Voz: Deber de Seguridad

A., M. G. c. GAME TENIS CLUB S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días de junio de Dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos “A., M. G. C/ GAME TENIS CLUB S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)”, expte. nro. 94.064/2019, respecto de la sentencia de fs. 344/361 y aclaratoria de fs. 363 del registro Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El día 13 de octubre de 2017, en horas de la tarde, M. G. A. sufrió una grave lesión en su rostro (vgr. traumatismo facial con herida cortante de arco superciliar izquierdo con pérdida de conocimiento) cuando se encontraba disputando un partido de fútbol en las instalaciones de la demandada denominado Nikkei Fútbol 5; citó en garantía a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. (v. fs. 11/25).

Sostuvo que se encontraba disputando la pelota cuando resbaló, perdió el equilibrio, cayó fuera de los límites de la cancha y golpeó su rostro contra una pequeña pared de ladrillos a la vista de unos 30 cm de altura ubicada detrás de uno de los arcos del perímetro de juego; construcción que carecía de protección y no se encontraba a distancia prudencial.

b. Game Tenis Club S.A. se presentó en fecha 07/08/2020 y contestó la acción entablada en su contra.

Luego de la negativa general y particular de los extremos invocados en el escrito liminar brindó su versión de los hechos.

Señaló que es concesionario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de un complejo de canchas de fútbol que cuenta con medidas de seguridad razonables a fin de evitar algún siniestro.

Sostuvo que las canchas del predio se encuentran en perfectas condiciones y cumplen con la normativa vigente, por lo que resultan reglamentarias, sujetas a control gubernamental.

Agregó que el hecho se produjo por la conducta propia del accionante y sus compañeros de juego: en el día señalado en la demanda, mientras el sr. A. se disputaba la pelota recibió un empujón de un jugador contrario que provocó su caída y golpe –no una herida– por lo que se dio inmediata intervención al servicio de emergencias (CCCN 1729 y 1731).

c. Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. contestó la citación, dio cuenta de la existencia de la póliza nro. 5-192146 que amparaba por responsabilidad civil a Game Tenis Club S.A. con límite de cobertura y franquicia que denunció.

Opuso diversas defensas respecto de la inexistencia y exclusión de cobertura, luego de las negativas efectuadas contestó demanda en adhesión a la realizada por la asegurada (presentación de fecha 09.02.2021). Invocó como eximente de responsabilidad la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no se debe responder así como el riesgo propio del deporte.

d. Producida la etapa probatoria, la colega de grado dictó la sentencia y aclaratoria que lucen en fs. 344/361 y 363 respectivamente del registro en el Sistema Lex 100.

En ella falló haciendo lugar a la demanda, y condenó a la accionada a abonar al actor las sumas allí establecidas, con más sus intereses y las costas del proceso. Hizo extensiva la condena a la aseguradora de acuerdo a la ley 17.418:118 y en los términos de la póliza nro. 5-192146. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

La sentencia no satisfizo a la emplazada y su aseguradora, quienes interpusieron recurso de apelación.

Game Tenis Club S.A. cuestionó la atribución de responsabilidad decidida en función de la argüida errónea valoración de la prueba efectuada, no se tuvo por acreditado el hecho del propio damnificado. Criticó también el elevado monto del daño emergente y de que la condena superó en demasía lo reclamado. Se quejó de la extensión de la condena a la aseguradora en los términos de la ley 17.418:118 sin que se hubiese ponderado la actualización del límite de cobertura (fs. 386/392, traslado replicado en fs. 407/411).

La aseguradora hizo lo propio en fs. 393/405; reprochó la atribución de responsabilidad con sustento en un análisis incompleto y parcial de la prueba producida así como la extensión de la condena a su respecto sin que se hubiese ponderado el riesgo excluido en la póliza; criticó el elevado porcentual de incapacidad determinado por la perita psicóloga y el monto otorgado para afrontar el resarcimiento de la incapacidad.

II. Liminarmente debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

A. La responsabilidad

No existe controversia en que unía a las partes contendientes una relación contractual que involucraba la provisión de un servicio de prestación deportiva, como es el uso de la cancha de futbol y demás instalaciones provistas para el desarrollo de actividades deportivas.

De este modo, para Game Tenis Club S.A., firma que opera como empresaria o en términos del derogado Código Mercantil, sujeto comercio con fin de lucro en su giro u operación (LGS:1 y su doctrina), se generó una obligación principal consistente en brindar un predio de dimensiones y superficie adecuado para la práctica de futbol.

Además de esa prestación principal, en virtud del principio de buena fe contractual y de lo dispuesto por la ley 24.240 y sus modificatorias, existe sin dudas el deber de seguridad (arg. LDC:5). Esta obligación exige adoptar medidas de prevención adecuadas para hacer frente a los concretos riesgos que puedan surgir, independientemente de los que son propios del juego.

Esta obligación de seguridad es el deber secundario y autónomo que, expresa o implícitamente, asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus contratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución. Tiene sustento en el principio de la buena fe (arg. CCCN:961 y 1198 Cód. Civil derogado) y en su ámbito específico, en el orden público de protección que impera en materia de defensa del consumidor. La utilidad práctica que ofrece depende, en buena medida, de que se afecten intereses distintos al de la prestación principal. Se refiere estrictamente a los daños que puedan experimentar la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la ejecución contractual y constituye una obligación distinta de las que esencialmente impone el contrato a las partes (Pizarro, Daniel Ramón “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa –contractual y extracontractual”, ed. La Ley , T3, pág. 257/258).

El fundamento de esta obligación radica en el principio de la buena fe contenido en el CCCN:961, en virtud del cual cada parte puede confiar a la otra parte la seguridad de sus bienes y de su persona durante la ejecución contractual.

En efecto, esto es lo que cabe concluir de la letra del artículo citado (imbuido del espíritu del cciv 1198 derogado), en cuanto establece que los contratos obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Se infieren, pues, los caracteres de este deber, como ser su invariable naturaleza contractual, pese a que no obsta a dicho carácter la circunstancia de que eventualmente pueda reconocer su génesis en una norma legal, dispositiva o de orden público; que es una obligación secundaria y autónoma, puesto que no está subordinada a la obligación principal y tiene identidad conceptual y funcional propia dentro del contrato, toda vez que está ligada a un interés distinto y separable del de prestación (Pizarro, Ramón Daniel, ob. cit., págs. 265/267).

Por último, a los fines de la solución del caso en estudio, resulta trascendental determinar si esta manda configura una obligación de medios o de resultado.

Existe un criterio que la considera siempre e indefectiblemente de resultado, sin que quepa formular excepción alguna. En otro sector, Pizarro entiende que la obligación de seguridad no está sujeta a moldes rígidos y si bien ordinariamente es de resultado, nada impide que en ciertos casos pueda ser de medios, tal lo que sucede con la obligación de seguridad que asume el médico (Pizarro, Daniel Ramón, ob. cit., pág. 268).

Cuando la obligación de seguridad es de resultado la responsabilidad resulta invariablemente objetiva. Por lo tanto, ante un incumplimiento como el invocado, el damnificado se encuentra habilitado para reclamar los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria (arg. CCCN:1726 y 1727).

Dicha obligación engloba los daños padecidos por las cosas riesgosas o peligrosas que utilice el deudor durante el cumplimiento de la prestación, para lo cual debe memorarse que las cosas pueden ser riesgosas tanto por su naturaleza como por las circunstancias que la tornen idóneas para producir menoscabos.

Así las cosas, y a los fines de deslindar la responsabilidad por incumplimiento del deber de seguridad, los demandados deben demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a fracturar el nexo causal–, sin que baste la prueba de su falta de culpa, dado que este factor resulta extraño a la imputación subjetiva. Ello así, porque es una responsabilidad contractual derivada de una obligación de resultado.

Así, pesa sobre aquella persona contra quien se ha dirigido la acción, la carga de acreditar que el hecho se debió a la culpa del damnificado, o de un tercero por quien no sea civilmente responsable, o que provino del casus genérico perfilado por los arts. 1729, 1730 y 1731 del citado cuerpo legal.

Añádase que la concurrencia y acreditación de las condiciones eximentes, deberán ser interpretadas con criterio restrictivo –siendo la prueba liberatoria fehaciente e indubitada–, toda vez que la normativa ha creado factores objetivos de atribución que deben cesar únicamente en casos excepcionales.

El impedimento de responsabilidad se funda exclusivamente en la cosa generadora de daños; por lo que para su exclusión es necesario probar que la conducta del damnificado o del tercero, constituye la causa del mismo; ya que lo que interesa es determinar la idoneidad para producir el evento y ser factor interruptivo de la relación de causalidad, con aptitud eficiente como para impedir la consumación de la responsabilidad del dueño o guardián de cosa eminentemente peligrosa o riesgosa.

Por otro lado, el art. 1º de la ley 24.240 (texto ordenado por la ley 26.361), impone en la relación de consumo una serie de obligaciones a todos aquellos que proveen bienes y/o servicios, mientras que, por otra parte, los consumidores gozan de la protección especialmente reconocida por la Constitución Nacional en el art. 42.

A medida que la sociedad se hizo más compleja, hicieron lo propio las relaciones contractuales. Una de las derivaciones de esta situación fue que la realidad social fue separándose cada vez más de la normativa legal vigente. La igualdad reconocida en el art. 16 de la CN cedió el paso a una desigualdad sustancial, y el derecho del consumidor, entre otras disciplinas, como por ejemplo la legislación laboral, llenó ciertos vacíos generados por la evolución del contrato.

De esta forma, en la actualidad se tiende a recomponer las injusticias derivadas de la igualdad formal y a desarrollar una igualdad efectiva.

En otras palabras, la nueva teoría de los contratos profundiza la desigualdad formal para darle preeminencia a la igualdad real, es decir, sustancial. Este es el contexto que tornó propicio el nacimiento y desarrollo del derecho del consumo.

En este sentido, corresponde aplicar un criterio amplio de interpretación a favor de los consumidores y/o usuarios, criterio que busca equilibrar los desajustes contractuales producidos por la contratación en masa, en orden a proteger a la parte más débil para conocer, evaluar o elegir servicios y productos puestos en el mercado por quienes manejan poder económico y publicitario (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. y Peyrano, Marcos L., “Análisis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor”, en Bueres-Highton, “Código Civil …” Tomo 3B, ed. Hammurabi, pág. 227/235).

Es en tal inteligencia que el art. 40 del ordenamiento legal citado dispone que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, será responsable aquel quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, a excepción de que demuestre que la causa del daño le ha sido ajena (conf. CNCiv, Sala F, 369.542 del 17.09.03; Sala H, “Rodas Rojas C. c/ Coto CICSA s/ daños y perjuicios”, del 7.08.06).

Así, el art. 40 de la LDC dispone que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.

La citada norma también regula la responsabilidad derivada de los daños resultantes de la prestación del servicio, que bien puede ser un servicio prestado defectuosamente o los provenientes del riesgo creado, en tanto repercutan sobre las personas o bienes de los consumidores.

Debe tenerse en cuenta que el art. 40 de la LDC ha reconocido el carácter objetivo de atribución de responsabilidad y por ende, para la liberación de aquella resulta necesario la acreditación de la causa ajena de los demandados como obligados a reparar el daño causado, siendo su factor de atribución, en la especie –daños emergentes por defectos o vicios de la cosa o servicio– el deber de garantía de seguridad plasmado expresamente en el art. 5 de la legislación en estudio.

También la sindicada norma consagra la eximición de responsabilidad estableciendo que sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Aún desde la óptica de la teoría general de los contratos, o bien desde la perspectiva tuitiva que impone la ley de Defensa del Consumidor, que estimo aplicable en la especie, imprimen a la demandada proveedora del servicio de práctica deportiva del deber de seguridad.

Es importante recordar que el más Alto Tribunal ha tenido oportunidad de destacar que el derecho a la seguridad previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, referido a la relación de consumo, abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados (CS, 6.3.07, RC y S 2007-452, fallo Mosca), lo cual implica concluir la trascendencia que el deber de seguridad adquirió en la dinámica contractual moderna.

De tal modo, se ha sostenido que el artículo 42 de la Constitución Nacional se presenta hoy en día como una pieza clave en el sistema de responsabilidad por daños a los consumidores y usuarios, y viene a apuntalar, al menos en un doble sentido, las normas infraconstitucionales: a) estableciendo un deber de seguridad constitucional aplicable a las relaciones de consumo, que se integra con el resto de la normativa aplicable en cada caso, y cuya extensión variará de acuerdo a las circunstancias, y b) compeliendo a los tribunales a interpretar los preceptos infraconstitucionales de conformidad con la especial protección que la Constitución otorga al consumidor (Bueres – Picasso, La Responsabilidad por daños y la protección al consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1, pág. 50 y siguiente, ed. Rubinzal Culzoni Editores).

Dicho esto, no es posible soslayar la particularidad en la cual el régimen de protección del consumidor opera en la especie, en el marco de la parte de la práctica de un deporte, esencialmente dinámico, con componentes de fuerza, velocidad, destrezas y no falto de cierta fricción en su desarrollo, como es el fútbol en su versión como la de estos autos.

Conceptualmente se entiende por “deporte” al “inusual despliegue de destreza o la realización de un esfuerzo físico o mental por encima de lo común y ordinario; el ajuste a las reglas preestablecidas; y la persecución en forma mediata o inmediata de un fin salutífero de carácter personal” (arg. Trigo Represas, Responsabilidad derivada del Deporte Espectáculo, en la obra colectiva Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio, pág. 819). En el deporte amateur puede que no se trate de un atleta particularmente entrenado para esa actividad, pero que eventualmente se trata de una persona que rudimentariamente conoce el concepto del juego y ha cultivado destrezas propias para la realización de la práctica y tiene un manejo adecuado y suficiente del reglamento, según especificaciones redactadas por las federaciones compuestas alrededor de la disciplina.

Es que tal como ha sostenido doctrina ya clásica, la práctica del deporte no sólo es una actividad permitida por el Estado, sino fomentada por éste dados los incontables beneficios para la salud psicofísica que provee esa actividad para los miembros de la sociedad. Pero tal práctica implica ciertos riesgos de sufrir lesiones propias de su ejercicio, que según el deporte puede ser demandante en exigencias físicas y, eventualmente, de contacto o fricción entre los circunstanciales contendientes en el juego. Así se ha expuesto que los deportes autorizados –o no prohibidos– por el Estado para su práctica crean una presunción de licitud en cuanto al ejercicio mismo y también a las consecuencias que resultan de éste “según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 del código civil)” esto es, en relación con las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles: “por lo tanto, las lesiones o daños derivados de los riesgos inherentes al ejercicio normal de un deporte autorizado, están de antemano justificados como la actividad misma de que proceden (causa de justificación) (Orgaz, Lesiones Deportivas, TR La Ley AR/DOC/3998/2007).

Llegados aquí, adelanto que del análisis de la prueba producida a través del prisma de la sana crítica que impone el cpr 386, arribo a la misma conclusión que la anterior sentenciante.

Para ello, pondero especialmente las declaraciones testimoniales brindadas por los sres. B. C. F. L., J. J. C., J. R. G. V. y J. A. J., incluso al considerar las impugnaciones efectuadas en los términos del cpr 456 respecto de los dos últimos nombrados (cuyo cotejo es posible en los archivos digitales del expediente en el Sistema Lex 100).

El sr. B. C. F. L. fue contundente al indicar que junto con el accionante se encontraba jugando un partido fútbol, estaban corriendo y el actor se tropezó, cayó al suelo y se golpeó contra una pared de ladrillo sin protección que rodeaba la cancha y tenía un tejido para que no saliera la pelota; señaló que el actor tuvo una herida cortante arriba del ojo izquierdo que le sangraba mucho. Aseguró haber sido quien requirió a personal de la cancha que llamaran a una ambulancia para que atendieran al actor. Que, posteriormente, fue trasladado en ambulancia hasta el hospital al que lo acompañó. Indicó que la distancia aproximada entre la línea que delimita la cancha y la pared era de 30/40 cm.

J. J. C. dijo asistir a las canchas de fútbol Nikkei desde hace quince años aproximadamente, dos veces por semana para la práctica del deporte. Efectuó una descripción del lugar e indicó que hay cinco canchas distribuidas de manera paralela a la calle Chacabuco, de césped sintético “peinado” con arena abajo, la división tiene alambrado y detrás de los arcos hay un pasillo y una especie de zócalo. Indicó que hay una alfombra, protecciones y “ahora” hay plástico del lado del pasillo; agregó que del lado del zócalo detrás del arco está protegido con colchonetas de goma que no estuvieron “desde siempre” por lo que no pudo precisar si a octubre de 2017 era esa la protección existente pero que sí había alfombras: “la alfombra de la cancha continuaba y cubría el zócalo y después arrancaba el alambrado; ahora en el zócalo hay goma”. En cuanto a la distancia existente entre la línea divisora de la cancha –en la zona del arco– y el zócalo indicó que debería haber “medio metro” o 50 cm.

Por su parte, J. R. G. V. dijo ser empleado de Game Tenis Club S.A. desde hace 25 años aproximadamente; describió también el predio que cuenta con cinco canchas de “papi fútbol” y un pequeño restaurant, dijo que las canchas están divididas por las columnas de la autopista con una distancia de aproximadamente dos metros, de material sintético que se renueva cada cuatro o cinco años y a los costados tiene como un muro de 20 cm que recorre toda la cancha, “una maderita” como para que cubra el alambrado, confeccionado con material de “ladrillo pero está cubierto con alfombra y después con goma encima”, agregó que estaba cubierto con alfombra desde siempre y luego de que fuera la municipalidad lo cubrieron con goma hace tres o cuatro años. Indicó que la distancia entre el límite de la cancha y el muro es de 30/40 cm.

Y por último, el sr. J. A. J. dijo haber presenciado el accidente, señaló que se encontraban jugando y el actor tropezó, cayó y golpeó su cabeza contra un “murito” de ladrillo a la vista que rodeaba toda la cancha lo que le provocó un tajo grande arriba del ojo.

Analizados estos testimonios, incluso al ponderar las posibles confusiones en las que pudieron haber incurrido los testigos, estimo que todos resultaron coincidentes en que al momento del siniestro existía un muro o pared de entre 30 o 50 cm de altura de material de ladrillo que rodeaba la cancha en la que el accionante practicaba el deporte junto a otras personas. También que, en principio, tenía cierta “protección” que consistía en una especie de prolongación de la alfombra que revestía el campo de juego.

Ahora bien, a efectos de evaluar la pertinencia o no de la señalada protección a fin de evitar o minimizar los posibles riesgos hacia terceros resulta necesario analizar las conclusiones del informe pericial técnico confeccionado por la perita designada de oficio (cfr. fs. 269/273).

Allí la experta fue categórica al señalar que, de haber existido protecciones adecuadas y acordes en el muro donde se encontraba anclado el alambrado y “si la distancia mínima reglamentaria entre la línea de fondo y el muro hubiese sido mayor a la existente, cumpliendo con las normas de seguridad establecidas”, el accidente pudo haberse evitado; ello, al considerar la reglamentación de Futsal de la Asociación del Fútbol Argentino (años 2011, 2015 y 2022) donde se hace referencia a todo obstáculo que pudiere resultar peligroso para los jugadores dentro o no de la zona libre de obstáculos, regulación que resulta de aplicación en la especie.

Agregó la perita que, para el caso de autos, los elementos de seguridad que hubiesen evitado o atenuado el siniestro resultaban en protectores con composición de “espuma de poliuretano de alta densidad con recubrimiento en PVC poliéster” que disminuyen al máximo las consecuencias de una caída o choque accidental; circunstancia que evidentemente difiere de la alfombra señalada por los testigos y permite concluir que ese tipo recubrimiento era insuficiente para garantizar las mínimas medidas de seguridad que requiere una cancha de futbol.

Por lo demás, indicó la experta, con sustento en la Reglamentación de la Asociación del Futbol Argentina que para la disciplina de “futsal” o fútbol de salón el área libre de obstáculos debía tener un mínimo de 50 cm de anchura a lo largo de las líneas de las bandas y de 70 cm respecto de las líneas de fondo y que “(l)a distancia observada durante la pericia entre la línea de fondo y el muro donde se encuentra anclado el alambrado, es entre 0.35 m” por lo que puede concluirse que no se respetaba la distancia de retiro entre la demarcación de los límites de las canchas del complejo en relación con las líneas de fondo.

Señaló también que, al momento del siniestro, los muros en los que se anclaba el alambrado no contaban con protección a lo que correspondía añadir que la distancia de retiro era menor a la reglamentaria.

Si bien las referidas conclusiones merecieron la impugnación y el pedido de explicaciones por parte de la demandada y su aseguradora –críticas algunas que se reiteran en las quejas esgrimidas en esta instancia revisora– estimo que esos cuestionamientos aparecen debidamente respondidos por la experta que ratificó las conclusiones a las que arribó oportunamente.

Pues bien, es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial– (CNCom. D, 11.7.03, “Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario”).

Esta consideración predica que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

Así, no veo elementos de convicción que indiquen inconsistencias lógicas o argumentaciones dogmáticas o arbitrarias en el dictamen pericial, que enerven su valor probatorio técnico como tal. Motivo por el cual habré de estar a sus consideraciones dentro del marco de su experticia (arg. cpr 386 y 477).

Sentado lo expuesto, encuentro que estos elementos probatorios resultan suficientes y concordantes a fin de tener por acreditado el incumplimiento del deber de seguridad imbuido en la relación jurídica en examen. Ello, incluso al ponderar el curso de la dinámica del partido durante el curso de la jugada del accionante. Por lo que tampoco resulta de aplicación el precedente de esta Sala que aparece citado en las quejas.

En otras palabras, aparece debidamente acreditada la ausencia de condiciones mínimas de seguridad en el predio donde el actor se encontraba disputando un partido de fútbol. Repárese que el muro contra el que se golpeó el actor carecía de una adecuada protección y sin respetar los recaudos mínimos de la reglamentación de la disciplina que se desarrollaba en el predio de la demandada.

En efecto, valorados los elementos probatorios incorporados a la causa tendientes a demostrar la forma de ocurrencia del evento de marras y los extremos alegados por los litigantes en defensa de sus pretensos derechos, luego de efectuar una acabada reconstrucción mental de la forma en que verosímilmente acaecieron los hechos –recuérdese que el Juzgador no los ha presenciado–, y presentado el marco jurídico aplicable, considero que la parte actora ha probado que la lesión sufrida se produjo por un defecto en las instalaciones y en las condiciones de la cancha de fútbol, elemento constitutivo de su pretensión en los términos del cpr 377 y, por ende, el incumplimiento de la obligación implícita de seguridad por parte de los accionados sin que tal lesión obedeciera nada más que a la mecánica del deporte que se encontraba practicando el actor.

Estos extremos me persuaden a su vez de considerar también que, contrariamente a lo sostenido por la aseguradora apelante, no nos encontramos frente a un supuesto de exclusión de cobertura ya que no aparece desvirtuado por ningún elemento probatorio que la lesión padecida por el accionante fuese consecuencia de la propia actividad deportiva que permita inferir la responsabilidad de la persona que la estaba practicando.

Por estas consideraciones estimo la pertinencia de confirmar en este aspecto el pronunciamiento apelado.

B. Actualización del límite de cobertura

La sentencia de fs. 344/361 y aclaratoria de fs. 363 hizo extensiva la condena a la aseguradora en los términos de la ley 17.418:118, el cpr 96 y en los términos de la póliza nro. 5-192146; la demandada peticionó la actualización del límite de cobertura.

Debe recordarse que el Máximo Tribunal destacó que “la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca” (consid. 6º). Es que “sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado y que esta Corte ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (artículos 957, 959 y 1021 del Cód. Civil y Comercial de la Nación) pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlo, deben circunscribirse a sus términos (artículo 1022 del Cód. Civil y Comercial de la Nación) (consid. 9º)”.

Como derivación de lo apuntado, se afirmó que “la relación legal que vincula a la víctima con la aseguradora es independiente de aquella que se entabla entre ésta y el asegurado, enlazadas únicamente por el sistema instituido por la ley 17.418 (artículo 118 citado). Ambas obligaciones poseen distintos sujetos –no son los mismos acreedores y los deudores en una y otra obligación– tienen distinta causa –en una la ley, en la otra el contrato– y, demás, distinto objeto –en una la de reparar el daño, en la otra garantizar la indemnidad del asegurado–, en la medida del seguro” (consid. 12º), motivo por el cual el Tribunal remató categóricamente que “la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización “más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato” carece de fuente jurídica que la justifique y, por tanto, no puede ser el objeto de una obligación civil” (CS, 6.6.2017, “Flores, Lorena Romina c/ Giménez, Marcelino Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte).

Considero pues que, en la especie, el contrato de seguro se encuentra suficientemente probado en cuanto a su existencia y alcances (de ello se deriva su operatividad en autos), y que sus cláusulas convencionales resultan consecuentemente oponibles al tercero demandante (arg. LS: 61, 109 y 118), para el cumplimiento de su objeto, esto es: mantener la indemnidad del patrimonio del responsable del daño, mediante el cumplimiento de la obligación del asegurador de relevar al asegurado –dentro de los límites del contrato– de los efectos de su obrar antijurídico (conf. López Saavedra, Ley de Seguros 17.418 Comentada, t. II, pág. 614, con cita de Morandi).

Sin embargo, el conflicto que aquí emerge trasciende el análisis de su operatividad conceptual: se trata simplemente de una operación de matemática financiera.

La necesidad de tal operación surge de la evidencia de disparidad entre la valoración de dos cuantificaciones que emergen disociadas, pues el límite del seguro se encuentra determinado a valor histórico (es decir al año 2017) y los montos resarcitorios –cuya limitación debe aplicar– se encuentran establecidos a la fecha de la sentencia, es decir que han sido ya actualizados al momento de su determinación, en revisión ahora en este Tribunal.

Emerge pues la necesidad de efectuar una conciliación evidente: no es posible aplicar una cuantificación histórica a un monto actualizado, pues esa limitación aparece manifiestamente anacrónica respecto de la “superficie resarcitoria” calculada a valores actuales.

Repárese también que el límite del seguro de responsabilidad civil que alcanzaba la mentada póliza oportunamente suscripta no exime a la aseguradora del pago de los intereses moratorios de ese capital de acuerdo a las cláusulas contractuales convenidas.

Tales accesorios, en tanto traducen el precio del dinero en el tiempo, tienen ínsitos un componente de actualización que contempla el efecto inflacionario, además de la tasa pura, en tanto integra –total o parcialmente– la depreciación del dinero en el tiempo.

Ese capital histórico no se halla pues ajeno a una actualización, derivada de la aplicación de intereses cuya cancelación se encuentra abarcada por las obligaciones derivadas del seguro.

Establecidas las sumas de resarcimiento a valores actuales, el límite de cobertura no puede mantenerse incólume y eludir una actualización que, aun en su valor histórico, habría sufrido de todos modos por la incidencia propia de la aplicación de intereses moratorios.

De tal modo, es preciso conciliar ambas cuentas a fin de compatibilizarlas para su aplicación, estableciendo una pauta objetiva de actualización.

Debe recordarse que si bien se mantiene vedada la posibilidad de actualización de sumas de dinero mediante el uso de índices (vgr. Indexación; ley 23.928:10), nuestro más alto Tribunal ha considerado admisible que tal repotenciación pueda ser efectuada mediante la utilización de pautas objetivas (CS, Acordada 28/2014).

Desde este punto de vista, estimo que resulta admisible, en tanto resulta un parámetro objetivo, aplicar el límite del seguro vigente en el mercado al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía, valor al cual deberá ajustarse.

Desde esta perspectiva, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo extensiva la condena a la aseguradora y de acuerdo a los parámetros señalados supra.

C. Las partidas indemnizatorias

Preliminarmente cabe destacar que ha sostenido nuestro más alto Tribunal que “una sentencia judicial no quebranta los términos de la litis, ni decide ultra petita, aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a “lo que en más o en menos resulte de la prueba”. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba” (Conf. CSJN, 17/11/1994, DJ 1995-I746).

De este modo, advierto que las quejas esgrimidas en este aspecto corresponde sean desestimadas.

i. Daño emergente

El CCCN: 1746, en su parte pertinente, reza que “se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o incapacidad”.

Por ende, los gastos de farmacia deben ser admitidos si de las lesiones sufridas por la víctima ellos son presumibles, aunque no se hayan traído al juicio las constancias documentales correspondientes.

También debe contemplarse que la convalecencia limita asimismo el traslado, generando a su vez la necesidad de tratamiento en centros asistenciales, lo cual importa así gastos de transporte en medios alternativos al efecto.

Por ello, teniendo en cuenta lo que surge de la prueba rendida en autos, como así también las particularidades del caso, y la ausencia de crítica concreta y razonada en los términos previstos por el cpr 265 estimo que la suma de $ 5.000 (Pesos Cinco mil) fijada en la anterior instancia no resulta elevada para reparar este perjuicio; por lo que propongo al Acuerdo su confirmación (cpr. 165).

ii. Incapacidad sobreviniente

La incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laboral sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.

Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto estrictamente laboral, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.

Asimismo, el perjuicio psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad, la perturbación del equilibrio emocional de la víctima, que debe guardar adecuado nexo causal con el hecho dañoso y, a su vez, debe entrañar una significativa descompensación que perturba su integridad en el medio social.

Pues bien. La valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.

Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, “Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario”, 14.9.82; íd. “Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario”, 28.12.87).

De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.

Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.

En fs. 162 y 234 del registro digital obran las constancias confeccionadas en el Hospital General de Agudos Cosme Argerich donde surge la atención médica brindada al accionante.

Los informes periciales psicológico y médico confeccionados por los expertos designados de oficio se glosaron en fs. 166/169 y en fecha 23.05.2021 respectivamente.

En la faz psíquica la perita indicó que el accionante presentaba un cuadro de trastorno por estrés postraumático con manifestaciones depresivas grado III por el que estimó una incapacidad parcial y permanente en orden al 20 % de la total obrera a lo que añadió la ponderación de la edad (3 %) y la dificultad laboral (15 %); concluyó, entonces en el total correspondiente al 38 %.

En la esfera física, el perito señaló que el actor presentaba como consecuencia de la caída secuela de cicatriz sobre arco superciliar izquierdo de 5 cm de longitud (3 %) y lesión de la rama nerviosa de cervical (2 %), por las que estimó una incapacidad parcial y permanente en orden al 5 % T.O.

Si bien las conclusiones de estos informes merecieron la impugnación y el pedido de explicaciones, esos cuestionamientos aparecen debidamente respondidos por los expertos quienes integraron sus informes y ratificaron las conclusiones a las que arribaron oportunamente.

Es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial– (CNCom. D, 11.7.03, “Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario”).

Esta consideración predica que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

En base a estas consideraciones, incluso al ponderar las quejas esgrimidas en este aspecto vinculadas a la elevada cuantía del resarcimiento o el porcentual de incapacidad psicológica establecido y a su posible remisión como consecuencia de un tratamiento terapéutico, estimo que las conclusiones arribadas por los peritos de oficio a través de sus dictámenes expertos y respectivas contestaciones deben ser admitidas habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme. Máxime cuando ellas aparecen efectuadas con sujeción al método científico, sin apreciaciones dogmáticas o sujetas a la mera percepción subjetiva del dictaminante y tampoco aparecen contrarrestadas por algún otro elemento probatorio del mismo rigor científico.

Tocante a la pauta para cuantificar la partida, en su parte pertinente, el CCCN 1746 establece que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser valuada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”, añadiendo luego que “en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Por lo demás, explica Acciarri que estas fórmulas sirven para determinar el valor presente de una renta futura y constante no perpetua. Es decir, la suma de dinero presente que equivale a una serie de importes futuros, periódicos y homogéneos. Entonces, si se asume que los ingresos futuros del damnificado serán periódicos y homogéneos, y que alcanzarán un cierto monto por cada período, el valor de todas esas prestaciones futuras puede estimarse en una cantidad única presente que represente, invertida a una cierta tasa de interés, permitirá extraer exactamente al concluir el número de períodos tomados como base (Acciarri, Hugo A., Elementos de análisis económico del derecho de daños, ed. La Ley, ps. 266/7).

Aun durante la vigencia del Código Velezano, ya existía jurisprudencia que aconsejaba el empleo de criterios matemáticos a los fines de valorar la incapacidad sobreviniente. Ello así, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa del damnificado (CNCiv, Sala A, 28/08/2012, del voto de Picasso, in re: “P. C., L. E. c. Alcla SACIFI y A. y otro s/ daños y perjuicios”).

En otro orden de ideas, de la normativa de incumbencia emerge que el capital a determinar debe generar rentas suficientes para cubrir dos facetas: la disminución para desempeñar actividades productivas, y la disminución para desplegar actividades económicamente valorables. En efecto, deben considerarse todas las tareas útiles que quedan afectadas, aun parcialmente, por la lesión o incapacidad (Zavala de González – González Zavala, ob. cit. p. 336).

Varias denominaciones han empleado los fallos y la doctrina, incluso dependiendo de las distintas jurisdicciones, a la hora de aludir a la fórmula matemática (“Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, “Vuotto II o Méndez”, “matemática” y/o “polinómica”). No obstante, Acciarri se encarga de evidenciar la equivalencia práctica de todas las distintas expresiones matemáticas aludidas (Acciarri, ob. cit., p. 266 y ss.). En realidad, en casi todos los casos se trata de la misma fórmula (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley 9/2/2011, p. 2).

Por ende, cuadra efectuar una operación en la que se determinará el capital de acuerdo a la ganancia afectada para cada período, una tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado y el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Sentado lo expuesto, a los fines de cuantificar la partida, ponderaré los siguientes elementos: a) que, al momento del hecho, A. tenía 26 años, y una edad máxima de 80 años – conf. Organización Mundial de la Salud); b) un ingreso mensual tomando como parámetros objetivos el valor del Salario Mínimo Vital y Móvil, ponderando también que la presente reparación no se circunscribe únicamente al aspecto productivo de la víctima sino que, como fuera señalado supra, por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades; c) una tasa de descuento equivalente a la ganancia pura que podría obtenerse de una inversión a largo plazo; d) y los porcentuales de incapacidad estimados por los peritos de acuerdo al método de la capacidad restante; el resultado de tal operación será considerado como una pauta referencial a efectos de determinar la cuantificación del daño, estricto resorte jurisdiccional.

En orden a ello, teniendo en cuenta los parámetros delineados supra, considero que la suma de $ 4.000.000 fijada por la a quo para el resarcimiento de la incapacidad psicofísica sobreviniente no resulta elevada, por lo que propicio al Acuerdo su confirmación. Así lo propongo (cpr 165).

III. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo: I. Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y ha sido materia de agravio. II. Las costas de Alzada deberán imponerse a las emplazadas vencidas (cpr 68).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I. Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y ha sido materia de agravio. II. Las costas de Alzada se imponen a las emplazadas vencidas (cpr 68). III. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establecen los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51, 52, 54 y conc. ley 27.423 (Acs. 22/2024 y 11/2025 CSJN y Resoluciones SGA 1497/2024 y 1236/2025) se reducen los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora Dres. S. P. M. y D. A. A. a 11,54 UMA equivalentes a $ 834.000 (Pesos Ochocientos treinta y cuatro mil) para cada uno de ellos por su actuación en la primera etapa del proceso, y se confirman los del letrado patrocinante de la parte actora Dr. F. O. O. por su labor en tres etapas del proceso; se reducen los del letrado patrocinante de la parte demandada Dr. R. H. I. a 99,04 UMA equivalentes a $ 7.157.200 (Pesos Siete millones ciento cincuenta y siete mil doscientos) por su labor en tres etapas del proceso; se reducen los de la letrada apoderada y patrocinante de la aseguradora Dra. V. G. C. a 3 UMA equivalentes a $ 217.000 (Pesos Doscientos diecisiete mil) por su labor en la segunda etapa del proceso, y se elevan los del letrado apoderado y patrocinante de la misma parte Dr. A. J. B. a 135,66 UMA equivalentes a $ 9.803.500 (Pesos Nueve millones ochocientos tres mil quinientos) por su actuación en tres etapas del proceso. Por las labores de Alzada se establecen los honorarios de los Dres. I. en 29,71 UMA equivalentes a $ 2.147.200 (Pesos Dos millones ciento cuarenta y siete mil doscientos), C. y B. en 20,79 UMA equivalentes a $ 1.503.100 (Pesos Un millón quinientos tres mil cien) para cada uno de ellos, conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423. En virtud de la calidad de la labor pericial desarrollada, su mérito, naturaleza y eficacia; la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) y atento lo normado por el art. 21 y conc. de la ley 27.423, se confirman los emolumentos de las peritas licenciada C. R. C. y psicóloga M. F. O., y se elevan los de los peritos médico W. J. V. y contador R. E. B. a 36 UMA equivalentes a $ 2.601.600 (Pesos Dos millones seiscientos un mil seiscientos) para cada uno de ellos. Se confirman los honorarios de la mediadora Dra. A. J. R. en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes a los domicilios electrónicos denunciados, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

S., D. F. c. P. V., V. J. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de mayo de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “S., D. F. c/ P. V., V. J. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX”, respecto de la sentencia de fs. 412/459, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 412/459 hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por y condenó a Gerenciamiento Hospitalario S.A. y Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), con extensión a TPC Compañía de Seguros S.A., al pago de $ 14.000.000, más intereses y costas. A la par, desestimó la interpuesta contra la médica V. J. P. V.

Para así decidir, el juez de la causa consideró que la clínica y la obra social eran responsables por la infección hospitalaria contraída por el actor y por el oblito de aguja de electroencefalograma, en función del deber de seguridad que tenían frente al paciente.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el actor, por la sociedad, por la obra social y por la compañía de seguros.

El primero en su memorial de fs. 519/532, contestado a fs. 548/553 y 567/574, expresa que la estenosis braquial que sufrió fue consecuencia de la infección hospitalaria, que se le debe reconocer la totalidad de la incapacidad determinada por la perita psicóloga y la incapacidad estética derivada de las cicatrices verificada por el perito médico.

La segunda en su presentación de fs. 554/566, respondida a fs. 586/602, cuestiona la responsabilidad atribuida y la cuantificación del daño.

La tercera, en su escrito de fs. 534/547, replicado a fs. 586/602, objeta la responsabilidad y su ausencia de distribución, y lo establecido por incapacidad psíquica y daño moral.

La última, en su expresión de agravios de fs. 575/584, con respuesta a fs. 586/602, se remite al cuestionamiento de responsabilidad de la mencionada sociedad y critica los intereses.

III. La responsabilidad de la sociedad dueña del sanatorio

En el caso, en el que daño invocado se debe a una infección hospitalaria que se atribuye a la propietaria del sanatorio y a un oblito quirúrgico, lo que está en juego es el incumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre las entidades demandadas.

En efecto, esta obligación, por lo general tácita, de seguridad ha sido reiteradamente reconocida por nuestros tribunales(1) y por nuestra doctrina(2).

Se trata de un deber paralelo de seguridad que, más allá del genérico neminem laedere, encuentra fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil(3) y en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación(4), y que consiste en resguardar la indemnidad del paciente mediante la eficiente prestación asistencial, pues no solo debe brindársele la atención necesaria, sino que además ello debe hacerse en la forma más segura posible(5).

El contenido de tal asistencia incluye el deber de seguridad respecto de quienes son atendidos por esta prestadora. La entidad no solo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.

La buena fe cumple así una función integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección, completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar(6).

Toda persona tiene derecho de exigir de su “cocontratante” un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades(7).

Aun cuando las autoridades de la prestadora de servicios médicos no se hubieren comprometido formalmente a cuidar la integridad física –y a evitar, entre muchos otros avatares, que sufra una inspección hospitalaria o un oblito quirúrgico–, la buena fe con la cual debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse un contrato conduce necesariamente a admitir que tal compromiso tácito o implícito ha existido. Ello es lo que, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos y a la experiencia, razonablemente debieron entender, obrando con cuidado y previsión, tanto la damnificada como quienes se desempeñaban en la empresa médica.

En la actualidad este deber de seguridad ha sido regulado de manera expresa en la ya citada normativa que protege a usuarios y consumidores (arts. 1 de la ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional) aplicable en el caso a la proveedora de servicios médicos, ya que esta legislación puntualiza que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5 de la citada ley), y consagra también una responsabilidad objetiva, por lo que la firma demandada solo quedaría exonerada si demostrase la rotura del nexo causal por concurrencia de un caso fortuito o del hecho de la víctima o de un tercero por el que no debiera responder (cf. art. 40 del aludido cuerpo legal)(8).

En el supuesto en estudio se invoca el incumplimiento de la prestación de seguridad por parte del sanatorio debido a la infección hospitalaria producida y al oblito quirúrgico generado.

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos -a la luz de la conducta debida- suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

El perito médico presentó su trabajo a fs. 325/338, 339/351 y 352/365.

Expuso que el actor “ingresa al Hospital de la UAI porque con antecedentes de Epilepsia con terapia anticonvulsivante suspendida por decisión suya tiene movimientos tonicoclonicos generalizados precedidos por sensación vertiginosa, y estando ya internado en Sala General interconcurre realizando un Estatus Epiléptico por el cual ingresa a Terapia Intensiva”. “Fue por su Estatus Epiléptico que le produjo Inconciencia e Insuficiencia Respiratoria”. “Se le realizó Intubación Orotraqueal y colocó en Asistencia Respiratoria Mecánica. Se le realizó una Tomografía Axial Computada de Cerebro que no mostró anormalidades”.

Añadió que “no pudo ventilar por sus medios y comenzó a desaturar. Lo que puede dañar la tráquea es la intubación orotraqueal. En toda intubación se puede dañar la tráquea, pero si no se intuba o reintuba el paciente no podría Ventilar entrando en Insuficiencia Respiratoria corriendo peligro su vida”.

“En la misma evolución del día 16/ 09/ 2019 y adjuntada precedentemente se coteja que el Actor tuvo Neumonía Aspirativa (Neumonía Bilateral con predominio en Base Derecha). La misma pudo haberse producido durante el Episodio Convulsivo o durante la Respiración Mecánica. Los Médicos tratantes la asociaron a la Ventilación Mecánica”.

“El germen que causó la neumonía del actor, conforme historia clínica, se asoció a causa de la ventilación mecánica. No se aisló el germen del ventilador dado que no se tomaron muestras del mismo para cultivo. Pero como las muestras fueron de Mini Lavado Broncoalveolar se asoció al mismo”.

“La Neumonía se produjo a los cuatro días de Internación y a los tres días de intubación Orotraqueal y Colocación en Asistencia Respiratoria Mecánica (Internación día 12/ 09/ 2023, Intubación día 13/ 09/ 2023, Comienzo Neumonía día 16/ 09/ 2023). Por lo tanto no tuvo que ver con el tiempo de Intubación sino con los elementos utilizados (Respirador (Ventilador) o el Entorno de Intubación)”.

“El tiempo de Intubación orotraqueal que se considera inocuo para un paciente es de 10-14 días. Si la Intubación se alarga de 14 a 21 días se considera Prolongada aumentando las complicaciones de la Intubación Orotraqueal. Por lo tanto, si el paciente requiere ventilación invasiva por un mayor período de tiempo de 14 días considerar la Traqueotomía. El actor estuvo Intubado 13 días, o sea, no llego al máximo de días de intubación”.

“La Estenosis Traqueal es una secuela previsible de la intubación por un plazo tan extendido mayor a los 14 días cuando hay que plantear la Traqueotomía. La Estenosis Traqueal del Actor parecería más relacionada a una Maniobra de Intubación que al plazo de Intubación pero dado que estuvo en el límite (13 días) no puede descartarse”.

Concluyó “La Estenosis Traqueal del Actor se produjo por Lesión en la Intubaciones Orotraqueales”.

Por otra parte, el perito médico indicó que en la Historia Clínica de OSECAC constaba que “Se ubicó cuerpo extraño mediante TAC bajo anestesia se realiza resección de piel en losange para extracción de cuerpo extraño en región temporal se extrae elemento punzante 1 mm o menos de 1-2 cm longitud”.

Actualmente, a causa de los hechos mencionados, el actor tiene “Traqueoplastia con Cicatriz de 9 cm. de largo por 0,2 cm. de ancho, horizontal, hopocoloreada, hipotrófica, con hundimiento en la zona central de traquea, y Cicatriz de Extracción de Cuerpo Extraño en Zona Temporal Izquierda de 3 cm. de largo por 0,5 cm. de ancho, hipocoloreada, normal, que no deja crecer los pelos en la zona”. “Actualmente no tiene estenosis traqueal ni neumonía”; “no tiene lesiones varicosas gracias al tratamiento anticoagulante”; “no tiene Secuelas Pulmonares”; “no tiene Infección actual” y “si tiene disfagia sería por otra causa pero no por la Intubación que tuvo”.

Aclaró, por fin, que “dado que solo quedan cicatrices no hay tratamiento actual para realizar”, pues “para las cicatrices que tiene el actor no hay tratamiento”.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(9).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(10). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(11), que es lo que ocurre en el caso desde que el peritaje no fue impugnado ni objeto de desarrollo crítico en esta instancia.

La empresa dueña del sanatorio aduce que es una solución simplista suponer que si la infección tuvo lugar es por culpa del nosocomio, que estas infecciones no son absolutamente evitables, que se trata de causas ajenas que escapan a toda posibilidad de previsión.

Sin embargo, la sociedad parece no advertir que el factor de atribución no es la culpa, sino la responsabilidad objetiva y que, por ende, debió acreditar una causa ajena.

Recuerdo que esta sala ha hecho notar que las infecciones hospitalarias que se gestan como corolario de un hecho extraño a la prestación medical propiamente dicha, están sujetas a un régimen de “responsabilidad objetiva” basado en la idea de garantía. No hay obstáculo lógico-jurídico que prohíba aducir que pesa sobre la institución o centro de salud una obligación de seguridad resultado, consistente en que el paciente no contraerá durante su estadía o como consecuencia de ella infecciones hospitalarias ocasionadas por la falta o deficiencia de asepsia, esterilización, higiene o control en el material instrumental, utensilios o instalaciones(12).

La infección hospitalaria constituye, por sí misma, evidencia de la presencia y acción de los gérmenes que la provocan, que es, a la vez, manifestación palmaria de un riesgo al que quedan sometidos los pacientes, de manera que no puede considerársela como un caso fortuito extraño o externo a la actividad (como que está estadísticamente mensurada y deriva de un riesgo inherente a la actividad nosocomial)(13).

También sostuvo esta sala, que la infección hospitalaria, si se convierte en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquella actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital. No es necesario calificar a la actividad hospitalaria como riesgosa y admitir que como tal estaría incluida en el segundo párrafo, segunda parte, del art. 1113 del Código Civil o en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, a poco que se piense que en atención a las singularidades de una intervención quirúrgica, gran parte de las cosas involucradas en ella tienen las características de cosas potencialmente riesgosas o viciosas, al menos como agentes de la transmisión de bacterias en el quirófano, y que por lo tanto, están explícitamente abarcadas por la norma en cuestión. Al ubicarse la obligación de seguridad dentro del ámbito del responder objetivo, el hospital para librarse de su responsabilidad debió comprobar la existencia de un caso fortuito externo(14).

No resulta admisible liberar de responsabilidad a la clínica por la supuesta imposibilidad de evitar este tipo de infecciones. La obligación es de seguridad o garantía, si se quiere, de resultado, ello así en el caso, pues se trata de un riesgo que no tiene porqué asumir el paciente y, amén de podérselo trasladar a una aseguradora con mínima incidencia por ser también ínfimo el cálculo de probabilidades de que el siniestro acaezca, es situación distinta a la de –por ejemplo– una intervención quirúrgica generadora de grave peligro, lo que se pone en conocimiento del paciente y este consiente, en cuyo caso la responsabilidad médica surgirá solamente si concurre una hipótesis de error o mala praxis. Por consiguiente, si una infección revistió la condición de intrahospitalaria, es decir, proveniente del medio ambiente, no atribuible a patología propia del paciente, la responsabilidad por las consecuencias recae sobre el hospital, aun cuando resulte imposible llevar a cero la probabilidad de una infección de esa naturaleza y cualquiera sea el fundamento de esa responsabilidad(15).

Por otra parte, recuerdo que el oblito (cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica) constituye un típico caso de negligencia médica, por omisión la diligencia debida(16).

Al encontrarse acreditada la existencia de un cuerpo extraño o del oblito en el abdomen (las recurrentes no refutan este hecho), cabe considerar, como ha señalado la Corte Suprema, que se trata de un supuesto de responsabilidad causado con la cosa, aun cuando la conducta quirúrgica hubiera sido la adecuada como lo señaló el perito. La fuerza de los hechos demuestra que existió un descuido que es imputable a la cirujana, quien era la encargada de remover los objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo además como jefe del equipo por la conducta de los componentes de este, cuyas actividades debía orientar y coordinar(17).

Y ese descuido obligó a una nueva intervención quirúrgica, debiendo entonces responder la cirujana por las secuelas que la negligencia o falta de las previsiones necesarias generó. Su obligación era poner el máximo de cuidado, diligencia y previsión a efectos de evitar que se produzcan consecuencias dañosas. La contravención a elementales reglas del arte de curar aparece así evidente y no requiere de otro tipo de consideraciones(18).

Consecuentemente, propicio mantener la condena de la empresa titular del sanatorio demandado.

IV. Responsabilidad de la obra social

Hoy en día, sea a través de obras sociales, empresas de medicina prepaga, estatales, ya sea mediante personas jurídicas societarias o vínculos asociativos transitorios, la actividad profesional, es una actividad de servicio, que es realizada empresarialmente. Ha desaparecido la relación médico-paciente pura, ya que casi no hay pacientes que arriben a un médico sin que tengan un vínculo previo con esas entidades. De modo tal que el enfoque jurídico debe partir de la empresa médica, haciéndola cargo de las redes de prestadores conectados entre sí, de los múltiples vínculos que los entrelazan, y a partir de ello, arribar a la actividad profesional(19).

Las obras sociales deben responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegaron en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, son responsables por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, deben prestar el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(20).

De igual modo, el contenido de tal asistencia incluye el deber de seguridad respecto de quienes son atendidos por la prestadora. La entidad no solo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino también de que se preste en condiciones tales que no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida(21).

Respecto de las obras sociales, ha sostenido esta sala en L. 581.302, del 3/4/12, cuyos argumentos sigo aquí, que la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social (art. 504 del Código Civil y art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Entre tales entes, se ha explicado, se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical(22). La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros(23). Siempre dentro del ámbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relación entre las partes no se constituye voluntariamente, sino que es impuesta por la ley(24).

Hago notar que OSECAC no desconoce la condición de afiliado del damnificado.

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias(25). Por lo que mal puede intentar soslayar su deber de reparar con invocación de cláusulas pactadas entre ella y sus prestadores, desde que no puede desligarse así, con una tercerización, de una responsabilidad que le es propia.

La prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su deber, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel(26).

Por otra parte, la circunstancia de que la relación jurídica entre la obra social y el beneficiario o afiliado tiene una base legal prevista en las leyes 23.660 y 23.661, y que encuadra en una relación jurídica de seguridad social, permite advertir que la causa de la responsabilidad que cabe reconocer respecto de la obra social resulta una prestación en favor de un tercero que –con base contractual– la obra social ha concertado para dar cumplimiento a sus obligaciones legales con el beneficiario o afiliado(27).

Aún en un sistema de libre elección de las entidades sanatoriales, los convenios que realizan las obras sociales para las prestaciones de servicios de salud deben establecer bases para la fiscalización, obligación que no es sustituida por la autoridad de aplicación, por lo que pueden eximirse de responsabilidad en supuestos como el presente de infección hospitalaria(28).

En la actualidad, la responsabilidad de estas entidades en supuestos como el presente se encuentra, más precisamente, en el sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(29).

Adicionalmente, recuerdo que, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(30).

Señalo, por fin, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(31).

Por todo lo expuesto, no puedo sino propiciar la confirmación de la responsabilidad asignada a la obra social, solidaria con la de la sociedad dueña del sanatorio (art. 40 de la ley 24.240).

VII. Los daños

En relación con cuantificación de las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(32); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(33).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la

integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(34).

En relación con el llamado daño estético, ha dicho esta sala que lo resarcible es este tipo de lesiones no es la pérdida de la belleza o normalidad física, sino sus repercusiones espirituales o económicas en el sujeto que la padece. Se resarce no el perjuicio estético como tal, sino el perjuicio moral o patrimonial que tiene en aquél su origen. Por lo tanto, no es procedente indemnizar el daño estético como categoría abstracta, acumulando a este título la reparación de las repercusiones económicas o espirituales producidas por la lesión estética. En cambio, sí aparece atinado tener en cuenta todos los factores con incidencia en el surgimiento del daño moral o patrimonial, entre ellos, el desmedro de significación estética(35).

La Corte Suprema ha puntualizado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso(36).

El magistrado adujo que la índole de las labores desarrolladas por el demandante como empleado de una importadora de juguetes (fs. 244/247), impedían tener por acreditados los presupuestos que tornan admisible este tipo de secuela, sin perjuicio de su incidencia al ponderar el daño no patrimonial, y tal aserto no ha sido refutado con argumentos en esta instancia, por lo que estimo que, en este caso, no corresponde evaluar este daño en el apartado de la incapacidad, sino en el del daño moral.

El actor también intenta argumentar que la estenosis braquial sería causa de la prolongación de la intubación la que, a su vez, estaría originada por la neumonía padecida, sin embargo, soslaya lo afirmado por el experto en cuanto a que no se trató de una intubación prolongada por no haber alcanzado los 14 días.

Además, sostuvo el experto que, aunque no podía descartarse, “la Estenosis Traqueal del Actor parecería más relacionada a una Maniobra de Intubación que al plazo de Intubación”.

Por otra parte, el perito médico señaló que no advertía secuelas funcionales relacionadas con la aludida estenosis traqueal.

La perita psicóloga acompañó su dictamen a fs. 244/247, señaló que “una internación de urgencia plena de maniobras médicas invasivas configura un acontecer de tipo traumático en la forma de un impacto de carácter súbito, abrupto y excesivo sobre el psiquismo. La magnitud e intensidad del estímulo desagradable, sobrepasa los mecanismos defensivos habituales del involucrado, desestructurando la arquitectura del aparato psíquico y afectando el proceso de simbolización”; “fue para él intensamente angustiante, y ha tenido para su subjetividad suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional. Esto ha configurado un incidente traumático, a partir del cual aparecen sentimientos de inadecuación y desprotección frente al peligro amenazador que puede llegarle desde afuera”.

Digo que “se observa cierta fijación melancólica con respecto a lo que siente como deterioro en su capacidad de trabajo, entendiendo por esto, que el psiquismo no ha podido elaborar la situación de duelo, adhiriéndose a la vivencia de pérdida sin poder encontrar hasta el momento formas de compensación”.

Concluyó “corresponde indicar la presencia de un Trastorno de Ansiedad, que cumplimenta los criterios establecidos en el Manual Diagnóstico de las Enfermedades Mentales IV (D.S.M.IV), para el diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático. El mismo tiene una manifestación depresiva, y es apreciado según el Baremo Nacional Completo de las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo, aprobado por decreto 659/96 como Reacción Vivencial Anormal Neurótica con Manifestación Depresiva de grado III, a la que considera un Porcentaje de Incapacidad del 20%, y que guarda un nexo concausal indirecto con los sucesos que motivan la causa”.

Al reiterar aquí las pautas de valoración del peritaje que desarrollé más arriba (arts. 386 y 477 citados), no advierto pruebas de igual o parejo tenor(37), ni otros elementos convincentes que desvirtúen sus conclusiones(38), por lo que he de asignarle suficiente valor probatorio(39), en cuanto a las afecciones verificadas.

Sin perjuicio de ello, coincido con la atinada observación del juez en cuanto a que la condición psicológica verificada por la perita responde a diversos factores.

La internación de urgencia y las maniobras médicas invasivas aludidas como causa de tal condición (no menciona la experta ni la infección ni el oblito), tuvieron lugar debido al estatus epiléptico padecido por el actor, cuestión ajena a las demandadas. Otro tanto cabe decir de la intubación y la estenosis traqueal.

Solo puede atribuirse responsabilidad a las emplazadas por las consecuencias de la infección hospitalaria que prolongó la internación y coincido, dentro de la discrecionalidad de la materia, en asignarle un veinte por ciento de la totalidad de la incapacidad verificada. En definitiva, 4%.

Más allá del relato del reclamante, lo decisivo es lo tenido en cuenta por la perita a la hora de determinar la merma en la capacidad.

El art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas –a una tasa de descuento pura– cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades(40).

A tal fin es necesario tomar como punto de partida de este tópico una fórmula matemática que exprese el valor actual de la renta variable(41).

La reparación del daño debe ser plena y consiste en la restitución de la situación de quien demanda al estado anterior al hecho dañoso (art. 1740). Además, contrariamente a lo postulado por la aseguradora recurrente, en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada (art. 1746 citado).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(42) según fuentes del INDEC(43).

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales del damnificado a la fecha del hecho: de 41 años, con estudios terciarios, empleado en una firma importadora de juguetes con ingresos parciamente acreditados (fs. 244/247, 249 y 280 del presente y fs. 137/161 del incidente de beneficio de litigar sin gastos), propicio establecer $ 10.000.000 para esta partida, a valores al tiempo de la sentencia recurrida.

c. [sic] Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(44).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(45).

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones y compensaciones que puedan procurar las sumas reconocidas (doctrina del actual art. 1741 citado).

En consecuencia, ponderando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las mencionadas condiciones personales y sociales del reclamante, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por la infección hospitalaria y el oblito quirúrgico y por las cicatrices ya descriptas y el modo de indemnizar a valores actuales, propongo determinar en $ 8.000.000 este tópico.

V. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

En el caso, la sentencia decidió que los intereses por las partidas reconocidas, por haber sido fijadas a valores actuales, debían liquidarse a una tasa del 8% desde la fecha del accidente hasta la de la sentencia y desde entonces a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Coincido la aplicación de la tasa pura. Puesto que los importes establecidos en la sentencia por las partidas que progresan no constituyen valores históricos sino actuales, estimo que se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del mentado acuerdo plenario. De ahí que debe aplicarse la tasa del 8% anual desde el hecho hasta la sentencia de grado, y desde allí la activa fijada por lo que postulo su confirmación. De lo contrario tendría lugar una superposición con el componente de la tasa activa que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda(46).

La Corte Suprema ha dicho recientemente que fijada la indemnización a “valores actuales” –o reales en los términos del art. 772 del Código Civil y Comercial de la Nación–, no tiene sustento la aplicación de una tasa de interés que contemple, entre otras variables, una compensación por desvalorización de la moneda. La aplicación de este tipo de tasas sobre un “valor actual” altera el significado económico del capital reconocido al acreedor y provoca el enriquecimiento de una de las partes en detrimento de la otra(47).

La compañía de seguros al expresar sus agravios parece entender que se fijó una tasa activa desde el hecho a pesar de determinarse la indemnización a valores actuales, lo que evidencia una errónea lectura del fallo.

A partir de la sentencia sí se estableció que los réditos debían liquidarse a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto)(48).

VI. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar parcialmente el pronunciamiento apelado para establecer por incapacidad $ 10.000.000 y por daño moral $ 8.000.000; confirmarlo en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resueve: I. Modificar parcialmente el pronunciamiento apelado para establecer por incapacidad $ 10.000.000 y por daño moral $ 8.000.000; confirmarlo en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas. II. Al referirse a los trabajos profesionales, conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas e incidencias cumplidas, se fijan los honorarios de los letrados (conf. lo dispuesto por los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 24, 29, 30, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423): patrocinante y apoderados de la parte actora, Dres. P. P. V. en 43 UMA –equivalente a la suma de pesos tres millones cuarenta mil cuatrocientos ochenta y siete ($3.040.487)–; E. I. B. en 35 UMA –equivalente a la suma de pesos dos millones cuatrocientos setenta y cuatro mil ochocientos quince ($ 2.474.815)–; y J. F. V. en 39 UMA –equivalente a la suma de pesos dos millones setecientos cincuenta y siete mil seiscientos cincuenta y uno ($ 2.757.651)–; apoderados de Gerenciamiento Hosptialario S.A., Dres. P. J. F. G. E. en 66 UMA –equivalente a la suma de pesos cuatro millones seiscientos sesenta y seis mil setecientos noventa y cuatro ($ 4.666.794)–; y F. L. R. en 10 UMA –equivalente a la suma de pesos setecientos siete mil noventa ($707.090)–; apoderada de OSECAC, Dra. M. V. A. en 66 UMA –equivalente a la suma de pesos cuatro millones seiscientos sesenta y seis mil setecientos noventa y cuatro ($ 4.666.794)–; apoderados de la aseguradora, Dres. A. A. A. en 94 UMA –equivalente a la suma de pesos seis millones seiscientos cuarenta y seis mil seiscientos cuarenta y seis ($ 6.646.646)–; y D. F. en 5 UMA –equivalente a la suma de pesos trescientos cincuenta y tres mil quinientos cuarenta y cinco ($ 353.845).

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos médico B. H. M., en 30 UMA –equivalente a la suma de pesos dos millones ciento veintiún mil doscientos setenta ($ 2.121.270)–; psicóloga S. A. C. en 25 UMA equivalente a la suma de pesos un millón setecientos sesenta y siete mil setecientos veinticinco ($ 1.767.725) y contador De M. P. en 25 UMA –equivalente a la suma de pesos un millón setecientos sesenta y siete mil setecientos veinticinco ($ 1.767.725)–.

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. P. P. V. en 35 UMA –que equivalen a la suma de pesos dos millones cuatrocientos setenta y cuatro mil ochocientos quince–; los del Dr. G. E. en 22,8 UMA –que equivalen a la suma de pesos un millón seiscientos doce mil ciento sesenta y cinco ($ 1.612.165)–; los de la Dra. A. en 20 UMA –que equivalen a la suma de pesos un millón cuatrocientos catorce mil cien ($1.414.100)–; y los del Dr. A. en 28,2 UMA –que equivalen a la suma de pesos un millón novecientos noventa y tres mil novecientos noventa y tres (1.993.993)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

Se establecen los honorarios del mediador Dr. A. B. en 581 UHOM que equivalen a la suma de pesos seiscientos diez mil quinientos noventa y nueve ($ 610.599), en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN).– Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., sala A, L. 318.429, del 5/7/02; sala B, L. 245.234, del 27/11/98, y L. 433.004, del 31/3/06; sala C, L. 286.795, del 5/9/00; sala D, L. 29.206, del 24/6/99; Sala E, L. 57.001, del 26/4/10; sala F, L. 458.826, del 19/3/07; sala H, L. 188.998, del 18/9/96; sala I, L. 49.783, del 9/12/98; sala J, L. 79.627, del 16/10/01; sala K, L. 42.250, del 17/4/06, L. 90.241, del 29/8/08 y L. 19.338, del 26/2/10; sala M, L. 497.011, del 3/9/08.

(2) Bustamante Alsina, J., Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, en La Ley 1976C, 67; Mayo, J., Sobre las denominadas obligaciones de seguridad en La Ley 1984-B, 949; Bueres, A. J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 327; Vázquez Ferreira, R., La obligación de seguridad y Saux, E., La obligación de seguridad en los vínculos contractuales, en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1263 y 1253; Garay, O., La responsabilidad civil de los médicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 776; López Herrera, E., Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 590; Calvo Costa C., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 67).

(3) C.N.Civ., esta sala, L. 354.406, del 25/6/03; L. 466.039, del 19/3/07; L. 553.730, del 31/8/10.

(4) Ver también arts. 9, 729 y 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación Código Civil y Comercial de la Nación.

(5) C.N.Civ., esta sala, el referido L. 354.406 y sus citas.

(6) C.N.Civ., sala J, “Mendoza, G. c/ G.C.B.A.”, del 11/11/10, en RCyS 2011-V, 47 y sus citas.

(7) C.N.Civ., sala C, “González, R. c/ Fleni”, del 8/2/07, en Jurisprudencia Argentina 2007-III, 486.

(8) C.N.Civ., esta sala, L. 321.196, del 5/9/01.

(9) Fallos: 331:2109.

(10) Fallos: 321:2118.

(11) Fallos: 329:5157.

(12) C.N.Civ., esta sala, L. 571.552, del 5/5/2011, con cita de Prevot, Juan Manuel, Obligación de seguridad, infecciones hospitalarias y responsabilidad médico asistencia, LL, 2006-F, 699 – “Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V”, 87150. Ver también C.N.Civ., sala F, del 21/07/2006, La Ley 2006-F, 700.

(13) C.N.Civ., sala F, “García, Facundo Nicolás y otros c. Municipalidad de San Isidro y otros”, del 03/06/2021, en La Ley Online AR/JUR/63794/2021.

(14) C.N.Civ., esta sala, L. 571.552, del 5/5/2011, con cita de C.N.Civ., sala C, del 5/9/2000, en La Ley, 2001-A, 278.

(15) C.N.Civ., sala E, “M. T., D. E. y otros c. Silver Cross America Inc. SA y otros”, del 18/04/2018, en La Ley Online AR/JUR/21788/2018; ídem, L. 96572 del 12/08/1997, en La Ley 1998-A, 39.

(16) Ver esta sala, expte. 42.126/2012, del 22/8/19 y sus citas; ídem, L. 511.588, del 15/12/08 y sus citas; ídem sala E, L. 257.876, del 18/2/99, L. 249.713 del 3/3/99 y L. 589.469, del 20/3/12; ídem sala D, L. 29.189, del 6/7/00; íd., sala J. L. 83.116, del 28/4/08; íd., sala L., L. 50.862, del 14/3/97; asimismo Lupi, Divito y Poggi, “Oblitos quirúrgicos. Aspectos médico legales y éticos”, en Cuadernos de Medicina Forense, Año 2, Nº 1, p. 43-58, mayo 2003 y sus citas.

(17) Ver C.S.J.N. B. 853. XXXVI. ORI, “Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, del 11/07/2006.

(18) Ver C.S.J.N. B. 853. XXXVI. ORI, “Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, del 11/07/2006.

(19) Lorenzetti, Ricardo L. en Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional, La Ley 1996-C-1172; C.N.Civ., esta sala, “G., P. J. c. OSECAC”, del 17/10/2023, en La Ley Online, AR/JUR/135590/2023; ídem, “T. M., R. y otro c. I. H. S. Argentina S.A.”, del 17/10/2023, en La Ley Online AR/JUR/135597/2023.

(20) Lorenzetti, R.L., La Empresa Médica, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 539.

(21) C.N.Civ., esta sala, CIV/96967/2013/CA1, del 17/10/2023.

(22) Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 130, C.N.Civ., sala E, 25-11-80, La Ley 1981D-136.

(23) Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires 1985, p. 114.

(24) Trigo Represas, F.-Stiglitz, R., El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social, La Ley, 1985-B-401.

(25) Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, p. 646, 3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario, La Ley, 1998-A, 404.

(26) C.N.Civ., sala H, “Taborda, Juan c/ F., J.”, del 8/11/04, en Lexis 35011620 y sus citas; ver asimismo

C.N.Civ., esta sala, L. 466.039, del 19/3/07; íd., sala C, L. 202.680, del 24/4/97; íd., sala D, “Mackinson c/ Wilk”, del 28/10/82, en La Ley 1983-B, p. 555; íd., sala L, L. 50.862, del 14/3/97; íd., L. 581.428, del 8/11/2011.

(27) C.N.Civ., esta sala, “F. F. N. c/ Sanatorio Bernal S.R.L. y otros”, del 6-dic-2023, voto del juez Polo Olivera, en MJ-JU-M-148167.

(28) C.N.Civ., sala M, “Beber, Omar Abel. c. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 07/08/2014, en La Ley Online AR/JUR/49980/2014 y sus citas.

(29) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(30) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(31) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393, ya citados.

(32) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(33) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(34) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(35) Zavala de González, Matilde, “El daño estético”, en La Ley 1988-E, 945-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1383; C.N.Civ., esta sala, L 578.256, del 22/10/12.

(36) Fallos: 321:1117; 326:1673.

(37) Fallos: 331:2109.

(38) Fallos: 321:2118.

(39) Fallos: 329:5157.

(40) En similares términos ya se expresaba esta sala en C.N.Civ., L.169.841, del 20/7/95; y lo he hecho en L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07, L. 491.804, del 14/12/07, expte. 1339/2009, del 28/9/15, expte. 58407/2004, del 3/2/16, expte. 13067/2009, del 13/2/17, expte. 79418/2012, del 28/12/18, entre muchos otros; ver asimismo Fallos: 318:1598.

(41) C.N.Civ., esta sala, CIV 81.797/2018 CA1, del 29/12/2023.

(42) Fallos: 331:570.

(43) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(44) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(45) C.N.Civ., esta sala L.465.066, del 13/2/07.

(46) Ver también lo expresado por esta sala en L.170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci; lo sostenido por la Dra. Areán y quien habla en nuestro voto conjunto en el aludido fallo del tribunal en pleno y lo dicho recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera.

(47) Fallos: 347:1446, Barrientos.

(48) C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

L., I. Y. c. P. D. L. C. S.A. s/daños y perjuicios

Comentado por Federico Manuel Lértora: Apuntes sobre relación de consumo y responsabilidad civil, intereses y obligatoriedad de los fallos plenarios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de abril del año dos mil veinticinco, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “L., I. Y. c/ P. d. l. C. S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 18 de octubre del 2024, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 18 de octubre del 2024 se admitió la demanda interpuesta por I. Y. L. y, en consecuencia, se condenó a P. d. l. C. S.A. a pagar la suma de $ 7.070.000 a favor de aquella, con más intereses y costas. La condena se hizo extensiva a L. S. C. L. d. S. G., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El pronunciamiento fue apelado por la demandante el 22 de octubre del 2024, quien en esta instancia expresa sus agravios mediante su presentación de fecha 4 de febrero de 2025, los que son replicados por la aseguradora y por la demandada mediante sus presentaciones de los días 20 y 25 del mismo mes, respectivamente.

La demandada, a su turno, también apeló la sentencia (vid. su presentación del 21 de octubre del 2024), y sus quejas las presenta en su escrito del 10 de febrero del 2025, las que no merecen respuesta de la contraria.

Finalmente, la citada en garantía recurrió el pronunciamiento el día 23 de octubre del 2024, y manifiesta sus críticas a través de su presentación del 6 de febrero del 2025, las que son contestadas por la actora en su presentación del día 14 del mismo mes.

II. En forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, aclaro que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo las conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; CSJN, Fallos 258:304, 262:222, 272:225).

III. En primer lugar, razones de orden lógico imponen abordar los cuestionamientos relacionados con la responsabilidad atribuida a la demandada en la sentencia apelada, a cuyo efecto estimo pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La actora indicó en su demanda que el día 31 de julio de 2019, a las 10.40 hs., ingresó al “P. d. l. C.”, en donde decidió participar del juego denominado “batalla láser”, el que consiste –según precisó la pretensora– en un juego a oscuras en el que se dispara con una “pistola láser”. Refirió que, en esas circunstancias, mientras jugaba, tropezó con un escalón que estaba mal señalizado, por lo que cayó al piso y sufrió lesiones. Sobre esa base, la demandante argumentó que “el hecho se produce como consecuencia del accionar negligente de la empresa demandada, debido a que no cuidó [ni] señalizó el escalón como debería haber hecho. De esa forma, puso en riesgo la seguridad de las personas que se encontraban jugando ese juego, y en mi caso ocasionándome diversas lesiones” (sic, demanda del 20 de noviembre del 2020).

La citada en garantía, quien contestó la demanda el 23 de junio del 2021, negó los hechos invocados por la actora y, en particular, desconoció que haya sucedido el accidente relatado en el escrito de inicio, por lo que postuló el rechazo de la acción.

El 26 de diciembre del 2021 respondió la demanda la restante emplazada (P. d. l. C. S.A.), en cuya oportunidad refirió que su parte se dedica a la explotación de un parque de diversiones (denominado “P. d. l. C.”), y que su funcionamiento cumple estrictamente con las reglamentaciones correspondientes, por lo que –según indicó– cuenta con las habilitaciones necesarias para el desarrollo de las actividades que allí se realizan. Aclaró que en dicho parque de diversiones se proporcionan todos los medios de seguridad posibles y aplicables, a fin de resguardar la integridad de las personas que concurren. Puntualmente, respecto al juego referido por la actora (“batalla láser”), la demandada precisó que se trata de “un juego que consiste en una ‘batalla’ entre 2 equipos (se arman entre los mismos visitantes que ingresan) en el cual cada uno tiene un chaleco con luces y un arma que dispara un láser. El objeto consiste en disparar a las luces de los chalecos del equipo contrario”.

En su argumentación, dicha emplazada sostuvo que en el juego no hay escaleras ni escalones, y que, si bien está poco iluminado porque así lo requiere esa actividad, precisó que alrededor de todo el predio hay luces de color violeta y rojo que proporcionan seguridad a los participantes. A partir de allí, P. d. l. C. S.A. sostuvo que la actora no acreditó el supuesto escalón o escalera, ni tampoco la negligencia de su parte, a lo que luego añadió que si eventualmente se produjo el accidente ello habría ocurrido por el hecho de la propia víctima.

En su sentencia, la jueza de grado consideró demostrada la producción del accidente y, asimismo, la falta de prueba de la interrupción del nexo de causalidad, en virtud de lo cual –como ya indiqué– admitió la demanda contra la referida emplazada. En su desarrollo, la magistrada efectuó referencias a la obligación de seguridad contemplada en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor, como así también a la intervención causal del juego como actividad riesgosa. En particular, la sentenciante precisó que la actora demostró los extremos que estaban a su cargo para admitir su pretensión: “Esto es, que se encontraba en las instalaciones de la demandada, el daño, y la intervención causal provocada por el riesgo o vicio del juego”, a lo que luego añadió que “Es evidente, a mi modo de ver que, un juego que se desarrolla con poca iluminación y en dos niveles conectados entre sí por ramas –rampas– (…), aun cuando habilitado (…), resulta apto para producir un daño en tanto posee condiciones que lo hacen riesgoso, circunstancia ésta presente en autos”. Bajo ese entendimiento, al considerarse que la demandada no logró acreditar el quiebre de la relación causal, se admitió la pretensión incoada por la Sra. L.

En esta instancia, P. d. l. C. S.A. se agravia de la responsabilidad que se le atribuyó en la sentencia recurrida, a cuyo efecto ensaya tres líneas argumentales: (i) refiere que su parte ha cumplido adecuadamente con las medidas de seguridad correspondientes, en tanto el juego se encuentra debidamente iluminado; (ii) postula que el juego carece de escaleras y de escalones que comprometan la seguridad de los participantes y, en particular, que hayan sido la causa del accidente sufrido por la actora; y, finalmente, (iii) repara en que, para constituir la obligación resarcitoria pretendida por la demandante, deben constatarse los cuatro presupuestos del sistema del responder (antijuridicidad, relación de causalidad, factor de atribución y daño), lo que en la especie no puede reputarse logrado. En base a lo anterior, postula la revocación de la sentencia apelada (vid. el apartado 2 de su expresión de agravios).

Anticipo desde aquí que el recurso, por las razones que a continuación expondré, no es fundado.

Ante todo, respecto al encuadre legal en el que se subsume el presente caso, debo puntualizar que el sub lite está comprendido por los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores. Esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96.).

La mentada obligación de seguridad actúa como una garantía de indemnidad que habilita la pretensión resarcitoria desde el momento en que se sufre un daño en ocasión del vínculo, independientemente del hecho que lo haya producido (CSJN, 6/03/2007, “Mosca”, Fallos: 330:563) y, para configurar el incumplimiento a dicha obligación, basta con la reunión de dos circunstancias: (i) la existencia de una relación de consumo, y (ii) la constatación de un daño sufrido en ese ámbito. Por ello, no está a cargo del damnificado, en estos casos, la acreditación de un determinado riesgo, vicio o desperfecto, debido a que ello equivaldría, de un lado, a añadir un requisito que la ley no prevé, en contra de la consabida regla hermenéutica que impone no distinguir donde la ley no lo hace (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), y del otro, a una subrepticia aplicación de las normas que disciplinan el régimen extracontractual por el hecho de cosas riesgosas o viciosas, o de actividades riesgosas o peligrosas, previsto en los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial, pese a que el susodicho deber de seguridad es ajeno al ámbito delictual (en tanto integra la responsabilidad obligacional o contractual) y en sus requisitos para la admisión de la pretensión resarcitoria no requiere de la intervención de una cosa o actividad con las cualidades precedentemente indicadas (esta sala, 10/5/2019, “Marino”, expte. n.º 24.744/2011; idem, 29/10/2019, “Salinas”, expte. n.º 1746/2014; idem, 28/10/2019, “Tersigni”, expte. n.º 82.402/2012, entre muchos).

Con arreglo a dichas premisas, prosigo en el análisis particularizado de los argumentos expuestos por la quejosa.

(i) Cumplimiento de las medidas de seguridad

En torno a esta línea argumental, según la cual la demandada cumplió adecuadamente con las medidas de seguridad dispuestas por la reglamentación correspondiente, cabe decir que la diligencia en la observancia de las medidas de seguridad establecidas reglamentariamente, o por parte de la administración, no constituye una eximente idónea, al no constituir una imposibilidad de cumplimiento en los términos que seguidamente referiré.

Precisamente, en lo concerniente al cumplimiento de las medidas de seguridad, viene al caso destacar que al deudor que pretende su liberación compete la alegación y prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta sala, 10/5/2019, “Marino”, expte. n.º 24.744/2011; idem, 29/10/2019, “Salinas”, expte. n.º 1746/2014; idem, 28/10/2019, “Tersigni”, expte. n.º 82.402/2012, entre muchos). Respecto de esa eximente, remarco que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 955, Código Civil y Comercial) y –al mismo tiempo– liberar al deudor de responsabilidad (art. 1732, mismo código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado (Bueres, Alberto J., El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor, RDPyC, n.º 17, p. 113; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 286 y 287, entre otros), lo que significa que “no puede ser vencido por las fuerzas humanas” (Osti, Giuseppe, Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione, Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220).

Así lo prescriben expresamente los arts. 955 y 1732 del Código Civil y Comercial, pues la primera de esas normas dispone: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad (…)”. A su turno, el art. 1732 reza: “El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.

La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento (Franzoni, Massimo, Colpa presunta e responsabilità del debitore, Cedam, Padova, 1988, p. 388; Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. 2. p. 103 y ss.; Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, LL 2020-B, 1038; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. III, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que –como lo dispone la última parte del citado art. 1732– esta concepción debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho (Bueres, Alberto J., El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor, cit., p. 116), pues, no puede entenderse a la imposibilidad “como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor” (Lafaille, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 459 y 460). En definitiva, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. Luego, constatado el incumplimiento de la obligación de seguridad, la única forma de liberarse de la responsabilidad que tenía la demandada era acreditar que su cumplimiento había devenido imposible por una causa que no le resultaba imputable, en los términos ya expuestos.

De tal modo, en tanto la actora acreditó su calidad de consumidora, el hecho de haber sido dañada en ocasión de la relación de consumo, y el nexo de causalidad adecuado con los perjuicios cuya reparación pretende (CSJN, Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139, 323:2930), reposaba sobre la proveedora la prueba de la imposibilidad de cumplimiento en los términos mencionados.

En el presente caso no viene controvertido a esta instancia que la demandante sufrió un daño mientras se encontraba en el marco de su relación de consumo con la demandada, circunstancia de hecho que, al arribar a esta instancia firme y consentida por las partes, no es posible modificar por integrar la res judicata (art. 271, in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En esas condiciones, se encuentran corroborados tanto la existencia de la obligación de seguridad por parte de la proveedora del servicio, como el incumplimiento. Competía a la deudora incumplidora, entonces, alegar y demostrar la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de obligaciones, cit., t. II, p. 253 y ss.).

Es evidente, por lo tanto, que las afirmaciones de la quejosa en el sentido de que ella “ha tomado y toma diariamente medidas y recaudos necesarios y suficientes” son inconducentes para lograr la eximición pretendida, debido a que presupone que la falta de culpa de su parte impide configurar el incumplimiento de la obligación de seguridad. Precisamente, la ineficacia de esta línea argumental está dada por presuponer, en contra de la normativa vigente (art. 5, ley 24.240), que la referida obligación es de medios –en cuya hipótesis sí sería relevante indagar acerca de si hubo una actividad diligente del deudor–, cuando en puridad se está ante un programa o plan de conducta del deudor (en el caso, el proveedor en la relación de consumo) que requiere una concreta invariabilidad de la realidad física preexistente, es decir, un opus (un resultado) consistente en que el acreedor (en la especie, el consumidor) no sufra daños en el ámbito en el que se desarrolla su vínculo con el proveedor.

En otros términos, este desarrollo argumental omite reparar en que la culpa del deudor (y, por tanto, su diligencia como circunstancia neutralizante de toda pretensión sustentada en el incumplimiento) tiene relevancia, como criterio a los efectos de determinar si hubo o no pago por parte de aquel, únicamente frente al inexacto cumplimiento de una obligación de medios. En los restantes casos (en especial, cuando se trata de obligaciones de resultado, como la obligación de seguridad en cuestión), en la configuración del incumplimiento no cobra relevancia la culpa del deudor, por lo que las apreciaciones que se hagan en torno a la diligencia o culpabilidad del solvens son superfluas a la hora de determinar si hubo o no una transgresión al plan de conducta debido (Picasso, Sebastián, La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios, LL 2000-C, 991; Bueres, Alberto J., Obligaciones de medios y de resultado, RCyS 2019-XII, 3).

No soslayo que con fecha 8 de marzo del 2023 la Dirección General de Habilitaciones de Comercios e Industrias del Municipio de Tigre informó que, al día del accidente, el P. d. l. C. S.A. contaba con habilitación municipal (vid. lo informado en dicha fecha). Sin embargo, al tratarse de una obligación de resultado –que prescinde de la diligencia prestada por el deudor–, dicha circunstancia no configura una eximente, pues solo genera convicción acerca de la correspondencia entre la conducta del obligado y las exigencias que la diligencia imponía en el caso (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Gustavo C., Tratado de responsabilidad civil, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2024, t. III, p. 366, n.º 376), o bien acerca de que la conducta desarrollada por el agente era “lícita” antes del suceso dañoso (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, 2019, Buenos Aires, t. II, p. 213). En rigor, la referida habilitación administrativa no obsta a que recaiga el deber de resarcir sobre la demandada, debido a que la autorización otorgada por la administración para el desarrollo de la actividad no constituye una eximente idónea frente a las obligaciones de resultado –en un sentido semejante a lo que sucede, en el terreno delictual, con las actividades riesgosas o peligrosas; art. 1757, segundo párrafo, Código Civil y Comercial–, a lo que cabe añadir que la transgresión de la obligación (como también del alterum non laedere) puede ser reputada antijurídica incluso cuando la conducta, antes del incumplimiento dañoso, es prima facie lícita, debido a que tal calificación (de antijuridicidad) se ancla en la existencia de un daño y prescinde de un análisis valorativo de la acción (De Lorenzo, Federico M., El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 25).

Por lo demás, advierto que, en esta instancia, la quejosa en ningún momento invoca una eximente válida tendiente a acreditar que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito, ni tampoco que haya sido ocasionado por el hecho de la damnificada o de un tercero por el que no deba responder.

(ii) Ausencia de una cosa riesgosa o viciosa (escalera o escalón)

Tal como anticipé, el segundo eje de la argumentación de la demandada se basa en que, en el sub iudice, ella logró acreditar que el juego carecía de escalones y escaleras que puedan comprometer la seguridad de los participantes. Al respecto, para evidenciar la ineficacia de este argumento basta con puntualizar que la intervención de una cosa riesgosa o viciosa no es –pese a lo que se supone– un extremo que condicione la admisión de la pretensión resarcitoria en cuestión.

Precisamente, exigir del damnificado que acredite la intervención de una cosa riesgosa o viciosa –como sería, en la especie, una escalera o un escalón que por sus circunstancias sean calificables de riesgosos o viciosos– carece de fundamento legal, pues el incumplimiento al deber de seguridad no requiere otra prueba más allá de un daño sufrido por el acreedor (consumidor) en el ámbito de la relación de consumo (art. 5, ley 24.240). En efecto, para corroborar el incumplimiento a la obligación de que se trata, no es necesario que el consumidor demuestre una falla en el servicio, ni la intervención causal de una cosa riesgosa o viciosa, puesto que –reitero– la pretensión ha de prosperar en tanto se corrobore la existencia de un perjuicio padecido en el ámbito de incumbencia del proveedor (esta sala, 10/5/2019, “Marino”, expte. n.º 24.744/2011; idem, 29/10/2019, “Salinas”, expte. n.º 1746/2014; idem, 28/10/2019, “Tersigni”, expte. n.º 82.402/2012, entre otros).

Consecuentemente, queda a la vista que esta argumentación es inane, pues ni el consumidor/acreedor de la obligación tiene a su cargo la prueba de un desperfecto en el servicio o la intervención de una cosa riesgosa o viciosa, ni tampoco el deudor/proveedor de dicho débito ha de lograr eximirse mediante la acreditación de que el servicio no fue defectuoso o que no intervino una cosa riesgosa o viciosa. El razonamiento alternativo, por hipótesis, sería doblemente observable, debido a que, además de que conduciría a añadir un requisito no contemplado por la ley, conllevaría una “extracontractualización” de una fattispecie regida por las normas obligacionales, al trasladar a la víctima (acreedora de la obligación de seguridad) al régimen previsto en los arts. 1757/1758 del Código Civil y Comercial para el hecho de las cosas riesgosas o viciosas, y de actividades riesgosas o peligrosas, pese a que –de acuerdo con la consabida regla denominada impropiamente non-cumul– no pueden las partes ni los jueces optar entre aplicar una u otra órbita de la responsabilidad (López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, p. 86; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 355/357, n.º 116; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 91, n.º 151; Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 61; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 64; Ramírez, Jorge O., Indemnización de daños y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1982, t. 3-A, p. 21).

(iii) No concurrencia de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria

Finalmente, en cuanto a este eje argumental –relativo a que los presupuestos que condicionan el nacimiento de la obligación resarcitoria no se encuentran configurados– constato que la argumentación ensayada constituye una mera reiteración prácticamente textual de sus dichos expuestos en oportunidad de contestar la demanda, lo que fuerza a considerar que esta queja no logra sobrepasar las exigencias contenidas en el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo cual no será atendida (esta sala, 15/5/2024, “Asociación Civil Golf Club Nordelta S.A.”, expte. n.º 32.551/2021; idem, Sala M, 13/9/2023, “Rey”, expte. n.º 30.122/2019).

En efecto, considero que el argumento que vierte la demandada, sustentado en la falta de reunión de los cuatro requisitos legales que supeditan la constitución de la obligación en cuestión, no reúne los requisitos exigidos por el referido precepto legal, pues –a pesar de lo que impone la norma– la expresión de agravios no contiene una crítica concreta y razonada de la parte del fallo que el apelante considera equivocada. Es que el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Ello se debe a que esta queja es una réplica de lo dicho al contestar la demanda (vid. su presentación del 26 de diciembre del 2021) y, por ende, no constituye una crítica a la decisión tomada en la sentencia de grado. Cabe señalar, al respecto, que la mera reiteración de presentaciones de fecha anterior al dictado de la sentencia no puede configurar, naturalmente, un cuestionamiento a la decisión adoptada, al tratarse de consideraciones efectuadas sin particular relación a los fundamentos expuestos en la sentencia, a la vez que inconducentes para rebatir la argumentación seguida por la juzgadora.

(iv) Conclusión

En consecuencia, por los motivos precedentemente expuestos, dado que se encuentra probado el daño sufrido por la actora mientras participaba de un juego en el parque de diversiones de la demandada, y considerando que las emplazadas no probaron la concurrencia de una eximente idónea para conseguir la liberación de responsabilidad que aquí se pretende, propongo rechazar estos agravios y confirmar la sentencia en este punto.

IV. Sentado lo anterior, corresponde proceder al estudio de los rubros indemnizatorios que han sido motivo de controversia.

Previo a ello señalo que, al cumplir en general los agravios del actor con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), propongo no hacer lugar a la sanción de deserción que solicitan las emplazadas en su contestación a la expresión de agravios (vid. el ap. I de la presentación de fecha 20 de febrero de 2025, y el ap. 2.1 de la presentación del día 25 del mismo mes). Ello con excepción del rubro “daño moral”, respecto del cual considero que los cuestionamientos formulados tanto por el actor, como también por la demandada y la citada en garantía, no sobrepasan el umbral dispuesto por el referido precepto legal; tampoco cumplen con dicha exigencia procesal las críticas de la actora relativas a los “gastos de traslado” y “tratamiento psicológico”, y las de la demandada relativas a los “gastos de farmacia y traslado”.

En efecto, con relación a las alusiones de las emplazadas referidas a la admisión del daño moral, vislumbro que no contienen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que dichas apelantes consideran equivocadas. Memoro que el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera contrario a derecho. “Criticar” es muy distinto a “disentir”: la crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener, mientras que disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia. En tal sentido, es indudable que se tornará ineficaz cualquier pretensión bajo la apariencia de una expresión de agravios que se limite a manifestar una simple disconformidad con lo resuelto por el sentenciante de grado, sin siquiera evidenciar cuáles son los errores que contiene el fallo, o por qué se ha resuelto en forma contraria a derecho (Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 173).

Por otro lado, considero que las quejas postuladas por los tres recurrentes (actora, demandada y aseguradora) con relación a la cuantificación del daño extrapatrimonial tampoco conforman un cuestionamiento fundado de los argumentos expuestos en la sentencia apelada, al punto de que dichas críticas no encuentran sustento en lo dispuesto por el art. 1741 del Código Civil y Comercial. En efecto, dispone la norma recién citada, en su parte final: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción, sino que existe un mandato legal expreso que obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba, RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se postula no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., La cuantificación del daño moral, RDD, n.º 6, p. 235).

En relación a los cuestionamientos de la actora relativos a los “gastos de traslado” y “tratamiento psicológico”, constato que de su expresión de agravios únicamente resulta su desacuerdo con el monto otorgado por el primero de los ítems, y su mera discrepancia por el rechazo del segundo de los rubros mencionados, sin explicar razonadamente por qué motivo la suma concedida por aquel es insuficiente o carece de relación con respecto a la entidad del daño sufrido, ni tampoco referir en qué consistió el yerro de la juzgadora al haber rechazado la admisión de la partida “tratamiento psicológico”.

Otro tanto verifico respecto de la crítica de la demandada referida a los “gastos de farmacia y traslado”, pues a pesar de que la magistrada de la instancia anterior expresamente indicó –con razón– que dicho rubro no está supeditado a la existencia de prueba documental que acredite tales gastos, la quejosa se limita a sostener que “no surge de autos que la parte actora haya acreditado desembolso del monto que ahora reclama por tal concepto”. El cuestionamiento, además de no rebatir el razonamiento expuesto en la sentencia, prescinde por completo de la normativa vigente, en cuanto prevé, frente a la existencia de lesiones o incapacidades (tales como las de carácter transitorias verificadas en la pericia traumatológica), una presunción iuris tantum respecto de los gastos en los que presumiblemente se incurrió, en los momentos posteriores al hecho ilícito, con motivo de tales afecciones: “Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad” (art. 1746, Código Civil y Comercial).

En definitiva, a pesar de los requisitos dispuestos por el ordenamiento procesal, las quejosas se limitan a cuestionar genéricamente la decisión de primera instancia en los puntos indicados, pero no señalan –en base a los parámetros fijados por la normativa aplicable– por qué las sumas concedidas resultarían injustificadas, elevadas o reducidas, lo que conduce a declarar desiertos estos agravios en los términos del art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

V. Establecido lo anterior, ingreso en el estudio de los restantes agravios planteados por las recurrentes.

a) Incapacidad sobreviniente

La jueza de grado rechazó la admisión de la presente partida, por considerar que, de acuerdo con los dictámenes periciales en traumatología y psicología, la demandante no padece de secuelas incapacitantes de carácter permanente. En esta instancia, la actora se queja por considerar que sí se encuentra acreditado que ella padeció una incapacidad física transitoria, por lo que postula la admisión de la presente partida.

Pues bien, la actora pretende reclamar un resarcimiento en concepto de incapacidad psicofísica transitoria, sin reparar en que en su demanda de fecha 20 de noviembre del 2020 nada se solicitó al respecto. El hecho de que se pretenda, en esta instancia, conseguir el resarcimiento de un concepto indemnizatorio (la incapacidad psicofísica transitoria), pese a que en el escrito de inicio ello no fue pedido, impide tratar lo solicitado, pues ello implicaría desatender la regla que impide a este tribunal fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Cabe recordar que no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, en tanto ello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4º, y 163, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de la actora y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B.”, L. n.º 611.653; idem, 15/5/2013, “D. M.”, L. n.º 605.263; idem, 20/4/2015, “P.”, expte. n.º 95.854/2012, entre muchos otros).

En síntesis, considero que la queja en examen no puede ser atendida, puesto que –como queda dicho– la cuestión no fue introducida oportunamente (art. 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Incluso de soslayarse lo anterior, remarco que la indemnización por incapacidad sobreviniente presupone secuelas irreversibles o permanentes, por lo que no cabe tomar en cuenta, como parámetro para el cálculo de la incapacidad sobreviniente, los porcentajes de incapacidad transitoria (esta sala, 21/5/2024, “Ceccato”, expte. n.º 79.558/2009; idem, 06/12/2022, “Charytoniuk”, expte. n.º 39.326/2017; idem, 01/03/2023, “Giménez”, expte. n.º 54.853/2016; idem, 06/03/2023, “Fernández”, expte. n.º 89.048/2017, entre muchos otros).

Justamente, ante la constatación de una incapacidad transitoria (vid. el informe pericial en traumatología presentado el 9 de mayo del 2023), solo corresponde conceder una indemnización si se demuestra que durante cierto tiempo la víctima se vio privada de obtener ganancias concretas, a partir de su imposibilidad o dificultad de realizar tareas productivas. En estos casos, tal como correctamente lo indicó la jueza de grado, la reparación queda reducida al supuesto del lucro cesante (es decir, que se demuestre una efectiva pérdida de ganancias), pero no corresponde otorgar suma alguna a título de “incapacidad sobreviniente” por la disminución provisional en las aptitudes vitales, como pretende la quejosa (Abrebaya, Alejandra D., El daño y su cuantificación judicial, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 70; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 348).

Es válido hacer notar que este es el temperamento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al sostener que la afectación de la integridad psicofísica de la persona puede dar lugar al resarcimiento a través de la llamada incapacidad sobreviniente, como rubro patrimonial autónomo, pero únicamente cuando la afectación asume la condición de permanente (CSJN, 5/3/2024, “Lacave”, Fallos: 347:128).

Por lo demás, en cuanto a la alusión de la quejosa referida a que, a causa del accidente, ella padeció “secuelas psicológicas que culminaron en un profundo trauma”, cabe aclarar que en la pericia psicológica se determinó que la Sra. L., con motivo del hecho en cuestión, no sufrió ninguna secuela en el ámbito psíquico de su personalidad (vid. el informe el 10 de abril del 2023).

Consecuentemente, por las razones antedichas, mociono desestimar la presente queja y, por ende, confirmar la sentencia en este punto (art. 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 1746, Código Civil y Comercial).

b) Intereses

Respecto de los intereses, la jueza de grado decidió fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago para todos los rubros.

Se queja al respecto la citada en garantía, quien manifiesta que debe aplicarse una “tasa pura”. Asimismo, sobre el particular también se alza la actora, quien considera que la tasa fijada en la sentencia no logra resarcir el perjuicio derivado de la depreciación de su crédito, por lo que solicita que se aplique “un interés conforme al cálculo del IPC + RIPTE o, en su defecto, se aplique una doble tasa activa”.

Corresponde señala, en primer término, que el art. 768 del Código Civil y Comercial expresamente dispone que: “[a] partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes”, y que: “[l]a tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”. En casos como el presente, entonces, los tribunales deben fijar los intereses adoptando una tasa de mercado que cumpla con las disposiciones reglamentarias que rigen en el ámbito bancario (Heredia, Pablo D. en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. [dirs.], Código Civil y Comercial. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. III, p. 611; Compagnucci de Caso, Rubén H., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela [dirs.], Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 97; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de las obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 515, n.º 602; Méndez Sierra, Eduardo C., Obligaciones dinerarias, Educa, Buenos Aires, 2016, p. 233; Picasso, Sebastián – Méndez Acosta, Segundo J., “Obligaciones dinerarias: el dilema entre indexar o ‘desmonetizar’”, en AA. VV., Obligaciones en pesos y en dólares, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2023, p. 87; XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), Comisión n.º 2, despacho n.º 20.1 [por mayoría]).

En este contexto, corresponde destacar que la elección de la tasa que debe regir estos casos ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez” del 20/4/2009 (LL 2009-C, 99), cuya vigencia corresponde sostener, en la medida en que la exégesis que corresponde dar al actual art. 768 inc. “c” es sustancialmente compatible con la del art. 622 del Código Civil derogado.

El citado pronunciamiento plenario estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4)La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

No desconozco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, cuando se trata de obligaciones de valor, “no tiene sustento la aplicación de una tasa de interés que contemple, entre otras variables, una compensación por desvalorización de la moneda”, ya que “[l]a aplicación de este tipo de tasas sobre un ‘valor actual’ altera el significado económico del capital reconocido al acreedor y provoca el enriquecimiento de una de las partes en detrimento de la otra”. Por este motivo, la Corte indicó que: “la tasa de interés debe ser pura, es decir, no debe contemplar otros parámetros de actualización para no conceder un enriquecimiento injustificado al acreedor” (CSJN, 15/10/2024, “Barrientos”, Fallos: 347:1446).

Sin embargo, advierto que proceder de ese modo importaría adoptar una decisión que no se ajusta a lo que dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial, porque las referidas tasas “puras” no se encuentran comprendidas entre aquellas que cumplen las reglamentaciones del Banco Central. En función de dicho extremo, la doctrina sentada por la Corte en tal precedente no solo rompe con la línea jurisprudencial que había sostenido hasta entonces, sino que –además– postula una exégesis que no encuentra respaldo en el texto de la norma que sancionó el legislador.

En efecto, en las causas “García” (Fallos: 346:143), “Oliva” (Fallos: 347:100) y “Lacuadra” (Fallos: 347:947), la Corte censuró a las respectivas cámaras de apelaciones por no haber procedido como lo indica el citado art. 768 del Código Civil y Comercial, es decir, no haber fijado una tasa bancaria. Pero ahora, en “Barrientos”, el tribunal sostiene que, en las deudas de valor –cuando las indemnizaciones fueron fijadas a la fecha de la sentencia, lo que también ocurría en el caso “García”–, hay que aplicar tasas “puras”, es decir, tasas que tampoco cumplen con el mencionado art. 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial.

Por lo demás, si de tasas “puras” se trata, no es nada claro si estas deberían ser del 4, 6, 8 o 10 %, ni cuál sería el criterio para establecerlo. Es decir, se volvería a una total discrecionalidad judicial para determinarlas al margen de todo parámetro en la realidad bancaria, lo que contraría la intención que el legislador plasmó en el art. 768, al remitir a las tasas de mercado.

Al margen de dicha circunstancia, constato también que –en contraposición a lo afirmado por el alto tribunal– la tasa activa no logra suplir la pérdida del valor producto del fenómeno inflacionario. Por más que, en teoría, su cálculo contemple –entre otras variables– un componente de actualización monetaria, lo cierto es que este se encuentra muy lejos de equiparar la depreciación que ha experimentado la moneda como producto del aumento generalizado de precios que continúa afectando a los mercados y los particulares en nuestro país. Para ilustrar este punto, basta con advertir que, desde la fecha del hecho debatido en autos hasta la de este pronunciamiento, el índice de precios al consumidor (IPC) ha reflejado una inflación mayor al 3.300 %, mientras que la tasa activa computada durante el mismo intervalo solo asciende aproximadamente a un 350%. En este contexto, un análisis adecuado de la cuestión, que contemple la realidad económica imperante al momento del dictado de la sentencia, impide desechar la aplicación de la tasa activa bajo el único pretexto de que ella alteraría el significado pecuniario del capital, en perjuicio del deudor.

Por añadidura, la hermenéutica seguida por la Corte Suprema sobre este punto no tiene en cuenta que el propio legislador previó expresamente –para el caso de la deuda de alimentos, que, por definición, debe ser cuantificada a valores actuales– la aplicación de tasas que no solo contienen un componente de actualización de la moneda sino que, incluso, superan holgadamente la tasa activa. Es lo que dispone el ya citado art. 522 del Código Civil y Comercial, que establece –para esos casos– la aplicación de “una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”.

Por último –y esto resulta dirimente–, esta sala tiene dicho que lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (relativo a la obligatoriedad de los fallos plenarios) no se ve enervado por el hecho de que posteriormente la doctrina plenaria sea descalificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto su valor vinculante se mantiene hasta tanto se dicte otro fallo plenario o sobrevenga una reforma legislativa que disponga en sentido contrario (esta sala, 8/4/2022 “Gallego, Daniel Marcelo c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”).

En cuanto a la excepción contenida en la mencionada doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por las razones que ya he expuesto, es evidente que ella no puede encontrarse configurada por la simple circunstancia de que la indemnización haya sido fijada a valores actuales (esta sala, 28/11/2018 “Villordo, Susano c/ Navarrete, Carlos Oscar s/ daños y perjuicios”).

Por el contrario, este tribunal ha señalado que, por tratarse de una excepción, su interpretación debe efectuarse con criterio restrictivo. En consecuencia, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones (esta sala, 20/3/2023, “Tirao, Andrea Patricia c/ Microómnibus 45 S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios”). Será necesario que el obligado acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).

En síntesis, por un lado juzgo que, de acuerdo al art. 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial, los jueces deben fijar como tasa de interés moratorio alguna de las que emplean los bancos para sus operaciones de mercado, lo que descarta la aplicación de una tasa “pura”; y por el otro, que la tasa a aplicar en estos casos ya ha sido fijada por la doctrina plenaria de esta cámara –de la que no es posible apartarse–, sin que se configure la excepción contemplada en el referido precedente plenario.

Por las razones expuestas, considero que corresponde rechazar las quejas introducidas por la aseguradora y confirmar la sentencia en este punto.

En lo concerniente a la queja de la actora, respecto de las alusiones efectuadas en la expresión de agravios a los índices “RIPTE” (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables) e “IPC” (Índice de Precios al Consumidor publicado por el INDEC), basta con decir, para evidenciar su inadmisibilidad, que la tasa de interés se expresa en un determinado porcentual que se aplica a cierta suma de dinero, y no mediante índices que tienden a ajustar o actualizar el valor de una cantidad de unidades monetarias. Consecuentemente, al no haber identidad entre las tasas y los índices, no puede aplicarse estos últimos sin contrariar lo dispuesto por el art. 768 del Código Civil y Comercial, en orden a que la norma únicamente prevé la aplicación de tasas de interés (CSJN, 13/8/2024, “Lacuadra”, Fallos: 347:947; Foglia, Ricardo, “El coeficiente de estabilización de referencia (CER) no es tasa de interés. Comentario al fallo ‘Lacuadra’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL, 28/8/2024, 7).

En cuanto a su solicitud tendiente a que se aplique el doble de la tasa activa, su suerte tampoco es favorable toda vez que, tal como lo ha puesto de resalto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo solicitado importa una transgresión a lo dispuesto por el Código Civil y Comercial, al exceder las facultades acordadas a los jueces en el art. 768, inc. “c”, del referido código (CSJN, 7/3/2023, “García”, Fallos: 346:143). El precepto citado, en efecto, establece los tres criterios para determinar la tasa aplicable: el acuerdo de las partes, por disposición legal y, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina. La multiplicación de la referida tasa de interés no es, corresponde remarcarlo, una tasa fijada según las reglamentaciones del referido banco central, por lo que no es posible aplicarla sin violentar los criterios previstos por el legislador.

En virtud de lo anterior, estimo que también debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en este aspecto del debate.

VI. En atención al resultado de los agravios, en los términos del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, juzgo que las costas de alzada deben imponerse en el orden causado.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo rechazar los recursos interpuestos y, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada en el orden causado.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos y, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada en el orden causado.

Atento lo decidido precedentemente, a fin de entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento, teniendo en cuenta el monto comprometido (capital de condena con más los intereses), valorando la extensión e importancia de la labor desplegada por los profesionales, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29 y 59 de la ley 27.423 y Decreto 2536/2015 corresponde confirmar en su totalidad la regulación efectuada el 18/10/2024 a favor de los Dres. G. J. W., L. R. B., M. G. P., M. M. F., peritos L. G. O. y S. B. R. y mediadora intervinientes Dra. P. O.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

B., R. V. c. Caldevit S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 26 días del mes de marzo del 2025, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “B., R. V. c/ CALDEVIT S.A. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora Jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (2 de mayo del 2024), el demandado doctor M. (7 de mayo del 2021), “Omint Sociedad Anónima de Servicios” (3 de mayo del 2024) y la citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (2 de mayo del 2024), contra la sentencia de primera instancia (2 de mayo del 2024). Oportunamente, las tres primeras los fundaron (19 de agosto del 2024, 21 de agosto del 2021 y 21 de agosto del 2024, respectivamente) y recibieron réplica (23 de agosto del 2024; 30 de agosto del 2024; 3 de septiembre del 2024; 5 de septiembre del 2024; 9 de septiembre del 2024). El remedio planteado por la aseguradora “TPC Compañía de Seguros S.A.” se declaró desierto (7 de octubre del 2024). Luego, se llamó autos para sentencia (11 de noviembre del 2024).

II. La sentencia

La Jueza de grado rechazó la demanda incoada por la señora R. V. B. contra el doctor A. G. M., “CAPNO Buenos Aires S.A.” –Clínica Bessone– (ex “Caldevit S.A.”), “Sanatorio General Sarmiento Clínica Privada S.R.L.”, “Omint Sociedad Anónima de Servicios”, “TPC Compañía de Seguros S.A.” y “Seguros Médicos S.A.”. Impuso las costas por su orden conforme los fundamentos expuestos en el considerando “V” de su pronunciamiento (cfr. art. 68, Cód. Procesal). Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (2 de mayo del 2024).

III. Los agravios

1. La actora cuestiona la desestimación de su demanda. Sostiene que la sentenciante basó su decisión en la supuesta toxicidad mencionada por el perito anestesiólogo, pese a que dicho aspecto no fue planteado ni respaldado con cita científica.

Además, apunta que la anestesia peridural, epidural o bloqueo subaracnoideo son similares en cuanto a que no tocan directamente la médula espinal.

En cuanto al hematoma peridural o epidural, afirma que el experto anestesiólogo no lo halló a nivel interno sino muscular, debido a que éste se reabsorbió. Refiere que, por ello, no apareció en los estudios, en tanto se realizaron meses después de la cesárea. Sostiene que, igualmente, el hematoma existió y el anestesista fue quien lo produjo, causándole secuelas. Expresa que es un hecho notorio que a los tres meses un hematoma desaparece.

Considera que no hay prueba directa de que el doctor M. la pinchó varias veces y le provocó lesiones, pero sí hay evidencia concreta de que la causa eficiente fue una anestesia mal aplicada.

Asegura que es mucho más probable y frecuente que las lesiones sean producto de la mala manipulación de la aguja por parte del galeno. Indica que la demostración de ello es difícil cuando se trata de actos realizados en el curso de un procedimiento médico donde están sólo los profesionales involucrados.

Por lo tanto, peticiona se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda.

Hace reserva del caso federal.

2. Los codemandados el doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios” cuestionan que las costas se impongan por su orden.

El primero entiende que la legitimada activa traspasó el umbral de la creencia subjetiva razonable para litigar debido a que se comprobó que ocultó un hecho anterior relevante de su biografía médica. Apuntó que surge de la prueba pericial anestesiológica que padecía de múltiples procesos degenerativos que afectaban su columna dorsolumbar, verificados por el estudio de centellograma y que no guardan relación con la administración anestésica.

La segunda aduce que la vencida en autos es la señora B., quien inició una demanda que no se receptó. Sostiene que nunca se pudo haber creído con derecho a reclamar.

Por ello, peticionan que las costas sean impuestas a la actora.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por los legitimados pasivos al contestar los agravios de la accionante en cuanto a la solicitud de deserción de su embate (réplicas del 23 de agosto del 2024; 30 de agosto del 2024; 5 de septiembre del 2024; 9 de septiembre del 2024).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

V. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al momento del hecho que originó los perjuicios por los que reclama la actora –11 de octubre del 2013– (arts. 3, CC; 7, CCCN).

Empero, las consecuencias que de él derivan, las que deberán cuantificarse, en caso de la procedencia de la reparación, deberá apreciarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

VI. Encuadre jurídico

a) Responsabilidad de los médicos

La responsabilidad del profesional médico deriva de la órbita contractual por cuanto la mayoría de las veces involucra la inejecución de un previo acuerdo de voluntades entre el damnificado y aquél. La responsabilidad médica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y, al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.

Como regla general, se trata de obligaciones de medio. En éstas existe un interés dual que integra del objeto del deber prestacional. Tales intereses pueden ser denominados final y primario. El final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y, por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo. Al lado de ese interés final, aparece el interés primario que se satisface con el esfuerzo del solvens, en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

En consecuencia, el basamento de la responsabilidad de los profesionales es de índole subjetiva, por lo que se requiere la demostración de la culpa alegada para la procedencia de la acción indemnizatoria. En dicho trance corresponde atenerse a las directivas que surgen de los artículos 512 y 902 del Código Civil –similares a las de los artículos 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Bueres, Alberto J., Responsabilidad de los médicos, Abaco, pág. 225; Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 524, entre otros).

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación. En primer lugar, el de la valoración en concreto o subjetiva, la que tiene en cuenta al sujeto mismo y hace mérito de sus condiciones personales y las demás circunstancias de tiempo y lugar en las que actuó. En segundo lugar, la consideración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio. Las alternativas no son antagónicas, sino que se complementan (Orgaz, Alfredo, “La culpa”, Ed. Lerner, Bs.As., 1970; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la responsabilidad civil”, p. 48, nota 4 y cita en nota 22, p. 133).

Por su parte, Trigo Represas sostiene que, para evaluar la culpa, ha de acudirse al criterio del buen profesional de la especialidad, ya que deben armonizarse las directivas del artículo 512 del Código Civil con las del 902 para la esfera aquiliana y con el artículo 909 de ese mismo cuerpo legal para el ámbito contractual. Por ende, el adiestramiento específico que supone la condición profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (ob. cit., “Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos”, LL, 1984 C, 586).

En cuanto a la prueba de la culpa, como regla general, deberá ser producida por el acreedor, sin perjuicio de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, como los profesionales asumen obligaciones de medios, para comprometer la responsabilidad médica debe quedar probado que no se cumplió el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del o de los galenos.

b) Responsabilidad de los establecimientos asistenciales y las obras sociales

El establecimiento asistencial asume frente al paciente una responsabilidad de naturaleza contractual directa, como consecuencia del contrato celebrado entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario; art. 504 CC, estipulación a favor de tercero; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 375/376). Su obligación principal surge del contrato de prestación de servicios médicos y consiste en suministrar la debida atención a través de las personas idóneas y los medios materiales suficientes y adecuados al efecto.

Contrae –además– una obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, conforme los artículos 1198, párr. 1, del Código Civil y 5 de la ley de Defensa del Consumidor, de carácter accesorio a la anterior y en virtud de la cual el paciente no debe sufrir daño alguno con motivo de la asistencia médica requerida.

Además, revelada la culpa del médico, su responsabilidad se torna inexcusable. Los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, por lo que deben responder por la culpa en la que incurren sus sustitutos, auxiliares o copartícipes en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución. Al acreedor le es indiferente si el cumplimiento es efectivizado por el propio deudor un tercero del cual éste se vale, pues su comportamiento es equivalente y el hecho de cualquiera de ellos se considera como si proviniese del propio deudor (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re “Brito de Lescano c/ Sjolita, Carlos y otros”, JA 1992-I-p. 315).

Lo mismo ocurre con las empresas de medicina prepaga. A partir de la relación contractual con sus afiliados, responden por la actuación de los médicos y entidades en las que derivan la prestación médica. Por lo tanto, su responsabilidad es objetiva (Rinesi, Antonio Juan, “El deber de Seguridad”, Capítulo XXIV, Rubinzal Culzoni, 1ra edición, 2007, Santa Fe, pág. 349, esta Sala Expte. Nº 61795/2017, sent. del 17-VI-2021).

El vínculo existente entre las empresas de medicina prepaga u obras sociales, la clínica y el galeno resulta irrelevante, toda vez que su eventual responsabilidad deriva del incumplimiento de brindar el servicio debido. Ello es así en virtud del efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros (arts. 503, 1195, 1199 in fine y concs. del Código Civil). El afiliado es un extraño con relación a dicho contrato y por ello no le puede ser oponible. Además, su libertad de opción, en general, es sólo relativa, pues en la mayoría de los casos la posibilidad de elección se limita a listas cerradas (Trigo -Represas, Ob. Cit. pág. 400/401).

En síntesis, probada la culpa del profesional, se impone –de forma refleja y objetiva– la responsabilidad del establecimiento médico y de la empresa de medicina prepaga u obra social.

VII. Responsabilidad

1. En el presente caso, la actora reclamó los daños que habría sufrido a raíz de –según alegó– la mala aplicación de la anestesia peridural por parte del doctor M., el día 11 de octubre del 2013, fecha en que tuvo lugar su cesárea en la “Clínica Bessone” (perteneciente a “CAPNO Buenos Aires S.A.” –ex “Caldevit S.A.”–) que culminó con el nacimiento de su hija I. A. B. Relató que, debido a los varios intentos fallidos por parte del profesional para aplicar la anestesia, se le produjo un hematoma que la dejó paralizada durante un tiempo y que, por ello, presenta una incapacidad en la actualidad. Demandó al referido médico e institución, como así también al “Sanatorio General Sarmiento”, donde se atendió posteriormente (fs. 39/53, esp. fs. 40 y vta.).

La Jueza de grado rechazó la acción. Consideró que se circunscribía a un caso de daño no deseado y provocado por el efecto secundario inevitable de un acto médico legítimo y avalado. Entendió que no se probó la relación causal entre el hecho invocado y los daños alegados en la demanda. Afirmó que no se demostró que el médico obró con culpa o negligencia en la aplicación de la anestesia raquídea.

En esta instancia, la accionada debate la sentencia de grado. Como se expuso, opina que se basó en la hipótesis de toxicidad aportada por el perito anestesiólogo, pese a que dicho aspecto no fue mencionado previamente ni respaldado científicamente. Sostiene que la anestesia peridural, epidural y el bloqueo subaracnoideo son técnicas similares y no afectan directamente la médula espinal. Respecto al hematoma, afirma que el experto lo ubicó en el músculo y no a nivel interno, lo que explicaría su reabsorción y la falta de su evidencia en estudios realizados meses después de la cesárea. Pese a ello, insiste en que el hematoma existió y fue causado por el anestesista, generándole secuelas. Reconoce la falta de prueba directa sobre una mala aplicación de la anestesia, pero argumenta que la evidencia indica que la lesión fue consecuencia de una errónea manipulación de la aguja, lo que se dificulta demostrar en un procedimiento médico donde sólo intervienen los profesionales.

2. A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, juzgadas acorde las reglas de la sana crítica. Se ha expuesto que “Las ‘máximas de experiencia’ integran, junto con los principios de la lógica, las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba. Son los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad” (SCBA, Ac 45723, sent. del 24-III-1992, publicado en “La Ley” 1992-E-75, “Jurisprudencia Argentina” 1992-III-523, “El Derecho” 152, 518, DJBA 143, 121, “Acuerdos y Sentencias” 1992-I-440; SCBA, Ac. 55043, sent. del 15-VIII-1995; SCBA, C 99783, sent. del 18-II-2009).

Ese criterio se aplicará a la totalidad de la evidencia, en especial a la pericial, por resultar esos profesionales los conocedores de la ciencia de su formación. Dable es precisar que esos aportes deben valorarse de conformidad a aquéllas las reglas enunciadas y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019, 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Ese precepto implica que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que cuestionen su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, no son aptos para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Es por ello que advierto que los dictámenes realizados por los peritos designados de oficio cumplen con los recaudos de objetividad, imparcialidad, exhaustividad, claridad y formación, al igual que contienen argumentaciones lógicas y sustentadas (en este sentido ver Carina Gómez Fröde, “La prueba pericial médica (El establecimiento de los criterios para su emisión, admisión y valoración)”, publicada en “Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Eduardo Couture”, Editorial la Ley Uruguay, Tomo I, pág. 661). Por consiguiente, los considero fiables, más allá de las distintas interpretaciones y puntos de vista que puedan exponer y de la aclaración que realizaré respecto del informe del perito traumatólogo, en cuanto a que no seguiré todas sus conclusiones.

3. Existe consenso en que, el día 11 de octubre del 2013, la señora B. tuvo una cesárea y que, para ello, el doctor M. le realizó un bloqueo espinal (raquídeo) y no uno peridural –como alegó la actora en su demanda–.

De la Historia Clínica de la “Clínica Bessone”, obrante en la causa nº 18225/2014 sobre medidas precautorias, se desprende que estuvo internada hasta el día 13 de octubre de ese año (fs. 100/176, esp. fs. 110, causa cit.) y que, en la hoja de enfermería, se asentó que no refirió dolor (fs. 100/176, esp. fs. 135, causa cit.). El día 26 de octubre, asistió al lugar para un control y se le extrajeron los puntos de sutura (fs. 100/176, esp. fs. 175, causa cit.).

El día 12 de noviembre, consta la atención en la guardia traumatológica de dicha institución por “Lumbalgia aguda, si déficit neuro. Fue tratada en domicilio con diclofenac y dexametasona, sin respuesta a tratamiento. Cursa puerperio de 1 mes. Suspendió lactancia. Tratamiento: Ketorolaco IM, diazepam VO, calor seco, reposo, faja ballenada. Control por cons ext.” (fs. 100/176, esp. fs. 176, causa nº 18225/2014).

Posteriormente, el 4 de noviembre de 2013, se atendió en el Sanatorio General Sarmiento, pero el registro de dicha consulta resulta ilegible. Luego, el día 18 de diciembre de ese año, volvió por la persistencia del dolor y estuvo internada con diagnóstico de lumbalgia severa “post punción de anestesia peridural” hasta el 27 de enero del 2014 (fs. 53/99, esp. fs. 55 y 58, causa nº 18225/2014).

Entre otras anotaciones registradas en la historia clínica durante ese período en el Sanatorio, surge que, el día 24 de diciembre del 2013, se anotó que el electrocardiograma realizado no evidenció compromiso neurógeno ni miopático significativo y sí signos de compromiso radicular (raíces L5-S2) no significativos, descartando aracnoiditis por buena evolución (fs. 53/99, esp. fs. 60, causa cit.).

Además, el 17 de enero del 2014, se le efectuó una resonancia magnética de columna lumbosacra bajo anestesia general que indicó “…patrón inflamatorio y edema intersticial que compromete el musculo aponeurótico posterior del nivel L2 a L5, líquido inflamatorio de aproximadamente 75x10mm…médula ósea normal…elementos posteriores de segmentos lumbares sin alteraciones…cono y epicono medular sin alteraciones” (fs. 53/99, esp. fs. 72, causa nº 18225/2014).

Se continuó con kinesiología en el mencionado Sanatorio y se le dio el alta el 27 de enero de ese año, luego de coordinar con la obra social “Omint Sociedad Anónima de Servicios” el tratamiento kinesiológico domiciliario (fs. 53/99, esp. fs. 69 y 99, causa nº 18225/2014).

Además, la actora acompañó a su demanda el resultado de una resonancia magnética de columna cervical sin y con gadolinio, del 4 de agosto del 2014, realizado en Argus Diagnóstico Médico, donde se lee: “Descenso de las amígdalas cerebelosas por debajo del foramen magnum ocupando la cisterna magna, en la extensión aproximada a 7mm, compatible con Chiari I. Estrechamiento discreto de los espacios intervertebrales cervicales. Signos moderados de desecación de los discos intervertebrales explorados. Leves abultamientos postero mediales de los anillos fibrosos de los discos intervertebrales C4-C5, C5-C6 y menor en C3-C4 sin repercusión significativa sobre el saco dural. Canal raquídeo cervical de diámetro antero posterior normal. La médula espinal presenta configuración normal, no detectando alteraciones significativas en la señal intramedular. Señal normal proveniente de la medula ósea de los cuerpos vertebrales explorados. No se observan refuerzos patológicos post-contraste.” (fs. 7/8, esp. fs. 7). También, de la columna dorsal se informa: “Canal raquídeo dorsal de diámetro antero posterior normal. La médula espinal presenta configuración y señal normal en el trayecto dorsal. No se observan protrusiones discales focalizadas dorsales. Leve pérdida de altura del cuerpo vertebral de D9, sin evidencia de alteraciones en la señal proveniente de la médula ósea del mismo y conservando adecuada alineación con las restantes vértebras exploradas. No se observan protrusiones discales focalizadas dorsales. La administración de sustancia de contraste refuerza estructuras vasculares normales” (ídem, esp. fs. 8). Por último, de la columna lumbar: “Estrechamiento del espacio intervertebral L5-S1. Mínimos agrandamientos difusos de los anillos fibrosos de los discos intervertebrales L4-L5 y menor en L5-S1 sin protrusiones focalizadas. Canal raquídeo lumbar de diámetro antero posterior normal. Cono medular proyectado en el nivel L2, sin evidencia de alteraciones en la señal. Las raíces de la cola de caballo dispuestas a predominio a nivel posterior, impresiona en algunos casos mínimamente engrosadas con un tenue realce post-contraste en algunos casos, también evidenciado en el reborde posterior del saco dural en los niveles lumbares inferiores. Señal normal proveniente de la medula ósea de los cuerpos vertebrales explorados. No se observan otras alteraciones significativas.” (ídem, esp. fs. 8).

Asimismo, adjuntó el centellograma, del cual se concluyó: “Estudio compatible con múltiples procesos de tipo inflamatorio o degenerativo crónico. Excepto parrilla costal derecha que es de etiología a investigar (¿secuela traumática?)” (fs. 22). Los expertos valoraron estas constancias médicas aportadas por la accionante a la hora de dictaminar, lo que no cuestionaron los legitimados pasivos.

Corresponde indicar que, a partir del examen físico de la actora y los estudios complementarios realizados, los profesionales designados en estas actuaciones consideraron que la mencionada padece una disminución de la fuerza de la pierna izquierda, que le ocasiona, principalmente, alteración en la marcha (dictámenes del 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022; dictámenes del 11 de octubre del 2021, 11 de noviembre del 2021, 27 de noviembre del 2021). Por este motivo, consideraron que padece una incapacidad física.

4. En base a la documental aportada en la causa, se expidieron los peritos anestesiólogo y traumatólogo.

Primeramente, cabe referir que conforme surge de la historia clínica de la “Clínica Bessone” y antes se puntualizó, el doctor M. aplicó una anestesia subaracnoidea o, como también la denomina el perito anestesiólogo designado en estas actuaciones, raquídea.

Según refirió el experto, doctor Carlos Darío Hernán Romero, es importante distinguirla de la anestesia peridural debido a que la “…primera implica atravesar una estructura denominada duramadre para acceder al espacio donde se encuentra el líquido cefalorraquídeo. Se utilizan elementos diferentes (agujas diferentes) y sus complicaciones son varias, entre ellas los déficits neurológicos, cefalea, complicaciones infecciosas, complicaciones cardiovasculares, entre otras.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Respecto de la efectuada a la actora precisó que “La técnica de bloqueo anestésico espinal (también llamado subaracnoideo) implica atravesar con una aguja especial varias estructuras, entre ellas las pequeñas venas que pueden estar en su camino. Debido a esto, existe como complicación de la técnica anestésica la potencial formación de hematomas.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Agregó que “Si bien ambos guardan similitud técnica (se realiza con la paciente en posición sentada), difieren en el tipo de aguja utilizada, volumen y concentración de drogas administradas y sitio de depósito del anestésico local. En el bloqueo epidural, se accede al espacio del mismo nombre (también llamado espacio peridural) a través de una aguja especial denominada aguja de Touhy, a través de la cual puede colocarse un catéter para administración continua o fraccionada de la solución anestésica. En cambio, en el bloqueo subaracnoideo, la aguja utilizada es sustancialmente más fina y con punta atraumática (agujas tipo pencil point o punta de lápiz). En este tipo de bloqueo la solución anestésica que se administra ingresa directamente en el espacio subaracnoideo donde se encuentra en líquido cefalorraquídeo.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Según surge del parte anestésico de la señora B., “…recibió un bloqueo subaracnoideo con la droga bupivacaina (anestésico local), a nivel de la zona lumbar (“L3”), con un volumen de 2 ml (“2cc”) lo que corresponde a 10 mg. Se interpreta que se utilizó para tales fines una aguja tamaño 26G”. El perito anestesiólogo consideró que lo detallado se ajusta a la lex artis (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

En cuanto a sus conclusiones en el caso, primeramente, descartó la posibilidad de lesión de la aguja sobre la médula ósea. Explicó que “No se observó, ni en la documental aportada ni durante el relato de la paciente en el examen pericial, la presencia de parestesias (sensación de electricidad brusca) durante la administración del bloqueo anestésico, por lo que se podría inferir que la punción fue atraumática (sin traumatismo directo de la aguja sobre estructuras nerviosas).” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Señaló que “Debido a que el sitio de punción donde se realizó el bloqueo se encuentra varios niveles por debajo del final de la médula espinal, no es compatible el cuadro presentado con una lesión directa de la aguja sobre la médula, ya que a la altura de la punción solo se encuentra la estructura denominada ‘cola de caballo’. Una lesión directa sobre la médula espinal (cono o epicono), se manifestaría clínicamente al momento de la punción y se demostraría en los estudios por imágenes de manera elocuente, y a su vez su implicancia clínica tiende a ser irreversible. En el supuesto de que una aguja espinal tomare contacto con una estructura nerviosa, ésta se traduce en un síntoma denominado ‘parestesia’ (sensación similar a una descarga eléctrica), circunstancia que no se ha observado ni en el relato de la actora ni se encuentra registrado en la documental. Tampoco es posible una lesión directa de la aguja sobre el plexo lumbar con la técnica subaracnoidea empleada. No se detallan, ni la paciente menciona, complicaciones en el intraoperatorio y no se observan registros de alteraciones hemodinámicas durante la cirugía según el parte anestésico adjunto.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Seguidamente, consideró que “Las manifestaciones que presentó la actora se condicen con un trastorno descripto desde hace varios años, producto del probable efecto concentrante de los anestésicos locales sobre las estructuras nerviosas expuestas. El anestésico local tendría un efecto tóxico sobre una parte o sobre varias raíces de la cola de caballo (estructura que continúa a la medula espinal a la altura donde se efectúa el bloqueo) que pueden determinar una afección motora y sensitiva en el paciente expuesto.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Precisó que “Según la RMN (resonancia magnética lumbar con contraste) efectuada el día 4/08/2014 (fs.7) indica que las raíces de la cola de caballo se encuentran engrosadas y con realce post-contraste (indica proceso inflamatorio-irritativo) como también así el reborde posterior del saco dural a nivel lumbar inferior. Este elemento es indicativo de la existencia de un proceso irritativo -inflamatorio en la cola de caballo, demostrando de esta forma el correlato entre el proceso irritativo de la cola de caballo con las manifestaciones clínicas que presentó la actora (dolor lumbar, impotencia funcional, disfunción esfinteriana). Por este motivo, considero este elemento como mecanismo posible y probable del cuadro que presentara la actora.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022).

En cuanto a la hipótesis del hematoma peridural o epidural –postura que mantiene la accionante en sus agravios–, puntualizó que “…no existen elementos ni estudios por imágenes adjuntos en la presente litis que indiquen la presencia de tal entidad.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Apuntó que el informe de resonancia magnética efectuado bajo anestesia general en dicha institución, obrante a fs. 75 de la causa nº 18225/2014, “…no indica hematoma peridural ni otros elementos que permitan sospecharlo, sino que detalla un patrón inflamatorio y edema intersticial (se refiere al plano muscular, sin afectación de la médula o del canal medular)” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022). Aseveró que “Por este motivo no corresponde la interpretación de este informe como un hematoma peridural ya que en el caso de presentarse dicho hematoma, su imagen es inequívoca y su ubicación corresponde al espacio peridural y no al plano del músculo.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022). Es decir que, contrario a lo que expone la actora en su crítica, no se trató de un hematoma peridural toda vez que éste se visualizaría en la zona de la médula ósea y, en este caso, la punción se realizó por debajo (L3). Además, conforme refirió el profesional, se observaría con claridad, lo que no ocurrió, ya que sólo se detalló que presentaba un patrón inflamatorio en el plano muscular (arts. 386, 477, CPCC).

Concluyó que la actora presenta un trastorno secuelar –disminución de la fuerza motora de pierna izquierda con aumento de la base de sustentación de ese lado– producto de un síndrome de cola de caballo posterior a la intervención quirúrgica (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Finalmente, expresó que “No es posible establecer con grado de certeza absoluta el origen del mismo, ya que puede deberse tanto a toxicidad de anestésicos locales como a un traumatismo con la aguja espinal. El hematoma peridural que se detalla en algunos puntos de la presente litis no condice con los hallazgos de la prueba documental ni con la evolución clínica de la actora, por lo que debe ser descartado como mecanismo lesional. Si bien se observa un hematoma en el plano muscular, esto es ajeno a la estructura medular y fue descartado por varias resonancias magnéticas efectuadas en la actora.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

En cuanto a los dos posibles causales del síndrome de cola de caballo que refiere que sufrió la actora, al contestar las impugnaciones realizadas por los legitimados pasivos a su dictamen, precisó que, en el caso del traumatismo con la aguja espinal “…las parestesias se observan en el postoperatorio inmediato” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 13 de mayo del 2022). Sin embargo, “Según la documental, las manifestaciones clínicas iniciales del cuadro clínico que presentó la actora fue de dolor lumbar severo luego del alta sanatorial y no en el postoperatorio inmediato” (ídem, esp. el del 13 de mayo del 2022). Esto relativiza esta probable causal teniendo en cuenta que, como mencionó el experto, la actora no refirió dolores en el postoperatorio inmediato y tampoco ello surge de la historia clínica de la “Clínica Bessone”. En verdad, la primera mención al dolor padecido fue en la atención por guardia del día 12 de noviembre del 2013 –un mes y un día después de la aplicación de la anestesia en la cesárea– (fs. 100/176, esp. fs. 176, causa nº 8225/2014; arts. 386, 477, CPCC).

Por otro lado, en cuanto a la causa por toxicidad de anestésicos locales, el perito manifestó que “…los casos de neurotoxicidad asociada a anestésicos locales pueden ser ocasionados tanto por dosis superiores a las recomendadas como por las dosis adecuadas en pacientes con patología neurológica previa y aún sin ella.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 8 de julio del 2022). Aclaró que, en el caso, “…según la documental aportada se registran dosis habituales de bupivacaína (anestésico local).” (ídem, esp. el del 8 de julio del 2022). Por ende, se advierte que no se trató de un supuesto de dosis superior a la recomendada, toda vez que, según señaló y surge del parte anestésico, se aplicó la cantidad aconsejada (arts. 386, 477, CPCC), sin que tampoco se haya acreditado en sentido diverso.

En definitiva, de lo expuesto por el perito anestesiólogo se aprecia que no surge que el padecimiento de la actora con posterioridad a la cesárea se haya producido por un mal obrar médico. Consideró que el doctor M. actuó conforme la lex artis en tanto realizó la práctica anestésica en el lugar (L3), con la dosis (2 ml de bupivacaína) y la aguja (tamaño 26G) habituales para estos procedimientos técnicos (arts. 386, 477, CPCC). Además, corresponde traer a colación la declaración del doctor Julián Ignacio Alfano, médico obstetra que realizó la cesárea, quien manifestó no recordar ningún inconveniente durante el acto quirúrgico (acta 4 de noviembre del 2022, videograbación obrante en el Lex 100; minutos 00:09:38 a 00:09:55). Afirmó que si hubiese ocurrido algo poco convencional o habitual se acordaría (ídem, 00:11:31 a 00:11:40).

Cabe referir que la hipótesis que menciona la actora en sus agravios en cuanto a que el hematoma existió a nivel muscular y éste se reabsorbió, motivo por el cual no apareció en los estudios, no es más que una suposición sin respaldo en la prueba obrante en el expediente. De todas maneras, de haber sido así, tampoco se acreditó que ello provocara el daño por el cual reclama. Del dictamen del perito anestesiólogo, experto en la materia, no se desprende esta posibilidad (arts. 377, 386, 477, CPCC).

Por otro lado, no puede aceptarse su planteo en cuanto a que debe presumirse una relación de causalidad entre la aplicación de la anestesia y el perjuicio alegado.

Como principio general, en estos casos de responsabilidad médica, la sola existencia de un alegado daño no basta para inferir, por deducción lógica o por vía de presunciones, la culpa del médico.

Lo cierto es que, en este caso, no se acreditó la alegada mala manipulación de la aguja en el acto anestésico por parte del doctor M. Reitero que, según afirmó el perito anestesiólogo, dicha maniobra genera síntomas en el postoperatorio inmediato, lo que, por las manifestaciones de la propia legitimada activa y lo que surge en la historia clínica de la “Clínica Bessone”, no ocurrió. Además, se evidenció que el demandado actuó conforme la lex artis.

Por último, resulta pertinente efectuar una aclaración respecto a la valoración del dictamen del perito traumatólogo, doctor Guillermo Rodolfo Hernández. Al respecto, coincido con la primer sentenciante en cuanto a que éste se expidió a partir del análisis de la historia clínica del Sanatorio General Sarmiento y de la aportada por la actora en su demanda donde se asentó que habría sufrido una lesión post punción de anestesia peridural, cuando, conforme surge del parte anestésico de la “Clínica Bessone” –donde se realizó la cesárea–, se trató de una anestesia subaracnoidea. Esta distinción, como se apuntó previamente, deviene relevante a los fines de definir la cuestión y, por ende, de valorar las conclusiones del experto traumatólogo. Lo cierto es que, en tanto éste dictaminó partiendo de la aplicación de una anestesia distinta a la efectivamente practicada, sus afirmaciones en cuanto a que el cuadro que presenta la actora tuvo como mecanismo idóneo para la producción el hematoma peridural –que se habría ocasionado al aplicar dicha anestesia–, no puede considerarse, toda vez que se aparta de la evidencia principal obrante en la causa (dictámenes del 11 de octubre del 2021, 11 de noviembre del 2021, 27 de noviembre del 2021). Además, cabe aclarar que el perito anestesiólogo señaló que no surge de las constancias que la actora sufriera un hematoma peridural, sino un patrón inflamatorio y edema intersticial. Sin perjuicio de ello, descartó esta posibilidad debido a que la punción se realizó debajo de la médula ósea.

En suma, no se advierte ningún elemento objetivo que revele que tanto el médico doctor M., como las clínicas que asistieron a la señora B. (“Clínica Bessone” –“Capno Buenos Aire S.A.”– y Sanatorio General Sarmiento) hubieran incumplido las reglas de la buena práctica médica o actuado con imprudencia o negligencia que origine responsabilidad alguna por las secuelas que padece luego de la cesárea realizada el día 11 de octubre del 2013.

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza la acción entablada por la señora R. V. B. contra el doctor A. G. M., “CAPNO Buenos Aires S.A.” –Clínica Bessone (ex “Caldevit S.A.” –Clínica Bessone–), “Sanatorio General Sarmiento Clínica Privada S.R.L.” “Omint Sociedad Anónima de Servicios”, “TPC Compañía de Seguros S.A.” y “Seguros Médicos S.A.” (arts. 512, 902, CCN).

VIII. Costas

1. La primer sentenciante impuso las costas del proceso por su orden en tanto consideró que, a partir de lo expuesto en su decisorio, ello pudo haber incidido en la actora en su decisión de promover la acción y conducirla a la creencia de su posibilidad de litigar sobre el punto (art. 68, 2º párrafo, del Código Procesal).

Los codemandados doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios” debaten esta decisión por los argumentos desarrollados en el apartado “III-2”. Requieren que se impongan a la actora vencida.

2. La regla, en materia de costas, es que las mismas se imponen al perdidoso, por el principio objetivo consistente en la derrota.

Como ha expuesto la jurisprudencia, “La sanción para el vencido en juicio se limita al pago de las costas que haya ocasionado, y es bien sabido que esa condena no depende de la demostración de la culpa en demandar, sino que basta el hecho objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.)” (SCBA, Ac 90478, sent. del 23-XI-2005).

Como dijo la Corte de la Nación “El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella” (CSJN, “Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20/10/2015). Aclaró además que debe hacerlo mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad (CSJN, in re: “F., Claudia Alejandra c/ Universidad Nacional de Córdoba s/civil y comercial – varios”, sent. del 13-V-2015).

Cuando los demandados –como en este caso– resultan vencedores en el tema central alrededor del cual giró la controversia, este triunfo debe reflejarse en la imposición de las costas, pues no se trata de castigar al perdedor, sino de cargar al vencido las erogaciones que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, causa “Tarnopolsky, Daniel c/ Estado Nacional y otros s/ proceso de conocimiento”, sent. del 31-VIII-1999, Fallos 322:1888).

Así, al mantenerse el sentido de lo resuelto, no corresponde –como quedó dicho– modificar lo decidido con relación a los gastos causídicos.

Se ha sostenido, pues, que “para imponer las costas es necesario que se perfile nítidamente el carácter de vencido” (SCBA, Ac 68364, sent. del 28-9-1999), lo que en el caso de autos acontece, no presentándose ninguna de las excepciones previstas en la ley (art. 68, CPCCN).

Por ello, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de grado en este aspecto e imponer las costas de la instancia de grado a la actora vencida, respecto de los apelantes que cuestionaron esta decisión –doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios”– (art. 68, CPCC).

IX. Por las consideraciones vertidas, en caso de resultar compartido este voto por mi distinguida colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Disponer que las costas de la instancia de grado se impondrán a la actora vencida respecto de los codemandados doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios”; 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida respecto de la totalidad de los accionados; 4) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

La señora Jueza Dra. Lorena Fernanda Maggio, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Disponer que las costas de la instancia de grado se impondrán a la actora vencida respecto de los codemandados doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios”; 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida respecto de la totalidad de los accionados; 4) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese por Secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio.

Organización de Servicios Empresariales S.A. c. Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ejecutivo.

Comentado por Esteban Jurún(*) y Diego Alejandro Lo Giudice: Vías procesales para imponer el daño punitivo.

Buenos Aires, 12 de marzo de 2025

Y Vistos:

1. Viene apelada, por ambas partes, la resolución de fs. 87 que hizo lugar a la ejecución e impuso a la demandada la multa prevista por el art. 26 de la ley 26.589 y la sanción por daño punitivo.

La actora expresó sus agravios a fs. 94/96 y la demandada a fs. 94, cuyo traslado fue contestado a fs. 98/102.

2. La demandada cuestiona la imposición de las referidas sanciones y su monto y la actora controvierte la suma fijada en concepto de daño punitivo.

La señora Fiscal General se expidió conforme surge del dictamen precedente, aconsejando confirmar la aplicación de la multa por daño punitivo y determinar su cuantía en función de su efectividad como herramienta disuasiva de la conducta reprochada a la demandada.

3. De conformidad con lo previsto en el art. 26 de la ley 26.589, en el supuesto de llegar a la instancia de ejecución del acuerdo arribado en la instancia de mediación, el juez podrá aplicar, a pedido de parte, la multa establecida en el artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

No se trata, como pretende la recurrente, de examinar la conducta que su parte asumió en autos frente al reclamo, sino que su objetivo es sancionar el incumplimiento incurrido frente al compromiso asumido en la instancia de mediación (CNCom. Sala D, “Andersen Ingrid c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ejecutivo” del 04/08/2020; “Narducci, Juan c/ Volkswagen S.A. de ahorro p/f determinados s/ejecutivo” del 24/09/2020; Sala B, “Falsarella Guillermo Emilio y otro c/Banco de Galicia y Buenos Aires SAU s/ejecutivo”, del 19/02/2024).

En tal sentido, la alusión que el texto formula al art. 45 CPCC vale como referencia para la fijación de la cuantía de la sanción (CNCom. Sala C, “Cofina Agro Cereales S.A. C/Ford Argentina S.C.A. s/ejecutivo” , del 29/11/2011; Sala F, “Lizarraga Sergio Alejandro c/FCA Automóviles Argentina SA s/incidente de apelación”, del 10/04/2024).

Bajo tales premisas, se advierte que, con independencia de la actitud procesal asumida por la demandada, ninguna explicación razonable brindó acerca de las razones por las que incumplió el acuerdo de pago que asumió en mediación para resistir la multa que en los términos del art. 26 de la ley 26.589 fue demandada, todo lo cual exigía de su parte demostrar la sinrazón del reclamo de su contendiente (art. 356 CPCC); por el contrario, reconoció su mora, practicó liquidación y dio en pago lo debido.

Por lo demás, el monto fijado en la resolución recurrida se adecua a la pauta normativa, en tanto no supera el máximo legal establecido como lo denuncia la recurrente.

Además, resulta proporcional al proceder reprochado a la demandada, que intentó restar gravedad a su propia conducta.

4. La aplicación de la multa en concepto de daño punitivo también será mantenida.

A. Resultan aplicables a este caso las razones expuestas por la Sala F de esta Cámara al pronunciarse en la causa “Zocco, Nicolás Ezequiel c/Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ejecutivo” –el 11.3.24– (v. también, Sala F “Lizarraga, Sergio Alejandro c/FCA Automobiles Argentina SA s. ordinario s/incidente art. 250 CPR”, del 10.4.24).

Basta aquí reiterar tales conceptos en los términos que siguen.

El cauce procedimental acordado para exigir el cumplimiento de obligaciones asumidas en un acuerdo de mediación (v. gr. ejecución de sentencia) no impide la consideración de la procedencia del daño punitivo (cfr. Sala F, 11.10.18, en “Cresta, Alberto Jorge c/Samsung Electronics Argentina SA y otro s/ordinario”; íd., “Torres, José Nicomedes y otro c/Volkswagen SA de Ahorro P/F Determinados, s/ ejecutivo”, 12.05.21).

Ciertamente, el hecho de encontrarnos en el marco de la ejecución prevista por el art. 30 de la Ley 26.589 y art. 500 inciso 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no debería generar discriminación alguna, en la medida que los arts. 8 bis y 52 LDC no prevén su andamiaje dentro de un proceso o trámite específico sino que solo demandan la petición del interesado.

De allí que una interpretación diversa resultaría antifuncional por derogatoria de una prerrogativa expresamente concedida al consumidor y que concreta en el plano infraconstitucional la amplia garantía consagrada en el art. 42 de la Carta Magna.

Tampoco pareciera relevante que se impongan otras multas, desde que el propio art. 52 bis LDC prescribe que el daño punitivo se podrá aplicar “independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

B. Corresponderá entonces formular algunas precisiones para deslindar si se justifica –o no– en el caso la aplicación de la multa pretendida.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Los daños punitivos han sido definidos como: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (cfr. Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Vale aclarar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, a la que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949).

Y como la norma indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”, resulta válido recurrir analógicamente a lo establecido por el artículo 49 de la LDC (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltase que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1).

Y su consecución es a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Adicionalmente, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis LDC.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y las prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, La Ley 2011-F, 737 cita on line, AR/DOC /3340/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta igualmente plausible.

Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados, como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (cfr. Tevez, Alejandra N.-Souto, Ma. Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la LDC”, LL 2016-C, 638, Cita on line: AR/DOC/1139/2016).

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos.

C. Desde dicha perspectiva conceptual, se aprecia ajustado a derecho mantener la sanción aplicada.

La demandada se ha mostrado indiferente al reclamo, intentando minimizar su significancia. Esgrimió que su actitud no fue dolosa, ni desaprensiva o desinteresada. Sin embargo, al contestar demanda aceptó haber incurrido en mora –al menos de cuatro meses– para cumplir con el pacto asumido en la instancia de mediación, debido a cierta complejidad en la gestión de pago que no es dable aceptar de una empresa de su magnitud ni en los tiempos que corren.

La desatención del compromiso asumido en el acta de mediación ha configurado un obrar antijurídico (arts. 1717 y 1724 CCYCN) contrario al principio de buena fe (art. 9 CCYCN) y la morosidad en la que incurrió solo puede atribuirse a un obrar culposo.

Así tuvo ocasión de decidir esta Sala, al verificar la existencia de otras causas iniciadas contra la misma demandada que exhibían que tal conducta no resultó aislada sino que –por lo menos– se había reiterado en varias oportunidades, todo lo que trasuntaba un notorio desinterés y desaprensión hacia el consumidor, que encuadra dentro de la casuística contemplada por el LDC 8 bis (“D’Ambra, Marcelo Claudio c/Volkswagen Marcelo Claudio c/Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ejecutivo”, del 5.9.2024).

Desde tal perspectiva y con base en tales antecedentes es claro que la sanción debe ser mantenida.

D. Por último, cabe examinar la cuantía de esa multa que ha sido objetada por ambas partes.

Mientras que la actora sostiene que la suma fijada resulta insuficiente, la demandada invoca que su monto implica un enriquecimiento sin causa y un avasallamiento a su derecho de propiedad.

La multa ha sido fijada en un valor que observa el previsto por el art. 52 bis LDC; no supera, claramente, el máximo de 2100 canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC del art. 47 inc. b al que remite aquella norma.

Sin embargo, es claro que por su función sancionatoria y disuasoria, su propósito no es reconocer al consumidor afectado una compensación extra, sino que su finalidad es la de desalentar la repetición de conductas como la que se impugna.

En tales condiciones, la multa fijada en $15.000.000 se advierte excesiva si se tiene en consideración que ante un caso análogo al presente (ut supra citado) la Sala fijó, en los términos del art. 165 CPCC, un valor sustancialmente menor frente a un incumplimiento similar, incluso ponderando en esa ocasión otros incumplimientos previos.

Por lo tanto, un criterio de estimación razonable aconseja a la Sala fijar la multa en la suma de $1.500.000, que se verá incrementada, en su caso, por los intereses fijados en la sentencia y que no han sido objetados.

5. Con tal alcance, debe revocarse parcialmente la resolución apelada, con costas de alzada en el orden causado, dada la forma en que proceden los recursos.

6. La Dra. Matilde Ballerini dice:

Adhiero al voto de apertura de este acuerdo tanto en cuanto se refiere a la procedencia, en el caso, de ambas sanciones y a la cuantía propuesta por la colega preopinante.

De todos modos, dejo aquí consignado que la Sala B de esta Cámara, en la que me desempeño como Jueza titular, tiene adoptado idéntico criterio al precedentemente expuesto en cuanto al cauce procesal del pedido de aplicación de las sanciones previstas por la ley 24.240, así como aquellas estatuidas por el art. 26 de la ley 26.589 (v. Sala B, 30.3.23, en “Montesano, Natalia c/Banco de Galicia y Buenos Aires SAU s/ejecutivo”).

7. Por ello, se resuelve: a) rechazar el recurso interpuesto por la parte actora; b) admitir –parcialmente– el de la demandada, revocar –en lo pertinente– la resolución apelada y, en consecuencia, fijar la multa por daño punitivo en la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); c) distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

Notifíquese por Secretaría a las partes y a la Señora Fiscal General.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

El Dr. Eduardo R. Machin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: Paula E. Lage).

L., M. I. c. K., S. M. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de diciembre del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 112.960/2009, “L., M. I. c/ K., S. M. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

M. I. L. demandó la indemnización de los daños que dijo haber sufrido como consecuencia del accidente ocurrido el 4/8/2004, cuando al mediodía caminaba por la vereda de la calle Carhué rumbo a la avenida Rivadavia, en el barrio de Liniers. Al llegar a la altura municipal 58 tropezó, trastabilló y cayó por el mal estado de la vereda. Señaló que a dicha altura se encontraban edificando y construyendo un garaje, y que en atención al ir y venir de las carretillas con escombros y materiales de la construcción, se produjo el deterioro de la vereda. Agregó que la construcción se encontraba habilitada por el GCBA según el cartel allí ubicado, pero que, sin embargo, la vereda no contaba con las señalizaciones reglamentarias, lo que imposibilitó apreciar las deformaciones y roturas.

Como consecuencia de la caída quedó imposibilitada de moverse, por lo que fue socorrida por un patrullero de la comisaría 44, quien llamó a la ambulancia del SAME y procedieron a derivarla al Hospital Santojanni, donde le diagnosticaron quebradura y desprendimiento de cadera.

Demandó a S. M. K. por ser el dueño del inmueble de la calle Carhue …, y a J. J. T., por ser el arquitecto proyectista director de la obra.

S. M. K. opuso excepción de prescripción, la que fue rechazada por este tribunal, en su anterior composición, el 27/9/2017.

En subsidio, contestó la demanda. Negó los hechos relatados por la actora. Señaló que el trámite ante el GCBA para el comienzo de la obra data de fecha posterior a la supuesta caída, por lo que jamás puede reclamar por vicios en la vereda producidas por una obra, cuando la misma no existía.

Agregó que la obra lo es de la puerta del garaje para dentro, y no en la vereda, y que la misma estaba así por el mantenimiento del GCBA y por la existencia de un árbol, el cual la actora conocía.

El codemandado J. J. T. fue declarado rebelde el 22/9/2015.

La sentencia del 28/9/2022 hizo lugar a la demanda, por lo que condenó a S. M. K. y a J. J. T. a pagar a M. I. L. la suma de $1.000.000, más intereses y costas.

Este pronunciamiento fue apelado tanto por la actora como por el codemandado K.

Luego, el 5/2/24, se presentó J. J. T. y planteó la nulidad de la notificación de la demanda. Este planteo fue admitido (ver aquí y aquí), por lo que la actora desistió finalmente de la acción y del derecho con relación a este codemandado.

En sus agravios, la actora cuestionó la suma reconocida en la sentencia en forma conjunta por el daño físico, psíquico y daño moral, y los intereses allí dispuestos. Estos agravios fueron replicados por el demandado.

Este último, a su vez, criticó que no se haya tenido en cuenta los plazos transcurridos durante el presente proceso, la responsabilidad decidida y la procedencia del daño moral. La demandante contestó estas quejas.

2. Agravio del demandado sobre la prescripción de la acción

El tema materia del primer punto de agravio del demandado K. ya ha sido resuelto por esta Cámara en fecha 27/9/2017 (pp. 262/263). Consecuentemente, no cabe más que desestimar este agravio, lo que así propongo al Acuerdo.

3. Responsabilidad

3.1. La sentencia

El juez de grado se refirió a los efectos que causa la rebeldía del por entonces codemandado T. Señaló que más allá de esto, corresponde analizar si se ha acreditado la versión del hecho invocada en la demanda, es decir, el lugar donde se produjo la caída y el estado de la vereda.

A tal fin analizó las declaraciones de las testigos ofrecidas por M. L.: S. y D. Indicó que si bien el demandado cuestionó ambas declaraciones en sus alegatos, las dudas allí expuestas debieron ser despejadas mediante la formulación de repreguntas, pero el demandado no compareció a las audiencias.

Con tales testimonios, el juez consideró acreditada la caída de la actora en el lugar indicado en la demanda. También entendió probado el riesgo o vicio de la vereda del inmueble de la propiedad del demandado, a raíz de las declaraciones y de las fotografías acompañadas y reconocidas por las testigos.

Señaló que todo esto se complementa con la confesión ficta del codemandado rebelde T. y por la falta de presentación de este demandado en el proceso, lo que implica que su silencio crea una presunción en su contra.

Agregó que el hecho de la caída de la actora en el lugar y la fecha indicadas también quedó demostrado por la intervención del SAME y la atención recibida en el Hospital Santojanni el mismo día por haber sufrido una caída desde su altura en vía pública, con diagnóstico de fractura de cuello femoral.

Resaltó que K. reconoció el mal estado de la vereda al contestar la acción, si bien atribuyó tal situación a la falta de mantenimiento del GCBA y a la existencia de un árbol. Destacó que bien pudo haber traído a juicio al GCBA, citándolo como tercero, si entendía que era responsable del accidente. Además –continuó– el demandado reconoció la existencia de una obra en el inmueble, más allá de haber invocado que ésta se habría iniciado unos días después del hecho y que se realizaba en el interior del garaje y no en la vereda, circunstancias que no han sido probadas.

Señaló que, de todos modos, aun cuando la obra no hubiera comenzado a la fecha del hecho, el mal estado de la vereda ha quedado demostrado mediante la testimonial y el reconocimiento del propio demandado.

Así, tuvo por acreditado que la actora sufrió una caída cuando transitaba por la calle Carhué a la altura de la numeración 58, por el mal estado de la vereda, y la relación de causalidad entre el hecho y la lesión que surge del informe del Hospital Santojanni.

Enmarcó el caso en la responsabilidad objetiva reglada por el art. 1113, segundo apartado, segunda parte del CCiv., que contempla el riesgo o vicio de la cosa.

Sostuvo que la prueba analizada demostró que la actora no se cayó al piso sola, sino que ello obedeció a un vicio existente en la vereda.

Indicó que no fue acreditada la culpa de la víctima que pareciera haber invocado el demandado para intentar deslindar su responsabilidad.

Hizo una serie de consideraciones acerca de la responsabilidad del propietario frentista, más allá de la responsabilidad que le corresponde al GCBA en su carácter de propietario de las aceras, y de la responsabilidad del encargado del proyecto y dirección de la obra realizada en el inmueble, y concluyó en la responsabilidad de ambos demandados por el accidente sufrido por la actora.

3.2. Los agravios de K.

K. sostuvo en sus agravios que debe rechazarse la demanda ya que todo aquello que se consideró probado y reconocido por la rebeldía del codemandado T., ya no se condice con la realidad de las actuaciones. Es que al no haber acción contra el codemanado T., no queda fehacientemente probada ni la mecánica del hecho ni la responsabilidad del demandado, aunque fuera dueño de la cosa. Añadió que bien se podría haber acreditado cuándo efectivamente el arquitecto comenzó la obra y si la responsabilidad era de K. o del GCBA.

Criticó el análisis que se hizo de la prueba testimonial aportada por la actora. Señaló que las declaraciones no prueban lugar exacto del hecho, daños ocasionados, ni mecánica del mismo. Reiteró las observaciones efectuadas en su alegato y sostuvo que las testigos no pudieron determinar si la actora se cayó a la altura 58 de Carhué, pudiendo haber sido unos metros antes o unos metros después.

Indicó que tampoco surge el lugar exacto del hecho en la información remitida por el SAME, donde se indicó que se asistió a la actora en Carhué y Ramón Falcón.

Argumentó que a diferencia de lo sostenido en la sentencia, con la prueba informativa al GCBA sí se demostró que la obra en su inmueble comenzó 14 días después del hecho.

Cuestionó lo señalado por el juez de grado en cuanto a que debería haber traído a juicio al GCBA si entendía que la responsabilidad era del mismo, ya que quien debió accionar contra el mismo era la actora.

Sostuvo que libre se está de probar que el mantenimiento de las veredas y aceras es de la municipalidad donde se habita. Por ende, va de suyo que si no estaba la demandada haciendo obra alguna, no tenía que responder por el estado de la vereda. Se agravió, en consecuencia, de que se lo haya responsabilizado por hechos de terceros.

3.3. Fundamentos de hecho y de derecho

Es cierto que frente al desistimiento de la acción y del derecho con relación al codemandado T., las manifestaciones vertidas en la sentencia, relativas a la falta de contestación de la demanda y las presunciones que se derivan a partir de la misma deben ser desechadas. No obstante, el juez fue claro cuando indicó que tal extremo complementaba la prueba producida en la causa.

En efecto, la prueba principal que consideró el juez para tener por probada la caída y el estado de la vereda fue la testimonial aportada por L. Si bien en sus agravios el demandado transcribió las observaciones formuladas al momento de alegar, en modo alguno rebatió los fundamentos del sentenciante para considerar válida dicha prueba. Así, ambas testigos dieron cuenta del accidente sufrido por la actora por haberla encontrada caída en la vereda S., y por haber visto el momento de la caída D. (ver pp. 291/292). Y si bien ambas testigos conocían a la actora desde hacía mucho tiempo por ser vecinas, sus dichos se ven corroborados, como indicó el juez de grado, por la información remitida por el SAME y por el Hospital Santojanni. El primero informó que el 4/8/2004 surge un pedido de auxilio en horas del mediodía para Carhué y Ramón Falcón, vía pública, y que asistió a la actora por traumatismos, con trasladado al Hospital Santojanni (ver p. 295). De la historia clínica de este nosocomio, reservada en la prueba anticipada, surge, con fecha 4/8/2024, que L. sufrió caída desde su altura en vía pública y sufrió fractura media de cadera derecha, sin desplazamiento.

Por lo tanto, aun desechando los efectos de la rebeldía e incontestación de demanda –dado que el codemandado en cuestión fue desistido–, lo cierto es que con la prueba señalada igualmente quedó debidamente demostrada la caída de la actora y las lesiones sufridas.

También quedó probado el estado de deterioro de la vereda, ya que las testigos así lo contaron y, además, reconocieron las fotografías acompañadas por la actora como el lugar donde ocurrió el accidente (ver fotografías reservadas que fueron acompañadas por la demandante). Adicionalmente, tal como apuntó el juez, el propio demandado reconoció que la vereda estaba deteriorada, aunque indicó que estaba así por el mantenimiento del GCBA y por la existencia de un árbol.

En cuanto a que no quedó probado el lugar exacto de la caída, tampoco asiste razón a la quejosa. Es que la testigo D. especificó la altura … de la calle Carhué, y S. indicó que fue a mitad de cuadra, donde en la actualidad existe una panadería. Por medio de la visualización a través de Google Maps del lugar del hecho en fecha anterior y posterior a la declaración de la testigo, puede corroborarse que, efectivamente, a la altura de la propiedad del demandado existía una panadería.

Establecido ello, coincido con el encuadre normativo formulado en la sentencia, el cual no fue cuestionado. Es que la vereda deteriorada constituye el factor de riesgo o peligrosidad que prevé la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil.

Es verdad que en orden a lo previsto en los arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil, las calles y veredas pertenecen al dominio del Gobierno de la Ciudad, puesto que están afectadas al uso público, y pesa sobre dicho Gobierno el deber de controlar que los lugares públicos permanezcan en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellos sin riesgos ni peligros, pues el Estado tiene la obligación de atender la seguridad y salubridad de los habitantes(1).

No obstante, por medio de la entonces vigente Ordenanza 33721 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires e incorporaciones pertinentes de la ley local 2069, la Comuna delegó la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas (hoy art. 5 de la ley local 5902 del año 2017).

Cabe aclarar que, a pesar de tal delegación, el GCBA guarda para sí el ejercicio del poder de policía, por lo que es su responsabilidad mantener las aceras en buen estado de conservación –tal como sostiene la quejosa–, de modo tal que permanezcan en condiciones de óptima transitabilidad y seguridad, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se transforme en fuente de daños para terceros.

Así, esta delegación no quiere decir que los propietarios frentistas sean responsables en todos los casos de los deterioros sufridos en su vereda. No obstante, no puede soslayarse que el artículo 17 de la Ordenanza señalada dispone que en los casos en que la acera sea afectada por obras de empresas de servicios públicos, colocación o reparación de semáforos, alumbrado público, demarcaciones, corte de raíces o cualquier otra ruptura ajena a su voluntad, el frentista deberá efectuar la denuncia correspondiente ante la Dirección de Obras en la Vía Pública, aportando todos los datos necesarios para la identificación del causante de los deterioros. Ha de entenderse que en todos estos casos, siempre que la acera se encuentre rota o que genere riesgos para los peatones, el frentista debe efectuar la pertinente denuncia ante la Dirección correspondiente y, de no hacerlo, resulta también responsable de los daños que deriven de la vereda rota(2).

Por lo tanto, más allá de la responsabilidad que podría pesar sobre el GCBA por el mal estado de la vereda, y aun en el hipotético caso de que las obras en la propiedad del demandado todavía no hubieran comenzado al momento del hecho, el propietario frentista resulta igualmente responsable por el deterioro de la vereda, al no haber invocado ni, por tanto acreditado, haber efectuado la denuncia pertinente por el mal estado de la misma.

No puede soslayarse, por otro lado, que tal como indicó el sentenciante, el demandado no pidió la citación como tercero del GCBA lo que, de todos modos, tampoco lo habría eximido de responsabilidad por los argumentos recién expuestos.

Por todo lo analizado, postulo al Acuerdo desestimar estos agravios y confirmar la condena contra el demandado S. M. K.

4. Partidas indemnizatorias

El juez de grado trató en conjunto el reclamo formulado por incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral.

Para ello analizó las constancias médicas obrantes en la causa. Refirió que surge de las constancias expedidas por el Hospital Santojanni que la actora fue atendida en la guardia el 4/8/2004 con diagnóstico de fractura de cuello femoral, y que el 5/8/2004 fue derivada a una institución privada.

Advirtió que no obra ninguna otra constancia ni registro sobre atenciones médicas de la actora con posterioridad a esa fecha.

Indicó que el perito médico presentó su dictamen el 21/9/2020, habiendo examinado a la actora el 21/11/2018, es decir, cuando ya habían transcurrido 14 años y 3 meses desde el hecho. Que este determinó una incapacidad del 32% por secuela de fractura de cuello femoral.

Consideró que la prueba médica documental es escasa para relacionar causalmente el elevado porcentaje de incapacidad dictaminado por el perito. Agregó que si bien el perito hizo referencia a “interconsultas especializadas” y a “exámenes complementarios”, no surge que se hubieran solicitado ni realizado.

Señaló por tanto que, sin perjuicio de que se ha acreditado que la actora sufrió una fractura como consecuencia del hecho, no se encuentra debidamente demostrada la relación de causalidad entre el hecho ocurrido en el año 2004 y el porcentaje de incapacidad dictaminado por el perito. Por ello –indicó– no utilizó una fórmula matemática para cuantificar el rubro, sino que efectuó una estimación utilizando la disposición del art. 165 del CPCC.

Se refirió luego a la pericia psicológica, que estimó una incapacidad del 40% por padecer la actora una depresión ansiosa desarrollada sobre un cuadro de estrés postraumático generado por el accidente que nos ocupa, y recomendó un tratamiento para revertir la sintomatología con una duración de dos años y frecuencia de dos veces por semana. Señaló que al contestar la impugnación del demandado, la perita indicó que la actora tiene una personalidad de base depresiva y que el accidente no es la única causa de su estado actual, pero tiene una preponderancia innegable.

En base a ello y al tiempo transcurrido desde la caída, indicó el sentenciante que no resulta claro que el diagnóstico y la disminución psicológica dictaminada sean atribuibles exclusivamente al hecho por el cual se reclama.

Finalmente, indicó que no puede caber duda alguna de la procedencia del daño moral, al haberse admitido la existencia del hecho en las circunstancias que surgen de la prueba analizada, y considerando que se acreditó la atención médica de la actora y la lesión padecida.

Fijó en concepto de indemnización por todos los rubros señalados la suma de $1.000.000 a valores actuales.

Este modo de tratar los distintos reclamos generó una evidente confusión en las apelantes. Así, la demandante señaló en más de una ocasión en sus agravios que el juez desestimó el reclamo por incapacidad sobreviniente, aunque también se agravió del otorgamiento en conjunto del monto de incapacidad junto con el daño psicológico y el daño moral, y al contestar los agravios del demandado afirmó que el juez en ningún momento desconoció los daños de la actora, sino que puso en duda el valor de la incapacidad.

Por su parte, el demandado se agravió únicamente de la procedencia y monto del daño moral, y al contestar los agravios de la demandante, indicó que la actora ataca los bajos cálculos y montos indemnizatorios, cuando lo cierto es que la sentencia no determinó suma alguna por incapacidad física.

Pero lo cierto es que, de una atenta lectura de la sentencia, se desprende que el juez reconoció tanto el reclamo por incapacidad psicofísica como por tratamiento psíquico y daño moral en una suma única, aunque no discriminó cuánto corresponde a cada reclamo. Solo dejó en claro que no puede tenerse totalmente por vinculados con el hecho los altos porcentajes de incapacidad dictaminados por los expertos, sin especificar qué porcentajes contempló, en definitiva, para establecer la indemnización.

Toda vez que una de las críticas de la demandante es, precisamente, el otorgamiento en conjunto de todas las partidas, habré de analizarlas por separado, ya que la afectación a indemnizar es distinta. En efecto, las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(3).

Trataré, en consecuencia, por separado al daño patrimonial y el extrapatrimonial.

4.1. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psíquico

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos. En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

La incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(4). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(5).

Como vimos, el perito médico Pagliaro informó que L. presenta secuela de fractura de cuello femoral, que la incapacita en forma parcial y permanente en el 32 % del Valor Obrero Total y Total Vida.

La demandante se agravió de que el juez haya considerado que no se ha demostrado la relación de causalidad entre tal porcentaje total y el accidente por el que se reclama. Sin embargo, sus fundamentos no son adecuados. En efecto, no es verdad que el perito haya solicitado estudios actuales como sostiene en sus agravios. Por el contrario, no surge de la compulsa de la causa que el perito haya requerido estudios médicos complementarios. Por otro lado, tampoco es cierto lo afirmado por la quejosa en cuanto a que de la historia clínica acompañada por el Hospital Santojanni surge que fue intervenida quirúrgicamente por la fractura del cuello femoral. Lo único que surge es que fue atendida el día del hecho con diagnóstico de fractura medial de cuello femoral derecho sin desplazamiento, y que al día siguiente fue trasladada a un centro privado.

En cuanto a las impugnaciones de la demandada a la pericia médica que fueron consideradas por el juez, no rebatió en modo alguno los argumentos expuestos por el sentenciante para valorar favorablemente las mismas.

Dicho esto, coincido con mi colega de grado en cuanto a que no hay prueba suficiente para tener por probado que el 32% de incapacidad diagnosticado por el experto esté relacionado completamente con el accidente de este expediente. No obstante, entiendo que a fin de cuantificar la presente partida es necesario estimar qué porcentaje habrá de considerarse como consecuencia del mismo.

Se encuentra debidamente acreditado que la actora sufrió, como consecuencia de la caída, la fractura medial de cuello femoral derecho sin desplazamiento. Ello con la única constancia de atención médica en el Hospital Santojanni.

En cuanto a la intervención quirúrgica a la que dijo que fue sometida, si bien la actora no acompañó constancia médica que de cuenta de ella ni ofició al sanatorio donde habría sido intervenida, lo cierto es que el propio demandado acompañó entre su documental un informe pericial médico realizado a la actora en la etapa de mediación, de donde surge que efectivamente fue intervenida, y en donde, aparentemente, los consultores técnicos que asistieron a ambas partes acordaron un 25% de incapacidad física (ver pp. 206/207).

Sobre estas bases, y ante la ausencia de elementos que permitan vislumbrar la evolución de la lesión, a fin de valorar el presente rubro, entiendo ajustado considerar un 20% de incapacidad, que es el porcentaje más bajo en el Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi para la fractura medial de cuello de fémur sin desplazamiento, sin necrosis(6).

En cuanto al aspecto psíquico, tal como señaló el juez, la perita Á. informó que L. muestra señales de estrés postraumático generado por el accidente que ha dejado secuelas bajo la forma de depresión ansiosa. Así, encuadró los síntomas en un trastorno depresivo persistente con ansiedad, de intensidad grave, y determinó un 40% de incapacidad por neurosis depresiva en grado III (ver pp. 315/321).

Una vez más se agravió la actora por cuanto el juez consideró que no resulta claro que el diagnóstico y la disminución psicológica dictaminada por la perita sea atribuible exclusivamente al hecho aquí reclamado. Agregó que no solo el juzgador erró en tal afirmación, sino que no aclaró cuál sería, a su entender, el grado de incapacidad que tendría la actora.

Pues bien. Los motivos por los cuales el juez consideró que no puede relacionarse causalmente el total de la incapacidad diagnosticada por la perita fueron claramente expuestos en la sentencia, en base a las explicaciones brindadas por la experta al contestar la impugnación formulada por el demandado. Y en modo alguno la quejosa logró desvirtuarlos.

En lo que sí asiste razón es en que no se aclaró qué parte de ese porcentaje se entiende relacionado con el hecho.

En este sentido, para valorar la presente partida, por los argumentos expuestos por el juez de grado, los cuales comparto, y en razón del tratamiento recomendado por la perita psicóloga con el fin de revertir la sintomatología padecida por la actora, por no poder asegurar la remisión total del cuadro, habré de considerar un 10% de incapacidad psíquica como vinculada con el accidente por el cual se reclama.

A fin de determinar el alcance del resarcimiento habré de utilizar la fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Tomaré en consideración los siguientes parámetros:

a) Ingreso mensual de la actora en $51.200, equivalente a un salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado (conf. Res. 11/2022 del CNEP y SMVyM). Ello por no haber acreditación de ingresos.

b) Edad de la víctima al momento del hecho, esto es 57 años.

c) Porcentaje de incapacidad psicofísica aplicando la fórmula de Balthazard (28%).

d) Esperanza de vida para la actora(7).

e) Tasa de descuento que estimo en el 4% anual.

Con estos elementos puede determinarse un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (conf. artículo 1746 CCCN).

Esta cuantificación permite definir un resultado numérico de valor relevante para estimar el monto del resarcimiento.

Habré de considerar, además, el extenso tiempo transcurrido desde la ocurrencia del hecho (más de 20 años), y que a la suma que se establezca habrá de aplicarse intereses conforme se verá en el punto 5.

Integradas todas estas variables, propongo al Acuerdo establecer la suma de $1.500.000 por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, a la fecha de la sentencia de grado.

4.2. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales(8)”.

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

La demandante entendió que la suma concedida en la sentencia de grado, en conjunto con los otros rubros reclamados, no alcanza a contemplar satisfacciones sustitutivas y compensatorias.

El demandado, por su parte, criticó el reconocimiento de esta partida a favor de la actora, cuando no se probaron sus lesiones, su supuesta incapacidad, su daño emergente y lucro cesante. También se agravió del monto dispuesto por carecer de basamento y porque no se condice con lo reclamado por la actora.

Reiteró algunos cuestionamientos que ya fueron tratados en el punto 3.3.

Es claro que el accidente, del cual derivaron lesiones que dejaron secuelas incapacitantes, le produjo a L. este tipo de daño. Ello se evidencia, por demás, en el informe pericial psicológico (pp. 302/321). Por lo que propicio desestimar las quejas en cuanto a la procedencia de este reclamo.

A fin de evaluar este ítem tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba con 57 años al momento del hecho, casada, con dos hijos mayores, estudios secundarios, profesional en peluquería, aunque ya antes del hecho se dedicó a asistir a su madre convaleciente y a su nieta. Luego dijo ser jubilada (ver pericia psicológica y constancias del beneficio de litigar sin gastos).

Sobre estas bases, y en consideración de lo señalado en el punto anterior con relación al extenso tiempo transcurrido y a la aplicación de intereses, postulo al Acuerdo fijar la suma de $500.000 por daño moral a la fecha de la sentencia de primera instancia.

Aclaro que en modo alguno este monto podría coincidir con el reclamado oportunamente por la actora, dado que la demanda es de fecha diciembre 2009 y aquí se están contemplando valores a la fecha de la sentencia de grado, septiembre de 2022.

5. Intereses

La sentencia indicó que al haber fijado el monto indemnizatorio a valores actuales, los intereses deberán aplicarse a la tasa del 8% anual desde la fecha del hecho y hasta la sentencia y, a partir de allí y hasta el efectivo pago, se aplicarán los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conforme plenario de esta Cámara “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009).

La demandante se agravió y solicitó la aplicación de una doble tasa de interés activa del Banco Nación en todos los períodos, para no depreciar el monto de sentencia.

En virtud del nuevo criterio adoptado por esta Sala en “Fagundez Fernández, Fernanda Elizabeth c/ Medicar S.A. s/ daños y perjuicios”(9), a cuyos fundamentos me remito, al haber sido establecidos los montos indemnizatorios a valores a la fecha del pronunciamiento de grado, encuentro apropiada la fijación de la tasa de interés del 8% anual desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia. En cuanto al período posterior hasta el efectivo pago, postulo la aplicación de la tasa , que resulta, en el caso, mayor a la tasa activa del BNA fijada por el juez de grado.

6. Síntesis

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo:

1. Modificar la sentencia apelada en cuanto fija una suma única por los reclamos formulados por incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral, y establecer por separado la suma de $1.500.000 por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico y la suma de $500.000 por daño moral.

2. Modificar la tasa de interés dispuesta desde la fecha de la sentencia de grado y hasta el efectivo pago, estableciendo para dicho período la tasa reglamentada por el BCRA para el uso de la .

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fuera materia de apelación.

4. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Modificar la sentencia apelada en cuanto fija una suma única por los reclamos formulados por incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral, y establecer por separado la suma de $1.500.000 por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico y la suma de $500.000 por daño moral.

2. Modificar la tasa de interés dispuesta desde la fecha de la sentencia de grado y hasta el efectivo pago, estableciendo para dicho período la tasa reglamentada por el BCRA para el uso de la justicia

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fuera materia de apelación.

4. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

5. En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”,(10) criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022 y en “Kechiyan, Inés Silvia y otro c. Heredia, Sergio Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios” (acc.trán. c/ les.o muerte), CIV.42047/2014, del 2/07/2024. Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21839 y su modificatoria ley 24432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21839 (y su modificatoria ley 24432) y 27423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas por las abogadas en la primera etapa, la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley n° 21839 t.o. 24432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para la interesada revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27423.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto de los consultores técnicos, no es asimilable su asesoramiento, al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados.(11)

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. C. B. B., abogada y apoderada a partir de la página 290 de la accionante, por la primera etapa en la suma de $380.000 y por la labor en la segunda y la tercera, la cantidad de 31,41 UMA equivalente a la suma de $2.086.755.

Los honorarios de la Dra. A. G. A., por su actuación como abogada del demandado, se regulan en la suma de $306.000 por la primera etapa y la cantidad de 22,33UMA equivalente a la suma de $1.483.516, por la segunda y la tercera.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios de la psicóloga D. N. Á. y del médico R. A. P., por sus dictámenes y demás presentaciones, en la cantidad de 8 UMA equivalente a la suma de $531.488 para cada uno; y los honorarios de la consultora técnica Lic. M. A. N., en la cantidad de 3 UMA equivalente a la suma de $199.308.

Con respecto a los honorarios de la mediadora M. F. F. Z., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $203.701.

Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios de la Dra. C. B. B. en la cantidad de 13 UMA equivalente a la suma de $863.668 y los honorarios de la Dra. A. G. A., en la cantidad de 8,10 UMA equivalente a la suma de $538.132 (conf. art. 30 de la ley 27423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac.3495/2024 CSJN.

6. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía n° 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, fallos citados en nota anterior.

(2) CNCiv., Sala A, “Temperan, Marta Ofelia c / AYSA y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 72376/2010, del 13/11/2019; íd., “Desideri, Marta Sara c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 28422/2010, del 2/7/2014; íd., Sala “F”, “Tucci Antonieta c/Molino Argentino S.A. y otro”, del 20/2/2009, La Ley Online AR/JUR/3146/2009, entre muchos otros.

(3) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(4) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(5) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(6) Altube, José Luis y Rinaldi, Carlos Alfredo, Baremo general para el fuero civil, Buenos Aires, García Alonso, 2013, p. 209.

(7) INDEC Tablas de esperanza de vida.

(8) Lorenzetti, Ricardo Luis Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III. 4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.

(9) CNCiv., esta Sala M, expte. nº. 37.623/2021, del 5/11/2024.

(10) Fallos: 341:1063.

(11) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.

R., M. G. c. PANATEL S.A. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecinueve días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “R., M. G. c/ PANATEL SA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS Expte. CIV” (expte. nº 14723/2018), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. Que contra la sentencia que rechazó la demanda deducida por M. G. R. contra “Panatel S.A.”, “El Restaurante S.A.”, “Panamericano Buenos Aires S.A.” y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e impuso las costas a la actora, se alza esta última expresando agravios que fueron respondidos por “Panamericano de Buenos Aires S.A.” y “Panatel S.A.” y el Gobierno de la Ciudad.

II. En su demanda y ampliación (ver 1 y 2), la actora narró que sufrió un accidente al quedar su pie atrapado en el espacio formado entre una baldosa y una tapa, a su vez cubierta por otra baldosa. Por eso cayó hacia el lado derecho mientras su pie se mantenía fijo. Dijo que el accidente ocurrió en la vereda de la Avenida Carlos Pellegrini a la altura 521, de esta Ciudad donde se encuentra el Hotel Panamericano y el restaurante Tomo I. Afirmó que se encontraba en el lugar porque había acordado reunirse con el Sr. S. y que fue asistida por él, por una persona que identificó como empleado del restaurante y el personal de la policía metropolitana que solicitó su traslado en ambulancia al Hospital Ramos Mejía. Allí le explicaron que había sufrido una luxofractura del tobillo derecho y también la fractura de la tibia y peroné derecho, por lo que le colocaron un yeso. Luego fue operada y realizó tratamiento kinesiológico. A pesar de ello, aún tiene secuelas del accidente.

El demandado Panamericano de Buenos Aires expresó una negativa genérica de los hechos. Sin embargo, en el apartado destinado a referirse a una versión propia hizo hincapié en que la actora no aportó prueba suficiente del evento. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó en similares términos. La demandada Panatel contestó demanda fuera de término y se tuvo por incontestada. Se declaró la rebeldía del demandado “El Restaurant”.

III. Al dictar sentencia, la jueza de grado encuadró la cuestión en la órbita de los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial. Afirmó que el frentista y el Gobierno de la Ciudad y son solidariamente responsables por el estado de la vereda. Este último, porque tiene la obligación de verificar la conservación de las áreas comunes en ejercicio del poder de policía.

En ese marco, entendió que la parte actora tiene la carga de acreditar la ocurrencia del evento, el daño y su relación causal en los términos del artículo 377 del Código Procesal. Analizó la prueba producida y concluyó que la carga no se hallaba cumplida, por eso, rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

IV. La demandante cuestiona esta solución. Afirma que de las constancias de la causa surge su presencia en el lugar de los hechos, la ocurrencia del evento, la existencia de una cosa riesgosa y que le produjo daños. Sostiene además que las demandadas no colaboraron con la producción de la prueba que les fue requerida y tampoco acreditaron alguna causa de exoneración de su responsabilidad. Pide la revocatoria del fallo y de la imposición de costas.

V. Comparto el encuadre de la cuestión propuesto en la instancia de grado que no ha sido materia de agravio. Sin embargo, no sucede lo mismo con el análisis del material probatorio que –adelanto– a mi criterio resulta suficiente para tener por acreditada la ocurrencia del hecho que se narra en la demanda con el grado de certeza que es esperable en las circunstancias en las que se encontraba la actora al momento del evento.

Veamos. Se dijo que el día 26 de marzo de 2016 la Sra. R. se trasladó en una combi desde su domicilio en la localidad de Ezeiza, provincia de Buenos Aires, hasta la parada ubicada en la Avenida Carlos Pellegrini y Lavalle. Allí se encontraría con el Sr. C. R. S.

Cuando ambos transitaban por la vereda a la altura de la numeración 521, el calzado de la actora quedó atrapado en una ranura cubierta por una baldosa, lo que provocó su caída y –según supo luego– la luxofractura de su tobillo derecho.

En la emergencia fue asistida por una persona que salió del restaurante “Tomo I” y que no pudo identificar. Tampoco pudo identificar al personal policial, que cree, llamó a la ambulancia que la trasladó al Hospital Ramos Mejía. Recordó que el Sr. R. S. y la otra persona que la asistió firmaron una planilla a requerimiento del personal policial.

En procura de acreditar dichos extremos, ofreció como prueba dos actas notariales. Una recaba el estado de la vereda unos meses después del accidente, la segunda recoge el testimonio de R. S. quien luego, declaró con el debido contradictorio en esta sede. También declaró la Sra. A. que no estuvo en el lugar del evento, pero se reunió con la actora en el Hospital para asistirla (interrogatorio A. interrogatorio R. S. – acta audiencia testigos). Ofreció el testimonio también de las restantes personas que la asistieron, pero no pudo identificarlas, por eso se rechazó este medio probatorio.

La jueza de grado entendió que la actora no pudo acreditar haber viajado en la combi el día señalado, en orden a la contestación de oficio de la empresa “7 de agosto”. Sin embargo, a mi criterio el pedido de informe tampoco acredita lo contrario. La oficiada simplemente dijo que no es obligatorio llevar el registro que se solicita y que no cuenta con los datos requeridos.

La a quo también desestimó la declaración de R. S., advirtió que la prestada en el acta notarial, fue desconocida por los demandados, pero reconocida por el testigo. Cabe aclarar que no fue redargüida de falsedad. Consideró que presentaba inconsistencias con el relato efectuado en esta sede.

Frente a la escribana, el testigo relató que el día señalado cerca de las 23.30 hs. caminaba junto a la actora por la vereda de Carlos Pellegrini y que donde está el Hotel Panamericano y el Restaurante Tomo I, vio cómo se caía y observó que su zapato derecho quedó enganchado en el borde de una tapa de baldosa. Dijo también que recibió el auxilio de una persona que salió del restaurante y que oficiales de la policía metropolitana le requirieron su firma y pidieron el auxilio de una ambulancia. Acompañó a la Sra. R. a un hospital y que luego se sumaron otros familiares y amigos.

No considero que el testimonio rendido en este proceso presente contradicciones con su relato anterior. Probablemente incompletitudes que encuentran causa en el paso del tiempo, mas no constituyen a mi juicio elementos para descreer del relato.

En esta sede, el testigo recordó que era de noche y que caminaba junto a la actora por la calle del Obelisco y que ella cayó al tropezar con una baldosa en la puerta de un hotel o un restaurante. Recordó que él fue a comprarle una alpargata y que cuando regresó estaba siendo atendida por un hombre que no pudo saber si salió del hotel o del restaurante. También, que llegó una ambulancia y que acompañó a la actora hasta el hospital.

La apreciación del testimonio, como de cada uno de los elementos probatorios, debe realizarse de manera integral. Es decir, comparándolo y contrastando con la restante prueba producida en la causa, así como los silencios guardados por las partes cuando les es requerido pronunciarse o acompañar prueba. En sí, no encuentro elementos para restarle valor a sus dichos, pero corresponde, entonces, observarlos a la luz de las restantes constancias de la causa.

Del acta de constatación que está fechada el 23 de mayo de 2016 se desprende que en la puerta del restaurante “Tomo I” que lleva el número de chapa 521 existe una baldosa que se encuentra separada de las demás, cuya imagen coincide con la descripción efectuada en la demanda. Si bien es cierto que esta constatación no está fechada el día del evento, no lo es menos que no fue redargüida de falsa ni las emplazadas esgrimieron que la vereda se hubiese deteriorado en ese lapso.

La actora en su expresión de agravios, pide que se valore que en fecha 3 de noviembre de 2021 se hizo efectivo el apercibimiento en los términos del artículo 388 Código Procesal, dado que la demandada Panatel, Código Procesal, dado que la demandada Panatel no acompañó la documental relativa a la explotación del inmueble y –en lo que aquí resulta relevante– las grabaciones de sus cámaras de seguridad. Agregó que tampoco indicó que tales grabaciones no existieran, como si lo hizo el Gobierno de la Ciudad respecto a las que producen los domos ubicados al efecto.

El análisis debe completarse con la información posterior al hecho.

El Hospital Ramos Mejía contestó un oficio remitiendo copias de las constancias de atención el día del evento. La jueza valoró que en dichas constancias no se consignó que el motivo de consulta fuera una caída en la vía pública, pero a mi criterio, ello no resulta dirimente, ya que los motivos de dicha omisión pueden ser variados y no se trata de un hecho que puedan constatar los médicos.

Por otra parte, los dichos de la testigo A. aportan verosimilitud al relato. Ella no presenció el hecho, pero concurrió al Hospital a asistir a su amiga. Dio cuenta de que ella le contó el motivo por el que se encontraba allí y de la presencia del Sr. R. S.

Sí encuentro relevante que el perito médico, teniendo a la vista estas constancias y la Historia Clínica determinó “2) Existe un correlato cronológico y etiopatogénico de las lesiones y las secuelas de la actora por el accidente de marras. 3) Por lo relatado por la actora y las lesiones sufridas en el accidente de marras, el mecanismo accidentológico fue el de supinación con rotación externa por haber presentado fractura de maléolo peroneo y maléolo tibial de grado IV por la luxación lateral del astrágalo”.

Es decir, el experto valoró que la mecánica del accidente descrita en la demanda pudo producir los daños constatados.

En este contexto no encuentro motivos para dudar de la honestidad de los dichos del testigo. No se me escapa que ha sido el único aportado que presenció el hecho, pero tampoco que la emplazada “Panamericano de Buenos Aires” ofreció el testimonio de 5 personas con domicilio en Carlos Pellegrini 551, es decir, donde está ubicado el hotel y que dicha prueba no fue producida. En la audiencia convocada en los términos del artículo 360, la apoderada del hotel dijo que los testigos eran todos empleados y que declararían sobre “algo de lo ocurrido”.

Ello, sumado a la constatación de daños el día del evento que el perito determinó que pudieron producirse conforme la mecánica siniestral descripta, resulta suficiente para concluir que la actora ha dado cumplimiento a la carga que impone el artículo 377 del Código Procesal, habiendo acreditado la ocurrencia del hecho y su aptitud para producir el daño que se invoca, cuya medida abordaré seguidamente.

VI. Entonces, aunque el encuadre jurídico no ha sido cuestionado–cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la seguridad del tránsito. En este sentido ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires –hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma– en su carácter de propietaria de las calles de uso público tenía la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (conf. art. 2º, incs. g y l de la ley 19.987). El ejercicio del poder de policía imponía a la Comuna (ahora al Gobierno de la Ciudad) adoptar las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente conservación de las veredas se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que se trata de bienes del dominio público y de uso común por los particulares, lo cual importa la obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizadas sin riesgos (CSJN, in re: “Olmedo, Ricardo Luis c./ MCBA”, del 28/4/94, Fallos, 317: 834/35, y remisión a la causa: P. 73.XXIII, “Posse, José Daniel c./ Gobierno de la Provincia de Chubut y otra” del 1/12/92, Fallos, 315: 2834).

En igual sentido se han pronunciado diversas Salas de esta Cámara (ver, por ejemplo, Sala A, “Aznar, Omar c./ MCBA” del 26/12/97, LL, 1998-E-830; Sala M, “Alba Posse de Behr Menéndez, Agueda c./ Gob. de la Ciudad de Bs. Aires”, del 8/9/2000, LL, 2000-F-590; íd., “Gabrielo, Lilia Anselma c./ MCBA” del 3/11/99; íd., “Segovia de Vaccaro, Noemí c./Gob. de la Ciudad de Bs. Aires” del 31/8/2001, Libre nº 320.078; Sala H, “Moltedo de Dickson, Nelly c./EDESUR y otro” del 25/4/2001, Libre nº 305.220; Sala K, “Ardaiz, Juana Alicia c./ MCBA” del 7/5/99, etcétera).

En estos precedentes, se ha ameritado que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad (o de la ex Municipalidad) el deber de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ella sin peligro, pues el Estado no puede desentenderse de la salud y salubridad de sus habitantes. Es por ello que se halla facultada –lo cual atañe al ejercicio del poder de policía– para realizar verificaciones y ordenar que se tomen las medidas necesarias para que las instalaciones y obras a cargo de los concesionarios no deriven en perjuicio para terceros. Esa actividad del Estado –como puntualiza Bustamante Alsina– no solamente es lícita sino que su ejercicio constituye un deber implícito en la Constitución y explícito en las leyes orgánicas de las distintas policías provinciales. De allí que el incumplimiento de ese deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para preservar la seguridad pública, convierte en ilícita esa abstención (art. 1074, Cód. Civil). El daño que resulte para terceros de tales omisiones, responsabiliza al agente u órgano del Estado que no cumplió su deber, absteniéndose de ejercer la vigilancia y custodia para que se observen los reglamentos de seguridad en el tránsito (Bustamante Alsina, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía, LL, 1990-C-431 citado en expte. “Tucci, Antonieta c/ Molino Argentino SA y otro s/ daños y perjuicios” CNCiv Sala F 20-02-2009).

Así también me he expedido en igual sentido –en su oportunidad– como Jueza titular del Juzgado Civil nro. 42 en los autos “Barbeira Mónica c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios” expte. nro. 69915/04.

Esta obligación no le es privativa, dado que el cuidado de la acera es también obligación del propietario frentista. En virtud de los dispuesto por la ordenanza 33721 –hoy derogada– pero vigente a la fecha de los hechos. En este sentido, nótese que como medida para mejor proveer el GCBA requirió se informe sobre la titularidad de la tapa que provocó la caída y la Dirección General de Dirección Fiscalización Urbana informó que se trata de una tapa de inspección que corresponde al propietario frentista.

De allí, que de manera concurrente les corresponde a los demandados frentistas –que no han negado tal calidad– responder en virtud de lo dispuesto por los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial.

VII. Corresponde ahora atender a los diferentes reclamos que formuló la actora al demandar.

Requirió la suma de Pesos Doscientos Ochenta Mil ($280.000) por las lesiones y la incapacidad que deriva de ella y la de Pesos Ochenta Mil ($80.000) en concepto de “daño psíquico”.

Explicó que padeció la luxofractura del tobillo y que ello provocó que no pudiera trabajar varios meses, que requirió una cirugía y realizar tratamiento de rehabilitación y que aún padece dolores y tiene una cicatriz.

En la faz psíquica, relató que se encuentra realizando un tratamiento psicológico que es prolongado y con asistencia farmacológica, porque el evento le ha provocado un trastorno depresivo leve.

En cuanto a sus condiciones personales que era de estado civil casada, pero se encontraba separada desde hacía 14 años del padre de sus hijos. Tenía tres, S., D. y Má., pero este último –dijo– fue asesinado a los 16 años de edad el 21 de junio de 2015. Por ese motivo la actora estaba al frente de la fundación “Máximo” intentado formar conciencia sobre la violencia y el uso de las armas.

Además, que al momento del evento trabajaba como empleada administrativa y que fue despedida injustamente en el mes de junio posterior al evento. En 2018, luego de haber efectuado los tratamientos de rehabilitación consiguió un trabajo en la ciudad de Mar del Plata.

Puede señalarse que habitualmente todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración o afectación no sólo del cuerpo sino también del ámbito psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en alguna medida puede aparejar sobre la vida de relación de aquél (conf. CNCiv., Sala B, 18-4-96, “Díaz Julieta c/ Seguros Bernardino Rivadavia s/ daños y perjuicios”, esta Sala I, 8-9-2015 “Magliano Vera, Laura Patricia y otros c/ Hospital Israelita y otros s/ Daños Perjuicios”).

Bajo el rótulo “incapacidad sobreviniente” lo que se busca reparar es la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente y en ese menoscabo pueden incidir tanto los daños físicos como los psíquicos. De allí que lo que será objeto de reparación será la proyección de estas secuelas en las diferentes esferas de la vida de la actora.

De las constancias de la pericial médica surge que el experto determinó que presenta una incapacidad, que acudiendo al método de la capacidad restante suma el 24,31% por fractura de tibia y peroné: Bimaleolar de tobillo sin desplazamiento. 7% a la incapacidad por la rigidez de tobillo. Rigidez de tobillo: flexión dorsal: 0º-10º= 2%, flexión plantar: 0º-20º=2%, eversión: 0º-10º= 1%, inversión: 0º-20º=1%. A su vez, consideró que la actora presenta cicatrices: Cicatriz de piel de miembro inferior: Cicatriz quirúrgica en forma de palo de hockey, perimaleolar externa, de 12cm x 0,5cm, atrófica e hipercrómica= 8%. Cicatriz quirúrgica perimaleolar interna, de 4cm x 0,5cm, atrófica e hipercrómica= 5%. El porcentaje de incapacidad obtenido por el método de la capacidad restante es de 24,31%.

La luxofractura bimaleolar de tobillo, ahora operada, genera como secuela la asimetría del lado derecho que se manifiesta en la marcha disbásica, la limitación funcional y cicatrices.

La demandada “Panatel” impugnó el informe, principalmente el porcentaje de incapacidad. Sin embargo, el experto respondió ratificando sus conclusiones y explicando que se encuentran basadas en la revisión de la actora y la consideración de las constancias médicas.

Sin perjuicio de ello, en el proceso no se ha acreditado que el daño estético ocasiona a la actora un perjuicio de índole patrimonial, y es por eso que dichos porcentajes de incapacidad no serán considerados en el presente acápite, sin perjuicio de que oportunamente se tendrá en cuenta su impacto en el fuero íntimo.

Por otra parte, la perito psicóloga observó en la actora un cuadro DEPRESIÓN REACTIVA, de grado moderado que le genera un 20% de incapacidad. La experticia fue impugnada por el Gobierno de la Ciudad y por Panatel y estas impugnaciones contestadas por la experta. El GCBA centra sus cuestionamientos en el porcentaje de incapacidad que considera errado y pide que se considere el baremo para el fuero laboral. Panatel, afirma que el daño psíquico no se encuentra consolidado.

La experta rechazó esas observaciones y lo cierto es que fueron realizadas sin asistencia técnica, y sin haber presenciado las consultas efectuadas. Así lejos de constituirse en una discusión científica, las impugnaciones no trasuntan meras disidencias que no logran restar valor probatorio al dictamen pericial.

Ahora bien, es sabido que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representan indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.

Se trata de determinar una suma que represente la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acude como pauta orientativa a cálculos matemáticos para tal determinación, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido por lo que parece útil –en sintonía con estos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importe –aun parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima que lesiona el principio sentado en el art. 1083 del Código Civil (Fallos 322:2589), esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros). Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la incapacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta Sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales.

Entonces, teniendo en consideración a) que R. tenía 46 años a la fecha del hecho, que se encontraba separada y había tenido tres hijos. b) que acreditó con el oficio al SECLO que a la fecha del hecho trabajaba en relación de dependencia, mas no sus ingresos.; c) el salario mínimo vital y móvil a la fecha de esta sentencia que es el momento en que se establecen los montos indemnizatorios d) la edad productiva que se considera hasta los 75 años e) una tasa pura de descuento que se estima en el 5% anual, representativa del hecho de que la indemnización se fija en una prestación única y actual, que será satisfecha íntegramente antes de la finalización del período a computar; y, por último, f) los porcentajes de incapacidad estimados conforme se explicó precedentemente, y acudiendo al método de la incapacidad restante, entiendo, en uso de las facultades que me confiere el artículo 165 del Código Procesal que resulta adecuado, establecer la indemnización por “incapacidad sobreviniente” comprensiva de los daños físicos y psíquicos en la suma de pesos Ocho Millones ($8.000.000).

VIII. La actora reclamó la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) por “gasto médico futuro”. Explicó que existía una clara posibilidad de tener que ser nuevamente sometida a una intervención quirúrgica.

Sin embargo, preguntado sobre la posibilidad de que el material de osteosíntesis deba ser retirado mediante una cirugía, el perito médico respondió “El material de osteosíntesis raramente es retirado, salvo casos de aflojamiento, o infección”. A mi criterio, no se encuentra acreditado con el grado de certeza suficiente que sea necesario en el futuro realizar dicha erogación, es por eso, que propondrá la desestimación del rubro.

IX. La Sra. R. reclamó la suma de Pesos Ochenta Mil ($80.000) en concepto de “daños materiales” que incluyen los gastos médicos, de farmacia, ortopedia, asistencia y traslados.

Es sabido que dichas erogaciones se presumen en cuanto guarden razonable vinculación con la índole de las lesiones padecidas. En este caso, teniendo en cuenta que las lesiones de la actora requirieron un período durante el cual no pudo apoyar el pie, la realización de una operación y tratamiento kinesiológico para lograr una parcial rehabilitación, considero que a valores actuales la partida debe prosperar por la suma de Pesos Doscientos Mil ($200.000).

X. La actora reclamó la suma de Pesos Ciento Sesenta Mil ($160.000) por “lucro cesante”. Indicó que con motivo del accidente fue despedida de su trabajo sin justa causa y solicita que se repare el tiempo desde el que fue despedida hasta tanto recibió el alta médica.

El reclamo no puede prosperar. Es que tal como ha sido formulado, la causa del despido es ajena a quienes se demanda y es un hecho que tiene la virtualidad de quebrar el nexo causal con el daño que se reclama. Dicho de otro modo, las consecuencias patrimoniales de un despido injustificado no son imputables a las demandadas. De allí que corresponde desestimar este reclamo.

XI. Por último, la actora ha reclamado la suma de Pesos Ciento Cincuenta Mil ($150.000) en concepto de “daño moral”.

Es sabido que el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

El daño moral no requiere prueba de existencia. Su entidad se pondera teniendo en cuenta las características subjetivas de la víctima y las objetivas del evento dañoso, así como la índole de las consecuencias padecidas y sus posibilidades de ser reparadas.

Conforme dichos parámetros, en este caso tendré en cuenta la repercusión de las cicatrices en la mirada de la actora sobre sí misma, que la recuperación insumió un largo período de inmovilidad, que la actora era responsable del sostenimiento de su familia, y que aún hoy las lesiones la aquejan. Es por eso, que de conformidad con lo establecido por el artículo 1741 del Código Civil y Comercial y el artículo 165 del Código Procesal, propondré establecer el monto por este rubro en la suma de Pesos Dos Millones ($2.000.000).

XII. Respecto a los intereses que devengarán las sumas por las que se admite el reclamo, es indiscutible que la reparación acordada debe ser calificada como una deuda de valor en los términos del artículo 772 del Código Civil y Comercial. En este tipo de obligaciones el objeto debido no es el dinero sino un determinado “valor”, “utilidad” o “ventaja patrimonial” que debe procurar el deudor al acreedor, pero que en definitiva se satisfará con una suma de signos monetarios destinada a cubrir el valor debido (conf. esta Sala, “Caracciolo, Daniel Roque c. Galeno Argentina S.A. y otros s. daños y perjuicios – resp. prof. médicos y auxiliares”, expte. nº 110.205/2011 del 3 de septiembre de 2020 y sus citas).

En tales condiciones, este tribunal sostuvo como regla general a lo largo del tiempo que si una obligación de valor es cuantificada a parámetros monetarios actuales debe fijarse una tasa del 8% anual hasta el momento en el que el crédito quede cristalizado en dinero (conf. “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanu?s Este S.A. s. daños y perjuicios”, expte. nº 67325/2001 del 17 de marzo de 2009 y sus citas; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Herna?n Reinaldo s. daños y perjuicios”, expte. nº 47114/2001 del 15 de marzo de 2013, entre otros), porque esa tasa pura resulta suficientemente compensatoria para un capital que hasta entonces es ajeno al deterioro inflacionario.

En ese mismo sentido tiene dicho la doctrina que en el caso de las obligaciones de valor es correcto aplicar dos tasas de interés diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible y hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago. La primera debe ser pura, lo que equivale a decir que no debe contener componentes inflacionarios, ya que el monto de la obligación se determina conforme al valor que ella reviste en el momento de la cuantificación en la sentencia. La restante se aplica cuando la deuda queda finalmente consolidada en dinero, supuesto en el cual cabe aplicar una tasa como la activa que computa la depreciación de la moneda. En definitiva, la tesis contraria reconoce dos veces la desvalorización monetaria operada entre el hecho generador de los perjuicios y la sentencia que cuantifica esos daños a valores actuales, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor (conf. Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis [director], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, t. V, págs. 158/159).

Así las cosas, si bien durante el último período este colegiado había variado ese criterio con fundamento en el aumento generalizado de los precios de bienes y servicios, como también en la necesidad de ofrecer uniformidad con el resto de las salas que componen esta Cámara de Apelaciones, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Barrientos” (CIV 28577/2008/1/RH1, sentencia del 15 de octubre de 2024) resulta decisivo para retomar el camino trazado con anterioridad.

Sobre este punto, cabe recordar que es un principio asentado desde el caso “Cerámica San Lorenzo” de 1985 (Fallos: 307:1094) que los tribunales inferiores deben conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La propia Corte recordó en “Schiffrin” (Fallos: 340:257, sentencia del 28 de marzo de 2017) –con su integración actual– el deber moral que tienen los magistrados de conformar sus decisiones a las adoptadas por el máximo tribunal cuando no se aportan razones de suficiente entidad argumentativa para modificarlos. Señaló expresamente en el considerando 9º que “…los precedentes deben ser mantenidos por esta Corte Suprema y respetados por los tribunales de grado, por una importante y evidente razón de seguridad jurídica. La carga argumentativa de modificarlo corresponde a quien pretende apartarse del precedente, debiendo ser excepcional y fundada”.

En definitiva, los intereses deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación (art. 1748 del Código Civil y Comercial) y hasta la fecha de este pronunciamiento a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio” dictado el 20 de abril de 2009 por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

En definitiva, si mi criterio fuera compartido corresponderá: 1) Revocar la sentencia y admitir la demanda entablada por M. G. R. En consecuencia, condenar a Panatel S.A., El Restaurante S.A., Panamericano de Buenos Aires S.A. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a abonar a la actora la suma de Pesos Diez Millones Doscientos Mil ($10.200.000) con más sus intereses y las costas del juicio, en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento de ejecución. 2) Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia y admitir la demanda entablada por M. G. R. En consecuencia, condenar a Panatel S.A., El Restaurante S.A., Panamericano de Buenos Aires S.A. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a abonar a la actora la suma de Pesos Diez Millones Doscientos Mil ($10.200.000) con más sus intereses y las costas del juicio, en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento de ejecución. 2) Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN). 3) En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.

En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Teniendo ello en cuenta, regúlense los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora Dra. M. C. P. en la cantidad de cincuenta y cuatro con ochenta y cinco UMA (54,85) que representan a la fecha la suma de tres millones cuatrocientos mil pesos ($3.400.000).

Asimismo, regúlense los honorarios de la dirección letrada de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, en forma conjunta, Dres. C. E. Z., M. O. L., P. S. y A. B. G. en la cantidad de cincuenta con treinta y tres UMA (50,33) que representan a hoy la suma de tres millones ciento veinte mil pesos ($3.120.000).

Regúlense también los honorarios de la representación letrada de la parte demandada, Panatel S.A. y Panamericano Bs. As. S.A., en forma conjunta, Dres. J. C. C. y M. T. T. en la cantidad de veintisiete con diez UMA (27,10) que representan al día de la fecha la suma de un millón seiscientos ochenta mil pesos ($1.680.000).

A tenor de los trabajos efectuados por los expertos, las pautas la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal regúlense los honorarios de los peritos, médico F. N. F. y psicóloga R. B. I. en la cantidad de dieciséis con catorce UMA (16,14) que representan a hoy la suma de un millón de pesos ($1.000.000) para cada uno de ellos.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios de la mediadora interviniente Dra. D. R. P. en la suma de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000), (37,20 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de la Dra. M. C. P. en la cantidad de diecinueve con treinta y seis UMA (19,36) que representan al día de la fecha la suma de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000), en conjunto los de los Dres. C. E. Z. y A. B. G. en la cantidad de once con sesenta y dos UMA (11,62) que representan a hoy la suma de setecientos veinte mil pesos ($720.000) y los del Dr. R. C. L. en la cantidad de once con sesenta y dos UMA (11,62) que representan al día de hoy la suma de setecientos veinte mil pesos ($720.000).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

M., A. A. c. QBE ART S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en autos: “M., A. A. C/ QBE ART S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia corriente a fs. 1004 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia dictada el día 9 de junio de 2022 admitió la demanda promovida por L. H. M. A. (continuada por sus herederos) contra los Dres. J. C. C. y O. A. C., contra “CLÍNICA COLON SRL”, “CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.”, “OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS”, y las aseguradoras “PARANÁ DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MÉDICOS S.A.” –ambas en la medida del seguro contratado–, condenándolos a pagar dentro de los diez días de notificados y bajo pena de ejecución, la suma de $1.000.000, con más los intereses y costas.

Asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ARGENTINA ART S.A.”, imponiendo las costas a la parte actora.

Todo ello, en virtud de los daños y perjuicios que refirió haber sufrido el demandante, debido a la mala praxis en que habrían incurrido durante su atención en QBE ART SA y en la CLÍNICA COLÓN de Rafael Calzada, entidad asistencial que forma parte de la red de la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA.

En tal aspecto, expuso que con fecha 20 de febrero de 2010 se encontraba realizando sus habituales tareas laborales como oficial mecánico de colectivos en la “Empresa San Vicente SA de Transporte” cuando alrededor de las 5,40 hs. padeció un accidente al caer una pesada rueda sobre su mano derecha. Indicó que esa misma noche comenzó a tener descompostura (colitis), fuertes dolores de estómago, cansancio y sangrado anal al defecar, independientemente de los dolores que padecía en la mano, que se le había hinchado gravemente.

Por tal motivo, al día siguiente se dirigió al Hospital Meléndez de Adrogué, donde le realizan placa y determinan que estaba quebrado el metacarpos del dedo meñique, colocándole un yeso. Por ello, fue derivado por su empleador a QBE ART, donde fue asistido médicamente y tras contarles todos los síntomas que padecía, solo le hacen otra placa, donde confirman que estaba su dedo meñique quebrado y le recetan únicamente Diclofenac, para palear todos los dolores que padecía, sin realizarle una mínima revisación por los demás padecimientos que fueron expuestos. Por lo demás, le fue otorgado reposo durante 51 días, luego de ser revisado por el médico codemandado Dr. O. A: C.

Continuó su relato indicando que durante esos 51 días de reposo, su vida fue un infierno, sufriendo fuertes dolores en la parte abdominal, sangrado por el ano, colitis, pérdida de apetito, gran disminución del peso, debilidad y cansancio, por lo que en fecha 3 de marzo de 2010, concurrió por medio de su obra social a la CLÍNICA COLON de Rafael Calzada, Provincia de Buenos Aires, quedando allí internado por tres días, por padecer supuestamente arenilla en el riñón; allí solo le sacaron sangre y le dieron calmantes que atenuaron los dolores. Luego de ser atendido entre otros, por el coaccionado Dr. J. C. C., proceden a darle el alta.

Afirmó que cada tres días volvía a internarse con mucho dolor abdominal, sangrado por el ano, diarrea o constipación y una disminución marcada del peso, volviendo a quedar internado en distintas ocasiones durante siete días, donde luego ya casi ni podía caminar.

Expresó luego que el 13 de abril de 2010, QBE ART S.A, luego de ser atendido nuevamente por el Dr. C., procede a darle el alta, debiendo regresar a su puesto de trabajo al día siguiente. Lo llamativo es que a esa fecha, había empeorado considerablemente su situación con relación al momento del accidente laboral referido, sobre todo en lo referido al peso, habiendo bajado más de 10 kg., y los otros síntomas que padecía, nunca habían cesado, pese a lo cual, el médico interviniente, nunca hizo estudio alguno al respecto, ni siquiera procedió a su derivación si se consideraba que los mismos no de debían a un accidente o enfermedad laboral.

Es así que en 1 de septiembre de 2010, concurrió nuevamente a la CLÍNICA COLON SRL, diagnosticándole erróneamente “cólico renal bilateral e infección urinaria”, ello, luego de realizarle solamente una placa, diciéndole también que estaba constipado y le recetaron un purgante llamado Fosfodom.

Especificó luego, que mientras los demandados realizaban suposiciones científicas, medicándolo acorde con sus diagnósticos imprudentes y faltos de profesionalismo, sin los exámenes de rigor que el caso ameritaba, empeoraba su estado de salud con un cáncer tan avanzado, a raíz del tiempo transcurrido, que ya no había ningún tratamiento opcional más que la operación.

Por ello, en octubre de 2010, concurrió a la “Clínica Privada del Niño y la Familia SRL”, por medio de la obra social, donde de manera urgente le indican análisis de sangre y colonoscopía a fin de realizarle una biopsia, diagnosticándole a continuación un tumor maligno en el recto, para ese entonces muy avanzado, por lo que deciden intervenirlo quirúrgicamente, aproximadamente para noviembre del mismo año, efectuándole operación de Dixon, determinando que el tumor estaba muy avanzado, no pudiendo extirparlo, solo extrayendo parte del intestino grueso y realizándole ano contra natura. Luego, de manera urgente, debió realizar quimioterapia y finalizada la misma, rayos.

Afirmó que la tardanza, inoperancia e imprudencia de los galenos demandados permitió la proliferación del tumor, razón por la cual a fines de septiembre de 2011 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente mediante la operación de MILES, que tenía también por objeto la reconstrucción de aparato digestivo, buscando como objetivo una mejor calidad de vida, razón por la cual deberá de por vida, utilizar una bolsa de colostomía donde drena la materia fecal (heces) del intestino hacia dicha bolsa.

El colega de grado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ART S.A.”, con costas a la actora.

Por otra parte, admitió la demanda contra los galenos C. y C., contra las clínicas coaccionadas y la obra social, concluyendo que en el caso, resultan civilmente responsables por los hechos aquí ventilados, al no haberse tomado los recaudos necesarios y de estilo, de acuerdo a las reglas del arte de la evolución del paciente, haciendo extensiva la condena a las respectivas aseguradoras –en la medida de los seguros–.

Contra dicho fallo traen sus quejas “Clínica Colón SRL” y el demandado C., la parte ACTORA, la citada en garantía “PARANÁ SEGUROS S.A.”, la OBRA SOCIAL, la codemandada “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.” y la Sra. DEFENSORA DE CÁMARA.

Los agravios se encuentran agregados a fs. 1060/1075 (Dr. C. y Clínica Colón SRL), fs. 1078/1083 (“Clínica Independencia”), fs. 1086/1094 (“Paraná Seguros S.A.”), fs. 1078/1085 (Obra Social), y fs. 1101/1105 (Ministerio Público de Cámara), todos de manera virtual.

Los traslados fueron respondidos digitalmente por la Defensoría de Cámara a fs. 1101/1105.

Asimismo, a fs. 1108 se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por los herederos del reclamante.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la solicitud de medida para mejor proveer requerida por Clínica Colon SRL y el médico codemandado Dr. C.

La clínica coaccionada y el galeno codemandado Dr. C., solicitaron en sus agravios, como medida para mejor proveer, que sean remitidos las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense, para que dicho organismo lleve a cabo una nueva evaluación pericial del caso discutido en autos.

Ahora bien, advierto de manera liminar, que ante el traslado de la pericia oncológica realizada a fs. 738/745, los aquí requirentes, a fs. 765/771 impugnaron la experticia y solicitaron la designación de un nuevo perito en la materia. Ello fue rebatido a fs. 888/890 por el galeno desinsaculado en autos, brindando las respuestas pertinentes. Luego en el alegato Clínica Colon SRL y el Dr. C., reiteraron el pedido o en su defecto, la designación del Cuerpo Médico Colegiado. Sobre todo ello, nada dijo el “a-quo”, consintiendo los ahora quejosos el llamado de autos a sentencia.

Estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del Tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el Tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

En tal entendimiento, y por no considerarlo necesario en atención a lo que expresaré en el punto siguiente atinente el informe pericial oncológico producido en autos, propicio al Acuerdo desestimar la solicitud de intervención en esta instancia del Cuerpo Médico Forense.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el colega de la instancia anterior, en cuanto al encuadre jurídico que ha de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código velezano.

Sobre dicho punto no ha existido agravios de las partes.

2. El “a-quo” concluyó que los galenos codemandados C. y C. actuaron en la atención del paciente de manera negligente, no adecuándose su proceder a las reglas del arte, al no prescribir estudios básicos ante la existencia de síntomas claros, de acuerdo con la evolución del Sr. A., o al no acertar con la derivación médica especializada.

Se quejan los codemandados C. y CLÍNICA COLON SRL, la OBRA SOCIAL, la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA y la citada en garantía PARANÁ, en cuanto a lo decidido por el “a-quo” con relación a la responsabilidad, pues entienden que el sentenciante de grado ha realizado una errónea y arbitraria valoración de los medios probatorios, apartándose de la sana crítica, basándose principalmente en una pericia médica que consideran errónea. Aducen que no se ha meritado la lamentable evolución de la enfermedad de base el paciente, pese al correcto accionar médico e insisten en que no se ha valorado la culpa de la víctima al abandonar el tratamiento.

Solicitan todos los apelantes, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, recordaré primeramente que, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil –hoy arts. 1724, 1725, 1726, 1727, 1728 y 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación–).

Y ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, n° 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, n° III).

En igual sentido, entiendo que pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social, por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquella (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

4. Bajo tales premisas analizaré la conducta del galeno codemandado J. C. C., para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente. A tal efecto, procederé a examinar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

No haré alusión en cuanto a la actuación del restante médico coaccionado DR. O. A. C., quien atendiera inicialmente al Sr. A., por medio de “QBE ART SA” –que ha sido desvinculada en las presentes actuaciones al ser admitida la excepción de falta de legitimación pasiva, que se encuentra firme–, en tanto el mismo se encuentra rebelde en autos (v. fs. 577) y no apeló la sentencia.

Asimismo, aclaro que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

Ahora bien, en las presentes actuaciones resultan de fundamental importancia:

a. El informe de hospitalización en Clínica Colón obrante a fs. 112, del cual surge la internación del Sr. Luis A. desde el 7.6.2010 al 10.6.2010, diagnóstico principal: lumbalgia-cólico renal bilateral.

b. Las denuncias de Internación ante la CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA, agregada a fs. 113 y 134, solicitante CLÍNICA COLON, paciente L. H. A., Obra social (U.T.A.) O.S.C.T.C.P., internación 7/6/10 y 1/9/2010.

c. La Historia Clínica n° 2299 adunada a fs. 118/132, correspondiente a la internación del 7/6/2010 al 10/6/2010 en CLÍNICA COLON; internación por lumbalgia izquierda-cólico renal… Enfermedad Actual: Refiere el paciente que viene presentando dolor lumbar izquierdo de una semana de evolución… por guardia medicación analgésica antiinflamatoria y el cuadro clínico repite… se interna. Antecedentes personales: cólico renal reiterado… Abdomen: blando, dolorido en flanco izquierdo; Aparato Genito Urinario: Orinas bien, PPL bilateral: + en lado izquierdo; Impresión diagnóstica: lumbalgia izquierda-cólico renal reiterado. Solicito: laboratorio, RX tórax, ECG. Se detallan distintas evoluciones realizadas, por distintos profesionales, entre ellos por el galeno codemandado Dr. JUAN CALOS C., los días 8, 9 y 10 de junio de 2010.

d. La Historia Clínica n° 2299 agregada a fs. 133/149, correspondiente a internación del 1.9.2010 al 5.9.2010 en CLÍNICA COLON: Diagnóstico principal: Enterorragia. Otros diagnósticos: Constipación-Fisura Anal. Enfermedad actual: refiere el paciente que desde hace 5 días viene presentando deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de su estado general. Se interna. Abdómen: tenso, dolorido difuso…Impresión diagnóstica: Enterorragia. Hay Evolución realizada el 3/9/2010 por Dr. J. C. C.

e. La Historia Clínica de la “Clínica Privada del Niño y la Familia” n° 53.950 obrante a fs. 775/779, donde se advierte la concurrencia del Sr. A. el 6/10/10, motivo de internación: Dolor abdomen, Proctorragia. Enfermedad actual: paciente de 30 años que presenta proctorragia de larga data, dolor abdominal, se interna. Se le realiza colonoscopía. Luego, Laboratorio de Anatomía Patológica, Citología e Inmunohistoquímica informa: Material remitido: Lesión a 8 cm. de margen anal; Método de obtención: Biopsia; Microscopía: Se observan fragmentos de mucosa de colon que presenta en un sector proliferación de células neoplásicas atípicas que se disponen en forma de estructuras papilares desorganizadas de aspecto infiltrativo; Diagnóstico: compatible con adenoma velloso con áreas de transformación atípica.

f. La Historia Clínica del “Hospital El Cruce” de fs. 792/849, de donde surge: * la internación del Sr. A. desde el 30/9/2011 al 13/10/2011, Diagnóstico: Tumor maligno de la unión recto sigmoidea; * distintas atenciones posteriores por guardia por distintas dolencias; * internación del 8/5/2013, Diagnóstico presuntivo: Tumor maligno de recto y la defunción del paciente ocurrida el 24/5/2013, por cáncer de recto avanzado.

g. La pericia médica llevada a cabo en autos, que resulta de fundamental importancia pues es parte esencial en los juicios de responsabilidad civil médica.

Obra a fs. 738/745 Pericia Médica Oncológica realizada por el galeno desinsaculado en autos, Dr. L. V.

Indicó el perito que L. H. M. A. el 7/6/2010 ingresa a Clínica Colón por dolores lumbares, puño percusión positiva, no litiasis, cultivo orina negativo, ecografía renal: normal, antecedentes de varias consultas por guardia. Aclara que los cólicos sin cálculos no suelen dar esos síntomas prolongados. Afirma que en dicha internación refiere examen físico: abdomen blando, dolorido en flanco izquierdo Rha +. El 10/6/10 se brinda alta médica con derivación para seguimiento por Urología.

El 1/9/2010 segunda internación en Clínica Colón, diagnóstico: ENTERORRAGIA. Rx de pie: Dilatación de colon izquierdo por gases; 5 días de evolución, con deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de estado general, analgésicos antiespasmódicos. Examen al ingreso: abdomen tenso, dolorido difuso, RHA+, catarsis con sangre, Hct: 37%, Ecografía renal, Dolor en marco colónico. Interconsulta con cirugía. Dr. Néstor Rodríguez Vidal, cirujano vascular, no registra proctorragia. Dolor abdominal, blando, depresible indoloro. Rx de pie: abundante materia fecal, se indica microenema por materia fecal dura. El 5/9/10 Alta Médica, seguimiento por GE. Diagnóstico egreso: constipación, fisura anal.

El 6/10/10 por continuar sintomatología digestiva, consulta a la “Clínica del Niño y la Familia” donde se encausa el tratamiento: COLONOSCOPÍA, que brinda el diagnóstico: AP, ca colon.

El 30/10/10 se realiza ECOGRAFÍA: páncreas no visible, zona coincidente con palpación externa de masa mal definida, dependiente al parecer de colon descendente, que obstruye parcialmente la luz con disminución del peristaltismo.

Luego, el 22/11/2010, internación en Clínica del Niño y la Familia, proctología, pérdida de peso, Epicrisis: cáncer de recto. 23/11/10, cáncer avanzado de recto; pelvis congelada. Operación de Hartman: procedimiento quirúrgico consistente en la resección de recto o sigma, dejando el recto remanente cerrado, ciego, y sin tránsito digestivo, haciendo una colostomía terminal en la fosa ilíaca izquierda para la defecación.

Realiza radioterapia conformacional con planificación virtual 3D, pelvis recto 5040 cGy, en Centro Rt “Dean Funes” (18/04/11).

El 12/10/11, atención en “Hospital El Cruce”: Rt finalizó abril 2011; TAC con imágenes de gran tumoración rectosigmoidea. No compromete estructuras vecinas. A 7cm lesión indurada exofítica que impresiona comprometer la pared recta posterior y laterales. 30/11/11, cirugía MILES.

Afirmó el perito que una vez más se comprueba que no se ha aplicado al inicio el único e insuperado elemento diagnóstico y terapéutico de la medicina de todos los tiempos: LA SILLA. Una buena anamnesis, palpación según arte, exploración protocolizada, inducción por los dichos del paciente, evitar los errores en cadena, tan comunes en las instituciones médicas, reflexionando sobre los diagnósticos diferenciales. Evidentemente, el diagnóstico de salida de la 2da. Internación: “constipación-fisura anal” no deja de ser un error, falla, desacierto, equivocación, descuido, desidia, omisión, que terminará en el palimpsesto correcto, en otra institución.

Señaló así el perito que: i. El actor padeció un cáncer de recto avanzado regionalmente, con sangrado a la evacuación por vía anal, cambios en la forma habitual de evacuar el intestino, dolores abdominales o rectales frecuentes, anemia, pérdida de peso; ii.-Es muy difícil afirmar en cuanto pudo haberse agravado el cuadro. De todas maneras, el criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Hasta se llegó a indicar un enema, lo que quiere decir que se habían detectado signos y síntomas intestinales, que no se estudiaron. iii.- Fue sometido a dos cirugías: 1) Harmann y 2) Miles, 3) QT (quimioterapia) y Rt (radioterapia); iv.- El cáncer de colon generalmente da síntomas inespecíficos, que en conjunto, orientan a buscar el diagnóstico. Frente a la duda de una anamnesis, de la palpación de un tumor en el abdomen, se debe indicar Videocolonoscopía con eventual biopsia y actuar en consecuencia; simultáneamente laboratorio especializado y las interconsultas con cirugía gastroenterológica y oncología; v.- En el caso que nos ocupa, desde el primer contacto (internación, porque anteriormente tuvo consultas por guardia), hasta el diagnóstico por colonoscopia, han pasado 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

EL ACTOR HA FALLECIDO.

Por otra parte, le ha sido propuesto como pregunta al experto por parte de la codemandada Clínica Colón, si de los estudios de laboratorio de análisis clínicos allí efectuados al paciente conforme las cantidades de glóbulos rojos y el hematocrito que arrojan como resultado, indican que el paciente registraba entonces pérdida de sangre. Al respecto respondió el perito que negativo, no registran. Empero, no se puede determinar un sangrado por no producir anemia. Fue un error darle a esta determinación una jerarquía que no tiene. Un simple estudio de sangre oculta en materia fecal hubiese advertido el tema, antes de la anemia por sangrado.

Indicó además que los tactos rectales no mostraban patología; el tumor estaba a 8/10 cm del ano, el dedo no llega hasta allí. También es una sobrevaloración del procedimiento.

Asimismo, ante la pregunta si los controles por enfermería agregados a la historia clínica en ambas internaciones registraban temperatura, presión arterial y pulso normales, respondió el galeno de manera afirmativa, que los controles eran normales. Pero, agregó que no tienen significado en oncología su normalidad.

Recalcó que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología; no constan dichos seguimientos externos. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en “Clínica del Niño y La Familia”, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Aclaró también que el cáncer de colon es una patología infrecuente a la edad de 30 años que tenía el actor. Pero siempre debe buscarse diagnóstico diferencial en la patología intestinal: divertículos, úlceras, pólipos… el actor tenía dolor en flanco izquierdo. Presentaba un pólipo velloso malignizado. El pólipo benigno sin duda residía en el intestino desde hace varios años.

El motivo de consulta del actor en Clínica Colon en setiembre de 2010 fue sangre en materia fecal y dolor abdominal. Allí se interconsultó –un verdadero ejemplo de superficialidad– y se le indicó seguimiento post alta en los consultorios de GE. No se indicó sangre oculta en materia fecal –elemental en estos casos–. Se deriva con diagnóstico de enfermedad benigna, fisura anal y constipación.

A partir del 6/10/2010 se interna en Clínica Privada del Niño y La Familia. El mismo día se realizó FCC, el 14/10/10 se obtuvo el resultado de biopsia, 4/11/10 se obtuvieron resultados de tomografías de abdomen, pelvis y tórax; el 17/11/10 se recibe resultado de laboratorio antígeno 19.9 específico. El 22/11/10 se reinterna, para operarse el 23/11/10. Afirmó que a partir del 6/10/10 el proceso de diagnóstico de la patología que presentaba el actor ha sido el habitual para dicho cuadro.

Indicó que no se puede asegurar, pero sin duda la evolución que llevaba el cáncer de recto de grado avanzado como el que padecía el actor al momento del diagnóstico, era de varios años desde la primera célula cancerígena. El tiempo de duplicación es de 100-120 días. Los tumores de jóvenes, suelen ser más productivos (proliferantes).

El tratamiento oncológico al actor –en otra clínica no demandada– fue administrado según arte, cirugías, RT y QT.

Concluyó que la asistencia en la Clínica Colón –demandada– no fue adecuada y le hizo perder tiempo al actor.

Luego, ante las numerosas explicaciones que le fueran solicitadas por las partes, el experto contestó a fs. 788/789 y fs. 888/890, que: a) sobre la fecha en que fue examinado el actor –4 meses anteriores al diagnóstico–, no consta que se hayan desarrollado los procedimientos adecuados para producir diagnósticos diferenciales. El actor presentaba dolor importante, que es el grito del organismo para alertar sobre alguna enfermedad; b) no puede afirmar la primera consulta, solamente puede remitirse al registro del 7/6/2010 en la Clínica Colón, que demandó internación por 3 días; c) la primera consulta registrada fue por fuertes dolores abdominales. No se ha estudiado con amplio criterio médico, no se ha planteado ninguna otra patología que el cólico renal; d) la realidad a tener en cuenta es que cuando concurre el actor a la Clínica Colón, los síntomas eran insoportables: dolor, enterorragia, cambios de ritmo evacuatorio, etc; hasta un estudiante de medicina haría diagnóstico; e) de la primera internación del 7/6/10 a la segunda y luego a la VCC diagnóstica pasaron 100 días; f) no se requiere ser un iluminado para darse cuenta que la enterorragia y el cáncer digestivo tienen relación. Está mencionada específicamente y con la duda, hubiese obligado a profundizar su estudio. Un estudio profundo y un seguimiento adecuado, hubiese detectado la enfermedad de base; g) El paciente expresaba síntomas claros, debería haberse estudiado más. La radiografía de abdomen era anormal: con dilatación del colon. No se investigó.

5. Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art.477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores relevantes que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido y las explicaciones brindadas, en los términos del art. 477 del CPCC.

6. Por lo demás, señalaré que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

En el caso de autos, más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el colega de grado, lo cierto es que los apelantes no han logrado demostrar la errónea valoración de los medios probatorios que se invocara por parte del “a-quo”.

Por el contrario, coincido con lo concluido por el Sr. Magistrado de la instancia de grado, en cuanto a que, de conformidad con las conclusiones periciales a las que acabo de hacer referencia, el galeno codemandado J. C. C. resulta responsable por la demora en el diagnóstico del cáncer de recto que sufriera el Sr. L. H. M. A.

Ello así, de conformidad con las conclusiones periciales, por haber actuado con impericia o negligencia en la atención médica del Sr. A., a partir de su concurrencia a la CLÍNICA COLON SRL en los meses de junio y septiembre de 2010, sin adoptar las medidas pertinentes para diagnosticar adecuadamente la enfermedad que lo aquejaba (cáncer de recto avanzado). El criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Existían síntomas y signos intestinales que no se estudiaron.

Coincido por lo demás, en la atribución de la responsabilidad con relación a “CLÍNICA COLON SRL”, la OBRA SOCIAL demandada y la “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA” –de la cual la CLÍNICA COLON SRL forma parte de su red- por las consecuencias aquí reclamadas, extensivas a las aseguradoras.

7. Por último, no se vislumbra configurado el abandono del tratamiento por el paciente alegado por los quejosos, en tanto el mismo concurría a la clínica codemandada con sus reiteradas y manifiestas dolencias, permaneciendo internado, sin que remitieran definitivamente las mismas, con recomendaciones de atención por consultorios externos en especialidades que el perito médico interviniente en autos calificó de erróneas. Por lo demás, ante la concurrencia al mes de la última internación a una nueva institución médica, luego de la realización de los estudios correspondientes, fue diagnosticada rápidamente la grave enfermedad que lo aquejaba.

8. Por todo ello, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el “aquo” en cuanto a la atribución de la responsabilidad, lo que equivale a desestimar los agravios de los coaccionados y la aseguradora.

IV. Sobre los daños reclamados

Pérdida de chance de sobrevida

1. Expresó el Magistrado de grado que el Sr. A. reclamó en autos por daño físico, daño moral, lucro cesante y daño psicológico, pero teniendo en cuenta que el demandante falleció una vez iniciada la demanda –advierto que lo fue antes de dar el traslado de la demanda– y que la acción fue continuada por sus herederos –esposa e hijas–, procedería a reconvertir los daños mencionados en la demanda por la “pérdida de chance de sobrevida”, cuya cuantía fijó en la suma actual de pesos un millón ($1.000.000).

2. Se agravia el Ministerio Público de Cámara por la suma establecida en el presente rubro que considera reducida, solicitando su elevación.

Asimismo, solicita se concedan los restantes rubros reclamados por el padre de sus representadas.

En tanto la citada en garantía PARANÁ, la OBRA SOCIAL y la codemandada CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA, se quejan por la procedencia o cuantía del monto establecido en el presente rubro, solicitando su desestimación o reducción de la suma fijada.

3. Ahora bien, atinente al otorgamiento de los restantes rubros reclamados, diré que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito de expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, y ello no resulta de la escueta referencia puesta de manifiesto por la Defensoría de Cámara en cuanto al otorgamiento de los demás rubros reclamados.

Cabe señalar que corresponde declarar desierto el recurso de apelación si los argumentos recursivos sólo constituyen una mera reedición de las objeciones ya formuladas en las instancias anteriores, o en el mejor de los casos, simples discrepancias con el criterio del “a-quo”, pero distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que informan la sentencia (Fallos: 324:2745).

En este sentido, el mero disenso o discrepancia con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, como lo hace la recurrente en su memorial, no importa expresar agravios. (conf. CNCiv. Sala C, R.574.440, del 23-3-2011, entre otros precedentes).

Véase, que en su dictamen, no efectúa un ataque directo y fundado con relación a lo decidido por el “a quo” al tratar el reclamo bajo un único rubro; tampoco incorpora fundamentos ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia del agravio.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado, razón por la cual el agravio referido a que se consideren los demás rubros reclamados en la demanda, habrá de declararse desierto.

4. En cuanto a la procedencia del rubro, habré de remitirme nuevamente a lo expresado por el perito oncólogo interviniente en autos.

Afirmó el experto que en el caso que nos ocupa, desde el primer contacto –internación en Clínica Colón SRL– hasta el diagnóstico por colonoscopia en otra institución, pasaron 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

El actor ha fallecido el 24 de mayo de 2013. Ver al respecto la partida de defunción adunada a fs. 555.

Recalcó el perito que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en Clínica del Niño y La Familia, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Al respecto, he de destacar que la pérdida de chance se plantea, cuando pese a hallarse probado un hecho ilícito y un daño final, o resultado final, no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos eventos. Se dice entonces que, aunque no hay relación causal –adecuada para el derecho argentino– entre el ilícito y el resultado final, sí la hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de evitar ese resultado (conf. Picasso, S. – Sáenz L.R, “Tratado de Derecho de Daños”, La Ley, Bs. As. 2019, T. I pág. 484 y ssgs.).

En el caso de la medicina, nos referimos principalmente a la denominada “pérdida de chance de sobrevida”, la que refiere a la chance de sobrevivir que perdió el paciente, por no haber sido correctamente diagnosticado, como consecuencia del obrar negligente del médico.

Se debe resaltar que la víctima solo tiene que tener la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, más no todas las chances de que se produjese un resultado favorable.

En tan entendimiento, considero que el rubro resulta procedente y por considerar reducida en el caso la suma estipulada por el colega de grado, propicio al Acuerdo elevarla a la de pesos cinco millones ($5.000.000), con lo cual, se admite parcialmente el agravio de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y se desestiman los de los restantes apelantes.

V. Sobre las costas

i. El agravio al respecto interpuesto por la OBRA SOCIAL no cumple con los requisitos mínimos previstos por el art. 265 del CPCC, motivo por el cual propondré el Acuerdo su deserción, máxime que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado en cuanto a la atribución de la responsabilidad.

ii. La Sra. Defensora de Cámara, se agravia por la imposición de costas a cargo de la parte actora fijada en lo referido a la falta de legitimación pasiva admitida de QBE ARGENTINA ART SA.

Solicita que se revoque ello, y no se impongan las mismas a sus defendidas.

Al respecto, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

En el caso, considerando las particulares circunstancias de autos, se advierte que luego de presentada la demandada QBE ART SA, denunciando su cambio de denominación por QBE ARGENTINA ART SA y de planteada la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, la parte actora –Sra. A. A. M., por sí y en representación de sus hijas menores de edad- contestó a fs. 258/258vts, dicha defensa solicitando su desestimación y enderezó la demanda contra QBE ARGENTINA ART SA.

En tal entendimiento, y habiendo sido admitida por el “a-quo” la excepción en cuestión, que ha quedado firme, en virtud del principio objetivo de la derrota normado por el art. 68 del CPCC, considero que los agravios aquí interpuestos por la Sra. Defensora de Menores deben ser rechazados.

Propicio en consecuencia al Acuerdo confirmar lo decidido por el colega de grado en cuanto a la imposición de costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva referida.

VI. Sobre la tasa de interés

El colega de grado dispuso que por tratarse de sumas actuales las de condena, los intereses se calcularán al 8% anual desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta la de la sentencia, y a partir de entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicho aspecto de la sentencia fue apelado por la citada en garantía PARANÁ, quien entiende que al ser fijada la condena a valores actuales, no procede la aplicación de interés alguno.

Asimismo, se agravia también por ello la DEFENSORÍA DE CÁMARA, quien solicita que se establezca la tasa activa de interés referenciada, pero desde el momento del hecho, hasta su efectivo pago.

Al respecto, señalo que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.” (20 de abril del año 2009), por lo cual considero que el mismo deviene aplicable al presente, sin perjuicio de señalar que conforme lo sostuve pretéritamente y en diversos precedentes, que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentrándome en un nuevo estudio del tema en cuestión, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posición sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualización”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfe. art. 377 del CPCC), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo que propiciaré al Acuerdo desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello equivale a desestimar el agravio de la aseguradora y admitir la queja al respecto formulado por el Ministerio Público de Cámara.

VII. En definitiva, si mi voto fuese compartido, propongo al Acuerdo: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Juan Manuel Converset dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Pablo Trípoli dijo:

Por razones análogas adhiero al voto que antecede.

Sin embargo, habré de aclarar que si bien considero como ya lo he señalado reiteradamente en mis votos emitidos en distintos fallos, que con relación a la tasa de interés moratorio aplicable a casos como el de autos, debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuró cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde allí en adelante la tasa activa indicada en la sentencia recurrida, en atención a la postura adoptada por los vocales preopinantes por cuestiones de brevedad me abstengo de desarrollar los fundamentos de la posición adoptada, remitiéndome, en consecuencia, a las consideraciones desarrolladas en mis votos emitidos en otros pronunciamientos de esta Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial) (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

R., M. A. c. Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “R, M A c/ Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023 se rechazó la demanda interpuesta por M A R contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F A F, con costas al actor en su calidad de vencido. El pronunciamiento fue apelado por el demandante el día 28 de septiembre del 2023, quien expresó sus agravios mediante su presentación de fecha 22 de mayo del 2024, los que fueron replicados por los demandados –de forma conjunta– y la aseguradora en sus presentaciones de los días 3 y 10 de junio del corriente año, respectivamente.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan sólo las conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386, in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 272:225, entre otros).

Por otro lado, considero necesario poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite han acaecido durante la vigencia del anterior Código Civil. Por consiguiente, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

No obstante, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosa pauta interpretativa, en tanto condensan las tendencias doctrinales y jurisprudenciales vigentes al momento del hecho y, además, expresan la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013, entre muchos; Galdós, Jorge M., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, 867).

Finalmente, señalo que, al cumplir en general los agravios del demandante con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), propongo no hacer lugar a la sanción de deserción que solicita la citada en garantía en su contestación a la expresión de agravios (vid. el apartado I de la presentación del 10 de junio del 2024).

III. A fin de dar una adecuada respuesta a los agravios del apelante, efectúo un breve relato de los hechos alegados por las partes.

El actor, en su demanda de fs. 14/20, refirió que el día 10 de septiembre del 2012, aproximadamente a las 19.00 hs., mientras asistía en carácter de alumno a una clase de rugby a cargo del profesor F F, en el marco del profesorado de educación física dictado en el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo – Obra del Padre Mario” –establecimiento educativo cuya titularidad la tiene la Fundación Nuestra Señora del Hogar–, sufrió un accidente que le causó diversos daños cuya reparación persigue por medio de la presente acción. En su relato, el referido docente dividió a los alumnos en dos grupos “a fin de realizar saques y tackles sin tomar precaución ninguna respecto de la postura y/o técnicas para que los alumnos realizaran esas ‘prácticas’”. En esas circunstancias, según describió el demandante, él recibió un violento golpe en su cabeza por parte de otro alumno, por lo que fue trasladado primero al comedor del establecimiento y luego al poco tiempo arribó una ambulancia, para ser posteriormente trasladado al policlínico “Cristo Caminante”. Añadió, finalmente, que él, antes del referido suceso, padecía de “miastenia gravis”, circunstancia que era conocida por el establecimiento educativo y que requería de las autoridades un mayor grado de precaución y vigilancia durante el desarrollo de las actividades pertenecientes a las distintas materias, particularmente en la clase de rugby. Frente a ese suceso, M A R inició la presente acción contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–” en calidad de “responsable civilmente de la seguridad y guarda de los alumnos, y del mantenimiento y seguridad de las clases allí dictadas”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar como propietaria del establecimiento y, finalmente, el Sr. F por ser la persona que tenía a su cargo la referida clase.

A fs. 40/49 contestó la demanda Federación Patronal Seguros S.A. en calidad de citada en garantía de su asegurada, codemandada en autos, la Fundación Presbítero José Mario Pantaleo. Sin exponer una versión de los hechos propia, dicha emplazada negó la descripción efectuada por el actor y postuló el rechazo de la presente acción.

Por su parte, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F F contestaron la demanda a fs. 103/114 y aclararon que la primera de las mencionadas es propietaria del “Instituto Superior Presbítero J. Mario Pantaleo”. Asimismo, no sin antes efectuar una negativa de los hechos descriptos por el Sr. R, y previo a desconocer las lesiones invocadas en la demanda, efectuaron un relato propio de lo sucedido. Señalaron que el accidente tuvo lugar a las 18.00 hs. del día indicado por el actor, mientras este último participaba de la clase práctica de rugby, correspondiente a una de las materias de cuarto año del profesorado de educación física. La clase se desarrollaba en “mini-canchas” (en donde jugaban dos alumnos contra otros dos alumnos), y el grupo de alumnos era de 15 personas. En ese marco, los aludidos refirieron que “el día del accidente, 10 de septiembre de 2012, jugando 2 vs 2, el actor M R comete el error de colocar la cabeza por delante de las piernas de su compañero y no por el costado, a pesar de que esta postura fue objeto de clases teóricas y prácticas anteriores” (sic, fs. 108).

En su sentencia, luego de valorar la prueba producida en el expediente, la jueza de grado ante todo consideró que no existe controversia entre las partes respecto de la existencia del accidente relatado por el actor. Sentado ello, en relación al encuadre jurídico, la sentenciante refirió que el presente se trata de un “accidente deportivo” y que, por aplicación de la doctrina de la “asunción de riesgos”, ha de tenerse presente que “los deportistas deben asumir las lesiones que sean consecuencia de una acción permitida por las normas que rigen el deporte del que se trate y también aquellas otras que, aunque constituyen infracciones, son inherentes al deporte debido al ímpetu de sus participantes en el desarrollo”. Aclaró, asimismo, que en relación a la violación al deber de seguridad el caso encuadra como un caso fortuito que exime de responsabilidad.

Bajo ese marco, la decisora consideró, por un lado, que no se logró acreditar que exista relación causal entre las lesiones invocadas en la demanda y el hecho en cuestión, sin dejar de tener en cuenta –al mismo tiempo– que –según la jueza– el actor prestó su consentimiento. Concretamente, en la sentencia se concluyó que “la demanda no puede tener una acogida favorable en la medida que la actora no logró probar el nexo causal entre las lesiones alegadas en el escrito de inicio y que surgen de la pericia médica no guardan nexo de causalidad con el hecho aquí debatido” (sic), a lo que se añadió: “claro está además del consentimiento efectuado por el actor (R M A), con la práctica del deporte referido”. Por esas razones, tal como anticipé, se rechazó la pretensión aducida por el Sr. R.

En esta instancia, el actor se queja del rechazo de la demanda, a cuyo efecto arguye, de un lado, que el encuadre normativo efectuado en la sentencia es equívoco, y por el otro, que no hubo una adecuada valoración de las pruebas producidas en el expediente. Respecto del primer eje argumentativo, el quejoso sostiene que “si bien los deportes pueden llegar a ser riesgosos, las clases no deben ser riesgosas, teniendo en cuenta el deber de seguridad, protección y prevención que le corresponde adoptar a todo establecimiento educativo”. Además, alega que la clase debía ser supervisada, controlada y guiada por el profesor codemandado (el Sr. F), lo que no hizo. Repara también en que el accidente ocurrió mientras él era un alumno del establecimiento, y no en el marco de un partido o evento de rugby. Con arreglo a lo anterior, sobre la premisa según la cual los demandados cargaban con una obligación de seguridad a su cargo, y de que es aplicable por analogía la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1767 del Código Civil y Comercial, considera que la responsabilidad de los demandados resulta demostrada.

En torno al segundo eje de su argumentación, el apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, toda vez que –en su parecer– existe evidencia suficiente de que las lesiones en cuestión tienen su origen en el hecho que aquí se trata. Añade, finalmente, que no hubo de su parte una decisión propia tendiente a que suceda el accidente, ni tampoco una asunción de riesgos.

IV. Sentado lo anterior, en razón de las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada, y a fin de brindar una adecuada respuesta a los agravios del actor, resulta indicado determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata. A tal fin, comienzo por discernir la entidad que, en el caso que aquí se trata, tienen (i) la llamada asunción de riesgos, (ii) el consentimiento del damnificado, (iii) el régimen previsto por el art. 1117 del Código Civil para los establecimientos educativos y, finalmente, (iv) la obligación de seguridad.

IV. a. Respecto de la llamada aceptación o asunción de riesgos, considero que no es una causa de justificación a la que pueda acudirse para neutralizar la antijuridicidad de un hecho dañoso. Esto es así pues asumir un riesgo no equivale a consentir un daño, por lo que la mera exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no es un hecho justificante de los accidentes (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III, p. 525, n.º 2289).

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación descarta la aplicación de la teoría de la aceptación del riesgo (CSJN, Fallos: 315:1570; 315:2834; 319:736; 342:2198), en línea con la comprensión según la cual para lograr la eximición de responsabilidad debe verificarse un hecho con idoneidad suficiente para interrumpir –total o parcialmente– el curso causal, o bien un consentimiento del propio perjudicado a ser dañado (Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2015, t. I, p. 533; Mosset Iturraspe, Jorge, La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos, LL 1978-D, 1076; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 307).

Conferir a la aceptación de riesgos eficacia exoneratoria, por hipótesis, implicaría una labor hermenéutica derechamente contraria a la regla según la cual ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, a la vez que significaría reconocer, sin su consentimiento, una cláusula de irresponsabilidad en desmedro de la víctima (Picasso, Sebastián en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 378; Calvo Costa, Carlos A., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. VI, p. 39/41).

No puede soslayarse que esta es la solución que deriva, actualmente, del Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite como pauta interpretativa del derecho vigente al momento en que sucedió el hecho que aquí se trata, tal como precisé ut supra en el apartado II del presente voto. En efecto, el art. 1719 de ese código establece: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”. Surge claro, entonces, que la asunción de riesgos no es un hecho que logre eximir de responsabilidad; eventualmente, ese efecto exoneratorio podrá suceder si se verifica un hecho de la víctima que produzca el quiebre de la relación causal.

Con lo hasta aquí expuesto resulta evidente que, en nuestro ordenamiento, la llamada asunción de riesgos no tiene efectos exoneratorios, por lo cual, consecuentemente, no cabe aquí considerarla tanto para evaluar –o apaciguar– la responsabilidad de los demandados, ni tampoco como eximente de responsabilidad.

IV. b. En cuanto al consentimiento del damnificado, subrayo que no es, tampoco, un instituto aplicable a este caso. Precisamente, el art. 1720 del Código Civil y Comercial –útil como pauta hermenéutica– preceptúa que el consentimiento libre e informado del damnificado libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles, siempre y cuando no constituya una cláusula abusiva. Tal instituto, que importa garantizar a las personas un ámbito de libertad respecto de su plan vital (CSJN, Fallos: 315:1492, 316:492, 332:1963, 335:799), no tiene en el caso que aquí se trata relevancia alguna, toda vez que –pese a lo indicado en la sentencia apelada– no se encuentra demostrado que el damnificado haya expresado su consentimiento en tal sentido.

En efecto, este instituto implica una manifestación de voluntad por medio de la cual el damnificado expresa su decisión de sufrir un daño. Ello, naturalmente, supone la prueba de aquella manifestación de voluntad, expresada –por ejemplo– en una eventual cláusula contractual, lo que en modo alguno puede reputarse demostrado. Por lo tanto, al no encontrarse siquiera alegado por las emplazadas en sus respectivas contestaciones a la demanda (fs. 40/49 y 103/114), ni menos aún acreditado uno de los presupuestos sobre el cual se sostiene la figura bajo referencia, corresponde descartar su aplicación al sub examine.

Además, incluso si se soslayase lo anterior, y se considerase –como se hizo en la sentencia apelada– que el actor prestó su consentimiento para ser dañado, lo cierto es que la solución no variaría, pues tal consentimiento sólo justifica el hecho dañoso cuando se trata de la lesión de bienes disponibles, mientras que en el caso que aquí se trata se lesionaron bienes indisponibles (arg. art. 56, Código Civil y Comercial; Le Tourneau, Philippe – Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 318, n.º 985; Calvo Costa, Carlos A., Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes, LL 2014-E, 749; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad derivada del deporte-espectáculo”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 820).

Por añadidura, remarco que cuando el consentimiento del damnificado se pretende hacer valer en el marco de una relación de consumo las condiciones para su eficacia son ciertamente severas. Sobre esto, destaco que entre el actor y el establecimiento educativo codemandado se anudó una relación jurídica que encuadra en el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto el primero contrató, como destinatario final y privado, un servicio que el segundo brindó de manera profesional (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240). Tal como ha sido dicho, “a la prestación del servicio educativo se le aplica la Ley de Defensa del Consumidor” (Sagarna, F. A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, RCyS 2015-IV, 255; en el mismo sentido: Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, RDPyC, 2005-1, p. 302).

Además, no paso por alto que el consentimiento del lesionado no es una causa de justificación cuando constituye una cláusula abusiva (Prevot, Juan Manuel – Mayo, Jorge A., La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil, LL 2009-E, 992; Boffi Boggero Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 6, p. 390, n.º 2328; Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, Ides et Calendes, Neuchâtel, 1973, p. 332, n.º 114). Al respecto, ninguna duda tengo de que reconocer eficacia a una cláusula de esta índole implicaría desnaturalizar las obligaciones que se encuentran a cargo del establecimiento educativo, en desmedro de los deberes esenciales o naturales del contrato de enseñanza, e implicaría frustrar las expectativas razonables que legítimamente tienen los alumnos en relaciones contractuales como la que aquí se trata. En este sentido, es pertinente remarcar que el art. 37, en sus incs. “a” y “b”, de la ley 24.240 –semejante a los incs. “a” y “b” del art. 988 del Código Civil y Comercial– dispone: “se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (…)”.

En síntesis, más allá de lo anterior –relacionado con la falta de disponibilidad de los bienes en juego, como así también con la propia eficacia de una eventual cláusula de la que resulte el consentimiento en cuestión–, considero que no puede considerarse que en la especie tuvo lugar un consentimiento del damnificado a sufrir el accidente que aquí se trata, en tanto no se ha invocado, ni tampoco demostrado, la existencia de una manifestación de voluntad de parte del actor de la que resulte su consentimiento a ser lesionado.

IV. c. Por otro lado, dejo aclarado, en atención al planteo del quejoso tendiente a que se aplique analógicamente el régimen de responsabilidad previsto para los titulares de establecimientos educativos, que el intento es estéril. Precisamente, el art. 1117 del Código Civil –antecedente inmediato del actual art. 1767 del Código Civil y Comercial– prescribe que “[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito (…). La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”. Queda claro, a partir del texto legal, que los establecimientos educativos que –tal como el aquí codemandado– pertenecen a la educación superior y universitaria no se encuentran comprendidos en este régimen, lo cual responde a que no es criterioso predicar un idéntico deber de cuidado cuando se está ante establecimientos que no pertenecen a la educación primaria o secundaria (vid., en este sentido, los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial en: Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 577).

El anterior no es el único impedimento que veda aplicar el régimen previsto en el citado art. 1117. En efecto, también lo es la edad del damnificado al momento del hecho, en tanto –con arreglo a lo que reza la norma– es necesario que el daño sea sufrido por un alumno que no haya superado la mayoría de edad (art. 126 del Código Civil, análogo al actual art. 25 del Código Civil y Comercial). De allí que, incluso aunque se considerase que la institución educativa emplazada está comprendida dentro de los legitimados pasivos previstos por el art. 1117 –lo que implicaría contradecir el texto de la ley–, lo cierto es que, al superar la edad del alumno el límite de 18 años, no se puede endilgar responsabilidad al titular del establecimiento en los términos del aludido régimen, lo cual responde al hecho de que los menores de edad suponen un cuidado y control de parte de la autoridad escolar que no es replicable para las personas que ya han alcanzado la mayoría de edad. “Resultaría antitético [se sostuvo] que aquél [en alusión al titular de un establecimiento educativo] responda por los daños producidos por alumnos plenamente capaces, respecto de los cuales no responden ya ni sus padres” (Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., “Responsabilidad de los directores de colegio”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 609). En ese marco, cabe tener presente que al momento del hecho el demandante tenía 26 años, por lo que no es viable aplicar la previsión legal en cuestión (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, cit., t. III, p. 88, § 493).

Por lo demás, las sustanciales diferencias existentes entre el hecho que aquí se trata y el que aprehende el referido art. 1117, evidenciado por el nivel de educación que recibía el actor y la edad del alumnado –al no tratarse de educación primaria o secundaria, ni tampoco de un alumno menor de edad–, constituyen un obstáculo para aplicar por vía analógica el citado precepto legal, pues no se verifica una semejanza suficiente entre la plataforma fáctica en cuestión y el supuesto de hecho regulado por aquel régimen; es decir, no se cumple la máxima ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet –donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas– (art. 16, Código Civil; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, 14ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 228, n.º 217; Heredia, Pablo D., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2023, t. I, p. 35).

En síntesis, el supuesto de responsabilidad del que se intenta valer el quejoso para lograr la constitución de la obligación resarcitoria resulta inaplicable de manera directa por las dos circunstancias antedichas; de un lado, la institución educativa no está comprendida dentro del elenco de personas a las que alude la norma, y del otro, la víctima tampoco reúne las condiciones contempladas por el precepto legal en cuestión. Ello, que explica por qué es inviable la aplicación directa del art. 1117 del Código Civil, también demuestra la imposibilidad de acudir a su aplicación por vía analógica.

IV. d. Finalmente, queda establecer si resulta aplicable al caso una obligación de seguridad, lo cual –por las razones que a continuación diré– merece una respuesta negativa. Ante todo, insisto en lo expresado líneas arriba en cuanto a que la relación jurídica conformada entre el actor y la institución educativa codemandada encuadra en los términos de los art. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor (Sagarna, F A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, cit.; idem, Responsabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente “caso fortuito”, cit.). Sin embargo, comprendo que, pese a tratarse de una relación de consumo, en el particular hecho que aquí se debate (vinculado con la prestación principal comprometida por el proveedor), no resulta aplicable la obligación de seguridad contemplada en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Lo anterior, en el sentido de considerar inaplicable al accidente que aquí se trata a la mencionada obligación de indemnidad, deriva de que el objeto de esa obligación reside en que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, frente al incumplimiento, el afectado tendrá derecho a reclamar la reparación de los daños sufridos. De este modo, tal como lo he referido recientemente in re “Castro, Bruno c/ Leocan S.A.S. s/ daños y perjuicios” (expte. n.º 37.543/2022), del 3 de mayo de 2024, la obligación de seguridad se desarrolla en lo periférico o, puesto de otro modo, más allá de lo nuclear o principal de la relación existente entre las partes. Esto explica por qué, a este débito de indemnidad, se lo concibe como un deber secundario (y no principal) de conducta (Rinessi, Antonio J., El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 45; Lorenzetti, Ricardo L., Las reglas de conducta y los contratos, JA 2003-IV, 1417).

En hipótesis como la presente, en que hay otras obligaciones en paralelo a este deber de seguridad, es necesario diferenciarlo de las obligaciones principales o nucleares de la relación existente entre las partes. Si previo al hecho dañoso existía, entre el damnificado y el agente que se pretende responsabilizar, un vínculo jurídico específico (v. gr., un contrato de servicios educativos, como el reconocido en el sub lite), cabe distinguir, de un lado, la prestación principal, y del otro, la obligación de seguridad, en orden a que, en ciertos casos, la propia prestación principal puede llegar a involucrar intereses relacionados –por ejemplo– con la integridad corporal de la persona o cosas de su patrimonio, en cuyo supuesto la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal a cargo del deudor (Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 143/144; Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 136).

En la especie, la institución educativa que prometió al alumno un servicio diligente no compromete un deber de seguridad en lo que respecta al servicio educativo propiamente dicho, por lo que cualquier lesión que el susodicho alumno sufra en su integridad física, como consecuencia de un hecho vinculado directamente con el servicio de enseñanza, habrá de ser analizada a la luz de la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación principal del contrato. Es que –reitero– la obligación de seguridad tiene por objeto que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, a contrario sensu, no opera frente a los daños sufridos por el consumidor a causa del incumplimiento de la prestación principal debida por el proveedor. Por esa razón, cuando el plan de actuación de la prestación principal involucra intereses relacionados con, por ejemplo, la integridad corporal de la persona o ciertos bienes materiales de ella, la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal (Jordano Fraga, Francisco, Consideraciones preliminares para un estudio crítico de las reglas de responsabilidad contractual en el Código Civil español, Anuario de Derecho Civil, Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, Madrid, 1984, fascículo n.º 1, p. 114/115). De allí que, como se ha sostenido, “para que la responsabilidad contractual por violación de una obligación de protección exista, debe tratarse de intereses distintos al de la realización de la prestación” (Prevot, Juan M., Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de protección, LL 2008-E, 406), pues –añado– si no fuesen distintos esos intereses, la responsabilidad derivará del incumplimiento a la prestación principal (Prevot, Juan M. – Chaia, Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2023, p. 491, n.º 51.1; Marino, Abel E., Sujetos obligados a los deberes de prestación en la relación de consumo, RDD, 2022-I, p. 83 y ss.).

Por consiguiente, cuando el contenido primario de la relación obligatoria involucra al cuidado de la persona o de una cosa del acreedor, la obligación de seguridad del art. 5 de la ley 24.240 no produce efectos, en orden a que esta última únicamente es aplicable en lo que no se identifique con el plan de conducta a cargo del deudor. En ese marco, comprendo que la lesión corporal sufrida por no cumplirse adecuadamente con el servicio de enseñanza a cargo del establecimiento es, según se ve, una consecuencia –ciertamente negativa– derivada de no cumplirse el deber de brindar un servicio educativo adecuado. Los daños sufridos con motivo del incumplimiento a la prestación principal, tal como se invoca en la especie –en donde se trata de determinar si el establecimiento educativo cumplió con su deber de brindar un servicio de enseñanza y aprendizaje adecuado–, trasuntan un supuesto de responsabilidad obligacional a cargo del deudor y sujeta a las reglas que rigen esa prestación particular, y ajena a la susodicha obligación de seguridad.

El quid de lo anterior reside en que, de un lado, no se puede yuxtaponer el deber emanado del art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor con los deberes de conducta principales, y del otro, en que los deberes principales excluyen la aplicación de dicho débito de indemnidad, en tanto este último tiene una aplicación “secundaria” para los ámbitos no comprendidos por obligaciones preexistentes entre las partes; de allí que el mentado débito de seguridad sea “un modo de proteger a la persona o a sus bienes, en tanto no haya identificación con el interés creditorio específico del acreedor” (Méndez Acosta, Segundo J., Aspectos interesantes de un fallo sobre daños al consumidor, LL, 18/3/2022, 6, cita online: AR/DOC/1018/2022).

Con base en las razones precedentemente expuestas, considero que no resultan fundados los cuestionamientos del quejoso formulados sobre la premisa según la cual los demandados eran deudores de un deber de seguridad. Por el contrario, comprendo que el caso, en relación a la institución educativa codemandada, ha de ser analizado a la luz de los deberes principales que estaban su cargo.

V. Sentado lo que antecede, es imperioso señalar, en orden a que el accidente que aquí se trata ocurrió en el marco de una actividad de índole deportiva, que la presente acción resarcitoria –dirigida contra el establecimiento educativo y el docente que dictaba la clase– no tiene su base en un eventual hecho ilícito de otro contrincante o participante del juego (que, en el caso, sería otro de los alumnos de la clase), ni tampoco se apoya sobre una eventual infracción a los reglamentos o prácticas del deporte.

En puridad, esta acción se sustenta en que el servicio educativo, que conllevaba la enseñanza de actividades deportivas –entre ellas, el rugby– en el marco del profesorado de educación física, fue prestado deficitariamente. Concretamente, el actor invocó la existencia de un hecho dañoso resultante de la ejecución del proceso de enseñanza, lo que impone calificar a la eventual responsabilidad del establecimiento educativo como una derivada del incumplimiento dañoso a la obligación principal a su cargo, que conllevaba ejecutar con diligencia la enseñanza de los conocimientos de la actividad deportiva en cuestión (Hernández, Carlos A. – Trivisonno, Julieta B., Perspectivas contractuales de los servicios educativos privados. Una mirada desde el Código Civil y Comercial unificado, Revista Derecho Privado, Infojus-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, año III, n.º 10, p. 85; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, LL 2016-E, 727).

No cabe, entonces, encuadrar al caso como un accidente propiamente deportivo, en tanto no tuvo lugar en el marco de una prueba, certamen o competición deportiva en sí, sino que se trata de un hecho dañoso ocurrido en ocasión de la enseñanza de prácticas o actividades deportivas (Brebbia, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 16, n.º 4; Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil del deportista frente al contrincante, al público y a terceros, RDD, 2010-2, p. 31; Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 63).

De tal modo, en relación al establecimiento educativo, ya descartada la vía de la obligación de seguridad comprendida en el art. 5 de la ley 24.240, el caso se encuadra dentro de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones convencionales que pesa sobre el deudor por transgredir el plan de conducta debido. A propósito de esto, corresponde destacar que el contrato de prestación de servicios educativos privados –o “contrato de enseñanza”–, comprendido dentro del art. 1623 del Código Civil, se configura cuando “una parte denominada ‘establecimiento o institución no estatal’ se obliga a desarrollar en un contexto de organización empresarial, procesos de enseñanza-aprendizaje, y la otra, individualizada como ‘educando’ u ‘obligado’, a colaborar en su ejecución, asumiendo o no el pago de una suma de dinero por ellos” (Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, cit., p. 300).

De este modo, dentro de las obligaciones nucleares del contrato de enseñanza celebrado entre el actor y la autoridad educativa, que expresan el interés cuya satisfacción el alumno persigue a través de dicho negocio jurídico, está la de proveer las condiciones ambientales, curriculares y de personal imprescindibles para proporcionar un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Frente a ello, la eventual responsabilidad resultante de los daños causados por el incumplimiento a tal obligación se rige por las disposiciones del contrato y las normas legales que resulten aplicables, de acuerdo con las condiciones de este negocio jurídico y la naturaleza de la obligación comprometida (Lorenzetti, Ricardo L. en Lorenzetti, Ricardo L. – Lima Marques, Claudia, Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 19).

Frente a daños sufridos en ocasión de la enseñanza del deporte, como el que sufrió el demandante, se ha dicho que “nos encontramos [al igual que lo aquí sucede entre el actor y la institución educativa codemandada] frente a un vínculo contractual y, por ello, la responsabilidad por los eventuales daños que se produzcan debe ser juzgada en función de las obligaciones –principales y accesorias, expresas y tácticas– que se derivan de ese acuerdo dirigido a adquirir los conocimientos y habilidades de la especialidad deportiva de que se trate (…). Se trataría de un contrato encuadrable, genéricamente, en la locación de servicios y más específicamente como contrato de aprendizaje” (Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, cit., p. 115).

Consecuentemente, para que naciera en cabeza de la institución educativa demandada el deber de resarcir era necesario probar el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio de enseñanza, obligación que, como he insinuado, es un deber de medios (arts. 511/512, 625 y 1623, Código Civil). En este sentido, se tiene afirmado que “el acreedor, o sea el alumno o su representante, tendrá a su cargo demostrar que la enseñanza impartida violaba los deberes de diligencia y prudencia y las reglas propias del arte a fin de acreditar el incumplimiento y de esta forma ingresar en la etapa de la reparación” (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 87).

Por ende, resultaba necesario acreditar la culpa del tercero ejecutor de la obligación –en la especie, el docente a cargo de la clase– para tener por probado el incumplimiento de la obligación a cargo de la referida institución, en tanto –como actualmente reza el art. 732 del Código Civil y Comercial– “[e]l incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado en las normas obligacionales”. La regla precedente, que hoy en día se encuentra legislada en el precitado art. 732, importa establecer que el incumplimiento se imputa al deudor, cualquiera sea la persona que materialmente lo efectúa (Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, cit., p. 498 y ss., n.º 218; Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1962, vol. II, p. 41, n.º 155), en línea con una consolidada tendencia en el derecho comparado (Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, trad. por Jaime Santos Briz, RDP, Madrid, 1959, t. I, p. 293, n.º 19, y t. II, p. 608, n.º 67; vid. también el § 278 del BGB alemán, el art. 1228 del Código Civil italiano, el art. 101 del Código de las Obligaciones de Suiza y el art. 800 del Código Civil portugués).

En lo que a la responsabilidad del docente respecta, en relación al actor su deber de responder se enmarca en la órbita extracontractual y, a su vez, es subjetivo; lo primero se debe a que, al no haber en este caso entre el alumno y el docente una relación obligacional, indefectiblemente su responsabilidad obedece a la órbita aquiliana, y lo segundo deriva de la ausencia de una regla especial que disponga un factor de atribución diverso. De allí que, frente al alumno, no puede hablarse de obligaciones a cargo del profesor, “pero sí de un deber general de diligencia sobre las cosas y su ubicación” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LL 1998-B, 1047).

Tal como se ha dicho, “la responsabilidad del profesor a cargo del cuidado del natatorio donde ocurrió la muerte del menor [o del docente a cargo de una clase de rugby, como el codemandado F.] es delictual, o sea enmarcada en las previsiones del artículo 1109 del Código Civil” (CCiv.yCom. de Pergamino, 11/2/1997, “Lugo, Horacio R. y otra c/ Club Atlético Argentino y otro”, LLBA 1997-746). Consecuentemente, la constitución de la obligación resarcitoria en cabeza del codemandado F supone la demostración de que obró con culpa (Andrada, A. D., Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los docentes, LL 1998-E, 1242; Sagarna, F. A., Responsabilidad del propietario de una escuela y del docente de educación física. Daños causados por una soga elástica con extremo de metal, LL 1999-F, 97; idem, Las lecciones-paseo y los daños sufridos por los alumnos (falta de vigilancia de los docentes, responsabilidad por riesgo creado y culpa de la víctima), LL 1997-A, 20; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, cit.).

Sentada la plataforma jurídica sobre la cual se encuadra la pretensión intentada por el actor, adelanto que, según entiendo, el recurso no es fundado, ya que el interesado no logró acreditar la negligencia del docente que, por lo dicho ut supra, patentizaría tanto la responsabilidad del aludido como también la del instituto educativo codemandado.

Aclaro, ante todo, que no ignoro que en este expediente no hay controversia acerca de la existencia del accidente invocado por el demandante. En efecto, tal como quedó dicho, al contestar la presentación inicial los demandados reconocieron que el día 10 de septiembre del 2012 el Sr. R, en calidad de alumno del profesorado de educación física, sufrió un golpe mientras estaba en la clase de rugby a cargo del docente F (fs. 14vta./15 y 107vta./109). Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto del factor de atribución, en torno a lo cual las partes discrepan respecto a su configuración y, frente a ello, constato una orfandad probatoria que impide reputar constituida la obligación resarcitoria.

Precisamente, de la totalidad de la prueba producida en este expediente ninguna logra acreditar que el establecimiento educativo incumplió su obligación de proporcionar un servicio de enseñanza adecuado, ni tampoco que el docente a cargo de la clase haya obrado con culpa. Los únicos elementos probatorios que, de algún modo, pueden ser relacionados con esos extremos son las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P (vid. las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 188/189, 224/225 y 226/227, respectivamente).

En el caso del deponente C, quien dijo conocer al actor por haber compartido materias como alumno del profesorado en educación física, cabe destacar que según sus dichos él no presenció lo sucedido, por no encontrarse presente en la clase del día 10 de septiembre del 2012, aunque tomó conocimiento de lo sucedido a través de comentarios que recibió. Si bien no estuvo presente en esa clase, ni tampoco elaboró una descripción concreta de lo que ese día ocurrió, sí efectuó una serie de afirmaciones relacionadas a la forma en que se impartían las clases, que dan cuenta de que, lejos de evidenciar una desatención del profesor, ni una deficitaria organización de parte del establecimiento, llevan a generar convicción en el sentido contrario. En efecto, el testigo afirmó “que nos decían los profesores que nunca hay que ir a buscar una pelota de frente y nunca de costado”. Preguntado acerca de cómo se dictaban las clases, respondió que “eran didácticas y el profesor nos hablaba de los cuidados que debíamos tener y después hacíamos la entrada en calor con o sin pelotas y después los ejercicios que nos quería enseñar como defensa”. Luego de señalar que en promedio las clases se dictaban para 10 alumnos, señaló que las prácticas no presentaban dificultad: “no tenían dificultad. Siempre nos explicaban de lo más fácil a lo más difícil, todo esto explicado anteriormente”. En cuanto a las medidas de seguridad, el deponente señaló: “lo que se daban era la protección bucal eso solo nada más. Y para el caso de realizar los taclear (sic) es entrar de costado y agarrar firmemente las piernas. Y taclear con el hombro no ir de frente para no chocar no tocar al hombre cuando está saltando. Que estas medidas de seguridad las explica el profesor” (fs. 188vta./189).

Por su lado, el testigo R N G, quien sí dijo haber presenciado lo sucedido, efectuó la siguiente descripción: “en la materia éramos ocho o seis mas no había. El profesor –F F– nos dice que se dividan el grupo en dos para realizar una práctica de pases y tackles. Que era habitual la división de grupo. Cuando se empiezan a realizar los movimientos de tackles M –actor– en ese momento (…) impacta contra un compañero que se llama D A. Que en el momento del impacto el actor cae desvanecido nos acercamos para preguntarle si estaba bien no contesto y se acercó y tampoco contesto en ese momento le indico al actor después de un rato que estuvo tirado en el césped que se siente en un banco que estaba cerca. Que camina tambaleando acompañado por el profesor y se sentó (…) Después de 10 minutos el estar sentado el actor, el profesor fue hasta el bar del lugar para que llamen al médico. Esto lo realizó el profesor después que habíamos terminado la actividad. Cuando llegó un médico y lo atendió dentro del bufet” (sic). Asimismo, si bien en un pasaje de su declaración el testigo dijo que el profesor ese día no explicó las formas de realizar los “tackles”, lo cierto es que el deponente refirió que en mayo se habían dictado las clases teóricas, en donde el profesor referenció los métodos de seguridad propios del deporte (vid. la respuesta tercera a las preguntas del actor).

Finalmente, L E P, en su declaración testimonial, refirió que él no presenció lo sucedido, sino que se enteró a través de los dichos del propio actor, quien lo llamó luego de ocurrido el accidente para que lo pase a buscar por el establecimiento educativo a fin de que lo traslade a un hospital. Relató el trayecto desde lo que pasó a buscar hasta que llegaron al hospital “Simplemente Evita”, en donde el demandante fue atendido y permaneció internado (fs. 226/227).

Las declaraciones precedentemente reseñadas, según comprendo, no permiten en modo alguno alcanzar la convicción suficiente en el sentido de que el servicio de enseñanza no fue acorde con la naturaleza de la obligación a cargo del establecimiento educativo demandado. Del mismo modo, tampoco permiten tener por acreditado un obrar negligente del profesor que tenía a cargo la clase en donde sucedió el accidente.

No omito tener en cuenta que el docente es especializado (por tratarse de un profesor de educación física) y que, por ello, la valoración de su diligencia ha de ser rigurosa, lo que también se traslada a la valoración de la prestación a cargo del establecimiento educativo. Así lo prescribe el art. 902 del Código Civil: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Empero, ello no importa una excepción a la regla según la cual affirmanti incumbit probatio, que en la especie –en lo que aquí interesa– importa la carga del actor de demostrar la existencia de un criterio legal que imponga la atribución de responsabilidad pretendida (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, cit., p. 87). Bajo esa pauta legal, establecida en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como así también en el art. 1734 del Código Civil y Comercial (aplicable directamente al sub lite por su naturaleza procesal), destaco que ningún elemento de prueba indica que el docente no haya previsto las posibilidades del accidente, ni que haya omitido contar con los mínimos conocimientos para saber actuar luego de que el suceso dañoso ocurrió, ni tampoco que haya omitido controlar y supervisar a los alumnos mientras se encontraban realizando las actividades relacionadas con la enseñanza del deporte. Asimismo, tampoco resulta que el docente haya omitido requerir el personal médico necesario para asistir al alumno momentos luego de que este último sufrió el golpe en su cabeza. Por el contrario, los testimonios reseñados líneas arriba dieron cuenta de la existencia de clases teóricas, de que la cantidad de alumnos sería prima facie acorde con la actividad desarrollada, de que previamente se habían realizado las explicaciones pertinentes para llevar a cabo las prácticas en cuestión y, además, de que se adoptaron las debidas precauciones luego de que el Sr. R sufrió el golpe en su cabeza.

Del mismo modo, dado que la prueba producida en el expediente no proporciona convicción en cuanto a que el profesor obró con culpa, tampoco ha logrado demostrarse que la autoridad educativa haya incumplido con los deberes a su cargo. En particular, nada indica que hayan sido deficitarias las condiciones ambientales, curriculares y de personal que eran necesarias para brindar al alumno R un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Por el contrario, los pocos elementos de prueba obrantes en autos tendientes a esclarecer este asunto generan convicción en el sentido contrario, tal como quedó puesto de manifiesto con las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P.

No paso por alto que, según entiendo, los elementos de prueba sí permiten vincular causalmente a las secuelas por las que aquí se reclama con el accidente, tal como sostiene el actor en su expresión de agravios. En efecto, constato que existe evidencia suficiente para entender que las lesiones en su cabeza fueron producto del golpe sufrido en la clase el día 10 de septiembre del 2012 (art. 906, Código Civil). Esto es así pues del propio relato de las partes, sobre el que no hay controversia alguna, resulta que el golpe que el damnificado sufrió tuvo lugar en su cabeza, y de la historia clínica acompañada por el hospital “Simplemente Evita” sito en la localidad de González Catán, provincia de Buenos Aires, surge que el mismo día del hecho, a las 20 hs. aproximadamente (es decir, alrededor de una hora después de sucedido el golpe), fue atendido en ese nosocomio, en donde ingresó con “traumatismo de cráneo” (fs. 240). Además, la perita médica designada en autos, R E A, fue clara en reconocer una relación causal –en términos materiales y no jurídicos, añado– entre la secuela en cuestión y el hecho, puesto que, de un lado, no hay evidencia que de la patología que actualmente padece el actor a raíz de la lesión en su cabeza ya la presentara con anterioridad al hecho, y del otro, la atención recibida tuvo lugar del mismo día del accidente (vid. fs. 342).

Sin embargo, si bien considero que la causalidad no es el obstáculo que impide admitir la pretensión incoada –toda vez que, por lo dicho precedentemente, juzgo que ha quedado debidamente demostrada–, comprendo que el impedimento para admitir la pretensión reside en que el actor no demostró la existencia de un factor de atribución que permita responsabilizar a los demandados por el hecho en cuestión, al no haber evidencia suficiente de que haya intervenido un hecho culposo del Sr. F que comprometa su responsabilidad y –al mismo tiempo– la de la fundación titular del establecimiento educativo (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 1734, Código Civil y Comercial).

En síntesis, al no encontrarse acreditado uno de los presupuestos legales previstos por el ordenamiento al efecto de constituir la obligación resarcitoria que se pretende (el factor de atribución extracontractual en el caso del docente, y el incumplimiento a la obligación respecto del establecimiento educativo), propicio que se rechacen los agravios de M A R y se confirme la sentencia recurrida en tanto rechazó la demanda.

VI. En atención al principio objetivo de la derrota, juzgo que las costas de alzada deberían ser impuestas al actor, quien –si se comparte mi propuesta– resultaría vencido (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

VII. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido por mis distinguidos colegas de sala, propongo al acuerdo rechazar el recurso del actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso adhiriere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando el monto reclamado en la demanda, la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley arancelaria corresponde modificar la regulación efectuada el 25/9Dr. J A M A en 4.31 UMA ($245.738), los del Dr. A L B en 6 UMA ($342.096), los de la Dra. E J K en 16 UMA ($912.256), los de la Dra. A C S en 14 UMA ($798.224), los de la Dra. M G F en 2 UMA ($114.032), los de las peritos E N P y C E C en 3 UMA ($171.048) para cada una de ellas, los de la perito R E A en 4 UMA ($228.064), mientras corresponde confirmar los honorarios fijados al Dr. P A A V.

Con relación a los honorarios regulados a favor de los Dres. H A M y J I M, dado lo que surge de la presentación efectuada el 03/04/2023, previo a entender en el recurso interpuesto, vuelvan las actuaciones a la instancia de grado a fin de precisar las actuaciones cumplidas por el Dr. J I M.

También se fijan los honorarios de la mediadora Dra. M M P en $ 793.830 (9 UHOM) de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/2015.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios de los Dres. A C S y H A M en 5.60 UMA ($319.289) para cada uno de ellos y los de los Dres. J A M A y A L B, en conjunto, en 3 UMA ($171.048).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso.

C., L. c. Club Atlético Boca Juniors y otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. L. c/CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS Y OTRO s/DAN?OS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto? que la votacio?n debi?a efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Ca?mara Dres. Diaz Solimine, Tri?poli y Converset.

Sobre la cuestio?n propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por L. C. y condeno? a Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors a abonar al actor la suma de $1.620.000, con ma?s los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas el accionante, quien plantea su disconformidad frente al quantum de las distintas partidas reconocidas.

Por su parte, la parte demandada se agravia en torno a lo resuelto en materia de responsabilidad, rubros indemnizatorios e intereses; mientras que la aseguradora se queja frente a la admisio?n de la demanda, valoracio?n de la labor pericial me?dica y co?mputo de intereses establecido.

En su oportunidad, tanto la parte actora como la demandada y la citada en garanti?a contestaron el traslado conferido respecto de los agravios de las contrarias.

A la luz de las presentaciones efectuadas, considero que los agravios satisfacen los recaudos exigidos por la legislacio?n procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoracio?n debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garanti?a constitucional de la defensa en juicio.

Luce asimismo agregado el dictamen del Sr. Fiscal.

II. Es menester sen?alar que los jueces no esta?n obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan so?lo aque?llas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yan?ez, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido ana?logo, tampoco es obligacio?n del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujecio?n al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitacio?n que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideracio?n del a quo; halla?ndose asimismo vedada la reforma de la resolucio?n apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendie?ndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnacio?n, no fueron referidas en la expresio?n de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra ma?s limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Co?digo Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisio?n del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es so?lo un medio de revisio?n del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovacio?n plena del debate. Asi?, el principio de congruencia, que limito? la sentencia de primera instancia, limitara? del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocare? al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Sobre la responsabilidad

III.1. En el libelo inicial sostuvo el accionante que el di?a 24 de octubre de 2018 se encontraba en la segunda bandeja de la tribuna popular local del estadio Alberto J. Armando, presenciando el partido de fu?tbol que el Club Atle?tico Boca Juniors disputaba contra Palmeiras de Brasil.

Relato? que en ocasio?n de convertir el equipo local su segundo gol se suscito? una cai?da en avalancha de espectadores debajo de la cual quedo? el actor, situacio?n que le produjo las lesiones descriptas en su presentacio?n.

En oportunidad de contestar la accio?n cursada Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors y la citada en garanti?a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A. reconocieron la celebracio?n del referido evento deportivo, formularon una negativa de los restantes sucesos relatados en la demanda y solicitaron su rechazo.

III.2. Luego de efectuar un ana?lisis de las constancias incorporadas, el a-quo tuvo por cierto que el di?a 24 de octubre de 2018 el actor se encontraba como espectador en el estadio de la demandada y que sufrio? lesiones a rai?z de una avalancha producida en la segunda bandeja de la tribuna popular donde se hallaba.

Sobre la base del enfoque juri?dico expuesto en el fallo estimo? que recae sobre la entidad demandada un factor de atribucio?n objetivo derivado de la obligacio?n de seguridad e hizo lugar al reclamo en tanto entendio? que no se encontraba esgrimida eficazmente causal de liberacio?n alguna y que no existen elementos que lleven a inferir que el accidente sufrido se hubiese producido por un comportamiento negligente del actor.

III.3. Se agravian la parte demandada y la citada en garanti?a en tanto sostienen en lo sustancial que no se encuentran acreditados los hechos invocados en la demanda.

Pese al esfuerzo argumental efectuado en las quejas adelantare? que coincido con la solucio?n arribada en la sentencia de grado, en tanto entiendo que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos de procedencia de la accio?n.

III.4. Liminarmente y en orden a los sucesos invocados en la demanda, cabe recordar que la responsabilidad por los dan?os ocurridos en especta?culos deportivos pone en juego un deber de seguridad que encuentra fundamento en distintas normas.

El deber de seguridad que han de honrar los organizadores de estos eventos, ma?s alla? del gene?rico deber de no dan?ar de rango constitucional (art. 19, CN), encuentra bastante fundamento en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La buena fe cumple una funcio?n integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar (CNCiv., Sala G, nº 43.163/13, 4/9/18 y sus citas).

Además, el supuesto es subsumible en las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley 24.240, por tratarse de una típica relación de consumo, en la cual la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido (arts. 5 y 40).

El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (Fallos: 330:563 “Mosca”).

Finalmente, el caso se halla específicamente enmarcado en el art. 51 de ley 24.192, modificatoria de la ley 23.184 (expresamente respaldada por la Corte Suprema en Fallos: 317:226 Di Prisco), que prescribe que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Esta disposición entraña una atribución objetiva de responsabilidad, por lo que para eximirse, las entidades o asociaciones participantes deben probar la ruptura del nexo causal con el daño por el hecho o culpa de la víctima, de un tercero extraño o por el caso fortuito (cf. Pizarro, “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fu?tbol: una bocanada de aire fresco”, en RCyS 2007, 448); siendo que se ha considerado que no constituyen hechos de terceros por los que no se deba responder o configurativo de caso fortuito, el obrar de espectadores, hinchas, barras bravas o polici?as que intervienen en operativos de seguridad (ver Claria?, Jose?, “La responsabilidad civil en los especta?culos deportivos”, DJ 10/12/2014, 22; Pita, “Responsabilidad de entidades participantes frente a lesiones sufridas por un jugador”, en LA LEY Litoral 2013, diciembre, 1188; Jalil, “Deber de indemnidad del organizador de un especta?culo frente al dan?o a un espectador”, LA LEY, 2011-F, 591; CNCiv., sala G, “Morganti c. CARP” L. 599.725 del 14/09/2012; y “Burgos c. Club Atle?tico Laferrere Asociacio?n Civil” del 26/09/2008 en RCyS 2009-III-72; i?dem sala J, “A?lvarez c. Blanquiceleste SA”, L. 83.231, del 29/05/200; CNCiv., esta Sala, del voto del Dr. Tri?poli en autos “B., A. I. c/Asoc. Civil s/Dan?os y perjuicios”, nº 3689/13, 18/12/20), ma?xime cuando la situacio?n de tumulto descripta en la demanda se erige como un hecho que resultari?a en todo caso previsible.

Segu?n palabras del Ma?ximo Tribunal, “todo organizador de un especta?culo deportivo tiene una obligacio?n de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198, CCiv., y especial en la ley 23.184. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un especta?culo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (…) el club organizador del especta?culo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el pu?blico y los participantes” (Fallos, 321:1124, consid. 11; CNCiv., “M., M. c/Club Ve?lez Sarsfield y otro s/Dan?os y perjuicios”, nº 77166/13, 12/7/19).

En torno al particular caso de marras, se ha dicho en supuestos ana?logos que el contrato de especta?culos pu?blicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no so?lo la obligacio?n de adecuar su conducta a los te?rminos de lo ofrecido, sino tambie?n de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dan?ado por una “avalancha”, o al ceder una baranda de contencio?n, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vi?ctima, de un tercero extran?o o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramo?n Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pa?g. 305). En las obligaciones de resultado, como es el caso, basta al damnificado acreditar que el fin comprometido por el deudor no se obtuvo, en el caso la seguridad en el desarrollo del especta?culo. No es necesario que demuestre que la conducta del organizador haya sido culposa, ya que e?ste no comprometio? su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto. Por tal razo?n, no basta al deudor demostrar su diligencia (o falta de culpa) para exonerarse de responsabilidad. Debe acreditar que la frustracio?n del fin se debio? a una causa extran?a a su conducta: caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vi?ctima o de un tercero por quien no deba responder. Cabe recordar que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucio?n Nacional y referido a la relacio?n de consumo, abarca no so?lo a los contratos, sino tambie?n a los actos unilaterales, como la oferta a sujetos indeterminados –vgr. la convocatoria a un partido de fu?tbol–, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el peri?odo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales (cfr. CNCiv., Sala M, voto de la Dra. De los Santos en “Rodri?guez, Mario Ce?sar c/Club Atle?tico Newell’s Old Boys y otros”, 16/09/2015; CNCiv., Sala M, nº 52130/04, 17/2/2016).

III.5. Del examen de las declaraciones testimoniales producidas se desprende que M. E. P. E. expuso que es socio del club accionado y conocio? al actor en el an?o 2018, el di?a del accidente.

Refirio? que se encontraba ubicado en la tribuna popular y que hubo una avalancha de gente que cayo?, indicando posteriormente que se hallaba en la segunda bandeja tribuna local.

Relato? “Como dije anteriormente yo estaba en la tribuna popular en un momento del partido a mi izquierda se produce una avalancha de gente bastante grande en la cual quedan muchas personas tiradas en el piso la gran mayori?a se van levantando y reponie?ndose y en eso veo a una persona que le cuesta ma?s levantarse y le pregunto yo y otros que estaban alrededor si se encontraba bien, e?l dijo que le doli?a la pierna, faltaba poco para que termine el partido. Ni bien termino? el partido a medida que el estadio se empezo? a vaciar fui a buscar a alguien para ver si le podían dar una camilla por no se podi?a mover. En la tribuna popular no encuentro a nadie y me acerco a las plateas en donde veo a alguien de seguridad que teni?a pecheras de color naranja si mal no recuerdo y le grito necesito una camilla que hay una persona que no se puede mover no me responde nada y me hace un gesto como diciendo que no tengo no te puedo ayudar. Ahi? vuelvo para donde estaba C. y muchas de las personas que se habían quedado a su alrededor ya se habían ido entonces le pregunto si podía mover y podía bajar las escaleras, intenta pero no puede. Entonces una persona más y yo lo ayudamos a bajar y salir del estadio. Ni bien salimos del estadio había una ambulancia y le explico la situación a la persona que estaba en la ambulancia y lo que él me dice es que no se? si nosotros lo podemos atender o llevar a algún lado déjame que pregunto. Pregunto? y me dijo que si entonces lo deje? a C. en la ambulancia y le di mis datos por cualquier cosa que necesitara. La ambulancia era de Ayuda Médica”.

El testigo L. E. A. declaro? conocer al actor desde el accidente que tuvo en la cancha de Boca en el an?o 2018 y al club por ser socio.

Manifesto? que se encontraba ubicado en la segunda bandeja norte del lado derecho y relato? “Despue?s del segundo gol se produce una avalancha donde ma?s o menos dos o tres personas quedan cai?das en la tribuna donde yo asisto en un acto solidario a reincorporar a estas tres personas del suelo de las cuales una presenta un fuerte dolor en una de sus rodillas. Ahi? yo lo conoci? a L. C. ya que lo ayude?. E?l se quejaba de un fuerte dolor de una de sus rodillas y no podi?a mantenerse en pie no recuerdo que? rodilla era”.

III.6. Cabe sen?alar que la credibilidad de una prueba testifical no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cienti?fica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccio?n que declara, confianza que inspira, etce?tera (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Esteban, He?ctor y otro c/Arocena, Mari?a S. s/Dan?os y Perjuicios”, 13/3/96).

La apreciacio?n de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana cri?tica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaracio?n. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los dema?s elementos de me?rito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar conviccio?n (conf. Fenochietto- Arazi, “Co?d. Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En relacio?n a la valoracio?n de las declaraciones producidas y cuestionamientos formulados por los condenados en autos, he de indicar que coincido en la apreciacio?n formulada por mi colega de grado, en tanto no advierto en los dichos de los deponentes indicios de mendacidad que me lleven a despojarlos de valor probatorio.

En este aspecto y aun cuando en oportunidad de efectuarse las entrevistas con la perito psico?loga el actor haya referido –segu?n consigno? la experta en su dictamen– que concurrio? a la cancha junto con cuatro amigos y que e?stos lo habri?an auxiliado, entiendo que ello no llevari?a a descartar los dichos de los deponentes que prestaron declaracio?n en autos, en tanto no cabri?a descartar su asistencia. En este orden de ideas, vislumbro que segu?n el mismo relato plasmado en la pericia psicolo?gica, el accionante habri?a manifestado que cuando se vino la avalancha ninguno de sus amigos fue arrastrado junto con él.

Por lo dema?s, entiendo que las invocadas divergencias entre los relatos no consistiri?an ma?s que en diferencias en la apreciacio?n de los sucesos que bien pudieron originarse en el marco del tumulto y de la vertiginosa situacio?n en que se habri?an desencadenado los sucesos objeto de marras.

III.7. Luce asimismo agregada en autos la contestación de oficio del Sanatorio Finochietto, conforme la cual el accionante ingreso? el 25 de octubre de 2018 a la 01:09, indicándose “Financiador: MEDIFE…”.

Conforme la referida contestación el actor fue atendido por dolor de rodilla, indicándose “traumatismo rodilla der”, “3 personas se le caen, realizando traumatismo indirecto”.

A su respecto y pese a las formulaciones esbozadas en las quejas, entiendo que los datos allí consignados resultan consecuentes con los sucesos narrados en la demanda y declaraciones testimoniales aportadas.

Frente a los agravios vertidos por la aseguradora, he de indicar que la diferencia entre el horario de finalización del encuentro deportivo –horario que por otro lado no se halla acreditado de modo alguno– y el momento de ingreso del accionante al nosocomio bien pudo estar motivada por el desarrollo de los sucesos plasmados en la demanda y en los dichos de los testigos, en tanto dan cuenta de una demora en la salida del estadio por parte del actor.

Por lo demás y si bien no se aclara en la constancia emitida por el Sanatorio Finochietto el escenario en que “3 personas se le caen”, no puede obviarse que tal apreciacio?n seri?a coincidente con el hecho narrado.

Tales extremos se encontrari?an a su vez respaldados por la constancia incorporada con la demanda que dari?a cuenta del servicio me?dico prestado por Ayuda Me?dica en el estadio –cuya autenticidad, tal como indicara el sentenciante, no fue verificada–, conforme la cual el actor habri?a sido derivado al Sanatorio Finochietto por traumatismo en miembro inferior.

III.8. Continuando con el ana?lisis de las cuestiones objeto de queja, no puede perderse de vista que, tal como sen?alara el sentenciante, “…es en rigor la demandada quien cuenta con los registros pertinentes de los ingresos a su establecimiento y, por ende, es el que en mejores condiciones se encuentra para arrimar la prueba pertinente y ma?s si hace a su defensa. En tal sentido, bastaba con acreditar los espectadores que ingresaron al predio segu?n sus registros a los fines de hacer notar que el actor –o bien los testigos–, no era uno de ellos” (sic).

Y en este punto, me veo obligado a advertir que tal aspecto del decisorio recurrido no ha sido siquiera objeto de mencio?n en los agravios, en desmedro de lo que pudiera considerarse una cri?tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas y de los fundamentos que lo motivaron, tal como impone el art. 265 del Co?digo Procesal.

En atencio?n a las distintas constancias aportadas al proceso y postura plasmada, resulta pertinente asentar que en oportunidad de contestar la accio?n cursada los emplazados se limitaron a realizar una negativa gene?rica sobre los hechos expuestos por la contraria, sin arrimar todos los elementos a su alcance a fin de desvirtuar lo sostenido por la parte actora, resultando su conducta ren?ida con el deber de colaboracio?n que es razonable exigir a los litigantes.

En este orden de ideas, cabe sen?alar que no existe concordancia entre la postura adoptada por los emplazados en sus respectivas contestaciones y la actividad procesal desplegada, por cuanto no resulta lo?gico que quien pretende defenderse no utilice todos los elementos de juicio a su alcance para crear la conviccio?n de certeza en el juzgador respecto a que las alegaciones en que se sustenta son ciertas y serias.

Es que no puede obviarse que, tal como lo sen?alara el a-quo, es la entidad demandada la que cuenta con los registros pertinentes de ingreso al establecimiento y, por ende, quien en mejores condiciones se encontraba para, en su caso, acreditar que el ingreso del actor o de los testigos al estadio no se encontraba registrado. Y agrego a lo expuesto que pese a las quejas vertidas, lo cierto es que son las propias emplazadas las que han omitido brindar detalle alguno acerca de las pautas y modalidad de ingreso al estadio, o esbozar las circunstancias en que una persona podri?a ingresar sin encontrarse habilitada, situacio?n que pretenden por vi?a de hipo?tesis endilgar al accionante pese a las medidas de seguridad que invocaran adoptar.

Por lo dema?s, bien pudieron tambie?n desacreditar en su caso el cara?cter de socios de la entidad invocado por el accionante y por los deponentes.

Sostiene la parte demandada en su agravio que “…la copia del carnet de socio por si? misma no acredita que el actor haya ingresado al estadio…”.

Ahora bien, ma?s alla? de entender que tal afirmacio?n importari?a el reconocimiento del cara?cter de socio del accionante, no puedo dejar de observar que la entidad emplazada ha omitido toda consideracio?n acerca de, en su caso, el modo de expedicio?n de las entradas, sistema empleado para habilitar el ingreso de espectadores –y de socios en particular– al estadio o del registro de ingreso, extremos que ciertamente atentan contra sus postulados.

Ante la premisa de la recurrente que sostiene “…en el mejor de los casos para el actor, su ingreso al estadio habri?a sido ilegi?timo, sin la entrada correspondiente y en un sector del estadio que no le fue asignado”, no puede perderse de vista que pese a encontrarse en una posicio?n por dema?s favorable a fin de acreditar los extremos en los que funda sus cri?ticas, no aporto? elemento ido?neo alguno a la causa.

Solo a mayor abundamiento, se advierte que la asociacio?n emplazada no ha adunado los registros fi?lmicos que tal como es de pu?blico conocimiento se obtienen en el marco de eventos tales como el de marras, siendo que tampoco ha expresado los motivos que pudieren haber justificado tal omisio?n.

Y en este aspecto, no pueden los recurrentes ampararse en la invocada falta de precisio?n en lo que hace a la ubicacio?n del actor en el estadio, en tanto en su caso bien se podri?a haber aportado la totalidad de las filmaciones del sector sindicado –circunscriptas al lapso temporal indicado por el accionante–, en las que seri?a fa?cilmente apreciable si los hechos suscitados en la demanda (consistentes en particular en la situacio?n tumultuosa descripta y en la demora del actor en retirarse del estadio sostenido por otras personas debido a la lesio?n invocada), habri?an efectivamente acaecido.

Las consideraciones expuestas cobran por dema?s relevancia al advertirse asimismo que la parte demandada ha omitido contestar la intimacio?n dispuesta en los te?rminos del art. 388 del CPCyCN para que se expida acerca de la autenticidad de la copia de carnet de socio y remita registros tecnolo?gicos y en soporte papel de los ingresantes al estadio en la fecha sindicada en la demanda.

Cabe recordar que en el art. 388 del ritual se establece que cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosi?mil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo constituira? presuncio?n en contra de quien la formula.

El fin perseguido por este instituto es conminar a la parte en cuyo poder obra el documento relevante para la decisio?n del pleito, a que lo agregue a las actuaciones o, en su defecto, subsanar la falta de dicha prueba por su negativa a presentarlo, por medio de la presuncio?n en contra de quien se niega, para permitir la solucio?n del caso.

Resulta asi? oportuno recordar que la conducta procesal de las partes puede convertirse en presunciones en su contra; siendo que puede configurar ese “elemento de conviccio?n corroborante de las pruebas” a que hace referencia el art. 163 inc. 5º del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n, resultando ser un hecho en si mismo que permite analizar la eficacia de las pruebas producidas (conf. Kielmanovich, Jorge L., La conducta procesal de las partes y la prueba, LA LEY 2001-C, 1221, LLO AR/DOC/1421/2001). La falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, se constituye en un grave indicio en contra de la posicio?n de la parte de quien se trata.

El fundamento de este precepto debe encontrarse en la colaboracio?n que han de prestar los justiciables al dictado de una sentencia justa.

No se tendra? en cuenta u?nicamente una manifestacio?n de voluntad en forma positiva, sino tambie?n el silencio, sea que este consista en evasivas, admisiones de los hechos, falta de prueba, o bien en actitudes omisivas (cfr. Fenochietto-Arazi “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n…, Ed. Astrea, T. 1, p. 636).

Queda claro entonces, que la conducta procesal configurara? una fuente de prueba, a manera de indicio, de la cual el juez podra? valerse cuando concurra con otros motivos de igual o diversa i?ndole.

En tal contexto, las discrepancias resen?adas en torno a la negativa del acaecimiento del hecho y la conducta observada durante la sustanciacio?n del proceso, ponen en evidencia la ruptura de una coherencia procesal en la postulacio?n de las emplazadas que tiene como u?nico efecto generar debilidad en la postura sostenida en las quejas.

Ma?xime, si se tiene en consideracio?n que, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, el tercer pa?rrafo del arti?culo 53 de la ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores debera?n aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracteri?sticas del bien o servicio, prestando la colaboracio?n necesaria para el esclarecimiento de la cuestio?n debatida en el juicio”, lo cual ha llevado a sostener incluso que ello implica la aplicacio?n directa de la inversio?n de la carga probatoria, la entronizacio?n del deber de buena fe, y la aplicacio?n de los principios fundantes del Derecho del Consumo (conf. CNCiv., Sala “H”, 25/03/2013, in re “Arman, Efrai?n D. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, RCyS2013-X, 175, LLO AR/JUR/9101/2013).

Sin embargo, en el caso, la defensa de la demandada se ha limitado a desconocer el hecho, sin aportar en una primera instancia la totalidad de los elementos probatorios a su alcance.

En resumidas cuentas, no puede ma?s que asentarse que los fundamentos en los que el magistrado fundo? su decisorio no han sido desvirtuados.

Asi?, encontra?ndose acreditado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad por parte de la parte demandada y en tanto no existen elementos que permitan tener por configurada eximente causal alguna, propondre? al Acuerdo confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Rubros indemnizatorios

IV.1. Incapacidad sobreviniente

IV.1.1. Plantean su disconformidad los distintos intervinientes frente a la suma de $1.000.000 establecida en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, agraviándose en particular la parte demandada y la citada en garantía frente a la valoración de la prueba pericial.

IV.1.2. El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminucio?n fi?sica o psi?quica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCiv., Sala E, 17/8/10, LLO AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, trata?ndose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuanti?a es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, co?mo e?stas habra?n de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especi?fica disminucio?n de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dema?s condiciones personales (conf. CNCiv., Sala G, 17/8/10, LLO AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnizacio?n en el caso no consiste en la determinacio?n de ri?gidos porcentuales extrai?dos sobre la base de ca?lculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustracio?n de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la vi?ctima en el a?mbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnizacio?n por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no so?lo las limitaciones de orden laborativo, sino tambie?n la proyeccio?n que aquella tiene con relacio?n a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucio?n de su seguridad, la reduccio?n de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., esta Sala, 18/09/89, L. 49.512; Llambi?as, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, IV-A, 120, nu?m. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Co?digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, nu?m. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, nu?m. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por dan?os, II-B, 191, nu?m. 232; Alterini – Ameal – Lo?pez Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, nu?m. 652).

IV.1.3. El perito me?dico M. F. detallo? que la lesio?n que existio? y fue tratada quiru?rgicamente fue la del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Plasmo? que al actor se le realizo? una artroscopia compleja y pla?stica de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, presentando huellas quiru?rgicas.

Detallo? a efectos del ca?lculo de incapacidad que segu?n el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se considera una incapacidad del 10% por rigidez de rodilla.

Posteriormente expuso que “La rigidez o artrofibrosis de rodilla, en este caso, corresponde a una secuela posquiru?rgica. La incidencia de artrofibrosis vari?a en la literatura dependiendo de sus diferentes tipos, y factores de riesgo asociados, siendo su frecuencia luego de la pla?stica del Ligamento Cruzado Anterior (LCA) del 4% al 35%”.

En cuanto a la permanencia de la incapacidad determinada, estimo? que “…dado el tiempo de evolucio?n impresiona que la rigidez articular es permanente, no asi? la hipotrofia muscular” y refirio? que el tratamiento fi?sico que requiere el actor es el fortalecimiento muscular del miembro inferior afectado, para mejorar la hipotrofia muscular sufrida.

Detallo? asimismo que “En cuanto a la hipotrofia muscular observada, la misma es reversible y puede ser tratada mediante un plan nutricional adecuado y ejercicios de fortalecimiento muscular, sin poder especificar el tiempo necesario para ello.

Por otro lado, la rigidez de rodilla derecha (flexio?n de 110º), dado el tiempo de evolucio?n impresiona ser permanente. Los tratamientos posibles para este tipo de secuela son quiru?rgicos, entre ellos, movilizacio?n bajo anestesia y artro?lisis artrosco?pica, los cuales no aseguran mejorar la flexio?n actual y, adema?s, no esta?n eximidas de las complicaciones generales de cualquier cirugi?a (hemorragia, infeccio?n, trombosis, etc.) y las especi?ficas de esta patologi?a (pérdida de flexio?n y/o extensio?n, ruptura del Neo-ligamento, lesio?n del carti?lago articular, entre otras)”.

Frente a las aclaraciones requeridas al ido?neo por el a-quo, el perito detallo? “…no considero e?tico practicar una intervencio?n quiru?rgica a la parte actora ya que, en este caso, son mayores los riesgos que debe afrontar en relacio?n a los beneficios que puede conseguir, incluso dicho procedimiento quiru?rgico podri?a empeorar las secuelas actuales, asi? como tambie?n, ocasionar una nueva”.

Ahora bien, ante las manifestaciones formuladas en el agravio, he de indicar que no se pierde de vista que el referido ido?neo fue designado a efectos de contestar las impugnaciones formuladas respecto del dictamen de la perito designada en primer te?rmino, la que habi?a establecido que el actor presentaba “SECUELA DE ESGUINCE DE RODILLA DERECHA CON DISMINUCION EN LA MOTILIDAD (8%) – CON NEXO DE CAUSALIDAD VEROSIMIL CON LOS ANTECEDENTES DE HECHO DESCRIPTOS. El grado de incapacidad fi?sica de la actora es del 6%” (sic).

Empero, lo cierto es que los cuestionamientos reiterados en esta instancia fueron objeto de ana?lisis por el a-quo, siendo que tal como se resen?o? en el fallo, al contestar las impugnaciones formuladas el perito Fresneda expuso “Es importante hacer notar que el baremo que establece el Decreto 658/96 es de u?nica y exclusiva aplicacio?n en el marco de procesos alcanzados por la ley 24557 (L.R.T.), por lo tanto, en la pericia que realice? se utilizo? el Baremo Altube – Rinaldi…”, el que considero? pertinente por tratarse de una cuestio?n y reclamo civil.

Y agrego a lo expuesto que las accionadas omiten advertir que el informe efectuado en primer te?rmino fue asimismo impugnado por la parte actora, siendo que la labor del ido?neo designado en u?ltimo te?rmino no se limitaba a una mera aclaracio?n, tal como pretende la aseguradora.

En la faz psi?quica, el perito psico?logo designado determino? que “No se constatan consecuencias psicolo?gicas disvaliosas producto del evento referido en autos, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psi?quico compatibles con la figura de Dan?o Psi?quico”.

Debo recordar que el perito actu?a como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos te?cnicos especiales. Su situacio?n como te?cnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptacio?n del dictamen au?n respecto de aque?llos puntos en que expresa la opinio?n personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Marti?nez de Minetti c/Di?az Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicacio?n del derecho y que por ello, en otras cuestiones te?cnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra conviccio?n. Pero ello bajo la o?ptica de los principios de la sana cri?tica, porque sino bastari?a con someter la cuestio?n a un perito y adherir, sin ma?s, a sus conclusiones.

Tal como lo sen?ala Devis Echandi?a (Teori?a General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritacio?n cumple una doble funcio?n: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas te?cnicas o cienti?ficas de la experiencia de los peritos, para formar la conviccio?n del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, Valoracio?n de la prueba, Astrea, p. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios te?cnicos y no existe prueba que lo desvirtu?e, la sana cri?tica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cienti?ficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv., Sala H, in re “Del Valle, M. c/Torales J. s/Dan?os y perjuicios”, 29/9/97; id. Sala M, in re, “Paradela D. c/Malamud, D, s/Dan?os y perjuicios, 19/3/96).

Ello surge por lo dema?s del propio art. 477 del Co?digo Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial sera? estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cienti?ficos o te?cnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacio?n con las reglas de la sana cri?tica y los dema?s elementos de conviccio?n que ofrezca la causa.

En esta inteligencia, aceptare? las conclusiones de los expertos en tanto considero que los dicta?menes efectuados esta?n sustentados sobre so?lidas bases cienti?ficas.

IV.1.4. Sentado lo expuesto, en me?rito de las pruebas producidas en autos y a efectos de ponderar los agravios, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera gene?rica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahi? que para determinar la cuanti?a de la indemnizacio?n no debe estarse so?lo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que tambie?n deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, adema?s de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la vi?ctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen so?lo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar ca?lculos matema?ticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfuncio?n puede repercutir en la situacio?n concreta de la vi?ctima (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/Libertador S.A.C.I. y otro s/Dan?os y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnizacio?n por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin cen?irse a ca?lculos basados en relaciones actuariales, fo?rmulas matema?ticas o porcentajes ri?gidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoracio?n amplio.

Ello por cuanto la reparacio?n de la incapacidad sobreviniente no debe cen?irse a ca?lculos matema?ticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida u?til de la vi?ctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condicio?n socioecono?mica de la vi?ctima y las dema?s circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala “D”, 13/11/85, LL 1987-B-588).

En si?ntesis, tomando en consideracio?n las constancias de atención me?dica incorporadas al proceso, lo determinado en los dicta?menes periciales, la edad y dema?s condiciones personales del accionante que se desprenden de las presentes y del beneficio de litigar sin gastos conexo y dema?s pruebas rendidas en autos, propondre? al Acuerdo elevar la partida establecida por incapacidad sobreviniente a la suma de $2.100.000.

IV.2. Gastos de atención médica y traslados

Plantean su disconformidad el accionante y la parte demandada ante la suma de $20.000 otorgada en el particular.

Al respecto, se encuentra establecido que los gastos me?dicos y farmace?uticos deben ser admitidos, ya que si bien no esta?n acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vi?ctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. CNCiv., Sala “D”, in re “Garci?a Manuel c/Cons. de Prop. Junín 1194 y otro”, 23/03/93, J.A. 1994-I-118).

Asimismo, se ha sostenido que si quien reclama es la vi?ctima inmediata del hecho o las personas que legalmente deben asistirla, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligacio?n de asumirlos –o bien, la necesidad de hacerlo ma?s adelante: gastos terape?uticos futuros– (conf. Zavala de Gonza?lez, “Resarcimiento de dan?os”, t.2a, p. 114, Hammurabi, 1993).

En cuanto a los gastos de traslados y movilidad, es razonable pensar que por las lesiones padecidas, la parte actora debio? movilizarse en vehi?culos apropiados para ello. Aunque no este?n acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacio?n, ello no es o?bice para la procedencia del rubro.

En me?rito de lo expuesto y a la luz de las pruebas rendidas en autos y lo determinado por el perito me?dico propiciare? al Acuerdo elevar a la suma de $50.000 el monto establecido en el particular.

IV.3. Dan?o moral

Estableció el a-quo la suma de $600.000 en favor del accionante, ante la cual se agravian la parte actora y la demandada.

Con relacio?n al presente rubro, considero que se trata de un dan?o resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos fi?sicos y morales que debio? soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procura?ndole una satisfaccio?n o compensacio?n.

No es fa?cil traducir en una suma de dinero la valoracio?n de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vi?ctima. So?lo ella puede saber cua?nto sufrio?, pues esta?n en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparacio?n del dan?o moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnizacio?n por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacio?n a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones i?ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El dan?o resarcible”, pa?g. 187; Brebbia, Roberto; “El dan?o moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparacio?n del dolor: solucio?n juri?dica y de equidad” en LL 1978-D-648).

Si la indemnizacio?n en meta?lico no puede por si? restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vi?ctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicio?n de otros bienes que mitiguen el dan?o (Conf. Fischer, Hans A.; “Los dan?os civiles y su reparacio?n”, pa?g. 228).

En resumidas cuentas y en orden a los para?metros expuestos y elementos aportados al proceso, estimo indudable que el sufrimiento a partir del siniestro, su ulterior rehabilitacio?n y secuelas presentadas originaron un dan?o de la naturaleza indicada, frente al cual propondre? al Acuerdo elevar la partida otorgada a la suma de $1.100.000.

V. Intereses

V.1. Estableció el a-quo que los intereses serán calculados desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago, y se devengarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

Se agravian las condenadas en autos en tanto sostienen en lo sustancial que la aplicación de la tasa activa configura un enriquecimiento indebido.

V.2. Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.” (20 de abril del año 2009), compartiéndose los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve prete?ritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debi?a aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se origino? hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentra?ndonos en un nuevo estudio del tema en cuestio?n, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posicio?n sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualizacio?n”. Si asi? fuera, e importara una situacio?n excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el a?mbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC).

En me?rito de lo expuesto, considero que corresponde aplicar la tasa activa, cartera general (pre?stamos) nominal anual vencida a treinta di?as del Banco de la Nacio?n Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago; por lo que propiciare? la desestimacio?n de las quejas vertidas, con la consecuente confirmacio?n del co?mputo previsto en el fallo de grado.

VI. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atencio?n me?dica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo dema?s que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garanti?a, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Tri?poli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi colega de Sala, Dr. Díaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de lo propuesto en relación al cómputo de intereses.

La necesidad de tener en cuenta el momento en que la deuda de valor es cuantificada –o sea se torna en deuda dineraria– a los fines de fijar los intereses moratorios correspondiente ha sido debidamente advertida por autorizada doctrina.

Al respecto Pizarro y Vallespinos dicen: “Mientras la obligacio?n sea de valor y no haya mutado su naturaleza dineraria, por vi?a de la cuantificacio?n en dinero que preve? el art. 772, debe aplicarse una tasa de intere?s puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de intere?s bruto, que incluya la prima por depreciacio?n de la moneda, pues de lo contrario se compensari?a al acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro” (PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, 2017, t. I, p. 526).

En te?rminos similares se expide Ossola para quien “con relacio?n a la tasa de intere?s aplicable no debe perderse de vista que si el dan?o se ha producido previo a la sentencia y el quantum del capital ha sido fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo en que ella se dicta, no correspondera? que la tasa de intere?s por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento” y por ello, “an?adir el componente inflacionario a la tasa de intere?s implicari?a consagrar un enriquecimiento sin causa a favor de la vi?ctima” (OSSOLA, Federico A, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2016, ps. 334/335).

Aun cuando la Corte nacional no se ha expedido concretamente sobre cua?l es la tasa (pura) que debe aplicarse en el tiempo que se devenga entre el hecho y la cuantificacio?n del perjuicio, lo que si? parece catego?ricamente decidido es que superponer la tasa activa con valores actualizados produce resultados inequitativos y arbitrarios. Y esto es una cuestio?n que no necesita ser probada, sino que se infiere in re ipsa de la mera adopcio?n del equivocado criterio de retrotraer la tasa activa a la fecha del siniestro, sin distingo alguno y sin considerar el momento en que los dan?os han sido determinados. Demostrar que la tasa activa contiene –principalmente– componentes destinados a cubrir la desvalorizacio?n de la moneda es un dato que no parece requerido de prueba específica –v.gr., de una pericia actuarial que asi? lo determine– sino que constituye un hecho notorio, inferible del consenso doctrinario en orden a co?mo se integran las distintas tasas de intere?s, y en particular, la tasa activa (PITA, Enrique Ma?ximo – DEPETRIS, Carlos E. La cuantificacio?n de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Co?digo Civil y Comercial de la Nacio?n (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149).

De lo expuesto se infiere, entonces, que en la determinación de la tasa de interés aplicable debe necesariamente diferenciarse el tramo temporal anterior al momento de su conversión en dinero, del devengado posteriormente. Al primer tramo debe dársele el tratamiento de las deudas de valor y, consiguientemente, el interés no puede ser otro que la tasa pura, expurgada de todo componente inflacionario. A partir de allí el régimen será el de cualquier obligación dineraria y los intereses se someten a las reglas generales.

De este modo, es mi parecer que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuro? cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde alli? en adelante la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atención médica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN); y 4) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modifico? los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687).

De entrada, corresponde señalar con relación a la aplicación de la limitación en materia de costas establecida por el art. 730 del CCCN, invocada por la parte condenada en costas, que el texto del art. 505 del Código Civil – hoy art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, “no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere. Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas”. De ahí que las cuestiones en torno a ello deben ser alegadas y decididas en la etapa de ejecución de sentencia, lo que así se decide.

En orden al decreto ley aplicable a los fines de la determinación de los estipendios de la mediadora, se adelanta que este Colegiado comparte el criterio que establece que la determinación de la retribución de la mediadora corresponde establecerla conforme a las pautas legales vigentes a la fecha de tal determinación (conf. CNCiv., Sala C, H.509.662, del 24/6/08; íd. íd., RH.498.873, del 21/8/08, RH. 5224.787, del 19/2/09; entre otros).

Con este enfoque se fijan los estipendios profesionales del Dr. R. O. G., en 153 UMA ($8.723.448); los del Dr. J. L. R. V. y los del Dr. E. J. Q., en la cantidad de 148 UMA ($8.438.368) en cada caso; y los del Dr. E. Q. L., en la cantidad de 1 UMA ($57.016).

A su vez, se fijan los honorarios del perito médico M. J. F.; del perito psicólogo C. E. F. en la cantidad de 28,5 UMA ($1.624.956) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se regulan los honorarios de la mediadora interviniente en autos, Dra. G. D. A. de M., en la suma de $233.253,33 (70,89 UHOM), en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios del Dr. G. en 46 UMA ($2.622.736); los de los Dres. V. y Q. en 44,5 UMA ($2.537.212), en cada caso, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Tri?poli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).