B., M. F. y otros c. Despegar.com.ar S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos: “B., M. F. y OTROS c/DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 7903/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. M. L. P., R. A. B. y M. F. B., por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R., demandaron a DESPEGAR.COM.AR S.A. (en adelante, “Despegar”) por de daños y perjuicios, daño punitivo, moral y psicológico, y reintegro de sumas de dinero y gastos, por suma $ 919.764,03 o la suma que V.S. determine, emergente de la prueba que se produjera en autos, con más sus intereses a la tasa activa para la condena en pesos y al 8% anual para la divisa extranjera con tipo de cambio contado con liqui o dólar bolsa o el que en el futuro lo reemplace, hasta el efectivo pago, costos y costas del proceso.
Refirieron que los cónyuges B.-P., planificaron las vacaciones anuales para el mes de Agosto/Septiembre de 2017 en USA (Fort Lauderdale) y Bahamas (Nassau). Dijeron que adquirieron las reservas y los pasajes por medio de la demandada.
Explicaron que, luego y restando pocas semanas para el inicio del periplo, la hija del matrimonio –M. F. B. y su hija S. M. L. R. (nieta del matrimonio)– fueron invitadas a formar parte del viaje.
Indicaron que, en resumen, se adquirieron por intermedio de la demandada:
a) 4 aéreos para Miami y luego la conexión Miami-Nassau, ida y vuelta (American Airlines: compras 10233092801 y 10801779001) ($ 31.841);
b) el transfer desde el aeropuerto Nassau al Hotel Breeze para los 4 pasajeros (Reservas MOZ641861 y MOZ649843).- ($ 1.400,49);
c) el BREEZE HOTEL, cancelándolo (precobrado) en un caso (una habitación) y adquirido en cuotas la otra habitación. ($ 97.264);
d) el Hotel en Fort Lauderdale (SONESTA), abonando como reserva una noche de cada habitación.
Puntualizaron que, una vez llegados al hotel Breeze de Nassau, se les indicó que no admitían el hospedaje de menores de 14 años, por lo que, en tanto S. M. L. R. tenía dos años y medio. Relataron las dificultades padecidas y contaron que, finalmente, consiguieron hospedaje en el hotel Atlantis Beach.
Alegaron que se trasladaron en taxi al nuevo hotel, al cual cabe agregar las comidas fuera del Hotel, viáticos, etc., que ascendieron a otros us$ 300. Arguyeron que debieron pagar las dos habitaciones tomadas, más todas las consumiciones pertinentes, pues la reserva siquiera contaba con desayuno incluido en la tarifa. (us$ 3.878,57).
Añadieron que el vuelo del tramo Miami-Nassau ida y vuelta, estaba contratado con AMERICAN AIRLINES, y que, debido al huracán Irma, se canceló el vuelo de Nassau a Miami, por lo que tuvieron que adquirir otros pasajes del tramo NASSAU-FORT LAUDERDALE, por Bahamas Air.- (us$ 880,12). Apuntó que la demandada jamás reintegró el equivalente o compensó con millas o similar el vuelo cancelado.
Detallaron que el Sonesta Hotel de Fort Lauderdale también canceló las reservas que tenían para el viernes 8 de Septiembre en adelante, de las cuales habíamos [sic] prepagado 1 noche en cada habitación.- ($ 3.744,03). Manifestaron que dicho hotel, reservado a Despegar, tampoco sufrió reintegro de suma alguna abonada por tal concepto. Dijeron que tal vez las sumas fueron restituidas a Despegar, pero que lo desconocían.
Agregaron que, ya regresados a Buenos Aires, se requirió al escribano Guillermo Coto, que realizara una actuación notarial a fin de determinar la publicidad engañosa, información errónea o inexistente en la página web de la demandada, en relación al Hotel Breeze de Bahamas, por cuanto no indicaba que dicho hotel no admitía menores de 14 años. Mencionaron que en el voucher de compra, una vez emitido y pagado, existe una leyenda que reza “Este hotel requiere que todas las personas que realicen check in sean mayores de 14 años”. Sostuvieron que la leyenda resulta confusa y que refiere al check in, pero no a la estadía de las personas.
Aclararon que luego de la mediación privada e informada del reclamo, la demandada acreditó una suma de dinero en la tarjeta de crédito con que fueron abonados algunos servicios, remitiendo una nota de crédito, la que fuera rechazada por e-mail, en los términos que da cuenta esa misiva, que adjuntaron. Alegaron desconocer el concepto del reintegro.
Refirieron al encuadre normativo, al daño punitivo, al principio in dubio pro consumidor y al enriquecimiento ilícito. Asimismo, invocaron la abusividad de la leyenda comunicada por la demandada respecto del Hotel Breeze de Bahamas. Solicitó que el juicio tramitara como sumarísimo y apuntó al beneficio de gratuidad. Aludió a la responsabilidad de la accionada.
Practicó liquidación del siguiente modo:
i) Daño material: Hotel Atlantis: US$ 3.878,57; Viáticos Nassau US$ 300,00; Aéreo Nassau-Miami $ 15.920 (50% del total); Aéreo Nassau-Fort Lauderdale US$ 880,12; Hotel Sonesta $ 3.744,03;
ii) Daño moral: $100.000 para cada accionante;
iii) Daño psicológico y gastos de tratamiento: a determinar por el Tribunal;
iv) Daño punitivo: $500.000 en total.
Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.
2. Se presentó Despegar y opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento en relación al reclamo realizado por la contraria respecto de los tickets aéreos con tramo Nassau-Miami, en base a lo normado por el art. 228 inc. 4 del Código Aeronáutico. Luego, contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio en cuanto no fueran expresamente reconocidos en el responde. Asimismo, desconoció toda la documentación arrimada a la demanda que no fuera reconocida expresamente. De seguido, refirió a la actividad comercial como agente de viajes.
Respecto de las Reservas “Nº 4472829402 y Nº 4690213502: Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive”, indicó que en la página web de Despegar, a lo largo de los años, al seleccionar el hotel en cuestión, surge una leyenda clara de donde surge que el hotel solo permite el check in de personas mayores de 14 años. Alega que por ello es falso que su parte haya omitido o proveído información confusa a los actores y que el error en cuestión fue cometido por ellos. Arguyó que, a todo evento, al efectuar la primera reserva le fue enviado un voucher de compra donde figuraba la leyenda en cuestión, por lo que, al efectuar la segunda reserva, los accionantes contaban con la información correcta y necesaria. Indicó que su parte advierte las políticas y condiciones de los servicios conforme le es informado por el proveedor que se trate, en el caso, Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive.
Resaltó que los demandantes no tomaron contacto con Despegar al momento del hecho ni efectuaron reclamo alguno, sino hasta el momento de interponer la demanda. Añadió que en el sistema de Despegar, luego de la mediación, se generó la solicitud de cancelación de la reserva Nro. 4472829402 y, por tanto, se devolvió la suma de $24.772,32 (ello surge del correo electrónico que acompañan los accionantes y por tanto que no se encuentra controvertido). Remarcó que la cancelación del servicio conllevaba a la penalidad del 25% de la reserva, el cual ascendía a $37.142,32.
Destacó que, en el hipotético y poco probable caso de que se entendiera que su parte es responsable respecto de las reservas en análisis y que no cumplió con el deber de informar, debería ser condenada a reembolsar –con su correspondiente actualización– las sumas abonadas en relación al Hotel que reservaron los actores con Despegar, descontando lo ya devuelto. Aclara que una condena a abonar las vacaciones gozadas en el alojamiento Atlantis Beach sería sin dudas un abuso.
Con relación a las reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302: Hotel Sonesta Fort Lauderdale, manifestó que los accionantes no abonaron una noche de cada habitación, ya que la reserva debía ser cobrada por el hotel en destino, y no por Despegar. Apuntó que su empresa solicitó el ingreso de los datos de una tarjeta de titularidad de los actores únicamente a los fines de garantizar las reservas realizadas y no para cobrar el servicio adquirido. Añadió que la cancelación de las reservas como consecuencia del huracán Irma es un evidente caso fortuito en los términos del art. 955 del CCCN, por el cual no debe responder.
Respecto de las reservas Nº 10233092801 y 10801779001: tickets aéreos, sostuvo que todo lo relativo a cancelaciones, reprogramaciones o cualquier situación referida a los vuelos, dependen exclusivamente de la aerolínea. Fundó así la falta de responsabilidad de su parte en su carácter de intermediaria. Alegó que ello está informado en los “Términos y Condiciones” de las contrataciones con su parte. Agregó que, frente a lo ocurrido, los accionantes jamás se comunicaron con Despegar a fin de que cumpla con el rol de intermediaria que posee, es decir, que averigüe lo ocurrido con la reserva y/o gestione alguna reubicación y/o algún reembolso en caso de corresponder.
Por último, sostuvo su ausencia de responsabilidad y planteó la falta de legitimación pasiva. Impugnó los rubros reclamados y solicitó se decretara la pluspetición inexcusable.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Despegar a hacer íntegro pago a M. L. P., R. A. B. y M. F. B. por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R. del importe de PESOS TRES MILLONES TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TRES CTVS. ($ 3.003.744,03) Y DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CTVS. (U$S 5.058,69) en concepto de capital con más sus intereses calculados de acuerdo a lo dispuesto en el considerando II) de la sentencia y con la modalidades allí previstas, desde la fecha de mora allí prevista y hasta su pago efectivo, y dentro del plazo de diez (10) días a computar desde que quede firme el pronunciamiento, bajo apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento. Impuso las costas a la vencida (art. 68 CPCCN).
Para decidir de ese modo, en primer lugar, aclaró que correspondía aplicar al caso el plexo consumeril. Luego, determinó que entre las partes existió un contrato de viaje, por medio del cual la accionada actuó como intermediaria y, por lo cual, debió garantizar a los accionante sus derechos e intereses según los principios generales del derecho y las buenas costumbres. Aclaró que no correspondía la aplicación del art. 40 LDC y que debía analizarse en el caso si Despegar actuó diligentemente.
Explicó que, aunque la accionada alegó anoticiarse más tarde sobre los inconvenientes vividos por los actores, ello no la excluía de responsabilidad, ya que como intermediaria debió conocer la situación sobre la cancelación de los servicios contratados en su hora.
Con relación al alojamiento en el Hotel Breezes de Nassau, el Sr. Juez refirió que la demandada no cumplió con el deber de información propio de la relación habida entre las partes en forma adecuada, de manera que debe responder por los perjuicios causados. Agregó que la accionada sostuvo, al contestar la demanda, que luego de la mediación previa generó la solicitud de la reserva nº 4472829402 y acreditó en la tarjeta de crédito del pretensor la suma de $ 24.772,32, conducta que implicó reconocer el derecho de los requirentes al reclamo.
Respecto de la cancelación de los vuelos y el segundo hotel contratado, afirmó que, en torno a la aplicabilidad del plexo consumeril, prima lo dispuesto por la Res. 1532/98 MOSP, arts. 13 b-I y d-I, es decir, la devolución sin reservas de lo abonado.
En tal contexto, manifestó que de lo informado por American Express vía Deo 1 y Deo 2 se desprenden diversos gastos que deben ser admitidos por la cantidad de U$S 3.928,57, que corresponde a los cargos American Airlines (U$S 50), y Hotel Atlantis estadía y otros por U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas. Indicó que procede el reconocimiento, a su vez, de U$S 330 por transfer y U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami, y $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale. Aclaró que los intereses correspondientes a dichos importes debían calcularse al 8% anual por tratarse de moneda estable (Sala D, “Banco General de Negocios SA s/quiebra c/ BA International SA y ot.”, 25.04.07), desde que cada pago fue efectuado hasta su efectiva cancelación.
Admitió el reclamo por daño moral en la suma de $ 350.000 para cada uno de los accionantes y el daño punitivo, en conjunto, por $ 1.600.000, todo ello con más intereses a calcularse a un 6% anual en tanto representativa del interés puro que compensa solo la mora del deudor, por cuanto los importes se fijaron a la fecha del pronunciamiento. Ello desde la mora –fecha de cada pago efectuado– hasta la sentencia. Para el caso de incumplimiento, fijó la Tasa Activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días.
Rechazó el daño psicológico pretendido y los gastos de tratamiento psicológico reclamado.
Reguló honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.
III. Los recursos
Los actores apelaron y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la accionada.
La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por la actora.
Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.
Dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo.
Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
La parte actora se queja de los montos reconocidos por daño moral y daño punitivo, por considerarlos exiguos. Asimismo, critica la modalidad de conversión de la moneda extranjera para el supuesto de pago en moneda de curso legal.
Despegar se agravia de la responsabilidad que le fuera atribuida en el grado. También critica que se la condenara por montos en moneda extranjera.
V. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1. a. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd. “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1. b. En la especie no caben dudas de que los actores revisten el carácter de consumidores, conforme el art. 1 LDC, y que Despegar resulta proveedora, en los términos del art. 2 LDC. Así, resulta de aplicación al caso el ordenamiento consumeril.
1. c. Despegar tilda de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar al planteo.
Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
En consecuencia, propongo rechazar el cuestionamiento.
2. Responsabilidad de Despegar
La demandada se agravia por cuanto el sentenciante le atribuyó responsabilidad en el caso. Insiste en que la cancelación de los servicios aéreos tuvo causa en cuestiones climáticas, que constituyen un caso de fuerza mayor por el cual su parte no debe responder. Alega que la LDC excluye la responsabilidad de quien demuestra que la causa del daño le ha sido ajena. Añade que los actores no habrían gestionado ningún tipo de solicitud y/o comunicación con Despegar a fin de anoticiarle su infortunio, circunstancia que dice probada mediante la pericia informática. Indica que fueron los accionantes quienes resultaron negligentes al no leer atenta y correctamente la prohibición del ingreso de menores de 14 años al Hotel Breeze.
Anticipo que propondré la recepción parcial de la queja.
2. a. Respecto de la responsabilidad de Despegar, cabe señalar que “en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, detectar posibles deficiencias en la diagramación del viaje, etc. Dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/ Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022; con cita de Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia “Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario” T. 1, pág. 105, ed. L.L., Bs. As., 2011; CNCom., esta Sala in re “Orsi Ana María y otro c/ Despegar.com.ar S.A y otro s/ ordinario” del 16/10/2019). De allí que “los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz” (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022).
2. b. i. Sobre tal base conceptual, juzgo que Despegar no debe responder por los servicios cancelados, esto es, la contratación del hotel Sonesta de Fort Lauderdale (reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302) y los vuelos con la aerolínea American Airlines (reservas Nº 10233092801 y 10801779001). Ello pues no se ha alegado y menos aún probado que la agencia haya tenido alguna intervención en la decisión de cancelar los servicios mencionados y no hay elementos que indiquen que hubiese sido anoticiada de la situación por parte de los actores como para asistirlos en la emergencia, por lo tanto, mal pudo haber obrado de modo negligente. Nótese que de la causa no surge que los accionantes, al momento de los hechos, se hubieran comunicado con Despegar a fin de solicitarle asesoramiento respecto a cómo proceder con las reservas canceladas o para que intercediera frente a los proveedores, ni que se hubieran quejado ante la agencia por el inconveniente que aquí se reclama (ver puntos 8 y 9 de la pericia informática). Tampoco se desprende del expediente que los demandantes hubieran objetado de algún modo los términos de las contrataciones en cuestión, que evidenciara algún tipo de actitud abusiva u obrar antijurídico por parte de Despegar.
De allí que con relación a las mentadas reservas no puede concluirse que Despegar actuó inadecuada y/o negligentemente frente a los consumidores ante esta situación que le era ajena y que, por tanto, resulte responsable de la cancelación de los servicios en cuestión.
Por lo demás, recuerdo que con relación a esta arista del conflicto los accionantes, en su demanda, afirmaron que “Quizás en ambos casos, tanto AMERICAN AIRLINES como SONESTA HOTEL, restituyeron a DESPEGAR los importes pertinentes, y ésta no los reintegró a los actores. No se conocen esas circunstancias propias de la contabilidad y relaciones comerciales entre la agencia e intermediaria DESPEGAR y sus proveedores de servicios”. Al respecto, cabe aclarar que de la pericia contable surge que el hotel Sonesta no fue abonado por cuanto “la modalidad de contratación es de pago en destino por parte del cliente” (pto. 4 del cuestionario de la parte demandada). Asimismo, destaco que los reclamantes no ofrecieron prueba alguna tendiente a demostrar si la aerolínea en cuestión restituyó importe alguno a Despegar en virtud de la cancelación de los vuelos en cuestión y, de las constancias de la causa, no se desprende nada acerca de dicho extremo. Tampoco han alegado haber reclamado la devolución de los pasajes al transportador, que era el obligado a la restitución de los fondos de acuerdo a lo previsto en el art. 13, inc. b, de la Resolución 1532/98 MEOSP.
Por lo dicho, considero que la agencia no debe responder por la cancelación de los referidos servicios por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada del huracán Irma en el Caribe en septiembre de 2017. Sin que quepa realizar un profundo análisis de esta cuestión de hecho en esta instancia, recuerdo que el art. 1730 CCYCN dispone que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. De acuerdo a las constancias de la causa, no encuentro cuestionamiento respecto a que tal suceso revestiría el carácter de caso fortuito en los términos descriptos en la norma.
Sin perjuicio de lo que llevo expuesto, la demandada no queda liberada de asistir a los actores en caso de que fuese imprescindible su intervención frente a la aerolínea para la restitución de los pasajes correspondientes al vuelo cancelado.
2. b. ii. Respecto del contratiempo sufrido por los actores en torno a la contratación del Hotel Breeze, considero que debe confirmarse la responsabilidad de Despegar.
Si bien con relación a este tópico los accionantes tampoco dieron en su momento intervención a Despegar (pericia informática, pto. 7), lo cierto es que aquí si existió un obrar antijurídico de la accionada, por cuanto violó el deber de información que pesaba sobre su parte.
Recuerdo que el art. 4 LDC establece que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
En tal marco, al tiempo en que los actores reservaron en el sitio web de la demandada el Hotel Breeze, recibieron correos electrónicos con una leyenda que indicaba que “Este hotel requiere que todas las personas que realicen el check in sean mayores de 14 años”. (anexo A de la pericia informática). De allí que tal información brindada al consumidor resultó insuficiente y/o confusa si el hotel no permite, de ningún modo, la estadía de menores de 14 años, y no solamente el check in por parte de menores de dicha edad.
Es de destacar que, pese a la restricción del hotel, al reservarse una habitación en el Hotel Breeze desde la web de la demandada “no se solicitan los datos de todos los pasajeros, sino de uno solo” y no se requiere su fecha de nacimiento (aclaración 1 del perito ingeniero).
Súmase a lo anterior que, a pesar de la limitación referida, en el ticket emitido en la reserva Nº 4690213502 surgía que se efectuaba para un adulto y un menor. Ello demuestra que, habiendo los actores aclarado que uno de los huéspedes resultaba menor, la web de la accionada les permitió igualmente efectuar la reserva, lo que claramente implicó una conducta negligente de la demandada en punto a la información brindada a los accionantes consumidores (art. 4 LDC). Coincido con el magistrado de grado en punto a que la restricción del hotel resultaba una información sustancial, que debió ser claramente resaltada en primer plano.
Así las cosas, juzgo que la agencia informó de manera deficiente a los actores en punto a la restricción habida en el alojamiento Hotel Breeze, por cuanto ellos recién pudieron tomar cabal conocimiento de las condiciones de su contratación una vez que se encontraron ingresando al hotel, y no cuando lo contrataron.
3. Rubros indemnizatorios
3. a. Daño material
Despegar cuestiona que se la condenara por montos en moneda extranjera. Arguye que, conforme se desprende de la pericia contable, las transacciones canceladas por los accionantes fueron en pesos argentinos y que su parte solamente percibió $1308,60 y $1.587 (pesos argentinos), en carácter de fee. Invoca el art. 765 CCYCN y sostiene que la finalidad del legislador es permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.
El actor solicita que, dada la realidad del mercado cambiario argentino, se disponga que la eventual conversión para el cumplimiento de la condena a moneda nacional se efectúe con los pesos necesarios para que libre de todo gasto y comisión se adquieran en el Mercado Electrónico de Cambios los dólares estadounidenses adeudados. Afirma que se disponga que dicha operación se efectúe a través del banco Ciudad de Buenos Aires, abriéndose cuenta en esa moneda extranjera a la orden de autos y como perteneciente a estas actuaciones.
Ahora bien, teniendo en cuenta que Despegar no criticó los conceptos reconocidos por el grado sino tan solo su forma de pago, y considerando lo propuesto en punto a la responsabilidad de la accionada en el apartado anterior, juzgo que debe deducirse de la condena por daño material los siguientes importes: i) U$S 50 correspondiente a los cargos American Airlines; y ii) U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami; y iii) $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale.
Así, deben confirmarse los U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis –U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas– y de U$S 330 por transfer, los cuales, como dije, no fueron cuestionados por Despegar.
Aclaro que los conceptos que aquí se propone confirmar representan erogaciones que debieron efectuar los actores en moneda extranjera como consecuencia del obrar antijurídico de la agencia, y no importes que debe restituir Despegar en virtud de montos gestionados y/o percibidos por ella. De allí que el agravio de la demandada objetando el pago en dólares, con sustento en que su parte no gestionó sumas en dicha moneda, resulta insustancial.
En cuanto a la forma de pago de las erogaciones efectuadas en moneda extranjera, aclaro que esta Sala ha adoptado como criterio general que resulta ajustado a la realidad imperante en la actualidad fijar la paridad que resulte del dólar MEP del día anterior al pago (“Orac Néstor Ricardo c/Zepeda Graneros Alejandro Israel y otro s /ordinario”, Expte. Nº COM 12266/2021, con fecha 6/6/2023; “Jebsen & Jebsen (GMBH U.CO.) KG c/Dutch Starches International SA s/ejecutivo” Expte. Nº 5699/2020, con fecha 01.08.2023)”. De allí que la conversión del monto en divisa extranjera, para el cumplimiento de la condena a moneda nacional, deberá realizarse con dicho parámetro.
3. b. Daño moral
La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Alega que los actores no sufrieron un padecimiento anímico, tal como surge de la pericia psicológica. Sostiene que en el caso no existe prueba del daño en cuestión. Critica también el monto reconocido y la adición de intereses. Aclara que los actores reclamaron $100.000 para cada uno y la sentenciante, sin mayor explicación, reconoció $350.000 para cada accionante.
Asimismo, mientras la parte accionante critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.
Anticipo que propiciaré el rechazo de los planteos.
3. b. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
3. b. ii. En tal marco, resulta evidente que los actores padecieron una alteración anímica en virtud de lo sucedido en el caso. Es que, tras haber contratado con antes del inicio del viaje los servicios de los que gozarían fuera del país, se encontraron en el Hotel Breeze de Bahamas con la sorpresa de que les resultaba imposible hospedarse por cuanto pretendían hacerlo con una menor de 14 años. Ello pese a tener una reserva en dicho hotel para todos los integrantes de la familia, incluida la menor. En tal contexto, fácil es presumir la intranquilidad que debieron de haber sufrido los actores al tener que resolver, en medio de su viaje, el alojamiento de todo el grupo familiar durante los días que pasarían en la isla.
En tal sentido, destaco que la perito psicóloga concluyó, respecto de Ricardo A. Borthwick, María L. Perrupato y de María F. Borthwick, que si bien no existe en ellos un daño psíquico, “el hecho de autos configura un recuerdo penoso, que provoca sentimientos de impotencia, ansias de reparación y cierto monto de ansiedad a la hora de programar un viaje”.
Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, considero adecuado el monto reconocido en la anterior instancia en punto a este ítem. Aclaro que entiendo que el magistrado de grado no falló ultra petita con relación a este rubro por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este ítem, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”). Con relación a la adición de intereses, cuestionado por la demandada, cabe aclara que, en tanto el sentenciante aclaró que el ítem fue valuado al tiempo de dictar el pronunciamiento, la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado.
4. Daño punitivo
La accionada cuestiona de la procedencia de este ítem. Además, mientras los actores critican el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.
Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, “Rodríguez Silvana Alicia c/Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo”, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd. “Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo”, del 29.3.2021, entre otros).
Sobre tal base conceptual, destaco la conducta gravemente culposa de Despegar al violar el deber de información que les debía a los actores, el cual demuestra claro menosprecio por los derechos de los consumidores actuantes en este litigio (art. 4 LDC). De allí que los agravios de la demandada no habrán de prosperar.
Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde acceder parcialmente a la queja de los actores y elevar el daño punitivo a $ 2.200.000.
Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.
Por último, en orden al tenor de los agravios de Despegar, y tal como lo hiciera al referir al rubro daño moral, aclaro que el magistrado de grado tampoco falló con relación a este ítem ultra petita por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este rubro, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”).
5. Costas
En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).
Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).
Dichas consideraciones convierten a los accionantes en vencedores en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la resultó necesaria para el litis reconocimiento del derecho de los actores (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
VI. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá admitirse parcialmente las críticas de ambas partes y modificarse la sentencia de grado del siguiente modo: a) confirmarse la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocarse los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmarse la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevarse el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) las costas deberán imponerse a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPr). Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPr).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: admitir parcialmente las críticas de ambas partes y modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a) se confirma la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocar los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmar la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevar el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPr).
II. Honorarios
1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponderá establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873). Claro que ello no implicará agravar la situación del obligado al pago si el estipendio no ha sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).
Sentado lo anterior y conforme el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, así como el monto comprometido con sus respectivos intereses, se fijan en 52,78 UMA (equivalentes a $2.141.337,38) los honorarios a favor del letrado en causa propia y como patrocinante de los coactores, doctor R. B.; y en 45 UMA (equivalentes a $1.825.695) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora M. L. S. R. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29 y 51 y Ac. CSJN 4/24).
1.b. El art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10% del monto del proceso, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.
En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua en relación a la labor profesional desplegada y a la incidencia que las pericias han tenido en el resultado del pleito.
En función de lo anterior y del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica e importancia del trabajo cumplido se fijan en 7 UMA (equivalente a $283.997) los estipendios de la perito psicóloga, I. K. D. E.; en 12 UMA (equivalente a $486.852) los del perito contador, A. L. C. y en 12 UMA (equivalentes a $486.852) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Ac. CSJN 4/24).
2. Atento la distribución de las costas por su orden impuesta en fs. 389/391, no se aprecia utilidad práctica para la fijación de honorarios que a la postre deben ser absorbidos por las propias partes. Hácese saber, entonces, que solo se procederá en la medida que sea expresamente solicitada por los interesados.
3. En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia o de homologación del acuerdo celebrado, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. g) del Anexo III del decreto 90/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/ Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/ Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 23 UHOM (equivalente a $144.900) los emolumentos a favor del mediador F. B.
4. Por las tareas de Alzada relativas a la sentencia de Alzada se fijan en 20 UMA (equivalente a $811.420) los honorarios a favor del profesional, R. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 4/24).
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante los Tribunales en Segunda Instancia en lo Civil Comercial y del Trabajo (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).
H., M. c/ G., T. R. C. y otros s/ordinario.
Comentado por Marcelo C. Quaglia: El sistema de tiempo compartido: algunas consideraciones a través de un interesante fallo.
En Buenos Aires a los 6 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “H. M. contra G. T. R. C. Y OTROS sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 3795/2014), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
I. La sentencia apelada
El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda deducida por M. H. contra T. R. C. G., M. O. F., Proyecto Cariló SA (en adelante, “Proyecto Cariló”), Hotelfer SA (en adelante, “Hotelfer”), S. A. C. V. y L. A. L., por rescisión del contrato de tiempo compartido (fs. 688).
Tuvo por no controvertido que la actora es beneficiaria de un inmueble afectado al sistema turístico de tiempo compartido en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Señaló que corresponde resolver, en primer lugar, la excepción de prescripción opuesta por la codemandada G., y en segundo lugar, si los codemandados son responsables por el incremento unilateral y abusivo de las expensas anuales de la unidad vacacional.
En relación con el primer asunto, consideró aplicable el artículo 37 de la ley 26.356, que dispone la prescripción bienal de las acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido. Aclaró que, si bien el decreto reglamentario de dicha norma se publicó en el Boletín Oficial con posterioridad al inicio de la presente demanda, la falta de reglamentación no obsta la vigencia de los derechos que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento reglamentario. Precisó que, pese a la falta de regulación de la ley referida, el artículo 37 es aplicable en tanto se trata de una materia que no necesita de reglamentación. Afirmó que esa ley especial desplaza la aplicación del artículo 4023 del Código Civil de la Nación y del artículo 50 de la ley 24.240.
Por ello, hizo lugar a la excepción de prescripción invocada por la codemandada G., en virtud de que los hechos fundantes de la demanda comenzaron en abril del año 2010 y el escrito de inicio se presentó en el año 2015. Concluyó que el plazo bienal se encuentra consumido y, por ende, hizo lugar a la excepción, extendiendo sus efectos a los otros sujetos, codemandados en forma solidaria, incluso al señor M. O. F., declarado en rebeldía.
Impuso las costas del proceso a la actora vencida.
II. El recurso
La señora M. H. recurrió la sentencia de fojas 688 y expresó agravios a fojas 714/720, que fueron contestados por la señora G. a fojas 724/726 y por los codemandados C. V., L., Hotelfer y Proyecto Cariló a fojas 724.
La señora Fiscal de Cámara dictaminó en fojas 729/732 propiciando la revocación del fallo de la instancia anterior en cuanto admitió la excepción de prescripción.
Las críticas de la actora se centraron en la declaración de prescripción de la acción. Alegó que no es aplicable el plazo bienal establecido en el artículo 37 de la ley 26.356, que refiere a la prescripción para el supuesto de infracciones a las leyes, decretos y resoluciones. Afirmó que esa norma está orientada a regular la relación entre empresarios, esto es, el emprendedor y el propietario, pero no la relación con los consumidores. Agregó que la ley 26.356 no estaba vigente al momento de los hechos que dieron lugar al inicio de las actuaciones. Manifestó que es aplicable la prescripción decenal que surge del artículo 4023 del Código Civil de la Nación, en consonancia con lo previsto por el artículo 50 de la ley 24.240. Añadió que la sentencia no tuvo en cuenta los actos interruptivos de la prescripción.
Por último, se agravio de la imposición de las costas a su parte.
III. La decisión
1. En esta instancia recursiva, no existe controversia respecto a que el día 19.03.1993 la señora H. suscribió un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA a través del que adquirió el derecho de uso y goce, durante 3 semanas al año, en temporada alta, de una unidad funcional de un inmueble sito en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Tampoco hay debate respecto de que el día 8.09.2010 el administrador del tiempo compartido se negó a aceptar el pago intentado por la actora de U$S 100 en concepto de gastos de mantenimiento por semana y exigió la suma de $ 5.800 por ese rubro.
Por el contrario, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal son (i) si la acción se encuentra prescripta y, en su caso, (ii) si la señora G. es legitimada pasiva; (iii) si hubo un incumplimiento del contrato de tiempo compartido –más precisamente, un aumento ilegítimo y abusivo de los gastos de mantenimiento–; y (iv) si los demandados son responsables y, por ende, si procede la rescisión contractual y la reparación de los daños y perjuicios.
2. En primer lugar, cabe tener presente que la prescripción liberatoria es la extinción de las acciones derivadas de un derecho, por su abandono por el titular durante el término fijado por la ley. La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del tiempo (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 2; Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Lexis Nexis, 2006, Tomo III, p. 264).
A los efectos de determinar el plazo aplicable, corresponde analizar cuál es el objeto de la pretensión esgrimida por el accionante (CNCom, esta Sala, “Florentin, Mario Maximiliano c/ Leader Music SACIM y otro s/ordinario”, 30.05.2023, y sus citas). En el presente caso, la actora reclama la rescisión del contrato de tiempo compartido y la indemnización de los daños y perjuicios.
En ese marco, entiendo que no es aplicable el plazo de prescripción bienal establecido en la ley 26.356, que regula los “sistemas turísticos de tiempo compartido”. Esa norma establece una autoridad de aplicación del régimen (art. 4) y le otorga facultades de fiscalización, inspección y verificación del cumplimiento de las normas que regulen los sistemas turísticos de tiempo compartido (art. 5), “sin perjuicio de la aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y normas complementarias, a través de sus respectivas autoridades de aplicación.” En particular, esa ley estableció diversas regulaciones en relación con la comercialización y publicidad de los tiempos compartidos.
En ese contexto, el capítulo VIII de la ley establece un régimen sancionatorio a cargo de la autoridad de aplicación. Así, el artículo 34 refiere que “la Autoridad de Aplicación podrá iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia firmada y fundada, de quien invocare un interés legítimo o actuare en defensa de un interés general de los usuarios”. Ese mismo capítulo establece el procedimiento para la fijación de infracciones (art. 35), el régimen recursivo (art. 36), el plazo de prescripción (art. 37) y las sanciones aplicables (art. 38).
En particular, el artículo 37 dispone que “[l]as acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido, prescribirán a los DOS (2) años, contados desde la fecha de comisión de la infracción”.
De la interpretación textual y sistemática de la citada norma surge que ese plazo bienal es aplicable a la facultad sancionadora del organismo de control. De este modo, regula la relación entre el organismo de contralor, y los emprendedores, propietarios y administradores. Sin embargo, esa norma no tiene por objeto regular el plazo de prescripción aplicable a los conflictos civiles suscitados entre los emprendedores, propietarios y administradores, y los usuarios del tiempo compartido.
Por ello, ante la ausencia de ley especial, debe estarse a las normas del derecho común. Además, en tanto los hechos que suscitaron el conflicto sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el caso debe decidirse conforme la normativa vigente a dicho tiempo (arts. 3 y 4051, CCN; y arts. 7 y 2357, CCCN).
En este marco, es aplicable el artículo 4023 del Código Civil de la Nación, según el cual “toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial”. El plazo decenal es aplicable a las acciones que persiguen la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual (CNCom, esta Sala, “Rusiecki, Estela c/ Bonanno Auto s/ordinario”, 21.06.2007).
Esta solución es, además, coherente con la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien el artículo 50 de la ley 24.240 –texto según ley 26.361, vigente al momento de los hechos– establece que “las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años”, esa misma norma prevé que “cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario”. Esta última disposición es congruente con el principio receptado en el artículo 3, según el cual las disposiciones de esa ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, y que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
En conclusión, la acción no se encuentra prescripta puesto que no transcurrió el plazo decenal desde el origen de los hechos –el incremento en las expensas– que dieron lugar a la promoción de la demanda (abril de 2010), y la interposición de la presente acción (marzo de 2014).
En tanto se propone la revocación de la sentencia de la anterior instancia corresponde, por aplicación del criterio de la apelación implícita, tratar los argumentos de la actora en relación con la procedencia de la acción, así como las defensas de los codemandados (Podetti, Ramiro J, “Tratado de los Recursos”, Ed. Ediar, 2009, p. 205; CNCom, esta sala, expte. nro. 4925/2018 “Consorcio de Propietarios Barrio Haras – Sector La Pradera c/ ICBC y otro s/ ordinario”, 30.06.2022).
3. En segundo lugar, corresponde tratar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la señora G. a fojas 273/275, cuyo tratamiento fue diferido al dictado de la sentencia definitiva a fojas 373/374.
Cabe recordar que existe falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado –según sea activa o pasiva– no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de su fundabilidad (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, 5ª ed., Abeledo Perrot, 2021, T. III, p. 2585; Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado–Concordado–Anotado”, 1ª ed., Abeledo Perrot, 2010, Tomo IV, p. 575; CNCom, esta Sala, expte. nro. 27542/2014, “De la Prida, Esteban Rafael c/ Volkswagen SA de Ahorro P/F determinados y otros s/ ordinario”, 8.06.2023).
La actora entabló la acción contra la señora G. en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, así como de administradora. Por su parte, la excepcionante adujo que, al momento en que se suscitaron las desavenencias invocadas por la actora en relación con el cobro de las expensas, esto es, abril de 2010, ella no era propietaria del inmueble en cuestión ni administradora. Apuntó que el 22.12.2009 vendió el inmueble a Proyecto Cariló. Agregó que en esa misma fecha cedió los derechos de uso de tiempo compartido en favor del señor M. O. F.. Sostuvo que los incidentes de la actora con el nuevo administrador surgieron con posterioridad a su desvinculación.
De este modo, la cuestión a resolver consiste en determinar si se encuentra acreditado que la señora G. vendió el inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, y cedió los derechos y obligaciones emergentes de los contratos de tiempo compartido con anterioridad al aumento de expensas cuestionado por la actora, así como si para ese entonces no revestía el carácter de administradora. En tal caso, corresponde analizar si esos actos son oponibles a la actora.
A esos efectos, cabe tener presente que del instrumento obrante a fojas 5/6 surge que la actora celebró el 19.03.1993 un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA, en su carácter de propietaria del inmueble afectado a esa forma de comercialización. En ese convenio, la mencionada sociedad asumió el carácter de administradora y gestora de las unidades funcionales, prestaciones y servicios (cláusula 9º; en el mismo sentido, cláusula 8º del reglamento de uso interno obrante a fs. 16/20).
Sin embargo, de la restante documentación aportada a la causa, surge que, con posterioridad, la señora G. fue propietaria del inmueble en cuestión, titular de los derechos y obligaciones que surgen del mencionado contrato, y administradora del tiempo compartido. De hecho, ello no es negado por la excepcionante.
En efecto, el 1.08.1994 Cariló Garden otorgó una autorización a la señora G. para tramitar y efectuar reclamos ante deudores morosos, así como para cobrar expensas y emitir los recibos correspondientes (fs. 58). El 8.09.1994, la señora G. cursó una intimación a la actora, por carta documento, invocando su carácter de administradora de Cariló Garden (fs. 57). El 30.06.1995, la señora G. comunicó a Cariló Garden su desvinculación de la autorización conferida para “cobranzas, gestiones de morosos y mantenimiento del complejo” (fs. 63, además ver fs. 62 y 64).
Asimismo, el 2.04.1996 le notificaron a la actora diversas novedades en relación con el tiempo compartido: el reemplazo del nombre (de “Cariló Garden” a “Posada del Bosque – Cariló”), el cambio en la titularidad del inmueble y la modificación de la administración, que fue asignada a la firma “Ebi Propiedades SRL”, vinculada con los señores J. C. y D. y G. (fs. 66). Ese documento es suscripto por la señora T. G. en representación de Posadas del Bosque (fs. 65/67). En consonancia con esa nueva titularidad y administración, los recibos de pago de las expensas desde el año 1996 fueron emitidos por Posadas del Bosque, y suscriptos varios de ellos por la señora G. (fs. 32/56).
Finalmente, a fojas 68/71 se agregó a la presente causa una “cesión de derechos de tiempo compartido y obligaciones complementarias” de fecha 1.12.2009, que fue expresamente reconocida por la excepcionante. Como antecedente de la cesión, se relata que la señora T. G., en su carácter de titular de dominio del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, se comprometió el 10.11.2009 a vender el inmueble, con todo lo construido, a Proyecto Cariló; y los bienes muebles al señor M. O. F. Además, en ese contrato, la señora G. cedió los derechos y acciones emergentes sobre los contratos de tiempo compartido al señor M. O. F.
De acuerdo con la cláusula 4º del documento “[e]l cesionario toma a su cargo la notificación a los usuarios del sistema de tiempo compartido de la presente cesión” (fs. 69 vta.). Sin embargo, en el escrito de demanda, la actora afirmó que no fue oportunamente notificada del convenio de cesión, del que tomó recién conocimiento al corrérsele traslado de la contestación de demanda en el proceso de consignación judicial de las expensas (fs. 189 vta.). Por su parte, la excepcionante no ofreció ni produjo prueba en relación con la notificación en cuestión.
En estas circunstancias, entiendo que la cesión de la señora G. de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido no es oponible a la actora.
En efecto, cabe recordar que la cesión de la posición contractual no se encuentra regulada en el Código Civil de la Nación –aplicable al caso en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos–. Sin embargo, ello no fue impedimento para que la doctrina y jurisprudencia nacional aceptara la figura, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (CNCom, Sala D, “Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos inst. de la vivienda y AED SA”, 6.12.2022; Sala A, “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, 15.07.2016).
En este marco, mientras que en la cesión de derechos no se requiere la conformidad del cedido para perfeccionar el acto, sino solamente su notificación para darle oponibilidad a la transmisión, la doctrina y jurisprudencia han entendido que en la cesión de la posición contractual la conformidad del cedido es imprescindible en tanto es un elemento constitutivo de la misma (“Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos Inst. de la vivienda y AED SA” y “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, ya citados, y Belluscio, A. y Zannoni, E., “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 1998, T. 7, págs. 7/9).
Asimismo, este requisito se encuentra receptado actualmente en el artículo 1636 del Código Civil y Comercial de la Nación que regula de forma específica la cesión de la posición contractual.
En este sentido, cabe apuntar que, en un precedente similar, la colega Sala F de este fuero señaló que “la cesión del contrato es un instituto distinto de la cesión de créditos o de deudas, que consiste en un único negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos por la posición contractual (Lorenzetti, op. cit. pág. 90). Este instituto se diferencia de la cesión de créditos tal como se encontraba prevista en el Código Civil ya que mientras en esta última bastaba la intervención del cedente y el cesionario, en el caso de la cesión de la posición contractual se requiere la participación adicional del contratante cedido. Vale decir que se trata de un negocio trilateral puesto que es celebrado por el cedente, el cesionario y el otro contratante que consiente para liberar al cedente (Lorenzetti, op. cit. pág. 91)” (expte. nro. 9895/2012, “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, 22.08.2022).
Sobre la base del artículo 1459 del Código Civil de la Nación y teniendo en cuenta las particularidades del contrato de tiempo compartido –en especial, el interés del usuario en conocer y aceptar a su cocontratante, así como su solvencia–, la Sala F concluyó que “a fin de poder oponer el contrato de cesión a las actoras, la Sra. G. o el Sr. F. debieron obtener su conformidad para transferir la posición contractual” (“Schneider, Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, ya citado).
En suma, de acuerdo con el marco normativo expuesto y la jurisprudencia citada, entiendo que la cesión del contrato de tiempo compartido invocada por la señora G. no es oponible a la actora puesto que no se obtuvo su conformidad y, de hecho, ni siquiera se acreditó su notificación oportuna.
Solo resta agregar que la carta del 16.04.2010 (fs. 73), donde el señor M. F. se presentó como administrador de Posada del Bosque, no tiene virtualidad para modificar esa conclusión puesto que no solo no se dio aviso de la cesión del contrato de tiempo compartido sino que tampoco se obtuvo la conformidad de la actora. Tampoco es relevante el hecho de que el cesionario haya asumido en la mencionada cesión la obligación de notificar el convenio puesto que el incumplimiento de esa obligación no deslinda de responsabilidad a la señora G. frente a la señora H.
Por las razones expuestas, entiendo que corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva.
4. En tercer lugar, corresponde determinar si se configuró un incumplimiento del contrato de tiempo compartido vinculado al cobro excesivo en concepto de gastos de mantenimiento.
(i) El tiempo compartido es un sistema de comercialización por el cual una persona –desarrollador– concede a distintas personas –usuarios– el uso de una misma cosa, estableciéndose períodos determinados de tiempo en forma exclusiva (Di Filippo, María Isabel, “Tiempo compartido: un condominio especial”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 179; Fariña, Juan, “Contratos comerciales modernos”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 779; Coppoletta, Sebastián, “Contrato de tiempo compartido”, en “Código de Comercio – Comentado y Anotado”, La Ley, Buenos Aires, 2005, T. II, p. 842).
La versión más conocida y difundida de esta modalidad contractual es la utilizada en el alojamiento vacacional. El objeto de ese contrato es el uso en forma exclusiva por un período de tiempo determinado de una unidad habitacional de un inmueble ubicado en una zona turística, más los bienes muebles que integran la unidad habitacional, los espacios comunes del inmueble y los servicios que en él se proporcionan al usuario (CNCom, Sala A, “Morganti, Alberto c/ Club House San Bernardo SA y otro”, 15.02.2007).
En este marco, del contrato titulado “de tiempo compartido”, obrante a fojas 5/13, surge que el día 19.03.1993 Cariló Garden transmitió a la señora H. el uso y goce de la unidad nro. 19 “Crooked” del inmueble sito en Aromo y Benteveo, Cariló, por un período de 3 semanas, denominadas semanas 7, 8 y 9, durante 97 años corridos (cláusula 1º y cláusula adicional del 30.03.1993). Durante el plazo de ocupación, la usuaria tiene derecho a usar plenamente la unidad destinada al alojamiento temporario o vacacional, en las condiciones establecidas en el contrato y en el reglamento interno (cláusula 2º). El precio del contrato ascendió a U$S 10.000 (cláusula 3º), que fueron abonados en ese acto.
Ese convenio, en atención al tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la controversia, se rige por las previsiones del Código Civil de la Nación (art. 3, CCN y art. 7, CCCN), y de la Ley de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (ley nro. 26.356) –en cuanto establezca derechos en favor del usuario, que no puede ser afectados por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 42 de esa norma de orden público por parte del propietario y emprendedor del inmueble–. Además, son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (ley nro. 24.240) puesto que la señora H. reviste calidad de usuaria final del bien y Cariló Garden de proveedora, por lo que, en el caso, el tiempo compartido reviste carácter de contrato de consumo.
(ii) En relación con el pago de expensas, el contrato dispone en la cláusula 4º que “[e]l usuario toma a su cargo el pago de una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares) dólares estadounidenses billetes más el impuesto al valor agregado o el que lo sustituya y/o complemente, por semana adquirida a fin de afrontar los gastos a las unidades funcionales, ya sean gastos ordinarios o extraordinarios y se estará a lo dispuesto en el reglamento interno” (fs. 5).
A su vez, del reglamento interno, agregado a fojas 16/8, surge en la cláusula novena que “[p]ara los fines indicados el usuario pagará una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares estadounidenses) por semana adquirida. La misma se abonará en el domicilio de la administración, por año adelantado, la primera en este acto y/o posesión, las siguientes durante el término de este contrato, cada año a partir de la fecha, quedando notificado de ello el usuario por el presente” (fs. 18).
De ello surge que las partes pactaron que las expensas anuales ascienden a U$S 100 por semana de tiempo compartido, lo que está destinado a afrontar los gastos ordinarios y extraordinarios. Dado que la señora H. adquirió tres semanas de uso, ese monto es de U$S 300 al año.
(iii) De las constancias arrimadas a la causa surge que la actora acreditó la existencia de un incremento considerable de las expensas reclamadas en relación con el período 2011.
La señora H. agregó a la causa recibos de pago de expensas anuales correspondientes a los períodos 1993/2010 por la suma de U$S 100 por semana o el equivalente en pesos a esa suma (fs. 22, 23/24, 31, 32, 35, 40, 33/34, 39, 47, 48/49, 51, 52, 55 y 56). Algunos de los recibos acompañados superan esa suma anual: los correspondientes a los años 1998 (fs. 42), 1999 (fs. 44) y 2000 (fs. 46) ascienden a una suma equivalente a US$ 200 por semana; y los correspondiente a los años 2006 (fs. 53) y 2008 (fs. 54) ascienden a sumas equivalentes a U$S 166 y U$S 253 por semana, respectivamente.
Por su parte, si bien las demandadas negaron la autenticidad de esos recibos, no acompañaron la documentación en su poder ni produjeron otra prueba en relación con el valor de las expensas con anterioridad al conflicto. Incluso, el pedido de la actora a fin de que las partes acompañen facturas y recibos en su poder resultó infructuoso (fs. 540; 469 y 475). De la prueba pericial contable surge que, si bien Hotelfer (fs. 559/561) y Proyecto Cariló (fs. 590/593) pusieron a disposición ciertos libros, de ellos no surge constancias pertinentes en relación con el pago y la cuantía de las expensas.
En este marco, la actora agregó una nota que da cuenta del aumento de expensas. De allí surge que “se han establecido los siguientes valores de expensas a partir del 1º de abril de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2011, según la siguiente escala: a) Período de alta, comprendido entre el 1º de diciembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011 y período especial de Semana Santa de 2011: corresponde una expensa ANUAL de $ 5.800” (fs. 74).
A su vez, de la nota acompañada a fojas 75, surge que el 8.09.2010 la actora intentó efectuar el pago de expensas por la suma de U$S 100 por semana, y ello no fue aceptado por cuanto “el nuevo valor de expensas impuesto por el administrador M. F. DNI 27.554.786, fue fijado en $ 5.800 (pesos cinco mil ochocientos) por cada semana”.
En relación con esta cuestión, cabe destacar que el señor M. F., quien se presenta en esas notas como administrador del tiempo compartido, no contestó demanda. Ello autoriza a tener por ciertos los hechos alegados por la actora y por reconocida la autenticidad de los documentos aportados (arts. 60 y 356, inc. 1, CPCCN; CNCom, esta Sala, “Adidas Argentina SA c/ Sánchez Moccia, Rocío María s/ ordinario”, 16.12.2022).
De este modo, se encuentra acreditado que, en el mes de septiembre del año 2010, el administrador del tiempo compartido requirió a la actora el pago de la suma de $ 5.800 por cada semana, es decir, la suma total de $ 17.400 en concepto de expensas por mantenimiento de las semanas 7, 8 y 9 del año 2011. En dicha época, y teniendo en cuenta la cotización vigente (U$S 1 = $ 3,97), el valor reclamado ascendía al equivalente a U$S 1.460,95 por semana, y U$S 4.382,87 por el total de las semanas contratadas por la actora.
(iv) A mi modo de ver, ese notorio incremento en la fijación de los gastos de mantenimiento implica un apartamiento de los términos expresamente pactados por las partes en violación a lo dispuesto por el artículo 1197 del Código Civil de la Nación, máxime ponderando que el convenio debe “celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, de acuerdo con el artículo 1198 del mencionado ordenamiento. Para más, en el caso, se encuentra en juego la protección de los intereses económicos del consumidor, así como su libertad de elección y el derecho a la información (art. 42, Constitución Nacional).
En efecto, de la citada cláusula 4º del contrato y del reglamento interno surge que la usuaria asumió la obligación de pagar un monto fijo, establecido en dólares estadounidenses, en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios de mantenimiento. De hecho, el convenio no contempla un procedimiento de actualización del valor de las expensas, lo que es acorde con las posibilidades previstas en los artículos 15 y 24 de la ley 26.356 a fin de distribuir el pago de los gastos de los sistemas turísticos de tiempo compartido. En sentido similar, el contrato siquiera prevé la potestad del emprendedor o del administrador de modificar el valor de los gastos de mantenimiento.
Para más, si bien de los recibos acompañados por la actora surge algún incremento ocasional de las expensas en el período 1993/2010, ello no alcanza para afirmar que hubo una modificación contractual consentida por la actora. En efecto, esos incrementos fueron muy inferiores al reclamado en septiembre de 2010. Además, ello no demuestra la expresión de un consentimiento expreso, libre e informado sobre una modificación relevante del contrato, lo que demanda la libertad de elección de los consumidores protegida en los artículos 19 y 42 de la Constitución Nacional (esta Sala, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro s/ ordinario”, expte. nro. 9976/2014, 30.03.2022).
En ese contexto, la modificación unilateral y sorpresiva de los gastos de mantenimiento configuró un ejercicio abusivo del contrato puesto que implicó un incremento desmedido de las obligaciones de la actora, que se encuentra prohibido por el artículo 37 de la ley 24.240. De hecho, las demandadas ni siquiera alegaron ni demostraron que el incremento estuviera fundado en un aumento real de los gastos del tiempo compartido o en alguna otra causa válida.
Por ello, entiendo que se encuentra comprobado que el incremento de gastos de mantenimiento –de U$S 300 a una suma equivalente a U$S 4.380 por las tres semanas– vulnera las disposiciones del propio contrato y del reglamento interno, los artículos 1197 y 1198 del Código Civil de la Nación y los artículos 4 y 37 de la ley 24.240.
5. Luego, corresponde determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados por el aumento ilegítimo de los gastos de mantenimiento.
En cuanto a la señora G., las razones expuestas en el punto “III.3” explican su responsabilidad en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido; titular de los derechos y obligaciones que surgen del contrato celebrado por la actora; y administradora del tiempo compartido. En esa oportunidad, se apuntó que el contrato de cesión de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido (fojas 68/71) no es oponible a la actora puesto que no se requirió su conformidad en su carácter de cocontratante cedida. De hecho, ni siquiera la cesión fue notificada oportunamente. Por ello, la señora G. es responsable del incumplimiento contractual invocado por la actora.
Además, cabe agregar que los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló se constituyeron, en el mencionado convenio de cesión, en garantes de la indemnidad de la señora G. En efecto, la cláusula 5º dispone que “S. A. C. V. (DNI …) por su propio derecho y L. A. L. (DNI …) por su propio derecho y en representación de Proyecto Cariló SA […] se constituyen en avalistas totales por la indemnidad de la CEDENTE respecto de la presente CESIÓN y de cualquier reclamo que pudiera efectuársele al respecto, con renuncia al beneficio de previa y especial exclusión” (fs. 70). De allí surge que la garantía comprende la indemnidad de la señora G. por cualquier reclamo derivado de la cesión, lo que comprende al de autos. De este modo, los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló responden por la responsabilidad atribuida a la señora G. En relación con Proyecto Cariló, cabe agregar que a partir de 2010 es la titular del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido (fs. 68/71 y 450/454).
Por su parte, M. F. es responsable en su carácter de administrador (fs. 73, 74 y 75) al momento del incremento excesivo de las expensas. Para más, de acuerdo con el contrato de cesión, en ese entonces era titular de los derechos y obligaciones emergentes del contrato de tiempo compartido (fs. 68/71).
En relación con Hotelfer, cabe destacar que la actora sostuvo en la ampliación de demanda de fojas 245/246 que de las averiguaciones que realizó surge que era la titular dominial del predio. Acompañó, en esa oportunidad, una constancia de inscripción a la AFIP de donde surge que el contrato social de Hotelfer data del 24.06.2010 y que su actividad principal consiste en la prestación de “servicios de alojamiento en hoteles, hosterías y residenciales similares” (fs. 244).
En la contestación de demanda, Hotelfer se limitó a negar los hechos invocados en la demanda y a afirmar que celebró un contrato de locación sobre el inmueble, afectado al sistema de tiempo compartido, con Proyecto Cariló. Agregó que explotó las cabañas de acuerdo con el sistema de hotelería y no de tiempo compartido. Destacó que no tuvo vinculación con la actora.
Sin embargo, la falta de vinculación de Hotelfer con la señora H. no tiene sustento en la documentación agregada a la causa (documentación acompañada en soporte digital a fs. 546, reservada a fs. 550). Cabe destacar que en las boletas para el pago de expensas emitidas a nombre de la actora a partir de abril de 2010 figura el logo de “Hotelfer SA. Arriola 54 – CABA – CUIT 30-71152628-1” junto con el de “Posada del Bosque Cariló”. Incluso, el señor R. C., quien rechazó el cobro a la señora H. de las expensas en septiembre de 2010, se encuentra registrado como empleado de Hotelfer (fs. 75 y 590/593).
Para más, a fojas 547/548 Hotelfer señaló que celebró con Proyecto Cariló un contrato de locación de fondo de comercio sobre el complejo habitacional, y que en diciembre de 2010 afectó junto con la titular registral del inmueble el complejo al sistema turístico de tiempo compartido de conformidad con la ley 26.356. Ello explica el proyecto de contrato acompañado en esa oportunidad por Hotelfer. En ese proyecto, que la actora no quiso firmar –según alega la demandada–, se establece un vínculo entre Hotelfer, en su carácter de emprendedor del tiempo compartido, y la actora, en su carácter de usuaria. Si bien ese contrato –donde la forma de fijar los gastos de mantenimiento es diversa a la del contrato celebrado en 1993– no se encuentra suscripto, ello quita veracidad a la ajenidad invocada por Hotelfer.
De las constancias mencionadas surge que la actora tenía una expectativa razonable de que esa sociedad no era ajena a la administración y al gerenciamiento del complejo habitacional. Frente a ello, la supuesta ajenidad de Hotelfer requería de pruebas contundentes que no fueron ofrecidas ni aportadas por el proveedor, tal como lo dispone el artículo 53 de la ley 24.240 y el principio de las cargas probatorias dinámicas.
De todos modos, cabe destacar que la conducta de las codemandadas colocó a la actora, en su carácter de consumidora, en una situación de asimetría de información y de indefensión. En efecto, la falta de notificación oportuna de la cesión de derechos y la ausencia de su conformidad provocaron que no tuviera información cierta, clara y detallada en relación con los sujetos obligados por el contrato de tiempo compartido. Ello constituye una violación a su derecho a la información (art. 4, ley 24.240), que tampoco fue subsanada durante el trámite del litigio donde las partes se limitaron a negar su responsabilidad en los hechos, sin explicar y acreditar la realidad del negocio.
En estas circunstancias, cabe recordar que, en la citada sentencia “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, la Sala F apuntó que “en virtud de la red contractual habida entre las partes demandadas, corresponde que respondan en forma solidaria frente al reclamo de las aquí actoras todos los intervinientes […] dada la complejidad del contrato de tiempo compartido y el entramado contractual que involucra –máxime en este caso, conforme todo lo descripto–, ‘[n]o es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema […]”.
Agregó que “[d]e allí que en el caso no corresponde exigirles a las actoras consumidoras el deber de diferenciar las esferas de responsabilidad de quienes participaron en la cesión del negocio y la venta del inmueble donde se sitúa el complejo habitacional, que les generó un estado de incertidumbre respecto de sus derechos. Es que resulta evidente la imposibilidad o, en el mejor de los casos, el alto grado de dificultad que representó para las actoras descubrir y diferenciar la participación de cada demandado a partir de que se comenzaron a afectar sus derechos” (en sentido similar, esta Sala, expte. nro. 70746/2002, “González, Ignacia Del Pilar c/Intervac SRL s/sumario”, 30.06.2004).
En sentido similar, la Sala E, en un precedente que guarda estrecha relación con el presente, dijo que “lo que existió entre las partes es un sistema complejo –formado por varios contratos o cadenas de contratos–, esto es, conexidad negocial en el cual todas las partes integrantes del tiempo compartido, léase propietario, administrador, locatario del fondo de comercio, comercializador deben responder solidariamente por el incumplimiento en la prestación del servicio. Véase que el art. 3 de la ley 26.356 (sistemas turísticos de tiempo compartido) hace referencia a los distintos participantes del sistema, los cuales son entre todos enlazados con el consumidor formando un complejo de tramas negociales” (expte. nro. 2610/2014, “Volpe, Jorge Omar y otro c/ Ebi Propiedades SRL y otros s/ ordinario”, 6.09.2018).
Por ello, entiendo que los codemandados son responsables, en forma solidaria, del incumplimiento contractual invocado por la actora, así como de los daños y perjuicios, que se tratan seguidamente.
6. En este marco, cabe destacar que el artículo 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que el incumplimiento del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a, entre otros, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la rescisión del contrato peticionada por la señora H. Esa petición no excluye el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados, que serán tratados seguidamente.
(i) En primer lugar, la accionante peticionó en concepto de daño emergente la pérdida de su derecho de tiempo compartido, así como la privación de uso de la unidad funcional nro. 19 (apartado VI.1.A de la demanda). En concreto, solicitó “el valor actual de mercado que posibilitaría acceder al sistema en las mismas condiciones contratadas inicialmente. A saber, las semanas en temporada alta, en emprendimiento de similar envergadura y ubicación. De las averiguaciones de esta parte, conforme surge del anexo 23, surgen que los valores actuales de venta de un contrato con un derecho de multipropiedad ascienden a un promedio de U$S 21.000 por semana en temporada alta en la zona de Cariló” (fs. 194).
A esos efectos, acompañó prueba documental de la que surge que en un portal web se ofrecía en el año 2012 la venta de semanas de un tiempo compartido en Cariló por sumas que van desde U$S 7.600 (marzo a diciembre) la semana a U$S 19.500 (4º semana de enero) (fs. 92/93 y 438/439). A ello, cabe agregar que, de acuerdo con el contrato celebrado por la actora en el año 1993, esta abonó en ese entonces la suma de U$S 10.000 por el uso y goce, durante 97 años, de tres semanas al año del tiempo compartido.
Frente a ello, los demandados se limitaron a negar la autenticidad de la documentación acompañada, sin ofrecer prueba alguna en relación con el valor del tiempo compartido, cuando ellos se encontraban en indudables mejores condiciones de hacerlo. Cabe recordar que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Esa carga probatoria sobre los proveedores configura una reglamentación directa del artículo 42 de la Constitución Nacional, que no solo contempla derechos sustanciales de los consumidores sino también procedimentales (esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022).
En este marco, y teniendo en cuenta el valor pagado por la actora a la fecha de celebración del contrato, el tiempo que usó efectivamente la unidad funcional en cuestión (17 años), los valores que surgen de las publicaciones agregadas –que, de todos modos, tienen diferencias con el de la actora, como el acceso directo a la playa– y considerando los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos (art. 165, CPCCN), corresponde reconocer la suma de U$S 12.000 (U$S 4.000 por semana de tiempo compartido) en concepto de daño emergente, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa del 6% anual utilizada por esta Sala para valores en esa moneda (expte. nro. 28312/2019, “Los Grobo SGR c/ Afagro SA s/ejecutivo”, 11.05.2021; expte. nro. 7670/2021/5/CA14, “Bustos Nizha s/quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Mendoza, Judith”, 26.12.2023).
(ii) En segundo lugar, la actora peticionó en el apartado 1.B. de su escrito inicial el reconocimiento del rubro lucro cesante, con fundamento en que, en virtud del menoscabo de su derecho de multipropiedad, perdió la posibilidad de ejercer la facultad de alquilar la unidad.
El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que resultó privado un sujeto a raíz del acto ilícito o el incumplimiento de una obligación. Es decir, se trata de la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el sujeto razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, requiriendo para su resarcimiento la existencia de un daño cierto que afecte a un interés legítimo y con causa adecuada (CNCom, esta Sala, expte. nro. 91536/2017, “Pandolfi, Diana Carolina c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 1.12.2021; expte. nro. 341/2014, “Norder SA c/ Telecom Argentina SA s/ ordinario”, 11.04.2019).
Además, esta sala sostuvo sobre el lucro cesante que “[esta] probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia” (expte. nro. 15758/2012, “Carvajal, Julián A. c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, 17.11.2014). En este sentido, no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias, sino que debe demostrarse el daño mismo o su probabilidad, y no sólo la situación lesiva que da origen al reclamo (CNCiv, Sala G, expte. nro. 30092/2016, “Hernández, Oscar Félix c/ Círculo Social Valle Miñor de Galicia en Buenos Aires s/ daños y perjuicios (ordinario)”, 1.12.2020).
Por tanto, su reparación no se apoya en una simple posibilidad de ganancia y no constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarlo. Tal probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia (“Carvajal Julián Adrián c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, ya citado, y sus citas).
En este contexto interpretativo, entiendo que de las constancias de la causa no surge la existencia de una probabilidad de obtener ventajas económicas objetiva, debida y estrictamente comprobada. A esos fines, cabe tener en cuenta que la actora invocó su calidad de consumidora y que utilizaba el tiempo compartido principalmente con fines vacacionales. Si bien ello no le impedía asignar un uso mixto al bien y, por ejemplo, darlo en locación, las pruebas arribadas son insuficientes para acreditar la pretensión en estudio.
En consecuencia, corresponde rechazar el presente rubro.
(iii) En tercer lugar, reclamó la indemnización del daño moral causado.
El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).
Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Pero, además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023).
De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).
En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en autos justifican su admisión. En efecto, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de hacer uso de las semanas que poseía en el inmueble afectado al régimen de tiempo compartido. Tampoco debe soslayarse el carácter de consumidor que posee la actora, quien confió en la profesionalidad de las demandadas en la materia, e intentó en forma infructuosa ejercer los derechos derivados del contrato que los unió.
En definitiva, las circunstancias aquí ventiladas razonablemente pudieron aparejar a la actora sinsabores, ansiedad y molestias que, de algún modo, trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. Por ello, cabe concluir que efectivamente ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).
Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 344:2256, “Grippo” y Fallos: 323:3614, “Saber”, entre muchos otros). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 334:376, “Baeza”).
No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (“Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”; y “Golemme, Myriam Viviana c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, ya citados).
Conforme la previsión del artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta los antecedentes del litigio y lo solicitado por la actora en la demanda, considero adecuado otorgar la suma de $ 35.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.
(iv) En cuanto al daño punitivo reclamado, cabe recordar que el mismo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la ley 24.240. Esta multa se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.
Cabe señalar que la multa regulada por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.
Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.
La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- B, p. 949).
En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos, ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cf. doct. Corte Suprema de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al.”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).
Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción solo procede en casos de particular gravedad, calificados por: a) dolo o culpa grave del sancionado; b) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o c) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006, “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).
No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros (CNCom, esta sala, expte. nro. 1296/2016, “Valeije, Elina Alicia c/ Volkswagen SA de ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, 6.06.2022).
En el presente caso, entiendo que no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos puesto que de la prueba producida no es posible tener por acreditado que las demandadas hayan actuado con dolo o culpa grave (art. 377, CPCCN).
Asimismo, agrego que, no obstante el obrar antijurídico, no se demostró el carácter generalizado de esa falta ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. De este modo, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, y que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria (CNCom, esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022 y sus citas).
En este sentido, el resarcimiento otorgado resulta proporcional y omnicomprensivo al incumplimiento contractual de la demandada, sin que surjan circunstancias que ameriten la imposición de una condena adicional como la pretendida (CNCom, esta Sala, expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022).
Por ello, entiendo que el rubro debe ser rechazado.
IV. No se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas por aplicación del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN).
V. Conclusión
Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
He concluido.
Por análogas razones, la señora Jueza de Cámara Matilde Ballerini adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).
Pelco S.A. c. Coradir S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 05 días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “PELCO S.A. C/ CORADIR S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 11021/2020), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chomer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chomer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó Pelco S.A. promoviendo demanda contra Coradir S.A. y reclamando la suma de US$ 10.890, con más intereses y las costas del proceso (fd. 25/32).
La sociedad accionante sostuvo ser una empresa de reconocida trayectoria en el rubro de recolección, transporte y tratamiento de residuos especiales e industriales.
Indicó contar con tecnología exclusiva y habilitación para el tratamiento y disposición de luminarias en desuso y que, esa circunstancia, habría atraído la atención de la aquí demandada.
Relató que, un año antes de la emisión de la factura cuyo cobro perseguía, la accionada la había contactado, en razón de que necesitaba vincularse con quien estuviera habilitado para el tratamiento y disposición final de residuos resultantes de lámparas con contenido de mercurio, a fin de poder presentarse a una licitación que estaba llevando adelante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (de aquí en más, GCBA) para el reemplazo de luminarias de alumbrado público y su reemplazo por lámparas de tecnología LED.
Explicó que la idea era que Coradir la designase como operadora para el tratamiento y disposición de las luminarias retiradas en el marco de aquella operación.
La demandante continuó relatando que, en respuesta a ese plan, habría elevado a la emplazada una propuesta, la cual habría sido enviada adjunta al correo electrónico que la Sra. M. B. le habría enviado al Sr. A. C. el día 15.11.2018.
Detalló que en la referida propuesta se encontrarían descriptos los servicios a prestar por su parte, con un precio de US$ 0,25 por kilogramo de lámparas y un mínimo de facturación de 180.000 lámparas por mes durante un año, que era, a su vez, el plazo previsto para el cumplimiento de la licitación.
Adujo que de lo expuesto se colegía que no quería servir como un mero instrumento para la adjudicación de la orden de compra, sino que quería asegurarse de que los residuos fueran efectivamente tratados por su intermedio y no por terceros.
Dijo que ello se reflejaba en el correo electrónico enviado por el Sr. M. I. el día 28.12.2018, en el cual les habría sido requerido una nota en la que se aceptase la designación como operador para la Orden de Compra Abierta 8503-1319-LPU18, por un total de $ 55.432.500.
La accionante continuó narrando que el día 31.10.2019, a pedido de la demandada, habría retirado 3.582 kilogramos de luminarias recambiadas con destino a tratamiento y destrucción final, los que habrían sido tratados el día 01.11.2019.
Expuso que en la planta habían determinado que el peso promedio de cada lámpara era de 200 gramos, por lo que el precio a facturar por 180.000 lámparas mensuales ascendía a US$ 9.000, más IVA.
Postuló que, pese a que los servicios habrían sido prestados a su satisfacción, la accionada se habría negado a abonarlos, por lo que la intimó formalmente a ello mediante la CD 042748222 del 16.01.2020.
Continuó relatando que Coradir habría contestado la referida misiva, pretendiendo con ella impugnar la factura que le había sido remitida el 30.11.2019.
Argumentó que la epístola enviada por la demandada carecía de entidad para producir efectos legales, porque la impugnación había sido realizada fuera del plazo legal que marca el art. 1145 CCyCN. Además, dijo que era incausada y se limitaba a manifestar una falta de conformidad, pero, sin embargo, no desconocía la cotización del 13.11.2018, en la cual se preveía la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas.
La reclamante agregó que, en la carta documento recibida, la accionada habría reconocido adeudar una suma muy inferior –US$ 794,25–, pero tampoco había abonado ese importe.
Concluyó que, frente a la posición asumida por Coradir y tras un fallido proceso de mediación, se había visto obligado a promover la presente acción.
Por último, fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.
2. Coradir se presentó y solicitó el rechazo de la demanda, con imposición de costas a la demandante (fd. 45/51).
Expuso que, en general, el relato del contexto fáctico efectuada por la accionante en su escrito de demanda se ajustaba bastante a la realidad de lo acontecido, empero que existían en el mismo omisiones sustanciales y dirimentes para la suerte del litigio.
En ese sentido, reconoció la actividad de la actora, la licitación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la orden de compra abierta, la designación de Pelco para la prestación del servicio, los correos electrónicos, las cartas documento y el acta de mediación.
Seguidamente, sostuvo que no le constaba la autenticidad de la factura cuyo pago persigue aquí la demandante.
También negó, en relación al precio cotizado por la actora, que se hubiera aceptado un mínimo mensual de 180.000 lámparas. Alegó que ello no guardaba relación alguna con los residuos que debía transportar y tratar, máxime tratándose de una orden de compra abierta que dependía de la voluntad de un tercero.
Explicó que, por ello, la factura había sido impugnada y cuestionada: no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por Pelco.
Además, señaló que la pretensora había tenido cabal conocimiento de las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, en razón de ello, no podía ignorar ni desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.
Agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.
La accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.
También apuntó que el único servicio efectivamente prestado por la accionante había alcanzado, según las propias cuentas de ésta, la cantidad de 3482,5 kilogramos, por lo que, teniendo en cuenta la cotización de US$ 0,25 por kilogramo, el precio del servicio prestado ascendía a la suma de US$ 870,63, más IVA, lo que arrojaba un total de US$ 1.053,46.
Indicó que ponía esta suma a disposición de la reclamante, con más intereses a una tasa del 6% anual, a devengarse a partir del 01.01.2020.
Por último, Coradir invocó la aplicación de los artículos 1255, 1258 y 1261 CCyCN y ofreció prueba.
3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 110.
4. Clausurado el período probatorio, ninguna de las partes ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por Pelco y se impusieron las costas a Coradir.
Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia indicó que del relato fáctico se desprendía que había existido un contrato de suministro entre las partes.
Explicó que la calificación de suministro respondía a la naturaleza del objeto de la licitación y la subcontratación consecuente, toda vez que Coradir proveería al GCBA de luminarias LED para reemplazar las existentes y, a su vez, proveería los servicios de clasificación y acopio de lámparas removidas, trituración y análisis de lámparas que no contuvieran mercurio y disposición final de lámparas continentes de mercurio.
Agregó que, para ello, Pelco aprovisionaría un regular y continuo servicio de transporte y tratamiento de residuos peligrosos y, además, destacó que la licitación había sido en formato de orden de compra abierta, a cumplirse a partir de la emisión de la primera orden de compra y por un plazo de doce meses consecutivos e ininterrumpidos a partir de allí, para una cantidad estimada de 4.000.000 de lámparas, de las cuales 2.000.000 serían residuos peligrosos.
El sentenciante indicó que, en ese marco, adquiría relevancia la condición de facturación mensual mínima, obrante en la oferta remitida por Pelco a Coradir y aceptada por esta.
Al respecto, expuso que frente a una licitación pública por un potencial total de 2.000.000 de unidades de lámparas, en la que era necesario contar con un transportista y operador especializado y habilitado específicamente para obtener la licitación, cabía inferir que Pelco había introducido la cláusula relativa a la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas –además de aquella que estipula que ante la finalización del año, se procedería a revisar el cúmulo de lámparas tratadas– a los efectos de asegurar el cumplimiento del contrato por parte de Coradir y una mínima cobertura de costos.
Sostuvo que esta cláusula no era irrazonable, ni abusiva, que su texto era claro y era una condición comercial típica asimilable a una cláusula take or pay propia de estos tipos de contratación.
Luego, señaló que la pretensión de Coradir de desconocer la condición plasmada en la oferta, tachándola de imposición unilateral, era lisa y llanamente improcedente, dado que la accionada había conocido y aceptado las condiciones comerciales de la oferta, sin modificarlas o negociarlas, dando pie a un contrato cuyo efecto era vinculante para las partes conforme a los términos de la oferta. Máxime, añadió el a quo, siendo que la accionada era una empresa comercial y profesional avezada en la materia, tal como aquella había invocado al contestar demanda.
El juez también sostuvo que, en la relación comercial sub examine, no había existido vicio de la voluntad alguno, ni abuso del derecho y explicó que, el acto jurídico contractual debía honrarse en buena fe, no pudiendo los jueces modificar las estipulaciones contractuales salvo ante una autorización legal o ante la afectación manifiesta del orden público.
Reiteró, que era clara la condición comercial inserta en el contrato, relativa a un mínimo de aprovisionamiento de servicios mensuales, más aún frente ante la aclaración, renglón seguido, de proceder a revisar la facturación frente al material efectivamente tratado al finalizar el año, a fin de determinar diferencias en la misma.
Agregó que la cotización no solo había sido invocada y reconocida por Coradir extrajudicial y judicialmente –constituyendo un acto contradictorio el pretender hacerse de la aplicación de solo una parte de sus disposiciones, pero no de las otras, así como contrario a la buena fe, aclaró–, sino que, además, frente a la expresa indicación de las condiciones de facturación en un correo electrónico, aquella había guardado silencio, sin impugnarlas.
Argumentó que, de la misma manera, la factura había sido recibida por Coradir el 30.11.2019 mediante un correo electrónico reconocido por ésta y no había sido impugnada en el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN, por lo que debía presumirse aceptada.
Por otro lado, el magistrado postuló que las defensas esgrimidas por Coradir en base a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encontraban descontextualizadas.
Explicó que la referencia a la equidad, en el marco del art. 1255 CCyCN, apunta a la aplicación de leyes arancelarias locales para labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas –que no es el caso, aclaró–.
Añadió que no podía perderse de vista que el tercer párrafo del mismo artículo expresa que “si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091 CCyCN”.
Asimismo, indicó que la defensa de Coradir en relación al artículo 1091 CCyCN y la existencia de un supuesto de fuerza mayor merecía las siguientes observaciones:
– La excesiva onerosidad sobreviniente no había sido efectivamente postulada por Coradir, dado que si se lee atentamente la contestación de la demanda se desprende que aquella refirió que el supuesto de hecho estaría dado y que estaría facultada para solicitar su aplicación, pero no que efectivamente se había dado un supuesto de excesiva onerosidad y que ello era lo que se invocaba como excepción, solicitándose la readecuación del contrato.
– Ninguna de las circunstancias aludidas como causantes de un supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente fue referida en la carta documento CD 846735929, remitida por la accionada a Pelco el 21.01.2020. Recién fue introducida esta cuestión en la instancia judicial.
– De considerarse que Coradir pretendió plantear como excepción la excesiva onerosidad sobreviniente conforme a los términos del art. 1091 CCyCN, lo cierto era que no ejercitó actividad probatoria alguna dirigida a acreditar en la causa una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada que hubiera generado que la prestación a su cargo se tornase excesivamente onerosa.
El magistrado también afirmó que:
– Si bien no soslayaba que el GCBA había informado que se habían reemplazado un número limitado de lámparas, no se encontraba acreditado que el contrato administrativo hubiese sido resuelto o rescindido unilateralmente por aquél por una causa ajena a Coradir, como para que pudiera constituirse el caso fortuito necesario para dar pie a la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente.
– Tampoco surgía que este riesgo fuera ajeno a la accionada, quien contrató sabiendo o debiendo saber del mínimo mensual de 180.000 lámparas pactado en el contrato, así como que, en el marco de la modalidad de orden de compra abierta pactada, era plausible que existiesen meses por encima y meses por debajo del referido mínimo, en los cuales eventualmente debería pagarse el equivalente al mismo.
– Conforme surge del art. 49 del pliego de bases y condiciones particulares, el cual remite al art. 9, inc. a) de la ley 2.095 de la Ciudad de Buenos Aires, el GCBA tenía especialmente reservada la facultad de rescindir el contrato unilateralmente por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y Coradir sabía o debía saber ello, en atención al art. 24 del mentado pliego, que alude al conocimiento de las condiciones contractuales.
– No fue acreditado que existiera una alteración sobreviniente de las circunstancias contractuales, por una causal ajena, que tornara efectivamente más onerosa e irrazonablemente excesiva la prestación de Coradir a cargo de Pelco. Ello, ya que la accionada asumió el compromiso de pagar mensualmente, como mínimo e independientemente de los servicios efectivamente prestados, el equivalente al procesamiento de 180.000 lámparas.
El sentenciante entendió que, conforme a lo expuesto, debía también rechazarse la causal de caso fortuito invocada por la demandada, en la que ésta pretendía alegar el comportamiento del GCBA como causal eximente de responsabilidad, dado que no se había acreditado la existencia concreta del hecho de un tercero ajeno a toda responsabilidad de Coradir, que derivase en la imposibilidad definitiva de cumplir con lo pactado. Al respecto, añadió que ni siquiera se había demostrado el hecho en sí de la resolución alegada, lo cual correspondía a la demandada a través de los medios probatorios pertinentes.
Por último y con base en los argumentos ya expuestos, el a quo sostuvo no hallar abuso en la pretensión de Pelco y concluyó en la admisión de la demanda, con más intereses e imponiendo las costas a Coradir, en su condición de vencida.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Coradir, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 170/174.
En primer lugar, la accionada expresó agraviarse de la interpretación efectuada por el magistrado respecto del plexo normativo aplicable en la especie.
Calificó de absolutamente errónea la expresión de aquél en cuanto sostuvo que “las defensas postuladas por Coradir no son atendibles. Las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encuentran descontextualizadas”.
Explicó que dichos artículos constituirían normas inherentes a las obras y servicios.
La apelante también adujo que, toda vez que el art. 1176 CCyCN define al suministro como “el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios, sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas”, las referencias a preceptos comunes a las obras y los servicios no podían considerarse descontextualizadas.
A ello agregó que sería evidente que la citada norma señala la obligación principal del suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas, constituyendo ésta la contraprestación por la que se debe el precio.
Además, la recurrente postuló que había sido la propia actora la que había encuadrado el contrato en el marco de la locación de servicios.
Argumentó que, en base a lo expuesto, resultaba írrito que fuera convalidada la pretensión de la demandante de percibir una suma que excedería en más de 10 veces la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado.
Por último, en cuanto a este agravio, reiteró que correspondía que pagase, por el servicio brindado por Pelco, la suma de US$ 1.053,46 –IVA incluido–.
En segundo lugar, Coradir expuso que, por aplicación del principio iura novit curia, el a quo debió tener en cuenta que, en la especie, nos encontraríamos frente a contratos conexos, lo cual tendría esencial transcendencia para meritar la carga y la actividad probatoria desplegada por las partes en el decurso del proceso.
Explicó que el contrato celebrado con Pelco debía considerarse conexo al contrato que suscribió con el GCBA, ya que este último convenio había sido la causa y la razón misma de la celebración del primero.
Adujo que esta circunstancia no se encontraba controvertida y que implicaba las siguientes particularidades:
– No tenía la carga y exigencia de probar la finalidad económica común previamente establecida con relación al suministro comercial de servicios.
– Uno de los contratos había sido determinante para el logro del resultado perseguido.
– En atención a la conexidad, los contratos debían ser interpretados conjuntamente, atribuyéndose el sentido apropiado, su función económica y el resultado perseguido.
– La extinción de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.
La apelante sostuvo que, lejos de las consideraciones precedentemente expuestas, el sentenciante había puesto exclusivamente sobre sus hombros la previsibilidad de que el GCBA pudiera dejar sin efecto, en forma anticipada, el contrato de provisión de lámparas y, por ende, el tratamiento de las lámparas reemplazadas que calificasen como residuos peligrosos.
Añadió que, en razón de las características de los contratos conexos, cabía exigir a Pelco la misma previsibilidad en relación a la efectiva duración y cumplimiento del contrato y que, como ello no sucedía en el fallo apelado, el juez de grado se había apartado del deber de mantener la igualdad de las partes en el proceso.
Luego, en idéntica exposición a su escrito de contestación de demanda, reiteró que la accionante no podía ignorar las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, por ello, no podía desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.
Asimismo, agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.
Finalmente, sobre este punto, la accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.
En tercer lugar, Coradir expresó agraviarse de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.
Expuso que los razonamientos expuestos por la sentencia, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, constituían un exceso formal manifiesto.
Hizo hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.
También dijo que aquella no guardaba relación con los residuos que Pelco debía transportar y tratar y que, por otro lado y al margen del intercambio de correos electrónicos, la actora había debido acreditar su efectivo asiento en su contabilidad, lo cual no solo no había sido hecho mediante el medio idóneo –esto es, aclaró, la prueba pericial contable–, sino que, además, resultaba imposible, dado que a la fecha de su emisión y por estrictas disposiciones fiscales, dichos documentos debían emitirse en moneda nacional.
En cuarto lugar, la recurrente insistió con la aplicación del art. 1255 CCyCN.
Recordó que la sentencia en crisis interpretaba que esa norma no resultaba aplicable por estar destinada a la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y, al respecto, sostuvo, que solo el segundo párrafo del citado artículo tenía esa finalidad, mientras que el resto de su texto tenía un tenor general, particularmente su último apartado, el cual remitía al art. 1091 CCyCN, que sería una norma de indisputable carácter general.
Asimismo, la accionada solicitó la aplicación del art. 1258 CCyCN.
Señaló que dicho artículo estatuía que, si los bienes necesarios para los servicios perecían por fuerza mayor, la pérdida debía ser soportada por la parte que debía proveerlos.
Postuló que, en este caso, la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de adquisición de lámparas y con el tratamiento y transporte de las lámparas que debieran ser reemplazadas implicaba:
– Una situación de fuerza mayor, en el primer caso.
– Una pérdida de expectativas para el proveedor del servicio, el cual ya no tendría que realizarlos, en el segundo caso.
La recurrente también invocó la aplicación del art. 1261 CCyCN, aduciendo que, de otra manera, se convalidaría una flagrante injusticia y/o abuso del derecho.
Por último, en relación a esta queja, indicó que el art. 1278 CCyCN remitía a la aplicación de las normas de la sección primera del mismo capítulo, establecidas para las obras.
En quinto término, la apelante reiteró la oferta de cumplimiento consistente en la suma de US$ 1.053,46, con más intereses a devengarse desde el 01.01.2020 a una tasa del 6% anual.
En último lugar, la demandada manifestó que le causaría agravio que el a quo hubiese fijado una tasa de interés del 8% anual, ya que la jurisprudencia habitualmente establecía, para el caso de obligaciones en divisas, un interés del 6% anual.
En el mismo apartado, Coradir también impugnó la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto establece, en el punto 3.ii, que tomaba el dólar MEP como valor de referencia para fijar la base regulatoria. En relación a ello, adujo que las operatorias bursátiles para la adquisición de dicha cotización del dólar le eran absolutamente ajenas a su parte, a los valores en juego en la cuestión principal y a la actividad de los beneficiarios.
Sobre este último planteo, cabe recordar que en fd. 175, esta Sala determinó la extemporaneidad de la fundamentación del recurso concedido en fd. 152 contra la regulación de honorarios dictada en autos.
Por ello, no habré de expedirme sobre el punto.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traídos los agravios sostenidos por la demandada Coradir, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que: (i) no resultaban descontextualizados, sino aplicables, los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN; (ii) debía también aplicarse el art. 1176 CCyCN, en cuanto dispone el pago del precio por cada entrega o grupo de ellas, resultando írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado; (iii) nos hallaríamos frente a contratos conexos, por lo cual cabía exigir a la accionante la misma previsibilidad en cuanto a la duración y cumplimiento del contrato celebrado entre Coradir y el GCBA y, en ese contexto, el cese del programa de reemplazo de luminarias por parte del GCBA constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que configuraba la hipótesis del art. 1091 CCyCN; (iv) el razonamiento del magistrado para considerar que la factura no había sido debidamente impugnada constituía un exceso formal manifiesto y, además, la actora debió probar el asiento de aquella en su contabilidad; (v) de confirmarse la sentencia de grado, debía aplicarse una tasa del 6% anual sobre el monto de condena.
2. Aclaración preliminar
2.1. Recuérdese, en primer lugar, que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).
Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).
2.2. Estimo adecuado adelantar lo siguiente: es insoslayable advertir que Coradir, en su escrito de expresión de agravios y a fin de hacer frente a los argumentos brindados por el a quo en su sentencia, en algunas ocasiones simplemente reiteró los argumentos que había planteado al contestar la demanda o, directamente, remitió a esta presentación.
Sabido es que ello viola lo dispuesto por el art. 265 CPCCN, en tanto éste exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia de primera instancia.
Por ello, como se verá, en algún caso no ha quedado más remedio que desestimar, sin más, el planteo de la apelante.
3. La descontextualización de los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN
Se queja la recurrente de que el magistrado hubiera determinado que las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN, relativas a las obras y servicios, se encontraban descontextualizadas.
En su parecer, toda vez que la definición de suministro –art. 1176 CCyCN– aludía a la entrega de bienes e incluso servicios, no podría considerarse que las referencias a los citados artículos, los cuales versan sobre las obras y servicios, estuviesen descontextualizadas.
Este argumento de la apelante no tendrá favorable acogida.
Porque el sentenciante no dispuso, sin más, que las normas de los referidos artículos no eran aplicables por ser inherentes a las obras y servicios, sino que explicó que referían –y por ende, resultaban aplicables– a otros supuestos de hecho.
Véase que, como bien señaló el a quo, el art. 1255 CCyCN refiere a la aplicación de las leyes arancelarias locales para el caso de labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas.
Y que el art. 1261 CCyCN alude al caso de desistimiento unilateral por el concomitante de una obra.
No es admisible que la apelante, en el intento de fundar su defensa, tome fragmentos de normas vigentes que considere convenientes –en el caso, los referidos artículos del Código Civil y Comercial de la Nación– y pretenda su aplicación a supuestos de hecho distintos a aquellos previstos por esas mismas normas.
Nótese, en ese sentido, que del texto del art. 1255 CCyCN, la recurrente solo citó la parte que refiere a la “evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, [por la que] el juez puede fijar equitativamente la retribución”, omitiendo referirse al supuesto de hecho, señalado supra, que difiere del de marras.
No se me escapa que, a fin de rebatir este argumento y en el apartado V del escrito de expresión de agravios, la apelante sostuvo que solo el segundo párrafo del citado artículo tendría por finalidad la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y que, el resto del artículo, tendría un tenor general, en particular su último apartado, en el que remitía al art. 1091 CCyCN.
En relación a esta última norma –cuya aplicación es, en definitiva, a donde apunta la recurrente– me expediré posteriormente en el apartado IV.5.
Siguiendo con la fragmentación de las normas efectuada por Coradir, se destaca que, del texto del art. 1261 CCyCN, aquélla solo se refirió a la expresión “notoria injusticia”, evitando nuevamente hacer mención de la hipótesis que dicho artículo regula, la cual, como fue señalado, no coincide con los hechos sub examine.
Por lo expuesto, comparto la visión del juez de grado de que las referencias que la demandada hizo a los artículos analizados se encontraban descontextualizadas, por lo que se impone el rechazo de este agravio.
De otro lado, advierto que el sentenciante omitió referirse al planteo de la accionada relativo a la aplicación del art. 1258 CCyCN.
Y esta última lo reiteró en su escrito de expresión de agravios, por lo que, por disposición del art. 278 CPCCN, corresponde darle tratamiento.
Pues bien, la apelante adujo que la decisión del GCBA consistente en no continuar con la campaña de adquisición, reemplazo y eventual destrucción de lámparas que contuvieran mercurio equivalía a un caso de perecimiento de los bienes necesarios para la prestación del servicio por fuerza mayor en los términos del art. 1258 CCyCN, además de una mera pérdida de expectativas para el proveedor.
Dicha norma reza: “Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos”.
A mi modo de ver, mediante este planteo la apelante quiere hacer parecer que la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de renovación de lámparas configuraba un supuesto de fuerza mayor.
Pero, en realidad, el supuesto previsto por este artículo no guarda relación alguna con los acontecimientos de marras.
Esta norma postula la conocida regla de que las cosas crecen o perecen para sus dueños.
Y aquí, para empezar, no ha crecido ni perecido ningún bien.
Además, el artículo establece que la pérdida por el perecimiento de los bienes la debe soportar la parte que debía proveerlos y, en el caso, Pelco no era un proveedor de bien alguno, sino de un servicio.
Más aun, si se buscase aquí un proveedor de bienes, este sería Coradir, quien debía proveer lámparas LED al GCBA y lámparas con contenido de mercurio a Pelco.
En definitiva, parecería que, nuevamente, la apelante ha descontextualizado el supuesto de hecho que prevé el artículo 1258 CCyCN, a fin de justificar la falta de pago de la factura cuyo cobro persigue la accionante.
En razón de las consideraciones brindadas, este argumento será desestimado.
4. La improcedencia de dejar sin efecto lo pactado por las partes
Coradir invocó la aplicación del art. 1176 CCyCN, particularmente en cuanto dispone que el suministrado “debe pagar un precio por cada entrega [efectuada por el suministrante] o grupo de ellas” y, seguidamente, sostuvo que resultaría írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado por aquélla.
No se encuentra discutido que, en el caso de marras, fue pactado un precio determinado –US$ 0,25 por kilogramo de lámparas–.
Pero fue negado y desconocido por la accionada que se hubiera fijado un importe mínimo de lámparas a facturar –180.000–.
Sin embargo, tras el reconocimiento de dicho mínimo por parte del magistrado de primera instancia, la emplazada ya no lo negó, sino que sostuvo que resultaba írrita su aplicación.
Es decir, en definitiva, que la accionada pretende que dicha cláusula contractual no sea aplicada a su relación comercial con la reclamante.
Ello no puede ser admitido, porque entiendo que implicaría trasladar el riesgo empresario asumido contractualmente por Coradir a su contraparte, es decir, a Pelco, por decisión judicial y contra lo expresamente convenido por las partes.
Recuérdese que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959 CCyCN) y que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos salvo a pedido de parte y siempre que estuviese autorizado por ley (art. 960 CCyCN, texto según D.N.U. nº 70/2023).
Como se desprende de lo expuesto a lo largo de la presente, no es aplicable al caso ningún supuesto de autorización legal.
Además, es evidente que esta pretensión de la emplazada atenta contra el principio de buena fe que debe regir en el ámbito contractual (art. 961 CCyCN).
Estas razones son suficientes para rechazar esta defensa de la apelante.
5. La falta de crítica concreta y razonada sobre la decisión de grado en relación al supuesto que prevé el art. 1091 CCyCN
Coradir también manifestó agraviarse de que el magistrado de primera instancia no se hubiera percatado de que se hallaba frente a un caso de contratos conexos.
La apelante argumentó que nunca hubiera contratado con Pelco –y viceversa– sino fuera por la licitación ante el GCBA, de la cual finalmente resultó adjudicada.
La accionada sostuvo que, en ese escenario de conexidad contractual, la conducta del GCBA de dar de baja el programa de renovación de lámparas implicaba una circunstancia sobreviniente al vínculo entre Pelco y Coradir, provocada por un tercero, que constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes, configurándose, por ende, la hipótesis de hecho prevista por el art. 1091 CCyCN.
Aun cuando no se advierte la existencia de la pretendida conexidad, estimo adecuado señalar que, al contrario de lo invocado por la apelante, tal circunstancia no influye sobre la actividad probatoria de las partes.
Véase que de los artículos que norman los contratos conexos –en particular, el art. 1075 CCyCN, que refiere específicamente a los efectos de la existencia de conexidad contractual–, no se desprende regulación alguna en relación a la carga de la prueba.
El citado artículo únicamente establece la posibilidad de los contratantes de ejercer defensas de incumplimiento aún en relación a contratos que le son ajenos, lo que implica la supresión del efecto relativo de los contratos para los casos de conexidad contractual.
Tras esta aclaración, obsérvese que lo dirimente sobre la cuestión de la alteración de las circunstancias en los términos del art. 1091 CCyCN es que fue extensamente abordada por el a quo en su sentencia –incluyendo una valoración de las condiciones contractuales, entre las cuales el sentenciante destacó que Coradir conocía y había aceptado la facultad expresa del GCBA de rescindir el contrato que los unía unilateralmente– y ninguno de los argumentos allí brindados fue concretamente recurrido sino que, sobre este punto, el escrito de expresión de agravios reitera idénticamente lo expuesto por la apelante en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda. En ese marco, como fue adelantado, en la inteligencia del art. 265 CPCCN, el agravio no puede prosperar, ya que no contiene crítica concreta y razonada alguna.
6. La improcedencia de la mera remisión a presentaciones anteriores al expresar agravios y la inseguridad jurídica resultante de la pretensión de la demandada relativa a que no fuera aplicado el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN
También se agravió Coradir de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.
Fundó esa postura en que los razonamientos expuestos en la sentencia para decidir en ese sentido, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, reflejaban un exceso formal manifiesto.
Al respecto, hizo especial hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.
En ese contexto, cabe recordar que el magistrado fundó su decisión sobre este punto en el hecho de que la factura había sido recibida por Coradir y no había sido impugnada en el plazo legal de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN.
A mi modo de ver, aparentemente Coradir, un comerciante profesional, pretende que no se le aplique el término legal previsto para la impugnación de una factura y, para fundar esta pretensión, remite a “los argumentos desarrollados por su parte”.
La insuficiencia de esta mera remisión para fundar el agravio es notable, ya que contradice abiertamente al art. 265 CPCCN, en cuanto éste dispone que en el escrito de expresión de agravios “no bastará remitirse a presentaciones anteriores”.
Pero más allá de ello, considero que hacer lugar a lo solicitado por la recurrente implicaría dejar de lado la construcción jurídico contable que todo negocio debe cumplir y respetar. Ello, en mi parecer y en definitiva, derivaría en una inseguridad jurídica que, a toda costa, debe evitarse.
Entre otras manifestaciones, la seguridad jurídica persigue que los sujetos de derecho puedan tener confianza en las normas que regulan las diversas relaciones jurídicas en las que aquéllos pueden participar.
Llevado lo expuesto al sub-lite, estimo que obviar el plazo de 10 días que prevé el art. 1145 CCyCN daría lugar a la inseguridad jurídica aludida.
Por ello, este agravio no será receptado favorablemente.
Cabe agregar que la tesis de Coradir relativa a que la accionante debía acreditar el efectivo asiento de la factura en su contabilidad resulta insólita en tanto, del informe pericial contable obrante en fd. 99/100 se desprende, precisamente, que la factura se encontraba registrada en los libros de la actora.
Además, de dicho dictamen surge que la demandada no puso a disposición sus libros contables, lo que constituye presunción en su contra (conf. Art. 330 CCyCN).
A mayor abundamiento agregaré que, si bien la pericia contable es el medio por excelencia para la acreditación de cuestiones de facturación –tales como su emisión, remisión, recepción, etc.–, no es el único medio de prueba admisible a ese fin.
Y, en el presente caso y tal como indicó el a quo, Coradir reconoció el correo electrónico recibido el 30.11.2019 en la dirección licitaciones@coradir.com.ar, en el cual le fue enviada la factura, lo cual constituye innegable plena prueba de la recepción de la misma.
7. Reducción de la tasa de interés aplicable al importe de condena
Coradir manifestó agraviarse de que el juez de grado hubiese fijado la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual. Sostuvo que la tasa habitual y reiteradamente establecida por los tribunales ascendía al 6% anual y solicitó que, en caso de que la sentencia fuese confirmada, sea aplicada esta reducida tasa.
Debe señalarse que la pretensión original de Pelco incluía los “intereses establecidos en las facturas reclamadas” y que la que aquí nos atañe dispone que “toda factura en mora devengará intereses equivalentes a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, incrementada en un 50% o los mayores que resulten de la tasa que se consigna en la condición de venta pactada”.
Empero, el magistrado de grado fijó la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual y esa decisión, en tanto no fue recurrida, resultó consentida por la accionante.
En atención a lo expuesto precedentemente y en defecto de precisa previsión legal a considerar respecto de la tasa de interés aplicable a una acreencia verificada en moneda constante, considero que la tasa fijada en la sentencia de grado resulta elevada, por lo que propiciaré su reducción a la tasa de interés puro del 6% anual, no capitalizable, que es la usualmente establecida en este Tribunal para operaciones de la naturaleza de las que aquí se examinan.
Por esas razones, corresponde admitir el agravio de la demandada y, por ende, modificar la sentencia apelada en cuanto a la tasa de interés aplicable, con el alcance expuesto en el párrafo precedente.
8. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, más allá de que se haya hecho lugar al agravio relativo a la tasa de interés aplicable al importe de condena lo cierto es que, en lo sustancial, el recurso fue rechazado, por lo que no se advierte fundamento para apartarse del principio general y, en consecuencia, resulta adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.
b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.
c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.
He aquí mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.
b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.
c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).
Oliva, Fabio Omar c. COMA S.A. s/ despido
Comentado por Manuel Cornet: Capitalización de intereses.
Buenos Aires, 29 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales, elevó su monto a la suma de $ 2.107.531,75 y dispuso, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, que al capital de condena se adicionaran intereses a calcularse según los términos del acta 2764/2022 de la CNAT.
Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, el pago de intereses calculados según tasas activas, que dichos intereses se capitalicen al momento de la notificación de la demanda y que sigan capitalizándose sucesivamente en forma anual hasta la fecha de la liquidación de la condena.
2º) Que contra esa sentencia la parte demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.
Con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, el recurso extraordinario plantea, por un lado, que la condena impuesta se basó en una deficiente valoración de las pruebas testifical e informativa. Y, por el otro, que la capitalización periódica de intereses dispuesta por la cámara comporta un apartamiento palmario de la regla del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación según el cual no se deben intereses de los intereses. Considera que el cómputo de intereses dispuesto “conlleva una desmesurada consecuencia patrimonial” que genera “un enriquecimiento sin causa justificada” y sostiene, en definitiva, que la decisión produce una distorsión irrazonable de la condena que atenta contra la seguridad jurídica.
3º) Que en cuanto a los agravios que aluden a la valoración de la prueba testimonial e informativa, el recurso extraordinario resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
4º) Que con relación al cálculo de los intereses, si bien los argumentos de la apelación federal remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.
En particular, aun cuando lo atinente a los intereses aplicables a los créditos laborales es una materia ubicada en el espacio de razonable discreción de los jueces de la causa, cabe apartarse de tal principio cuando la decisión cuestionada, amén de carecer de sustento legal, arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315:2558; 316:1972).
5º) Que la capitalización periódica y sucesiva ordenada con base en el acta 2764/2022 de la CNAT no encuentra sustento en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que el a quo dijo aplicar.
El artículo 770 de dicho código establece una regla clara según la cual “no se deben intereses de los intereses” y, por consiguiente, las excepciones que el mismo artículo contempla son taxativas y de interpretación restrictiva. La excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada, para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas.
En definitiva, la decisión impugnada y el acta que la sustenta dejan de lado el principio general fijado por el legislador y crean una excepción que no está legalmente contemplada.
6º) Que en ese orden de ideas y tal como ha sostenido este Tribunal, la utilización de intereses constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento.
Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259, entre otros).
En la causa, la capitalización periódica y sucesiva de intereses ordenada derivó en un resultado económico desproporcionado y carente de respaldo.
En efecto, el capital de condena expresado al 27 de febrero de 2015 arrojaba un total de $ 2.107.531,75 y, conforme surge de las actuaciones principales, con fecha 24 de noviembre de 2023 se aprobó una liquidación con capitalizaciones anuales progresivas de intereses que elevó año a año la condena a un total de $ 165.342.185,66, lo que representa un incremento del capital del 7745,30%. De tal manera, las acumulaciones de intereses cuestionadas implicaron multiplicar de forma repetitiva el resultado de las tasas activas efectivas aplicadas y excedieron sin justificación cualquier parámetro de ponderación razonable (cfr. pauta del artículo 771 del mismo código).
7º) Que, por lo expuesto, el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que corresponde descalificarlo con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de sentencias arbitrarias.
Por ello, se declara admisible la queja, parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.
Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.
Socialive S.A. c. Unilever Argentina S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario “Ad-Hoc”, para entender en los autos caratulados “SOCIALIVE S.A. C/ UNILEVER ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (Expediente No 21715 /2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 28, Secretaría Nº 56, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3),
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso.
1) Socialive S.A. promovió demanda de daños y perjuicios contra Unilever Argentina S.A. procurando cobrar la suma de $30.619.965,01 o lo que “en más o en menos” surja de la prueba a producirse, con más los intereses y las costas del proceso.
Comenzó explicando que su empresa es una agencia dedicada a la realización de campañas publicitarias que fue creada de un modo atípico en el mercado publicitario a exclusivo pedido de la demandada, la cual en el año 2014, tercerizó a su favor la publicidad digital de todas sus marcas.
Indicó que, antes de su creación, en el año 2013, la demandada había decidido generar una nueva agencia de publicidad que pudiera operar la totalidad de sus marcas en forma digital y, para lograr tal cometido, convocó a las agencias creativas y digitales que trabajaban con ella en ese momento, invitándolas a liderar “Social Media al 2020” para lo cual se requería la creación de una agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales.
Afirmó que, de ese modo, en diciembre de 2013, Unilever notificó que el proyecto iría a concurso para otorgarle la mayor transparencia posible mediante una licitación, siendo la agencia 361 la única que trabajó en un proyecto y presentó un modelo/formato denominado “Socialive”, sin perjuicio de lo cual se presentaron a licitar tanto su parte como Rally, habiendo ganado la adjudicación del proyecto en marzo de 2014.
Sostuvo que durante el periodo de negociación comprendido entre marzo y noviembre de 2014 sugirió que se distribuyeran las marcas entre varias agencias para comparar los servicios prestados, no obstante la demandada decidió tener un único Hub. Hizo hincapié en que toda la actividad de su parte estaba dirigida directamente hacia la demandada y que ésta intervino en todos los detalles de la organización y estructura de Socialive, definiendo tanto la conformación de los equipos de trabajo como los salarios a abonar a los empleados.
Expuso que, a raíz de ello, se estableció la agencia a medida de la demandada, dando comienzo en diciembre de 2014 con la vinculación de 13 marcas, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extenderla una vez cumplido el plazo. Postuló que las partes acordaron que no era necesario un contrato escrito y, en ese sentido, recalcó que la existencia de la vinculación y sus condiciones se hallaba constatada por las facturas que acompañó.
Narró que, una vez comenzado el proyecto, se detectó que aquel presentado por la demandada y el aprobado por el Procurement tenían diferencias, motivo por el que se conformó un comité para dirimirlas, aprobándose en abril de 2016 la contratación de mayores recursos, retornando al esquema original presentado por la agencia, lo que significó duplicar la estructura para lograr el servicio propuesto desde el inicio, en cuyo momento se insistió a Unilever que incorporara otra agencia para tomar algunas marcas, sin embargo ésta optó por continuar con la idea de un único Hub y, a partir de allí, se avanzó en la duplicación de la estructura, notándose una evolución positiva en Marketing y Medios en junio de 2016, lo que redundó en la iniciativa de Unilever de Argentina y de que se comenzara a prestar servicios también para Unilever de Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay.
Afirmó que, sin embargo, de manera sorpresiva, en agosto de 2016, la demandada comunicó a través de A. S. que habían decidido iniciar un proceso licitatorio a fin de asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017, bajo el argumento de que “Unilever no quería significar más de un 40% como máximo de la facturación de un único proveedor” (sic. fs. 1214). Transcribió una desgravación de un audio de fecha 12/12/16 referida a los valores de facturación de Unilever.
Manifestó que el día 03/02/17 desde el área de Procurement de la accionada le comunicaron, vía mail, un posible escenario de traspaso de marcas previsto para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, correo respondido en igual fecha por su parte en el que solicitó que el traspaso sea realizado en base a las categorías de las marcas; y, en base a lo conversado, se decidió que una vez seleccionadas las nuevas agencias Socialive contaría con un plazo de 60 días de preaviso para lograr que el traspaso tenga el menor impacto posible sobre los equipos de trabajo conformados.
Continuó narrando que con fecha 08/03/17 se llevó a cabo una reunión en la que se planificó y acordó de manera conjunta una salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para ambas partes, mas la demandada le comunicó en dicha reunión que contaban con un “exit plan” que ya estaba en marcha. Transcribió la desgravación y señaló que tal proceder se replicó con Unilever Paraguay, Uruguay y Chile que automáticamente rescindieron sus contratos.
Postuló que la conducta asumida por la accionada la obligó a remitir una carta documento el 14/03/17 intimándola a dar cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolución, misiva que, al no ser respondida, motivó la remisión de otra en la que declaraba resuelto el contrato por exclusiva culpa de Unilever.
Destacó el escenario anterior y posterior en el cual pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever a no operar ninguna de ellas, en forma gravemente abrupta, cancelando tareas a 24 empleados de socialive, los cuales debieron ser despedidos en abril de 2017 y a quienes debió indemnizar por despido sin causa.
Indicó que la accionada vulneró lo estipulado en la carta oferta y el código de buenas prácticas en las relaciones comerciales entre agencias y anunciantes, no teniendo más remedio su parte que rescindir el contrato por culpa de la demandada, a quien consideró responsable por los daños y perjuicios ocasionados.
Expuso que la relación contractual entre las partes encuadraba bajo la figura de un contrato de prestación de servicios de conceptualización e implantación de estrategias digital para redes sociales con el objetivo de aportar una efectiva especialización y valor agregado en el área, vinculo éste cuya ruptura intempestiva y dolosa violó el principio de buena fe, ante la frustración de que al menos se cumplieran 5 años de relación, habiendo sido la demandada quien impulsó, exigió y fijó todas las pautas del contrato, en vez de lo cual, en los hechos, su proceder no logró ajustarse a la expectativa de coherencia, lealtad y buena fe.
Reclamó por los argumentos expuestos resarcimiento por los siguientes conceptos: (i) perdida por pago de intereses generados por pago fuera de término: $1.151.389,21, (ii) marcas no remunerada: $2.279.000, (iii) ajuste por inflación: $1.800.000, (iv) cancelación del nuevo contrato de alquiler: $1.674.660, (v) indemnización de todo el equipo y demandas: $7.765.793, (vi) honorarios de escribanos y abogados: $349,122,80, (vii) lucro cesante: $12.000.000 y (viii) daño de imagen a la empresa: $3.600.000. Ofreció prueba.
2) Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, Unilever de Argentina S.A. se presentó en fs. 1341/1359 y contestó demanda, cuyo rechazo procuró con expresa imposición de costas.
Reconoció, en primer lugar, que existió una vinculación comercial con la actora, vínculo que, sostuvo, estaba plasmado mediante órdenes de compra que se emitían en forma puntual y en las que se detallaban los trabajos a efectuarse juntamente con las condiciones generales que se establecían para su cumplimiento y las formas de pago. Sostuvo que la mencionada relación se extendió por 2 años hasta que las autoridades de la actora hicieron un planteo por demás descabellado, dejando a las claras la intención de promover la presente demanda con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito. Negó, en ese orden y en forma enfática, que la actora se hubiera constituido con la intención de manejar en forma exclusiva la totalidad de las marcas de Unilever.
Argumentó que la sociedad actora fue constituida en febrero de 2014 y que ésta misma sostuvo en la demanda que se presentó en marzo de 2014 ante su parte y que de modo posterior comenzó la adjudicación del proyecto, por lo que, de por si, resultaba falsa la premisa de que hubiera sido creada bajo su exclusivo pedido. Destacó que el objeto social del acta constitutiva de la sociedad accionante muestra que su actividad va más allá de la publicidad, por lo que no podría interpretarse que fue creada al sólo efecto de llevar adelante un proyecto.
Hizo saber que los socios de la demandante son cónyuges y ocupan entre sí varios cargos en distintas sociedades donde se reparten los papeles de socios y directivos. Consideró llamativa la conformación de tantas sociedades con el mismo capital social y en las que se entrecruzan los roles en los órganos societarios.
Aseveró, por otro lado, que las grabaciones aportadas por la actora, más allá del desconocimiento respecto a su autenticidad, son muestra contundente de mala fe y exponen la intención que tuvo la actora de armar el presente reclamo judicial. Adujo que también la actora exhibió mala fe al referirse al intercambio epistolar, donde indicó que no obtuvo respuesta, lo cual no sólo resultaba falso por haber recibido contestación fehaciente en fechas 22/03/17 y 04/04/17, sino que también indicó que la transcripción realizada no fue veraz ya que fue alterada en forma maliciosa cuando agregó que eran 60 los profesionales que se quedaron sin empleo, cuando la carta documento rezaba 40 y el detalle efectuado en la demanda mostraba que fueron 24 los despedidos.
Manifestó que de la página de Facebook –que certificó– pudo constatar que la actora tenía como clientes a marcas como Telepase, Mercado pago, Revlon, Cutex, Citric, Dexter, Stockcenter, DVvigi, entre otras; lo cual también aparecía en “socialive.com.ar” y en otras páginas web, lo que, entendió, no mostraba correlato con el relato referido a la actividad exclusiva dirigida para Unilever. Asimismo, también remarcó que existían publicaciones que muestran incorporación de trabajadores a Socialive con fechas posteriores al masivo despido descripto en el escrito de inicio. Impugnó, por tales motivos, la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados y pidió, para finalizar, que se declare la conducta de la actora como temeraria y maliciosa.
Ofreció prueba.
3) Sustanciado el proceso y producida la prueba (fd. 2778/2780), se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal únicamente la parte demandada (fd. 3207/3222), dictándose –finalmente– sentencia definitiva con fecha 17/08/23.
II. La sentencia recurrida.
El fallo de primera instancia rechazó la demanda promovida por Socialive S.A. contra Unilever de Argentina S.A., a quien absolvió. Impuso las costas a la actora vencida.
Para así decidir, la juez a quo indicó que la cuestión principal debatida en autos consistía en determinar si, como propició la actora, el contrato que unía a las partes fue resuelto por culpa de la demandada, quien, al decir de la actora, ocultó y negó la decisión de vaciar de contenido al contrato y realizó maniobras destinadas a trasladar marcas y productos a otras agencias en contravención a las condiciones contractuales, actuando dolosamente.
Afirmó la magistrada de grado que de no verificarse la conducta antijurídica atribuida a la demandada, la pretensión orientada a obtener una indemnización por daños resultaría improcedente como consecuencia de la inexistencia de uno de los requisitos basales de la responsabilidad civil.
Expuso que en el escrito de demanda, en lo que atañe estrictamente a la finalización del vínculo, la actora sostuvo que: (i) en agosto de 2016 A. S. (área de Procurement) se comunicó con I. M. (vicepresidente de Socialive S.A.) informándole que Unilever había decidido iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017; (ii) desde el área de Procurement de Unilever, el 3/2/2017 comunicaron vía mail un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017 y que ella lo contestó solicitando que el traspaso de marcas se realizase en base a las categorías de las mismas y que, en base a lo conversado, Socialive tendría 60 días de preaviso; (iii) pidieron una reunión para el 8/3/2017 para planificar y acordar de manera conjunta la salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para las partes; (iv) en la reunión les comunicaron la existencia de un “Exit Plan” en marcha y que las marcas estipuladas que saldrían en primer término ya eran un hecho; (v) ello motivó el envío de una carta documento en fecha 14/3/2017 mediante la cual intimó a que la demandada diese estricto cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolverlo por su exclusiva culpa; (vi) ante el silencio guardado por la demandada a la intimación, envió otra carta documento haciendo efectivo el apercibimiento y considerando resuelto el contrato por culpa de Unilever.
En ese escenario, expuso que las únicas pruebas producidas para abonar tales extremos consistieron en el incuestionado envío de las cartas documentos remitidas el 14/3/2017 –cuyo contenido fue deficientemente transcripto en la demanda– y el 31/3/2017 y la declaración testimonial de M. L. V. (fs. 2140/2142) quien indicó que se enteró de que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017 en la cual S. R. les comunicó que había en marcha un “Exit Plan” para que las marcas que trabajaban con ellos dejen de trabajar en la agencia.
Hizo hincapié, sin embargo, en que no se aportó ninguna otra prueba para acreditar las circunstancias relatadas por la demandante para sustentar la invocada resolución contractual por culpa de Unilever.
Aclaró que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerada como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/3/2017.
Destacó que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fd. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiados desde un Iphone6 a una Notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero que en modo alguno se derivaba de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Asimismo, manifestó la a quo que resultaba llamativo que la actora tampoco aportó el correo electrónico que adujo haber recibido el 3/2/2017 y en el cual desde el área de Procurement le habrían comunicado el “posible escenario de traspaso de marcas” como así tampoco el que dijo haber enviado en respuesta, lo cual impedía conocer acabadamente qué fue lo que Unilever informó en esa oportunidad y cuál fue la respuesta.
Mencionó que tampoco preguntó la actora a los testigos A. y M. sobre el contenido de la reunión celebrada el 8/3/2017 y desistió de la declaración testimonial de S. R. (fs. 2740) que fue la persona de Unilever que habría comunicado el “Exit Plan”.
Juzgó, en ese marco, que la prueba antes referenciada resultaba insuficiente para tener por acreditado que la resolución contractual resultó intempestiva, dolosa y por culpa de la demandada; ello así pues, afirmó, el relato brindado por la actora en relación al envío de las cartas documentos no resultó veraz, ya que, contrariamente a lo sostenido, la demandada no guardó silencio al recibir la intimación remitida el 14/3/2017, sino que respondió mediante carta documento del 21/3/2017, cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774.
Agregó que en la carta documento enviada por la demandada no sólo se rechazó la intimación formulada sino que también se invocó que ya desde el día 17/3/2017 era el personal de Socialive quien manifestó una expresa negativa a prestar servicio alguno y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
Entendió la Magistrada de grado que el tenor de dicha carta documento, insólitamente silenciada por la actora al demandar, dejaba, por sí sola, carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó ante la falta de contestación a la intimación por culpa de la demandada, ya que no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Indicó que, aun soslayando lo expuesto, existía otra cuestión que impedía ponderar la existencia de una conducta ilícita por parte de la demandada y residía en la falta de explicación y, consecuentemente, de prueba acerca de en qué consistía el “Exit Plan” propuesto por Unilever. En efecto, afirmó que aun cuando se probó que Socialive fue constituida conforme las necesidades de Unilever que pretendía concentrar el trabajo de la publicidad digital en una sola agencia (conforme declaración del testigo C. D. C. de fs. 2230/2231, quien fue gerente de medios de comunicación de Argentina y Cono Sur de la demandada, y afirmó que: “hubo un momento que había muchas agencias digitales de todas las marcas y de alguna manera querían tener menos agencias para concentrar el trabajo” –respuesta a la tercera–; “que se le pidió a varias agencias que traigan propuestas, le expusieron las necesidades que tenían de las marcas, más o menos la carga laboral que podrían llegar a tener estas agencias. Lo que se llama “Peach” de agencias. Y se trabajó durante meses en esto, en decirles las necesidades que podrían tener las agencias con las marcas. Para que vean la carga laboral que necesitaban las marcas con las agencias” –respuesta a la cuarta–; que Socialive fue la elegida para el proyecto –respuesta a la quinta– y que “recuerda analizar junto a las propuestas, la estructura de las agencias que necesitaban según la demanda que ellos sabían que iban a tener de las marcas, una estructura de cuentas, y áreas para estar a la altura del servicio” –respuesta a la sexta–), lo cual debió generar expectativas en la actora acerca de que el vínculo se iba a mantener durante un plazo que justificase su creación y las inversiones pretendidas por la demandada, lo cierto es que ello no alcanzaba para considerar per se arbitraria a una eventual decisión de la demandada de resolver el contrato, pues para ello debió, antes, invocarse y probarse que la decisión resultó intempestiva pues no se otorgó un adecuado preaviso.
Precisó que, desde esa óptica, incumbió a la actora explicar clara y concretamente cual era el plan de salida propuesto por la demandada para evaluar si el mismo podía o no calificarse de intempestivo y doloso y, consecuentemente, considerar configurada la conducta ilícita.
Destacó que, por el contrario, la actora reconoció que en agosto de 2016 le comunicaron a J. I. M. que se iba a comenzar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras empresas y que en febrero de 2017 –bien que, según su postura, calificado como un “posible escenario”, extremo que no fue acreditado– le informaron traspasos de marcas para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, por lo que se verifica que, en rigor, la notificación del traspaso de marcas se efectuó con cierta antelación y la actora no explicó que ese lapso de preaviso haya resultado insuficiente, a punto tal que la actora ni siquiera solicitó indemnización en concepto de omisión de preaviso.
Juzgó, por ello, que no se probó una conducta antijurídica atribuida a la demandada, ya que, en el mejor de los casos para la actora, podría inferirse que Unilever la invitó a consensuar un plan de salida, y lejos de procurar tal consenso, decidió intimar a la demandada a continuar la relación tal como se venía desarrollando para luego, declararlo resuelto, en circunstancias que no predican la existencia de culpa o dolo por parte de la demandada.
Consideró, por último, en cuanto al pedido de sanciones solicitado por Unilever, que no se habían verificado los supuestos previstos en el cpr: 45, por lo que desestimó la aplicación de la multa solicitada.
III. Los agravios.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora mediante el memorial de fecha 26/09/23, el cual mereció la contestación de la demandada con fecha 02/10/23.
La apelante, tras una breve descripción de los hechos narrados en la demanda, la contestación de demanda y la sentencia en crisis, se refirió al concepto de buena fe establecido en el art. 992 CCyCN, aseverando que su conducta había sido impecable, poniendo toda su experiencia para brindar a la demandada un servicio a medida de sus necesidades y satisfaciendo cada una de ellas, lo que demuestra, a su entender, que Socialive no tenía motivos para discontinuar el contrato.
De seguido, se explayó en el principio de congruencia con citas doctrinarias y jurisprudenciales, para luego concluir que la sentencia de grado merecía la calificación de absurda, considerando que la composición probatoria analizada es irrazonable, quedando las conclusiones fácticas despojadas de todo fundamento. Asimismo hizo alusión a la carga dinámica de la prueba, entendiendo que era la propia demandada quien se encontraba en mejor posición para acreditar su “no culpa” y nada hizo al respecto.
En relación a las grabaciones descartadas en la sentencia de grado, expresó que éstas son prueba de las reuniones donde la demandada no sólo notificó el cambio de las condiciones contractuales, sino también la efectiva salida de Socialive del esquema contractual y el hecho de que “Social Media” fue creada a medida de la demandada. Transcribió la desgrabación, para luego concluir que no era una prueba inventada y que es un principio de prueba que, junto con otros medios probatorios, acrecienta la credibilidad de sus dichos. En referencia a ello, recordó la declaración de la testigo M. L. V. quien hizo saber sobre la marcha del “Exit plan” implementado a fin de que las marcas de Unilever dejen de encomendar tareas a su parte. También entendió que la repregunta del abogado de la demandada en cuanto dice “para que diga el testigo cuando es comunicada la salida de Socialive y quienes estaban en esa reunión” representa un reconocimiento de la decisión de finalizar el vínculo y de las reuniones mantenidas al respecto.
Por último, afirmó que el fallo de grado omitió toda consideración a la pericia informática llevada a cabo respecto de los correos intercambiados por las partes, los cuales, según su postura, abonan el relato y la pretensión de su parte.
IV. La solución propuesta.
1.) Descriptos del modo expuesto los antecedentes del caso, observo que el thema decidendum en esta Alzada ha quedado centrado en dilucidar, a la luz de los agravios planteados por la recurrente, si resultó –o no– acertada la decisión de la Señora Juez de grado consistente en rechazar en todas sus partes la demanda instaurada ante la ausencia probatoria de una actuación antijurídica atribuible a Unilever o si, por el contrario, tal como sostiene la apelante, corresponde interpretar, del análisis de las probanzas aportadas, que la demandada fue quien impulsó la creación de la agencia Socialive para que le brindara servicios exclusivos de publicidad en redes sociales a todas sus marcas y que, no obstante las prestaciones realizadas en debida forma, interrumpió de manera abrupta e intempestiva el vínculo en el año 2017, ocasionando daños cuyo resarcimiento reclama.
2.) Esclarecido lo precedente cabe ahora aseverar, tras una minuciosa lectura del memorial de agravios bajo estudio, que la argumentación desarrollada en dicha pieza no contiene –en rigor– una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al fallo recurrido, con lo que –en principio– no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCC.
No obstante, este Tribunal siempre se ha guiado en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN), motivo por el cual, dentro del precario marco brindado por las quejas traídas, éstas serán analizadas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 05/10/2006, in re: “Nievas, Alicia Angélica c. Andrés Macaya Cereales S.R.L.”).
Adelanto, sin embargo que, al no estar obligados los jueces a explorar todos y cada uno de los planteos de las partes –pues basta con que lo hagan respecto de los que consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa–, únicamente se analizarán aquellos argumentos idóneos para incidir en la decisión final del pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 14/07/2010, in re: “Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric International Inc. y otros”).
3.) Dicho ello pasaré, pues, a abocarme a examinar el recurso en cuestión.
En su queja central, Socialive cuestiona la solución del fallo, reiterando los medios probatorios aportados por su parte, los que, a su criterio, generan convicción sobre su versión de los hechos y el incumplimiento de la demandada. Frente a ello, el análisis ha quedado subsumido en la cuestión probatoria.
En ese escenario, dado el propio marco brindado por la actora sobre los acontecimientos que dieron origen al litigio, entiendo que existieron al menos 2 (dos) cuestiones fácticas elementales que debieron ser materia de acreditación imprescindible en la causa. En primer lugar, que la sociedad actora fue creada a pedido exclusivo de la demandada para llevar adelante el servicio de publicidad de todas sus marcas en el año 2014 y, en segundo lugar, que la demandada en forma intempestiva y abrupta discontinuó la relación con la agencia de publicidad en el año 2017, motivando la resolución del contrato por su exclusiva culpa. Además de tales extremos de hecho, la actora debió demostrar los daños causados por el incumplimiento contractual.
Bajo tales premisas, anticipo que no sólo ha existido una carencia probatoria sobre las aludidas cuestiones, sino que, aun en mayor de?ficit para la procedencia de la reclamación, destácase que los antecedentes traídos a juicio exhiben que ciertas cuestiones descriptas en la demanda no resultaron veraces, todo lo cual aparece ponderado en el fallo que aquí fue recurrido.
4.) En lo que respecta al inicio de la relación y la constitución de la sociedad, la accionante sostuvo que Unilever en el año 2013 decidió generar una nueva agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales y, por ello, propuso la creación de una nueva estructura para que pueda dedicarse a “Social Media” de manera exclusiva; que entre febrero y marzo de 2014 tanto su agencia como Rally llevaron adelante la licitación, la que fue adjudicada a su parte; y que, ganada la licitación, se estableció una agencia exclusiva y a medida para Unilever, incorporando equipos para atender las necesidades publicitarias en redes sociales. Sobre esta descripción, no sólo no ha mediado actividad probatoria que la respalde, sino que, de modo antagónico, existieron antecedentes que refutan su veracidad.
En efecto, como dato inicial, en relación a que se llevó adelante una licitación junto con la empresa Rally que luego le fue otorgada, la mencionada sociedad informó por respuesta informativa que “únicamente presentó credenciales de sus productos a la empresa Unilever Argentina S.A.” (fs.2774). Dicha expresión no permite, en rigor, tener por acreditada la convocación a distintas empresas, ni la licitación a pedido de la demandada con la finalidad de conformar una estructura que opere la parte publicitaria de sus redes sociales, tal lo referido en la demanda.
Asimismo, en lo vinculante a que fue constituida a medida de la demandada para que pueda operar la totalidad de sus marcas y dedicarse a “Social Media” exclusivamente (sic fs. 1209vta. y 1210 ab initio), la prueba informativa muestra que la actora ha mantenido vínculos comerciales de publicidades con distintas empresas, a saber:
– Autopista del Sol: respondió que tiene vínculo comercial con la actora desde el año 2017 (fs. 2643).
– Mercado pago: informó que tuvo un contrato con la actora por un período de 7 meses desde el 01/06/2017 hasta el 31/12/2017 (fs. 2710).
– Revlon: adjuntó planilla con 72 facturas emitidas desde el comienzo de la relación con la actora desde fines del año 2016 (fs. 2772).
– Dexter: respondió que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla con facturas emitidas desde junio del año 2017 (fs. 2303).
– Citric: informó que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla de facturas desde noviembre de 2017 (fs. 2286).
– Llao Llao Resort Golf & Spa: informó que tiene vínculo comercial con la actora desde diciembre de 2018 (fs. 2768).
De ello se deduce que la sociedad accionante no estuvo constituida para atender en forma exclusiva la actividad publicitaria en redes sociales de Unilever –con independencia de que esa haya sido su motivación original– y que, a diferencia de lo afirmado en la demanda, la actora continuó prestando servicios una vez finalizada la relación comercial con la demandada e incluso en períodos concatenados anteriores a la finalización del vínculo.
Además de ello, la actora indicó en la demanda que operó todas las marcas de la demandada al afirmar que “Socialive pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever de Argentina a no operar ninguna de ellas” (sic fs. 1221), circunstancia que no coincide con lo informado en la pericia contable, en tanto la lista de marcas de la demandada supera las 200 (véase anexo marcas del informe pericial en fs. 2602/12) y la actora sólo hizo mención a trece (13) de ellas.
5.) Desde ese escenario, cuanto menos inexacto en lo que respecta a los hechos relatados, y bajo un análisis de una relación comercial no exclusiva, debe abordarse la resolución contractual reclamada, pues de haber sido intempestiva y con la intención maliciosa de desmantelar el negocio de la actora, pudo ser generadora, igualmente, de daños resarcibles (por incumplimiento a lo normado en el CCiv 1198 y CCyCN 1279).
Mas, como vengo anticipando, y tal como fue materia de mérito en el fallo de grado, tampoco aparece acreditada la desvinculación intempestiva y abrupta, así como tampoco aparece acreditado que fueran incumplidos los plazos previstos en la carta oferta, la que, por cierto, no fue suscripta por las partes, tal como fuera reconocido por Socialive (véase fs. 1212vta.).
Volviendo al relato de los hechos expuestos en la demanda, se observa que la relación con la demandada tuvo inicio en diciembre de 2014, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extender dicha exclusividad una vez cumplido el plazo (véase fs. 1212). Es decir que la prestación de servicio debía extenderse hasta junio de 2016, como mínimo. Insisto en el hecho de que tal dato surge de la demanda y no del contrato, pues éste no fue suscripto.
Siguiendo los dichos de la actora, sorpresivamente, en el mes de agosto de 2016, se comunican desde el área de Procurement de la demandada y le informan que Unilever decidió iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en el año 2017 (fs. 1214 in fine). Por último, la accionante refirió que el 03 de febrero de 2017 recibió un mail en el que le informaron “un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017” (sic fs. 1216) y que, tras una reunión que se llevó a cabo el 08/3/17, envió carta documento con fecha 14/03/17 en el que intimó a la demandada a fin de que continuara con el cumplimiento del contrato, misiva que al no haber sido respondida, motivó la remisión de una segunda carta documento en la que consideró resuelto el contrato por culpa de Unilever (fs. 1220vta.).
Ahora bien, sobre lo acontecido en la última etapa de la relación contractual, puede advertirse a simple vista que no fueron incumplidos los plazos que la propia actora sostuvo haber convenido de modo verbal, pues recién luego de los 18 meses de relación fue anoticiada sobre la futura desvinculación comercial, esto es en agosto de 2016.
En ese orden y en la medida de que no fue previsto un término concreto de convención vinculante –es decir que el mismo se materializó por tiempo indeterminado–, cualquiera de las partes podía poner fin a la relación, para lo cual sólo correspondía otorgar un preaviso razonable de al menos 30 días de anticipación (según lo previsto en las condiciones generales de las órdenes de compra adunadas a la demanda. Véase fs.121, cláusula 10, inc. d), lo que aparece cumplimentado, habida cuenta que la propia actora aseveró que la comunicación sobre el traspaso de marcas a otras agencias aconteció en agosto de 2016, traspaso que finalmente fue efectuado en marzo de 2017.
Va de suyo, en punto a la prolongación de la relación, que no puede ser reputado el contrato de prestación de servicios como eterno o de plazo infinito; motivo por el cual, considero que resultaba posible y, por ello, fue legítimo revocar el contrato concertado “sine die”, con la antelación efectuada.
Es que la indeterminación del plazo de duración implica la facultad de los contratantes de ejercer legítimamente la potestad resolutoria en cualquier momento, lo cual queda supeditado, por imperativo de la buena fe contractual, a la prestación de preaviso; esto es, a la comunicación cierta y razonablemente anticipada de la voluntad de resolver; máxime tratándose de un contrato de tracto continuo que supone inversiones y una expectativa legítima de ganancias. Dicho plazo de ruptura se da para evitar o paliar los perjuicios que la rescisión produce a la otra parte y, por ello, quien lo otorga debe evitar aumentar estos perjuicios, con su conducta; quien lo recibe, debe aprovecharlo para montar nuevos negocios, en sustitución de las relaciones jurídicas que finalizarán con el vencimiento del plazo.
Claro es que, en el caso, la procedencia de este aspecto aparece indisputada, pues la demandada otorgó tal advertencia, descartando, por ende, la configuración del mentado incumplimiento en un plano meramente temporal; mas si el alcance del plazo de preaviso cumplido pudiera entendérselo como insuficiente para desestimar la pretensión aquí ensayada –lo cual no lo es–, advierto que igualmente emergen cuestiones que desembocan en idéntico resultado para la suerte de la reclamación.
6.) Es que la apelante, tanto al demandar como en su memorial, puso énfasis en ciertas grabaciones que transcribió, de supuestas reuniones que se habrían mantenido con la demandada, y de las que indicó que de ahí se precisaba una premeditada intención de promover cambios en las condiciones contractuales y, luego, la salida de Socialive del esquema contractual.
En la sentencia de grado fue juzgado que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerado como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/03/17.
Asimismo, destacó la sentenciante que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fs. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiadas desde un Iphone6 a una notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero en modo alguno se deriva de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Sobre la consideración desestimatoria de la aludida prueba la apelante no ensayó crítica, empero volvió a transcribir la desgrabación y a insistir sobre su veracidad.
Ello sentado, prima facie cabe destacar que, no desconoce esta Sala el recelo doctrinal y jurisprudencial que existe cuando se trata de hacer valer la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento expreso en procesos civiles. De ahí, que no pueden establecerse soluciones genéricas en ningún sentido sino que estas deben adecuarse a las particularidades de cada caso.
A diferencia de lo que ocurre en juicios donde se ventilan asuntos de familia, en asuntos exclusivamente patrimoniales como los comerciales, “…las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes…” (conf. en este sentido CNCom. Sala D in re “Serantes Peña Diego Manuel c/ Alves Peña Jerónimo Francisco s/ ordinario” del 14.03.2017 y “Gosende Mario c/ Riva SAIIC y FA s/ ordinario” del 15.08.2019).
Desde tal ángulo, el eventual carácter subrepticio de la grabación no representa en sí mismo un definitivo óbice para su admisibilidad como prueba, empero sí es un impedimento para ello el hecho de que, como lo exige la doctrina, las conversaciones registradas no fueran sometidas al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C., Estudios de los Procesos Civiles – Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, T. 2, pág. 50), o tan siquiera que el registro sonoro fuese corroborado mediante algún otro elemento de juicio en orden a su autenticidad, fidelidad y completitud, pues no es imposible que una grabación sea falseada (conf. Farina, J., Actas de asambleas de sociedades comerciales – los grabadores – el escribano público, LL 1987-C, pág. 669). Es que, por la envergadura de lo que se pretendía probar, no debió mediar duda de la autoría de las voces allí vinculadas ni tampoco que éstas fueran fidedignas de la reunión efectivamente ocurrida 08/03/17.
Mas, en tanto ello no fue objeto de comprobación, no es posible concluir sobre la existencia de una conducta ilícita y sobre el contenido del exit plan propuesto por Unilever. Ello basta, en mi entender, para rechazar el agravio bajo estudio y confirmar lo decidido por la a quo a este respecto.
7.) Y de modo similar corresponde concluir, por fin, respecto a lo atinente a las comunicaciones efectuadas por correo electrónico y por carta documento, pues, no condice lo argüido por la actora con las constancias obrantes en autos.
Nótese que la accionante, tanto en la demanda, como en el memorial, indicó primero que desde el área de Procurement, el día 3/02/17 Unilever comunicó un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer “cuatrimestre” (sic) de ese año y que como consecuencia de la reunión mantenida el día 08/03/17, su parte remitió carta documento con fecha 14/03/17 intimando en los términos del CCyCN 1088 para que en el plazo de 5 días se diera estricto cumplimiento al contrato, bajo apercibimiento expreso de resolución por culpa de Unilever. Sostuvo la accionante que dicha misiva no fue contestada en legal forma, lo que desencadenó el envío de una nueva carta documento en la que hizo efectivo el apercibimiento, dando por resuelto el contrato.
Sin embargo, tal secuencia no muestra coincidencia con las constancias probatorias.
En primer lugar, porque no fue aportado el correo electrónico que adujo haber recibido el 03/02/17 desde el área de Procurement, así como tampoco el que dijo haber enviado en respuesta. Ni de la documental ni de la recopilación anexada a la prueba pericial informática (véase fs. 2386/2458), aparecen documentadas las aludidas comunicaciones.
Y, en segundo lugar, porque no resultó veraz que la demandada guardara silencio frente a la carta documento remitida por la actora, ya que al recibir la intimación el 14/03/17, Unilever respondió mediante carta documento de fecha 21 /03/17 –cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774– donde rechazó la intimación formulada e invocó que era el personal de Socialive el que manifestó una expresa negativa a prestar servicios y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
En el fallo de grado se juzgó que el tenor de dicha carta documento dejó carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó, ante la falta de contestación a la intimación, por culpa de la demandada ya que, no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Llamativamente la apelante en el memorial vuelve a manifestar que no obtuvo respuesta, cuando las constancias probatorias demostraron que no existió silencio de la contraparte. Resulta complejo añadir mayores consideraciones tras constatar que los hechos fueron disimiles a los descriptos por la accionante, quien cargaba con la obligación de acreditar sus dichos.
Repárese en que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo que no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta CNCom., esta Sala A, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”; idem, 14/08/2007, in re: “Abraham, Miguel Angel c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros”; bis idem, 18/11/2008, in re: “Seminara EC S.A. s/ quiebra c/ Aranovich, Ernesto”; ter idem, 09/12/2008, in re: “Trialmet S.A. c. Destefano y Feuer Constructora S.R.L.”; quater idem, 10/08/2010, in re: “Turinaut S.A. c. Hyundai Motor Argentina S.A. y otro”, entre muchos otros).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA”, entre muchos otros).
8.) En nada cambia lo aquí decidido la existencia de la declaración testimonial brindada por la declarante M. L. V. (fs. 2140/2142), quien declaró que tomó conocimiento que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017, pues la propia actora había referido que estuvo anoticiada sobre la posible desvinculación desde agosto de 2016, lo cual se hallaba dentro de las facultades de ambas partes, la cual comprende –además de la libertad para decidir sobre la regulación del convenio– la discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo, o –lo que es lo mismo– la de elegir con quien contratar (cfr. Belluscio – Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 892). Esta última es la libertad que López de Zavalía denomina “de conclusión” del contrato y que comprende, básicamente, la decisión de contratar o no con alguien (cfr. López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos. Parte General”, 3a ed., Buenos Aires, p. 300; Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil – Contratos”, Buenos Aires, 1975-I-Nros. 16/17, p. 22 y ss.; Fontanarrosa, ob. cit., p. 35; cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/03/2008, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Rudan S.A. y otro c. Cencosud S.A.”). No pierdo de vista que tanto la accionada como la accionante gozaban de dicho derecho, pudiendo incluso Socialive haber optado por ofrecer sus servicios a otras empresas, tal como efectivamente ocurrió conforme se deprende de la prueba informativa reseñada en el acápite 4.).
9.) En definitiva, a modo de síntesis, estimo que el presente reclamo no puede prosperar (i) porque no ha existido crítica concreta sobre los argumentos que dieron sustento a la decisión adoptada en el fallo de grado, (ii) porque no fue demostrado que estuviéramos en presencia de una relación comercial exclusiva (iii) así como tampoco que se hubiera pactado un plazo de duración de la relación, con lo cual la finalización del vínculo era viable y (iv) porque no se demostró el incumplimiento contractual ni la resolución intempestiva, ya que la demandada comunicó la intención de consensuar un plan de salida de marcas y la propia actora consideró operada la resolución contractual, acusando un silencio de la contraparte que, en los hechos, no medió.
Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente; pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta CNCom., Sala A, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.”; cfr. CSJN, de fecha 13/11/1986, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279, entre otros).
V. Por todo lo expuesto propicio en este Acuerdo:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio.
2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:
a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio;
b) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. Ad-Hoc: Pablo Caro).
Nuesch, Carlos c. Samsung Electronics Argentina S.A. y otros s/ ejecución – RC – convenios y acuerdos
Comentado por Adrián Bengolea: La procedencia del daño punitivo en la ejecución de acuerdos: lecciones del fallo “Nuesch, Carlos c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otros”.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Y Vistos; Considerando:
1. Que, a través de la Actuación Nº 1353791/2023, el Sr. juez de grado ordenó llevar adelante la ejecución del acuerdo incumplido y, en lo que aquí interesa, rechazó las pretensiones por los conceptos de daño moral y daño punitivo formuladas por la parte actora en el escrito de inicio (v. puntos IV.A y IV.B de la Actuación Nº 2821267/2022).
Para así decidir respecto de ese último punto expuso que “… dichas pretensiones exced[ían] el marco de conocimiento propio de este proceso de ejecución…”, por lo que correspondía, sin más, su rechazo conforme lo dispuesto en el Título VIII del CPJRC (conf. página digital 4 de la aludida actuación).
1.1. Contra ese pronunciamiento, la parte actora dedujo recurso de apelación (v. Actuación Nº 1828155/2023).
Respecto del rechazo del daño punitivo argumentó, luego de señalar las características de este rubro, que las constancias de la causa permitirían inferir “… con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión informado por los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC, incluso juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia” (conf. página digital 6 de la aludida actuación). Por su parte, en relación con el daño moral, criticó que no se hubiera aplicado en debida forma el instituto y afirmó que “[l]a falta de reconocimiento como cliente, de trato digno, de información, de asistencia técnica, [eran] constitutivos de este rubro que en el presente caso se da[ba]n con notoriedad” (conf. pág. digital 8 de la citada actuación).
1.2. Conferido el pertinente traslado (Actuación Nº 1836197/2023), la parte demandada lo contestó en los términos que surgen de la Actuación Nº 1879680/2023, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.
1.3. Una vez remitidas las actuaciones a esta instancia, intervino el Ministerio Público Fiscal y, en cuanto al rubro daño punitivo, propuso admitir la apelación deducida por la actora; por otra parte, dejó librada a la evaluación del tribunal la posibilidad de examinar la procedencia del daño moral en el marco de este proceso ejecutivo.
2. Que, llegado a esta altura, corresponde recordar que, al momento de interponer su demanda (v. Actuación Nº 2821267/2022), el actor reclamó, además de la ejecución del acuerdo alcanzado en la instancia prejudicial, que se condene a las demandadas (Samsung Electronics Argentina SA y Fairco SA) a abonar sumas de dinero en concepto de daño moral (por un monto de seiscientos cincuenta mil pesos –$650.000–) y de daño punitivo (estimado en ochocientos ochenta mil pesos –$880.000–).
Asimismo, tal como se ha señalado, el Sr. juez de grado, luego de sustanciar específicamente esas pretensiones (v. Actuación Nº 3154511/2022, punto VII) y de correr traslado de las defensas opuestas por ambas codemandadas a ese respecto (v. Actuaciones Nº 3457107/2022, Nº 3461800/2022, Nº 1328484/2023, Nº 3828734/2022 y Nº 3847154/2022), decidió desestimar su tratamiento en el marco del presente proceso de ejecución.
3. Que, la cuestión objeto de examen, en lo relativo a la sanción reclamada en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240 exige evaluar dos puntos en orden sucesivo: i) si el ámbito de aplicación del daño punitivo abarca cualquier etapa en el desarrollo de la relación de consumo; ii) en caso afirmativo, deberá evaluarse si el proceso de ejecución permite tramitar apropiadamente la controversia a su respecto con adecuado resguardo del derecho de defensa comprometido.
3.1. A tal fin corresponde recordar, que la parte actora, ante el denunciado incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco de la conciliación llevada adelante por el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), promovió su ejecución (conf. art. 18 de la Ley 26.993) ante los tribunales de este fuero (conf. art. 5º, inc. 7º, del CPJRC).
3.1.1. Ahora bien, como se ha señalado, la actora requirió, además, que se condene a las demandadas a abonar una suma en concepto de daño punitivo. Este último rubro se encuentra previsto en el 52 bis de la Ley 24.240 (texto según Ley 26.631; en adelante LDC), donde se estableció que “[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
Al respecto, es oportuno destacar que el daño punitivo opera como una verdadera multa civil que “… tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones ‘legales o contractuales con el consumidor’ mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos” (CNCom., sala D, en autos “Hernández Montilla, Jesús Alejandro c/ Garbarino SAICEI y otro s/ sumarísimo”, expte. Nº 27787/2017, del 03/03/20, y sus citas).
En definitiva, los daños punitivos: i) no son –en sentido estricto– una indemnización por daños sufridos ni tienen por finalidad mantener la indemnidad de la víctima (objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter resarcitorio); ii) constituyen un plus a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado, que puede tener una finalidad preventiva y también satisfactiva o sancionatoria; iii) son de aplicación excepcional; iv) necesitan de un elemento subjetivo agravado, con lo que la mera causación de un daño por negligencia no es suficiente para imponerlos; y, v) participan de la naturaleza de una pena privada, accesoria y excepcional que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas –y no solo dañosas– (conf. LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “Los daños punitivos”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, págs. 20/23).
Así pues, a partir de los propios fundamentos que los inspiran y de los elementos que los definen, los daños punitivos constituyen un rubro cuya naturaleza resulta esencialmente diversa de una indemnización por daños ordinaria.
Este punto y el modo en que la figura se encuentra regulada en el artículo 52 bis de la LDC resultan, entonces, determinantes para concluir en que el daño punitivo puede quedar establecido en relación con actos, hechos u omisiones verificadas en cualquier momento del desarrollo de la relación de consumo bajo la condición de que se acrediten los presupuestos legales de su procedencia. Basta señalar que el criterio de apreciación restrictivo se refiere al rigor en la evaluación de la conducta reprochada, pero no funciona como limitante a la posibilidad de aplicar la sanción cuando el dolo o negligencia del prestador sobreviene con posterioridad a la frustración del acto de consumo, en ocasión en que el proveedor –tal es el supuesto de autos– quebranta el acuerdo destinado a enmendar su incumplimiento original.
Nótese que en el artículo 19 de la Ley 26.993 se estableció, por remisión a lo normado en el artículo 46 de la Ley 24.240, que el incumplimiento por el proveedor de los acuerdos celebrados ante el COPREC y homologados por la autoridad de aplicación debe considerarse una infracción a las disposiciones de la LDC (presupuesto de aplicación de la figura bajo examen).
Así, el propio sistema contempla el caso del incumplimiento de un acuerdo como una infracción a la LDC, que a su vez configura el presupuesto basal del daño punitivo. Una interpretación distinta –frente a supuestos como el que nos ocupa– pondría al consumidor ante una situación siempre desventajosa y, a la postre, tanto lesiva para sus derechos como frustratoria de la finalidad del régimen tuitivo de consumo: primero, porque el proveedor podría eludir la aplicación del daño punitivo (prevista para disuadir de comportamientos desaprensivos y gravemente dolosos) a través de la celebración de un acuerdo con el consumidor; y luego porque, ante un nuevo incumplimiento de aquél (esta vez, del acuerdo celebrado), su conducta –pertinaz en el incumplimiento– no podría ser alcanzada por el daño punitivo bajo el pretexto de que esa sanción excede el ámbito de la ejecución del convenio.
3.1.2. Establecido lo anterior, toca señalar que el proceso de ejecución no aparece, necesariamente como inadecuado para examinar –independientemente de su resultado– una petición de esa naturaleza; ello así, habida cuenta de que, previa oportunidad de ser oído y de ofrecer la prueba que estime pertinente, esta vía procesal permite ponderar la conducta llevada adelante por la parte demandada según el estándar específico, estricto y excepcional requerido por aquella normativa. En efecto, puntualmente en materia de actividad probatoria, en una ejecución de sentencia (en este caso de un acuerdo homologado, exigible por esa vía) pueden admitirse las constancias del expediente o prueba documental, con exclusión de otro medio probatorio, tanto como la prueba instrumental que respalde las defensas disponibles para el ejecutado (conf. CNCom., sala C, en autos “Mistral International B.V. c/ Extremo SA s/ ejecutivo”, Expte. Nº 34216/2014/CA1, del 19/04/16; en similar sentido, PALACIO, LINO E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. VII, págs. 283/284).
El temperamento propiciado, en rigor, asume que el procedimiento de ejecución previsto en los artículos 243 y siguientes del CPJRC no podría impedir al demandado –salvo afectación de los más elementales principios en materia de derecho de defensa– interponer aquellas excepciones que tuvieren como objeto demostrar el cumplimiento del acuerdo (por caso, pago documentado) y, con ello, desvirtuar también los elementos configurativos de la sanción requerida a título de daño punitivo (mutatis mutandi, esta sala en autos “Electrolux Argentina SA y otros c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de Defensa del Consumidor”, Expte. Nº 72923/2017-0, del 12/12/2019; íd., en autos “Sebastián Ezequiel Heredia c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales – otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. Nº 3768/2013-2, del 10/08/2020).
En otras palabras, tampoco puede sostenerse válidamente que las características del trámite impidan automáticamente incluir la pretensión punitiva ni que, lógicamente, ella no deba quedar denegada cuando dentro del acotado margen de conocimiento propio de la ejecución los presupuestos para su reconocimiento no aparezcan debidamente acreditados.
En esa línea, de modo similar, los tribunales del fuero ya han analizado una cuestión análoga en el marco de procesos en los que se perseguía la ejecución –en sede judicial– del daño directo establecido por la autoridad administrativa de aplicación de la LDC para sostener que “… en atención a la vinculación entre el daño punitivo peticionado por la parte actora y el daño directo impuesto por el acto sancionador, y teniendo en cuenta los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, nada impide que esa pretensión sea requerida en el marco del proceso de ejecución del referido acto, sin perjuicio de lo que, eventualmente, se resuelva al dictar la sentencia definitiva que dirima la controversia…” (conf. sala I en autos “Fontinelli, Elsa Beatriz c/ Garbarino SAIC EI y otros s/ ejecución de sentencia – ejecución de sentencias contra las autoridades administrativas”, expte. Nº 1867/2019-0, del 01/06/2020; en el mismo sentido se ha expedido recientemente la CNCom., sala F, en autos “Torres, José Nicomedes y otro c/ Volkswagen SA de Ahorro para Fines Determinados s/ ejecutivo”, del 12/05/2021, publicado en LL del 22/09/2021). En el supuesto que nos ocupa, cabe aclarar, la vinculación señalada se presenta, según alega la parte actora, entre el daño punitivo que se reclama y el incumplimiento del acuerdo alcanzado ante el COPREC que constituye el presupuesto de base del inicio de la demanda.
Por último, es preciso agregar que una interpretación diversa sobre el punto (esto es, aquella que acota el cauce propio del reclamo por daño punitivo al proceso ordinario) resulta contraria a los fines preventivos y protectorios que animaron la recepción de la figura del daño punitivo en el texto de la LDC y cuya fuente puede rastrearse, en definitiva, en el artículo 42 de la Constitucional Nacional. Es que, bajo esa perspectiva, no es posible soslayar que, en el caso, desde la adquisición del producto que constituyó el sustento del presente reclamo (el 29/12/21; conf. págs. digitales 191/21 de la documental acompañada con la demanda) han transcurrido más de dos (2) años, lo que conduce a privilegiar la interpretación de los institutos legales previstos en el marco tuitivo del consumidor de forma tal que se atenúe la asimetría en el vínculo consumeril.
4. Que, diversa es la conclusión que se impone respecto de la viabilidad de examinar, por esta vía, el reclamo en concepto de daño moral. Tal concepto indemnizatorio se ha caracterizado en forma recurrente como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y que debe ser reparado con sentido resarcitorio (sala I del fuero, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 2.835, sentencia del 25/2/05).
Ahora bien, también es sabido que esta reparación representa el capítulo de consecuencias no patrimoniales (conf. art. 1741 del CCCN) de la reparación plena de un daño injustamente causado (conf. art. 1740 del CCCN). Así pues, en el caso de la lesión a los intereses extrapatrimoniales, su procedencia requiere de la configuración de los recaudos exigibles en materia de responsabilidad, esto es: antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad (conf. arts. 1717, 1721, 1726 y concordantes del CCCN). La verificación de la existencia de estos elementos exige, como regla, una discusión amplia en el marco de un proceso de conocimiento ordinario y que excede de las posibilidades que permite un proceso como el presente.
5. Que, en resumen, corresponde concluir en que el presente marco procesal resulta viable para atender la pretensión dirigida a obtener una decisión que imponga la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC, por un lado, y, por el contrario, no resulta adecuado a los fines del tratamiento del rubro correspondiente a la reparación de los daños no patrimoniales (daño moral) que el actor habría sufrido como consecuencia de la conducta de las demandadas.
Dicho ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado los recaudos de admisibilidad sustancial del daño punitivo
5.1. Con respecto a ello, se ha señalado que para que resulte procedente la sanción es necesaria la existencia de una justificación jurídica adicional para arribar a la convicción fundada de que el comportamiento de quien ocasiona el daño merece un grave reproche, con la finalidad de disuadirlo de reiterar esa misma conducta en el futuro (conf. CCAF, sala V, en autos “Nuevo Acevedo Sociedad Civil c/ EDESUR SA s/daños y Perjuicios”, expte. Nº 3155/14, del 03/10/17).
Ello es así, toda vez que la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha causado (conf. CCyCF, sala II, en auto “Adet Alfredo c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ incumplimiento de servicio de telecomunicac.”, Expte. Nº 8264/10, del 11/05/16). De modo que “… la incorporación del daño punitivo, se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas desaprensivas por parte de los proveedores que generen perjuicios a los usuarios de los servicios que prestan. Y es esta actitud de excesiva displicencia, la que justifica la admisión de un rubro que no deja de revestir un carácter excepcional en el ámbito civil” (CCyCF, Sala II, “Coelli, María Carolina y otro c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 7515/11, sentencia del 16/3/15).
Bajo los parámetros delineados, se advierte que, además del incumplimiento, existe un aspecto subjetivo, esto es la gravedad de la inconducta del prestador. Asimismo, el daño punitivo tiene como objeto evitar la reiteración de ciertas actitudes que causan daño a los consumidores. Es que, la admisión de una pena privada tiene por finalidad la prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar, destinada a punir graves inconductas del infractor que, por su entidad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. CCyCF, sala I, en autos “A., G. O. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo de salud”, del 10/03/15).
5.2. Pues bien, en este marco y dado que en autos se persigue la ejecución, por incumplimiento, de un acuerdo celebrado ante el COPREC, corresponde retomar lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 26.993; allí se estableció que “[a]nte el incumplimiento de un acuerdo celebrado en el COPREC y homologado por la autoridad de aplicación, serán aplicables al proveedor o prestador inobservante las disposiciones establecidas por el artículo 46 de la ley 24.240 y sus modificatorias”. A su vez, en esta última norma se estipula que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a…” la Ley 24.240. Así pues, en definitiva, el contexto normativo reseñado da cuenta de que, en cualquier caso, el incumplimiento de un acuerdo de las características del que aquí se ejecuta configura una infracción a los deberes legales que pesan sobre el prestador. Así pues, el elemento objetivo requerido por la normativa aplicable aparece suficientemente acreditado con las constancias obrantes en autos.
5.3. A continuación, toca analizar si, además de tal incumplimiento, se presenta el extremo subjetivo calificado que exige el artículo 52 bis de la LDC.
Sobre ese punto, repárese en que, conforme surge del acuerdo celebrado entre las partes (v. páginas digitales 10/12 del adjunto obrante en la Actuación Nº 2821267/2022), las demandadas se comprometieron, con fecha 01/06/2022, a que Fairco SA reemplazaría el “… equipo objeto del presente reclamo por uno nuevo del mismo modelo dentro del plazo de 15 días hábiles contra el retiro del mismo” (cláusula segunda).
Pese a ello, el actor relató que, con fecha 22/06/2022, se presentaron en su domicilio a los fines de retirar el equipo averiado pero que pretendieron entregarle un equipo de una marca (BGH) distinta del oportunamente adquirido (Samsung) y de menor cantidad de frigorías (v. pág. digital 2 de la actuación mencionada). Ante ello, rechazó el producto e inició la presente demanda con fecha 04/10/2022.
Por su parte, tal como se desprende de las contestaciones de demanda presentadas por Fairco SA y por Samsung Electronics Argentina SA, ambas se limitaron a oponer defensas formales en relación con la ejecución del acuerdo, sin discutir las circunstancias apuntadas por la actora, motivo que derivó en la sentencia de trance y remate dictada con fecha 01/06/2023 que no fue apelada por las demandadas.
Así pues, acreditado como se encuentra el incumplimiento del acuerdo, también puede tenerse por comprobado el palmario desinterés demostrado por ambas demandadas en relación con la conducta posterior a su celebración; en tal sentido, el despliegue de una actitud de esa naturaleza solo puede interpretarse como un comportamiento absolutamente desaprensivo respecto de los derechos del consumidor, que, pese a haber obtenido el reconocimiento formal de su derecho, vio retrasado sine die el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a sus proveedores. Adviértase que ni Samsung Electronics Argentina SA ni Fairco SA aportaron, al momento de contestar la demanda (v. Actuaciones Nº 345107/2022 y Nº 3828734/2022, respectivamente) explicación alguna, siquiera mínima, que pudiera dar cuenta de los motivos del incumplimiento.
Por el contrario, casi un (1) año después de la compra del equipo –y luego de aproximadamente seis (6) meses del acuerdo en ejecución–, la primera se limitó a plantear defensas formales que fueron desestimadas sin merecer objeciones por su parte, y la segunda incluso ha reconocido que, con posterioridad a la celebración del acuerdo, intentó cumplirlo con la entrega de un equipo distinto de aquél que originalmente había adquirido el actor y cuya entrega era la que se había pactado en el convenio (v. cláusula segunda del acuerdo conciliatorio obrante en las págs. digitales 10/12 de la documental acompañada con la demanda).
En suma, la secuencia de hechos acreditados y no controvertidos revela la adopción de prácticas dilatorias de los prestadores perjudiciales para el consumidor por cuanto, incluso luego de reconocer y aceptar el deber de reemplazar un equipo defectuoso, vuelven a incumplir beneficiándose con el transcurso del tiempo en desmedro de los derechos del accionante sobre quien recae la carga de instar continuamente acciones para quebrar la contumacia de las empresas. Tal comportamiento no puede más que conducir a la aplicación de los instrumentos que, como el daño punitivo, permiten sancionar y prevenir su reiteración (esta sala, en autos “M. F. E. y otros contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]”, Expte. Nº 9824/2018-0, del 22/09/2022).
Por los argumentos dados, el elemento subjetivo requerido por la normativa aplicable también debe considerarse configurado.
5.4. Finalmente, establecida su procedencia, resta determinar su cuantía.
Al respecto, en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 se estableció que la sanción por daño punitivo no podía superar el máximo de multa previsto en el artículo 47, inciso b); es decir, el límite máximo por el siguiente rubro es cinco millones de pesos ($5.000.000).
Por lo tanto y atendiendo a las particularidades del caso, corresponde admitir el daño punitivo por la suma solicitada por el accionante de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), que deberán abonar, en forma solidaria, las demandadas (conf. art. 52 bis de la LDC) en el plazo de diez (10) días. En caso de mora, los intereses se calcularán de conformidad con la tasa promedio prevista en el plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Exp. 30370/0, del 31/05/13, desde el inicio de aquella.
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. fiscal ante la Cámara, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y, en consecuencia, condenar solidariamente a Fairco SA y a Samsung Electronics Argentina SA a abonar al actor, dentro del plazo de diez (10) días, la suma de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), en los términos del artículo 52 bis de la LDC. 2) Rechazar, en lo restante, la apelación articulada por la parte actora. 3) Imponer por su orden las costas devengadas en esta instancia (art. 66 CPJRC).
Registro cumplido –conf. art. 11 Res. CM 42/2017, Anexo I (reemplazado por Res. CM 19/2019)–.
Notifíquese a las partes por secretaría. Asimismo, al Ministerio Público Tutelar, por la vía correspondiente.
Oportunamente, devuélvase al juzgado de origen. – Fernando E. Juan Lima. – Marcelo A. López Alfonsín. – Mariana Díaz.
Marchi, Héctor Daniel c. Carrió, Elisa María Avelina y otros s/daños y perjuicios
Comentado por Ignacio Arizu: La Corte Suprema reafirma el alcance amplio de la inmunidad de opinión parlamentaria: comentario al fallo “Marchi”.
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. A fs. 469/478, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –Sala B–, al revocar el pronunciamiento de primera instancia, desestimó la excepción de falta de acción opuesta como de previo y especial pronunciamiento por el diputado Fernando Sánchez, fundada en la inmunidad parlamentaria prevista en el art. 68 de la Constitución Nacional, y que hizo extensiva a la codemandada diputada Elisa María Avelina Carrió la cual había invocado dicha excepción en la audiencia de mediación.
Para así decidir, la alzada, al interpretar y determinar el alcance de la inmunidad de opinión parlamentaria que establece el art. 68 de la Constitución Nacional, distinguió la denuncia penal que pueden entablar los legisladores, de la libertad de opinión o discurso que consagra dicha cláusula constitucional a favor de aquéllos.
Sobre la base de tal distinción, entendió que la eventual falsa imputación de un delito, aun cuando ella proviniera de un diputado de la Nación, al no ser una mera opinión en los términos y con los alcances del art. 68 de la Ley Fundamental, daba lugar a la habilitación de la instancia para que el actor accediera al derecho a peticionar (art. 18 de la Constitución Nacional). Ello, más aún –continuó diciendo– si se tiene en cuenta que tal indemnidad comprende a “las opiniones o discursos en el desempeño de la función de legislador o con motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular, sean estos trabajos en el seno de una comisión u otras actividades legislativas (Fallos: 315:1470)”.
En ese contexto sostuvo que los demandados exorbitaron la inmunidad de opinión parlamentaria (art. 68 de la Constitución Nacional), pues concurrieron a otro poder para denunciar penalmente al actor imputándole la comisión de un delito, pretendiendo llevarlo a juicio.
Añadió que si se le negara al demandante el acceso a la jurisdicción para demostrar el hipotético daño que le habría causado tal conducta se violaría la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).
II. Contra tal pronunciamiento, los demandados articularon recurso extraordinario de la ley 48 (fs. 491/511), el que fue concedido únicamente por el planteo referido a la cuestión federal (fs. 531/532).
Los apelantes relatan que el actor promovió demanda en su contra, reclamándoles una indemnización por las lesiones al honor, a la dignidad, el decoro, la reputación y la profesión, al haberle formulado una denuncia infundada y manifestado públicamente en medios periodísticos hechos falsos y agraviantes.
Niegan, contrariamente a lo aducido por el demandante, haber difamado por los medios de comunicación a este último, buscando causarle daño en forma maliciosa a él o a terceras personas, sino que, por el contrario –afirman–, actuaron dentro de sus deberes y facultades en cumplimiento de la obligación de denunciar, en virtud del carácter de funcionarios públicos y representantes del pueblo.
Consideran que la resolución apelada debe ser equiparada a definitiva, toda vez que lo decidido en ella se traduce en una clara violación de la garantía constitucional del art. 68 de la Constitución Nacional, del derecho internacional, del debido proceso y en particular de la “doble instancia”, causándoles un evidente gravamen irreparable porque deberán atravesar todo un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a un interrogatorio judicial, circunstancia que precisamente la norma constitucional pretende evitar así como los efectos negativos que ello podría generar sobre la actividad de los diputados nacionales.
Sostienen que en la causa se debaten temas de indudable carácter federal referentes al alcance que se debe asignar al art. 68 de la Constitución Nacional.
Entienden que la cámara se excedió de su jurisdicción al resolver como lo hizo, pues lo que debió hacer, en última instancia, era revocar la sentencia de primer grado disponiendo que se difiriera su tratamiento al momento de dictarse el fallo final de la causa por no tratarse de una cuestión de puro derecho, pero no pronunciarse más allá de lo pedido por las partes, adelantando opinión indebidamente sobre el fondo del asunto, lo cual los perjudica al vulnerar el debido proceso, ya que el tribunal falló ultra petita, violó el principio de congruencia y el derecho de defensa de ambos demandados.
Expresan que al distinguir la denuncia de la opinión, los jueces interpretaron que la única opinión amparada por el art. 68 es aquella que se emite de forma irreflexiva, fruto más de un exabrupto carente de toda razonabilidad o elementos que la sustenten, que de un convencimiento, presupuesto que rozaría lo absurdo y resultaría incoherente y contradictorio con el andamiaje jurisprudencial citado en el pronunciamiento, que detalla numerosas actividades de los diputados protegidas por la inmunidad que requieren la “recopilación de los elementos necesarios que le den contenido, consistencia y razón de ser” (informes, proyectos, etc.) de igual modo que la elaboración de la denuncia.
Afirman que en el pronunciamiento se desconoce que es una función propia de los diputados nacionales controlar al Poder Judicial, toda vez que son quienes tienen la facultad de iniciar juicio político de remoción por mal desempeño o por delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes a los integrantes de la Corte, así como por ser parte del Consejo de la Magistratura, entre otros modos de control. Además, aclaran que el art. 177 del Código Procesal Penal no describe taxativamente en cuáles casos procede la obligación de denunciar y en cuáles no, ni establece excepciones, por ello, cualquier omisión en tal sentido podría generar responsabilidad para el funcionario que omita denunciar. Por lo demás –aseveran–, la presentación de la denuncia no constituye una imputación de delito –función del Ministerio Público Fiscal– sino el anoticiamiento de posibles hechos ilícitos que se ponen a conocimiento de la justicia penal para su investigación.
Consideran que la decisión de denunciar un hecho como posible ilícito penal también debe ser considerada como la expresión de una opinión ante una circunstancia conocida por los diputados, puesto que está basada en la propia evaluación que ellos hacen de los hechos sobre los que toma conocimiento y la creencia de que éstos deben ser dados a conocer a la ciudadanía y anoticiar a la justicia, quien determinará mediante la respectiva investigación y la consecuente sentencia, si debe atribuirse responsabilidades penales por ellos.
Destacan que en este caso en particular, la decisión de denunciar resultó de una actuación atinente a sus funciones, cual es la de control del Poder Judicial, tal como el informe de investigación sobre irregularidades en la administración de fondos públicos otorgados al Poder Judicial y la carta dirigida a la Corte del 5 de enero de 2017 a fin de solicitar información respecto de los fondos que tiene dicho cuerpo, en concepto de reserva, depositados en entidades financieras.
Por último, recusan al juez Ricardo Luis Lorenzetti por las razones que señala en este recurso.
III. A mi modo de ver, la sentencia que se somete a apelación es equiparable a definitiva, pues ocasiona un agravio de imposible o tardía reparación ulterior, al impedir a los apelantes la posibilidad de ejercer útilmente un derecho en la oportunidad procesal habilitada por la ley, en tanto aquéllos deberán cursar un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a interrogatorio judicial, neutralizando la garantía del art. 68 de la Constitución Nacional.
En efecto, la Corte declaró que el pronunciamiento que rechaza la posibilidad de discutir en forma previa la eficacia de tales inmunidades en esa etapa procesal y obliga a las partes que invocan esas prerrogativas constitucionales a transitar la totalidad de un proceso judicial produce un agravio de imposible reparación ulterior y que, por lo tanto, el pronunciamiento debe ser equiparado a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (conf. doctrina de Fallos: 339:1820, considerando 12).
Además, sus agravios suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación que cabe atribuir a una cláusula de la Constitución Nacional y la decisión adoptada ha sido contraria a la validez del derecho invocado por aquél con sustento en dicha cláusula (art. 14, inc. 3º de la ley 48).
IV. Considero que las cuestiones planteadas en el sub lite son sustancialmente análogas a las examinadas y resueltas por V.E. en antiguos precedentes como los de Fallos: 1:297 y 248:462, criterio reiterado, entre muchos otros, en Fallos: 327:138 y 328:1893.
Es menester recordar que el art. 68 de la Constitución Nacional establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
De modo inveterado la Corte ha sostenido el carácter absoluto de la inmunidad sub examine en atención a su propia naturaleza, como requisito inherente a su concreta eficacia. Así, ha expresado que la atenuación de ese carácter absoluto, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición del art. 68, que esta norma contiene, significaría, presumiblemente, abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas y las opiniones ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido (Fallos: 248:462 citado, considerando 7º).
En ese entendimiento V.E., en uno de sus primeros pronunciamientos, del 19 de septiembre de 1864, declaró que la inmunidad del art. 68 “debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla impunemente, se ampliaría con frecuencia por los que intentasen coartar la libertad de los legisladores” (Fallos: 1:297, considerando 1º). Y ello equivale a decir que una interpretación restrictiva como la que el actor encarece sería frustratoria de la garantía constitucional en examen.
Ello es así porque, si hubiera un medio de violarla impunemente, se emplearía de modo frecuente por quienes intentan coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la Constitución en una de sus más sustanciales disposiciones.
Además, la posibilidad de que un miembro del Congreso pueda ser sometido a proceso, a fin de que en él sean indagados o interpretados judicialmente sus opiniones o votos legislativos y los móviles que los determinaron, contradice la idea que sobre la división de poderes tuvieron los autores de la Constitución.
Los constituyentes de 1853 legislaron acerca de las inmunidades parlamentarias con el designio de garantizar el libre ejercicio de la función legislativa, así como la integridad de uno de los tres poderes del Estado y aun su existencia misma en cuanto órgano gubernamental creado por la Constitución (Fallos: 54:432). Y, al definir el ámbito de esas inmunidades, se apartaron del modelo que principalmente habían tenido en vista y le reconocieron una dimensión mayor, una más acentuada eficacia protectora, tomando en cuenta “razones peculiares a nuestra propia sociabilidad y motivos de alta política” (Fallos: 54:432). Resultaría contradictorio con semejante propósito, pues, que por vía interpretativa se asignara a la inmunidad del art. 68 una extensión menor que la reconocida a la norma equivalente de la Constitución de los Estados Unidos de América (Fallos: 327:138).
El alcance atribuido por nuestros constituyentes a esas inmunidades funcionales busca evitar “el freno inhibitorio que podría resultar de la posibilidad de que fueran sometidos a acusaciones penales o a acciones civiles por proferir dichas opiniones” (Fallos: 327:138, considerando 13).
La Corte ha destacado que esas inmunidades funcionales se mantienen incluso con posterioridad a la finalización del ejercicio del cargo a fin de asegurar el ejercicio de la libertad de expresión que requiere el cumplimiento de las funciones de legislador (conf. doctrina de Fallos: 308:2540).
Vale recordar, asimismo, que este régimen “no altera el principio de igualdad de los habitantes, porque de ese modo no se privilegia a una persona sino a la función, con base en razones de orden público relacionadas con la marcha regular de una recta administración de justicia…” (Fallos: 308:2540, considerando 5º, citado en el dictamen de esta Procuración en la causa CSJ 109/2014 (50-R)/CS1 “Righi, Esteban Justo c/ Garrido, Carlos Manuel s/ daños y perjuicios”, del 11 de diciembre de 2015).
Es que el pensamiento de quienes consagraron este régimen específicamente tuitivo de la función legislativa se apoyó en la presunción de que toda incriminación o sometimiento a juicio de un legislador basada en la emisión de opiniones como las que originan este juicio, es política e institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, ya que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o de un senador a introducir el peligro de que sea presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo. Es así que resulta preferible adoptar un criterio amplio cuando se halla en juego la libertad de expresión y las inmunidades parlamentarias, pues de ese modo no se afectan las facultades de control del Poder Legislativo sobre las restantes instituciones.
Por otra parte, las demasías en que pudiera incurrirse al amparo de la disposición examinada no son irreprimibles, porque el privilegio constitucional, fruto de una larga lucha iniciada en Inglaterra, es el que asiste a los miembros del Parlamento para ser juzgados por sus pares. Los posibles abusos –establece el privilegio– deben ser reprimidos por los mismos legisladores, sin afectar la esencia de aquél (Chafee, Z., “Three Human Rights in The Constitution”, University of Kansas Press, 1956, pág. 89, v. Fallos 248:462, considerando 10).
Con particular referencia a los hechos de la causa, cabe recordar que las expresiones vertidas ante diversos medios periodísticos por la diputada Carrió en su carácter de legisladora nacional guardan conexidad con la función de control desempeñada por aquélla en el marco de investigaciones llevadas a cabo, juntamente con el codemandado Sánchez, sobre la administración de los fondos del Poder Judicial y la denuncia penal formulada por aquéllos resultó una derivación de tales investigaciones, de modo similar al caso “Cossio” resuelto por V.E. en Fallos: 327:138.
Por lo demás, es menester recordar el lugar privilegiado que V.E. ha acordado a la libertad de expresión y de opinión frente al estándar atenuado de protección –ante cuestiones de interés público o general– cuando el sujeto pasivo o destinatario de las críticas y opiniones es una persona pública, como es el caso del actor (doctrina de Fallos: 310:508; 316:2416; 331:1530, entre otros).
V. Por todo lo expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 28 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 29 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Marchi, Héctor Daniel c/ Carrió, Elisa María Avelina y otros s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
Que esta Corte Suprema comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.
G., G. N. c/ Consorcio de Propietarios calle Gascón … s/contratos y daños – RC – otros s/conflicto de competencia
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta:
1. Llega a consideración del Tribunal el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A –conforme lo dispuesto en la Resolución Pres. CM nº 12/2023, ratificada por la Resolución CM nº 8/2023– y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24, en tanto ambos magistrados se declararon incompetentes para entender en las actuaciones.
2. La actora inició ante el fuero civil una acción de daños y perjuicios contra el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón … (en adelante “el Consorcio”) con el objeto de obtener la reparación de los daños sufridos en la unidad funcional de su propiedad con motivo de las obras realizadas por la demandada.
Relató que el Consorcio había ejecutado trabajos de reparación en un caño cloacal que habían ocasionado numerosos daños a su departamento (filtraciones en el baño y ambientes lindantes, humedad, pisos de madera levantados, etc.). Puntualizó que debido a los destrozos debió abandonar el inmueble en forma temporal y luego, durante la pandemia, soportar permanentemente las malas condiciones en que se hallaba su propiedad. Explicó que tenía problemas de salud, algunos agravados por el estrés y la humedad, y que no poseía medios económicos para resolver la situación. Ofreció prueba y fundó su pretensión en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y en el Título V del Código Civil y Comercial de la Nación –Propiedad Horizontal–.
3. La jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 declaró su incompetencia y dispuso remitir el expediente a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Para así decidir, consideró la relación entre los copropietarios y el administrador del consorcio en el marco de la ley nº 941 y concluyó que entre el consorcio y un copropietario se verificaban los requisitos previstos en la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 (en adelante LDC) en tanto los hechos alegados demostraban que existía una relación de consumo (resolución del 6 de febrero de 2023).
4. A su vez, el magistrado a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A también se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Hizo referencia a que la parte actora había presentado un escrito solicitando la remisión al fuero civil y concluyó que “incluso si hubiere error en el encuadre legal de la demanda y existiera una relación de consumo, es facultad de la parte actora decidir el fuero donde elige accionar y, en ése sentido, ésta manifestó su voluntad de litigar ante el fuero Civil de esta Ciudad (conf. Art. 36 de la Ley 24.240 y Art. 2654 del CCyCN)” (resolución del 30 de marzo de 2023).
5. Finalmente, la titular del Juzgado Civil entendió trabado el conflicto negativo de competencia y remitió las actuaciones a este Tribunal para que dirimiera la cuestión (resolución de fecha 11 de mayo de 2023).
6. El Fiscal General se pronunció por declarar la competencia del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 por considerar que, aun cuando las partes se encontraran vinculadas mediante una relación de consumo, el fuero civil debía intervenir dado que la accionante habría ejercido su derecho de elección previsto en el artículo 36 de la ley nº 24.240 y prorrogado la competencia en favor de otro fuero que precisamente posee competencia para entender en cuestiones regidas por las leyes civiles (dictamen de fecha 14 de julio de 2023).
Fundamentos:
Los jueces Inés M. Weinberg, Alicia E. C. Ruiz, Marcela De Langhe y Santiago Otamendi dijeron:
1. Tal como surge del relato de los hechos de la demanda –los cuales deben ser considerados a fin de resolver los conflictos de competencia (Fallos: 328:1979, 330:628 y sus citas)– la actora pretende obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos con motivo de las obras realizadas por el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón 1738/1744, con impacto en su unidad funcional.
2. En ese contexto, la controversia que viene planteada conduce a examinar la presunta responsabilidad del Consorcio por los daños que dice padecer la actora en el marco de lo dispuesto en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.
Sin entrar a examinar la naturaleza de la relación entre los copropietarios y el consorcio (que conforme lo dispuesto en el artículo 2044 del CCyCN es una persona jurídica independiente), lo cierto es que no se advierte que en dicha relación se configure la existencia de los presupuestos establecidos en los arti?culos 1, 2 y 3 de la LDC, en tanto ni el Consorcio ni el copropietario cumplen con los requisitos para ser proveedor o consumidor en los términos de esa relación.
Por otro lado, nada tiene que ver con esta causa el análisis de la naturaleza de la relación entre el Administrador y los copropietarios porque en estos autos no fue demandado aquél sino el Consorcio, sin perjuicio de la intervención que le quepa como representante legal de este último (art. 2065 del CCyCN).
Ello resulta suficiente para descartar la competencia atribuida a la justicia local del consumo en tanto no se verifican los presupuestos establecidos en el art. 5 del Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires.
En virtud de lo expuesto, corresponde concluir que en estas actuaciones debe entender el Juzgado Nacional en lo Civil nº 24.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
Voto por radicar las presentes actuaciones ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24.
La parte actora no ha fundado su demandada en contra el consorcio de Propietarios de la calle Gascón 1738/1744 CABA en norma alguna de la ley de defensa del consumidor. Ha peticionado que se condene a ese consorcio a repararle todos los daños que le han generado distintas obras que se realizaron en partes comunes el edificio y que impactaron en su inmueble, y que sostiene no tiene obligación de soportar.
Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:
1. Declarar la competencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24 para intervenir en el caso.
2. Mandar se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A y se remita el expediente al juzgado declarado competente.
La sentencia se dicta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. – Inés M. Weinberg. – Alicia E. C. Ruiz. – Marcela De Langhe. – Santiago Otamendi. – Luis Francisco Lozano (por su voto).
I., C. F. y otros c. Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ ordinario – daños y perjuicios
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 1037/1047 del expediente principal (al que corresponderán las siguientes citas, salvo cuando se indiquen otras actuaciones), el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos revocó el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú –Sala 1 Civil y Comercial– y, en consecuencia, desestimó la demanda de daños y perjuicios, planteada por C. F. I., A. A. I., R. J. B. y J. C. G. contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, derivados de su prisión preventiva y procesamiento, con fundamento en la responsabilidad de la Provincia por el accionar ilegítimo del poder judicial local. Tras efectuar el examen de admisibilidad del recurso planteado ante sus estrados, en lo que interesa para dilucidar el sub lite, los magistrados examinaron el relato de la causa penal efectuado en el pronunciamiento de la instancia anterior (fs. 986), del cual surge que ella se había iniciado con la detención e incomunicación de los actores el 7 de enero del 2000, salteando las· actuaciones posteriores hasta la audiencia debate del 8 de abril del 2002.
En concepto de los magistrados esta omisión, sobre la conducta de los actores a lo largo del proceso y la forma en que los jueces y funcionarios ejercieron su función, demostraba la procedencia del recurso planteado por la Provincia. En ese sentido, recordaron que el 18 de enero del 2000 el juez de instrucción de Gualeguaychú dictó el auto de procesamiento y prisión preventiva con arreglo a los arts. 307 y 314 del Código Procesal Penal de la Provincia, al haberse demostrado que los entonces imputados podían eludir la acción de la justicia y trabar la continuidad de la investigación. Acotaron que, según los dichos de la parte actora, este auto de procesamiento y prisión preventiva fue apelado, pero la Cámara de Apelaciones Penal de Concepción del Uruguay, lejos de revocarlo, lo confirmó. De lo expuesto, infirieron que este tribunal también tenía “sospechas fundadas respecto a la existencia de los hechos y de la intervención de los sujetos” en ellos, de lo contrario –dijeron– no lo hubieran confirmado.
Recalcaron que, dado el carácter provisorio del auto referido hasta el momento de su dictado, no hubo actos ilegítimos ni declarados como tal, y que los imputados fueron sometidos a un procedimiento en el cual se los procesó y privó de libertad con fundamento, pudiendo ejercer sus derechos respecto de dichos actos.
Señalaron que el tribunal que intervino en el debate (según obra a fs. 986 último párrafo de la sentencia de anterior instancia), a pesar de que declaró la nulidad de la requisitoria fiscal y de la elevación a juicio –fundada principalmente en “la incongruencia por contradicción con la imputación original…”, existencia de vicios y anomalías– mantuvo el “estado de detención”, coincidentemente con los criterios de la instrucción y del tribunal que anteriormente había intervenido. En esta oportunidad –destacaron– tampoco se declaró ilegítimo el acto de prisión preventiva, ni los aquí actores recurrieron en casación para que se lo revocara.
Advirtieron que, posteriormente, se formuló una nueva requisitoria fiscal en la que se reiteraron las deficiencias que el tribunal penal había señalado en la oportunidad anterior, por lo cual éste nuevamente declaró la nulidad de dicho acto juntamente con las indagatorias y el procesamiento, ordenando la libertad de los encartados, pero sin constar que se hubiera declarado su ilegitimidad.
Por último, indicaron que se dictó un nuevo procesamiento y, llegado al debate oral, el tribunal que intervino, ante la falta de acusación de la fiscalía, absolvió a los aquí demandantes. Aclararon que en esa ocasión se hizo hincapié en la atipicidad de los hechos investigados y en que el instructor y la agente fiscal habían actuado al margen de las previsiones del código, sin embargo -siempre según el criterio del superior tribunal- de la sentencia absolutoria no surgía que se hubiera declarado la ilegitimidad del acto cuestionado. Así pues advirtieron que, si bien en la sentencia de la sala civil y comercial de la cámara de apelaciones, los jueces dijeron que aplicaban el art. 1112 del Código Civil y la doctrina elaborada por el tribunal superior en torno a él, en los hechos soslayaron la ausencia de los requisitos necesarios para atribuir responsabilidad del Estado por error judicial.
De tal manera, ponderaron que la declaración de nulidades absolutas, la atipicidad, el hecho de obtener una sentencia absolutoria, no bastaban por sí solas para configurar un daño resarcible por error judicial sino que debía acreditarse, en el caso, que el acto jurisdiccional generador del daño –auto de prisión preventiva– había sido declarado ilegítimo y dejado sin efecto o había sido infundado o devenido irracional –art. 64 de la Constitución de la Provincia– supuestos que no encontraron configurados en el sub lite.
Concluyeron así que los daños que los actores manifestaban haber sufrido comportaban consecuencias normales y necesarias del ejercicio regular del servicio de justicia.
II. Disconformes, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1050/1070, el que denegado por el a quo a fs. 1093/1097, da origen a la presente queja.
Sostienen que en la sentencia se ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba y se han soslayado aplicar normas de carácter internacional (arts. 9.1, 9.5 Y 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.3, 7.5 y 10 del Pacto de San José de Costa Rica), transgrediendo así el art. 75 inc. 22 y los arts. 14, 16, 18 Y 19 de la Constitución Nacional.
Rememoran que estuvieron privados de libertad durante un proceso en el cual se declararon nulidades insalvables y se determinó su absolución por atipicidad de sus conductas.
Expresan que se afectó el debido proceso penal y el principio de legalidad consagrado en la Constitución Nacional toda vez que, aun cuando se reparó en la inocencia advertida por el fiscal, igualmente se los mantuvo vinculados al proceso por hechos no delictivos debido a la actitud, carente de lógica, del instructor.
Destacan que la sentencia apelada resulta arbitraria por haberse prescindido de prueba decisiva que demuestra la existencia de error judicial.
Además señalan que la falta de servicio se generó en la misma instrucción de la causa penal, cuyos vicios y anomalías se detectaron en la etapa previa a la oralidad. De igual modo, no se tuvo en cuenta que en dicha causa se declararon absolutas con relación a los actos principales del proceso. Aclaran que si bien el auto de prisión preventiva no fue declarado ilegítimo, cuando se anuló el procesamiento, de hecho, la detención quedó sin efecto.
III. Ante todo, es preciso examinar la procedencia formal del recurso interpuesto. A tal fin cabe recordar que el examen de normas de derecho público y las cuestiones de hecho y prueba constituyen, en principio, facultad de los jueces de la causa y no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria. Ello, pues “los agravios que se vinculan con las facultades de los tribunales provinciales, el alcance de su jurisdicción y la forma en que ejercen su ministerio, materia que se encuentra reglada por la Constitución y leyes locales, escapan a la instancia del recurso extraordinario del artículo 14 de la Ley 48, en virtud del respeto debido a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y regirse por ellas” (Fallos: 305:112; 306:617, 1111; 311:100 y 1855, entre otros), principio que cede cuando la decisión adolece de arbitrariedad (conf. doctrina de Fallos: 311:1435; 312:1722; 316:2477 y 3231).
Es por ese mismo respeto, que la Corte tampoco podría transformarse en el intérprete final de las decisiones que adoptan los tribunales provinciales dentro de sus atribuciones, por aplicación de las normas que integran sus ordenamientos jurídicos, ni en un órgano de unificación de la jurisprudencia provincial, sin perjuicio de señalar que el Tribunal puede llegar a cumplir tales funciones cuando, excepcionalmente, le toque intervenir en causas que presenten cuestiones federales. Sobre la base de tales principios, advierto que no hay cuestión federal que habilite esta instancia como tampoco que concurra en el caso un supuesto de arbitrariedad de la sentencia, pues a mi juicio el superior tribunal funda debidamente su decisión, al ponderar, a la luz de la doctrina de sus propios pronunciamientos –en coincidencia con el criterio de la Corte sobre la materia–, los hechos de la causa y los requisitos que podrían habilitar la reparación y que no concurren en el caso.
En efecto, dicho tribunal valoró debidamente que no se había acreditado que el auto de procesamiento y la prisión preventiva decretada en contra de los actores haya estado en abierta contradicción con los elementos existentes en las actuaciones penales al tiempo de su dictado o con las normas que condicionan la aplicación de la medida.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que en la doctrina de la Corte, aplicada a la responsabilidad extracontractual de las provincias (conf. Fallos: 318: 1990 y sentencia en la causa S. 878 .XXXV “Solís, Hugo c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios” del 10 de junio de 2008, entre muchas otras) o incluso, en la órbita nacional (Fallos: 314:1668), la sola circunstancia de haber sido absuelto en la causa penal no basta para responsabilizar al Estado de los daños sufridos por el procesado durante el término de su detención. Conforme a ello, cabe recordar, como principio, que sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño haya sido declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por ley (Fallos: 311:1007 y 318:1990).
La Corte aclaró, en este último fallo, que no obsta a dicha conclusión la circunstancia de que no se atribuya el perjuicio a la sentencia definitiva –que le fue favorable al actor–, sino a la prisión preventiva dictada en la etapa sumarial y confirmada por la alzada, si la sentencia absolutoria pronunciada tras la sustanciación del plenario no importó descalificar la medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado (v. considerando 7º de Fallos: 318:1990).
A la luz de dicha doctrina, lucen carentes de fundamento los agravios de los actores referidos a que se prescindió de prueba conducente para la correcta solución de la caso [sic] y que demostraría que se incurrió en falta en el deber de prestar el servicio judicial, particularmente, durante la instrucción de la causa penal. Ello, pues el a quo descartó que se hubiera incurrido en arbitrariedad al adoptar las medidas provisorias durante esa etapa, sobre la base de valorar que el auto de procesamiento y prisión preventiva se había fundado en el hecho de que los imputados podían eludir la acción de la justicia y trabar la continuidad de la investigación. De esta manera, puede concluirse, como lo hizo dicho tribunal, que el juez penal tuvo en cuenta elementos objetivos que lo llevaron al convencimiento –relativo, obviamente, dada la etapa preliminar en que se encontraba el proceso– de que había mediado un delito y existía probabilidad cierta de que los imputados fueran sus autores.
Ello más aun cuando, como bien advierte el a quo, a pesar de que el tribunal que intervino en el debate declaró la nulidad de la requisitoria fiscal y de la elevación a juicio –sustentada principalmente en “la incongruencia por contradicción con la imputación original…”, existencia de vicios y anomalías– mantuvo el “estado de detención”, en coincidencia con los criterios de la instrucción y del tribunal, oportunidad en la que tampoco declaró ilegítimo el auto de prisión preventiva, ni los aquí actores recurrieron en casación.
Al respecto, la Corte ha sostenido, frente a circunstancias similares, que si para obtener el resarcimiento de eventuales daños derivados de un pronunciamiento judicial firme –por hallarse consentido, confirmado, ser irrecurrible o no haber sido atacado por los limitados medios que autorizan su revisión–, pudiesen otros jueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para determinar si hubo error en la anteriormente tramitada, no se verían estos últimos exentos de la posibilidad de cometer un nuevo error. Así pues, el Tribunal en recordado Fallos: 12: 134 expresó que “si para escapar del peligro de error posible hubiera de concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idéntico peligro, habría que conceder recurso de las decisiones del tribunal que pudiera revocar las decisiones de la Corte, y de éste a otro por igual razón, estableciendo una serie que jamás terminaría porque jamás podría hallarse un Tribunal en que no fuera posible el error. Habría que establecer, por consiguiente, la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia de los poderes sociales para poner fin a los pleitos; y por un temor de un peligro posible se caería en un peligro incierto, y sin duda alguna más grave, de una permanente anarquía”, entendimiento que, si bien fue dicho respecto de la órbita nacional, reposa en principios generales, extensibles al ámbito de las provincias.
Es por esos mismos principios que corresponde desestimar las objeciones de los actores relativas a la omisión de tratar planteos que estiman conducentes para la solución del pleito, tales como el hecho de que durante el iter del proceso se anuló toda la causa penal desde el avocamiento y que la “nulidad” del “auto de procesamiento indudablemente hacía caer por su propio peso el auto de prisión preventiva”.
Ello, toda vez que estas cuestiones solo revelan las discrepancias de los apelantes con el criterio de apreciación del a quo respecto de los distintos aspectos no federales que se debaten como los ya señalados –falta de declaración de ilegitimidad del auto de prisión preventiva–, sin que se demuestre que la solución a la que se llegó se apoye en meras afirmaciones dogmáticas o prescinda del texto legal aplicable.
No obsta a todo lo expuesto el hecho de que la Cámara en lo Criminal de la Cuarta Circunscripción Judicial de la Provincia de Entre Ríos, en el pronunciamiento del 29 de junio de 2005 (v. fs. 3541/3548 –cuerpo 18– de las actuaciones penales agregadas), haya decidido –cuando los aquí actores ya se encontraban en libertad– la absolución de los encartados, pues dicha Cámara no se pronunció sobre sus conductas ni declaró nulidad alguna, por lo que no puede inferirse que aquella resolución absolutoria hubiera importado reconocer ilegitimidad o arbitrariedad del procesamiento y de la detención que sufrieron los actores, ni menos la comprobación de una inocencia liminar suya.
Ello es así porque, como señala el a quo, el principal fundamento de dicho tribunal residía en que no hubo acusación por parte del Fiscal de Cámara –quien había pedido la absolución de los acusados por atipicidad de los hechos investigados– lo cual impedía a la alzada examinar el fondo de la causa. De esta conclusión no puede derivarse automáticamente que las medidas adoptadas por el juez de instrucción fueran manifiestamente infundadas (conf. en sentido similar causa S.878.XXXV “Solís, Hugo c/ Buenos Aires, Provincia s/ daños y perjuicios, sentencia del 10 de junio de 2008); máxime cuando –más allá de las irregularidades señaladas por dicha cámara que, según sus dichos “dejaron al descubierto actuaciones del instructor y de la Sra. Agente Fiscal que escapan (al) Código Procesal Penal”– existían en las actuaciones, como debidamente examinó el a quo, elementos objetivos suficientes que impedían calificar la actuación judicial cuestionada como falta de servicio o que se hubiera incurrido en error judicial, en los términos de su propia jurisprudencia.
Sabido es que no incumbe a la Corte revisar el acierto o error o injusticia de las decisiones de los tribunales de provincia en las cuestiones de su competencia (doctrina de Fallos: 316:46), pues hay que recordar que la vía excepcional del recurso extraordinario no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la solución de cuestiones que les son privativas ni abrir una tercera instancia ordinaria para debatir temas no federales (Fallos: 316:956).
En razón de lo expuesto, cabe descartar los agravios de los apelantes sobre la concurrencia en la especie de supuesto alguno que genere derecho a reparación con arreglo a tratados internacionales -con jerarquía internacional- que contemplan los casos de detención o. encarcelamiento ilegales o arbitrarios o condena por error judicial (arts. 9.1, 9.5 Y 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.3, 7.5 y 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–), pues resulta claro que en el sub lite la sentencia del a quo no resulta arbitraria, al no darse los requisitos que habilitan la reparación por irregular ejercicio de la función judicial.
IV. Opino, por lo tanto, que cabe desestimar la presente queja.
Buenos Aires, 6 de noviembre de 2018. Es copia.– Laura M. Monti.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa I., C. F. y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ ordinario – daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 2. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.
Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti
Considerando:
1º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos revocó el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú y, en consecuencia, desestimó la demanda de daños y perjuicios, iniciada contra la Provincia de Entre Ríos por el accionar ilegítimo del poder judicial local, derivado de la prisión preventiva y procesamiento de los aquí actores.
Para decidir de esta manera, los jueces consideraron que no se encontraban reunidos los recaudos para la procedencia de la responsabilidad del Estado, y ponderaron especialmente que la declaración de nulidades absolutas en una causa penal, la declaración de atipicidad de la conducta y la absolución, son elementos que no bastan para configurar un daño resarcible por error judicial, sino que, de acuerdo al art. 64 de la Constitución de la provincia, debe acreditarse que el acto jurisdiccional generador del daño fue claramente infundado o irracional.
2º) Que contra esa sentencia interpusieron recurso extraordinario los actores, cuya denegación motivó la presente queja (fs. 1050/1070 y 1093/1097 de las actuaciones principales).
Sostienen que en la sentencia se ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba y se omitió la aplicación de normas internacionales (arts. 9.1, 9.5 y 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.3, 7.5 y 10 del Pacto de San José de Costa Rica), transgrediendo así el art. 75 inc. 22 y los arts. 14, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Relatan que estuvieron privados de libertad durante un proceso en el cual se declararon nulidades insalvables y se determinó su absolución por atipicidad de sus conductas. Tachan de arbitraria la sentencia, por haber prescindido de prueba conducente para la solución del litigio, que acreditaría la existencia de error judicial.
3º) Que las cuestiones planteadas por los recurrentes remiten al examen de cuestiones propias de los jueces provinciales y ajenas a la competencia federal de esta Corte reglada por los arts. 31, 116 y 117 de la Constitución Nacional y el art. 14 de la ley 48. Los apelantes no han demostrado la arbitrariedad que alegan y solo expresan su desacuerdo con la interpretación de las normas provinciales que llevó a cabo el Tribunal Superior de Justicia para rechazar sus planteos.
Sabido es que no incumbe a la Corte revisar el acierto o error o injusticia de las decisiones de los tribunales de provincia en las cuestiones de su competencia, pues hay que recordar que la vía excepcional del recurso extraordinario no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la solución de cuestiones que les son privativas ni abrir una tercera instancia ordinaria para debatir temas no federales. Los defectos alegados no alcanzan el estándar definido por este Tribunal hace más de cincuenta años, y recordado hasta pronunciamientos recientes, para dar lugar a un supuesto de inequívoco carácter excepcional como es la arbitrariedad (caso “Estrada, Eugenio”, Fallos: 247:713 citado en Fallos: 341:1869, voto del juez Rosatti).
En efecto, tal como ha señalado la señora Procuradora Fiscal, no resulta dogmática ni carente de fundamentos la afirmación del Superior Tribunal de Justicia provincial que negó la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional por considerar que la ausencia de acusación por parte del fiscal y la posterior absolución de los imputados no resultan suficientes para calificar la actuación judicial cuestionada como error judicial. Se trata de una interpretación posible, aunque debatible y/u opinable, de las normas locales y las pruebas del expediente, que descartan la tacha de arbitrariedad planteada.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 2. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Mercau, María del Rosario y otro c. Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso-administrativa
Buenos Aires, 20 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Mercau, María del Rosario y otro c/ Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso administrativa”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis rechazó la demanda contencioso administrativa y de inconstitucionalidad promovida por Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau contra la resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 y las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Mediante la primera de tales resoluciones –y su confirmatoria– el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización que los actores reclamaron con sustento en que las referidas ordenanzas –de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de dicha localidad– declararon 190 hectáreas de un predio urbano de su propiedad como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”, prohibiendo los loteos o construcciones y permitiendo únicamente un uso “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios”. Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.
2º) Que, para así resolver, la corte local por mayoría afirmó –respecto de la demanda contencioso administrativa– que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyan un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó asimismo que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión –en la que en principio prima el interés colectivo– que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.
Sobre la base de tales consideraciones, la corte local estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró asimismo que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, que modificó la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.
Por otra parte, el superior tribunal afirmó que era necesaria la consideración objetiva y puntual que demuestre la ilicitud del obrar del municipio, sin que a tal efecto baste la referencia a una secuencia de hechos y actos sin calificarlos desde su idoneidad ni en su calidad de factor causal del daño. Rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo es resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño; la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.
Respecto de la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Afirmó que las normas atacadas (resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 del Intendente y ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000) son válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables y que no contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.
Por último, en lo que interesa, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no es motivo suficiente para declararla inválida.
En disidencia, uno de los vocales hizo lugar a la demanda.
3º) Que la actora, en el recurso extraordinario, se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Afirma que el a quo se atuvo a la literalidad del nombre dado al instituto “restricción”, sin examinar si en sus elementos esenciales las disposiciones impugnadas constituyen esa restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la causa petendi y los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, declarando gran parte del inmueble como Reserva Natural Protegida, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad […] acorde a su valor patrimonial”. Postula que bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial no demuestra absolutamente nada pues las futuras modificaciones que vaticina podrían ser aún más gravosas para los actores y que no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.
4º) Que si bien los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local, ajenas a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para habilitar la vía elegida cuando median razones de entidad suficiente para invalidar el pronunciamiento (Fallos: 304:471 y 308:2626) toda vez que en su fundamentación se prescinde de una ponderación circunstanciada del agravio constitucional que se invoca.
5º) Que la actualización y evaluación permanentes a las que –conforme las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000–, están sometidas las normas de ordenamiento territorial resulta inhábil para enervar la afectación del predio que se invoca por aplicación de sus previsiones, habida cuenta de que no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.
6º) Que en el presente caso, se ventila una cuestión vinculada a una aparente colisión entre propiedad y ambiente, en el marco del Derecho Urbanístico Ambiental. Por un lado, el derecho del que es titular la parte actora, quien alega que el accionar del Municipio de Villa de Merlo afecta el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional). Por el otro, la posición que adopta este último de defensa de la creación de una Reserva con fines turísticos, mediante un régimen de restricciones, en un Área especialmente protegida.
7º) Que el derecho ambiental no se reduce a la tutela de la naturaleza, sino que comprende la preservación y protección del “patrimonio natural y cultural” según el art. 41 de la Constitución Nacional. En el ámbito urbano, ello implica articular las actividades mediante la implementación del ordenamiento ambiental del territorio, con fines de sustentabilidad, y en base al control del impacto ambiental que puedan tener los distintos usos del suelo. Ese ejercicio del poder de ordenamiento ambiental del territorio ha sido establecido en la Ley General del Ambiente (art. 10, ley 25.675).
Los actuales procesos de cambio que viven nuestras sociedades se manifiestan territorialmente en una creciente competencia y conflictividad entre diversos usos del suelo. Ello es particularmente notorio en el ámbito urbano, en el cual el equilibrio ambiental constituye una de las cuestiones más desafiantes para lograr que las ciudades y asentamientos humanos sean “inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles” como fue delineado en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (25 de septiembre de 2015 A/RES/70/1, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conforme objetivo 11).
8º) Que no se controvierte en autos que las autoridades locales tienen –de conformidad con los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional– “la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella incumbe proteger. El ejercicio de estas facultades no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación” (Fallos: 277:313; 308:2626 y 320:222).
9º) Que en este caso el Municipio de Villa de Merlo dispuso la creación de un área protegida con fines turísticos, prohibiendo determinados desarrollos urbanísticos inmobiliarios, comerciales o económicos –como construcciones, loteos o fraccionamientos parcelarios–, que pueden afectar el ambiente. Ello apunta a prevenir las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados pueden causar al equilibrio ecológico del ecosistema comprometido, a la tutela de la calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes.
Villa de Merlo es una localidad turística atractiva por su entorno natural, como consecuencia de lo cual hubo una explosión demográfica, y de la construcción, lo que trajo aparejado la necesidad de ordenar ese crecimiento, dando lugar a las ordenanzas controvertidas en autos, así como también –en lo que concierne específicamente a las tierras de propiedad de la parte actora– a preservar el faldeo de la Sierra del Comechingones, principal patrimonio natural de la Villa de Merlo, según alegó el Municipio al contestar la demanda.
La zona donde se encuentran las tierras de propiedad de los recurrentes constituye un ecosistema cuyo valor jurídico va más allá del paisaje protegido o de la función o finalidad turística que lo caracteriza por su indiscutible belleza natural, que lo identifica como recurso natural panorámico o escénico, sino que el valor ambiental como área especialmente protegida, comprende la conservación del sistema ecológico en sí mismo, la preservación y el cuidado de la biodiversidad, y del hábitat de la flora y fauna que la habitan.
10) Que tiene dicho esta Corte que “los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que ‘en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales’” (Fallos: 342:1203).
11) Que de tal manera, las normas adoptadas por la Municipalidad de Villa de Merlo coinciden en la protección del bien jurídico ambiente definido en el art. 41 de la Constitución Nacional. Ello no obstante, no puede significar desnaturalizar el derecho de propiedad a tal punto que impida completamente su ejercicio (arts. 14, 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional). Ante ello, es necesario que el juzgador actúe con suma prudencia a los fines de ponderar aquella controversia entre el interés privado y el colectivo, a la luz de los principios constitucionalmente consagrados.
Las ordenanzas, regulatorias del Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la localidad de Villa de Merlo, declararon 190 hectáreas de un predio urbano de propiedad privada de los recurrentes, como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”. Han significado la imposición de un cúmulo de restricciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad –impuestos al instaurar el área especialmente protegida desde el punto de vista del derecho urbanístico ambiental–, que conllevan limitaciones a los derechos de los titulares dominiales, hasta donde lo requiera el interés general que las referidas normas pretenden satisfacer.
12) Que la Corte ha establecido como regla que el ejercicio regular de las funciones estatales atinentes al poder de policía “no obsta a la responsabilidad del Estado si se priva a un tercero de su propiedad o se la lesiona en sus atributos esenciales” (Fallos: 253:316; 310:2824). Si bien esta doctrina fue afirmada respecto de la realización de obras, cabe su aceptación como principio respecto de la generalidad de las denominadas “intromisiones estatales autorizadas” (Fallos: 312:659). El Tribunal distinguió ese supuesto (cuya expresión máxima es la expropiación) de las meras restricciones administrativas, las que –en tanto solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad– no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). En la causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, esta Corte precisó que las restricciones administrativas “no trasuntan ni implican una carga impuesta a la propiedad privada. Técnicamente, no apareja ‘sacrificio’ alguno para el propietario. Sólo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesión ni deterioro alguno a este derecho: no hay desmembramiento de este. Tal es la esencia de la restricción administrativa, o sea constituye una ‘condición normal del ejercicio del derecho de propiedad’ (conforme Marienhoff, Miguel, ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y ss.)”.
13) Que, bajo este entendimiento, el Tribunal en Fallos: 308:2626 consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. Similar criterio adoptó en Fallos: 311:297. En Fallos: 312:648 consideró que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) no era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que solo configuran una restricción administrativa que, en tanto limitación al ejercicio normal del derecho de propiedad que deben soportar los integrantes de una comunidad en aras de la satisfacción del interés público, no son indemnizables e importan solo una reducción del carácter absoluto de la propiedad.
14) Que las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables –entre otros– bajo el instituto de la expropiación, de la servidumbre administrativa, de la ocupación temporánea o, en su caso, de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. En la causa “Rossi” ya mencionada la Corte juzgó como justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que estos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal estimó que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista, el inmueble es edificable reglamentariamente, pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2) tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio, toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Y resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues la propiedad –con motivo de una ley de declaración de utilidad pública– devino de hecho “indisponible (…) por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales” (art. 51, inciso b, de la ley 21.499). Como se advierte, los casos mencionados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas, de las que ilustran aquellos fallos mencionados en el considerando 13.
15) Que, bajo estas condiciones, la declaración de Reserva Natural Protegida de 190 hectáreas del inmueble de la actora, mediante una clasificación de zona turística en la que su uso dominante (y excluyente) es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir (fs. 64, 65 y 96), “ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad” (Fallos: 308:1282). En consecuencia asiste razón al recurrente en cuanto atribuye al superior tribunal haber concluido dogmáticamente que en el sub examine las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa y que para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas a su derecho de propiedad. En los términos señalados, media en el caso una relación directa e inmediata entre la decisión objeto de recurso y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar la sentencia apelada con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
16) Que, por último, cabe precisar que lo aquí resuelto no implica pronunciarse sobre la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia en el sub examine de la Ley IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales– y sus normas reglamentarias y complementarias.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando que:
1º) Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau plantearon un reclamo administrativo ante la Municipalidad de Villa de Merlo, Provincia de San Luis, con el objeto de ser indemnizados bajo las pautas de la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad legítima, con motivo del dictado de las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Tales ordenanzas aprobaron las “Normas Básicas del Ordenamiento Territorial” de la localidad y establecieron zonas turísticas con diferentes grados de restricciones al dominio. En lo que aquí interesa, los reclamantes alegaron que 190 hectáreas de un predio de 261 hectáreas de su propiedad quedaron afectadas a la “Zona Turística T4” en la llamada “Reserva Natural Protegida de la Sierra del Comechingones”, dentro de la cual se prohibieron loteos, y se estableció que el “uso dominante” sería “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores y refugios”, para lo cual debían emplear “materiales del lugar, con alto contenido significativo de los usos y costumbres de la zona, con aprovechamiento de las técnicas y sistemas artesanales y de bajo impacto ambiental, totalmente integrados con la naturaleza”.
2º) Mediante resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización reclamada por los actores. Ello dio lugar a la interposición de una acción de inconstitucionalidad y de una acción contencioso administrativa en las que los propietarios del inmueble pidieron la declaración de inconstitucionalidad de las ordenanzas y de los actos dictados en su consecuencia, y, congruentemente con lo reclamado en sede administrativa, peticionaron el pago de una indemnización con sustento en la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad lícita.
3º) El Superior Tribunal de Justicia provincial, en instancia originaria y por mayoría, rechazó ambas demandas en una sentencia única.
Para así resolver, el voto que hizo mayoría afirmó que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyeran un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad, sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó, asimismo, que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.
Sobre tales bases, estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, de modificación de la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.
Por otra parte, rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo resulta resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.
En cuanto a la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Sostuvo que las normas atacadas eran válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables, y que tampoco contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.
Por último, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no era motivo suficiente para declararla inválida.
4º) Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.
La recurrente se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Sostiene que la sentencia es arbitraria porque omitió examinar si las disposiciones impugnadas constituyen una mera restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la pretensión y con los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, que declara gran parte del inmueble como “Reserva Natural Protegida”, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad acorde a su valor patrimonial”. Postula que, bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial es irrelevante pues las futuras modificaciones podrían ser aún más gravosas y que de todos modos no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.
5º) Si bien los agravios de la recurrente remiten en forma preponderante al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local que, en principio, son ajenas a la instancia extraordinaria, la sentencia recurrida ha prescindido de considerar las concretas circunstancias de la causa que resultan conducentes para arribar a una correcta solución de la disputa (doctrina de Fallos: 317:377 y 327:2584, entre otros). A ello cabe agregar que la decisión se sustenta en una fundamentación dogmática que omite una ponderación circunstanciada del agravio constitucional invocado por la actora a la luz de las concretas disposiciones de las ordenanzas municipales dictadas por la demandada.
6º) En autos no se encuentra controvertido que las autoridades locales tienen la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, de manera de satisfacer el interés general que les incumbe proteger. La actora pretende ser indemnizada bajo la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita pues entiende que el tenor de las restricciones al dominio impuestas a parte de su inmueble en las ordenanzas territoriales dictadas por la Municipalidad de Villa de Merlo afecta su derecho de propiedad.
7º) En principio, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio regular de los poderes estatales no dan lugar a indemnización, ni aun bajo las reglas de la responsabilidad por actividad lícita (Fallos: 317:1233; 329:3966 y 341:1555, voto del juez Rosenkrantz). De lo contrario, tal como quedó expuesto en el precedente citado en último término, toda acción estatal traería aparejada la obligación de reparar pues es habitual que dicho accionar frustre algún interés individual y esa conclusión haría imposible la tarea de gobernar.
8º) Ahora bien, el principio asentado en el punto anterior no es absoluto. La Corte ha distinguido los supuestos de intromisiones estatales permitidas que dan lugar a una indemnización de aquellos que no justifican una reparación. La distinción, como se verá a continuación, está dada por el grado o intensidad de la intromisión estatal.
En tal sentido, las meras restricciones administrativas, que solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (conf. Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ello es así pues de ordinario esta clase de restricciones no producen un desmembramiento del derecho de propiedad (causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, con cita de Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y siguientes). En el citado precedente de Fallos: 308:2626, criterio que luego fue reiterado en Fallos: 311:297, la Corte consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. En Fallos: 312:648 estimó que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) tampoco era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que configuran una mera restricción administrativa no indemnizable.
9º) Por el contrario, las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables bajo el instituto de la servidumbre administrativa, de la expropiación o de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. Ello es así pues si bien es cierto que la propiedad que la Constitución Nacional garantiza es aquella que se utiliza “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” –art. 14–, también lo es que cuando la limitación es tan intensa que constituye en la práctica una supresión del derecho, solo el pago de una justa indemnización podría salvarla del calificativo de “confiscación” –art. 17–. En la causa “Rossi”, ya citada, la Corte estimó que resultaba justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que éstos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal sostuvo que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista el inmueble es edificable reglamentariamente pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2), tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Consecuentemente, resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues en los hechos la propiedad se convirtió en indisponible.
Como se advierte, los casos citados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas a las que se aludió en el considerando anterior, que no impiden ese aprovechamiento.
10) En el caso, el superior tribunal de la causa concluyó dogmáticamente que las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa pues para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas por dichas ordenanzas en el derecho de propiedad de la actora.
En efecto, la afectación de 190 hectáreas del inmueble en cuestión mediante una clasificación de zona turística en la que el uso dominante es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir por fuera de ese uso (fs. 64, 65 y 96), tiene un carácter y una extensión tales que prácticamente impiden realizar cualquier actividad económica y por ende desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad.
11) También resulta dogmático el argumento ensayado en la sentencia relativo a la actualización y evaluación permanentes a las que están sometidas las normas de ordenamiento territorial de la Municipalidad de Villa de Merlo. Ello es así pues transcurridos más de veinte años de la sanción de las ordenanzas que afectaron a parte del inmueble de la actora a la “Zona Turística T4” no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.
12) Por lo demás, la invocada naturaleza ambiental de la regulación territorial que suscita esta contienda tampoco justifica el rechazo de la pretensión indemnizatoria de la actora. En efecto, tal como lo ha resuelto esta Corte en fecha reciente en el precedente de Fallos: 344:3476, las políticas públicas que se adoptan a nivel local por razones ambientales no pueden alterar el contenido más esencial del derecho de propiedad puesto que deben respetar los límites establecidos en la Constitución, que van desde la reglamentación razonable hasta la expropiación.
13) En los términos señalados, media relación directa e inmediata entre lo resuelto por el superior tribunal de la causa y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
14) Finalmente, cabe precisar que esta decisión no implica pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia de la ley provincial IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales y de la cual nada dijo la sentencia recurrida– y sus normas reglamentarias y complementarias.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.