocinante de la parte actora Dr. J. A. P. a 66,01 UMA equivalentes al día de la fecha a $ 2.678.100 (Pesos Dos millones seiscientos setenta y ocho mil cien) por la demanda y a 52,01 UMA equivalentes a $ 2.110.500 (Pesos Dos millones ciento diez mil quinientos) por la reconvención; se reducen los de la letrada apoderada y patrocinante de la parte demanda Dra. R. G. F. a 59,81 equivalentes a $ 2.426.600 (Pesos Dos millones cuatrocientos veintiséis mil seiscientos) por la demanda y a 50,56 UMA equivalentes a $ 2.051.300 (Pesos Dos millones cincuenta y un mil trescientos) por la reconvención; se confirman los del letrado Dr. F. P. y se elevan los de la Dra. P. L. M. a 2,00 UMA que equivalen a $ 81.150 (Pesos Ochenta y un mil ciento cincuenta). Por las labores de Alzada se establecen los emolumentos de los Dres. J. A. P. en 20,10 UMA que equivalen a $ 815.500 (Pesos Ochocientos quince mil quinientos) y F. en 18,54 UMA que equivalen a $ 752.200 (Pesos Setecientos cincuenta y dos mil doscientos), conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24). En virtud de la calidad de la labor pericial desarrollada, su mérito, naturaleza y eficacia; la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se elevan los de la perita M. S. R. B. a 15,70 UMA que equivalen a $ 637.000 (Pesos Seiscientos treinta y siete mil) y se elevan también los del consultor técnico de parte I. G. Z. a 7,85 UMA que equivalen a $ 318.500 (Pesos Trescientos dieciocho mil quinientos). Se confirman los honorarios de la mediadora Dra. M. A. C. en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos Carranza Casares.

D., D. c. C. N., R. A. p/piezas pertenecientes

Comentado por Marcos Mazzinghi: Las obligaciones de pago en moneda extranjera a la luz del nuevo Decreto 70/2023.

Salta, 06 de marzo de 2024

Y Vistos: estos autos caratulados “D, D contra C N, R A por Piezas Pertenecientes”, Expte. Nº INC – 741090/1 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil de Personas y Familia 5ta. Nominación; Expte. Nº INC 741090/1 de esta Sala Cuarta, y

Fundamentos:

La doctora Guadalupe Valdés Ortiz dijo:

I) Relación de causa: vienen estas piezas a despacho –a cuyos números de actuaciones se referirá– a los fines del recurso copiado en actuación Nº 9088135 deducido por el ejecutado, representado por los doctores César Alejandro Austerlitz y Laura F. Vera Navamuel (cfr. actuación Nº 9088080), contra la sentencia que rechazó por improcedente la excepción de inhabilidad de título incoada por el demandado y mandó llevar adelante la ejecución por la suma de U$S180.000 con más intereses y costas.

Concedido el recurso (actuación Nº 9088143), funda el mismo en actuaciones Nº 9088180 y 9088316. En primer orden, recuerda que suscribió un acuerdo de mediación con la actora el 30/11/18 a efectos de liquidar la sociedad conyugal. Indica que ambos convinieron atribuirle al presentante el inmueble Matrícula 149.789 del Departamento Capital por el cual debía abonar el 50% de su valor a la señora D, el cual fue fijado en la suma de U$S230.000, a pagar en cuatro cuotas: 1) U$S50.000 al momento de la firma del convenio; 2) U$S50.000 dentro de las 48 horas de encontrarse firme la sentencia de homologación de convenio; 3) U$S65.000 a los treinta días de dicho fallo; y 4) U$S65.000 a los sesenta días de la sentencia.

Se agravia, por el monto de U$S180.000 por el cual se decidió llevar adelante la ejecución ya que la jueza desconoció los pagos efectuados, la suma ejecutada y las propias providencias del tribunal en las que se ordenó trabar embargo y citarlo de venta por U$S 130.000.

Por otra parte, impugna el rechazo formal de la excepción de inhabilidad de título con sustento en que no ha acreditado los extremos para su procedencia. Expresa que la jueza de grado mediante una exagerada formalidad omitió analizar y considerar los argumentos de fondo expuestos para oponerse a la condena de entregar dólares billetes.

Afirma que la excepción de inhabilidad de título es procedente dado que se encuentra comprendida por la de falsedad de la ejecutoria y que la a quo debió tratar la cuestión de fondo planteada. Sostiene que la excepción articulada se erigió contra la pretensión de la actora de exigir dólares billetes cuando en realidad esa obligación podía ser extinguida mediante la entrega de pesos equivalentes al valor oficial de la moneda extranjera. Solicita se revoque el decisorio apelado, dejando aclarado que puede abonar el saldo de la deuda en pesos al tipo de cambio oficial vigente al momento de efectuar el pago, en los términos del art. 765 del Código Civil y Comercial.

Por otra parte, señala que, suponiendo que la obligación deba cumplirse en moneda extranjera, debería aplicarse la teoría de la imprevisión contemplada por el art. 1091 del CCyC. Funda su pedido en la existencia de múltiples tipos de cambios de dólares, las distintas cotizaciones y las restricciones impuestas por el BCRA para la adquisición de la divisa extranjera. Añade que el dólar blue es un mercado ilegal al que se pretende exigirle que acuda a fin de cumplir con el fallo.

Considera que una condena en dólares billetes luce irrazonable, abusiva y arbitraria ya que el criterio predominante en la jurisprudencia es la aplicación de la teoría del “esfuerzo compartido” a través de la cual se distribuyen los efectos devaluatorios y restrictivos entre los contratantes, adoptando algunos tribunales el cambio del dólar “solidario”, otros le añaden la percepción del 35% o realizan un promedio entre el cambio oficial y el MEP.

Solicita la conversión al equivalente en pesos de los dólares que deben abonarse y lo sea al valor de cotización oficial informada por el Banco de la Nación Argentina sin adición del “impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria” (País) creado por la ley 27.541, de conformidad al artículo 765 CCCN o, en su defecto, a la modalidad que se determine como una justa composición de intereses mediante la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido.

Por último, se agravia por la condena en costas. Señala, por un lado, que no se acogió ninguna defensa de la contraria y, por otro, considera que la cuestión traída a debate tiene apoyo en doctrina y jurisprudencia y obedece a circunstancias probadas que no fueron tratadas por la a quo.

Postula que no resulta lógico que se juzgue la excepción como dilatoria o sinrazón dado que pudo creerse con derecho a realizar el planteo ante la imposibilidad de adquirir moneda extranjera dada las particularidades del caso y los elevados montos convenidos, los que, sumados al transcurso del tiempo, obstaron el cumplimiento por circunstancias ajenas, de lo cual infiere que corresponde al menos la aplicación de costas por el orden causado. Hace reserva del Caso Federal.

Corrido traslado, contesta la actora (actuación Nº 9205288) mediante su apodera, doctora María Paula Majul, quien reconoce la existencia de un error en la sentencia dado que la suma ejecutada es la de U$S130.000 con más accesorios, lo que debió ser subsanado mediante aclaratoria.

Solicita se rechace el recurso por las razones que allí expone y a las que cabe remitirse por cuestión de brevedad. Finalmente, pide la aplicación de multa por temeridad prevista en el art. 604 del código de rito al máximo estipulado por el artículo 561, en razón del planteo de maniobras tendientes a dilatar infundadamente el proceso, a fin de obtener una ventaja patrimonial, económica y hasta cambiaria injustificada. Advierte que no hubo tendencia al pago sino a evadirlo con presentaciones del tipo cambiario que debió efectuar en la etapa procesal oportuna, es decir, al correrse traslado de la planilla de modo que se adelanta temporal e infundadamente a ello con maniobras dilatorias. Hace reserva de solicitar la conminación nuevamente al formular planilla para el caso en que no sea acogida.

Radicados los autos en esta Sala, se llaman autos para resolver mediante actuación Nº 10380287, providencia consentida.

II) La sentencia apelada: luego de reseñar los argumentos expuestos por el ejecutado rechazó la excepción de inhabilidad de título (falsedad de ejecutoria). Para así decidir, destacó que no se habían cuestionado las formas extrínsecas de la sentencia ejecutada ni se adujo su adulteración o falsificación o la ausencia de alguno de los requisitos que objetiva o subjetivamente condicionen su fuerza ejecutoria.

Así también, resaltó que el propio deudor reconoce la obligación de pago asumida al solicitar liberarse de la obligación haciendo entrega del equivalente en moneda nacional. En consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado con más los intereses que correspondan.

III) Los agravios: han quedado circunscriptos a: 1) el monto del capital que se ejecuta; 2) el rechazo de la inhabilidad de título; 3) la aplicación del artículo 765 del CCyC y la conversión al equivalente a pesos de los dólares que deben abonarse al valor de la cotización del dólar oficial sin la adición del impuesto País o la modalidad que se determine; 4) la existencia de imprevisión y 5) la condena en costas.

Cabe recordar que liminarmente, es dable poner de manifiesto que a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la alzada por la vía recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. En efecto, tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino solo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN Fallos: 278:271).

Por una cuestión de orden metodológico, se atenderá en primer orden la excepción de inhabilidad de título.

III.1) La excepción de inhabilidad de título: liminarmente cabe señalar que el apelante (v. actuaciones Nº 8380021 y 8380113 del principal) interpuso tal excepción contra la pretensión de la ejecutante respecto del modo de proponer la demanda y la falta de exigibilidad e implicancia del precio y modalidad financiada de pago debido a la imposibilidad objetiva no imputable al deudor cuyas causas allí refiere.

En tal oportunidad, recordó que ya en el expediente de homologación viene denunciando la imposibilidad de cumplir con el acuerdo. Indicó que, por ello, la excepción opuesta es la vía procesal pertinente. En tal orden de ideas, consideró que la conversión es el único modo posible de cumplir con el convenio atento las circunstancias objetivas no imputables al deudor.

Expresó que al tratarse de una obligación de dar cantidades de cosas resulta aplicable el artículo 765 del CCyC ya que el escenario fáctico existente al momento del convenio sufrió modificaciones debido a las restricciones para adquirir divisas extranjeras.

Como puede observarse, el apelante, bajo la figura procesal de excepción de inhabilidad de título, arguye una defensa que funda en la supuesta imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado que se ejecuta. En tal orden de ideas, si bien aquélla no se encuentra contemplada dentro de las excepciones específicas previstas para este tipo de proceso considero que, atento a las particularidades del caso, por aplicación del principio iura novit curia la existencia de la imposibilidad alegada sí debe ser analizada en esta etapa procesal donde se define el alcance de la obligación que se ejecuta sin que sea procedente diferir la discusión a la etapa liquidatoria (art.3 del CCyC). En efecto, el decisorio apelado rechaza por improcedente la excepción de inhabilidad de título sin expedirse concretamente sobre el planteo así formulado manteniendo la controversia planteada sin solución concreta.

III.2) El artículo 765 del CCyC y su aplicación al caso: en tal sentido, cabe tener en cuenta que el demandado se opone a que se mande a llevar adelante la ejecución de una suma de dólares billetes debido a las restricciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder a éstos, en forma posterior a la firma del convenio. Por ello, alegando la imposibilidad de adquirir dólares, pretende hacer uso de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, entregando la suma equivalente en pesos. Asimismo, pide que ese equivalente se determine al valor del dólar oficial libre de impuestos o el que se determine de acuerdo a la teoría del esfuerzo compartido.

Es dable recordar que el artículo 765 del Código Civil y Comercial establecía –en lo que aquí interesa– que “…Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

Al respecto, cabe señalar que dicha norma se ha visto modificada por el artículo 250 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 –vigente desde fecha 29/12/23– el cual establece: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes”.

En relación a ello, como bien lo sintetiza Julio César Rivera, el Código Civil y Comercial –en su versión original– contiene dos disposiciones sobre cómo se cumplen las obligaciones en moneda extranjera, y son –o eran– un compendio de errores, porque el 765 remite a una categoría de obligaciones que no existe (la de dar cantidades de cosas) y la solución que contiene: el deudor puede liberarse por equivalente, es contradictoria con lo que postula el artículo siguiente según el cual el deudor “debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. Estos preceptos tan desafortunados dieron lugar a controversia doctrinaria y judicial. En concreto, se debatió si la regla de cumplimiento por equivalente era imperativa o supletoria de la voluntad de las partes. La conclusión es que tanto doctrina como jurisprudencia coincidieron en su carácter supletorio. El otro tema fue qué tipo de cambio corresponde usar cuando el deudor estaba habilitado para cumplir por equivalente. Y en esto había un verdadero caos pues cada tribunal resolvía lo que le parecía más adecuado a la ley o más justo (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).

Así, la reforma introducida por el DNU vuelve al régimen del Código Civil derogado reformado por la ley de convertibilidad y, en definitiva, al Anteproyecto elaborado por la Comisión Lorenzetti – Highton – Kemelmajer. Esto es; después de afirmar que la obligación es de dar dinero, aunque su objeto sea una moneda que no tiene curso legal en Argentina, dispone claramente que el deudor sólo se libera entregando la especie convenida. No más cumplimiento por equivalente en moneda nacional, a no ser que ello esté pactado expresamente. La primera apreciación surge de entender que cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda está frente a una obligación de dar dinero. Ello trae a colación la existencia de apreciaciones diferenciales entre los términos “dinero” y “moneda” que a la fecha se ha dado por superado, razón por la cual se emplean ambos términos como sinónimos (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).

Ahora bien, en primer lugar debemos despejar la eficacia temporal del mentado DNU en el contrato celebrado entre las partes.

A tal efecto, cabe distinguir que la modificación efectuada sobre las obligaciones en moneda extranjera consiste en que ahora son consideradas dinerarias y ya no de dar cantidades de cosas, tal como lo establecía el artículo 765 del CCyC, vigente al momento de celebración del contrato. Es decir que la modificación recae directamente sobre la naturaleza de la obligación.

De igual manera, también debe tenerse presente la facultad que confería la última parte de la norma, al señalar que el deudor podía liberarse de la obligación dando el equivalente en moneda de curso legal.

Al respecto, es importante destacar que se trataba de una norma supletoria y no imperativa. Así, la doctrina dominante consideraba que es una norma dispositiva por lo que las partes podían apartarse de ella y pactar libremente que el deudor solo podía liberarse pagando en la especie de moneda extranjera pactada. Se señaló que “La facultad que la ley confiere al deudor de pagar en moneda nacional equivalente una deuda en moneda extranjera sólo constituye un simple permiso que la ley otorga, de los cual puede colegirse que la materia reglada no es indisponible. La ley dice que el deudor puede liberarse pagando en moneda nacional y no que debe hacerlo de ese modo” (Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo, “Manual de Obligaciones”, ed. Rubinzal Culzoni, t. I, p. 256; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “El régimen de las obligaciones en el DNU 70/2023”, cita web TR LALEY AR/DOC/3219/2023).

Ese permiso o facultad de liberarse pagando con moneda nacional ya no existe como consecuencia la modificación en la naturaleza de la obligación.

También la jurisprudencia había dicho que “Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de las reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial…” (Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re “Saud, Luis Ariel y otro c. ARGENWOLF SA y otro s/ Ejecución Hipotecaria”, fallo de fecha 27/06/22 –Cita: TR LALEY AR/JUR/82320/2022).

A esta altura, deviene necesario recordar que el artículo 7 del Código Civil y Comercial regula en cuanto a la eficacia temporal que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”.

Así, se ha dicho que el efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino. Consiste en que la nueva ley se aplica a: i) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; ii) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas; iii) las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Comentado y Anotado, Infojus, t. I, pág. 25).

En consecuencia, respecto a la facultad del deudor no ejercida en su materialidad y contenida en el primigenio artículo 765 del CCyC –invocada por el apelante– estamos ante los supuestos ii) y iii).

Así, bajo tal escenario, considero que en el sub lite, la facultad contenida en el artículo 765 del CCyC, norma supletoria vigente al momento de la celebración del acuerdo se encuentra precluida al no haber sido ejercida en forma previa a la entrada en vigencia del DNU 70/2023 por constituir una relación existente que no está agotada o una consecuencia que no ha operado todavía. A la inversa, la única manera de entender que la posibilidad de pago en moneda de curso legal constituye una relación no agotada o una consecuencia no operada era mediante el efectivo pago en pesos propuesto por el ejecutante, aun cuando este pago lo fuera en consignación –ante la eventual– negativa de la acreedora.

Es que, tal como lo postula el apelante, este tribunal en Expte. principal Nº 649.306/21 caratulado “D, D s/Homologación judicial de acuerdos de mediación extrajudicial”, ya había advertido la necesidad de la existencia de una pretensión concreta por parte del deudor para ejercer la facultad prevista por el artículo 765 del CCyC, mediante la resolución de fecha 27/07/22 (actuación Nº 7698368 de esos autos).

En efecto, al atender la presentación allí efectuada (en actuación Nº 5888729) por el señor R A C N, en la que solicitaba la conversión de la deuda por aplicación del artículo 765 del CCyC, sostuvo que se trataba de una mera propuesta de pago. En sustento se señaló que “…el deudor hace una simple reserva en los términos del artículo 765 del C.C.C. pero de ninguna manera enarbola una pretensión que tienda a que la contraria o este tribunal puedan pronunciarse sobre la posibilidad de liberarse de su obligación mediante el pago en moneda de curso legal al cambio oficial. Ergo llevar la discusión al plano de una modificación o revisión de un acuerdo sin ninguna pretensión concreta que involucre la discusión de las prestaciones involucradas en aquel como ser –entre otras– el precio del inmueble y su modalidad financiada, resulta violatorio del debido proceso y derecho de defensa de las partes”.

Y, en reiteración, luego de dirimir la cuestión allí planteada, se expresó que lo era “…sin perjuicio de la reserva de ejercer eventualmente el deudor la facultad del artículo 765 del CCyC. De así procederse, y en función a las circunstancias y las condiciones en que dicha facultad sea ejercida –previa sustanciación y/o prueba– y ante una posible oposición recién el juzgado podrá expedirse sobre la cuestión”. Y, finalmente que “Con esos alcances ha quedado agotado el planteo entendido como mera propuesta de pago debiendo tramitarse por las vías correspondientes cualquier otra petición”.

En tal orden de ideas, tenemos que el demandado nunca ha formulado una pretensión propia sino que se limitado a esgrimir una defensa al progreso de la pretensión formulada por el actor. Así, se observa que, al oponer su defensa, no ha acreditado que ya había formulado por la vía pertinente su pretensión de hacer efectiva la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC depositando el dinero que él entendía se corresponde su posición. Por el contrario, según las constancias de estos autos, el recurrente ha decidido esperar la pretensión de la señora D –consistente en la ejecución del acuerdo homologado– y recién, ante ello, oponer como defensa que se admita la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal pero nunca dijo ni acreditó haber consolidado la misma a través de una pretensión de pago efectiva. Nótese que –entre distintas opciones– dicha facultad pudo –ejercerse al momento del vencimiento de las cuotas– extrajudicialmente mediante el pago cancelatorio de la deuda y, en caso de su rechazo por el acreedor, formular una pretensión acorde ante la justicia. En tal caso, ante la eventual oposición de su contrincante, el órgano jurisdiccional habría podido dictar sentencia válida a su respecto.

A contrario de ello, el deudor decidió estar en mora y declarar una supuesta imposibilidad de pago en dólares; como así también una única opción de pago en pesos durante más de dos años.

Consecuentemente, al tiempo de la entrada en vigencia del DNU 70/2023, el apelante no había materializado el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, por lo cual tal posibilidad ha quedado vedada ante su derogación.

En tal razonamiento, no puede colocarse al deudor moroso –en este caso, el ejecutado– en idéntica situación de aquél otro que con intención de cumplir en tiempo y forma con su contraprestación u obligación ejerce consolidando la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC (hoy derogado) y, en caso de no aceptación del otro contratante y derogación mediante, ya la ha afianzado a través de actos concretos con entidad para cristalizar tal facultad como un derecho (art. 7 CCyC).

Por ello, considero que ha fenecido la facultad conferida por la norma en cita por no encontrarse acreditado que ha sido ejercida efectivamente durante su vigencia, de acuerdo a las pautas señaladas, por lo cual, cabe rechazar el agravio formulado en tal sentido.

III.3) La teoría de la imprevisión opuesta como excepción: se trata de un instituto de justicia contractual destinado a abordar situaciones en las que el cumplimiento de una prestación convenida en un contrato se ha hecho excesivamente oneroso para alguna de sus partes, o para todas ellas, por razones ajenas a los contratantes.

Es de aplicación cuando un hecho sobreviniente, imprevisible y extraordinario coloca al deudor de una obligación de fuente contractual, ajeno a la producción de la circunstancia incidente, ante una gran dificultad para cumplir la prestación convenida, sin llegar a tornar ese cumplimiento imposible, lo que constituiría un caso fortuito, idóneo como tal para extinguir la obligación.

Cuando un cambio de circunstancias, sobreviniente a la celebración del contrato, y ajeno a la actuación de las partes, afecta la relación de valor de las prestaciones pactadas, puede tener lugar la solución prevista en el art. 1091 del CCyC. Tradicionalmente, se señalan como idóneos para provocar tal desequilibrio los hechos provenientes de la naturaleza o del obrar del hombre y, entre estos últimos, los “hechos del príncipe” o actos de gobierno que alteran los términos de las relaciones económicas que se vehiculizan por medio de los contratos.

La excesiva onerosidad en los términos de cumplimiento de una obligación puede darse cuando: 1) aumenta para una parte el valor del sacrificio, manteniéndose inalterable el de la ventaja; 2) permanece idéntico el valor del sacrificio, disminuyendo el de la ventaja; o 3) ambos valores sufren alteraciones en sentido inverso, desequilibrándose la economía interna del contrato, su equilibrio (Herrera; Caramelo; Picasso –Directores–, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Infojus, Bs. As., 2015, T. III, p. 485 y ss.).

Cabe señalar que la mayoría de los notables juristas argentinos entienden que la excesiva onerosidad sobreviniente contenida en el artículo 1091 del C.C.C. (ex artículo 1198 del código de Vélez Sarsfield) es la herramienta con la que cuentan tanto los deudores como los acreedores para solicitar judicialmente la readecuación de su crédito que entienden son perjudicados por el dictado de las leyes de emergencia, como una de las manifestaciones de los modos de distribución del riesgo, luego de la renegociación por las mismas partes y de la dispuesta legalmente (Hernández en “Las diferentes manifestaciones de la distribución contractual”, Rev., LA LEY, 2/4/03). En este sentido, las partes nada han pactado en el convenio ejecutado.

Sentado ello y teniendo en cuenta el acuerdo celebrado entra las partes y las circunstancias de la causa, no asiste razón a la parte apelante. En efecto, las restricciones cambiarias detalladas por el recurrente no alcanzan por sí misma a configurar un supuesto de gran dificultad para cumplir la obligación en cuanto sabido es que la moneda estadounidense no sólo puede adquirirse a través de las entidades bancarias o financieras sino que existen otros medios lícitos para la obtención de dólares y de sencillo acceso para las personas, tal como la adquisición de bonos o de dólar “MEP” (Mercado Electrónico de Pagos), conocidas por el ejecutado en tanto alude a las distintas cotizaciones.

Es decir que, sin desconocer las limitaciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, no puede negarse tampoco que el mercado financiero sí proporciona otras vías legales a través de las cuales puede adquirirse la moneda estadounidense, alcanzando el mismo resultado, esto es, obtener la cantidad de dólares necesarios para cancelar su obligación.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia monetaria que implica acceder al precio del dólar oficial o de uno distinto de los que ofrece el mercado financiero, tampoco se advierte imprevisible ni se ha demostrado la excesiva onerosidad en los términos del cumplimiento de la obligación dado que el mismo recurrente, sostiene en sus agravios que “…lo que partes acordaron fue fijar la obligación en dólares como mecanismo de ajuste o preservación del valor del capital adeudado”. Se entiende entonces que al recibir éste un inmueble cotizado en dólares estadounidenses, se pactó su pago en cuotas en la misma moneda para preservar el capital de la señora D, dado que el deudor ya había asegurado el suyo con el ingreso a su patrimonio de la misma cantidad de dólares en especie (el inmueble) dado que el valor del 50% está contemplado en la misma moneda y se mantiene indemne como tal.

De allí que no se advierte la necesidad de readecuación del contrato en los términos del artículo 1091 del CCyC, en tanto no se ha acreditado la excesiva onerosidad sobreviniente fundada en las restricciones cambiarias que lejos están de ser novedosas o extraordinarias en nuestro país. Por ello, se desestima también este agravio.

III.4) El monto de capital que se ejecuta: no habiéndose planteado aclaratoria respecto del monto consignado en la sentencia (U$S 180.000), el primer agravio debe acogerse teniendo en cuenta que no ha mediado oposición de la contraria y que el pago de las dos primeras cuotas del acuerdo surge de su propio contenido y las constancias obrantes en el Expte. Nº 649306/18. Asimismo, el decreto que otorga trámite a la ejecución en el expediente principal Nº 741090/21 ordena citar de venta al demandado por la cifra de U$S130.000, lo que así se efectivizó mediante mandamiento obrante en actuación Nº 8348873 del principal.

En consecuencia, cabe acoger el agravio esgrimido y modificar el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).

III.5) Agravio costas – Costas del Recurso: respecto a los agravios formulados sobre la condena en costas, siguiendo a la Corte de Justicia de Salta, cabe recordar que en materia de costas nuestro Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio objetivo de la derrota, esto es, que aquellas deben ser soportadas por la parte vencida (art. 67). Este principio constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia. Es decir, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito, y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, Tomo III, págs. 366 y ss., CJS, S. I, T. II:791/802).

En autos, la sentencia –en lo sustancial– manda a llevar adelante la ejecución. Por su parte, los agravios del apelante se limitan, en prieta síntesis, al acogimiento de su excepción interpuesta por la cual se pretendía que la deuda se cancele mediante el pago en pesos. Consecuentemente, el apelante ha resultado vencido en el juicio y no existen motivos para apartarse del principio general imperante en la materia.

En tal tenor nuestra Corte Federal en autos: “Brugo Marcela Lucila c/ Eskenazi Sebastián y otros s/ Simulación y Fraude” de fecha 10/04/2012, ha destacado “como lo ha decidido el Tribunal en reiterados precedentes, el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (Fallos: 323:3115; 325:3467), de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (Fallos: 312:889; 329:2761)”, lo que, por cierto, no ha sucedido en el caso de marras por lo que el agravio debe ser desestimado.

Las costas en esta instancia se imponen al vencido por iguales argumentos (art. 67 del CPCC).

IV) Petición de multa: por último, en cuanto a la solicitud de imposición de multa efectuada por la actora, en los términos del art. 604 del código de rito, cabe recordar que la temeridad, según lo ha expresado la Corte local, supone una conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe y sin sustento jurídico o fáctico alguno, máxime cuando son reiteradas y nadie puede tener ninguna duda de que no obedecen a un simple error o distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto o, al menos, enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasuntan claramente dolo procesal (CJS, Tomo 169:39; 187:745; 190:143; 230:937, entre otros).

En autos, se advierte el ejercicio acérrimo del derecho de defensa en juicio del demandado y, por el contrario, no se encuentra probada la existencia de una conducta que pueda ser calificada de temeraria o maliciosa, presupuesto necesario de la multa solicitada. Por ello, se desestima el pedido efectuado por la actora.

V) Conclusión: por lo expuesto, cabe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el ejecutado, modificando el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).

La doctora María Isabel Romero Lorenzo dijo: que adhiere al voto que antecede.

Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial resuelve:

I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por el ejecutado y, en su mérito, MODIFICAR el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses). CON COSTAS.

II) PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y, oportunamente, BAJE. – Guadalupe Valdés Ortiz. – María I. Romero Lorenzo (Sec.: José A. Morillo).