Voz: Daños y Perjuicios

(Herederos de) R. E., G. I. c. Cencosud S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 5 días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “(HEREDEROS DE) R. E., G. I. C/ CENCOSUD SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 85063/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 23 de febrero de 2021?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. G. I. R. E. promovió demanda por daños y perjuicios por la suma de $ 700.000 contra ORGANIZACIÓN VERAZ SA y CENCOSUD SA (v. fs. 3/15).

Explicó que el día 04/03/2012 concurrió a un establecimiento Easy ubicado en el barrio de Caballito donde, al momento de abonar le informaron que de realizar el pago mediante la tarjeta “Cencosud” obtendría un importante descuento sobre los bienes adquiridos, tramitándole la tarjeta en el momento.

Afirmó que, ante el panorama descrito accedió a la emisión del plástico y abonó su compra de $ 969,25 obteniendo un descuento de, aproximadamente, un 15% equivalente a $ 137,94.

Adujo haber abonado las tres cuotas en tiempo y forma pero que, al recibir los resúmenes, se percató de la excesiva onerosidad de los cargos aplicados por la emisora.

Contó que intentó dar de baja la tarjeta pero que en ninguna parte del contrato se informaba el procedimiento, por lo que ante infructuosos intentos por vía telefónica, procedió a realizar el trámite por la web de la demandada con fecha 01/06/2012.

Indicó que a pesar de haber realizado los trámites no obtuvo constancia alguna y que continuó recibiendo resúmenes de tarjeta y que, tras comunicarse telefónicamente le dijeron que debía cancelar los resúmenes para obtener la baja.

Detalló las fechas de los resúmenes y sus montos y destacó que cualquier descuento ofrecido resultaba en un ardid en tanto aquel era consumido por los gastos cobrados.

Sostuvo que, a pesar de haber realizado los pagos, la demandada aún así no realizó la baja de la tarjeta y continuó sus intentos de percibir gastos infundados y mantuvo la cuenta abierta generando gastos administrativos –pese a su deber de dar de baja la cuenta luego de 4 meses de deuda de acuerdo a los términos y condiciones–.

Cuestionó las acciones de la demandada las que, dijo, únicamente se destinaban a obtener un lucro contra la voluntad del consumidor mediante prácticas comerciales engañosas y agresivas.

Informó que, la conducta de Cencosud no cesó allí sino que se agravó con el envío permanente de mensajes, notas y mails intimidatorios y que terminó por informarla como deudora ante Organización Veráz.

Postuló que el daño producido por la accionada con su campaña de desprestigio era superior a la deuda reclamada, habiendo utilizado la emisora en sus reclamos métodos “intolerables” que atentaban contra la paz social y vulneraban los derechos de los consumidores.

Contó que el día 29/04/2013 remitió carta documento ratificando su voluntad de dar de baja las tarjetas e intimándola al cese de la persecución pero que ninguna respuesta obtuvo.

Refirió que Cencosud vendió el crédito a la empresa “Argentina Collection Agency SA” a quien también remitió carta documento el 03/02/2014.

Relató que el 07/04/2014 interpuso demanda ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, la que finalizó con una condena de $ 65.000 a la emisora por incumplimiento al deber de información.

Detalló los reclamos realizados ante Organización Veraz quien, pese a haber dicho que suprimió los registros de Cencosud, seguía informándola como deudora irrecuperable por una suma irrisoria, sin considerar los tempestivos pagos realizados a los restantes actores del sistema financiero con los que operaba.

Remarcó que la demandada insistió con sus reclamos durante 3 años hasta que se presentó a la mediación, oportunidad en que otorgó a la actora una nota fechada del 09/06/2016 donde constaba la inexistencia de deuda.

Manifestó su indignación en la persecución sufrida y la conducta posteriormente asumida por el emisor, quien obró en perjuicio de su dignidad e imagen.

Solicitó la compensación de los daños extrapatrimoniales padecidos.

Justificó la responsabilidad endilgada al accionado en el incumplimiento del deber de información exigible en virtud de la Ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación; y la vulneración de su dignidad en virtud del trato dispensado.

Endilgó responsabilidad objetiva a Organización Veraz por el riesgo propio de su actividad en la difusión de información errónea y solicitó se le haga extensiva la condena de reparar el daño moral padecido en virtud de la negligencia mencionada.

Requirió la condena a reparar el daño moral padecido entre los años 2013 y 2016 por la suma de $ 700.000 –comprendiendo en este rubro tanto el daño al honor, como el tiempo insumido en reclamos y la limitación de acceso al crédito–.

Pidió la aplicación de una multa civil en los términos del artículo 52 bis. LDC que justipreció en la suma de $ 1.000.000. Ofreció prueba.

2. A fs. 99/113 se presentó Organización Veraz y contestó demanda cuyo íntegro rechazo solicitó.

En primer término, efectuó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Negó la procedencia de la demanda incoada en su contra en tanto consideró que carecía de legitimación para ser traída a juicio. Aclaró que no existía relación de consumo entre su parte y la actora.

Solicitó el rechazo de la demanda con costas e impugnó los montos reclamados por considerarlos excesivos.

3. A fs. 120, a pedido de la actora, se declaró la rebeldía del codemandado Cencosud SA.

Y a fs. 150/151, en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, la actora desistió de la acción y de derecho respecto a la codemandada Organización Veraz SA, quien prestó conformidad.

II. La sentencia apelada

Con fecha 23 de febrero de 2021 la magistrada de grado emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar a la demanda incoada contra Cencosud SA a quien condenó al pago de la suma de $300.000 con más los intereses dispuestos para cada rubro así como también las costas del proceso.

Para así resolver la a quo consideró que: a) si bien la rebeldía no permitía dejar de lado el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional, la falta de presentación oportuna del accionado conllevaba a tener por ciertos el relato de los hechos y los documentos acompañados por la actora; b) debía tenerse por cierto el incumplimiento del deber de información en cabeza de la emisora de tarjeta de crédito y la posterior información desfavorable en los sistemas crediticios; c) el daño moral podía presumirse de los hechos esgrimidos y acreditados por la actora y cabía estimarlo en la suma de $100.000 al cual se adicionaría una tasa correlativa del 6% anual desde la mora la que fijo desde el momento de la indebida inclusión en la central de deudores; y d) resultaba admisible el reclamo por daño punitivo el que justipreció en la suma de $ 200.000 a la fecha del pronunciamiento.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

Con fecha 03/03/2021 se denunció el fallecimiento de la actora. El día 09/03/2021 Se presentó el Sr. R. M. P., cónyuge supérstite de la Sra. R. E., en su carácter de heredero, ratificó la gestión del letrado patrocinante y solicitó que se lo tenga por parte.

Posteriormente, se presentaron el Sr. P., junto con los descendientes de la accionante –S. P. y L. R.– y acreditaron el vínculo con la causante, tomando su lugar en el proceso (v. fs. 276/278).

1. Los actores R. M. P. y S. P. se alzaron contra la sentencia y expresaron sus agravios a fs. 330/332. La Sra. L. M. R. adhirió a los mismos a fs. 333. Cencosud contestó agravios a fs. 339/344.

Sus quejas pueden sintetizarse en las escasas sumas reconocidas en concepto de daño moral; la tasa de interés dispuesta para el mencionado rubro y en la cuantía del daño punitivo fijado.

2. A fs. 287 Se presentó en autos Cencosud SA y apeló la sentencia definitiva.

Fundó a fs. 321/328 el recurso oportunamente interpuesto, el que mereció contestación de su contraria a fs. 335/337.

Criticó la sentencia en cuanto endilgó responsabilidad a su parte a pesar de no haber producido pruebas tendientes a demostrar la veracidad de los dichos y sin citar la prueba tenida en cuenta para decidir en tal sentido.

Asimismo, consideró que no se había probado el daño moral que se dijo padecido ni la culpa grave y/o el dolo requeridos para fundar la procedencia del daño punitivo.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Así las cosas, me adentraré en primer término en las quejas vertidas por el demandado Cencosud SA en tanto sus críticas proponen la revocación de la responsabilidad adjudicada en el decisorio.

Ahora bien, tal estudio se hará, sin embargo, con las limitaciones naturales que se devienen de la rebeldía del demandado durante el proceso en la anterior instancia.

2.1. En relación a la declaración de rebeldía, es sabido que ésta conlleva –en principio– a una presunción de veracidad de los hechos en que se sustenta la pretensión introductoria, en tanto el legislador ha recibido expresamente dicho principio de interpretación en el cciv 919 –actualmente art. 263 CCCN– (conf. Salas, “Código Civil Anotado”, Tº I, p. 445; Belluscio-Zannoni, “Código Civil”, Tº 4, p. 132).

Sin embargo, el art. 356, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no determina un resultado ineludible en cuanto a la suerte del reclamo, sino que establece podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos; en tanto que el art. 60 dispone que declarada la rebeldía la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en aquél, y en caso de duda constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por la otra parte (CSJN, Fallos 320:1048, disidencia parcial del Dr. Gustavo A. Bossert).

Por ello se ha señalado que si el juez dispone la apertura a prueba la situación de rebeldía no equivale a la admisión de los hechos pertinentes y lícitos, pues sólo en caso de duda aquella declaración servirá al actor como presunción de verdad; en suma, la otra parte tiene que cumplir con la carga de la prueba (conf. Morello et alter, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…”, Tº II-B, p. 9, Librería Editora Platense SRL, La Plata, Prov. de Bs. As., 1985).

Tal es la solución que consagra el cpr 60, en cuanto dispone que la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso y que la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa y lo establecido en el cpr 356:1 que en lo pertinente dice “…el silencio… podrá estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos…”: El texto es claro: “podrá” y no “deberá”. Luego es carga del actor probar sus dichos de manera clara y convincente (cpr 377) y la rebeldía constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados (cpr. 60) cuando no se exige la comprobación de algún hecho constitutivo de la acción o se trata de circunstancias que el demandado no tenía porque conocer; es decir que la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa. Por ende, la rebeldía declarada no es suficiente, por si sola, para que el juez admita la verdad de los hechos alegados por la actora, y solo produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba (cfr. me he pronunciado como Juez de primera instancia en “Aguilar Sebastián c/ Sabate Rodríguez y Cía. SRL y otro, s/ ordinario” –Expte. Nro. 52.796 del Juzg. Com. nº 18 Secr. nº 35– del 18.05.2009; esta Sala en “Bruno de Matsubara Lidia Norma c/Generación XXI SRL y otro s/Ordinario” del 27/12/2012).

2.2. Tal circunstancia debe, sin embargo, ponderarse teniendo en miras la normativa protectoria de los consumidores, y las presunciones establecidas en la Ley 24.240 cuando, como en el caso, el reclamante afectado es, sin duda alguna, un sujeto amparado por la normativa.

Así, es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr. 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptó la Sra. R. E. en el pleito, quien acompañó adecuadamente la totalidad de los reclamos cursados tanto a su parte para el cobro de la supuesta deuda como de su parte hacia Cencosud y sus cobradores –tanto por mail como por carta documento–, las constancias de los informes de Organización Veraz de fecha 01/04/2015 y 03/02/2015, las copias de la causa tramitada ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, las notas dirigidas al BCRA solicitando la eliminación de los datos erróneos.

Ello así, no resulta suficiente el simple cuestionamiento de la demandada en el momento de expresar agravios para echar por tierra la versión de los hechos de la actora, si aquella ninguna explicación brindó en el momento oportuno, omitiendo así no sólo pronunciarse sobre los hechos, sino también producir prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Es que solicitar al accionante que demuestre el incumplimiento del deber de información resultaría en la exigencia de una prueba vil e imposible, máxime cuando el accionado –de haberse presentado en tiempo y forma habría contado con todos los elementos necesarios para acreditar que informó adecuadamente a la usuaria de la tarjeta de crédito de las condiciones vigentes, los costos del servicio y las condiciones y modos para proceder a la baja del servicio.

Por otro lado, no pueden considerarse en esta alzada los argumentos de Cencosud en cuanto manifestó que no informaba a sus clientes ante centrales privadas –como lo es Organización Veraz– sino solamente ante el BCRA que no fue oficiado en autos; ni mucho menos tomar por cierta la información de la base BCRA del año 2016 –copiada en su escrito de agravios–, en tanto se trata de argumentos no esgrimidos en el momento procesal oportuno.

Efectuar la valoración de un argumento no esgrimido como defensa, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el cpr:277, dado que no es admisible que en la Alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (CNCom, Sala C, “Barujel, Leonardo c/ Galerías Broadway SRL s/ ordinario”, 11/09/1991).

Destácase, sin embargo, que la información obtenida de la web BCRA resulta, además tendenciosa, en tanto, reitero, es del año 2016 y la accionante –y Organización Veraz– destacaron en sus escritos que la información como deudora irrecuperable se dio desde el año 2013 hasta noviembre de 2015, por lo que la existencia de la misma en la central de deudores del Banco Central en el año 2016 resultaba evidente.

Por todo lo hasta aquí expuesto, no caben dudas que la actora acreditó fehacientemente el incumplimiento del deber de información por parte de la accionada quien no sólo no detalló adecuadamente los términos de la contratación y sus costos, sino además no brindo respuestas tempestivas y adecuadas a sus reclamos y pedidos de baja; al mismo tiempo que continuó con el cobro indebido o no autorizado de resúmenes.

3. En virtud de lo hasta aquí expuesto, me adentraré en las quejas de las partes relativas al reclamo por daño moral. Es que, si bien la accionada propuso su rechazo por falta de prueba de su acaecimiento, los actores –herederos de la Sra. R. E.– consideraron insuficiente su cuantía para reparar el daño sufrido.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar la damnificada al solicitar en varias oportunidades la baja de la tarjeta sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, quien continuaba emitiendo resúmenes y abultando la deuda unilateralmente impuesta, al mismo tiempo que la informaba indebidamente ante las bases de deudores del sistema financiero, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta insuficiente la reparación concedida en concepto de daño moral.

En tales condiciones, juzgo razonable elevar la indemnización y fijarla –a la fecha de este pronunciamiento- por este concepto en la suma de $ 350.000.

Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. de Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

4. Finalmente se quejaron los actores de la cuantía de la multa civil pretendida, mientras que el accionado impugnó su procedencia en forma integral.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar (v. en este sentido los múltiples reclamos en sede administrativa que constan en la resolución de la DGDYPC con similares reclamos a aquel cursado por la Sra. R. E. a fs. 190).

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de las defendidas encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, Whirlpool Argentina actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la regularidad en que estos hechos suceden, no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar la crítica ensayada por la accionada sobre este punto y confirmar la condena por daño punitivo.

Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la reclamante consistió en la imposibilidad de acceder a los productos del sistema financiero, y en la prolongación innecesaria de sus padecimientos ante la falta de respuesta del demandado, quien desentendió de los reclamos realizados.

Agréguese que la posición del infractor en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “d”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 700.000, resulta suficiente en el caso bajo examen.

Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

13. [sic] En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por la accionada. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom., Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por Cencosud SA y admitir aquellas expuestas por los herederos de la demandante; b) confirmar la responsabilidad endilgada en la sentencia apelada, y elevar la condena a la suma de $ 1.050.000 con más los intereses fijados para cada uno de los rubros; c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tévez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por Cencosud SA y admitir aquellas expuestas por los herederos de la demandante; b) confirmar la responsabilidad endilgada en la sentencia apelada, y elevar la condena a la suma de $ 1.050.000 con más los intereses fijados para cada uno de los rubros; c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr 68).

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 16,54 UMA (equivalente a $ 319.850,52) los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor W. F. K (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

Asimismo, teniendo en cuenta que con posterioridad a la aceptación del cargo del día 3/6/20 y presentación del día 11/6/20, se hizo efectivo el apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 CPCCN con fecha 25/8/20, a fin de no causar una reformatio in peius, se fijan en 4,531 UMA (equivalentes a $ 87.620,47) los honorarios de la perito contadora V. C. G. G. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Acordada CSJN 19/23).

b. Asimismo, por la actuación de Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 5,29 UMA (equivalentes a $ 102.298,02) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor W. F. K. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 19/23).

Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

c. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 286/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 10,69 UHOM ($ 29.611,30) los honorarios del mediador, doctor C. G. R.

d. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

IV. [sic] Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tévez (Prosec. letrada: María Julia Morón).

F., A. M. y Otro c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cuatro días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F. A. M. Y OTRO C/ METROVÍAS S.A. S/ DAN?OS Y PERJUCIOS (ACC. TRÁN C/ LES. O MUERTE)” Nº 21276/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia de grado rechazó la demanda entablada por A. L. P. contra Metrovías S.A., con costas al vencido, y admitió la interpuesta por A. M. F. Condenó a Metrovías S.A. a abonarle a esta última la suma de $982.000, con más los intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La coactora expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria, al igual que Metrovías S.A. presentó su memorial, el que mereció la respuesta de la demandante.

II. Responsabilidad

En su presentación liminar, los actores relataron que, el día 7 de agosto de 2017, a las 21.30 h, A. M. F.se dirigía a su domicilio en compañía de dos amigas en el subterráneo de la línea H. Sostuvieron que, cuando estaba saliendo, a la altura de la boletería, se resbaló y cayó al suelo producto del piso completamente mojado y sucio. Indicaron que era un día lluvioso y que las amigas, al ver el golpe, la ayudaron a levantarse.

Refirieron que alguien le alcanzó una silla, que le sangraba la cara y que tenía dolor en el brazo derecho, por lo que se comunicó con el SAME para recibir ayuda médica. Y que F. también requirió telefónicamente la presencia de A. P., con quien se encuentra unida por una unión civil, y que estaba en el hogar que comparten. Dijeron que P. llegó al lugar, y que dos personas de Metrovías les solicitaron a ambos una serie de datos personales que anotaron en una planilla. Afirmaron que mientras esperaban la ambulancia, el personal de Metrovías se puso a limpiar y secar la zona del accidente, y que el SAME la trasladó al Hospital Fernández.

A su turno, Metrovías SA, mediante apoderados, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos expuestos en la demanda y ofreció su propia versión. Sostuvo que tiene registros del hecho denunciado por la actora de los cuales surge la exclusiva culpa de la coactora F. Señaló que era un día de lluvia, que cuando llueve la empresa permanentemente seca el piso, pero que resulta inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, por lo cual advirtió con debida señalización a los pasajeros que tengan cuidado, que el piso estaba húmedo. Afirmó que dicha señalización existía el día del hecho, y que ello implicaba que los pasajeros debían circular con precaución lo que no hizo la actora. Expuso que los datos de los coactores fueron relevados por el auxiliar de la estación quien además indagó sobre el motivo de la caída. Arguyó que así se labró el informe en el cual se consigna que F. resbaló por el piso mojado debidamente señalizado.

También hizo referencia al informe labrado por el personal de accidentología y su contenido. Sostuvo que en el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que rezaba a ambos lados “precaución piso mojado” y “disculpe las molestias ocasionadas. Metrovías”, pero que la actora no prestó atención al cartel y circuló sin la debida precaución que ameritaba un día de lluvia. También señaló que no le consta –conforme a los informes que confeccionó – que la actora estuviera acompañada por dos amigas.

La jueza de primera instancia encuadró el vínculo entre actora y demandada en una relación de consumo (art. 42 CN, ley 24.240 y sus modificatorias, art. 1092 y concs del CCyC). Por ese motivo entendió que la seguridad de F. debía ser garantizada.

Destacó que se encuentra reconocida la existencia del hecho, es decir, de la caída de la coactora F. en la estación de subte explotada por la demandada Metrovías. También, que existe consenso en que el hecho ocurrió un día de lluvia y que el suelo se encontraba mojado. En razón de ello, tornó operativa la atribución de responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240 y, por consiguiente avanzó en el estudio de la prueba a fin de determinar si se configura la eximente –hecho de la víctima– que alegó la accionada.

Así, tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero R. M. E. P. El experto indicó que en el lugar de los hechos todo el hall, previo a los molinetes ingresando al subterráneo por la esquina de las avenidas Pueyrredón y Las Heras, está bajo techo y en contacto directo a través de las escaleras de acceso con el exterior. Pero agregó que es inevitable que dicho hall, en días de lluvia como lo era el del evento esté mojado particularmente por los pasajeros que ingresan al subterráneo desde la calle, a lo que se agrega el agua que desliza por las escaleras. Agregó que “un hall con un piso como el existente (porcelanato), si bien resistente al desgaste no asegura ser antideslizante; su capacidad de absorción de agua es inferior a otro tipo de piso v.g. de baldosas cerámicas”. Pero también agregó que esta diferencia técnica, no aplica en días lluviosos como fue el día del accidente. De ese modo, concluyó que el piso se torna resbaloso cuando está mojado. (Ver informe pericial parte 1, 2 y 3, impugnación, contestación).

La magistrada destacó que la demandada impugnó la pericia técnica, señalando que “debemos decir que tal como se manifestó al momento de contestar la demanda el di?a del supuesto hecho era un di?a de lluvia; por más que nuestra parte se halla permanentemente secando el piso, es inevitable el arrastre de las humedades a trave?s del calzado y paraguas de las personas” (el destacado me pertenece).

Y luego agregó que al haber en el lugar un cartel de advertencia, si la actora se cayó es porque no prestó atención, ni circuló con cuidado. Así, concluyó que “No por las caracteri?sticas del piso en cuestión sino por la imprudencia de la actora”.

En otro orden de ideas, la a quo contempló que las declaraciones testificales de S. G. R. y J. J. L., quienes trabajan para la empresa demandada. R. reconoció que no pudo ver el accidente, ni si se encontraban puestos los carteles de seguridad.

L., a su turno, declaró que al momento del accidente (agosto de 2017) su tarea consistía en inspeccionar la estación asignada, entre otras que describe. Refirió que en días de lluvia debían estar atentos al acceso de la estación porque el mismo viento y agua mojan la escalera de acceso y una parte del piso que sigue a la escalera, por lo que debían poner carteles que diese aviso de que el piso estaba mojado. Expuso que al momento del hecho había ido a tomar agua y que una chica de limpieza se le acercó para decirle que se había caído una persona.

La jueza destacó que L. tampoco vio la caída, aunque reconoció que había estado en el lugar unos minutos antes, que el piso estaba mojado por la circulación de la gente, y que el cartel estaba colocado.

A partir de lo expuesto, la jueza concluyó que la demandada no acreditó la eximente de responsabilidad que alegó. En sentido contrario, se demostró que el piso de la estación (de porcelanato) es resbaloso los días de lluvia.

Señaló que, es sabido que a los fines de deslindar su responsabilidad objetiva (tal la atribución de responsabilidad que formula la ley 24.240) el demandado debe demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a demostrar la fracturar del nexo causal–, sin que baste la prueba de su “falta de culpa”, dado que este factor resulta extraño a la imputación objetiva. De este modo, aunque la demandada haya sido diligente en la colocación de carteles de advertencia, ello no tiene entidad para eximirla de la atribución de responsabilidad objetiva.

De esta decisión se agravia Metrovías S.A. Insiste en que no incurrió en ningún accionar u omisión antijurídico que derivare en el hecho por lo que la condena es injusta y arbitraria. Sostiene que no existe relación causal entre el daño sufrido por la actora y la conducta desplegada por la empresa en ocasión del contrato de transporte.

Afirma que, según declaró el auxiliar de estación Sr. L., había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación. Que el piso se encontraba húmedo, mojado en la parte más cercana a la escalera de acceso a la estación, por efecto de la lluvia, motivo por el cual había colocado en el lugar un cartel de advertencia de 70 cm. de alto con la leyenda de ambos lados, PRECAUCIÓN PISO MOJADO. Que, también surge de la misma declaración que la actora se cayó a un metro de donde estaba el cartel de advertencia, lo cual evidencia la imprudencia de F. que desoyó los carteles de advertencia, circuló de manera distraída y sin extremar los cuidados necesarios, motivo por el cual se resbaló y cayó.

Añade que se la condena por un hecho de la naturaleza imposible de controlar, y que la lluvia es causa ajena, pues, el piso de la estación no estaba mojado por falta de limpieza o por algún problema de filtración o gotera, es decir por falta de mantenimiento. Estaba mojado porque en dicho momento estaba lloviendo. Y como resultaba imposible mantener completamente seco el piso de la estación en la parte más cercana a la escalera de ingreso debido al constante arrastre de agua o humedad a través del calzado, vestimenta y paraguas de las personas, se colocaron carteles de advertencia al pasajero para que los mismos circulen con precaución. Que dicha actitud demuestra el cumplimiento del deber de seguridad y cuidado, y la exclusiva culpa de la víctima en la ocurrencia del hecho.

Afirma que la jueza omitió considerar el tipo de suela o calzado que portaba la actora lo cual también resulta de relevancia a la hora de analizar la causa de la caída.

Ahora bien, de la compulsa de los actuados no advierto que el fallo de primera instancia incurra en arbitrariedad como sostiene el apelante, sino que a mi criterio se deriva del razonamiento lógico de la normativa aplicable al caso y el despliegue probatorio en la causa.

Veamos.

No se encuentra discutido el encuadre jurídico brindado en primera instancia ni que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la discusión aquí radica en verificar si la emplazada –que reconoció la ocurrencia del accidente en su establecimiento–, asumió todas las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar el evento dañoso, de acuerdo a la responsabilidad objetiva que le compete.

Es que no todos los accidentes ocurridos en vinculación a cosas inertes, son a priori y sin someterse a discusión, responsabilidad exclusiva del propietario del establecimiento. De lo contrario, cualquier individuo que resbalara en el piso (por motivos desconocidos y sin la necesidad de demostrar circunstancias anormales) o que realizara maniobras que le provocaran lesiones, debería ser resarcido, simplemente, por encontrarse dentro de la estación.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fi?sica de los consumidores o usuarios”.

Dado que el mismo artículo hace precisamente referencia al uso de las cosas en condiciones “previsibles y normales de uso”, recaerá sobre quien invoca algún uso “anormal”, acreditar dicha circunstancia.

En efecto, el deber de seguridad establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo precedentemente citado, deben tener una aplicación racional y acorde a las circunstancias del hecho.

Nótese que es fundamental el papel que juegue el objeto –en el caso las condiciones del suelo en el que se resbaló– en el hecho, para poder así discriminar aquellas situaciones en las que el damnificado actúa causalmente en la producción del accidente, de aquellas en que el hecho ocurre porque “la cosa” adquirió cierta característica riesgosa que ocasionó el accidente.

En autos se encuentra reconocido y demostrado que el suelo al momento del accidente se encontraba mojado, en una zona donde siempre que llueve, se acumula agua. Esto es, cerca de las escaleras por el ingreso de las personas y sus paraguas.

Repárese al respecto que L. declaró: “Que en día de lluvia en esa estación debi?an estar atentos al acceso en la estación porque el mismo viento y el agua mojaban la escalera de acceso y una parte del piso que segui?a a la escalera, que debi?an poner carteles que diesen aviso de que el piso estuviese mojado, que se colocaban entre la escalera y la li?nea de molinetes que está a unos cuatro metros de distancia, que los carteles era amarillos, que eran piso mojado, que eran de un metro de altura, que eran visibles, que la gente de limpieza a criterio de ellos secaban el piso, que estos recibi?an ordenes de los supervisores, que era segu?n la necesidad del piso. (…) que la encontró parada con un corte en la cabeza, que dialogo con la misma, que se quejaba que el piso estaba mojado, que si bien estaba lloviendo no estaba muy mojado, solo la parte que estaba muy cerca de la escalera de acceso, que estaba mojada ya que estaba lloviendo, que se quedó sentada , el dicente llamo al same y la persona llamo al marido y esperaron al same, que el cartel manifestado anteriormente estaba a un metro de donde estaba esa persona, que el dicente habi?a estado en el lugar donde cayó la persona no menos de tres minutos antes de ese acceso, que el piso en ese momento estaba de la misma manera o sea mojado del caminar de la gente y estaba el cartel mencionado.”

Justamente, el accidente ocurrió en el acceso a la estación en la parte del piso que seguía la escalera. Así lo determinó el ingeniero mecánico en función del relato de las partes en la demanda y contestación.

En efecto, en la contestación de demanda, Metrovías invocó: “…el personal de accidentologi?a, Sr. S. R. C., labró un informe donde se deja constancia que el auxiliar de estación L. J. le hizo saber que la sen?ora le manifestó que sali?a en forma apresurada y se resbaló. En el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que a ambos lados rezaba: “PRECAUCIO?N PISO MOJADO” y “DISCULPE LAS MOLESTIAS. METROVÍAS”. Es decir, METROVÍAS S.A. cumpliendo con las obligaciones a su cargo, adoptó las medidas de seguridad necesarias para los usuarios y advirtió sobre la existencia en dicho lugar del piso mojado. Sin embargo, la actora no prestó atención al cartel de advertencia, y circuló sin la debida precaución que ameritaba un di?a de lluvia, motivo por el cual resbaló y cayó.”

Del responde referido se advierte que la única medida de seguridad que la empresa adoptó fue la de colocar el cartel de precaución, pues, si bien genéricamente manifestó que en los días de lluvia su personal se encuentra encargado de secar el piso, en ningún momento indicó que previo al accidente así lo hubieran hecho para que los pasajeros circularan en condiciones seguras.

De la defensa opuesta al contestar la demanda entablada, puedo inferir que la empresa consideró suficiente, ante el piso mojado y sucio por la lluvia, en términos de seguridad, colocar un cartel de precaución.

En este contexto, observo que la empresa intenta trasladar su responsabilidad, imponiendo a la pasajera la exigencia de no resbalarse, pese a conocer que contaba con un suelo resbaladizo, particularmente riesgoso para quién ingresaba y egresaba de la estación, por el mero hecho de anoticiar el estado del mismo.

En efecto, no parece razonable exigir que ante la advertencia mencionada, el transeúnte pudiera evitar resbalarse sólo por conocer el estado del piso. Menos aún cuando la húmedad se encontraba en el ingreso y egreso de la estación, por lo que F. ni siquiera podía optar caminar por otro sitio, en mejores condiciones.

En lo que respecta al servicio ofrecido, debe destacarse que las condiciones climáticas existentes al momento de ocurrencia del hecho no constituyen una situación imposible de prever. No se invocó ni demostró que se tratara de una lluvia que revistiera características extraordinarias para el lugar y las circunstancias. Por lo que entiendo que sus consecuencias resultaban perfectamente previsibles y evitables, de haber cumplido la demandada, con su obligación de asumir las medidas necesarias a fin de evitar el estado resbaladizo del suelo.

Es que, si bien era inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, no lo era mantener el piso lo más seco posible, particularmente en el sector referido, donde los empleados de la empresa tenían conocimiento preciso de ser aquel el lugar donde justamente se acumulaba el agua.

En efecto, la demandada intenta defenderse en esta instancia, afirmando que el Sr. Larramendi declaró que había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación, aunque dicha defensa no fue opuesta oportunamente. Por el contrario, como anticipé, al contestar demanda se limitó a indicar que la medida de seguridad tomada fue la de colocar el cartel de precaución.

Por lo demás, tampoco fue eso precisamente lo que declaró L., ya que dijo que las personas de limpieza secaban la zona a su criterio, y reconoció que el suelo se encontraba mojado.

A lo que cabe añadir que R., que trabajaba en la parte de seguridad operativa en la parte de accidentes, según declaró, tomó conocimiento de que una “femenina se habi?a resbalado en el sector de molinetes producto de encontrarse el piso mojado porque habi?a llovido ese día …” Luego, a la pregunta 4) cuando entrevista a Larramendi si este le comentó de algún tipo de señalización en el lugar del hecho, respondió: “que sí, que le comento que habi?a un cartel de advertencia de 70 cms desplegable, que dice precaución piso mojado, que el cartel le dijo que estaba en la zona de molinetes en esta li?nea, que solo se usa este tipo de cartel cuando está el piso en esas condiciones, que al otro día no se presentaba el piso mojado”.

Lo expuesto refuerza la reflexión de que la empresa demandada no forjó su defensa en haber secado constantemente el suelo, sino que consideró suficiente en términos de medidas de seguridad la colocación del cartel mencionado, lo que evidentemente no lo fue ya que no evitó la caída de la pasajera.

Tampoco se demostró que el resbalón se produjera por el calzado de F. como ahora intenta introducir, aunque a lo largo del proceso nada se ha invocado e intentado acreditar al respecto.

Por consiguiente, considero que la caída se produjo como consecuencia del estado del suelo en la estación de subte, lo que presentó un peligro para la seguridad de la pasajera que pudo haber sido evitado de haber tomado las medidas que la situación requería, sin que fuera suficiente a tal efecto, la mera colocación del cartel de precaución.

En definitiva, atento el encuadre jurídico ya señalado, comparto la decisión adoptada por la magistrada de grado, por lo que propongo su confirmación y el rechazo de la queja de la emplazada en consecuencia.

III. Rubros

a) La jueza de primera instancia fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $700.000.

Para así decidir, contempló el informe de la perito P. R. Z.. Señaló que la experta concluyó que la señora F. presenta secuela de fractura de la muñeca derecha que le genera una incapacidad de 6 % y que la fractura de muñeca es fundamental para su trabajo, especialmente para una persona que se desempeña como Secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la lesión fue en su mano hábil. En relación al aspecto psicológico afirmó que presenta una Neurosis Fóbica Leve, por la que le corresponde una incapacidad permanente del 10 % de la TO.

De este modo, la jueza consideró que la actora presenta como consecuencia del accidente una incapacidad permanente del 15,4 %, por un cuadro de Neurosis Fóbica Leve y secuela de fractura muñeca derecha.

Ello, a partir de la prueba acompañada (historia clínica remitida por el Hospital Fernández el 11/12/2019 –fs. 86/91–) y los dichos de la perito, los que valoró en los términos del art. 477 del CPCCN, y las reglas de la sana crítica (conf. Art. 386 del CPCCN), aunque señaló que los baremos son sólo indicativos de modo que más que a un porcentaje determinado estuvo al concreto modo en que se ha visto modificada la vida del actora.

Finalmente ponderó la edad de la Sra. F. al tiempo del siniestro (57 años), la incidencia de las secuelas referidas en los demás aspectos de la vida de relación, y una expectativa de productividad o de vida de 80 años.

De esta decisión se agravia la demandada. En cuanto al aspecto físico, sostiene que la actora tuvo una lesión menor que curó íntegramente luego de haber realizado tratamiento kinesiológico. Indica que lo único que dijo el experto respecto de las secuelas de la fractura es que la actora tendría una leve incomodidad al viajar, a partir de una manifestación unilateral y subjetiva de la actora imposible de comprobar.

Asevera que la lesión en cuestión no le impidió continuar trabajando como secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, lo que demuestra que ninguna secuela incapacitante presenta en su muñeca derecha.

En el aspecto psíquico considera como excesivo e infundado el 10% de incapacidad psicológica dictaminada por el experto cuando la vida social y laboral de la actora no se modificó en lo absoluto, sino que continuó siendo exactamente igual a como era antes del hecho.

Añade que la actora no sufrió ningún perjuicio económico puesto que durante su licencia continuó percibiendo su salario, por lo que no existió en el caso “ingresos frustrados” como fundamentó la a quo en su sentencia.

Ahora bien, en primer lugar cabe hacer notar que Metrovías intentó impugnar el informe pericial, aunque lo hizo fuera de término. Por ese motivo, la jueza de primera instancia no lo tuvo en cuenta.

En el referido dictamen, la perito determinó que la actora como consecuencia del accidente presenta secuela de fractura de mano derecha y neurosis fóbica leve, todo lo cual la incapacita de forma permanente en un 15, 4%, Observó osteopenia y trazos de fractura consolidada, la que –según señaló– debe ser tratada para evitar complicaciones. Ello, en función de la prueba informativa producida en autos.

Al respecto cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta –como en el caso– la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuar es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado (conf. CNCiv. Sala “E”, c. 21.064 del 15-8-86; íd. íd., c. 11.800 del 14-10-85; íd., Sala “F”, c. 23.024 del 11-8-86, entre otras).

En el caso, las afirmaciones traídas en esta instancia no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerecen la labor pericial (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), que encuentra adecuado sustento en los conocimientos científicos, en la experiencia profesional de la experta y se respalda en la historia clínica y atenciones médicas recibidas por la Sra. F.

Siendo ello así, a la luz de lo estatuido por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, no cabe sino aceptar las referidas conclusiones.

En cuanto a lo demás, corresponde recordar que dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, op. y loc. cit., pág. 219, nº 13; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota nº 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota nº 93; CNCiv.Sala “E”, c. 24.116 del 20-10-86; íd.íd., c.43.169 del 18-4-89; íd., íd., c.74.429 del 4-10-90). La disminución en la capacidad no incide únicamente en el aspecto laborativo, sino que puede afectar otras áreas de la vida de la víctima, que también se consideran productivas. Debe ponderarse a este fin, no solo el aspecto laboral, sino también todas las actividades de la persona, y las proyecciones que el hecho ha de tener sobre su personalidad integral, siempre medido desde el prisma de algún desmedro productivo.

Por estos mismos motivos tampoco puede atenderse la crítica de la demandada al respecto.

Sentado ello, y bajo los parámetros referidos, a fin de verificar el monto de la cuantía concedida, se busca determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. En este sentido, para la determinación del monto de incapacidad, esta Sala acude desde hace tiempo y en sintonía con los nuevos postulados del nuevo Código a criterios matemáticos como pauta orientativa, tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, pero sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes. nº 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05-2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros).

Exactamente se pondera la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil –75 años– (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que componen el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros), su educación, por la obvia incidencia respecto de las tareas que podría desarrollar en el futuro y una tasa pura de descuento del 5 % destinada a traducir en los valores a fijarse la circunstancia que antes se mencionó relativa a que la indemnización se fija en una prestación única y actual (cfr. Iribarne, op. y loc. cit.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

En definitiva, teniendo en cuenta el cálculo antes explicitado, efectuado a la luz de las condiciones personales de la víctima que surgen de lo actuado: esto es, que la damnificada tenía 57 años de edad al momento del hecho, que conforme manifestó en la entrevista psicológica, es de estado civil casada, y trabaja en la Procuración General del Gobierno de la Ciudad, pero como no acreditó la percepción de su salario se tomará como pauta únicamente orientativa el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado para continuar con el lineamiento de la a quo ($69.500).

En base al cálculo expuesto, considero que la suma de $700.000 otorgada en primera instancia en concepto de incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico y psíquico– no resulta elevada, por lo que propongo –ante la falta de agravio de la interesada– su confirmación y el rechazo de los agravios de la demandada al respecto.

b) La emplazada objeta la concesión de la partida por tratamiento psicológico. Entiende que existe duplicidad de partidas por haberse indemnizado la incapacidad psicológica. Luego afirma que el accidente fue producto de su negligencia.

Ahora bien, en numerosas oportunidades esta Sala ha señalado que no existe duplicidad de partidas, si el especialista en la materia detecta incapacidad de tipo permanente y sugiere que la víctima realice tratamiento para mejorar su calidad de vida. Es claro que ambos aspectos integran el deber de resarcimiento, en tanto que el experto no concluyó que con la terapia recomendada el daño psicológico remitiría en su totalidad.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta lo que ya fue decidido en materia de responsabilidad, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio de Metrovías S.A. en este aspecto.

c) En concepto de gastos me?dicos, farmace?uticos y de traslados, se fijó la cuantía de $12.000, decisión de la que se quejan ambas recurrentes.

La actora afirma que gastó mucho más dinero en taxis por los controles médicos y para llegar rápidamente al trabajo, sumado al miedo de tomar subtes. Además, indica que los gastos farmacéuticos incluso las sesiones de kinesiología, fueron altos y abonados de su propio peculio. Metrovías, por su parte, indica que no fueron acreditados en lo absoluto y que no pueden ser presumidos.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la emplazada, y tal como señaló la jueza de grado, el art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad. Por lo que, frente a las lesiones constatadas por el experto en la materia, y a las constancias adjuntas por la demandante y tenidas en cuenta por la sentenciante, resulta dable inferir que efectivamente incurrió en los mencionados.

La norma referida ha consagrado el criterio jurisprudencial que disponía que, ante la existencia de lesiones sufridas en un accidente, y no obstante la carencia de elementos que acrediten las erogaciones que se dice haber realizado por los conceptos enunciados en primer término, si la naturaleza de aquéllas permite inferir que exigió atención profesional acorde, cabe fijar el monto en base a una fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del ritual (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 105-128; Sala “B” en E.D. 58-283; íd. en E.D. 59-203; Sala “E” en E.D. 53-302; íd., en E.D. 59-130).

Por lo demás, cabe recordar que no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv. Sala “E”, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12- 92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd., Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; íd., Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

A la luz de tales principios, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió la actora con motivo del hecho, que tuvo que concurrir a numerosas sesiones de kinesiología y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 del Cód. Procesal, considero que la suma concedida en primera instancia resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la de $30.000, acogiendo las quejas al respecto.

d) La jueza de grado estableció en la suma de $150.000 la reparación otorgada en concepto de daño moral, decisión que cuestionan ambos recurrentes. La actora la considera reducida, en tanto que la emplazada la objeta por elevada.

Ahora bien, debo recordar que se ha sostenido reiteradamente que la procedencia del daño moral no requiere de la prueba específica de su existencia, debiendo tenerlo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 216, nº 66; CNCiv. Sala “E”, c. 285.983 del 9-5-83 y sus citas; íd. íd., c. 7274 del 10-8-84).

Para la fijación del quantum de esta indemnización debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro –aspecto sobre el que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala– así como la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

La indemnización contempla la reparación de daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo, dentro de los límites siempre inciertos que este tipo de reparación plantea al sentenciante, debe tenerse presente la importancia de las lesiones sufridas, su gravedad, el temor de la víctima acerca de su recuperación definitiva, su secuela de dolor y limitaciones tanto físicas como sociales, la edad de la víctima, sexo, estado civil, situación familiar, personal y expectativas sociales y laborales frustradas en tanto generadoras de sufrimiento (expte. nº49.401/94, entre muchísimos otros). También –y según lo hemos recordado en el citado precedente entre otros– corresponde tener en cuenta la entidad de los tratamientos a los que la víctima fue sometida.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los elementos reseñados, la entidad de las lesiones padecidas, valorado de acuerdo a los criterios generales antes expuestos, contemplando además que F. tuvo que utilizar yeso, someterse a una cirugía, rehabilitarse, y la leve cicatriz que le quedó, me llevan a considerar que la cifra fijada en la sentencia –$ 150.000– resulta reducida por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $500.000.

IV. Tasa de intere?s

La jueza de la anterior instancia estableció la tasa de interés, conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil), desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago, con excepción del rubro gastos de tratamiento psicológico respecto del cual dispuso que los intereses se devenguen a partir del dictado de su pronunciamiento por revestir el carácter de daños futuros.

De esa decisión se queja la demandada, con fundamento en que los valores fueron estimados al momento de fallar.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso.

Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro lado, la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (ver voto de la Dra. Guisado en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, es que propongo confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), con la excepción efectuada por la magistrada de primera instancia en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses respecto de la partida por tratamiento psicológico, ya que si bien este Tribunal cuenta con otro criterio, dicha decisión llegó firme a esta instancia.

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley, por cuanto, por un lado, la suma fijada en la sentencia resultó la cristalización a valores correspondientes a la fecha de su dictado del reclamo de la parte actora, lo que deriva de la naturaleza de deuda de valor que reviste el crédito aquí perseguido. Por el otro, el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

G., L. H. c. Citibank N.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 29 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “J. L. H. C/ CITIBANK NA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 25115/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 7 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. L. H. G. promovió demanda por daños y perjuicios contra CITIBANK NA más intereses y costas (v. fs. 7/43).

Explicó que contaba con inconvenientes para acceder al sistema crediticio por informes comerciales negativos que reportaban deudas y que, tras ciertas averiguaciones se encontró con que era el banco demandado quien utilizó erróneamente su número de documento y CUIL, y otorgó un crédito a una persona llamada “H., M. J.”.

Denunció la realización de numerosas llamadas telefónicas del estudio jurídico MCS –apoderados del Citibank– hostigándolo para el pago de una deuda ajena.

Afirmó haber realizado la correspondiente denuncia penal en el departamento judicial de la Plata y haber enviado carta documento a la entidad financiera a fin de que corrija la información brindada a la central de deudores del BCRA por resultar falaz.

Contó que, pese a que el Banco contestó que no se encontraba informado en sus registros, tal situación no se condijo con la realidad, lo que constató cuando pretendió realizar una compra en “Credix SA”.

Informó que, ante tal situación promovió un habeas data, tramitado ante el Juzgado Comercial nº 31 Secretaría nº 61, pero que, aún a la fecha de la demanda seguía sin poder acceder al sistema crediticio y continuaba registrándose su DNI como titularidad tanto de su parte como del Sr. H.

Reclamó la suma de $ 118.000 en concepto de daño psíquico producido, el que se habría manifestado mediante depresión profunda, pánico y temor que obstaculizaron su normal desarrollo.

Asimismo, requirió la condena por gastos de tratamiento por $ 54.000 a razón de dos años de sesiones dos veces por semana a un valor de $ 250 la sesión.

Cuantificó en $ 200.000 el daño moral padecido y en $ 50.000 la pérdida de chance.

Ofreció prueba.

2. A fs. 72 y ss. se presentó Citibank NA y contestó demanda cuyo rechazo solicitó íntegramente.

En primer término, aclaró que, en virtud de la aprobación de la transferencia de fondo de comercio por el BCRA, la operatoria de banco minorista del Citibank NA había quedado a cargo el Banco Santander Río.

Opuso defensa de falta de legitimación pasiva. Adujo que su parte actuó diligentemente al eliminar los registros a nombre del actor desde el mismo momento de recepción de la carta documento y que, eventualmente, cualquier reclamo que pudiera caber por una doble asignación del mismo número de DNI debía ser cursado al RENAPER.

Destacó que la emisión de documentos personales no era parte de sus tareas y que la posibilidad de conocer la existencia de dos personas con un mismo número de DNI impondría una labor demasiado ardua y costosa para su parte que tornaría imposible el acceso a los productos bancarios de los simples consumidores.

Postuló que su labor depende de la confianza en la documentación emitida por el Estado Nacional y que las fallas en este sistema estadual no le eran imputables.

Subsidiariamente, contestó demanda y, en cumplimiento del imperativo procesal, realizó una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Afirmó que el Sr. H., M. J., de DNI … fue cliente del Citibank y luego del BSR, y que no existían pruebas para asumir que los productos hayan sido obtenidos mediante la utilización de un documento apócrifo o con fraude. A todo evento dijo que, en caso de que haya existido fraude, el banco sería una víctima más de aquel.

Cuestionó los daños reclamados a pesar de su rápida rectificación una vez anoticiado de la situación. Tildó de injusta la posibilidad de condena a su parte.

Destacó que el reclamante ya no se encontraba informado ante el BCRA y que la falta de información negativa y su corrección fueron la causal de rechazo del habeas data promovido oportunamente.

Sostuvo que el actor no demostró los créditos negados en virtud de su información crediticia y dijo que el rechazo de Credix SA fue dos días antes de la carta documento notificando la corrección de la situación financiera del Sr. G.

Aclaró que desde el mes de octubre de 2016 en adelante, no existieron nuevos informes desfavorables para el actor.

Justificó su proceder en la información tenida en su base de datos y en los deberes de información impuestos por la normativa BCRA, la que explicó.

Postuló que no existía relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico denunciado y los daños reclamados.

Insistió en la imprevisibilidad de la existencia de dos personas con idéntico DNI y en la existencia de un error inimputable a su parte.

Tildó de injustificado el daño psíquico pretendido y el porcentaje estimado. Consideró que el daño psíquico y moral constituían un único rubro ya que el moral comprendía al psíquico.

Solicitó el rechazo del daño moral por estimarlo infundado e impugnó su cuantificación.

Juzgó improcedente la pérdida de chance pretendida.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

Con fecha 7 de noviembre de 2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento y resolvió rechazar la excepción de legitimación pasiva opuesta por BSR, hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. G. y condenar al banco accionado al pago de la suma de $ 118.000 más intereses. Impuso las costas al demandado vencido y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así resolver el a quo consideró que: a) el traspaso de la cartera del Citibank al BSR no fue notificada por lo que no podía ser opuesta; b) el error fue reconocido y no fue rectificado sino hasta la interposición de la acción de habeas data ante la justicia civil, por lo cual debe responder por el yerro y su tardía corrección; c) el daño psicológico sería admitido por el total reclamado en la demanda de $ 118.000; d) no resultaban admisibles los reclamos por daño mora, tratamiento psicológico y perdida de chance el primero, en tanto no existía razón para considerarlo autónomo del daño psicológico, y los restantes por falta de prueba de su acaecimiento y cuantía.

Estimó que los daños debían devengar intereses a la tasa activa del BNA desde la mora que fijó al 31/03/2017 –fecha de asignación del juicio de amparo– y hasta el efectivo pago.

III. Las quejas

Contra la decisión de grado se alzó el actor L. H. G. quien expresó sus agravios a fs. 384/386, los que merecieron oportuna contestación del BSR a fs. 388/391.

Sus quejas pueden sintetizarse en: a) el monto indemnizatorio otorgado en concepto de daño psicológico; b) el rechazo de los gastos de tratamiento psicológico solicitado omitiendo que su petición era para cubrir gastos de tratamientos a realizarse de acuerdo a los términos de la pericia; y c) la desestimación del daño moral pretendido.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. En primer lugar, comenzaré marcando que, no se encuentra recurrido aquí la decisión del grado en cuanto admitió la demanda promovida por el Sr. Giordano y responsabilizó a BSR rechazando la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por ella.

Tampoco se ha atacado la admisión del daño psicológico dispuesta, limitando la impugnación de la sentencia a la cuantía otorgada por dicho concepto y al rechazo de los restantes rubros –el daño moral y los gastos de tratamiento psicológico–, a excepción de la pérdida de chance, cuya desestimación también ha quedado firme.

3. En estas condiciones, procederé a evaluar las quejas vertidas por el actor en punto a la cuantía del daño psicológico y los gastos de tratamiento.

En relación a los gastos de tratamiento, su tratamiento conjunto con la cuantía de daño psicológico se deriva de una evidente confusión de la sentencia de grado al proponer su desestimación. Es que de la lectura de la resolución se desprende que el magistrado entendió el rubro como una reparación de daños ya producidos, es decir, una compensación por tratamientos realizados y cuya producción no fue debidamente acreditada.

Sin embargo, la pretensión de la parte estaba orientada a obtener una suma de dinero por los posibles tratamientos futuros a realizar de acuerdo a las recomendaciones periciales; lo que pasaré a evaluar de seguido.

Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (CNCom., Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.08.04; esta Sala, en autos, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, del 18/11/10; esta Sala, “Wilson, Guillermo c/American Express s/ord.” del 1/12/2011).

En otro orden de ideas, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible. En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica –Daño moral y psicológico– Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro (esta Sala, “Ricci, Mariana Karina c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ord.” del 21/08/2020).

En el caso bajo examen, del peritaje psicológico de fs. 141/148 se desprende en forma clara tanto la existencia de una incapacidad del 10% en virtud del diagnóstico de Reacciones Vivenciales Neuróticas, al mismo tiempo que se le indicó un tratamiento de Terapia Cognitivo Conductual para “brindar estrategias psicológicas” a fin de abordar el diagnóstico de “Trastornos de Síntomas Somáticos y trastornos relacionados”, con una duración mínima de 6 meses a razón de $ 600 por sesión.

En estos términos, y si bien la pericia no resulta clara en punto a la existencia de un daño psíquico irreparable, se observa que existe un diagnóstico de incapacidad del 10% y una recomendación de tratamiento terapéutico; y que ambas estimaciones se hicieron en forma independiente, sin informar la identidad entre los diagnósticos realizados; por lo que cabe estimar que se trató de una doble determinación de daño psíquico.

Así las cosas, el monto otorgado por el magistrado de grado, cuantía que resulta idéntica a la solicitada al momento de promover demanda, se advierte adecuado para reparar la incapacidad del 10% determinada por la experta, por lo que la queja sobre este punto será rechazada.

No obstante ello, el agravio en punto a los gastos de tratamiento psicológico será admitido por la suma de $ 15.000 equivalente a 25 sesiones a realizarse con frecuencia semanal durante 6 meses a razón de $ 600 la sesión. Dichos valores devengarán intereses en idénticos términos que los fijados por el a quo para el rubro daño psíquico.

4. Resta ponderar la procedencia del daño moral reclamado, el cual fue rechazado por considerar que no se trataba de un daño autónomo al daño psíquico.

En primer lugar diré que no ignoro la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado a ambos rubros. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral pues, el primero en todo caso daría lugar a “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier SA s/ sum.”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que en un sentido técnico-jurídico solo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial y el moral extrapatrimonial. Empero, si bien desde el mentado plano no puede hablarse de un tercer género o clase de daño en nuestro derecho que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, de ello no se sigue una identificación necesaria y absoluta entre el daño psicológico y el daño moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, del 18/11/10; ídem, “Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 12/04/11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ LlaoLlao Resorts S.A. s/ ordinario” del 03/04/12; ídem, “Pelay AlfredoIsmael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, del 01/03/16;ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, del 01/09/16; entre otros).

De hecho, tal distinción surge patente en nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación quien en su artículo 1738 establece que “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En efecto, el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; y se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario”; Sala E, 13.5.97, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”; íd., 16.02.96, “Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo”).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al solicitar en varias oportunidades la solución al problema sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, sino hasta que promovió una causa civil de habeas data, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom., Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado el monto pretendido por el accionante de $ 200.000, dicha suma, estimada a valores actuales.

Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).).

5. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Santander Río –antes Citibank NA–. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

II. El doctor E. L. no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

C. M., M. de los Á. y otro c. M., J. S. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “C. M., M. de los Á. y otro c/ M., J. S. y otro s/ ordinario” (expediente Nº 29116/2016 juzg. Nº 27, sec. Nº 53), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora jueza Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada

1. Los señores M. de los Á. C. M., R. L. R. y M. A. N. promovieron demanda contra J. S. M. y Tije SA (en adelante “Tije”) por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido a causa del incumplimiento contractual que imputaron a las demandadas.

Afirmaron, en tal sentido, que habían contratado un viaje a Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, organizado por la codemandada M. con la participación de “Tije” como agencia de viajes y que, ante los incumplimientos que describieron –que derivaron en una investigación penal por estafa de la que resultaron víctimas numerosos consumidores–, debieron resolver el contrato, por lo que no pudieron realizar ese viaje pese a haberlo abonado.

2. La señora jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a las dos codemandadas en forma solidaria por aplicación de los arts. 40 LDC y 1751 del CCyCN.

Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tije” por considerar que de la prueba colectada y del propio desarrollo argumental sostenido en la defensa, podía inferirse que esa codemandada había intervenido como agencia de viajes en la contratación y había recibido los pagos respectivos.

Puso de respaldo que la nombrada no había entregado a los actores los comprobantes pertinentes y había incumplido con su obligación de proporcionarles información en forma cierta, clara y detallada acerca de las características esenciales de los servicios en cuestión.

También reprochó a “Tije” que no hubiera controlado adecuadamente cuáles habían sido los débitos que se practicaron en las tarjetas de crédito de los actores, incumpliendo así con las obligaciones que como proveedora la nombrada había asumido.

Por lo expuesto, y por las constancias de la causa penal que tuvo a la vista –de las que infirió que las maniobras fraudulentas imputadas a la codemandada M. debían tenerse por acreditadas–, también tuvo por acreditados los aludidos incumplimientos y, por ende, el derecho de los actores a resolver el contrato por culpa de sus adversarias.

2. Tras ello, ingresó en el tratamiento de los daños reclamados, que abordaré en la medida en que aquí interesa, pues lo demás ha quedado firme.

En concepto de daño moral, reconoció a la señora C. M. la suma de $90.000 más intereses y lo propio hizo con el señor R., elevando la indemnización de la coactora N. al importe de $120.000.

En cambio, rechazó la pretensión de los demandantes fundada en la pérdida de chance por entender que no era dable reclamar por las consecuencias de una resolución contractual y pretender al mismo tiempo quedar en la misma situación en la que el contratante se hubiese hallado si no hubiera resuelto el contrato, poniendo de resalto que el daño al interés positivo no era susceptible de resarcimiento en esas circunstancias.

Tampoco encontró procedente la pretensión resarcitoria reclamada por la coactora N. con sustento en las oportunidades laborales que alegó haber perdido al no haber podido tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York.

Igual suerte corrió la diferencia de precio pretendida por los actores entre lo que ellos habían pagado y lo que les costaría hoy contratar el mismo servicio, a cuyo fin tuvo en consideración que lo requerido aquí había sido la devolución del dinero abonado, no el cumplimiento en especie de la obligación.

Finalmente, y por los motivos que explicó, admitió también el daño punitivo por el importe de $130.000 a favor de cada uno de los accionantes, sin intereses.

Impuso las costas de la pretensión deducida a las codemandadas vencidas.

II. Los recursos

1. La sentencia fue apelada por los actores y por “Tije”, quienes expresaron los agravios que obran en el expediente, de los cuales solo merecieron respuesta los planteados por esta última.

2. Los demandantes se quejan, en primer lugar, de los montos que les fueron otorgados en concepto de daño moral por considerarlos reducidos, requiriendo que, por lo menos, esos montos sean incrementados hasta alcanzar la suma reclamada en la demanda por las razones que explican.

También critican que la magistrada haya rechazado la indemnización por pérdida de chance, lo cual les ocasionó, según sostienen, la imposibilidad de acceder a la reparación plena prevista en el art. 1740 CPCCN.

Explican que si las demandadas hubieran cumplido con el contrato, ellos no deberían hoy afrontar un costo de casi $4.000.000 para realizar el viaje que quedó frustrado y afirman que resulta excesivo y contrario al principio protectorio del derecho del consumo exigirles prueba sobre contrataciones turísticas en condiciones más económicas.

Señalan que la magistrada reconoció el daño y la posibilidad de encuadrarlo en otro rubro, por lo que así hubiera debido proceder a fin de cumplir con el principio iura novit curia.

Por último, se quejan del monto que les fue otorgado en concepto de daño punitivo por considerar que el fijado no cumple con su función en los términos que refieren.

3. De su lado, la codemandada “Tije” se agravia de que la señora jueza haya rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte.

Explica que la relación contractual de los actores solo se trabó con la demandada M., sin que, en cambio, dicha apelante hubiera celebrado con ellos ningún contrato.

Hace referencia al modo en que los servicios fueron cobrados y explica que su parte no debía extender ninguna factura a favor de los actores ni brindarles información, dado que ella solo se había vinculado con la nombrada M. y no tenía registro de viajes a favor de los reclamantes.

Manifiesta que, después de descubrir la estafa perpetrada por M., se pudo constatar que con las tarjetas de crédito de los actores se habían abonado los pasajes de otras personas y se queja del reproche que le fue endilgado por la falta de control de esas tarjetas, pues, según sostiene, de la prueba colectada surge que era M. quien debía chequear que los datos consignados en las autorizaciones fueran correctos.

En ese marco, considera que su parte se encuentra eximida de la aplicación del art. 40 LDC y, por lo tanto, de una responsabilidad solidaria pues probó que ella fue ajena a los hechos constatados en la causa.

III. La solución

1. Como surge de la reseña efectuada, los actores promovieron la presente acción a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido como consecuencia del incumplimiento que imputaron a las demandadas.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda en forma parcial, lo cual ha motivado los agravios de ambas partes que he resumido en el punto anterior.

2. Un orden de precedencia lógico exige ingresar, en primer lugar, en los agravios de “Tije” tendientes a cuestionar su responsabilidad.

En lo sustancial, ella sostiene que su vínculo contractual solo se trabó con la codemandada M., que fue quien se obligó frente a los actores, con los que, en cambio, su parte no tuvo ninguna relación.

Se queja, asimismo, de que la señora magistrada le haya imputado la aludida responsabilidad con sustento en lo dispuesto en el art. 40 LCD a cuyo fin explica las razones por las cuales su parte debe considerarse “ajena” en los términos de esa norma.

3. A mi juicio, los agravios son injustificados.

Vale comenzar por destacar que los argumentos que condujeron a la señora jueza a concluir que el contrato de marras había sido legítimamente resuelto por los actores, no han sido controvertidos.

Llega firme a esta Alzada, por ende, que asistía derecho a los nombrados a dar por extinguido ese contrato y a reclamar la indemnización de daños.

En ese marco, la cuestión litigiosa se circunscribe, en lo que respecta a “Tije”, a dilucidar si la condena respectiva solo debe recaer sobre la señora J. M. o si, en cambio, la nombrada “Tije” también debe ser responsabilizada.

4. La pretensión de la recurrente de que entre ella y los demandantes no hubo vínculo alguno es insostenible y así fue demostrado en la excelente sentencia ya dictada en esta causa, a la que nada hay que agregar.

De allí se extrae, en términos que no han sido controvertidos, que J. M. fue la organizadora del viaje y que “Tije” asumió la calidad de proveedora en los términos del artículo 2 de la LDC.

La defensa ha sido fundada, en ese marco, sobre presupuestos fácticos inexactos.

La documentación mediante la cual se instrumentó el cobro del viaje llevaba el membrete de la recurrente y fue ella quien cobró los consumos respectivos.

No lo hizo –no lo alegó, ni la defensa hubiera podido ser viable dada la cantidad de damnificados que generó la operatoria– con J. M. en calidad de consumidora final, sino sabiendo que esta última la contrataba para sus alumnos de baile y sus familiares, lo cual le impide hoy desligarse de la responsabilidad que asumió como proveedora de esos servicios.

Lo alegado acerca de que fue M. quien materializó ese cobro, no releva a la recurrente de responsabilidad, como se infiere del hecho de que, en el mejor de los casos, si eso sucedió, fue porque hubo una delegación inoponible a los demandantes y así se comprueba a la luz de la llamada “carta de autorización para el cobro”, que lleva los logos de “Tije” y a ella va dirigida y de la que surge que también fue ella quien quedó autorizada a debitar de esas tarjetas las sumas pertinentes.

Así fue destacado en la sentencia, en la que se puso de resalto que la nombrada “Tije” ni siquiera había acompañado –pese a que había sido requerida en los términos del art. 388 del código procesal– esas autorizaciones sobre las cuales había pretendido excusar su responsabilidad; omisión que la señora magistrada encontró injustificada en términos que no han sido contradichos y que la llevaron a concluir que la apelante no había efectuado el más mínimo control acerca de los pagos en cuestión.

Los presupuestos de la responsabilidad endilgada a la nombrada deben, por ende, entenderse configurados, desde que las obligaciones asumidas en el marco de contrataciones de ese tipo recaen tanto sobre los intermediarios como sobre los otros prestatarios vinculados al negocio (cfr. Weingarten, C. – Ghersi, C.A., “Contrato de turismo. Derechos y obligaciones de la empresa de turismo”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 71; CNCom. Sala F, “Palermo, Miguel Eduardo c/ Assist Card Argentina S.A. y otros s/ordinario”, del 19.02.15, entre otros).

5. Por lo demás, dadas las circunstancias verificadas en la causa –esto es, la existencia de un contrato legítimamente resuelto por los actores–, lo dirimente a estos efectos no es dilucidar si la recurrente debía o no entregar recibos o facturas a los actores, ni lo es siquiera si fue ella responsable de la ilícita operatoria mediante tarjetas de créditos que fue comprobada en estos autos mediante decisión que también llega firme.

Lo relevante es, en cambio, determinar si hubo entre los demandantes y la citada codemandada una relación de consumo que, con prescindencia de cualquier otra consideración, sirva de título suficiente para admitir que esa controvertida responsabilidad suya debe serle atribuida en los términos del referido art. 40 LDC.

Pues bien: de lo dispuesto en el art. 3 de la citada ley 24.240 resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues los actores contrataron como destinatarios finales de los servicios en cuestión (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo que, como tal, debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista.

En ese marco, no pueden considerarse eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron a la señora jueza a decidir del modo en que lo hizo.

Es claro que, admitido que fue la quejosa quien se comprometió a proveer los servicios que habrían de ser utilizados por los actores –no por la señora M. a título personal–, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada de responder frente al consumidor (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los incumplimientos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar este tramo de la sentencia de grado.

6. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que los actores han planteado con respecto al monto de algunos rubros y al rechazo de otros.

Llega firme a esta Alzada la efectiva procedencia del daño moral, dado que solo se encuentra cuestionado su monto por los actores, quienes lo consideran reducido.

A mi juicio, tienen razón, dado que, si bien estamos ante cuestiones que en definitiva quedan sometidas a la discreción judicial, el juez debe cuidar que la indemnización que fije no sea meramente simbólica sino apta para cubrir el desmedro extrapatrimonial que ha sufrido el contratante inocente.

El viaje que se frustró a causa del incumplimiento que dio lugar a la acción, no fue solo un viaje de placer o turístico, sino inspirado en la decisión de la coactora M. A. N. –que su madre y su amigo, también coactores, decidieron acompañar– de tomar las clases de danza en el Broadway Dance Center de la ciudad de Nueva York, objeto de la beca que le había sido ofrecida por M., que, precisamente, era la titular del instituto de danza al que acudía como alumna M. A.

Esa fue la causa fin del contrato y también así fue señalado en la sentencia sin que ello hubiera sido contradicho, lo cual lleva implícito que, más que un viaje, el incumplimiento privó a la nombrada de la posibilidad de vivir una experiencia relacionada con su vocación, que, dados los años transcurridos y la corta vida laboral de quien se desempeña como bailarín, no le será fácil volver a intentar.

Hubo decepción y daño a la confianza depositada en quien, cabe suponer, cumplía un rol señero en su alumna y en quienes la acompañaban, toda vez que, en vez de hacer honor al designio de estimular a M. A. a seguir una senda de progreso y perfeccionamiento en su arte, todo terminó siendo una estafa no solo económica, sino también emocional.

Habré de proponer a mi distinguido colega, por ende, elevar los importes respectivos a las sumas reclamadas en la demanda y reconocer a los coactores C. y R. una indemnización de $100.000 para cada uno y a la codemandante N. una equivalente al importe de $150.000 –en todos los casos, con más los intereses previstos en la sentencia–, con la aclaración de que no propongo una suma superior por las limitaciones derivadas del principio de congruencia.

7. También encuentro procedente el agravio vinculado al daño punitivo.

Vale destacar que en sede penal la demandada M. fue procesada en razón de que los hechos imputados se consideraron encuadrados en las figuras de defraudación mediante uso de tarjeta de crédito y estafa reiterada tras haber recibido 23 denuncias y que, si bien se decidió la suspensión del juicio a prueba, se le impuso la realización de tareas comunitarias y la obligación de pagar a los damnificados las indemnizaciones que en cada caso les correspondieran.

Debe considerarse probado, así, no solo que las demandadas incumplieron con las obligaciones a su cargo, sino también que ellas incurrieron en conductas dolosas y desaprensivas de gravedad poco común, lo cual impone la antedicha solución.

Esto es así, con mayor razón, a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

El sentido de esa condena “extra”, más que resarcir a la víctima, es sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018), lo cual me convence de que, para que cumpla con su función, el monto debe ser razonablemente significativo.

Por estas razones, propongo hacer lugar al recurso y elevar el monto establecido a la suma de $1.000.000 –más los mismos intereses fijados en la sentencia– que se distribuirá entre los coautores en proporción.

8. Igualmente viable considero el agravio de los demandantes vinculado con lo que ellos identificaron como “pérdida de chance”.

Bajo este rubro reclamaron la diferencia de precio de un viaje similar, dado que, según sostienen, con la devolución de lo que pagaron ellos no podrían hoy realizar ese viaje, dada la inflación y la devaluación de la moneda que han ocurrido en el interregno.

Más allá de si el llamado “daño al interés positivo” es o no susceptible de ser resarcido en una causa en la que el contratante inocente fue quien decidió resolver el contrato, me parece la respuesta adversa a la pretensión no puede justificarse en razones de ese tipo, que llevarían, en definitiva, a privar a los demandantes de su derecho a acceder a la reparación plena que les reconoce el art. 1740 CPCCN.

Ellos no tuvieron otra alternativa que la de resolver el vínculo, lo cual no puede colocarlos en situación de no poder reclamar, además de la restitución de lo que pagaron, los daños y perjuicios que sufrieron a raíz del incumplimiento, pues esa es, precisamente, la solución habilitada por el art. 10 bis in fine de la LDC.

En los términos de esa ley, el derecho del consumidor no se limita al de obtener el importe equivalente a las sumas que pagó, sino que incluye el de recibir una suma equivalente al “precio actual en plaza” que tenga el bien o el servicio al tiempo en el que deba hacerse efectiva la devolución; solución que, aunque prevista en el art. 17 inc. c de esa ley para las hipótesis de “reparación no satisfactoria”, no hay razones para excluir cuando, en vez de una cosa, lo prometido y no cumplido es un servicio, so pena de que aceptar un temperamento que no cubriría el perjuicio.

Habré de proponer al Acuerdo, entonces, hacer lugar al recurso también en este aspecto, reconociendo a los demandantes el derecho a obtener la diferencia de precio entre lo que pagaron y les será devuelto y lo que deberían pagar hoy por un paquete turístico similar a aquel que compraron en aquella oportunidad, lo cual será determinado en la etapa de ejecución, mediante informes que deberán ser requeridos a por lo menos tres compañías de reconocida trayectoria en la materia.

9. La pérdida del viaje ocasionó efectivamente a la coactora N. la imposibilidad de tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York, por lo que, con prescindencia de cuánto hubiera esa experiencia servido para bonificar su perspectiva laboral –extremo casi imposible de probar pues es un hecho negativo pues no ocurrió–, ello generó un daño autónomo, que debe ser indemnizado, máxime cuando, como se dijo y reiteran los quejosos, la vida profesional activa de un bailarín es corta, por lo que los años transcurridos desde la fecha original del viaje bien pudieron importar para esa demandante un daño irreparable.

En ese marco, ante la inexistencia de toda otra pauta propuesta por las demandadas, encuentro razonable aceptar a estos efectos que, como pretendió esa coactora, la indemnización en cuestión se fije tomando en consideración el valor de esas clases frustradas, reconociendo a su favor por tal concepto la suma de dólares seiscientos sesenta (u$s 660).

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia junto con el sobre Nº 29116/2018.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

V. B., S. y otros c. DF Entertainment S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los veintiocho días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “V. B., S. Y OTROS c/ DF ENTERTAINMENT S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 28278/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 353?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. S. V., G. V., J. B. A. y A. C. V. iniciaron demanda contra DF ENTERTAINMENT S.A. por daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento contractual y demoras en la entrada y salida de un recital. Reclamaron la suma de $210.250 más la multa de daño punitivo que consideraron indeterminada con más los intereses y costas.

Relataron que los días 28/9/2017 y 11/11/2017 compraron cuatro entradas para ir a ver un show de las bandas “Queens of the Stone Age” y “Foo Fighters”, el día 7 de marzo de 2018 en el estadio de Vélez Sarsfield “José Amalfitani” en Capital Federal. Indicaron que aquellas fueron abonadas por las tarjetas de crédito VISA Nº … y Nº …

Contaron que las entradas anunciaban la apertura de las puertas a las 18:30 h y que el día del recital emprendieron viaje hacia el estadio desde el domicilio de la calle Juan Francisco Seguí … a las 17 h, aproximadamente. Dijeron que alrededor de las 17:30 h, se sumó al viaje A. C. V. en la esquina de Juan B. Justo y Bocayá para arribar a las inmediaciones a eso de las 18:00 h.

Manifestaron que al llegar se encontraron con una escena que calificaron de dantesca. Alegaron que había una cola de doble fila que se prolongaba por Juan B. Justo y pasaba largamente por la ciudad deportiva de Vélez hasta adentrarse por debajo de la autopista. Afirmaron que el recorrido que tuvieron que realizar duró aproximadamente 3 h y que recién pudieron ingresar al estadio una vez finalizado el show de la primera banda, “Queens of the Stone Age”, y casi al inicio de la segunda banda “Foo Fighters”.

Refirieron a que no pudieron disfrutar de la mitad del show por exclusiva culpa y responsabilidad de la organizadora del espectáculo. Agregaron que la salida fue tan o más caótica que como el ingreso ya que la única posibilidad de salida era por una puerta que permitía el paso de la totalidad del público que se encontraba en el sector del campo y el que se unía con el público proveniente del sector popular, para desembocar en una única puerta de unos 5 a 10 metros de ancho.

Fundaron la responsabilidad de la demandada en el art. 4, 5, 8 bis y 40 de la ley 24.240 y en los artículos 1092, 1093, 1094, 1095 y 1100 del Código Civil y Comercial de La Nación.

Individualizaron los rubros reclamados en daño material, daño moral y la multa de daño punitivo y practicaron una liquidación final.

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.

b. DF ENTERTAIMENT S.A. contestó demandada en fs. 95/102 y solicitó el rechazo total de la acción con expresa imposición de costas.

En cumplimiento del imperativo procesal realizó una negativa de cada uno de los hechos y documentos invocados en el escrito inaugural salvo lo que expresamente reconoció.

Inicialmente, apuntó que del análisis de la demanda no surgía la existencia de ningún daño y perjuicio a las actoras ya que no se encontraba demostrado que hubieran concurrido al evento o que hubieran ingresado al predio. Además, sostuvo que en todo recital masivo existen filas y demoras en tanto hay que pasas por cacheos y controles de tickets.

Adujo que la demanda no era clara y que no se encontraba debidamente fundada porque solo alegaron incumplimientos genéricos basados en la Ley de Defensa del Consumidor.

Efectuó un análisis de las condiciones de fundabilidad y consideró que no se cumplían con los requisitos establecidos en el art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial.

Descalificó el incumplimiento del deber de información y rechazó el reclamo de los rubros de daño material, daño moral y daño punitivo.

Se opuso a ciertos medios probatorios, ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

La decisión del 5 de agosto de 2022 admitió parcialmente la demanda y condenó a Entertainment S.A. a pagar a los actores la suma total de $11.700 con más los intereses y costas que fijó. Además reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para decir de tal manera, el juez de grado ponderó el informe pericial y juzgó probado que los accionantes habían ingresado al estadio a las 20:49 h. Señaló que surgía de las testimoniales que hubo varias puertas y molinetes para el ingreso de los espectadores y que, no se había percibido interrupciones o demoras.

No obstante, explicó que si bien la prueba informativa a Grupo ECSA validaba el reporte de ingresos y los horarios en que fue entrando el público asistente –de forma continuada y sin interrupciones–, el informe de Usuarios y Consumidores Unidos indicó que parte del público se había perdido el comienzo del show.

Argumentó que había que creerle a los actores, a quienes calificó de consumidores, ya que el relato era razonable y guardaba apego al curso natural, habitual y normal de los acontecimientos. Además le endilgó responsabilidad a la organizadora del evento. Recordó que la demandada era quien tenía la carga de probar que no hubo demoras en los ingresos para que pudiera presumirse que la tardanza en entrar al campo era imputable a los propios espectadores.

En relación al daño material entendió que al haberse perdido el show de la banda soporte, cabía admitir la mitad del valor de lo pagado por las entradas, es decir, $3.700. En concepto de daño moral, otorgó a cada reclamante la suma de $2.000. Así las cosas, estimó que no se encontraban configurados los presupuesto para la procedencia de la multa civil por daño punitivo.

III. Los recursos

a. Los coactores apelaron en fs. 367, fs. 369, fs. 371 y fs. 379 y sus recursos fueron concedidos libremente en fs. 368, fs. 370, fs. 372 y fs. 380. Las expresiones de agravios de fs. 402/9, fs. 410/17, fs. 418/25 y fs. 426/33 no fueron respondidas.

Básicamente se quejaron de la suma otorgada en concepto de daño material y daño moral, así como, del rechazo de la procedencia de la multa civil de daño punitivo y de la publicación de la sentencia.

b. Los honorarios fueron apelados en fs. 357, fs. 359, fs. 365 fs. 373, fs. 375 y fs. 377.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En tal labor, creo oportuno dejar asentado que no se encuentra recurrido aquí la decisión de grado en cuanto admitió parcialmente la demanda promovida por los actores y responsabilizó a DF Entertainment S.A. por el hecho de que no pudieron acceder íntegramente al show que contrataron.

3. El valor de la prueba informativa

a. La parte actora se quejó de que el juez de grado haya hecho lugar parcialmente al reclamo de daño material. Consideraron que se encontraba demostrado que habían llegado a las inmediaciones del estadio por medio de la prueba informativa producida en fs. 267/71.

El juez señaló que no cabía exigirles a los quejosos que acreditaran haber arribado con holgada antelación al estadio ya que presumía la buena fe de su accionar. En ese marco, es que apuntó que no había prueba que demostrara que hubiese arribado con esa antelación pero tampoco lo había en sentido contrario.

b. Las actoras relataron que el día del show emprendieron viaje hacia el estadio de Vélez Sarsfield “José Amalfitani” desde el domicilio Francisco Seguí … alrededor de las 17 h, que se sumó al viaje A. C. V. en la esquina de Juan B. Justo y Boycacá a las 17:30 h y que estacionaron el vehículo en Víctor Hugo y Av. Juan B. Justo a las 18:00 h.

De una atenta lectura de la prueba informativa dirigida a CLARO surge que el día 7/3/2018, a las 17:31 hubo un llamado entre los números … y … en la zona de Avenida Bilbao y otro a las 18:53 h en la zona de Villa Luro.

Frente a tal contexto y como ya señaló el magistrado de la anterior instancia, debo recordar que la controversia se encuentra plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), la interpretación del contrato se seguirá en el sentido más favorable al consumidor (argts. art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno a la seguridad del usuario o consumidor ante una relación de consumo.

Por ello, considero que resulta verosímil el relato efectuado por los actores en la medida que se encuentra respaldado en un alto grado por la mencionada prueba informativa producida. Véase que el estadio de Vélez Sarsfield se encuentra en la zona aldeana de Villa Luro. Además, si bien no se precisa la altura de la Avenida Bilbao, lo cierto es que resulta una opción de ruta viable para ir al estadio.

c. En este marco, juzgo que la prueba referida corrobora que las quejosas arribaron con antelación prudente a las inmediaciones del recital y que en el caso, no hubo prueba en contrario al respecto.

Por ello, debe admitirse la queja ensayada.

4. Daño material

a. La resolución apelada otorgó la suma de $3.700 en concepto de daño material. Para decir de ese modo, el juez sostuvo que las actoras pudieron ver a “Foo Fighters” y que lo se perdieron, en todo caso, fue la banda soporte. Explicó que no existió una frustración del fin del contrato, ni imposibilidad de cumplimiento, ni tampoco un incumplimiento íntegro de la prestación asumida; consideró que hubo una prestación defectuosa y un presumible disfrute del show de la banda principal. Consecuentemente estimó razonable reconocer la mitad del valor total pagado por las entradas.

Los coactores consideraron que la suma concedida era exigua ya que actualizado no alcanzaba siquiera para adquirir una entrada a un recital de similares características.

b. En primer lugar, considero adecuado efectuar algunas precisiones del vínculo jurídico mediante el cual se relacionaron las partes.

Bajo la denominación de “espectáculo público” se engloban una cantidad de productos y servicios culturales que se ofrecen al consumidor que se relacionan de forma indubitable con el acceso a la cultura que tienen todas las personas. Podemos conceptualizar a este tipo de contratos como aquel que se celebra entre el organizador y el espectador (ya sea una persona humana o jurídica) que consiste en la organización y explotación de eventos y espectáculos musicales, artísticos y de entretenimiento en general. En términos técnicos, esta organización ofrecida a personas indeterminadas que adquieren dicho servicio resulta en una relación de consumo que incluye un contrato de tales características y que se accede por adhesión a condiciones generales (conf. Marhaba, D. & Wajntraub, J., “Efectos de la emergencia sanitaria en las relaciones de consumo: contratos de espectáculos públicos y emergencia sanitaria”, Revista de Derecho de Daños, pags. 399 y sigs., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020).

Además, el vínculo que se crea entre el consumidor y el empresario organizador del evento constituye un contrato innominado o atípico cuya esencia es susceptible de sufrir variantes, a tenor de la diversidad de situaciones que puede incidir en su estructuración y finalidad (conf. CNCiv, Sala M, “Díaz Diego c/ Asociación Civil Racing Club s/ Daños y Perjuicios”, Expte CIV Nº 10816/2016, del 13/5/2020).

Dicho esto, el empresario les ofrece a los espectadores presenciar un espectáculo a celebrarse en cierto día, hora y lugar, desde una determinada ubicación, sea sectorizada y numerada o no, y organiza determinadas cuestiones relativas al desarrollo normal del espectáculo (conf. Pizarro Ramón R., “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa – Contractual y Extracontractual”, Tomo III, 2007, págs. 374/375, CNCom. Sala “A”, del 19.05.2009 “C., D. I. contra Showcenter S.A.”, La Ley 2009 –D, 347, RCyS 2009-VIII, 163).

c. De otro lado, recuerdo que el monto reclamado por este concepto en el escrito de inicio de demanda se circunscribió a la suma equivalente del valor total de lo cobrado por la empresa, es decir, diez mil doscientos cincuenta pesos con más los intereses solicitados.

Ahora bien, tal como señaló el experto contable en el informe de fs. 264/65, las recurrentes ingresaron al estadio a las 20:49 h por las puertas 6-13, 6- 14 y 6-15. La demandada aseveró que entre las 19:00 h y 20:00 tocó la banda soporte y entre las 21:00 h y 21:30 h la banda principal. Consecuentemente, los actores solo pudieron ver a Foo Fighters, la banda principal.

En ese contexto, nótese que el incumplimiento de la organizadora debe analizarse en atención a la finalidad del contrato. Así, la frustración para la otra parte del vínculo comercial puede ser parcial o total. Ergo, corresponde ponderar el carácter relativo o absoluto del incumplimiento obligacional, el objeto y causa final del contrato y el impacto que aquél produce sobre el mismo.

Puntualmente, existe incumplimiento por la defectuosa ejecución de una prestación cuando ella presenta desajustes respecto de la forma en que se encontraba inicialmente programada. Y frente a tales deficiencias, los acreedores pueden reclamar por aquellas (conf. Pizarro R. y Vallespinos C., “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, Parte General, 1era ed. Revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2017, págs. 247/72).

En ese marco, nótese que en este tipo de contratos el empresario se obliga a prestar un espectáculo en la forma ofrecida. Esta obligación nuclear debe ser cumplida conforme a la expectativa jurídica creada en el consumidor y a la costumbre existente al respecto. Y siendo una obra, el empresario cumple dándola en su totalidad, de modo que su exhibición parcial constituye un incumplimiento que obliga a la restitución del precio pagado (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Ed. Rubinzal-Culzoni y y Juzgado Comercial Nº 6, Secretaría Nº 11, “Arditi Martín c/ DF Entertainment S.A. s/ Sumarísimo”, Expte COM Nº 27017/2017, del 4/2/2020).

Por ello, en la medida que el obrar antijurídico no fue absoluto sino relativo respecto de la ejecución de la prestación y que a pesar de ello, les frustró la legitima expectativa de disfrutar de todo el recital, considero que la queja debe ser estimada y modificar lo decidido en la instancia de grado.

d. En razón de lo expuesto, propongo al acuerdo admitir la queja y elevar la suma en concepto de daño material a $10.250, que en definitiva fue el monto pretendido por los accionantes en el escrito de inicio de demanda con más los intereses fijados en la resolución de grado.

5. Daño moral

a. Se agraviaron las recurrentes de la suma otorgada por este rubro. Manifestaron que de la prueba rendida en autos surgía con claridad el destrato propinado como la indudable afectación y padecimiento.

b. Resulta incuestionable que las conductas desplegadas por la organizadora del evento válidamente pudieron causar el perjuicio que se dijo padecido por las quejosas.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información, art. 4, trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por las demandadas a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que esta solo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interetdans les contrats et de la prétenduenécessité de la valeurpatrimoniale des prestationsobligatories”, en Oeuvreschoisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese solo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom., Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de las recurrentes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debieron atravesar los damnificados al verse privados de ver a ambas bandas, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar el equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, debe responder por los perjuicios a aquellos irrogados.

c. En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta pertinente elevar la reparación concedida a la suma de $20.000 para cada coactor.

6. Daño punitivo

a. De seguido, se quejaron la accionante del rechazo de la multa civil pretendida.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, DF ENTERTAINMENT S.A. actuó con grave indiferencia a los intereses de sus clientes pues, no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por los demandantes (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN), al no actuar con la debida diligencia esperada para la organización de un evento de tal magnitud.

En consecuencia, propongo al Acuerdo, estimar la crítica ensayada por la accionante sobre este punto y admitir la condena por daño punitivo.

Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

Con relación a la posición del infractor en el mercado, la demandada es una de las mayores empresas de organización de eventos masivos del país que deja ver que cuenta con un gran número de clientes a los que se puede afectar de la misma manera que se afectó a los actores, que sin duda obtienen un beneficio, pero de difícil determinación.

Por ello, entiendo que la suma de $250.000 en concepto de daño punitivo, resulta suficiente para cumplir con la finalidad disuasiva del instituto teniendo en cuenta los factores mencionados precedentemente. Aclárese que la suma otorgada es única y total para todos los actores y no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

7. Publicación de sentencia: art. 54 bis LDC

a. Las apelantes se quejaron de que juez no hubiera hecho lugar al pedido de publicación de la sentencia en los términos que prescribe el art. 54 bis de la norma consumeril.

El anterior magistrado apuntó que resultaba estéril en el caso en particular e insustancial para la debida composición de la litis.

b. El artículo 54 bis establece que las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856. La autoridad de aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias adoptará, de corresponder, las medidas que conciernan a su competencia.

Al respecto, véase que el precepto remite a la ley 26.856 en lo relativo a la publicación de las sentencias definitivas y firmes. Tal normativa, establece que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación deberán publicar íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día que su dictado” (art. 1, ley 26.856), una vez que hayan sido notificadas todas las partes.

En ese sentido, corresponde estar a lo que en ese sentido se disponga en la parte dispositiva de esta resolución.

A su vez, recuérdese que por medio de la Ac. 24/2013 el máximo tribunal dispuso la publicación en la página web del Sistema Informático de Gestión Judicial –www.cij.gov.ar– de las sentencias de las cámaras nacionales y federales y los tribunales orales en cumplimiento de la Ac. 15/2013.

Finalmente, de acuerdo a lo solicitado y una vez que se encuentre firme la resolución, encomiéndese al magistrado de grado que libre oficio a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, la autoridad de aplicación a nivel nacional conforme indican los arts. 41 y 54 bis LDC, a sus efectos con copia de la presente (conf. Chamatropulos, D. Estatuto del Consumidor, 2da ed. ampliada y actualizada: tomo II, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019, págs. 931-945 y 1313-1315).

Por todo lo expuesto, propongo admitir el reclamo de las actoras con el alcance aquí fijado.

8. Costas de alzada

En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de esta instancia serán soportadas por la demandada vencida. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir el recurso de las actoras; b) modificar la sentencia de grado con los alcances establecidos en los considerandos “3.c”, “4.d”, “5.c”, “6” y “7” y c) imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr.“Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir el recurso de las actoras; b) modificar la sentencia de grado con los alcances establecidos en los considerandos “3.c”, “4.d”, “5.c”, “6” y “7” y c) imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Toda vez que dicha sentencia ha sido modificatoria del pronunciamiento de la instancia anterior, corresponde, teniendo en cuenta el art. 279 del CPCC, determinar en esta Alzada los honorarios relativos a los trabajos realizados en autos, adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a. Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Al amparo de tal interpretación, se fijan en 14 UMA (equivalente a $ 270.732) los honorarios del letrado en causa propia y letrado patrocinante de los otros 3 coactores en autos, doctor S. B. B [sic].

Asimismo, a fin de no causar una reformatio in peius, se fijan en 1,210 UMA (equivalentes a $ 23.398,98) los del letrado apoderado de la parte demandada, doctor P. A. S.

Con idéntico criterio, se fijan en 0,611 UMA (equivalentes a $ 11.815,51) los honorarios de la perito contadora C. A. S., por su informe pericial el día 6/12/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 51, 58 incs. a) y d) y Acordada CSJN 19/23).

b. Respecto de la incidencia resuelta en autos, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue observada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala entienda que cabe estimarlos de forma prudencial, tomando como pauta referencial el interés económico comprometido en dicha incidencia y el resultado de la misma (v. “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019).

Por consiguiente y por la incidencia del 2/7/19, con costas a la demandada, se elevan a 1 UMA (equivalentes a $ 2.398) los estipendios del letrado de la parte actora, doctor S. B. B. [sic] (Ac. CSJN 20/19).

Se deja constancia que la revisión del estipendio por la incidencia y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 20/19).

c. Por la actuación ante esta Alzada que motivo la resolución que antecede, se fijan en 4,48 UMA (equivalentes a $ 86.634,24) los honorarios del letrado en causa propia y letrado patrocinante de los otros 3 coactores, doctor S. B. B. [sic] (ley 27.423: 16 y 30; conf. Ac. CSJN1 9/23).

Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

d. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, correspondería la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. c) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 286/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), pero a fin de no causar una reformatio in peius, se confirman en $ 5.130 los honorarios de cada mediadora, Dras. R. E. L., P. D. G. E., M. K. L. y A. B.

e. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese a las partes y a la Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

A., S. S. c. BBVA Banco Francés S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “A., S. S. c/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 17-11-22?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido hizo lugar parcialmente a la demanda que S. S. A.(A.) promovió contra BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (“BBVA”) y PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. (“PRISMA”), quienes fueron condenadas solidariamente a: (i) eliminar la deuda reclamada por los consumos desconocidos de sus registraciones contables así como de los resúmenes de la cuenta de la actora; (ii) abonar la suma de PESOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($21.868,98) en concepto de reintegro de ciertos débitos efectuados en su tarjeta de crédito; (iii) pagar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000) en concepto de daño moral. Desestimó la indemnización requerida por daño punitivo. Impuso las costas a las codemandadas vencidas.

Los hechos que originaron el presente litigio dan cuenta de que la actora, cliente del banco demandado, era titular de una tarjeta de crédito Visa Black Nº… Explicó que entre los días 8 al 14 del mes de abril de 2017, en oportunidad de encontrarse en Río de Janeiro, Brasil, utilizó esa tarjeta para realizar únicamente los tres consumos que se detallan a continuación: (i) restaurante; (ii) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (iii) transfer desde el aeropuerto. Destacó que estos gastos fueron incorporados correctamente en su resumen de tarjeta de crédito, con vencimiento el 12-05-17, pero que se le acreditaron cuatro (4) cargos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por la suma total de DÓLARES DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y DOS CENTAVOS (USD 2.758,32) que adujo no corresponder a compras por ella efectuadas, por lo que procedió a desconocerlos e impugnarlos. Señaló que a partir de allí realizó dos reclamos dirigidos “VISA” –el primero del 30-04-17, Nº 58555064 y el segundo del 05-06-17, Nº 59518282– para que se elimine de su resumen dicho monto, el cual fue –posteriormente– pesificado. Frente a tales reclamos, indicó la accionante, que no recibió explicitación concreta de los motivos por el cual fueron resueltos negativamente ni se les exhibieron los comprobantes de dichas operaciones. Finalmente, adujo que el banco demandado, sin su consentimiento, procedió a debitarle de su cuenta sueldo la suma de $ 15.850,06 y que, además, fue incorporada a la Base de Datos de “Veraz” –Categoría 2– y que le fue rechazado un crédito hipotecario, todo ello por la existencia de la deuda generada por los cargos oportunamente desconocidos e impugnados por su parte.

En virtud de ello, solicitó que se condene a las codemandadas al cumplimiento de aquellos actos necesarios a los fines de que se proceda a excluir como adeudados conceptos que oportunamente fueron desconocidos, a que le reintegren la suma de $ 15.850,06 y al pago de una indemnización por daño moral ($ 400.000) y por daño punitivo ($ 400.000).

De su lado, las codemandadas se defendieron alegando que los consumos reclamados habían sido efectuados con una tarjeta chip con lectura del mismo, por lo que si la misma nunca fue denunciada como robada o extraviada y los gastos fueron realizados con el plástico presente, no quedaban dudas que los mismos fueron consumados por la reclamante.

Para resolver de la manera expresada, el fallo apelado, luego de describir el fenómeno complejo del funcionamiento de la tarjeta de crédito, destacando que se trataban de contratos conexos, consideró que correspondía a las codemandadas, en tanto integrantes del sistema, responder por los daños derivados de las fallas del régimen originadas en la utilización de tarjetas extraviadas, no pudiendo alegar como causal de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno a las compras efectuadas.

En dicho marco, el decisorio concluyó, luego de analizar las probanzas de autos, que: (i) el desconocimiento de los mencionados consumos fue realizado por la actora en forma temporánea (dentro de los 30 días establecidos por la Ley 25.065, 26); (ii) no quedó probado el hecho alegado por las codemandadas en cuanto a que la compras impugnadas habían sido realizadas con “tarjeta presente” y que al disponer la misma de un chip, sus datos no pudieron haber ser copiados; (iii) esa orfandad probatoria sellaba la suerte de la demanda en contra de las accionadas.

II. Dicho pronunciamiento fue apelado y fundado por Acosta, “BBVA” y “PRISMA”.

La actora expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fueran respondidas “PRISMA” y “BBVA” del mismo modo.

La entidad bancaria y la administradora del servicio de tarjeta de crédito hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, fueron controvertidas por la accionante (ver presentaciones de fs.842/4 y fs. 846/9, en el caso de la expresión de agravios de “BBVA”, también mereció la réplica por parte de “PRISMA”.

a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante cuestionó al fallo, en primer lugar, por el exiguo monto otorgado en concepto de daño moral aduciendo que debió tenerse en consideración el grave y perjudicial hostigamiento sufrido por el reclamo de pagos de conceptos desconocidos, configurativo del trato vejatorio, su inclusión en el “Veraz” –con el consiguiente bloqueo de su tarjeta– y la frustración de la adquisición de un inmueble. En segundo orden, se agravió del rechazo del daño punitivo, en tanto considera que existió un proceder grave del proveedor.

b) Por el lado de las codemandadas recurrentes, coincidieron en rebatir el decisorio, en sustancia, en cuanto a que se haya considerado que los consumos no fueron realizados por la accionante, en tanto habían sido efectuados con una tarjeta “CHIP” con lectura del mismo y que la actora declaró no haber perdido la misma, por lo cual no quedaban dudas que los realizó. Adujeron que la sentencia resultaba arbitraria e irrazonable y violaba el principio de congruencia. Además, objetaron la indemnización en concepto de daño moral.

Particularmente, “PRISMA” insiste en que no existe vínculo contractual entre su parte y Acosta. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria e ilógica, en tanto la condena a resarcir daños que su parte no pudo producir y a que realice una devolución de consumos y corregir información financiera; facultades que no posee. También, insiste en esta etapa en que los consumos fueron desconocidos en forma extemporánea por la actora.

De su lado, “BBVA” recalcó que no se haya considerado que al estar la tarjeta de crédito en la esfera de custodia del accionante, se interrumpió de forma evidente la relación causal entre el hecho y el daño y que no se haya apreciado que del informe pericial contable se desprendía que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte (banco emisor).

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y emitió opinión únicamente en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.

IV. a) En lo que concierne a la denunciada arbitrariedad, se advierte un desacierto en las expresiones realizadas por ambas codemandadas puesto que la sentencia contiene una adecuada fundamentación de la decisión, cuenta con una relación coherente entre los antecedentes fácticos y las consecuencias jurídicas atribuidas a los mismos, no exhibe dogmatismos ni incoherencias entre lo pretendido por las partes y lo resuelto y, en definitiva, se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

No puede colegirse entonces que contenga deficiencias técnicas que impongan considerar tratarse de un fallo arbitrario que pueda comprometer su validez (CNCom., esta sala, “José Guido López S.A. c/ Kalid”, del 23-12-13).

b) Previo a todo, se impone hacer un repaso de las cuestiones que se hayan incontrovertidas:

(i) El vínculo contractual entre A. y el “BBVA”, siendo la primera titular de la tarjeta VISA Black Nº … al momento de los hechos denunciados en autos;

(ii) La aplicación del plexo normativo proconsumidor;

(iii) La accionante viajó a Río de Janeiro entre los días 8 al 14 de abril de 2017;

(iv) Que mediante la aludida tarjeta se efectuaron tres consumos: (a) restaurante; (b) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (c) transfer desde el aeropuerto; los cuales fueron correctamente incorporados en el resumen con vencimiento el 12-05-17.

(v) Que en ese mismo resumen se incorporaron cuatro (4) consumos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por un total de U$S 2.758,32, los cuales fueron desconocidos e impugnados por la actora ante la entidad administradora de la tarjeta de crédito –“PRISMA”–.

(vi) El reclamo en cuestión tuvo resolución desfavorable al socio, debido a que se trató de transacciones realizadas en ambiente con tarjeta presente con lectura de “CHIP” y que según el tipo de bloqueo (F4) el plástico se encontraba en poder de su titular.

(vii) La mencionada tarjeta de crédito fue inhabilitada desde el mes de abril/2017 por el motivo “desconocimiento de consumos”.

(viii) Los cargos cuestionados por la suma de 2.758,32 no fueron pagados y dicho importe fue pesificado por “BBVA”; quedando un saldo en pesos por la suma de $ 15.860,06.

(ix) Con fecha 20/02/18, la entidad bancaria demandada debitó de la cuenta sueldo de la actora la mencionada suma pesificada (ver informe pericial contable, fs. 640/44).

(x) Con fecha 20/04/21 fue reintegrada en la cuenta sueldo de la accionante la suma de $ 16.844,64, (ver alegato presentado por A. el día 22/03/22).

V. A fin de lograr un correcto tratamiento, se atenderán en primer lugar las quejas de las accionadas que buscan revocar completamente la sentencia, luego se analizará la discusión del reconocimiento de una indemnización por daño moral, cuestión apelada por todas las partes y en último lugar se hará lo propio con las de la accionante que insiste en la aplicación de la multa civil por daño punitivo.

A) El banco y la administradora del sistema de crédito cuestionaron que se las haya hecho responsables de resarcir a la accionante del daño emergente, consistente en el pago de los intereses redituados en el período en el cual la reclamante no dispuso de la suma debida en su cuenta al cual deberán descontarse la suma de $ 986,58, resultado de la diferencia de lo debitado ($ 15.860,06) y lo efectivamente reintegrado ($ 16.844,64).

Para solventar dicho temperamento las empresas accionadas sostuvieron: (i) por un lado, que las operaciones fueron realizadas con tarjeta presente, dentro de la esfera de custodia de la accionante, por lo que no quedaban dudas que los consumos fueron por ella realizados; (ii) por el otro lado, “PRISMA” se desligó de responsabilidad por no tener vinculación alguna con la actora y manifestó, a su vez, que sólo se encarga de procesar las instrucciones del banco que es quien debe proceder a reintegrar lo cobrado por la misma.

En cuanto a la impugnación de los consumos, “PRISMA” insiste –en esta instancia– en que fue extemporánea; mientras que “BBVA” alega que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no a su parte.

a) Cabe, en primer término, analizar la cuestión de la temporalidad o no de la impugnación de los consumos y lo atinente a que el cuestionamiento de los cargos no fue realizado ante el “BBVA”.

Dispone la Ley 25.065 en sus artículos 26 y 27 que el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta (30) días de recibida y el emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 (siete) días de recepcionada, contando con un plazo de sesenta (60) días para corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación.

Informó el perito contador que de los registros de “PRISMA” se desprendía que el primer reclamo de la actora fue el Nº 5855064 de fecha 30/04/17 por los siguientes consumos: (i) 11/04/17 por $ 928,70; (ii) 14/04/17 por $ 610,23; (iii) 14/04/17 por $ 286,09; (iv) 15/04/17 por $ 933,30. Y si bien no existe fecha cierta de la recepción del resumen, lo cierto es que entre las fechas de los referidos consumos y la de desconocimiento de los mismos no transcurrió el plazo de 30 (treinta) días; por lo que impone rechazar esta queja (ver dictamen pericial, que no fuera impugnado por partes).

El agravio de “BBVA” tampoco tendrá mayor suerte. Ello así por las contradicciones en las que incurre el banco demandado ya que, mientras, por un lado, al contestar a la demanda explica que “PRISMA” “… es la entidad que ingresa, procesa y resuelve los reclamos” y agrega que “…la empresa Prisma Medios de Pago S.A. es quien procesa los desconocimientos de consumos (…) Es decir que BBVA Banco Francés S.A. es solamente un agente pagador de las operaciones que procesa la administradora; luego, por otro, argumenta –en esta instancia– que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte.

b) Adelanto que no se hará lugar a los restantes agravios de las demandadas recurrentes por las circunstancias que se explican a continuación.

En primer lugar, sustancialmente, porque no han acreditado en autos que las tarjetas con “CHIP” cuentan con un nivel se seguridad que no permiten ser utilizadas sin que la compra se realice con tarjeta presente.

En efecto, y tal como se resolviera en el fallo apelado, “PRISMA” ofreció prueba pericial informática para ilustrar el nivel de seguridad de este tipo de tarjetas pero fue declarada negligente a fs. 635.

En segundo término, no han podido acreditar que efectivamente A. realizó los consumos; encontrándose en mejores condiciones a esos efectos.

Me explico.

Establece la LDC: 53 “…los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran en su poder… prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (el subrayado me pertenece).

Resulta claro que la ley no releva el compromiso del consumidor con la prueba de los extremos de su pretensión, salvo, claro está, que sea el demandado quien estuviera en mejores condiciones de acreditar una cuestión determinada y no lo hiciere (CNCom, esta Sala, “Ferrando, Sergio A c/ Banco Santander RIO S.A. y otro”, del 14/03/23). Es lo que ocurre en el presente caso. El usuario del sistema de tarjeta de crédito recibe el rechazo de la impugnación de los consumos, bajo el argumento que se trataba de tarjeta “CHIP” con nula información sobre el cobro que se le debitó. Nótese que ni siquiera se asigna a qué negocio o el objeto de las transacciones, si fue una compra, un servicio, nada; sólo cuenta el consumidor con una referencia de gastos correspondientes a “Pagsegurouol” (ver copia del resumen de cuenta Visa, agregado por “BBVA” a fs. 130). Cabe destacar que “Pagsegurouol” es simplemente un medio de pago a través de los cuales se realizaron los consumos

En efecto, compulsada por el suscripto la página https://pagseguro.uol.com.br/sobre/ publicita: “De ahora en adelante, solo tenemos un nombre: PagBank. Porque la empresa que revolucionó el mercado de los medios de pago y sigue democratizando los servicios financieros sigue evolucionando. A través de un ecosistema simple, seguro y accesible, ofrecemos una solución completa para facilitar la vida financiera de vendedores y consumidores. Las máquinas, el banco completo, las ventajas que ya conoces y las que vendrán, ahora como una sola marca. Solo. Igual que los brasileños”.

En segundo término, de las copias de los comprobantes de las transacciones impugnadas agregadas por “PRISMA”, en cumplimiento de la intimación cursada por la parte actora a la prueba documental obrante en su poder, se advierte que ni siquiera se encuentran firmados.

Finalmente, tampoco acompañó, esa parte, copia del informe o investigación realizada como consecuencia de la impugnación realizada por Acosta.

Por lo que si el demandado –quien accede a mayor información– no aporta la prueba que tiene a su alcance, el juez podrá tener por cierto la tesis esbozada por el consumidor. De este modo, se ha dicho que la ley no trata de revertir principios claros y precisos como la “carga de la prueba”, sino de reconducir el objeto de la prueba (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, en: “Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada”, dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, año 2011, Roberto, Tomo III, pág. 319; CNCom., esta Sala, “Aza Favio Gabriel c/ Banco Santander Rio S.A.”, del 30-08-19).

Por lo tanto, se accede a confirmar el deber de reintegro de lo percibido por “BBVA” conforme lo juzgado y con los alcances establecidos en la sentencia recurrida. Esto así, en tanto las operaciones cobradas no fueron justificadas por quienes se hallaban en mejor condición de hacerlo.

c) Con relación a los cuestionamientos de “PRISMA” contra la responsabilidad solidaria dispuesta en la sentencia, cabe confirmar lo decidido porque también la administradora codemandada es responsable por ser quien organiza el sistema, quien lo controla y explota mediante una arquitectura contractual concebida e impuesta por ella, a través una estructura compleja y plural construida mediante contratos conexos.

Además de ello, se impone también la aplicación de la regla dispuesta en la LDC. 40 que extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio como lo es el sistema de tarjeta de crédito (Mariño López, A., “Responsabilidad por utilización indebida de tarjetas de crédito”, Buenos Aires, 2004, p. 391, entre otros autores; CNCom, Sala D, “Filizzola, Jorge y otro c/ Banco Santander Río S.A.”, del 20/04/21).

En ese marco, cuadra concluir que la citada empresa debe responder, conforme al régimen protectorio que autoriza al consumidor a ejercer sus derechos frente a todos los integrantes de la cadena de comercialización cuando el daño resultare de la prestación defectuosa del servicio (Hernández, Carlos A.; Picasso, Sebastián, “La conexidad en las relaciones de consumo”, Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, T. III, pág. 498), por los daños que la deficiente prestación que ofrece como intermediaria del negocio celebrado entre el cliente y banco, le hubiere ocasionado a la accionante.

B) Daño moral

La demandante cuestionó el valor asignado al daño moral y lo hizo, lógicamente, por su cuantía, por apreciar que el monto establecido es insuficiente.

De su lado, las codemandadas objetaron su reconocimiento y cuantía.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su co-contratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 02-12-11, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23-05-14, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29-11-16, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el deficiente servicio prestado por las codemandadas, que derivó en el cobro de cargos no efectuados por la actora, en el hecho de encontrarse inversa en esa fastidiosa situación durante el transcurso del embarazo que cursaba la demandante y luego del nacimiento de su hijo (ver partida de nacimiento del 30/11/17, obrante a fs. 23), y en la necesidad de recurrir a diferentes vías administrativas, como lo revela las circunstancias descriptas en el fallo apelado con base en el derrotero seguido luego del reclamo y a esta instancia judicial para procurar la reparación; han realzado todo ello la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; elementos que en conjunto demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.

Cabe agregar a las situaciones antes descriptas, el hecho de que la actora haya quedado registrada en Categoría 2 en “VERAZ” por la deuda existente (ver informe VERAZ de fs. 54/55, cuya autenticidad fuera corroborada por la prueba informativa dirigida a Organización VERAZ S.A. obrante a fs. 653/63).

En ese sentido, este tribunal ha sostenido en numerosas oportunidades que la sola inclusión injustificada de un sujeto en la base de datos de deudores del régimen financiero comporta per se un estado lesivo que justifica el resarcimiento del agravio moral, pues son innegables las afecciones y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del perjudicado (CNCom., esta Sala, “Soucasse Alcides Carlos c/ CTI Cía. De Teléfonos del Interior S.A.”, del 03-11-10; ídem, “Mastronardi Elio c/ Coto C.I.C.S.A.”, del 24-11-11; entre otros).

Sobre tal base se aprecia reducida la estimación efectuada en el fallo de $ 200.000. Conforme a ello y, en el marco de lo normado por el CPr., art. 165, como se hizo en la anterior instancia, fijo tal indemnización en la suma de $ 400.000, a la que se agregarán los intereses fijados en el fallo recurrido.

C) Daño punitivo

La accionante cuestionó el no reconocimiento del daño punitivo reclamado, queja que recibió el respaldo de la Fiscal General ante esta Cámara.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En esa inteligencia, se advierte que en el sub-lite no existió un comportamiento totalmente desaprensivo que justifique la admisión de este rubro, sino antes bien existió un incumplimiento en los procedimientos llevados a cabo, en especial, por “PRISMA”, en tanto omitió efectuar una investigación integral ante la impugnación de los cargos realizada en tiempo y forma por de la actora, pero la prueba colectada impide considerar que ello se debió a un deliberado y desaprensivo proceder.

Además, la conducta negligente antes descripta ha de resultar indemnizada a favor de la actora según lo juzgado.

Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.

VI. En cuanto a las costas de segunda instancia, las mismas serán impuestas a las demandadas por resultar perdidosas, en tanto su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).

VII. Por todo ello, oída la Sra. Fiscal de Cámara, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

B., J. M. c. La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “B., J. M. contra LA MERIDIONAL COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 74459/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 31, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. Los hechos del caso

(1.) J. M. B. promovió demanda contra La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA por el cobro de cinco millones trescientos veintisiete mil novecientos ochenta pesos con sesenta y cuatro centavos ($5.327.980,64), con más sus intereses, actualización por depreciación monetaria y costas.

En sustento de su pretensión, narró que era titular de un camión marca Volkswagen que estaba asegurado por la accionada y que el 26.5.19 sufrió un accidente que provocó su destrucción total. Afirmó que denunció el hecho ante la aseguradora pero que, transcurrido el plazo previsto en el art. 56 LS, esta última no se había pronunciado sobre la aceptación o el rechazo del siniestro.

Solicitó que se ordenara a la demandada reponer el vehículo siniestrado o, en subsidio, resarcir el daño material derivado del accidente, que consistía en el costo de reparación de la unidad, que valuó en dos millones setecientos veintisiete mil novecientos ochenta pesos con sesenta y cuatro centavos ($2.727.980,64) al 29.7.19, fecha en la que se había confeccionado el presupuesto en que basó su reclamo. Peticionó, además, una indemnización por la desvalorización del vehículo producto de las reparaciones, que estimó en trescientos mil pesos ($300.000). Requirió, asimismo, una compensación por la privación de uso de la unidad, que formaba parte de la flota con la que llevaba adelante su actividad como transportista de granos, calculando una facturación mensual en trescientos mil pesos ($300.000) y solicitando como reparación total por este rubro un millón doscientos mil pesos ($1.200.000). Planteó, asimismo, la pertinencia de reconocerle una indemnización por el daño moral que le causó el incumplimiento, que estableció en cien mil pesos ($100.000). Por último, solicitó que se condenara a la demandada al pago de un millón de pesos ($1.000.000) en concepto de daño punitivo. Concluyó la valuación de los daños requiriendo que se adicionara a los montos reclamados, además de los correspondientes intereses, una compensación por desvalorización monetaria, calculada desde la fecha del evento dañoso y hasta el efectivo pago.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, La Meridional Cía. Argentina de Seguros SA compareció en fs. 134/51, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo con costas.

En sustento de su posición, adujo que no se había producido la aceptación tácita del siniestro puesto que, habiendo recibido la denuncia el 19.6.19 y en uso de las facultades conferidas por el art. 46 LS, había suspendido el plazo previsto en el art. 56 LS para investigar el hecho denunciado y, finalmente, comunicó su decisión de rechazar la cobertura el 18.7.19, lo que fundó en que los daños sufridos por la unidad no tenían la entidad suficiente para calificar como destrucción total de acuerdo a los términos de la póliza.

Con respecto a las indemnizaciones requeridas por el accionante, adujo que este último había incurrido en una pluspetición inexcusable y que debía, por ello, cargar con las costas del pleito cualquiera fuera el resultado de éste. Luego, sostuvo que el accionante no había ofrecido pruebas que dieran cuenta del daño material invocado y que, eventualmente, la reparación de la unidad no causaría su desvalorización, como había alegado el actor. Con relación a la indemnización por privación de uso, señaló que el accionante no había ofrecido tampoco pruebas sobre su existencia. Se opuso, también, a la procedencia de una indemnización por daño moral, en tanto consideró que las meras molestias no podían constituir un perjuicio espiritual resarcible. Finalmente, planteó que la LDC no era aplicable al caso y que, por ende, no correspondía una condena en concepto de daño punitivo.

(3.) En fd. 188 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial de fd. 433, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que refiere esa norma la parte actora con el escrito que presentó en fd. 434 y la demandada mediante la presentación de fd. 439, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 29.12.22.

II. La sentencia apelada

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada a: (i) entregar al accionante un camión tractor con cabina marca Volkswagen, modelo 17.280 LR SC Constellation del año 2017, en buen estado de conservación y con un kilometraje no superior a los trescientos mil kilómetros (300.000 km) o, de no ser ello posible, uno equivalente; (ii) abonar los intereses moratorios, calculados sobre la suma de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000) desde la fecha del rechazo del siniestro y hasta el efectivo cumplimiento de la entrega de la unidad de acuerdo con la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días; (iii) pagar la suma de cuatro millones seiscientos noventa y dos mil ciento ochenta y ocho pesos ($4.692.188) en concepto de indemnización por lucro cesante; y (iv) solventar las costas del pleito, desestimando el planteo de pluspetición inexcusable incoado por la accionada.

Para decidir del modo adelantado, comenzó por señalar que no se había configurado la aceptación tácita del siniestro puesto que la accionada remitió una carta documento el 14.6.19 al domicilio denunciado por el actor al contratar informando la suspensión del plazo previsto en el art. 56 LS y que no pudo ser notificada porque la dirección estaba incompleta, lo mismo que ocurrió luego con la misiva que la aseguradora envió el 18.7.19 para comunicar su decisión de rechazar la cobertura. Así, entendió que si la demandada no pudo comunicarse efectivamente con el accionante fue consecuencia del error en que este último incurrió al indicar su domicilio contractual.

Sentado ello, pasó a analizar si se había o no configurado un supuesto de destrucción total. Recordó que el perito mecánico había informado que el costo de reparación del vehículo a la época del siniestro era de cuatro millones cuatrocientos doce mil setecientos cinco pesos ($4.412.705), monto que excedía con claridad el valor de mercado del vehículo, que era de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000), por lo que correspondía considerar producido el siniestro denunciado por el actor, en tanto el costo de reparación superaba el ochenta por ciento (80%) del valor en plaza del rodado. Apuntó que esas mismas proporciones se mantenían si se consideraban valores del vehículo más actuales informados por el perito mecánico –ocho millones doscientos veinticinco mil pesos ($8.225.000) al mes de mayo de 2022– y del costo de reparación –trece millones quinientos cuarenta y dos mil quinientos noventa y tres pesos ($13.542.593) a la misma época–. Destacó que la demandada no había aportado los antecedentes en los que había basado su afirmación de que no se había producido el daño total de la unidad. Concluyó que la cobertura había sido indebidamente rechazada y que, por ende, la demandada había incumplido el contrato de seguro.

Alcanzada esa conclusión, pasó a analizar el requerimiento del actor de que se le entregara una unidad nueva. Apuntó que, de acuerdo a los términos de la cláusula CG-DA 4.2, cuando el valor de plaza del vehículo fuera inferior a la suma asegurada, el asegurado tendría la opción de requerirle a la compañía, en lugar del pago en dinero de la indemnización, la entrega de un rodado de características similares a las del asegurado. Recordó que, mientras la suma asegurada era de dos millones quinientos veinte mil pesos ($2.520.000), el valor de mercado del vehículo informado por el perito mecánico era apenas superior, de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000), debiendo desestimarse la valuación practicada por el perito tasador, que estimó ese precio en dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000), en tanto había incluido en su valuación ciertos accesorios de la unidad que no estaban amparados por la póliza. Entendió que, además, a fin de establecer si había nacido o no el derecho de opción en cabeza del asegurado, debía añadirse un treinta por ciento (30%) a la suma asegurada, puesto que el contrato contemplaba un ajuste automático de acuerdo a lo previsto en las cláusulas GA-CC 4.2 y A03, por lo que la suma asegurada efectiva se elevaba a tres millones doscientos setenta y seis mil pesos ($3.276.000). Agregó que la consulta oficiosa a la DNRPA arrojó que el valor de plaza de un rodado como el siniestrado era de dos millones doscientos setenta mil ochocientos siete pesos ($2.270.807) mientras que la propia actora había manifestado en la carta documento mediante la cual intentó comunicar el rechazo del siniestro que el precio en plaza del vehículo era de dos millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($2.375.000). Así, consideró que el precio informado por el perito mecánico –único que sobrepasaba la suma asegurada– no era el que debía tomarse en consideración a fin de establecer si se había cumplido o no la condición para que el asegurado pudiera exigir la entrega de una unidad sustituta de la accidentada, toda vez que se había basado en una única fuente, que era la revista Infoauto. Por el contrario, entendió que, entre las demás valuaciones que informaban un valor inferior a la suma asegurada, se destacaba especialmente la de la propia aseguradora, que no podía alegar ahora que el precio del camión era superior al que ella misma le había asignado al momento de la liquidación del siniestro sin que ello importara una contradicción con sus propios actos. Reiteró que la aseguradora se había abstenido de aportar al pleito el informe del liquidador, lo que debía ser meritado en su contra. Añadió que, de cualquier modo, la cuestión se encontraba sellada con la aplicación de la cláusula de ajuste automático, puesto que todos los valores de mercado informados en la litis eran inferiores a la suma asegurada ajustada.

Establecida esa conclusión, determinó que la accionada debía entregarle al accionante, libre de gastos por impuestos, tasas, contribuciones y gastos inherentes a la registración de la transferencia, un vehículo de igual marca y características que el asegurado o uno análogo, debiendo el perito tasador, en caso de controversia, manifestar si la unidad ofrecida por la compañía resulta o no asimilable a la accidentada, indicando, en caso de no ser así, tres (3) vehículos que reúnan esas condiciones entre los cuales el accionante debería elegir el que en definitiva la aseguradora debería darle. De su lado, el actor se encontraba obligado a poner a disposición de la aseguradora los restos del vehículo libres de todo gravamen.

La accionada debía, asimismo, indemnizar al accionante por los daños derivados de privarlo de disponer del dinero debido en tiempo y forma. Explicó que, con el infundado rechazo del siniestro, el accionante sufrió una pérdida patrimonial directa derivada de la ocurrencia del siniestro, la que debió cubrir recurriendo a alguna forma de financiamiento toda vez que la aseguradora no cumplió tempestivamente con su obligación. Señaló que el vehículo asegurado formaba parte de una flota y que cabía suponer que la causa fin del contrato de seguro había sido la de garantizar la posibilidad de, en caso de siniestro, reponer rápidamente la unidad, siendo pertinente también asumir que, ante el incumplimiento de la demandada, el accionante debió utilizar fondos propios y prestados para resolver el faltante, afrontando el pago de intereses. En ese entendimiento, condenó a la accionada a abonar el monto que resultara de la aplicación al valor histórico del vehículo, que fijó en dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000) en tanto consideró que ese monto era menor a la suma asegurada, la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde el día del rechazo del siniestro.

Con respecto al resarcimiento por privación de uso, dado que se encontraba probado que el accionante utilizaba el vehículo siniestrado para realizar su actividad comercial como transportista de agrícola y que de ello el actor obtenía réditos, entendió apropiado reencuadrar el reclamo como uno por lucro cesante, daño que juzgó comprobado. Determinada la existencia del perjuicio, pasó a evaluar su medida. Sobre ese punto, señaló que, de la información remitida por la AFIP sobre la facturación del accionante, no podía conocerse qué porción de las ganancias se encontraban directamente vinculadas con el rodado accidentado o, en términos generales, a la actividad del actor como transportista, puesto que también se desempeñaba como productor agrícola. Añadió que la facturación del actor mostraba bruscas fluctuaciones y que no se había acreditado una caída sensible con posterioridad al accidente, al mismo tiempo que no podía descartarse que el camión hubiera sido reemplazado. Consideró que, aún en esas circunstancias, era innegable que el daño existía puesto que el accionante desde hacía cuatro (4) años sufría una merma en su flota de camiones, por lo que pasó a establecer el monto de la indemnización en los términos del art. 165 CPCCN.

En punto a la cuantificación del daño, señaló que el valor de cada flete podía ser calculado tomando en consideración tres (3) de las facturas acompañadas por el actor a su demanda, cuyos montos actualizados por inflación a la fecha del pronunciamiento arrojaban un valor promedio de sesenta y cinco mil pesos ($65.000), entendiendo prudente estimar que el cinco por ciento (5%) de esa suma correspondía a la ganancia obtenida por el accionante, por lo que cada flete le reportaba un beneficio neto de tres mil doscientos cincuenta pesos ($3.250). Evaluó que la accionada debió haber cumplido con la sustitución definitiva del rodado para el 18.1.22 –es decir, dos años y medio después de pronunciarse sobre la cobertura– y que, en ese lapso, el actor habría podido desarrollar su actividad por trescientos treinta (330) días al año y llevando adelante un viaje diario con el vehículo, lo que le habría reportado una ganancia total de dos millones seiscientos ochenta y un mil doscientos cincuenta pesos ($2.681.250), monto que debía ser actualizado a una tasa del setenta y cinco por ciento (75%) a fin de compensar los efectos de la inflación, lo que arrojaba un total de cuatro millones seiscientos noventa y dos mil ciento ochenta y ocho pesos ($4.692.188), monto en el que fijó el resarcimiento por el lucro cesante.

Decidió, en cambio, desestimar los restantes rubros indemnizatorios reclamados en la demanda. Sobre el resarcimiento por desvalorización de la unidad, consideró que su tratamiento había devenido abstracto puesto que se había ordenado la sustitución del vehículo. Juzgó que tampoco cabía tener por acreditado el daño moral invocado, especialmente teniendo en consideración el uso comercial que el actor le daba al automotor. Por último, toda vez que la relación de las partes no era una de consumo en los términos del art. 3 LDC puesto que el aseguramiento era uno de los insumos de la actividad comercial desarrollada por el actor, concluyó que la LDC no era aplicable al caso y que, por ende, no correspondía imponer una condena en concepto de daño punitivo.

Finalmente, rechazó el planteo de pluspetición inexcusable realizado por la demandada.

III. Los agravios

Contra dicha decisión se alzó únicamente la parte demandada mediante el recurso de apelación interpuesto en fd. 658, que fue concedido en fd. 659. La accionada fundó su recurso en fs. 172/7, el que fue respondido por el actor en fs. 179.

La demandada se quejó, en primer lugar, de que se la hubiera condenado a sustituir la unidad siniestrada. Cuestionó asimismo que se ordenara el pago de intereses moratorios, así como también la tasa a la que se dispuso liquidarlos y su dies a quo. Por último, se agravió de que se hubiera admitido el reclamo que fue reencuadrado en la sentencia como lucro cesante y, subsidiariamente, de su cuantía.

Con respecto a la primera de esas cuestiones, planteó en primer lugar que el actor no había manifestado en su demanda la intención de ejercer el derecho de opción contemplado en la póliza, que refería a la entrega de una unidad sustituta de iguales características a la asegurada cuando se reunieran las condiciones allí previstas, sino que había pretendido la entrega de un vehículo nuevo, por lo que una decisión en tal sentido incorporaba una cuestión que no había sido introducida por el accionante. Entendió que, de todos modos, en el caso no se habían reunido las condiciones para el nacimiento de ese derecho de opción. En ese sentido, apuntó que tanto el perito mecánico como el perito tasador habían informado valores de mercado superiores a la suma asegurada, lo que impedía que el actor pudiese obtener la entrega de la unidad de acuerdo con los términos de la cláusula CG-DA 4.2. Añadió que tampoco correspondía tomar en consideración la cláusula de ajuste automático para determinar si el derecho de opción del actor había o no nacido, puesto que aquella se utilizaba exclusivamente para valorar el monto del resarcimiento, no correspondiendo tampoco tomarla en consideración para determinar si se produjo o no la destrucción total de la unidad. Por otra parte, consideró contradictorio que el juez a quo hubiese meritado el valor de mercado que su parte informó en la misiva en la que comunicó su voluntad de rechazar el siniestro, puesto que en el mismo pronunciamiento determinó que esa tasación no había sido respaldada probatoriamente. Explicó que la solución dispuesta en la sentencia apelada, se apartaba de lo peticionado por el actor en la demanda y que, además, tenía por configurado el nacimiento de un derecho sin que se cumplieran las condiciones contractualmente previstas para ello, por lo que afectaba la ecuación económica del contrato.

Por otra parte, impugnó la actualización de la suma asegurada que entendió efectuada en la sentencia, en tanto se encontraba prohibida por el art. 7 de la Ley 23.928, y solicitó que se limitara la condena al pago de la suma asegurada prevista en la póliza. Requirió que, en cualquier caso, se disponga que el accionante deberá transferir los restos del rodado y cumplir las cargas previstas en la cláusula CG-CO 3.1.

La demandada se quejó, asimismo, de la condena al pago de intereses, señalando que, toda vez que la entrega del vehículo supone el pago actualizado de la indemnización, aquellos eran improcedentes. Subsidiariamente, requirió que el dies a quo para su cómputo fuera fijado en los cuarenta y cinco (45) días posteriores a la recepción de la denuncia de acuerdo a lo previsto en los arts. 49 y 56 LS y que la tasa aplicable fuera una pura del seis por ciento (6%) anual.

Por último, la aseguradora sostuvo que debía revocarse la condena al resarcimiento por lucro cesante dado que no se había probado su existencia. Al respecto, consideró que las constancias de la causa no bastaban para demostrar la extensión del daño derivado de la falta de uno de los camiones de la flota del actor. Apuntó que no se probó que los ingresos del actor hubieran mermado ni que la ausencia de esa unidad no hubiera podido ser suplida con el uso de otra. Entendió que tampoco era posible asumir, sin más, que el accionante habría destinado el monto de la indemnización a la compra de un nuevo camión ni que no hubiera podido hacerlo recurriendo a algún financiamiento. Subsidiariamente, planteó que el cálculo realizado por el juez a quo se basaba únicamente en estimaciones y no se fundaba en prueba documental alguna, por lo que requirió su reducción.

IV. La solución

(1.) Thema decidendum

En función del contenido asignado por la demandada a su recurso, el thema decidendum en esta instancia consiste en evaluar –primero– si en el caso se reúnen los requisitos previstos en la cláusula CA-CG 4.2. para el nacimiento del derecho del asegurado a exigir la entrega de un vehículo sustituto del siniestrado en lugar del pago en dinero de la indemnización por destrucción total. En caso de que la respuesta a ese interrogante fuese positiva, deberá analizarse si el actor manifestó o no su intención de ejercer ese derecho en la demanda y, en consecuencia, si fue correcta la decisión del juez a quo de ordenar la entrega de una unidad a modo de indemnización. En caso de que cupiera confirmar esa decisión, corresponderá evaluar si, adicionalmente, la aseguradora está obligada al pago de los intereses calculados sobre la suma asegurada desde la fecha en que entró en mora en el pago del resarcimiento, la que, eventualmente, también habrá de ser revisada así como también debería ser estudiada la adecuación de la tasa de interés fijada en el pronunciamiento apelado. Por último, deberá revisarse la pertinencia del reencuadramiento efectuado en la sentencia apelada del reclamo por privación de uso como lucro cesante y la procedencia de la indemnización reconocida por ese concepto en el pronunciamiento.

(2.) Nacimiento del derecho en cabeza del asegurado a exigir la entrega de un camión sustituto del siniestrado. Exteriorización de la voluntad de ejercer ese derecho en la demanda

En su recurso, la accionada planteó que en el caso no se habían reunido las condiciones para el nacimiento del derecho del asegurado a optar por la entrega de un vehículo sustituto en lugar de la indemnización en dinero. Puntualizó que, para que eso ocurriera, el valor de mercado de la unidad al momento del siniestro debía ser menor a la suma asegurada, supuesto que no se había configurado en el caso toda vez que los valores informados por el perito mecánico y por el perito tasador eran superiores a dicha suma. Alegó que había sido contradictorio tomar en consideración el valor que le había asignado en la carta en la que intentó comunicar su decisión de rechazar la cobertura, dado que el juez a quo había juzgado que esa valuación no estaba debidamente respaldada.

La cláusula CG-DA de la póliza prevé que, en caso de daño total, “el Asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, con más los impuestos, tasa y contribuciones que pudieran corresponder, todo ello hasta la suma asegurada que consta en el Frente de Póliza. Cuando la indemnización total ofrecida resulte inferior a dicha suma asegurada y siempre que no se trate de casos contemplados en la Cláusula CG-CO 2.2 – Vehículos entrados al país con franquicias aduaneras, el Asegurado tendrá opción a que se le reemplace el vehículo por otro de igual marca, modelo y características, haciéndose cargo además el Asegurador de los impuestos, tasas contribuciones y gastos inherentes a la registración de dominio a favor del asegurado” (fd. 61).

Así, de las dos (2) condiciones previstas en la cláusula para el nacimiento del derecho de opción –i.e., que el valor de la indemnización correspondiente sea menor a la suma asegurada y que no se trata de un supuesto contemplado en la cláusula CG-CO 2.2– la demandada cuestiona únicamente que en este caso se haya cumplido la primera de ellas.

La suma asegurada en el contrato era de dos millones quinientos veinte mil pesos ($2.520.000). Según el perito mecánico (ver informe del 6.5.22), la revista Infoauto valuaba en la época del siniestro a un camión como el asegurado en dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000). De su lado, el perito tasador determinó que el valor del camión al momento del accidente era de dos millones ochocientos veintitrés mil ochocientos tres pesos ($2.823.803), aunque al hacerlo tomó en consideración elementos agregados al rodado que no estaban contemplados en la cobertura –un sistema de control y calibrador de frenos marca Vigía para mantenimiento y calibración automática de la presión de neumáticos y un equipo climatizador de aire– ni, por ende, en la suma asegurada por la póliza (ver informe del 2.3.21). Por su parte, la aseguradora valuó en dos millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($2.375.000) a la unidad en la misiva con la que intentó comunicarle al actor su decisión de rechazar la cobertura (fs. 68), la que no pudo serle notificada porque el accionante había dado una indicación incompleta de su domicilio contractual, estimación que reiteró en su contestación de demanda. Al dictar la sentencia, el juez a quo consultó la tabla de valuación de vehículos publicada por la DNRPA, en la que se fijaba el precio de la unidad en cuestión para abril y agosto de 2019 en dos millones doscientos setenta mil ochocientos siete pesos ($2.270.807).

Así, descartada la valuación del perito tasador por comprender adicionales no amparados en la póliza, sólo una (1) de las tres (3) estimaciones reunidas en el expediente arroja un valor superior a la suma asegurada, la que, además, sobrepasa el monto contemplado en la póliza solo en uno coma cincuenta por ciento (1,50%). Por otra parte, al igual que el juez a quo, encuentro especialmente relevante que la propia demandada le asignó al camión un valor de mercado inferior a la suma asegurada, estimación que ahora pretende controvertir contradiciéndose a sí misma.

En ese sentido, tiene dicho esta Sala, sobre la base de reiterada jurisprudencia, que en virtud de la llamada doctrina “de los actos propios” el derecho no tolera que un sujeto sustente un derecho fundado en una conducta contradictoria con un comportamiento anterior: “venire contra factum, propium non valet”. A través de esta regla se halla vedado todo comportamiento incompatible con la conducta anteriormente observada por el agente, doctrina que encuentra sustento en un principio fundamental del sistema legal argentino, cual es el de la buena fe (art. 9 CCyC) con el efecto de impedir que alguien pueda volver contra sus propios actos anteriores y pretender desconocer los efectos de su propio obrar (esta CNCom., esta Sala A, 29.05.08,”Sancti Spiritu Cereales Sociedad Anónima c. Negocios de Granos Sociedad Anónima s. ordinario”; íd., 13.06.08, “Ernesto P. Amendola S.A. c. Peugeot Citröen Argentina S.A. s. ordinario”; íd., 14.02.08, “Colombo Graciela Telma c. Banco Río de la Plata S.A. s. ordinario”;íd., 22.11.07, “Coria Hermenegilda del Valle c. Banco Hipotecario S.A. s. ordinario”; íd. 08.05.07, “Galeazzo, Vicente Domingo Leónidas y otro c. Russomanno, Javier s. ordinario”; íd., 13.10.97, “Maio, Luis A. c. Auad ,Luis A.”; íd., 23.04.97, “G. V. y otros c. Canteras Argentinas S.A.”; íd., 23.03.95, “Martínez Barrios de Toso, Diana c. Estrada Angel y Cía. S.A.”; íd., 16.12.92, “Benavidez, Víctor M. c. Fibro S. A. y otros”; íd., 08.07.05, “Fagliano, Norberto J. c. Rouquaud, Juan C. y otros”; íd., 17.11.04, “Rodríguez, Rodolfo C. c. BankBoston NA”; íd., 30.05.03, “Serra, Hugo O. c. Subiela, Eliseo”, entre muchos otros).

La doctrina moderna, sobre todo la alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales resulta aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos y, entre ellos, el que se ha venido señalando. Venire contra factum proprium, quiere decir conforme lo precisa Luis Diez Picaso en su prólogo a la obra de Franz Wieacker, “El principio general de la buena fe”, Ed. Civitas, pág. 21, que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe habría de darse a su conducta anterior, conformándose de ese modo la regla antes mencionada de acuerdo a la cual se encuentra vedada cualquier pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior.

Ello resulta especialmente relevante en el marco en que se entabló la relación entre las partes. En efecto, las relaciones derivadas del contrato de seguro deben ser apreciadas a la luz de la regla contenida en el art. 9 CCyC. Ello no sólo porque la “buena fe” negocial es una exigencia de estos tiempos que domina todo el ordenamiento jurídico, tanto en lo referente a la constitución de la relación como así también en su ejecución e interpretación, sino porque, en materia de seguros, dicho principio alcanza una mayor extensión habida cuenta su naturaleza de “uberrimae bona fide” (conf. Halperin, I., “Seguros”, p. 39/40, Nº 18; Soler Aleu, A., “El nuevo contrato de seguro”, 1970, P.17; esta Sala, 17.07.07, “Cocciarini Silvina Isabel c. Nación Seguros de Vida S.A. s. ordinario”; íd. 20.12.91, “Caviglia de Kutsera, María E. y otro c. Galicia y Rio de la Plata Cía de Seguros S.A.”; íd., 24.09.97, “Estanterías Japonesas S.R.L. c. La Hispano Argentina Compañía de Seguros S.A.”). Es por eso que en dicho esquema contractual se exige un comportamiento transparente de ambas partes para que aquella regla pueda funcionar adecuadamente, requisito que no se agota en las fórmulas contractuales que la aseguradora pudiera establecer, sino que también debe extenderse al período de vigencia y liquidación del siniestro, facetas en las que las partes deben seguir desplegando una conducta clara, diligente y sincera (cfr. en este sentido mi decisión como Juez del Juzgado Nº 16 de este Fuero, 15.03.06, in re: “Sabelli M c. Mapfre”).

Y dentro de este marco, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe es la exigencia de un comportamiento coherente. Este imperativo de conducta significa que cuando una persona ha suscitado en otra con su proceder, en el marco de una relación jurídica, una confianza fundada en su actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de su comportamiento anterior, no debe defraudar la confianza despertada, resultando incompatible, por ello, cualquier actuación inconciliable con ella (esta Sala, 10.07.01, “Alicia Hilda Haydee Mancinelli S.A. c. San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales”).

Por otra parte, la consideración de la valuación realizada por la aseguradora no implicó una contradicción del magistrado con respecto a la decisión que adoptó al juzgar configurada la destrucción total de la unidad. Es que en esa oportunidad, lo que el juez a quo desestimó no fue la determinación del precio de mercado de la unidad que había efectuado la aseguradora en la carta documento, sino la conclusión de que los costos de reparación –que la demandada ni siquiera se tomó la molestia de indicar a cuánto ascenderían– no superaban el ochenta por ciento (80%) del valor de mercado del camión, dada la carencia total de respaldo de esa afirmación (pág. 27 de ese pronunciamiento).

De ese modo, toda vez que el valor de mercado del camión era menor a la suma asegurada por la póliza, nació en este caso el derecho del asegurado a optar entre el pago de la indemnización –esto es, del valor de mercado del vehículo a la fecha del siniestro– o la entrega de un vehículo sustituto. Establecido ello, debe analizarse si el actor en su demanda planteó o no su intención de obtener el pago en especie y no en dinero, segunda objeción que la accionada planteó en su memorial frente a la condena a entregar un automotor de iguales características que las del vehículo asegurado.

En su demanda, el accionante sostuvo que se vio obligado a iniciar la acción “a fin de que se cumpla efectivamente el contrato suscripto, se reponga la unidad en cuestión y se abonen los daños y perjuicios por la privación de la utilización del mismo…”, añadiendo que “esta parte pretende primeramente que V.S. condene a cumplir con el contrato de seguro, entendiendo que el vehículo en cuestión ha padecido destrucción total, mandando a reintegrar unidad nueva del mismo porte con más los daños producidos…” y solicitando que se indemnizara el costo de reparación y la desvalorización del rodado “en subsidio que VS no estime pertinente el cambio de unidad por destrucción total” (fs. 32 vta.).

Como fundamento de su argumento relativo a que el ejercicio del derecho de opción no había sido manifestado por el asegurado, la accionada hizo hincapié en que el actor había requerido un vehículo “nuevo” y no uno sustituto del siniestrado, de iguales características. Como se advierte de las transcripciones hechas, el asegurado manifestó con claridad en la demanda su intención de obtener el reemplazo del mismo vehículo asegurado, indicando expresamente que requería uno “del mismo porte”, debiendo interpretarse que la alusión a una “unidad nueva” no implica que pretendiera la entrega de un rodado 0km, sino que se usó el término “nueva” como sinónimo de sustituta o de reemplazo.

En ese entendimiento, aun cuando la cláusula que le otorgó el derecho de opción no fue expresamente citada en la demanda y pese a la ambigüedad del término “nueva”, encuentro que el planteo del accionante tendiente a obtener el reconocimiento de su derecho a que se sustituya el camión siniestrado fue claro, por lo que la accionada tuvo la oportunidad de ejercer debidamente su derecho de defensa y la decisión adoptada en el pronunciamiento apelado no fue incongruente con el reclamo efectuado.

Por otra parte, el argumento de la aseguradora en punto a que la condena a la entrega de una unidad de reemplazo implicaría al día de hoy un costo mayor a la suma asegurada y que ello sería violatorio del límite dispuesto en el art. 61 LS resulta inatendible. Es que el valor que debe tomarse en consideración a tal efecto es el que tenía el rodado a la época del siniestro, que, como se argumentó, era inferior a la suma asegurada, circunstancia que, justamente, dio nacimiento al derecho de opción del asegurado. El encarecimiento del cumplimiento de la obligación en el período de mora debe ser afrontado por la accionada, quien lo podría haber evitado de haber cumplido tempestivamente con el compromiso asumido.

Por último, toda vez que la estimación del valor actual de la suma asegurada y del vehículo siniestrado fue efectuada en la sentencia únicamente a modo ilustrativo, sin tener incidencia en la decisión relativa a configuración de la destrucción total del camión asegurado ni en la estimación de la indemnización, el señalamiento efectuado en el memorial en punto a que dicha actualización importaría una vulneración del art. 7 de la Ley 23.928 resulta inconducente.

Por esas razones, debe desestimarse el agravio bajo análisis y confirmarse la sentencia en cuanto condenó a la demandada a entregarle al actor un camión tractor con cabina marca Volkswagen, modelo 17.280 LR SC Constellation del año 2017, en buen estado de conservación y con un kilometraje no superior a los trescientos mil kilómetros (300.000 km) o, de no ser ello posible, uno equivalente. Ello, sin perjuicio de que el asegurado, antes de recibir la unidad en cuestión, deberá dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la cláusula CG-DA 4.2. y demás que resulten aplicables.

(3.) Pertinencia de la condena al pago de intereses moratorios

En su expresión de agravios, la aseguradora planteó que había sido inadecuado compelerla al pago de intereses moratorios toda vez que se la condenó a la entrega de un camión sustituto, lo que suponía el pago actualizado de la indemnización. Subsidiariamente, cuestionó la tasa a la que se ordenó calcularlos y el dies a quo fijado para su devengamiento.

Como fundamento de su decisión de condenar a la accionada al pago de este rubro, el juez a quo argumentó que el siniestro le había causado al actor una pérdida patrimonial directa que debió financiar con su patrimonio, dado que la aseguradora había incumplido su obligación. En ese sentido, señaló que el camión formaba parte de una flota y había sido adquirido con un préstamo prendario. Meritó que la causa fin del contrato había sido la garantizar la rápida reposición de un vehículo de uso comercial ante el acaecimiento del riesgo, por lo que era razonable asumir que el accionante debió haber recurrido a fondos propios y prestados para resolver la falta del vehículo, abonando para ello intereses calculados a la tasa activa, lo que supuso un costo que debía ser compensado por la demandada.

Ahora bien, advierto que ese razonamiento resulta incompatible con lo alegado por el actor en su demanda e, incluso, con lo resuelto en la propia sentencia con respecto a la indemnización que allí se catalogó como lucro cesante. En efecto, en su demanda el actor sostuvo que el incumplimiento de la demandada lo había privado de contar con una de las unidades que integraban su flota de camiones, lo que, a su vez, había supuesto una merma en sus ingresos dado que no pudo realizar la misma cantidad de viajes, reducción que no se hubiera producido si el accionante hubiera podido reponer el camión con fondos propios o prestados. Ese razonamiento fue seguido también por el magistrado, quien reencuadró esa petición como lucro cesante y condenó a la accionada a compensar al actor por los ingresos que dejó de percibir durante el período de mora por no haber podido reponer el vehículo en cuestión.

Así, ambas indemnizaciones no pueden ir de la mano y coexistir. O se presume que el accionante asumió un costo financiero que no habría tenido que afrontar si hubiera contado con el pago de la indemnización a tiempo para reponer la unidad, lo que le habría permitido mantener su nivel de actividad, o bien se concluye que el incumplimiento de la accionada le imposibilitó sustituir el vehículo y continuar con el mismo flujo de ingresos, impidiéndole obtener una ganancia de la que habría gozado si no hubiera mediado el incumplimiento de la aseguradora.

En el caso, no sólo no existe prueba o indicio alguno de que el accionante hubiera adquirido una unidad sustituta -de hecho, no requirió que se le resarza el supuesto costo del financiamiento para realizar esa operación- sino que este último expresamente alegó haber visto mermada su flota en este lapso al no haber recibido oportunamente el vehículo de reemplazo.

En este contexto, no encontrándose probado y no habiendo sido siquiera alegado en la demanda que el accionante hubiera reemplazado el camión por sus propios medios y que para ello hubiera incurrido en costos financieros, corresponde admitir la queja de la demandada y revocar la sentencia apelada en cuanto ordenó el pago de intereses moratorios sobre la suma asegurada.

(4.) Procedencia de la indemnización por la falta de sustitución oportuna del vehículo

La demandada criticó, también, que se hubiera admitido la indemnización que el accionante pretendiera en concepto de privación de uso, que fue reencuadrada por el juez de la anterior instancia como lucro cesante. Alegó que no se había probado que el actor hubiera efectivamente sufrido una merma en sus ingresos como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro, así como tampoco podía asumirse que no hubiera sustituido la unidad por sus propios medios. Subsidiariamente, cuestionó el método para el cálculo del resarcimiento.

Se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens –consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor–, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo –art. 1738 CCyC– (esta CNCom., esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka c. PolKa s. ordinario”; íd., 24.11.80, “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones SRL”).

Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato (Belluscio-Zannoni, Código Civil. Comentado, T. 8, pág. 175). En términos estrictos, el lucro cesante se identifica con la diferencia existente entre el precio convenido y el costo real de la prestación para quien la realiza, es decir, lo que se denomina “beneficio neto” (Belluscio-Zannoni, ob. cit., pág. 175 y ss.).

Para que sea procedente una indemnización por lucro cesante el daño debe ser cierto, lo que ocurre cuando las ganancias frustradas debían lograrse con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el acto ilícito, tomándose como criterio el de la probabilidad objetiva de acuerdo a las circunstancias del caso (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Marcos Lerner, 1992, pág. 64, art. 1738 CCyC).

En el caso, no advierto que la prueba reunida en la causa baste para tener por acreditado que, efectivamente, la imposibilidad de contar con uno de los camiones de su flota le haya impedido al accionante obtener una ganancia equivalente a la que percibía con anterioridad al siniestro.

En efecto, de los datos aportados por la AFIP (ver contestación de oficio del 28.5.21), se infiere que el actor no solo se dedicaba al transporte de cereales sino que, además, era productor de girasol, lo que impide conocer si los montos facturados en los períodos informados –abril de 2017 a mayo de 2019– provienen de una u otra actividad. Por otro lado, de allí surge que la facturación mensual del accionante era altamente fluctuante, oscilando entre cincuenta mil pesos ($50.000) y cinco millones de pesos ($5.000.000) en el año 2017 y entre ciento cuarenta y siete mil pesos ($147.000) y diez millones quinientos mil pesos ($10.500.000) en el año 2018. Si bien puede adivinarse que esas alteraciones se vinculan con los períodos de cosecha –que suponen una mayor actividad para el transportista–, lo cierto es que la poca información con la que se cuenta –veinticinco (25) meses de facturaciones, correspondientes a los años 2017, 2018 y 2019– impide establecer un parámetro.

Por otro lado, el testigo R. (fs. 379), exempleado del actor, declaró que el camión en cuestión realizaba, en promedio, un viaje diario por el que se facturaba noventa mil pesos ($90.000), pero esa afirmación no se encuentra debidamente respaldada por ningún otro medio probatorio. En ese sentido, el accionante adjuntó a la demanda sendas facturas que habría emitido por la prestación del servicio de transporte de cereales (fs. 18/31), pero no es posible extraer de ninguna de ellas el valor promedio de cada transporte ni la frecuencia con que se realizaban, puesto que en todas –con excepción de la fs. 31 que fue tomada en consideración por el juez a quo para establecer el monto del resarcimiento que reconoció en concepto de lucro cesante aunque fue emitida por un tercero contra el aquí actor y no al revés– se facturaban diversos fletes, sin indicarse su cantidad específica. A todo evento, la veracidad de la información volcada en esos documentos, desconocidos por la demandada (fs. 134/51), no fue confirmada por ningún medio de prueba.

En ese contexto, en el que no resulta posible hacer siquiera una estimación de cuál era el beneficio derivado de la explotación del camión siniestrado, cuán probable hubiera sido su obtención de no haber mediado el incumplimiento de la demandada ni si existió o no una merma en los ingresos del actor, encuentro que el reconocimiento de un resarcimiento en concepto de lucro cesante resultó inadecuado.

Sin embargo, ello no importa desconocer que, no encontrándose discutido que el accionante utilizaba el camión asegurado para desarrollar una actividad comercial –lo que, además, era razonablemente posible inferir de las características del rodado– y siendo verosímil que, además, se aprovechara de él para el traslado de su propia producción agrícola, la imposibilidad de sustituir la unidad le implicó un daño derivado de una privación de uso de ese bien, como el propio actor había invocado en la demanda.

En lo que se refiere concretamente a la “privación de uso”, esta Sala tiene dicho que aquélla no constituye por sí sola un daño resarcible si no se suministran elementos de juicio que hagan verosímil la existencia de un concreto perjuicio derivado de esa carencia. Esto es así porque, si bien la indisponibilidad del rodado implica necesariamente para su dueño o usuario una serie de molestias, gastos adicionales y pérdidas de tiempo y de dinero –en caso de ser empleado como herramienta de trabajo– que, sin lugar a dudas, constituyen un menoscabo susceptible de ser indemnizado y que –en principio– debe ser presumido, ya que quien adquiere un vehículo lo hace para llenar alguna necesidad –aunque sea de recreo–, no menos cierto es que, como contrapartida, el uso de un vehículo ocasiona una serie de erogaciones, tanto directas como indirectas, tales como estacionamiento, combustible, lubricantes, repuestos y demás gastos de mantenimiento, que se evitan, en principio, cuando no se dispone de la posibilidad de utilizar el rodado (esta CNCom, esta Sala A, 18.10.07, mi voto in re “Valle Alto S.A. c/Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”; íd. 13.2.80,“San Esteban S.C.A. c/Nogueira S.R.L.”; íd. 30.11.79 in re: “Telles, Teodoro Tomás c/Nasta, Antonio”).

Síguese de ello, que para que este rubro prospere es exigible –conforme al principio expuesto supra– que la interesada suministre prueba concreta de que esos gastos y molestias causados por la falta de vehículo superan o exceden el ahorro que produce esa ausencia de uso, allegando al Tribunal los elementos de juicio necesarios a ese fin, de modo de evitar que se produzca un enriquecimiento sin causa en perjuicio del deudor (CNCom., esta Sala A, 4.4.07, in re: “Bonfiglio de Folgueiras Mariana y otro c/ La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 10.6.1980, in re: “Lerner, José c/ La Magdalena S.R.L.”; íd. 30.5.97, in re: “Grimblat, Diego Fabián c/ Autoplan Círculo de Inversores S.A. s/ ordinario”; entre otros).

En el caso, si bien, como se desarrolló supra, no se probó la merma en los ingresos del accionante que hubiera sido menester para la admisión de una indemnización por lucro cesante, lo cierto es que cabe presumir que para mantener el mismo nivel de actividad fue necesario, como mínimo, que el actor sometiera a los restantes camiones a un mayor nivel de exigencia, lo que hubo de haber implicado el desembolso de dinero por parte del accionante en una mayor cantidad de reparaciones y/o el mayor desgaste de las demás unidades con las que contaba (en igual sentido, esta CNCom., esta Sala, 7.6.22, mi voto in re: “Diez, José Augusto c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario”).

Así, acreditado el uso comercial del vehículo, resulta razonable inferir con cierto grado de certeza que el actor debió haber incurrido en gastos adicionales para mantener su actividad en el período de mora de la demandada (art. 1744 CCyC). En virtud de ello y en uso de las facultades que el art. 165 CPCCN confiere a los magistrados, entiendo adecuado, a falta de otros parámetros más precisos, fijar la indemnización por este concepto en el equivalente a medio mes de facturación neta promedio de los veinticinco (25) meses informados por la AFIP, es decir, en la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365). Dicha suma devengará intereses desde el 4.8.19, es decir, una vez transcurrido el plazo de cuarenta y cinco (45) días desde la denuncia del siniestro –ocurrida el 19.6.19– que los arts. 49 y 56 LS le concedían a la aseguradora para cumplir con su obligación resarcitoria, y hasta el efectivo pago.

(5.) Costas de ambas instancias

Habida cuenta que las conclusiones a las que se arribara con respecto a la revocación del reencuadramiento del reclamo vinculado al daño derivado de la falta del vehículo como lucro cesante y su admisión como resarcimiento por la privación de uso por un monto menor al reconocido en el pronunciamiento apelado, tal circunstancia determina que deba quedar sin efecto la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, correspondiendo pues a este Tribunal expedirse sobre este particular en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN. Sin embargo, como se verá, tal situación no ameritará un apartamiento real de lo decidido a este respecto en la sentencia apelada. Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquel. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Y si bien es esta una regla general de la que es factible apartarse ya que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), para que ello proceda es menester que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiera un apartamiento de la mentada regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).

Con respecto a las costas derivadas de la tramitación de la causa en la anterior instancia, adelanto que pese a la atribución conferida por la ley a este Tribunal, no será necesario establecer una solución diversa a la adoptada en la sentencia apelada. Es que en esa etapa del trámite del expediente el accionante resultó victorioso en todo cuanto pretendió en la demanda, habiendo obtenido en esa instancia el reconocimiento de una indemnización incluso superior a la pretendida. En ese marco, no hay razones para apartarse del criterio objetivo de la derrota antes descripto, por lo que debe ser la accionada, en su calidad de vencida, quien cargue con los gastos derivados del trámite del proceso en la primera instancia.

Análoga solución debe adoptarse con respecto a las costas de la sustanciación de la causa en esta instancia. Es que, si bien en esta etapa se admitió la crítica expuesta por la aseguradora con respecto al encuadre del reclamo del actor por las consecuencias del incumplimiento del contrato de seguro como uno de indemnización por “lucro cesante”, considerándose que debía estarse, en cambio, al encuadramiento propuesto en la demanda como “privación de uso”, y habiéndose establecido una indemnización inferior a la reconocida en la sentencia apelada, lo cierto es que ese perjuicio se consideró acreditado. Por otro lado, la accionada también resultó perdidosa en su planteo de que no se habían reunido las condiciones para el nacimiento del derecho del asegurado a optar por la entrega de un vehículo sustituto, derecho que además se juzgó debidamente invocado en la demanda, contrariamente a lo pretendido por la aseguradora. Así, pues, toda vez que, en lo sustancial, la demandada resultó también perdidosa en el recurso planteado ante esta instancia, debe ser aquella quien solvente los gastos causídicos de esta etapa.

V. Conclusión

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la accionada; y en consecuencia,

(b) Modificar la sentencia apelada, disponiendo que la demandada deberá, además de dar cumplimiento con la entrega del camión tractor a que se hace alusión en el considerando IV. (2.) de esta ponencia, abonar a los actores, en concepto de “privación de uso” y en reemplazo de la allí reconocida en calidad de “lucro cesante”, la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365), monto que devengará intereses del modo previsto en el considerando IV. (4.);

(c) Revocarla en cuanto a la procedencia de los intereses moratorios a que se hace mención en el considerando IV. (3.);

(d) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de agravios, y por último;

(e) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de parte sustancialmente vencida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la accionada; y en consecuencia,

(b) Modificar la sentencia apelada, disponiendo que la demandada deberá, además de dar cumplimiento con la entrega del camión tractor a que se hace alusión en el considerando IV. (2.) de esta ponencia, abonar a los actores, en concepto de “privación de uso” y en reemplazo de la allí reconocida en calidad de “lucro cesante”, la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365), monto que devengará intereses del modo previsto en el considerando IV. (4.);

(c) Revocarla en cuanto a la procedencia de los intereses moratorios a que se hace mención en el considerando IV. (3.);

(d) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de agravios, y por último

(e) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de parte sustancialmente vencida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal (Sec.: María V. Balbi).

M., M. del P. c. Latam Airlines Group S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M., M. DEL P. C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” (expediente n° 21685/2019; juzg. Nº 4, sec. Nº 7), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la señora jueza Julia Villanueva dijo:

I. La sentencia

1. En la sentencia apelada el señor magistrado de grado hizo lugar a la demanda promovida por M. del P. M. contra Latam Airlines Group SA y contra Almundo.com SRL a fin de obtener el cobro de la indemnización de los daños y perjuicios que la actora adujo haber sufrido a causa de que la aerolínea demandada no le había provisto comida “sin gluten” durante los vuelos que le había contratado.

2. El señor magistrado desestimó, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “Almundo” a cuyo fin ponderó que los pasajes respectivos habían sido adquiridos por la demandante por vía de la plataforma de la nombrada y con su intervención.

En lo que respecta al fondo de la cuestión, entendió aplicable al caso la Ley 24.240 a cuya luz concluyó que la falta de entrega a la actora –que padece celiaquismo– de una comida o refrigerio apto para celíacos, esto es, “sin gluten” o “sin T.A.C.C.”, había importado un trato discriminatorio, toda vez que aquélla no había podido acceder a tal servicio cuando el resto de los pasajeros de los vuelos sí lo habían hecho.

Sostuvo que de la propia defensa de “Latam” surgía que su trato no había sido equitativo, toda vez que, a estos efectos, ella había esgrimido que era la duración de los vuelos lo que determinaba si el pasajero con esa necesidad podía o no acceder a un “menú especial”.

También observó que de los mensajes intercambiados entre “Latam” y la actora, surgía que la compañía había destratado a la demandante y le había proporcionado información confusa.

Finalmente, sostuvo que “Almundo” también había faltado a su deber de diligencia, dado que no había realizado ninguna gestión ante “Latam” para procurar la resolución de los reclamos de la actora.

3. Admitida la responsabilidad de las codemandadas, ingresó en el análisis de los rubros solicitados, considerando procedente el daño moral –que fijó en la suma de $100.000– y el daño punitivo –que estimó en el importe de $300.000–, y condenando a “Latam” a tener disponible un “menú sin gluten” en todos los vuelos en los que ofreciera servicio de comida o refrigerio.

II. Los recursos

1. Contra la sentencia se alzaron todas las partes, que expresaron agravios que fueron respondidos.

2. La accionante se queja del monto que le fue reconocido en concepto de daño moral por considerar que a la fecha, incluso con intereses, es insuficiente para reparar el daño producido.

Se agravia, asimismo, de la suma en la que el señor magistrado estimó el daño punitivo, que también considera reducida por las razones que expresa, máxime cuando, según sostiene, sobre esa suma no se reconocieron intereses.

3. De su lado, “Almundo” se queja del rechazo de la defensa de falta de legitimación interpuesta por ella, sosteniendo que no es su parte quien establece las políticas comerciales de las líneas aéreas, ni quien dispone o intercede en los servicios de alimentación que esas líneas ofrecen.

También se agravia de que el sentenciante haya considerado aplicable al caso el art. 40 LDC, pues, según sostiene, por esa vía se la ha hecho responsable por un hecho que le es totalmente ajeno, a lo que se agrega que la norma aplica en caso de riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio, que en el caso no acontecen.

Considera que el incumplimiento solo puede ser imputado a “Latam” y que su parte, incluso, dio información suficiente a la actora para que pudiera solicitar alimentación especial.

Finalmente, se queja del reconocimiento del daño moral, expresando que no se produjo prueba alguna que acredite ese daño.

4. “Latam” sostiene que la sentencia es antijurídica, pues, al haber aplicado la ley 24.240, el señor magistrado soslayó la normativa especial aeronáutica de la que resulta que la actora no tiene razón.

Afirma que el servicio de comida a bordo es complementario del transporte de pasajeros y que se encuentra regulado en la Resolución 1532/98, de la que resulta que las aerolíneas no tienen obligación de brindar dicho servicio, sino que ello es facultativo.

En ese marco, concluye que prestar un servicio que tiene ese carácter no puede derivar en un incumplimiento legal y que tanto es así, que las tarifas varían según que dicho servicio esté o no incluido.

Afirma haber cumplido con el deber de información y asegura que los pasajeros sabían –o hubieran debido saber por intermedio de “Almundo”– que, dada la duración de los vuelos, no tendrían derecho a comidas especiales.

De otro lado, se agravia del alcance colectivo que el señor magistrado atribuyó a la condena, afirmando que aquí hubo una única afectada que fue la actora, que ella accionó en su interés propio y que no se cumplieron en autos los extremos –que desarrolla– requeridos por la Corte Suprema al sentenciar en el caso “Halabi”.

Sobre la procedencia del daño moral, esgrime que este es un caso de culpa de la víctima en los términos de la normativa especial aeronáutica, puesto que la actora tuvo conocimiento de que, por la duración de sus vuelos, no tendría derecho a servicios de comida especial.

En relación al daño punitivo, indica que la aplicación de la multa es ilegítima en atención a lo dispuesto en el art. 29 del Convenio de Montreal del año 1999, que tiene jerarquía superior a la LDC.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, la actora promovió la presente acción a fin de obtener la indemnización por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa del incumplimiento más arriba referido.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.

2. Los contendientes se encuentran contestes en varios de los hechos que configuran la plataforma fáctica de esta litis.

En tal sentido, se halla fuera de discusión que “Latam” no prestó a la actora ningún servicio de comida apto para celíacos pese a que la demandante reviste esa condición.

También admitido se encuentra que, en cambio, ese servicio de comida sí fue prestado a los otros pasajeros, que accedieron a un menú “común”.

Igualmente reconocido se encuentra que, al tiempo de los hechos, el servicio de “menú libre de gluten” era únicamente ofrecido por la demandada en vuelos superiores a tres horas y media y no en los que, en cambio, fueran inferiores a dicho lapso temporal.

En ese contexto, la cuestión litigiosa ha quedado circunscripta a dilucidar si la demandante tenía o no derecho a exigir ese servicio y, en su caso, a determinar si medió o no a su respecto una injusta discriminación.

3. La bien redactada expresión de agravios presentada por “Latam” no es idónea, no obstante, para revertir la solución otorgada al caso por el señor juez de primera instancia.

Por lo pronto, no puede aceptarse que, como esa recurrente sostiene, en las condiciones de este expediente su única obligación legal hubiera sido la de informar si ella prestaba el servicio de comida o no, en lo cual, de todos modos, resultó contradictoria (ver documentación acompañada por la propia accionada a fs. 272).

Esa tesis no puede admitirse en razón de lo dispuesto en la ley 26.588, cuyo art. 1 declaró de interés nacional el “…tratamiento de la enfermedad celíaca, su difusión y el acceso a los alimentos y medicamentos libres de gluten”.

En lo que aquí interesa, el art. 4 bis en su inciso e) de esa ley establece que, entre las instituciones y establecimientos obligados a ofrecer al menos una opción de alimentos libres de gluten, se encuentran las empresas de transporte aéreo.

Esa es la norma especial que rige el caso, que no fue debidamente cumplida por “Latam”.

Es verdad que en vuelos “cortos” el ofrecimiento de comida en general es facultativo para las aerolíneas, pero la demandada hizo uso de esa opción, es decir, decidió ofrecer ese servicio, por lo que la invocación es abstracta.

La prestación del servicio, en sí misma, podía ser facultativa; pero esa facultad no conllevaba la posibilidad de prestarlo a unos pasajeros y no a otros, sino que, una vez ejercida la opción, su correcto ejercicio le exigía prestarlo a todos, en forma equitativa, sin posibilidad de excusarse, como pretendió, en que los “menús especiales” solo se proporcionaban en vuelos que duraran más de tres horas y media.

4. De todos modos, aun si lo hasta aquí expuesto no fuera suficiente a los efectos que me ocupan, la solución sería la misma por otros argumentos.

La recurrente reprocha al magistrado haber soslayado que las partes celebraron un contrato de transporte aéreo internacional, que se encuentra regido por normas específicas –el Convenio de Montreal, el Código Aeronáutico y la Resolución 1532– que desplazan las que fueron aplicadas.

Dado que el servicio de comida a bordo es un servicio accesorio o complementario del transporte aéreo de pasajeros, sostiene que “en ningún mundo cabe la posibilidad de que tal servicio complementario pueda ser analizado bajo el marco de la LDC en lugar de la normativa aeronáutica…” (sic), pues esa ley “…es una ley general que no forma parte de este ámbito…”.

A mi juicio, esas afirmaciones requieren precisiones, de las que se deriva que, en lo que a este caso concierne, la recurrente no tiene razón.

Los alcances de la tradicional regla según la cual la norma especial desplaza a la general, se encuentran expresamente previstos en el art. 2 del Código Aeronáutico, del que resulta que “…si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Esa misma regla resulta del art. 963 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando enumera el orden de prelación normativa y, en lo que ahora interesa, lo propio ocurre con la ley 24.240.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 63 de esta última ley, del que se infiere que, contrariamente a lo que la recurrente sostiene, esa ley no es ajena a la cuestión, sino que la rige, aunque de modo subsidiario.

Como toda norma subsidiaria, está llamada a cubrir el supuesto que no haya sido específicamente regulado, que es lo que ocurre en el caso.

No encuentro –ni ha sido citada por la recurrente– ninguna norma propia del derecho aeronáutico que regule de modo distinto la cuestión que nos ocupa.

Como ella misma sostiene, esas normas específicas se vinculan con transporte de pasajeros, equipajes, carga y correo; con los daños a esos pasajeros o equipajes; con los seguros; con la interrupción o cancelación de los vuelos, su retraso, reprogramación, régimen tarifario y cuestiones vinculadas.

No niegan, en cambio, que entre el pasajero y la aerolínea se configure una relación de consumo, por lo que, a estos efectos, corresponde acudir a lo dispuesto en la citada ley 24.240, de la que resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues la actora contrató como destinataria final del servicio (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo, que, como tal debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista que no hubieran sido desplazadas por normas aeronáuticas específicas, entre las que se encuentra, como no podría ser de otra manera dado su rango constitucional (art. 42 CN), la que exige dispensar al consumidor un trato no discriminatorio.

Desde ese enfoque, la Resolución 1532 que cita la recurrente no puede ser interpretada del modo en que ella sostiene: ella podía o no prestar el servicio; pero, si decidía hacerlo –cobrando la tarifa respectiva– debía cumplir con las reglas previstas en la LDC, entre las que se cuenta la contemplada en su art. 8 bis, norma según la cual “…Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios…”.

Vale señalar que la demandada ni siquiera alegó que la tarifa que cobró a la accionante hubiera sido menor que la que percibió de los demás pasajeros –a los que sí les prestó el servicio–, dato que no es menor si se atiende a que sobre él la nombrada desarrolló su defensa, afirmando que hay tarifas que incluyen el servicio y otras que no, de modo que “… El que paga la tarifa que no lo incluye, desde ya que paga menos que el que paga la tarifa que sí la incluye…” (sic).

No obstante, con prescindencia de esa consideración, la demandante alegó que había sido discriminada y, dadas las circunstancias del caso, esa afirmación parece ajustarse a la que ha sido aceptada por la Corte Internacional de Derechos Humanos al determinar que una diferencia de trato es discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y razonable (Corte IDH, “Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, citado en la publicación a cargo de esa Corte bajo el nombre “Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 1).

Es verdad que la noción de discriminación se relaciona con grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo en razón de su vulnerabilidad, por lo que podría considerarse banalizada frente al reclamo de una señora que se ha visto privada de un snack durante un viaje de una hora y media.

Pero no podemos dejar de ponderar que, precisamente porque nos encontramos en el ámbito del derecho del consumo, también estamos ante una órbita en la que es primordial combatir las prácticas discriminatorias.

Antes de avanzar, también vale recordar que la CIDH considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con sus obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley que, a su vez, se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.

Ha sostenido, así, que ese principio –de igualdad ante la ley y no discriminación– impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, y debe considerarse imperativo del derecho internacional general –que es precisamente la perspectiva desde la cual la recurrente clama sea juzgada–, lo cual implica que el Estado no puede actuar en su contra, ni a través de sus poderes, ni por medio de terceros que actúen bajo su tolerancia.

En concordancia con ello, el referido Tribunal considera que ese principio –el de igualdad ante la ley y no discriminación– pertenece al jus cogens sobre el cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y a resultas del cual es inadmisible todo trato discriminatorio en perjuicio de alguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma o cualquier otra condición (ver, entre otros, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 269; Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Serie C No. 251, párr. 225; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 205; Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 215; Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párr. 416, mismo cuadernillo recién citado).

5. Lo expuesto exhibe con notoriedad la improcedencia del recurso de “Latam”.

Ella ha construido su discurso en torno a la especialidad del derecho aeronáutico y a lo dispuesto en el Tratado de Montreal, pero no se ha hecho cargo de que lo que aquí le fue reprochado fue haber incurrido en una discriminación en contra de la actora, lo cual se encuentra regulado en normas de superior jerarquía que desplazan la aplicación de las que ella cita.

Así resulta, reitero, de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que, en lo que aquí interesa dispone que “… Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo…a condiciones de trato equitativo y digno…”, norma que, además, establece la obligación de las autoridades –entre las que se encuentran los jueces– de proveer “a la protección de esos derechos”.

Lo expuesto es suficiente, según mi ver, para demostrar la improcedencia del recurso, por lo que así he de proponerlo a mi distinguido colega.

6. Determinada la existencia de un acto ilícito que obliga a “Latam” a responder, corresponde que me aboque a dilucidar si esa responsabilidad debe o no ser extendida a la restante codemandada.

No advierto eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron al sentenciante a decidir en sentido afirmativo.

Es claro que, reconocido por la quejosa que fue ella quien vendió a la actora los pasajes en cuestión, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada responder frente al consumidor por los defectos que pudieran presentar los servicios contratados (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los defectos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar también este tramo de la sentencia de grado.

7. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que las contendientes han planteado en torno a los rubros admitidos, que trataré en forma conjunta pues, si bien con signo contrario, esos agravios conciernen a las mismas cuestiones.

En lo que respecta al daño moral, tiene dicho esta Sala que ese daño importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “ Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que él se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por la demandante habilitan a formar la aludida presunción (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/ sumarísimo”, 13.09.16, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

Así se infiere de los mismos argumentos expuestos por el señor magistrado en la sentencia apelada, que no han sido adecuadamente rebatidos.

Se dijo allí –en términos que comparto– que la imposibilidad de acceder a un menú apto para su condición de celíaca pese a haber comunicado oportunamente tal circunstancia a la accionada, cuando los demás pasajeros sí habían accedido a una comida, pudo generar en la actora un padecimiento espiritual vinculado con una enfermedad suya que fue menoscaba, lo cual debe ser atendido a estos efectos, máxime cuando el solo trato discriminatorio permite presumir la existencia de lesión moral en quien lo sufre.

Por esas razones, he de rechazar los agravios de las demandadas, que no han contradicho en nada lo expuesto, sino que, en lo que concierne a Latam”, ella se ha limitado a reiterar conceptos –lo ha hecho para construir su invocada “culpa de la víctima”– cuya eficacia ya ha sido descartada más arriba.

Tampoco corresponde admitir los agravios de la demandante, toda vez que el señor magistrado le reconoció como indemnización por tal concepto la suma que ella misma había reclamado, por lo que tal suma no podría ser elevada sin violar el principio de congruencia.

8. En lo que respecta al daño punitivo, es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, ese concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de las demandadas presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

La delicada cuestión aquí debatida, vinculada con la aludida enfermedad de la actora y con el trato discriminatorio que sufrió, no pudo ser tratada con la liviandad que aquí se probó, no solo en el comienzo de la relación, sino durante las tratativas extrajudiciales y la posterior necesidad en la que la demandante fue colocada de iniciar y proseguir este largo y tedioso juicio para cobrar sumas que, en términos relativos, carecen de toda significación para las defendidas.

Todo esto exhibe que las nombradas se mantuvieron en una conducta que no puede ser convalidada, máxime a la luz de la función que cumple el daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

A estos efectos, se estima conducente dictar la condena “extra” que persigue la actora, destinada no solo a resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018).

No obsta a lo expuesto lo alegado por “Latam” con sustento en el Convenio de Montreal de 1999 sobre unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, pues es claro que la improcedencia de los daños punitivos que allí se establece solo rige cuando la reclamación se funda en las responsabilidades reguladas en ese convenio, que, como hemos visto, no se ocupa del derecho del consumidor ni de la obligación de las compañías aéreas de respetar el trato digno que deben a sus clientes, que es la obligación cuya violación ha dado lugar a este pleito.

No obstante, asiste razón a la defensa en cuanto a que el señor juez excedió la suma que la actora había reclamado por este concepto, por lo que el recurso de las demandadas ha de prosperar –con el correlativo rechazo del articulado por la demandante– a los efectos de reducir ese importe a la suma de $100.000 más los mismos intereses fijados en la sentencia.

9. Finalmente, la queja vinculada con el efecto “erga omnes” que el señor magistrado atribuyó a la condena, ha perdido actualidad.

Así se impone concluir a la luz de la evidencia de que, con esa sentencia o sin ella, “Latam” debería cumplir de todos modos con lo allí ordenado, pues esa obligación a su cargo surge hoy de las previsiones establecidas en el Decreto 218/2023.

IV. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 8 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 7 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. c. Compañía de Sabor S.R.L. s/cobro de sumas de dinero

Comentado por Diego Alejandro Lo Giudice: El monto del reclamo sujeto a lo que “en más o en menos resulte de la prueba”.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. c/Compañía de Sabor S.R.L. s/Cobro de sumas de dinero” (Expte. Nº 84662/2018), respecto de la sentencia del 4 de agosto de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJOO – Dr. ROBERTO PARRILLI.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

I.1. En el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 51/55, la letrada apoderada de Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante, “Allianz”) vino “a interponer demanda, por la suma de $ 1.000.000 (PESOS UN MILLÓN)”, “contra COMPAÑÍA DE SABOR S.R.L.” (ver apartado II, a f. 51). Luego, explicó que su representada “celebró un contrato de seguro con RPI S.A. (en adelante ‘El Asegurado’) amparado bajo la póliza Nº 16001/621804 Sección Incendio” que cubría riesgos inherentes al “inmueble ubicado en Calle 9 Nº 1761, Parque Industrial de Pilar, Prov. de Buenos Aires”; y, “por haberse cumplido las condiciones del mismo”, realizó un pago en cuya virtud “los derechos del asegurado contra el responsable del daño han quedado transferidos a mi mandante hasta el monto de la indemnización abonada, conforme lo dispone el art. 80 de la ley 17.418” (ver apartado V, a f. 51 vta.). A continuación, afirmó que “El asegurado de mi mandante, RPI S.A., es propietario” del inmueble en cuestión, que “se encuentra dividido en 9200 m2 de galpones que, a su vez, se subdividen en secciones y áreas”; que “Al 29 de enero de 2017, la firma demandada, dedicada a la elaboración y comercialización de esencias y sabores para la industria alimenticia, se encontraba ocupando, en su calidad de locatario, las áreas denominadas ‘C4’, ‘C5’ y ‘C6’, del Galpón ‘C’, dentro del predio industrial asegurado.”; que “en la fecha indicada, aproximadamente a las 23.40 hs., un empleado de la demandada, de nombre Jesús, se encontraba operando una máquina de envases” en la que “se produjo una llamarada” y, a partir de eso, un incendio, que generó daños a todo el Galpón “C”; por los que, en definitiva, su mandante pagó “$ 5.195.156,91 en concepto de demolición, remoción de escombros, valor de depreciación y reconstrucción y $ 557.345 por pérdida de beneficios” (ver apartado VI, a fs. 51 vta./52).

I.2. Por otro lado, tenemos que Compañía de Sabor S.R.L. fue notificada de la demanda (cfr. diligencia agregada a f. 86) y no la contestó, lo que desde ya podrá estimarse “como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos” que correspondan (cfr. inc. 1) del art. 356 del C.P.C.C.N.).

En efecto, la accionada se presentó en el juicio a f. 93, luego de que se la declarara rebelde (a f. 88, aunque antes de que se diligenciara una cédula para anoticiarla de ello), y formulando un planteo de nulidad de la notificación del traslado de la demanda (ver apartado II a fs. 93 vta./95) que fue rechazado (cfr. resolución del 19/03/2020 en primera instancia, confirmada en la del 06/08/2021 de esta Alzada).

I.3. En la sentencia de primera instancia, el a quo, tras reseñar los términos de la demanda y referirse a los efectos de la falta de contestación de la misma por la emplazada, expresó “valorar, más que cualquier otro elemento probatorio o procesal, que su renuencia a responder al emplazamiento autoriza a tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda en los términos del artículo 356 inc. 1º del Código Procesal, implicando una presunción favorable a los derechos de la parte actora que sólo podría desvirtuarse mediante prueba en contrario”; y “tener por reconocida la documentación acompañada por la accionante”. Luego, transcribió la parte pertinente del art. 80 de la ley 17.418, meritó las pruebas producidas –pericial contable e informativa, en correlación con la documental en su caso–, agregó que “en estos autos no se introdujo defensa alguna en los términos del art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En fin, resolvió que “la demanda prospera por $5.752.501,91”, “Suma a la que deberán adicionarse los intereses respectivos calculados desde la fecha del pago efectuado (ver informe pericial) y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) del Banco de la Nación Argentina” –ello, invocando “el criterio expuesto y los términos” del plenario “Samudio”–; y que “Las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida” –citando el art. 68 del C.P.C.C.N.–.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzó el representante de la accionada, fundando su recurso en la presentación digital de fecha 23/11/2022. Comienza por aludir a los antecedentes de la causa y al contenido de la sentencia de grado, anticipando algunos de sus reproches (ver apartados 1 y 2), y a continuación expone dos agravios (ver apartado 3): uno principal y otro subsidiario. Con los argumentos que esgrime para sustentar el primero, básicamente, procura postular la existencia de una “relación de la aseguradora con mi parte”, para controvertir que ésta “fuere un tercero” contra el que proceda que aquella se valga de la subrogación prevista en el art. 80 de la ley Nº 17.418. En el segundo, en esencia, sostiene que se ha fallado “ultra petita” y que “para el eventual supuesto que no se rechazara la demanda, la condena deberá reducirse a sus justos límites en función de lo pedido y sometido a proceso”.

Ello mereció la réplica de la letrada apoderada de la pretensora, mediante presentación digital del 12/12/2022.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. De la procedencia de la acción contra Compañía de Sabor S.R.L.

a) En el agravio que intenta en el apartado 3.1 de su presentación digital de fecha 23/11/2022, el representante de la emplazada esgrime que “La propia aseguradora, y lo que es peor, el propio juez, pretenden desconocer el funcionamiento básico de un contrato de seguro, haciéndole pagar al verdadero asegurado la indemnización realizada en su favor!”.

En ese sentido, tras reseñar los términos de la cobertura otorgada por la póliza de marras, empieza por argüir que “Si bien el asegurado es R.P.I. S.A.; de la cláusula II f) del Contrato de Locación agregado por la propia actora como Anexo a.4, surge claramente que ‘los gastos que demande el mantenimiento de la exposición, (…), seguro contra terceros e incendio del inmueble (…) serán pagados íntegramente y de manera obligatoria por los locatarios denomínense dichos gastos ‘expensas’.’”; que, por tanto, “Compañía de Sabor S.R.L. resultó ser la tomadora de una póliza que virtualmente estaba endosada de hecho a su favor, como un seguro tomado y pagado por cuenta ajena, como integrante del valor locativo y expensas, en los términos de los arts. 21 y ssgtes. de la Ley de Seguros”; y que “la aseguradora bien sabía que era mi parte quien pagaba las primas, prueba de lo cual lo constituye que ha agregado el mismísimo contrato de locación que así lo estipula!”. Luego, aduce que “El mismo juez se contradice ya que establece que por la declaración en rebeldía ‘corresponde tener por reconocida la documentación acompañada por la accionante’. Entonces, si se tiene por verdadero y reconocido el contrato de locación que establece que el locatario abonaba la prima de seguro, no hay otra conclusión posible que sacar: Compañía de Sabor S.R.L. no es un tercero, sino el verdadero tomador de la prima, por lo que no puede reclamarse el pago de la indemnización abonada”; y cita jurisprudencia para ejemplificar lo que la C.S.J.N. ha entendido como arbitrariedad fáctica en las sentencias.

Siguiendo esa línea, achaca al magistrado anterior que “no ha brindado argumentos que justifiquen su decisión”, que “ha utilizado a su favor la declaración en rebeldía de mi mandante (oportunamente impugnada), para presumir la verdad de los hechos y no tener que desarrollar un largo escrito”; señalando que “Si bien es cierto que en caso de duda la declaración de rebeldía firme faculta al juez para estimarla como presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por el actor, si se demuestra que éste carece de la acción intentada, la declaración contumacial no tiene virtualidad suficiente para dar nacimiento a la presunción legal” y citando jurisprudencia en ese sentido, para, en sustancia, insistir en el reproche de que el a quo pasara por alto “el contrato de locación de donde se observa claramente que era mi mandante quien pagaba la póliza, yendo en contra de una prueba clara y encima aportada por la propia actora”.

Así, afirma que “la actora ha pretendido dolosamente ampararse en la subrogación que procede en el supuesto del art. 80 de la Ley 17.418, pero la misma es manifiestamente improcedente en el caso”. Para fundamentar ese aserto, alude a lo dispuesto por dicha norma y aduce que hay “dos errores esenciales en la sentencia”: “En primer lugar, mi mandante no adeudaba nada contra R.P.I. S.A., no habiendo en consecuencia derecho a hacer reclamo alguno. Prueba de esto es que R.P.I. S.A. no ha formado parte del presente juicio, ni ha efectuado reclamos contra mi mandante”; “En segundo lugar, y como previamente expliqué, mi mandante no es un tercero, sino el tomador de una póliza que virtualmente estaba endosada de hecho a su favor, como un seguro tomado y pagado por cuenta ajena, como integrante del valor locativo y expensas”. Y luego continúa en esa dirección, esgrimiendo argumentos tales como que “existiría un no seguro, con un enriquecimiento ilícito por parte de la asegurada que recibió la indemnización, y del asegurador que percibió la prima asumida por mi mandante, como tomadora del riesgo asegurado, y, en conocimiento de ello, no optó por rescindir la póliza con restitución de dicha prima”; o que llegamos “a un hecho contrario a la ley al estar frente a un supuesto de pago indebido (art. 1796 CCyCN)”.

Así, concluye que “a mérito de las críticas supra formuladas, la sentencia debe ser revocada y la demanda deberá ser rechazada atento al manifiesto sin sentido de que el asegurado deba indemnizar a la propia compañía de seguros”.

b) Preliminarmente, debo decir que si bien la queja a estudio pivota sobre capítulos no propuestos a la decisión del magistrado de primera instancia (repárese en que Compañía de Sabor S.R.L. no sólo no contestó la demanda, sino que tampoco presentó alegato –pese a que fue debidamente notificada de la providencia dictada a tal efecto–), considero que el valladar impuesto por el art. 277 del C.P.C.C.N. no aplica al particular planteo que aquella entraña, en tanto hace a la legitimación procesal de quien ha intervenido como demandada en las presentes actuaciones.

Al respecto, cabe apuntar que, conforme criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la falta de legitimación puede ser resuelta de oficio por el juez, en tanto se trata de una de las condiciones de admisibilidad de la acción y presupuesto de una sentencia útil (Fallos: 332:752, entre otros). En esa línea, en el citado precedente también se recordó que la falta de legitimación se configura cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento; y se señaló que lo relativo a la legitimación procesal debe ser examinado por el juez de la causa aún de oficio pues, al configurar un presupuesto necesario para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por los tribunales, su ausencia tornaría inoficiosa la consideración de los planteos formulados, ya que la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce su jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (ver voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni).

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (ver “Fernández, Oscar c/Cerámicos Fernández S.R.L. s/Daños y perjuicios”, del 31/08/2006; “C., J. C. c/B., J. P. s/Fijación y/o cobro de valor locativo”, del 4/12/2019; entre muchos otros).

Siguiendo el referido criterio, entonces, y en atención al agravio dedicado a la cuestión, a continuación me abocaré a examinar la legitimación pasiva de Compañía de Sabor S.R.L.

c) Por buen orden, comenzaré por recordar que la legitimación para obrar puede ser definida como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa (Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, t. I, p. 406, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977).

En lo que aquí interesa, tenemos que el art. 80 de la ley Nº 17.418 (norma que rige específicamente en materia de seguros de daños patrimoniales –categoría a la que corresponde la cobertura de marras–, pues se ubica en la Sección V del Capítulo II de la mencionada ley) dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada” y que “El asegurador no puede valerse de la subrogación en perjuicio del asegurado”; por lo que Compañía de Sabor S.R.L. tendrá legitimación para ser sujeto pasivo de la acción de marras, en tanto sea un tercero respecto del contrato de seguro celebrado en la especie.

Precisamente esto es lo que se esfuerza por contradecir el apelante, y en ese denuedo, primero alude a su representada como “verdadero asegurado”, luego admite que “el asegurado es RPI S.A.”, entonces dice que “Compañía de Sabor S.R.L. resultó ser la tomadora de una póliza que virtualmente estaba endosada de hecho a su favor”, que “era mi parte quien pagaba las primas”, y hasta que ésta era “el verdadero tomador de la prima”. Ahora bien, más allá de lo confuso de esta argumentación, por la sinuosidad del razonamiento que se despliega y los múltiples yerros conceptuales en los que se incurre al exponerlo (v.gr., no hay tal cosa como un “tomador de la prima”; en todo caso, la prima se paga, la que se toma es la póliza y ésta no se endosa “virtualmente” o “de hecho”, como dice el recurrente), lo que definitivamente sella su suerte adversa es que se revela privada de todo asidero apenas se la contrasta con lo que se desprende de la prueba rendida en la causa.

En efecto, para empezar, tenemos que en la contestación de oficio agregada digitalmente el 28/09/2021, el Presidente de RPI S.A. informó: “Mi representada suscribió oportunamente contrato de seguro – póliza Nº 16001/621804 con Allianz Argentina Cía. de Seguros S.A. de acuerdo a la ley 17.418”; “El predio propiedad de mi representada sito en Calle 9 Nº 1761 Parque Industrial Pilar, sufrió un incendio el 29 de enero de 2017”; “Se vieron afectados por el siniestro supra indicado galpones ubicados en los sectores C1, C2, C3, C4, C5 y C6”; “RPI S.A. percibió en carácter de indemnización de Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. las sumas de dinero conforme surge de nuestros extractos bancarios, de 2.000.000,00 el 09/03/2017; $ 3.195.156,91 el 26/06/2017; y $ 557.345,00 el 22/02/2018” (los destacados me pertenecen). Esto último aparece corroborado por la información sobre montos y fechas de las transferencias en cuestión, aportada por HSBC Bank Argentina S.A. con su contestación de oficio incorporada electrónicamente el 04/10/2021.

Por otra parte, en su informe pericial presentado digitalmente el 20/12/2021, la idónea designada de oficio en autos –Cdora. Silvia Beatriz Langellotti– indicó que “fue exhibida póliza Nº 16001/621804, celebrada entre R.P.I. S.A. y ALLIANZ ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., asentada en el Registro Emisión de Pólizas período Septiembre-2016 (hoja Nº48253)”, precisando su período de vigencia y otros términos (que coinciden con los que emergen del instrumento de dicha póliza agregado a fs. 9/18, como “Anexo.a.1” a la demanda –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53–); que “Fue exhibida página Nº 3 del Registro de Siniestros Denunciados correspondiente al período Enero-2017”, en la cual constató la existencia de la denuncia del evento de marras, consignándose –entre otros datos–: “Asegurado: R.P.I. S.A.”; y que “Fueron exhibidas páginas Nº 111830, 154558 y 94572 del Libro Diario donde surgen asentadas las liquidaciones correspondientes al siniestro 0011700113693 y comprobantes de transferencia electrónica”, de las que también aportó detalles, exponiendo la existencia de tres transferencias: una del 09/03/2017 por $ 2.000.000,00, otra del 26/06/2017 por $ 3.195.156,91, y la última del 22/02/2018 por $ 557.345,00; todas a acreditarse en cuenta de R.P.I. S.A. (Ver respuestas al punto (ii), ítems a, b y c; los destacados me pertenecen).

Como puede verse, no hay un sólo elemento que indique que Compañía de Sabor S.R.L. fuera tomadora o endosataria de la póliza de marras, como arguye el quejoso (ni –agrego, a todo evento– asegurada, coasegurada, o beneficiaria de la cobertura otorgada por la misma).

Así, si bien es exacto lo que indica el apelante en cuanto a que en un contrato de seguro las calidades de tomador y de asegurado “pueden coincidir en una misma persona o escindirse en personas diferentes como ocurre en el caso de seguro por cuenta ajena”, conforme a lo previsto en los arts. 21 y ss. de la ley Nº 17.418; no es cierto que ello sea lo que “sucede en el caso en cuestión”, como aquel postula.

Es que aquí no hay duda de que el contrato de seguro de marras, en cumplimiento del cual la pretensora abonó a RPI S.A. una indemnización, por daños derivados del incendio ocurrido el 29/01/2017 que afectó al galpón C del Parque Industrial Pilar, hasta cuyo monto se le transfirieron a aquella los derechos que correspondieran a ésta contra un tercero en razón de ese siniestro, fue celebrado directamente por RPI S.A., por cuenta propia y para asegurar un interés propio. Así se desprende de la prueba informativa producida respecto de esta empresa y de la pericial contable; a lo que se suma que en el instrumento de la mentada póliza, agregado como “Anexo.a.1” a la demanda, se lee “ASEGURADO: R.P.I. S.A.”, más abajo, “Entre Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A., en adelante ‘el Asegurador’, y ‘el Asegurado’, ‘Tomador’ o ‘Contratante’ que más arriba se indica, convienen en celebrar el presente contrato de seguro (…)”; y luego, ya entre las Condiciones Particulares de la cobertura, aparece como ubicación del riesgo: “Parque Industrial Pilar – Pilar, Bs. As.” (ver f. 9; notar que en el punto “b” de la contestación de oficio agregada digitalmente el 28/09/2021, el Presidente de RPI S.A. confirmó que dicho predio es propiedad de su representada).

Tampoco hay un sólo elemento que indique que Allianz hubiera recibido de Compañía de Sabor S.R.L. el pago de la prima correspondiente.

A propósito de esto, debo decir que si bien no ignoro que con la demanda también se agregó, como “Anexo.a.4” –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53–, copia del contrato de locación celebrado entre RPI S.A. y Compañía de Sabor S.R.L. el 01 de abril de 2016; no encuentro que ello constituya prueba de que “la aseguradora bien sabía que era mi parte quien pagaba las primas”, como arguye el recurrente. Por varias razones.

Para empezar, porque la aseguradora recién habría tomado conocimiento de la existencia de dicho contrato luego de que RPI S.A. le comunicara el acaecimiento del incendio, en el curso de las indagaciones llevadas a cabo para verificar el siniestro y la extensión de la prestación a su cargo (cfr. art. 46 de la ley Nº 17.418), tarea para la que designó a IBA Latinoamérica S.R.L. (ver copias de informes finales de dicha firma agregados con la demanda como “Anexo.a.3” –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53–, y su contestación de oficio agregada digitalmente el 07/09/2021). Puntualmente, debió ser requerido/aportado para documentar quién ocupaba –y en virtud de qué instrumento– el sector del Parque Industrial Pilar “denominado C4, C5 y C6 cuya superficie aproximada es de 300 m2” (cfr. cláusula d) del contrato en cuestión, cuya copia luce a fs. 44/45), que se determinó como el de origen del foco ígneo.

Y, sobre todo, porque del mentado contrato de locación no emerge que Compañía de Sabor S.R.L. fuera a pagar prima alguna a la aquí demandante. De hecho, Allianz no aparece ni mencionada en dicho contrato y, si éste se celebró el 01 de abril de 2016, mal podría haber previsto algo en relación al pago de la prima por la póliza de marras que, para ese entonces, no se había emitido ni había entrado en vigencia (lo que no sucedería sino hasta más de tres meses después: el 14/07/2016 –ver fechas de vigencia y de emisión a f. 9–).

No paso por alto lo que se desprende de la cláusula f) de la copia de ese contrato obrante en la causa (ver f. 44 vta.), que el quejoso insiste en erigir como el elemento que impondría concluir que “Compañía de Sabor S.R.L. no es un tercero, sino el verdadero tomador de la prima, por lo que no puede reclamarse el pago de la indemnización abonada”.

Sobre el particular, en primer lugar, corresponde recordar que la regla general en la materia es que los contratos tienen efecto sólo entre las partes, sin alcanzar a terceros –excepto en los casos previstos por la ley– (cfr. arts. 1021, 1022 y cc. del CCyCN). De tal modo, si –como vimos– el mentado contrato de locación fue celebrado entre RPI S.A. y Compañía de Sabor S.R.L., sin intervención alguna de Allianz, es diáfano que lo convenido entre aquellas no puede perjudicar a ésta –por el aludido principio de eficacia relativa–, lo que desde ya impone descartar el intento que hace el apelante de blandir una cláusula de ese contrato como impedimento para que la aseguradora accionante se valga de la subrogación prevista en el art. 80 de la ley Nº 17.418.

Sin perjuicio de ello, vale apuntar que lo que se lee en la cláusula en cuestión, concretamente, es que, entre otros gastos, los correspondientes a “seguro contra terceros e incendio del inmueble”, “serán pagados íntegramente y de manera obligatoria por los locatarios denominándose dichos gastos ‘expensas’”. Como aporte hermenéutico, añado que la cláusula siguiente reza: “h) El pago de las expensas se hará en proporción a la superficie ocupada y al uso de los servicios que la red provea, estableciéndose los mismos en el reglamento operativo”; y que en éste se lee, en el primer párrafo: “Este reglamento es parte integrante del contrato de locación y adhesión con la RED DE PROVISIÓN INDUSTRIAL, formada por RPI S.A.”, y luego –en lo que interesa–: “Promoción y Publicidad institucional, seguros contra terceros e incendio, impuestos del predio, expensas del parque industrial. Estos servicios serán contratados por el locador y el gasto será distribuido por expensas”, así como que éstas –igual que el alquiler– se pagarían “Del 1 al 5 de cada mes, en la administración de R.P.I.” (ver fs. 46/vta.; los destacados me pertenecen).

Así, ya la literalidad de la mentada cláusula f), y también su interpretación en el contexto de los demás términos contractuales pertinentes, exhiben que allí no se estipuló que la aquí accionada tomaría la póliza de marras, ni que pagaría la prima a la aseguradora. En realidad, lo que allí se pactó fue que Compañía de Sabor S.R.L. pagaría a RPI S.A. una serie de gastos nominados como expensas –ello, como todo otro locatario de un local del mentado parque industrial, y en proporción a la superficie ocupada y al uso de los servicios–, entre los que se incluyeron los correspondientes a “seguro contra terceros e incendio del inmueble”, que serían contratados por el locador –es decir, RPI S.A.–, distribuyéndose su costo a través de las aludidas expensas.

Para que quede claro, entonces: lo que emerge de esa cláusula que tanto insiste en invocar el recurrente no es, como él pretende presentarlo, que Compañía de Sabor S.R.L. pagaría primas a Allianz; sino que pagaría expensas, y a RPI S.A. (y, en todo caso, que los gastos de determinados seguros a contratar por ésta –como locadora–, se distribuirían entre todos los locatarios a través de esas expensas, en la proporción que correspondiera a cada uno –recordemos que el parque industrial en cuestión contaría con 9.200 m2 de los cuales la aquí emplazada sólo ocupaba aproximadamente 300 m2, por lo que su aporte al pago de los mentados gastos habría sido de apenas poco más que un 3%–).

Para finalizar, explicito que el mentado contrato no contiene ninguna cláusula en la que se libere a Compañía de Sabor S.R.L. de la obligación de responder “por la destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito” que corresponde al locatario de conformidad con el art. 1206 del CCyCN –última parte–; y que aquella nunca controvirtió lo afirmado en el escrito de inicio en punto a las causas del incendio de autos y su responsabilidad por los daños consiguientes (recordemos que no contestó demanda, ni presentó alegato).

En esa línea, cabe agregar que no resiste el menor análisis lo argüido por el quejoso en cuanto a que “mi mandante no adeudaba nada contra R.P.I. S.A., no habiendo en consecuencia derecho a hacer reclamo alguno. Prueba de esto es que R.P.I. S.A. no ha formado parte del presente juicio, ni ha efectuado reclamos contra mi mandante”. Es que, huelga decirlo, si RPI S.A. no efectuó reclamo alguno contra Compañía de Sabor S.R.L. en razón del siniestro en cuestión, fue porque se desinteresó de ello con la indemnización que por el mismo le abonó Allianz, pago que –precisamente– dio lugar a la subrogación invocada por dicha aseguradora al promover la acción de marras y que el apelante insiste en tachar de improcedente.

d) En definitiva, pese a los forzados argumentos del recurrente para presentarlo de otra forma, está claro que Compañía de Sabor S.R.L. es un tercero respecto del contrato de seguro celebrado entre Allianz y RPI S.A., y que esta última habría podido perseguir de la primera el resarcimiento de daños derivados de un incendio originado en un sector del Galpón C del Parque Industrial Pilar que le había locado; derecho que, por imperio del art. 80 de la ley Nº 17.418, se transfirió a su aseguradora hasta el monto de la indemnización que ésta le abonó en razón de ese siniestro y en cumplimiento de la garantía comprometida en la póliza en cuestión.

De tal modo, bien pudo Allianz valerse de la subrogación prevista en la norma citada para accionar contra Compañía de Sabor S.R.L. como lo hizo en autos; por lo que propiciaré desestimar el agravio intentado por el representante de la emplazada en torno a ello.

V. Del monto de condena

a) En el apartado siguiente de esa presentación digital de fecha 23/11/2022 (numerado como “2.2.”), el representante de la accionada critica que “el juez decide hacer lugar a la demanda por la exorbitante suma de $5.752.501,91, es decir, ¡cinco veces más de lo solicitado!”, “esgrimiendo que no cree vulnerar el principio de congruencia toda vez que el reclamo fue efectuado ‘en lo que en más o en menos resulte de las pruebas ofrecidas’”.

Señala que “si eso es así, estamos en peligro inminente, ya que cualquiera demandaría por sumas insignificantes, pagaría tasa de justicia sobre tal monto, amparado en la sobreprotección de que la justicia completaría su reclamo”.

Concretamente, arguye: “la parte actora fue clara al cuantificar su monto del capital de su demanda en la suma de pesos un millón. No pudo haber un error por parte de la actora en esto, ya que además de concretar dos veces el monto (tanto en el OBJETO, como en su LIQUIDACIÓN)”, “reconoce que tuvo gastos por la suma de $5.195.156,91 y pérdida de beneficios por la suma de $557.345, pero aun así, a pesar que pudo haber concretado su demanda por tal monto”, lo hizo “por sólo un millón de pesos”; “Es decir, la actora tuvo en claro los supuestos gastos realizados, pero por razones que esta parte desconoce, decidió limitar su reclamo, será para evitarse el pago de la tasa de justicia o de las costas que deberá afrontar por su sinrazón, pero de hecho así lo hizo y eso es lo que sometió a decisión judicial”; y “Por tanto, no puede el juez resolver por encima de lo solicitado, debiendo adecuarse a la pretensión de la demanda”.

Invoca la doctrina de los actos propios, apunta que “no hay duda de la preparación que requiere un escrito de demanda, así como de la relevancia jurídica que conlleva iniciar una acción judicial”; y, así, afirma que la pretensora “si sólo reclamó la suma de un millón de pesos, deberá conformarse con eso (en el hipotético caso de prosperar la acción en segunda instancia), bajo peligro de estar frente a un abuso de derecho y una violación del principio de buena fe”.

Agrega que “La cuestión concierne al debido proceso, implicado por la garantía constitucional de la defensa en juicio (arts. 18 y 33, CN)”, “Porque no puede convalidarse la violación al art. 330 del CPCCN que establece que el actor debe designar con toda exactitud la cosa demandada, es decir, el contenido concreto de su pretensión y formular la petición en términos claros y positivos”; indicando que “Cuando se reclaman sumas dinerarias, el cumplimiento del mencionado requisito exige la determinación del monto pretendido, a fin de que el demandado evalúe la postura que habrá de adoptar en el pleito”; y que “Esto se relaciona también con el principio de congruencia en tanto el magistrado no puede fallar ultra o extra petita”; para concluir que, “estando el actor en condiciones de determinar el quantum reclamado al momento de promover la acción, y habiendo determinado exactamente” su pretensión, “no cabe aumentar la misma al sentenciar sin violar la garantía del debido proceso, defensa en juicio y el principio de congruencia”.

Aclara que “La única autorización del CPCCN de omitir el monto se reduce a los supuestos en que su determinación no fuera posible, tanto por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados, lo cual no sucedió en el caso! Es por esto que, la determinación del monto es un requisito esencial de la acción, y habiéndose interpuesto la demanda por la suma de $1.000.000, debe ser éste y no otro el monto a considerar al momento de dictar sentencia”.

Sobre el final, detalla que “La determinación del monto repercute así en: i) el derecho de defensa que tiene el demandado; ii) el principio de congruencia que ata al juez al momento de fallar; y, iii) el pago de la tasa de justicia”; y postula que “De no revocarse el fallo cuestionado, limitándoselo subsidiariamente como se pide, se produciría entonces una lesión al derecho constitucional de defensa de mi mandante y garantía del debido proceso, quien se encontró con una sentencia que quintuplica el monto de la demanda”; y que, así, la demandante obtendría “un doble enriquecimiento sin causa, el primero en mi contra, y el segundo para con el fisco, al haberse ahorrado una suma considerable en el pago de la tasa de justicia”.

b) Pues bien, encuentro que este agravio sí tiene asidero.

Al respecto, conviene empezar por decir que es exacto lo que indica el quejoso en punto a que en el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 51/55, la letrada apoderada de Allianz precisó el monto reclamado en la suma de $ 1.000.000. Así surge del “Objeto” explicitado en el apartado II a f. 51 y del “Capital Reclamado” considerado para liquidar la tasa de justicia en el apartado IX a f. 54 vta. (ver también comprobante de pago de dicha tasa, aportado a f. 58, con el escrito de f. 59).

Por supuesto que no ignoro que en el aludido apartado II, tras definir que la demanda que se vino a interponer fue “por la suma de $ 1.000.000 (PESOS UN MILLÓN)”, se añadió, textualmente: “y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos”. Sin embargo, no puedo compartir la creencia expresada por el sentenciante anterior en el sentido de que al hacer prosperar la demanda por $ 5.752.501,91 no vulneraba el principio de congruencia, toda vez que el reclamo se había efectuado en aquellos términos.

Es que el propio tenor de la demanda (puntualmente, ver último párrafo del apartado VI, a f. 52), y el de la documental adunada a la misma, exhibe que, al tiempo de su interposición (en diciembre de 2018, cfr. cargo que luce a f. 55 vta.), Allianz tenía acabado conocimiento de que lo que había abonado a RPI S.A. en razón del siniestro de marras (mediante tres transferencias, la última del 22/02/2018) ascendía a un total de $ 5.752.501,91. De la producción de ninguna prueba dependía para fijar la cuantía de su pretensión en exactamente ese importe.

De hecho, de la pieza agregada a f. 48, como “Anexo.a.7” a la demanda –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53– (ver también contestación de oficio incorporada electrónicamente el 02/09/2021, de Correo Argentino) se desprende que en la primera carta documento que dirigió a Compañía de Sabor S.R.L. “con los efectos de lo establecido en el art. 2541 del Código Civil y Comercial de la República Argentina”, Allianz determinó la suma que intimaba a pagar en esos $ 5.752.501,91 –con más sus intereses y costas–. En cambio, en las actas de las audiencias llevadas a cabo en cumplimiento del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria iniciado pocos meses después (en junio de 2018) se lee “Monto reclamado: Indeterminado/ble” (ver fs. 2/3); y –como vimos– finalmente la demanda de marras se interpuso por $ 1.000.000. (Adviértase que en todas esas instancias, Allianz fue representada por la misma letrada que pretendió contestar el agravio a estudio, en la presentación digital del 12/12/2022, sin dar ninguna razón para explicar por qué limitó la cuantía demandada como lo hizo).

Así, si bien se desconocen los motivos a los que pudo obedecer aquella errática actitud en la determinación del monto que Allianz pretendía repetir de Compañía de Sabor S.R.L.; en cualquier caso, está claro que asiste razón al apelante en que aquí el principio de congruencia impide exceder los límites a los que la interesada circunscribió la cuantía de su pretensión. Recordemos que dicho principio, recogido en los arts. 34, inc. 4, y 163, inc. 6, del C.P.C.C.N., alude precisamente a la conformidad que debe existir entre toda resolución y las pretensiones, defensas o excepciones que constituyen el objeto litigioso, determinándose así un marco que limita y vincula al órgano jurisdiccional, pues ello hace al respeto de las garantías constitucionales en juego.

No modifica ese criterio la circunstancia de que en el escrito de inicio, tras definir la suma pretendida, se añadiera “y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos” (sic). Sucede que la utilización de una fórmula tal, a la que puede recurrirse cuando al tiempo de interposición de la demanda no fuera posible determinar el monto reclamado, por las circunstancias del caso o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados (arg. art. 330 del C.P.C.C.N.); en cambio, no puede justificar que se imponga una condena a pagar un monto mayor al reclamado, cuando –como en la especie– la accionante deliberadamente decidió acotar la cuantía pretendida a una porción de aquella por la que tuvo oportunidad de demandar (toda vez que –reitero– ya tenía conocimiento de la suma en cuestión al tiempo de iniciar la acción).

Además, como señala el recurrente, aquí Allianz –ratificando el monto de demanda– liquidó y pagó tasa de justicia en función de ese monto, circunstancia que refuerza la convicción de que voluntariamente decidió reclamar sólo $ 1.000.000. Es que lo contrario supondría que, pese a que conocía perfectamente que la indemnización que había abonado a RPI S.A. y cuyo recupero podía perseguir de Compañía de Sabor S.R.L. había sido de un total de $ 5.752.501,91, se limitó a demandar por $ 1.000.000 como ardid para tributar un monto mucho menor al que hubiera correspondido por aquel total, pero confiando en que, de todos modos, obtendría una condena por éste, por obra y gracia de la inclusión de la fórmula “y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos”; lo que aparece inconcebible pues, a más de una inconducta procesal, entrañaría una defraudación fiscal.

c) Por lo tanto, propondré al Acuerdo ajustar a $ 1.000.000 la suma por la que prospera la demanda.

VI. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar el decisorio apelado, ajustando a $ 1.000.000 la suma por la que prospera la demanda; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de recurso; 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, en atención al recurso interpuesto por la demandada, a su contradicción por la pretensora, y al éxito parcial obtenido por una y otra (arg. art. 71 del C.P.C.C.N.); 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423). Así lo voto.

Disidencia parcial del Dr. Ramos Feijoo:

Comparto en un todo el circunstanciado análisis del voto que precede y su conclusión respecto del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa planteada por la aquí apelante como primer agravio. Disiento en lo que hace al acogimiento del segundo.

Paso a exponer mi disidencia: La actora, compañía de seguros subrogada en los términos del art. 80 del d/l 17418/68, presentó su escrito de demanda (v. fs. 51/55) en los siguientes términos: “I. OBJETO (…) vengo a interponer demanda por la suma de $ 1.000.000 (…) con más los intereses y costas del juicio y/o de más (así) o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos…”. “V. LEGITIMACIÓN ACTIVA (…) En virtud de dicho contrato, y por haberse cumplido las condiciones del mismo al haber sufrido daños el inmueble arriba mencionado, mi mandante abonó al Asegurado la suma total de $ 5.195.156,91 (…) Es en virtud del pago realizado por mi representada, que los derechos del asegurado contra el responsable del daño han quedado transferidos a mi mandante hasta el monto de la indemnización abonada, conforme lo dispone el art. 80 de la ley 17.418”.

“VI. HECHOS (…) En definitiva, los gastos que debió afrontar mi mandante ascendieron a $ 5.195.156,91 en concepto de demolición, remoción de escombros, valor de depreciación y reconstrucción y $ 557.345 por pérdida de beneficios”.

Asimismo, ofreció como punto de pericia de la contable (v. f. 54, p. “D”): “c. Si como consecuencia del siniestro y en virtud del contrato que liga RPI SA con mi mandante, esta última abonó algún tipo de indemnización al asegurado y/o sus beneficiarios, indicando los conceptos y la fecha de pago. En caso afirmativo, acompañe copia de la pertinente documentación respaldatoria”.

Previamente a f. 48 acompañó CD dirigida a la demandada donde procedió a “…intimarlos …procedan a indemnizar a mi mandante la suma (así) de … ($ 5.752.501,91) con más sus intereses y costas, en concepto de indemnización del siniestro de referencia…” (la negrita es de la cita).

En su alegato la actora dice: “Esta parte ha probado completamente la existencia del pago indemnizado al asegurado de mi mandante, RPI S.A. Ello conforme surge del comprobante acompañado (…) la autenticidad de dicha documentación dando cuenta del pago al asegurado por la suma de $ 5.752.502,91”.

Bien dice el voto que precede en su transcripción de la informativa: “RPI S.A. percibió en carácter de indemnización de Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. las sumas de dinero conforme surge de nuestros extractos bancarios, de 2.000.000,00 el 09/03/2017; $ 3.195.156,91 el 26/06/2017; y $557.345,00 el 22/02/2018 (los destacados me pertenecen)” –tal la cita–.

Sigue el voto anterior diciendo: “la idónea designada de oficio… exponiendo la existencia de tres transferencias: una del 09/03/2017 por $ 2.000.000, otra del 26/06/2017 por $ 3.195.156,91, y la última del 22/02/2018 por $ 557.345,00; todas a acreditarse en cuenta R.P.I. S.A…”.

La demandada, hoy apelante, fue declarada rebelde. Cesado el estado de rebeldía y ahora expresando agravios, luego de manifestar al viento que cuestiona la declaración de rebeldía, afirma: “Entonces, habiendo ocurrido e indemnizado el siniestro, carece la actora de derecho para repetir el pago de la indemnización liquidada y pagada, que curiosamente, obviamente por su propia falencia jurídica del reclamo, si bien dice haber pagado $5.195.156, ha limitado su pretensión, tirándose el piletazo de pedir solo $1.000.000. Resulta sorprendente cómo una sentencia de apenas ocho páginas puede condenar a indemnizar semejante suma de dinero. Y digo esto porque el juez no ha brindado argumentos que justifiquen su decisión. El juez ha utilizado a su favor la declaración en rebeldía de mi mandante (oportunamente impugnada), para presumir la verdad de los hechos y no tener que desarrollar un largo escrito. Pero se olvidó que la rebeldía, si bien constituye presunción, la causa se abrió a prueba, precisamente para …practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas… (art. 61 del CPCCN)”.

En síntesis, enrostra al Juez de grado haber dictado una sentencia ultra petita y violado el principio de congruencia.

Destaco que no creo que el colega de la instancia haya utilizado la declaración de rebeldía “a su favor”. A menos que desconozca algo en ciernes, no veo en que se beneficia el anterior sentenciador con el pronunciamiento. Tampoco entiendo que significa “…no tener que desarrollar un largo escrito”. Al día de hoy los jueces no presentan escritos, sino que dictan providencias simples, resoluciones, sentencias… Los que presentan, no en todos los casos largos escritos son, algunos colegas allende el mostrador, a punto tal el dictado de la acordada 4/2007. Por cierto, que también hay somníferas sentencias, no es este el caso.

El voto que precede colectó y analizó debidamente la prueba informativa y contable para desechar la falta de legitimación activa opuesta, lo que también debe ser apreciado para desestimar el segundo agravio: esto es el de sentencia ultra petita y contraria al principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCCN).

El juez de la instancia dictó sentencia haciendo mérito de la causa (arts. 60, 61, 386 y ccdtes. del CPCCN). El demandado debidamente emplazado no contestó la demanda (arts. 263 CCyCN).

El actor produjo prueba sobre hechos articulados en su escrito de demanda (arts. 330 inc. 4 y 364 CPCCN) y cumplió con la carga de diligenciar la misma (art. 377 CPCCN), demostrando el monto del perjuicio que el juez indemnizó.

Una vez presentado en autos y cesado el estado de rebeldía, el demandado no impugnó la informativa bancaria (art. 483 CPCCN) ni la pericia contable (art. 477 CPCCN) tampoco alegó (art. 482 CPCCN); todo ello teniendo posibilidad de hacerlo. Su conducta procesal debe ser ponderada (art. 163, inc. 5 del CPCCN). Mal puede pretender ser oído favorablemente en esta instancia (art. 277 CPCCN).

El agravio del demandado acerca de la determinación del monto hace foco en tres puntos:

“El derecho de defensa que tiene el demandado”: cabe preguntarse aquí en que derecho de defensa se vio ofendido un demandado que no contestó la demanda, fue declarado rebelde, cesada su rebeldía, no impugnó la prueba informativa y pericial, ni alegó (arts. 18 y 28 CN).

“El principio de congruencia que ata al juez al momento de fallar”: un juez “atado” es un juez convidado de piedra. Aquí el apelante se contradice con la propia cita que hace del art. 61 del CPCCN.

“El pago de la tasa de justicia”: no es un agravio sino una reflexión de buen contribuyente que será dilucidada en los términos de los arts. 5, 10 y ccdtes. de la ley 21.859 (y sus modificatorias por la autoridad de aplicación –ley 23.898–), con quien en última instancia resulte obligado al pago y nunca impedirá la prosecución del trámite normal del juicio (art. 11, última parte).

En el caso bajo estudio la conducta fiscal de la parte actora, en principio obligada al pago, no debe confundirse con la procesal (art. 3 CCyCN); esto más allá de la animadversión con que Piero Calamandrei sostenía que “las tasas judiciales constituyen así, lisa y llanamente, un régimen de proteccionismo, a fin de no perjudicar la muy floreciente producción nacional de la injusticia” (aut. cit. Elogio de los jueces escrito por un abogado, p. 155, EJEA, Bs. As., 1969).

Lo cierto es que el agravio sobre ese punto del apelante, conlleva desconocer la inveterada jurisprudencia de la CS desde Fallos: 238:550 a la fecha, en cuanto a que la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia.

Exaudir este agravio es volver a las discusiones entre sabinianos y proculianos.

Por lo hasta aquí expuesto, mi voto propone al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada, en todo cuánto fuera materia de agravios. Costas en ambas instancias a la apelante vencida (art. 60, 68 y ccdtes del CPCCN). Los honorarios se regularán oportunamente (arts. 1, 30 y ccdtes. LA). Así lo voto.

Voto del Dr. Parrilli:

Votaré en el mismo sentido que el Dr. Ramos Feijoo, por iguales razones a las expuestas por él a las que agrego las que expongo seguidamente.

El apoderado de la demandada en su agravio 2.2. que titula “sentencia ultra petita-doctrina de los actos propios” sostiene que:

“La demanda fue entablada contra mi mandante por la “suma de $1.000.000 (PESOS UN MILLÓN) con más los intereses y costas del juicio y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos (…)” (sic).

Esto surge del mismo objeto de la demanda interpuesta por Allianz Argentina así como del capital reclamado en la liquidación practicada. Incluso en el punto IX, practicó liquidación y realizó el cálculo de intereses, arrojando la misma un total exacto de $1.237.474.

Ahora bien, a pesar de haber un monto determinado tan claro y específico, el juez decide hacer lugar a la demanda por la exorbitante suma de $5.752.501,91, es decir, ¡cinco veces más de lo solicitado!

Intenta justificar esto en unos míseros renglones, esgrimiendo que no cree vulnerar el principio de congruencia toda vez que el reclamo fue efectuado “en lo que en más o en menos resulte de las pruebas ofrecidas”. ¿Acaso si hubiere demandado por $1,00, el juez podría por tal artilugio llevar el monto a la estratósfera?, porque si eso es así, estamos en peligro inminente”.

El art. 330 del CPCCN impone a la parte actora la carga de “precisar el monto reclamado” salvo los supuestos de excepción que contempla.

El apoderado de la demandada nos dice que la demanda tenía “un monto determinado tan claro y específico”. No es cierto.

El monto de $ 1.000.000 –pesos un millón– fue una estimación provisoria. Correspondiera o no la excepción al art. 330 del CPCN ya citado, lo cierto es que la suma de dinero pretendida, quedó librada a lo que resultare “de la prueba a producirse en autos” como surge de la demanda que el propio recurrente transcribe.

Si la demandada y ahora recurrente entendía que esa estimación provisoria de la actora no correspondía –(porque aquélla conocía perfectamente el monto que se le adeudaba)– y que, por consiguiente, se afectaba su derecho de defensa en juicio, debió presentarse y articular la correspondiente excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 347 inciso 5 del CPCCN) pero no lo hizo.

Coincidente con lo expuesto ha dicho Palacio, considera que: “1) En casos de extrema oscuridad o ambigüedad el juez se encontraría imposibilitado de sentenciar con arreglo a lo pedido, aun cuando el demandado no hubiere objetado oportunamente el defecto; “2) Cuando la prueba producida respalda plena e inequívocamente la fijación de una suma que excede la pedida, el actor ha formulado la reserva en el escrito inicial y el demandado no ha asumido la posibilidad que le brinda el ordenamiento a fin de conjurar aquel evento, no parece justo que el juez deba prescindir de los resultados de esta prueba 3. Si el demandado no opone la excepción de defecto legal, in limine litis “precluye, naturalmente, su derecho de hacerla en lo sucesivo, y puede quedar expuesto, a raíz de esa omisión, al riesgo que conlleva la imprecisión en el planteamiento de la demanda” (cfr. La estimación provisoria de daños y perjuicios en la demanda, JA, 1959-VI-163, citado por Colombo Carlos J. – Kiper Claudio, en “Código Procesal…”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo III, p. 528 y nota 45).

La demanda concebida con aquélla remisión a la prueba y su ambigüedad siguió su curso, ya que tampoco el juzgado observó algún defecto en aquélla falta de estimación inicial (art. 337 del CPCCN) y producida la prueba se determinó como adeudado por la demandada la suma de $ 5.752.501,91 como bien lo señala el voto de la Dra. Maggio y surge de la pericial contable (ver aquí), debidamente sustanciada con la demandada y que esta no impugnó (ver aquí). Operó la preclusión.

El apoderado de la demandada se pregunta si se hubiera demandado $ 1 si el juez “podría tal artilugio llevar el monto a la estratosfera” y agrega “si eso es así, estamos en peligro inminente”.

La crítica es efectista y no es más que una metáfora insustancial. Se rebate con el escrito de demanda y el art. 330 última parte del CPCCN: “La sentencia fijara el monto que resulte de las pruebas producidas”.

En ese sentido, he dicho que una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita, aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si los actores reclamaron una suma de lo que en más o en menos resulte de la prueba, pues lo jueces pueden válidamente acordar una cantidad mayor conforme con el mérito de esa prueba (esta Sala mis votos, in re “Argota Raúl Eduardo c/ Rosetto Aldo Gastón s/ daños y perjuicios” del 19-9-2019 y “Roldán, Haydeé E. c. Línea 71 SA y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”, Exp. Nº 74.426/2016 del 06/04/2021, con cita de Arazi R. y Rojas J. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tº 1 p. 814).

En suma, el monto reclamado quedó librado a lo que resultara de la prueba. El ahora recurrente no cuestionó las formas de la demanda. Las sumas finalmente reconocidas se sustentan con la prueba producida. La cuestión atinente a la tasa de justicia no es obstáculo para dictar sentencia conforme a las pruebas, sin perjuicio de que pueda perseguirse el cobro de las diferencias que correspondieran al tiempo de practicarse la liquidación definitiva, algo que debe resolverse en la anterior instancia (arts. 4 inciso “a”; 9 inciso “a”, 10, 11 de la ley 23.898). No hubo violación al principio de congruencia ni a la defensa en juicio (art. 34, 163 inciso 6 y 330 última parte del CPCCN y 18 CN). La sentencia debe confirmarse en todo lo que fue materia de recurso con costas de ambas instancias a la demandada (arts. 68 y 69 CPCCN). Así lo voto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de recurso; 2) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.); 3) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijoo. – Roberto Parrilli.

Macri, Mariano c. O’Donnell, Santiago s/diligencias preliminares

Buenos Aires, 22 de junio de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Macri, Mariano c/ O’Donnell, Santiago s/ diligencias preliminares”.

Considerando:

1º) Que el actor solicitó –como medida preliminar en los términos de los arts. 323, 325, 327 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– que se ordenara al periodista demandado la entrega de una copia íntegra de las grabaciones de los encuentros que habrían mantenido entre enero y agosto de 2020, a partir de las cuales este último redactó el libro “Hermano La Confesión de Mariano Macri sobre la trama de poder, política, negocios y familia detrás de su hermano Mauricio” publicado –no obstante la oposición del accionante– y puesto a la venta por la Editorial Sudamericana.

Puntualizó que el objetivo de la medida era contar con todos los elementos necesarios para plantear “en la forma más precisa y eficaz posible” una eventual demanda de daños y perjuicios contra el citado demandado y la editorial por presunto incumplimiento contractual, en tanto estimaba que dichas grabaciones configuraban una diligencia preparatoria esencial e indispensable para el logro de dicha tarea. Sostuvo que el periodista demandado habría obrado de modo antijurídico al no respetar lo acordado oportunamente sobre el modo, alcance y consentimiento dado respecto al contenido del mencionado libro, en el que se le atribuyen al actor frases descontextualizadas y distorsionadas; acuerdo que, como el propio demandado admitió, surgía de las conversaciones grabadas cuya copia requería.

Por último, adujo que agotadas las vías extrajudiciales intentadas para obtener las citadas grabaciones, la intervención judicial constituía la única alternativa posible. Agregó que por encontrarse las grabaciones en soporte digital podrían perderse o destruirse –voluntariamente o no– por el trascurso del tiempo, lo que también justificaba la medida con un fin preventivo.

2º) Que la jueza de primera instancia hizo lugar al pedido e intimó al demandado para que, en el plazo de cinco días y con apercibimiento de lo dispuesto en el art. 329 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, entregara copia íntegra de las referidas grabaciones a fin de posibilitar el correcto planteamiento de una eventual litis, decisión que reafirmó y reforzó con otros argumentos que la integran al rechazar tanto el planteo de inconstitucionalidad del art. 327, párrafo tercero, del citado código, como el recurso de revocatoria con apelación en subsidio deducido.

Para decidir de ese modo, después de recordar el objeto y la finalidad de las diligencias preliminares, la jueza puntualizó que la tarea de reunir los antecedentes necesarios para la formalización de una demanda estaba a cargo de los propios interesados, por lo que las medidas preparatorias del proceso con intervención del tribunal debían ser utilizadas sólo en tanto fuera “estrictamente necesario” acudir al órgano jurisdiccional para procurar una información que los particulares no pudieran proveerse por sí solos. Entendió que ello acontecía en el caso pues el demandado rechazó el pedido extrajudicial formulado por el actor para que le entregara las grabaciones en cuestión.

Asimismo, añadió que el pedido se asemejaba a una medida de prueba anticipada; que su admisión no lesionaba el derecho a la información ni el secreto profesional habida cuenta de que la fuente que se decía secreta no era de un tercero ajeno a las partes sino del propio peticionario de la medida, de modo que no se afectaba la invocada noción de “reserva de la fuente periodística”. En ese sentido precisó que no se trataba en el caso de “proteger la identidad de las fuentes periodísticas” desde que esa identidad era pública e involucraba a las partes intervinientes en la causa.

Por otra parte, enfatizó que tanto el expediente como las constancias que se obtuvieran eran de carácter reservado y que el libro ya había sido publicado e, incluso, divulgado por el periodista, por lo que no se advertía una lesión al invocado derecho a la libertad de expresión. En esa línea de razonamiento sostuvo que el propio demandado había hecho público parte de los audios que eran objeto de la medida, actitud que echaba por tierra todos los argumentos en que sustentaba su defensa, al tiempo que recordó que podía cuestionarse el fallo final que se adoptara con fundamento en la valoración de las constancias que se incorporaran al proceso.

3º) Que el demandado dedujo recurso extraordinario federal que, denegado, dio origen a la queja en examen.

En apretada síntesis sostiene que la decisión es definitiva pues la entrega del material periodístico le ocasiona un perjuicio de imposible reparación ulterior a los derechos constitucionales a la libertad de expresión y de propiedad.

Alega que la sentencia efectúa un erróneo análisis del planteo de inconstitucionalidad del mencionado art. 327, párrafo 3º, del código procesal. Añade que en el caso se configura un supuesto de gravedad institucional pues la cuestión excede el interés particular de las partes habida cuenta las graves consecuencias de índole jurídica e institucional que en materia de libertad de expresión implica la sentencia para la sociedad en su conjunto.

Con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, señala que la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los elementos de la causa desde que se concedió una medida excepcional sin fundamento válido y se omitió considerar su planteo sobre la ausencia del requisito de necesidad exigible para la admisión de la medida preliminar dictada. Expresa que el pronunciamiento vulnera los derechos constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.

4º) Que este Tribunal, mediante la resolución del 17 de febrero de 2022 declaró, con apoyo en el examen preliminar allí señalado, formalmente procedente el recurso de queja, dispuso la suspensión del procedimiento de ejecución y requirió la remisión de las actuaciones principales.

En tales condiciones, habiendo quedado firme la decisión de la cámara que rechazó el recurso de queja y el planteo de inconstitucionalidad del referido art. 327, párrafo tercero, deducido por el demandado ante dicha instancia, corresponde examinar las restantes cuestiones que se formulan en el recurso extraordinario. Si bien algunas de dichas cuestiones tienen naturaleza federal, se deben tratar en primer lugar los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 321:407; 337:88; 339:1520; 340:411, entre muchos otros).

5º) Que esta Corte ha sostenido que resultan descalificables, en los términos de la citada doctrina de la arbitrariedad, las decisiones que carecen de una fundamentación adecuada que las sustente como acto jurisdiccional válido en razón de omitir el tratamiento de planteos conducentes y de apoyarse en la afirmación dogmática de una solución jurídica desprovista de un examen razonado de las circunstancias del caso y de los términos en que se formuló la cuestión debatida en el juicio (Fallos: 305:72; 312:1150; 314:740; 345:175, entre muchos otros), lo que redunda en menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional).

6º) Que tal escenario se aprecia en el sub examine, pues la decisión de admitir la medida preliminar solicitada –que tiene naturaleza excepcional por escapar al orden regular del trámite del proceso–, se apoya en una fundamentación aparente desde que carece de un análisis pormenorizado y razonado de las circunstancias concretas del caso y, en particular, de los requisitos exigibles para la procedencia de la referida medida.

La sola afirmación de dar por cierto que se presenta en autos

una situación que amerita “acudir al órgano jurisdiccional para procurar una información que los particulares no podrían proveerse por sí solos”, sin un mayor desarrollo argumental respecto de la totalidad de los presupuestos de admisibilidad de la diligencia preliminar, en particular del requisito de la necesidad, no constituye un pronunciamiento que respete la exigencia de fundamentación mencionada.

Ello es así pues al haberse descartado el argumento que motivó la negativa del demandado al pedido de las grabaciones formulado por el actor de manera extrajudicial, el examen de los recaudos que hacen a la viabilidad de este tipo de medidas –y su debida acreditación– devenía una cuestión inexcusable a tal fin. Las diligencias preliminares reguladas en el Libro Segundo, Título I, Capitulo II, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tienen por finalidad asegurar a quien ha de ser parte en un futuro juicio de conocimiento, hechos o informaciones que resultan indispensables para que el proceso a iniciarse quede, desde el comienzo, regularmente constituido con datos que no podrían ser obtenidos sin la intervención de la jurisdicción. Por tratarse de una herramienta procesal de suma excepción solo deben admitirse si se comprueba que son imprescindibles y esenciales para poder llevar adelante eficazmente la acción o la defensa intentada.

Desde tal perspectiva, resulta primordial que quien solicita la diligencia preliminar exprese y acredite con claridad y precisión los motivos y fundamentos que sustentan la necesidad de obtener tal medida con relación al juicio futuro y, en contrapartida, los jueces, dada la naturaleza excepcional que la caracteriza, deben obrar con suma prudencia a la hora de juzgar sobre su procedencia y, en su caso, fundar la decisión con argumentos que se presenten como el resultado de un estudio minucioso de los recaudos que la autorizan en el caso concreto y que descartan la posibilidad de que el objeto de la medida pueda obtenerse en las etapas propias del proceso judicial.

7º) Que no se advierte que la admisión de la medida cuestionada hubiera estado precedida de un razonamiento como el precisado en el considerando anterior. En efecto, no obstante haberse destacado que las diligencias preliminares “deben ser utilizadas sólo en tanto sea estrictamente necesario”, se admitió de manera dogmática la postura del actor que, aunque se refería genéricamente a las causas que, a su entender, tornaban necesario obtener las grabaciones en esta etapa preliminar, no había logrado demostrar –ni formar una convicción categórica– que fueran indispensables para deducir una futura demanda de daños y perjuicios “de manera efectiva, precisa y eficaz” –según sus propios dichos– contra el autor del libro y la editorial por el obrar antijurídico que les atribuye, o que, en su caso, dicha medida constituyera la única vía procesal posible para incorporar ese elemento de prueba al juicio (v. gr. arts. 328, 333 y 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En síntesis, la jueza no sólo dictó la medida preliminar sin dar fundamentos serios y contundentes respecto de la totalidad de los requisitos que hacen a su admisibilidad sino que al rechazar la revocatoria, en la que se había hecho expresamente hincapié en la ausencia del requisito de necesidad, no dio una respuesta concreta y motivada sobre dicho punto y mantuvo la medida con argumentos que, de algún modo, exigían un examen previo de la referida cuestión.

Por otra parte, la necesidad invocada perdería la entidad que se le atribuye ante el material probatorio acompañado y ofrecido como prueba por el propio solicitante que deja traslucir –prima facie– el compromiso asumido por ambas partes y la conducta adoptada en su consecuencia con amplitud bastante para poder deducir y fundar razonablemente una futura demanda. Ello, sin perjuicio de las peticiones que al mismo efecto pudiesen requerirse durante el curso del proceso lo que, en su caso y de corresponder, deberá ser evaluado por los jueces de la causa.

8º) Que, por último, aun cuando lo expresado bastaría para descalificar el pronunciamiento apelado, resulta pertinente destacar que no cabría mantener la decisión apelada aun cuando se entendiera que la pretensión se enmarca en el supuesto contemplado en el art. 326 del ordenamiento procesal, lo que ha sido planteado por el actor en su escrito de inicio. Más allá de que dicho pedido fue formulado en términos genéricos e imprecisos, no han sido invocados ni se advierten motivos serios para temer que la producción de la prueba, cuya obtención anticipada se pretende, pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa procesal pertinente del futuro proceso de conocimiento que, según el peticionario de la medida, se promoverá.

9º) Que en tales condiciones, la sentencia apelada no constituye una derivación razonada del derecho aplicable a la luz de las constancias de la causa, por lo que las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto (art. 15 de la ley 48); en consecuencia, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional).

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.