P., I. H. c. La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A. s/ sumarísimo
Comentado por Guido Gabriel Prieto: Actividad extraexpediente o privada ¿interruptiva de la caducidad de instancia? Su ratio decidendi.
Buenos Aires, 16 de agosto de 2024
Y Vistos:
1. Viene apelada por la actora la resolución de fecha que decretó operada la caducidad de la instancia en las presentes actuaciones.
Para así decidir, el magistrado de grado consideró que desde la última actuación del 16.08.2023 y hasta el pedido de fecha 21.03.2024 había transcurrido el plazo previsto por el art. 310 inc. 2 CPr. sin que se hubiera verificado actividad impulsoria alguna dentro el expediente.
2. En el memorial de agravios obrante en fs. 205/207 la accionante solicitó se revoque la caducidad de instancia decretada con fundamento en la actividad extrajudicial desplegada, tendiente a materializar las audiencias testimoniales autorizadas a realizarse de manera privada.
El traslado del memorial dispuesto en fs. 208 no fue contestado por la demandada.
3. El instituto previsto por el art. 310 del Cód. Procesal es uno de los modos de terminación anormal del proceso que tiene lugar cuando el litigante que tiene a su cargo urgir el desenvolvimiento del proceso, no cumple con este deber dentro de los plazos establecidos por el ordenamiento procesal.
El fundamento del instituto reside, por un lado, en la presunción de abandono de la instancia que configura el hecho de la inactividad procesal prolongada y, por otro, en la conveniencia de que en tales circunstancias, el órgano judicial quede liberado de los deberes que le impone la subsistencia indefinida de la instancia (Conf. Carlo Carli, La demanda Civil, La Plata, Ed. Lex, 1980 p. 115 D-A).
Si bien es cierto que no hay registro de actuaciones dentro del SGJ desde el 16.08.2023, concurren circunstancias en el caso que autorizan la revocación del temperamento adoptado en el grado.
En efecto, cobra relevancia para decidir la circunstancia de haberse ordenado llevar a cabo la prueba testimonial fuera de las dependencias del Juzgado (v. fs. 175). Por tal motivo, los correos electrónicos acompañados por la actora en fs. 196/20 —que no fueron desconocidos por la demandada— ilustran que las partes coordinaron su realización el 04.12.2023. Sin embargo, el día fijado la actora avisó a su contraria sobre la situación de salud de uno de los testigos, el cual había sufrido un ACV. Tal episodio motivó que, de común acuerdo, resolvieran suspender la audiencia y llevarla a cabo cuando ambos testigos estuvieran en condiciones de participar.
Dicha situación no merece ser soslayada en el análisis. Si bien es cierto que —como regla— la actividad impulsoria debe quedar evidenciada en las constancias físicas del expediente (cfr. esta Sala, 15/12 /2009, “Gran Cooperativa de Crédito Vivienda y Consumo y Serv. Soc. Ltda c/ Benitez Raúl Eduardo s/ejec.”; íd. 15/3/2011, “Silvente, Juan Manuel c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 019108/09) la renuncia consciente a la virtualidad jurídica que las piezas de fs. 196/20 proyectan sobre el diferendo implicarían contravenir la misma lógica que las justificó. Puesto en otros términos, si se ordenó la realización de cierto acto procesal fuera del trámite, entonces, toda constancia que ilustre sobre el despliegue efectuado para su concreción debe ser tenida en cuenta desde que, inequívocamente, trasluce un interés de la parte en la prosecusión del proceso.
En esta línea de pensamiento, ha sido sostenido inveteradamente por el Alto Tribunal que por ser la caducidad de instancia un modo anormal de terminación del proceso cuyo fundamento reside en la presunción de abandono de aquél, merece interpretación restrictiva. De ahí que la aplicación que de ella se realice debe adecuarse a esas características, sin extender con excesivo ritualismo el criterio que la preside más allá de su ámbito propio (Fallos 310:1009; 315:1647, entre muchos otros).
4. En virtud de lo expuesto, se resuelve: admitir el recurso de apelación y revocar la decisión en crisis. Con costas (art. 68/9 CPCC).
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman solo los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 RJN). –Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).
Lacuadra, Jonatan Daniel c. Directv Argentina S.A. y otros s/despido
Buenos Aires, 13 de agosto de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la codemandada DIRECTV Argentina S.A. en la causa Lacuadra, Jonatan Daniel c/ DIRECTV Argentina S.A. y otros s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena dispuesta en primera instancia en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales de $ 687.735,12 y ordenó, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que al capital se le adicionaran los accesorios previstos en el acta 2783/2024 de la citada cámara.
Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, la aplicación del CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia) sobre el capital de condena, más una tasa de interés pura del 6% anual, con una única capitalización –exclusivamente sobre esa tasa pura– a la fecha de notificación de la demanda.
2º) Que contra esa sentencia la codemandada DIRECTV Argentina S.A. interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.
En la apelación federal, deducida con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente señala que, tras lo resuelto por esta Corte en “Oliva” (Fallos: 347:100), la CNAT emitió el acta 2783/2024 por la que estableció una forma de actualización monetaria prohibida por la ley 23.928 (modificada por las leyes 25.561 y 27.249).
Afirma que el modo de cálculo dispuesto “viola cualquier tipo de razonabilidad”, “lleva a un resultado económico del pleito totalmente irrazonable y alejado de la realidad económica” y supone “una indexación encubierta (…), que no fue peticionada en ningún momento de la demanda”, a la par que arroja montos finales superiores a los establecidos en su predecesora acta 2764/2022 CNAT, que fue descalificada por esta Corte en el precedente antes citado. Explica que, por la aplicación del nuevo parámetro, el capital de condena ascendería a $ 119.009.716, en tanto que con el acta 2764/2022 CNAT hubiera sido de $ 109.596.153.
Entiende que lo resuelto es contrario a lo establecido en el artículo 768 del CCyCN que, a falta de acuerdo de partes o de una ley especial, solo permite a los jueces fijar tasas de interés según las reglamentaciones del Banco Central, mientras que el CER constituye un índice creado para ser aplicado a obligaciones expresadas en moneda extranjera, transformadas en pesos y que, de ningún modo puede asimilarse a una tasa de interés. Finalmente, cuestiona la capitalización de intereses sobre un monto actualizado.
3º) Que, si bien los argumentos de la recurrente remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común, ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla y admitir la apelación cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de defensa en juicio. Dicha excepción se torna insoslayable cuando, como en el caso, se arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315 :2558; 316:1972; 347:100; 347:472).
4º) Que recientemente en la causa “Oliva” (Fallos: 347:100) esta Corte descalificó por arbitrario el criterio asentado por la CNAT en su anterior acta 2764/2022 (utilización de tasas de interés activas con capitalización anual desde la fecha de notificación del traslado de la demanda) porque carecía de respaldo en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación y, además, arrojaba un resultado económico desproporcionado. Tal descalificación fue reiterada poco tiempo después en el caso “Fontaine” (Fallos: 347:472).
Con el fin de reemplazar aquel criterio de cálculo de los intereses, la cámara laboral dictó el acta 2783/2024 en la que contempló el ya mencionado reajuste de “los créditos laborales sin tasa legal de acuerdo a la tasa CER… más una tasa pura del 6% anual”. Pero este nuevo criterio de reajuste, aplicado al caso en examen, tampoco encuentra fundamento en las disposiciones del código citado y arroja resultados igualmente irrazonables.
5º) Que el coeficiente de estabilización de referencia (CER), cuyo método de cálculo tiene por base la evolución del índice de precios al consumidor –IPC– (artículo 1o de la ley 25.713 y artículo 1o de la resolución 47/2002 del Ministerio de Economía), fue creado tras la pérdida de vigencia del sistema de convertibilidad del peso, con la finalidad de compensar la mengua experimentada por las obligaciones que originariamente habían sido expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera y que fueron transformadas a pesos a partir de la sanción de la ley 25.561 (cfr. artículo 1o de la ley 25.713).
De ese modo, el coeficiente se aplicó a los depósitos constituidos en moneda extranjera que, por imperio legal, fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense (artículos 2 y 4 del decreto 214 /2002). Asimismo, la reglamentación dispuso su aplicación a las deudas en dólares u otra moneda extranjera con el sistema financiero –cualquiera fuera su origen o su naturaleza–, a las no vinculadas con dicho sistema y a las transmitidas por las entidades financieras en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros que se convirtieron a pesos a razón de un dólar un peso (artículos 8 y 11 del decreto referido).
En virtud de la génesis, finalidad y forma de cálculo establecidas en las normas que lo implementaron, resulta evidente que el CER en modo alguno es una tasa de interés “reglamentada por el BCRA” como lo afirma la nueva acta de la cámara. Lo cual se evidencia con mayor claridad aún ante la directiva de que al capital obtenido por aplicación del mencionado coeficiente debe adicionarse, a su vez, un interés “puro” del 6% anual.
6º) Que, como lo ha sostenido el Tribunal en el precedente registrado en Fallos: 346:143, el artículo 768 del CCyCN establece tres criterios para la determinación de la tasa del interés moratorio: lo que acuerden las partes, lo que dispongan las leyes especiales y “en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.
El método de reajuste instituido por la cámara en el acta 2783/2024 implica apartarse sin fundamento de las facultades acordadas a los jueces por el inciso c del artículo citado ya que comporta la aplicación de un coeficiente para la actualización del capital y no de una tasa de interés fijada según las reglamentaciones del Banco Central.
7º) Que es preciso poner de relieve, asimismo, que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la imposición de accesorios del capital constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento. Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259; 347:100 entre otros). Tal es la situación que se configura en esta causa.
Ciertamente, se desprende de las actuaciones principales que el capital por el que se hizo lugar a la demanda fue fijado, a valores del 11 de julio de 2013, en $ 687.735,12, en tanto que, en la liquidación practicada por la parte actora el 30 de mayo de 2024, según las directivas del acta 2783/2024, el monto de la condena se elevó a $ 137.013.897,60, lo que representa un incremento del 19.822,48%. Y no resulta un dato menor que la suma determinada es, incluso, considerablemente superior a aquella a la que se arribaría de conformidad con la anterior acta 2764/2022 –$ 109.596.153–, cuyo criterio sobre aplicación de intereses, como ya se destacó, fue descalificado por esta Corte y que la cámara laboral intentó –infructuosamente– corregir con el dictado de la aquí cuestionada acta 2783/2022.
En las condiciones expresadas, la forma en la cual se ha dispuesto la adecuación del crédito y la liquidación de los accesorios conduce a un resultado manifiestamente desproporcionado, que excede cualquier parámetro de ponderación razonable sin el debido sustento legal (conf. artículo 771 del CCyCN).
8º) Que, en consecuencia, el fallo apelado debe ser descalificado –en el tramo pertinente– con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias. La solución que se propone torna innecesario el tratamiento de los restantes agravios articulados en el recurso extraordinario.
Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Obra Social Empresarios Profesionales y Monotributistas OSDEPYM c. IGJ 353459/7851068 y otros s/recurso directo a Cámara
Comentado por Pedro A. Caminos: La Corte Suprema según ella misma.
Buenos Aires, 6 de agosto de 2024
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que la parte actora promueve incidente de nulidad contra el pronunciamiento de este Tribunal que desestimó la queja por recurso extraordinario federal denegado con sustento en que la presentación no desvirtuaba el motivo de la resolución denegatoria referente a que el remedio federal había sido deducido en forma extemporánea (conf. fs. 84).
2º) Que tal petición resulta improcedente ya que las decisiones de la Corte Suprema por las que rechaza los recursos de queja por apelación denegada no son, como principio, susceptibles de reposición ni de recurso de nulidad (conf. Fallos: 286:50; 291:80; 294:33; 310:1001; 311:1455; 312:2106; 313:428; 313:508; 316:64; 316:1706; 317:1688 y 318:2106, entre muchos otros), sin que en el caso se configure algún supuesto excepcional que permita a apartarse de tal criterio.
3º) Que sin perjuicio de ello, resulta oportuno señalar que el requisito de mención del lugar de dictado de la sentencia establecido en el art. 163, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se corresponde a la sede del órgano que la pronunció y hace a la validez del fallo en cuanto permite determinar fehacientemente la competencia del órgano jurisdiccional.
Por lo demás, en la medida en que la decisión del Tribunal es precedida de la deliberación y del acuerdo celebrado por todos los miembros que intervienen, como se dio en el caso, resulta irrelevante que sus decisiones tomadas con arreglo a las normas establecidas fuesen suscriptas dentro o fuera del Salón de Acuerdos del Tribunal, en tanto resulten fruto de una decisión mayoritaria de opiniones (confr. Fallos: 244:43; 310:1485; 319:406).
4º) Que, asimismo, resulta pertinente recordar que con anterioridad al dictado del pronunciamiento aquí cuestionado, esta Corte Suprema había previsto, ante situaciones excepcionales o de emergencia como las verificadas en autos, la posibilidad de que los acuerdos de Ministros se realicen por medio virtuales, remotos o de forma no presencial con la misma validez que la prevista en el art. 11 del decreto-ley 1285/58 –ratificado por ley 14.467– y los arts. 70 y 71 del Reglamento para la Justicia Nacional (conf. considerando VIII y punto resolutivo 4º de la acordada 11/2020).
Por ello, se desestima el recurso de nulidad. Notifíquese y estese a lo resuelto por el Tribunal a fs. 84. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
C. J. S. c. Q. O. E. s/procesos especiales – autorización para viajar
Cipolletti, 05 de agosto de 2024 (*).
Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas “C, J S O E P.E.-.A.P.V. Expte. NºCI-01516-F-2024” traídas a despacho para dictar sentencia, y de las cuales
Resulta: Que en fecha 29 de mayo de 2024 se presenta la Sra. J.S.C. DNI Nº 3, con el patrocinio letrado de la Dra. Carolina Cristiani, en representación de su hijo, D.T.Q. DNI …, a fin de solicitar autorización de viaje en los términos del artículo 645 inc. b) del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, contra el Sr. O.E.Q., DNI …
La actora refiere que ha intentado de manera extrajudicial que el progenitor de su hijo realice el trámite correspondiente para que D. pueda viajar a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 como integrante de la Escuela de futbol A.
Denuncia que el Sr. Q. vive en la localidad de Alejo Ledesma Departamento Marcos Juárez de la Provincia de Córdoba y se ha negado a conferir la autorización.
Manifiesta que mantuvo una relación de pareja con el Sr. O Q, desde el año 2011 por el plazo de casi tres años, unión de la cual nació su único hijo en común: D.T.Q., de 11 años de edad, nacido el 16/10/12 en A.L., Dpto. M.J., Pcia. de C.
Refiere que con el transcurso de tiempo la relación de pareja fue sufriendo un continuo deterioro y reiterados episodios de violencia, que la obligaron a abandonar, junto a su hijo la vivienda familiar que compartían, resolviendo retornar a la ciudad de Cipolletti.
Expresa que el contacto entre el progenitor y su hijo D., no existe hace 9 años, ni personal ni telefónicamente, como tampoco recibe aporte alimentario alguno desde su separación.
Relata que D., con enorme ilusión espera su participación como integrante de Escuela de futbol A. en competencia deportiva indicada supra, requiriéndose para ello la debida autorización para viajar junto a sus profesores y compañeros de equipo quienes lo acompañaran en viaje en ómnibus grupal desde el día 13/08/24 hasta el día 19 del mismo mes y año a la ciudad de C.d.l.R.d.C.; generando serios inconvenientes la nula comunicación con el progenitor, quien no tiene ningún contacto ni relación efectiva con aquel, y quien pese a haber sido intimado a conferir la autorización necesaria no lo ha efectuado.
Denuncia que previo al inicio de estas actuaciones la profesional que la patrocina intentó comunicarse telefónicamente con el demandado sin respuesta alguna, y una prima que reside cerca del progenitor se acercó a manifestarle al Sr. Q. la necesidad de D. de viajar a C. con motivo de un campeonato de futbol y por ende de la necesidad de contar con su autorización, y aquel le contestó “que me llame y me lo pide ella”. Refiere que lo llamó y nunca los atendió.
Expresa que se encuentra a cargo exclusivo de su hijo menor desde la separación de la pareja, brindándole todo lo necesario para su manutención y asistencia médica, siendo la única persona predispuesta para ello, ya que el progenitor del niño, vive a más de 1000 kilómetros, y desde la separación ha tenido un solo encuentro en la ciudad de Cipolletti en el año 2014/2015, e inexistente dialogo telefónico.
Hace saber que envió carta documento solicitando la autorización de viaje en fecha 12/04/24 individualizada como CD 292638826, siendo esta debidamente recepcionada el día 17/04/24 y que el Sr. Q. pese a haber recibido la notificación mencionada, no dio respuesta alguna ni confirió la autorización requerida.
Hace saber, que D. no logra comprender por qué el Sr. Q. pretende frustrarle este viaje que con tanta emoción e ilusión espera, directamente expresa con lágrimas y gran tristeza: “mi papá es malo”.
Reitera que el Sr. Q. no tiene contacto con D. hace más de 9 años, no sabe nada de su vida, sus necesidades, sus deseos, y que el niño no lo recuerda tampoco; el contacto y el dialogo, son inexistente.
Refiere que la desidia del progenitor a suscribir la autorización pretendida, no obedece a ningún tipo de preocupación o cuidado, y mucho menos por temor a que no retorne el pequeño a la REPÚBLICA ARGENTINA, pues, en el lapso de 9 años no ha tenido contacto alguno con su hijo.
Funda en derecho, acompaña documental y ofrece prueba.
Se presenta la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, la Dra. Celina Rosende, en representación complementaria de D.T.Q.
Se ordena el traslado de la demanda, y en fecha 13/06/2024 y mediante cedula ley 22.172 diligenciada por el Juzgado de Paz de Alejo Ledesma, se notifica el Sr O.E.Q., DNI … dejando la demanda en 12 fs. en el interior del domicilio por debajo de la puerta.
En fecha 29/07/2024 la actora acompañó cédula directa Ley 22.112 diligenciada al demandado nuevamente por el Juez de Paz de Alejo Ledesma, dejada por debajo de la puerta.
Asimismo, acompaña copia de DNI de el/los profesor/es que acompañaran al niño y sus compañeros de Escuela de Futbol, a saber J.T.P. DNI … y H.R.S. DNI …
En fecha 02/08/2024 se escucha al niño D.T.Q. en presencia de la Defensora de Menores e Incapaces quien nos cuenta que quiere viajar a Chile con su equipo de fútbol para participar de un encuentro deportivo. Que él es el arquero del equipo y tiene muchas ganas de ir. Refiere que no recuerda a su papá porque hace mucho que no tiene contacto con él.
En igual fecha emite dictamen la Defensora de Menores e Incapaces refiriendo: “…Que a la luz de las constancias de autos se advierte que la autorización peticionada para salir del país tiene por objeto la participación del niño en una competencia deportiva, lo cual le resulta beneficioso para el mismo y garantiza su derecho al esparcimiento. No obstante se advierte que el traslado de demanda no se encuentra debidamente notificado por lo cual, a criterio de este Ministerio, y en concordancia con el criterio sustentado por la CSJN en autos “Fornerón”, estimo corresponde sanear dicha situación previo a resolver. Todo ello sin perjuicio de señalar que los dictámenes de este Ministerio no resultan vinculantes para SS”.
Pasan los autos a sentencia.
Y Considerando: Que de conformidad con lo normado por el art. 645 inc. c), del CCyC se requiere conformidad expresa de ambos progenitores a fin de conceder la autorización para salir del país de un hijo o hija menor de edad. En su caso, la misma norma autoriza al juez a suplirla, entre otros supuestos, cuando mediare negativa injustificada para prestarla por uno de los progenitores, teniendo en cuenta el interés familiar.
En el caso de autos, la progenitora solicita que la autorización para salir del país de su hijo, D.T.Q. DNI …, con destino a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 como integrante de la Escuela de futbol A. junto con los adultos responsables de la Delegación.
Que el Superior Interés del Niño se encuentra reconocido en el art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 3 de la Ley 26.061, art. 10 de la Ley 4109. Asimismo el art. 31 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) reconoce el derecho de la niñez al descanso, al esparcimiento, al juego, las actividades recreativas y a la plena y libre participación en la vida cultural y de las artes.
La Observación General 14, del Comité de los Derechos del Niño determina el significado del interés superior desde una triple perspectiva:
1. Como un derecho sustantivo: el derecho del niño y niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño o niña, a un grupo de ellos y ellas concreto o genérico o a la niñez en general.
2. Como un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
3. Como una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o niña en concreto, a un grupo de niños o niñas o a la niñez en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en niñas o niños interesados.
La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales y un procedimiento que las garantice. La legislación debería garantizar que se tenga en cuenta explícitamente el interés superior del niño, y establecer criterios para la decisión y ponderación de los intereses de la infancia y la adolescencia frente a otras consideraciones.
Por ello, considero que la autorización para viajar solicitada redundará en beneficio del interés de D., máxime si se tiene en cuenta la finalidad, consistente en compartir tiempo de ocio, disfrute y recreación deportiva.
No se debe perder de vista que el derecho que se encuentra en juego es el derecho de un niño al esparcimiento y recreación, por lo que se debe tener en cuenta principalmente sus manifestaciones, y adoptar todas las medidas para garantizarlo.
La importancia del juego y la recreación en la vida de todo niño fue reconocida hace ya tiempo por la comunidad internacional, como lo demuestra la Declaración delos Derechos del Niño de 1959, en que se proclamó que “[e]l niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones […]; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho” (Principio7).
El artículo 31 de la nombrada Declaración declara explícitamente que “[l]os Estados partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes”.
Por su parte la Observación general Nº 17 (2013) sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (artículo 31) fue elaborada con el fin de abordar estas preocupaciones, aumentar en los Estados la visibilidad, la conciencia y la comprensión de la importancia central de los derechos consagrados en el artículo 31 para la vida y el desarrollo de todo niño, e instarlos a elaborar medidas para asegurar su disfrute efectivo.
La misma menciona que: “El artículo 31 debe entenderse de forma holística, en cada una de sus partes constituyentes y también en relación con la Convención en su totalidad. Cada uno de los elementos del artículo 31 está relacionado con los demás y los refuerza, y, cuando se lleva a la práctica, enriquece la vida de los niños. Juntos, esos elementos describen las condiciones necesarias para proteger la naturaleza singular y evolutiva de la infancia. Su aplicación es fundamental para la calidad de la niñez, el derecho de los niños a un desarrollo óptimo, el fomento de la capacidad de resistencia y recuperación y el ejercicio de otros derechos. De hecho, los entornos en que los niños juegan y las posibilidades recreativas que se les ofrecen establecen las condiciones para la creatividad; las oportunidades de competir en juegos iniciados por ellos mismos potencian la motivación, la actividad física y el desarrollo de aptitudes; la inmersión en la vida cultural enriquece la interacción lúdica; y el descanso permite a los niños tener la energía y la motivación necesarias para participar en los juegos y las actividades creativas…”.
Continúa refiriendo en su apartado noveno: “…El juego y la recreación son esenciales para la salud y el bienestar del niño y promueven el desarrollo de la creatividad, la imaginación y la confianza en sí mismo y en la propia capacidad, así como la fuerza y las aptitudes físicas, sociales, cognitivas y emocionales. El juego y la recreación contribuyen a todos los aspectos del aprendizaje; son una forma de participar en la vida cotidiana y tienen un valor intrínseco para los niños, por el disfrute y el placer que causan. Las investigaciones demuestran que el juego es también un elemento central del impulso espontáneo hacia el desarrollo y desempeña un papel importante en el desarrollo del cerebro, especialmente en la primera infancia. El juego y la recreación promueven la capacidad de los niños de negociar, restablecer su equilibrio emocional, resolver conflictos y adoptar decisiones. A través de ellos, los niños aprenden en la práctica, exploran y perciben el mundo que los rodea, experimentan con nuevas ideas, papeles y experiencias y, de esta forma, aprenden a entender y construir su posición social en el mundo”.
Que así lo ha expresado “D.” cuando en audiencia relata su voluntad y ganas de participar juntos con sus compañeros en el encuentro deportivo.
Así la observación General Nº 12 al referirse al deber de tener debidamente en cuenta las opiniones del niño, niña adolescente, en función de la edad y madurez del niño” establece que: “Es necesario tener “debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso.
Continuando con el orden de ideas se ha dicho que el derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño (“el Comité”) ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.
En lo que respecta al traslado de la notificación de la demanda a los fines de verificar su correcto diligenciamiento deberé remitirme a la Ley 22.172 sobre sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial.
En el art. 6 de la norma citada norma se establece expresamente: “…Las cédulas, oficios y mandamientos que al efecto se libren, se regirán en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la causa y se diligenciarán de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde deban practicarse…”.
Por su parte el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dispone en su art. 148: “Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien haya de notificar, entregará la cédula o cualquiera de la casa, prefiriendo a los familiares. Si dichas personas se negaren a firmar o no supiesen hacerlo, lo hará constar en la diligencia respectiva. Si no hubiere personal de la casa que quisiere recibir la cédula, o la casa estuviere cerrada, la dejará o arrojará en su interior. (el resaltado me corresponde) Si en el domicilio atribuido se informase que allí no vive la persona buscada, el notificador hará la notificación consignando esa manifestación en la cédula.
Así las cosas, conforme al código de rito vigente en la localidad de Alejo Ledesma Departamento Marcos Juárez de la Provincia de Córdoba, donde reside el progenitor demandado, las cédulas diligenciadas en fecha 13/06/2024 y 27/07/2024, deben ser tenidas como debidamente realizadas y en consecuencia notificado al Sr. O.E.Q.
Corroborado lo antedicho, no se puede dejar de soslayar, que el Sr. “Q” ha tomado conocimiento del pedido de autorización efectuado por la demandada no sólo por las dos notificaciones efectuadas por el Juzgado de Paz de Alejo Ledesma sino también por la Carta Documento Nº CD 292638826, siendo esta debidamente recepcionada el día 17/04/24 por el mismo demandado conforme las constancias de autos, y por numerosos pedidos realizados en forma telefónica a través de familiares. Pese a ello, no ha comparecido en el proceso ni se ha comunicado con su hijo o la madre, a los fines de hacerle saber su posición al respecto, lo que denota la total falta de interés del demandado no sólo respecto del proceso judicial, sino también respecto de su hijo, elemento a tener en cuenta como un hecho configurativo más de la causal invocada por la actora.
Por todo ello, toca hacer lugar sin más a la autorización solicitada, correspondiendo imponer las costas en el orden causado, atento a los principios imperantes en la materia (art. 19 Ley 5396).
Por todo ello, resuelvo:
I. AUTORIZAR a D.T.Q. DNI … a salir del país, con destino a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 inclusive como integrante de la Escuela de futbol A. en compañía de J.T.P. DNI … y H.R.S. DNI …
II. Costas en el orden causado (art. 19 Ley 5396).
III. Regúlense los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Carolina Cristiani, en la suma de PESOS … ($ … 10 IUS), dejándose constancia que para la estimación se ha tenido en consideración la naturaleza del trámite, las etapas de intervención, la complejidad de las tareas desarrolladas, la calidad y extensión de las mismas, y el resultado obtenido para sus beneficiarios (arts. 6, 7, 9, 31 y ccdtes. L.A. t.o.). Cúmplase con la ley 869.
IV. Regístrese y notifíquese, cfme. Ac. 36/2022 y al demandado por OTIF.
Expídase testimonio y/o copia certificada.
Oportunamente archívense. – M. Gabriela Lapuente.
____________________
(*) Sentencia firme.
A., F. d. C. s/ guarda judicial
Comentado por Rodolfo G. Jáuregui: Una tutela bien resuelta con una deficiente aplicación del art. 702, inc. d).
Comodoro Rivadavia, julio 29 de 2024
Vistos:
Estos autos caratulados: “A., F. d. C. S/ GUARDA JUDICIAL”, Expte. Nº xxx, que tramitan ante esta Oficina Judicial, Juzgado de Familia Nº 2, Secretaria Única a cargo de la Actuaria.
Resulta:
Mediante CRU-xxx9000000017654-7 se presenta F. d. C. A. D.N.I. Nº XXXXXXX, con domicilio real en calle Las xxxx Nº xxx Bº Máximo Abasolo, ciudad, con el patrocinio letrado de la Dras. M. D. y A. B. a quienes otorga poder especial en los términos del art. 48 CPr. solicitando se le otorgue la guarda de su nieta L. M. M., D.N.I. Nº XXX, nacida en fecha XX/XX/2011 en esta ciudad. Relata hechos, ofrece prueba. Funda en derecho en virtud del art. 657 C.C.C, la CDN, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.
Que ante esta Oficina de Gestión Unificada de Familia guardan conexidad con los presentes los autos caratulados “M., D. A. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO” Expte. Nº 20054/2012 y “M., d. a C/ M., M. Ángel S/ EJECUCIÓN DE CONVENIO” Expte Nº 20161/2012.
En providencia de fecha 27/12/2021 se tiene a la accionante por presentada con su respectivo patrocinio letrado y de la acción instaurada se corre vista preliminar a la Asesoría de Familia, quien emite su dictamen mediante ID xxxx.
Que mediante providencia de fecha 13/03/2022 se dispone dar trámite autónomo a la presente acción, se dicta como medida cautelar otorgar la GUARDA PROVISORIA por el término de SEIS (06) MESES de la niña L. M. M., DNI XXXX a favor de la Sra. F. d. C.A., DNI XXXXX; asimismo por idéntico plazo se la autoriza a percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social, en representación de la niña L. M. M., DNI XXXXXXXXXX. Siendo que la accionante manifestó el desconocimiento del domicilio real de la progenitora de L., se dispone el libramiento de oficios en los términos del art. 404 del C.P.C.C. al Registro Nacional Electoral y/o Tribunal Electoral Municipal; se señala audiencia a tenor del art. 12 C.D.N y se otorga intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario.
Que en fecha 17/05/2022 se lleva a cabo la audiencia señalada a tenor del art. 12 C.D.N. compareciendo ante la Sra. Jueza de Familia Dra. Guillermina Leontina SOSA, la niña L. M. M. (11) y la Sra. Asesora de Familia, Dra. Verónica Roldan.
En providencia de fecha 07/06/2022 a razón de los resultados de los oficios librados en los términos del art. 404, se tuvo presente lo manifestado respecto al domicilio real de la Sra. D. A. M. y atento lo dispuesto por los arts. 147 y concs. del C.Pr., se ordenó la publicación de edictos radiales, los cuales se emitirán por DOS (2) días en las radiodifusoras LU4 Radio Patagonia Argentina y LRA 11 Radio Nacional de ésta ciudad citando a la Sra. D. A M. DNI Nº xxxxxxxxx a fin de que comparezca a tomar intervención por sí o por apoderada, en el término de CINCO (5) días, bajo apercibimiento de designar Defensor Público para que la represente.
Que en providencia de fecha 22/09/2022 se otorga la PRÓRROGA de la guarda provisoria dictada en fecha 13/03/2022 por un nuevo término de SEIS (06) MESES de la niña L. M. M., DNI XXXXXXXXXX a favor de la Sra. F. d. C.A., DNI XXXXXXX. Por igual plazo, se autoriza a la accionante percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social en representación de su nieta.
Que en providencia de fecha 02/02/2023 se adjunta a los presentes el primer informe remitido por el Equipo Técnico Interdisciplinario Nº 1142/2022 (ID 843159).
En providencia de fecha 19/05/2023 se agrega la cédula ley 22.172 dirigida al partido de Magdalena (CABA), debidamente diligenciada al progenitor de L., el Sr. M. A. M., el cual se notificó de la presente acción en fecha 09/03/2023, sin tomar participación e intervención en el transcurso de la presente causa.
Así en providencia de fecha 11/08/2023, atento al resultado de los edictos publicados con objeto de que la progenitora de L. tome debida participación, se dispone dar intervención y remitir los presentes actuados a la “Oficina de la Defensa Pública” a fin de que se designe Defensor Público de Ausentes para que represente a D. A M., D.N.I. Nº xxxxxxxxx.
Mediante ID 1277xxx toman participación las Dras. C. C. D, L. I. S. y A. D. en representación de D. A M., como ausente en autos.
Que en providencia de fecha 24/10/2023 se otorga una nueva PRÓRROGA de la guarda provisoria dictada en los mismos términos y efectos que la otorgada en fecha 13/03/2022 y prorrogada en fecha 22/09/2022.
Mediante ID 133xxx, las defensoras de ausentes contestan la demanda, solicitando la intervención de la Brigada de Búsqueda de Personas a fines de dar con el paradero y actual domicilio de su representada y dejan formulada formal reserva de los derechos que pudieren corresponder al ausente en caso de comparecer a estar a derecho. Que en providencia de fecha 02/02/2024 se hace lugar a la intervención requerida y se dispone nueva intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario a fin de que se sirva actualizar la situación del grupo familiar de autos.
Que en providencia de fecha 07/02/2024 a razón del informe de la Actuaria el cual transcribo: “Sra. JUEZA: Informo que en fecha 03/02/2024 se remitió a esta Oficina de Gestión Unificada de Familia una denuncia radicada por la Sra. D. A. M. DNI xxxxxxxxx, surgiendo de la misma que su último domicilio real se sitúa en calle Ixx Nº 1xx Piso x Dpto. xx del barrio Petroleros Privados, Presidente Ortiz KM 5, de esta ciudad y que provisoriamente se encontraría alojada en el Hospedaje “25 de Mayo”, brindando como teléfonos de contactos los siguientes: xx y xx(amiga Natalia). Conste. Firmado: A. C., Secretaria de Refuerzo.”, habiéndose informado el parado actual de la progenitora de L., se pone en conocimiento de las partes, del E.T.I y de la Brigada de Búsqueda a sus efectos.
Siendo así que en fecha 18/03/2024, se labra acta en la que se deja constancia que D. A M. DNI xxxxxxxxx comparece ante Plataforma de Atención de esta oficina, denunciando su domicilio actual sito en José Ingenieros Nº xxx Piso x Dpto. xx del barrio Petroleros Privados, Presidente Ortiz KM 5, procediendo a notificarse personalmente de la presente acción y haciéndole entrega de copia simple de la cédula de notificación Nº xx.
Que mediante ID 1422xx, la Sra. D. A M. toma participación en los presentes, otorga apoderamiento en los términos del art. 48 del Cpr. a las Dras. C. D., L. S. y A. D.; contesta demanda allanándose en forma real, oportuna, total, categórica, efectiva e incondicionada al objeto de la presente acción, ello de conformidad con lo previsto en el art. 310 del CPr. Solicita a su vez la eximición de costas. En providencia de fecha 16/04/2024 se tiene por presentada a la progenitora y se corre traslado a la accionante por el término de CINCO (5) DÍAS, el cual queda incontestado.
Que el Equipo Técnico Interdisciplinario mediante ID 1436xx, remite a los presentes el informe Nº 206/2024 en el cual actualiza su intervención respecto al grupo familiar involucrado y se expide respecto a la pretensión de autos.
Que en fecha 20/05/2024 mediante ID 1497xx la Asesora de Familia emite su dictamen final, quedando los presentes en estado de dictar sentencia;
Considerando:
I. Se presenta F. d. C. A. con patrocinio de la Dra. M. S. D. a quien otorga poder especial en los términos del art. 48 CPr. solicitando se le otorgue la guarda de su nieta L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX, nacida en fecha 14/01/2011 en esta ciudad; hija de D. A M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº xxxxx.
Señala que su hija D. A. M., tuvo una corta relación amorosa con el Sr. M. de la que nace su nieta L. M. s. En virtud de que dicha relación de pareja fracasa, hija y nieta van a vivir a su domicilio matrimonial en la calle Las C. Nº xxx, desde que la niña tenía aproximadamente ocho meses de edad. Desde el momento en que D. A y L. M. s comienzan a convivir con ella y su esposo A. S. M. se encargaron de brindarles a ambas todo lo que estaba a su alcance económico, alimentación, cuidados, y sobre todo contención afectiva, brindándole a la nieta amor incondicional. Denuncia que a razón de una administración maliciosa por parte de la Sra. M. de los haberes percibidos por la actora y su pareja, contrayendo deudas y solicitando préstamos a distintas entidades, la progenitora de L. de manera repentina y sin que nadie supiera, se retira del domicilio el día 03 de septiembre de 2021, sin tener a la fecha de interposición de la demanda noticias de su paradero.
En cuanto a la relación de L. M. s y su padre, M. Á. M., luego de que finalizó la relación con la progenitora a los ocho meses de nacida L., desapareció completamente, nunca la ha visitado ni comunicado, sin demostrar interés alguno en hacerse responsable ni de la contención emocional o ayuda económica alguna para solventar sus necesidades, educación, salud de su hija.
Finalmente, señala que tanto la accionante como su pareja, siempre han estado presentes en la vida de la niña y que reside junto a ellos en actualidad, y que a partir del abandono del hogar por parte de la progenitora y la ausencia total del progenitor, queda su nieta a su exclusivo cuidado. Señala que es quien asume los cuidados afectivos y materiales de los mismos. Ofrece prueba, funda en derecho.
Habiendo sido debidamente notificado, el Sr. M. Á. M. no toma participación en autos. En cuanto a la progenitora D. A. M., conforme ha sido descripto en los vistos de la presente, a los cuales me remito en honor a la brevedad, finalmente toma participación en los presentes allanándose en forma real, oportuna, total, categórica, efectiva e incondicionada al objeto de la presente acción.
En su vista final, la Asesora de Familia dictamina de manera favorable a la pretensión introducida, interesando en particular, resaltar lo siguiente de su dictamen: “En el carácter invocado, visto las constancias digitales, teniendo en cuenta lo evaluado por el Equipo Técnico en sus informes Nº 1142/2022 y 206/2024 como así también la opinión expresada por la niña en la audiencia de contacto personal mantenida, valorándola conforme su edad y grado de madurez y el allanamiento formulado por la progenitora consideramos que deberá otorgar la guarda judicial de L. M. M. DNI XXXXXXXXXX, nacida el 14 de enero de 2011 a favor de su abuela materna, señora F. d. C. A., hasta su mayoría de edad, a cuyo fin, requerimos se declare la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del plazo máximo establecido en el art. 657 del CCyC (…) En el análisis jurídico, la jueza valoró que, en este caso concreto, “la aplicación lisa y llana, y de manera estricta del plazo” que establece el Código Civil y Comercial (art. 657) “implicaría vulnerar los derechos humanos esenciales de los niños”, por lo que “debe ceder” a la L. de las normas superiores como la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos que ordenan la “protección integral de la familia”, “el derecho a la vida y al desarrollo” de niños, niñas y adolescentes y el “principio rector del interés superior del niño”. Definió, finalmente, declarar la “inaplicabilidad” al caso específico del plazo que prevé la ley, por no considerar necesario declarar su inconstitucionalidad”.
II. A los fines de resolver, se tiene por acreditados los vínculos familiares invocados mediante los certificados de nacimiento agregados en autos.
A su vez, han de ponderarse los informes Nº 1142/2022 (ID 84xxx9) y Nº 206/2024 (ID 14366xx) elaborado por el Equipo Técnico Interdisciplinario (suscripto por las Lic. C. C. – Lic. A. S. M.) del que se extrae que “…Se actualiza Informe Nº 1142/22. Acerca de la configuración familiar e historia: De dicha actualización surge que F. A., (61), continúa casada con M. P. A., (71), de los 8 hijos que han tenido en común, residen con ellos P., (27) y M.s, (19), habiéndose integrado desde su temprana infancia en dicho contexto la niña L. M.s M., (13), hija de D. A. M.. El resto de los hijos e hijas residen de manera autónoma manteniendo contacto frecuente con su grupo de origen, excepto D., de quien hace más de 2 años no tienen novedad de su paradero. No se detectan modificaciones significativas en la organización del mencionado grupo, F. se ocupa en lo cotidiano de la organización de lo doméstico y las actividades de L., contando para ello con la colaboración de sus hijos e hijas. En cuanto a M., esposo de F. es jubilado y efectúa changas con su hijo como actividad complementaria que aporta otro ingreso. L. se encuentra escolarizada en la Escuela Nº XX, cursando Xdo año. Cuenta en ese espacio con el apoyo de una POT, con quien de necesitarlo conversa de algunas cuestiones que le preocupan. Los controles de salud los efectúan de manera particular. Si bien poseen una pre paga XX, se encuentran en lista de espera para lograr concretar la asistencia psicológica, prestación en la que han persistido desde que se le sugirió en este equipo, sin lograr concretarlo. Acerca del inicio de autos: En relación a la petición de guarda; F. expresa haber iniciado el presente trámite buscando otorgar un encuadre legal a la integración de su nieta, rol que ha venido ejerciendo de manera informal desde que L. tenía meses de nacida, surgiendo de la presente evaluación la necesidad de que se extienda esta figura por el mayor tiempo posible. Persisten en F. sentimientos de ambivalencia y temor respecto del comportamiento que podría desplegar su hija a futuro, no se observa un relato invalidante de la figura materna, si preocupación por lo ocurrido, cambios de comportamiento en la figura materna, en el último tiempo, asociando F. esto último con la interacción de D. con cierto grupo de personas que infiere pertenecerían al umbandismo. En este sentido, se detecta proyección de esos temores en L., en quien se observan indicadores de stress post traumático, pudiendo observarse en ella angustia desmedida y sentimientos de rechazo y abandono por parte de su madre hacia ella. Conclusión y sugerencias: Se ratifica lo expuesto en el Informe anterior respecto de que “se detecta que la figura materna ha presentado conductas negligentes al exponer a la niña a escenarios vinculados con ciertas prácticas sectarias, perdurando en L. al presente sentimientos de temor, conductas tales como dificultades de permanecer sola en algunos espacios, sueños recurrentes despertándose con angustia”. F., abuela materna se erige como figura de cuidados acorde a las necesidades que L. requiere satisfacer, habiendo acompañado su proceso de crianza desde su temprana infancia al presente. Puede empatizar y gestionar para su nieta lo que requiere en pos de mejorar su calidad de vida. Durante el tiempo transcurrido se han consolidado estos lazos de parentesco sólidos y estables, permitiendo que L. sea integrada en dicho entorno, considerado como su familia. Se advierte en este contexto, luego de transcurridos casi 3 años, que la inclusión de la figura materna de L., D. A. M., resultaría negativa para su desarrollo al observarse que a lo largo de este proceso no ha viabilizado acciones en pos de recuperar ese vínculo, considerando constituye una prognosis negativa al no registrarse modificaciones respecto de las variables que dieran origen al presente pedido. Se sugiere un espacio de terapia individual para L., con el fin de que pueda elaborar cuestiones referidas al vínculo con su progenitora, la ausencia de la misma, y la adquisición de herramientas. Sin otro particular saludamos a Ud., atte…” (lo resaltado y subrayado me pertenece).
Destáquese el valor fundamental de este tipo de informes en materias como la presente, en las que se requiere el enfoque interdisciplinario a fin de contar con mayores elementos de juicio que ilustren sobre la historia familiar, condiciones de vida y dinámica vincular entre los integrantes del grupo familiar, todo ello, de conformidad lo prevé la ley del fuero (art. 82 de la Ley III – N 21).
Asimismo, han de valorarse las manifestaciones vertidas por la niña en oportunidad de su escucha ante la suscripta, en presencia de la Asesoría de Familia, en cuanto a su opinión respecto del presente trámite.
III. La humanización del derecho privado, importa que la resolución de las situaciones sea abordada desde un enfoque de derechos humanos. Máxime cuando como en autos, el objeto de la acción se erige en la búsqueda de un marco legal que tutele adecuada e integralmente la situación de una adolescente. Ello impone la perspectiva de vulnerabilidad con que se analiza la situación concreta y se ponderan los intereses en juego a la L. del deber de tutela reforzado (conf. Arts. 1 y 2 CADH; Corte IDH, Furlan vs. Argentina).
El enfoque prealudido es el que se utiliza para lograr en autos una decisión razonablemente fundada en pos del interés superior de L. (conf. Arts. 1, 2 y 3 del C.C.C.)
La actora ha peticionado la guarda de su nieta en los términos del art. 657 del C.C.C. Sin embargo, en el devenir de autos se ha requerido que la misma le sea otorgada sin atenerse al plazo previsto en la norma sino hasta la mayoría de edad de L. El progenitor, debidamente notificado no compareció a estar a derecho. Por su parte, la progenitora luego de los esfuerzos realizados para lograr dar con su paradero –conforme se desprende de la reseña de las actuaciones obrante supra– se ha allanado a la pretensión añadiendo que la guarda sea otorgada hasta la mayoría de edad de edad de L. Finalmente, la Sra. Asesora de Familia ha dictaminado favorablemente a la inaplicabilidad del plazo restrictivo previsto en el art. 657 del C.C.C. concluyendo que lo mejor para su asistida es que la accionante continúe a su cuidado hasta la mayoría de edad de L.
Así las cosas, la actitud asumida por el progenitor y las vicisitudes atravesadas para dar con el paradero de la progenitora –quien luego se allanó a la presente acción– son un reflejo más de la ausencia de ambos en la vida de la niña (hoy adolescente).
Por su parte el informe del Equipo Interdisciplinario resulta trascedente para vislumbrar la cotidianeidad de la niña y la asunción de sus cuidados afectivos y materiales por la peticionante.
En este aspecto y como fuera transcripto y destacado supra, el Equipo Interdisciplinario considera la existencia de conductas de negligencia en el cuidado de la niña por parte de su progenitora, siendo la abuela materna quien asumió su cuidado integral, constituyéndose en su figura de apego más significativa y estable, quien ha cumplido dicho rol con responsabilidad y compromiso.
Asimismo, debe destacarse la opinión de la niña en acto de audiencia, que al tomar contacto con la suscripta y la Asesora de Familia, manifestó su deseo de continuar viviendo con su abuela y que no tiene contacto con sus padres.
De modo que, en autos, ha sido acreditado que la peticionante es la figura de cuidado que más vela por el interés superior de la adolescente.
Ahora bien, a la L. de las particularidades de la presente causa que fueran previamente descriptas entiendo que la figura que se adecua a las necesidades y que mejor garantiza los derechos de L. es la de la tutela.
Sabido es que el C.C.C. es un Código de principios que debe ser interpretado de manera integral y sistémica y que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una solución de ultima ratio.
Así lo ha afirmado inveteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que: “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera” (Conf. CSJ 793/2012 (48-B)/CS1 BOGGIANO ANTONIO el ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL si PROCESO ADMINISTRATIVO – INCONST. VARIAS).
IV. Por ello, la resolución del objeto de autos será abordada desde el enfoque de derechos humanos y con la perspectiva de vulnerabilidad que imponen en virtud del deber de tutela reforzada respecto de la niña de autos la solución que tutele más acabadamente sus derechos.
Aquí estamos ante progenitores absolutamente ausentes de la vida de L. desde hace años. Su abuela es quien con la ayuda de su pareja y otros hijos ha estado al cuidado de la niña desde su primera infancia.
En este estadio transcribo el dictamen de la Sra. Asesora de Familia con el coincido y que en su parte pertinente señala “A partir de la ausencia y desentendimiento material y afectivo del progenitor, desde poco tiempo después de su nacimiento y de la progenitora desde el mes de agosto de 2021, como así también conductas de negligencia en el cuidado de la niña, la abuela materna asumió su cuidado integral, constituyéndose en su figura de apego más significativa y estable, quien ha cumplido dicho rol con responsabilidad y compromiso, brindándole las condiciones tendientes a su protección y desarrollo integral (informe ETI Nº 1142/22). El centro de vida de la niña se ha desarrollado ininterrumpidamente en el hogar de su abuela materna, quien a partir del retiro de la progenitora en el mes de agosto de 2021, asumió en forma exclusiva su cuidado con la colaboración de su familia extensa. Ello surge de lo evaluado por el Equipo Técnico, en cuanto que F. se constituye en un referente afectivo estable y proactivo respecto de la organización de los cuidados personales de su nieta, brindándole al presente condiciones tendientes a su protección y desarrollo integral, que debería consolidarse, en el marco de una figura legal que garantice con mayor estabilidad y seguridad a dicha integración familiar”.
Para estos supuestos, la figura que ha previsto el legislador es la de la tutela en cuanto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 104 del C.C.C. “está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental”.
“Esta tutela evita que el niño quede sin protección alguna y, por tanto, faculta al juez a nombrar a aquella/s persona/s que estime más idónea/s para que desempeñen el cargo de tutor o tutores (…) En especial, debe observar si el pretenso tutor es competente para respetar y alentar la autonomía del niño y el efectivo reconocimiento de la capacidad progresiva del tutelado y su ejercicio, debe observar si es consciente de la necesidad de proveer a la independencia del niño/a o adolescente, según su edad, y a formarlo en responsabilidades. Es básico, para la evaluación del sujeto a designar, la aptitud que tenga para promover al desarrollo integral y al reconocimiento de los derechos de la persona menor de edad, respetándole su condición de sujeto y su capacidad de tomar decisiones. (…) El fin de esta institución es evitar que el niño/a o adolescente, por su corta edad, quede en un estado de desprotección y que se agrave su situación de vulnerabilidad al carecer de representantes”. (Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo I. Infojus). Tal como se refiere desde la doctrina “es una institución que tiene lugar en defecto de la responsabilidad parental” (Solari, Néstor: “Derecho de las familias”, LA LEY, Buenos Aires, Argentina, 2015, p. 614).
Por lo expuesto, se encuentran reunidos los recaudos suficientes para su otorgamiento; el Art. 113 del CCCN, al regular las pautas para el discernimiento de la tutela, dispone que el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior”.
Es que como ha señalado recientemente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en una causa en la que revocó el fallo de Cámara en el que se había declarado la inconstitucionalidad del plazo previsto por el art. 657 C.C.C. considerando, entre otros fundamentos, que “destacada doctrina tiene dicho que “…si se trata de situaciones consolidadas en el tiempo en las que no se vislumbra posibilidad alguna de que el niño o adolescente regrese con sus progenitores, no corresponde otorgar la guarda, pues en estos casos se deberá recurrir directamente a las instituciones más estables de la tutela o la adopción” (Lorenzetti, Ricardo Luis; Código Civil y Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires Comercial Explicado, Tomo II, Herrera Marisa –directora–, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, pág. 272)” (conf. SCBA, Expte. C. 124.952, 29 de septiembre de 2023, “J. S. Guarda a parientes”, disponible en JUBA).
Este es el caso de autos, en el que la consolidación del tiempo de cuidado por la abuela peticionante así como la ausencia del progenitor en la vida de L. primero, y en este proceso, luego; a la par del allanamiento de la progenitora solicitando se extienda la guarda hasta la mayoría de edad, permiten vislumbrar que la situación de L. al cuidado de su abuela no encuentra visos de modificación. Por el contrario, brindar a L. una solución estable expresamente prevista por el legislador es la respuesta que mayor atienda a su interés superior.
A todo lo expuesto, debe adunarse por su meridiana claridad otro extracto del fallo de la SCBA previamente citado: “En otras palabras, cuando la transitoriedad se pierde y las circunstancias fácticas dadas en un inicio se perpetúan en el tiempo dotando a la situación de estabilidad y permanencia, como sucede en autos, la guarda deja de ser una opción posible y, tal como menciona el art. 657 en su conjunción armónica con el art. 104, el juez puede transformar la guarda en una tutela con el objeto de brindar mayores funciones a la representante y, a su vez, una mayor protección al niño –en el caso, S.–. Este razonamiento es el que debe prevalecer no solo por las reglas de interpretación previstas por el propio cuerpo normativo citado sino también, además, en respeto de aquella doctrina legal –precedentemente citada– que dicta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe operar como última alternativa, encontrándose debidamente fundada y estableciendo los derechos fundamentales que vulnera en el caso en concreto. En autos, tal declaración deviene innecesaria, pues un estudio armónico de las normas en juego –fácilmente– permite brindar una solución adecuada al caso en concreto bajo la figura de la tutela. La declaración de inconstitucionalidad de una norma al caso concreto debe evitarse, en la medida de lo posible, pues las juezas y jueces no contamos con un poder absoluto, sino que contamos con funciones restringidas a los márgenes delineados por la Constitución e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que conforman el denominado bloque de constitucionalidad y convencionalidad. Dicha función, para que pueda ser ejercida sin que conlleve una gravedad institucional, no solo debe estar debidamente fundada, sino que, además, únicamente debe operar en caso de ser estrictamente necesaria y con la específica misión de salvaguardar derechos humanos fundamentales. Elementos que no se encuentran en la particular circunstancia de autos y que tornan a la declaración de inconstitucionalidad del art. 657 del Código Civil y Comercial en una actividad jurisdiccional innecesaria e injustificada”.
Como se plasma en el extracto transcripto, de conformidad con la interpretación armónica e integral del C.C.C., en un supuesto como el de autos en el que la guarda se ha extendido en el tiempo, su conversión en el instituto de la tutela es facultad del juez que en modo alguno lesiona el derecho de defensa de las partes.
Por los fundamentos vertidos supra, en aras al interés superior de la niña corresponde otorgar la tutela de L. M. M. a F. d. C. A. D.N.I Nº XXXXXX (abuela materna) quien ejercerá sus funciones previo discernimiento del cargo (arts. 104, 112, 117, 118, 700 inc. b) y cctes. del CCCN), con carga de practicar inventario en caso de corresponder.
V. En virtud de lo decidido, resulta necesario expedirse respecto al ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores. En concordancia con las disposiciones del art. 702 inc. d) CCCN, corresponde suspender del ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores. Ello teniendo especialmente en cuenta la concordancia con el contenido de las pruebas producidas y del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario en cuanto al abandono de los deberes y derechos parentales de ambos progenitores respecto de L., sin perjuicio de los encuentros esporádicos con su progenitora.
En consecuencia, habiéndose cumplimentado los requisitos de ley y considerando suficientes las pruebas recabadas en autos, entiendo que en pos del interés superior de L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX, corresponde suspender del ejercicio de la responsabilidad parental de D. A. M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº XXXXX en los términos del art. 700 inc. d CCCN.
VI. En cuanto a la imposición de costas. Al respecto, la Excma. Cámara de Apelaciones ha dicho: “…cabe puntualizar que en materia de costas, el ordenamiento procesal adopta como regla el principio general de la derrota, a resultas del cual los gastos del juicio deben ser satisfechos por la parte que ha resultado vencida en aquel. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal el corolario del vencimiento y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido (art. 69 C.Pr.). A su vez, el art. 70 del C.Pr. establece que no se impondrán las costas al vencido, cuando aquel se allanare a las pretensiones del actor en forma real, incondicionada, oportuna, total y efectiva. … Sentado ello, cabe señalar que, considerando el carácter resarcitorio de las costas, el principio general de la derrota rige también en el supuesto de allanamiento, de manera que, conforme a este criterio, no es suficiente para pretender la exención, el mero allanamiento de la demanda, pues además de ser real, incondicionado, oportuno y efectivo es necesario analizar la conducta del accionado, porque si este con su proceder anterior puso al accionante en la necesidad de demandar debe cargar con el pago de las costas (cf. CNCom., Sala B, 11/5/93, “Rinaldi Antonio c/ Gaspar Elsa s/ ordinario”; íd. Sala C, 19/9/06, “Rodríguez de Vara, Liliana c/ Lupier SA s/ ord.”). En otras palabras, para exonerarse del pago de las costas, la parte no debe haber incurrido en mora o que por su culpa se hubiere dado lugar a la reclamación (CNCom, Sala A, 25/2/93, “Caraggio c/ Hilu”; íd. íd., 23/3/90, “Alcetegaray c/ Consorcio copropietarios calle Independencia 1500 s/ inc. de apelación.”; íd. 22/3/93 “All Cop SA c/ Plan Rombo SA de ahorro para fines determinados s/ ord”).” (Sentencia Interlocutoria Nº 61/2020, “C. S.A. d. A. p. f. d. C/ M., M. B. y Y. V., M. d. C, s/ E. P.”, Expte. Nº 152/2020- 25/08/2020).
Teniendo en cuenta el objeto de los presentes actuados, las actuaciones desarrolladas, la actitud evidenciada por los progenitores de L. en los presentes, y el fin procurado por la accionante, corresponde no hacer lugar al allanamiento formulado por la progenitora en cuanto a la exención de costas e imponerlas por su orden. Asimismo, se regularán los honorarios profesionales de conformidad con la ley arancelaria.
Por todo lo expresado, normas jurídicas citadas, art. 3, CDN, art. 6 de la Ley III Nº 21, arts. 657, 104, 107, 700, 706, 707. 1, 2, 3 y cctes. del CCC, CDN, CADH, Doctrina y Jurisprudencia citadas;
Resuelvo:
1º) Otorgar la TUTELA de L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX, nacido en fecha 14/11/2011 en la ciudad de Comodoro Rivadavia, Pcia. De Chubut, a favor de su abuela materna F. d. C. A. – DNI: XXXXXXX, conforme considerando respectivo.
2º) SUSPENDER la responsabilidad parental de D. A M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº xxxx respecto de L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX en los términos del art. 702 inc. d. CCCN, conforme considerando respectivo.
3º) No hacer lugar al allanamiento y pedido de eximición de costas efectuado por la Sra. D. A. M., conforme considerando respectivo.
4º) Librar oficio de estilo a “ANSES” a fin de hacerle saber que en lo sucesivo y a razón de la TUTELA otorgada, se encuentra autorizada F. d. C. A. – DNI: XXXX a percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social del cual sea beneficiario su nieta L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX. Los depósitos correspondientes deberán efectuarse a la cuenta CBU- XXXXX, Cuil XXXX, del Banco de la Nación Argentina.
5º) Firme que se encuentre, para el discernimiento de la tutela señalase primera audiencia a la que deberá comparecer la tutora a los estrados de este Juzgado, debiendo practicar inventario en el término de CINCO (5) días, en caso de corresponder.
6º) Imponer las costas en el orden causado. Atendiendo al monto del proceso, la naturaleza y complejidad del asunto, resultado obtenido, en mérito a la labor profesional y la trascendencia, corresponde regular los honorarios profesionales de la Dra. M. S. D. y A. B., en la suma de pesos equivalente a QUINCE (15) JUS (Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la Pcia. del Chubut), y los de las Dras. C. D., S. S., A. D. en la suma de pesos equivalente a DIEZ (10) JUS (Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la Pcia. del Chubut).
7º) A requerimiento de parte, por Secretaría certifíquese copia de la presente y expídase testimonio y pónganse a disposición de los interesados dejando constancia en autos.
8º) Firme la presente y a pedido de parte interesada, líbrese oficio a la Dirección Provincial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente a fin de que tome razón de la presente y proceda a la nota marginal en el acta de nacimiento L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX, nacido en fecha XX/XX/2011 en la ciudad de Comodoro Rivadavia (Tomo X – Acta nº XX año 20XX) en relación a la suspensión de la responsabilidad parental y tutela ordenada.
9º) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE digitalmente a los interesados y a la Asesora de Familia, mediante vista digital INODI. – Guillermina Leontina Sosa.
Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/proceso de conocimiento
En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 14.815/2017, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:
I. Sumario de los hechos del caso
La firma Roch S.A., empresa dedicada a la explotación, exploración y comercialización de gas y petróleo, solicitó el incentivo correspondiente al programa “Petróleo Plus”, el cual fue otorgado por la Secretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Con posterioridad, la Administración –invocando un error en la concesión del mencionado beneficio–, le comunicó a Roch S.A. que el acto mediante el cual se había concedido el incentivo resultaba nulo, por lo que debía devolver la suma de U$S 14.400.000.
Ante dicha situación, Roch S.A. interpuso acción de declaración de certeza, frente a la cual el Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería– reconvino e interpuso acción de lesividad. El juez de grado hizo lugar a la acción de declaración de certeza y rechazó la acción de lesividad.
II. Sentencia de primera instancia
En este entendimiento, el señor juez de primera instancia, mediante sentencia del 21/12/2023, hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la empresa Roch S.A., y en consecuencia, declaró la validez de la Nota SE Nº 3310/2013, emitida por la Secretaría de Energía. Asimismo, rechazó la acción de lesividad deducida por el Estado Nacional, e impuso las costas a la vencida.
Para decidir de ese modo, luego de efectuar un análisis de la prueba aportada y de la normativa aplicable, determinó que en la causa bajo análisis correspondía verificar si resultaba ajustada a derecho la Nota SRH Nº 115/2016 del 1/2/2016, emitida por el Ministerio de Energía y Minería, Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos que había declarado el carácter nulo, de nulidad absoluta e insanable de la Nota SE Nº 3310 del 18/6/2013, y que había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.
Ello así, señaló que la potestad revocatoria cede cuando conculca derechos adquiridos o se puede afectar el derecho de propiedad del particular, por lo que la acción de lesividad solo procede ante una nulidad manifiesta.
En este orden de ideas, puntualizó que de las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 surgía que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido a modo de una “aclaración”.
Seguidamente, indicó que resultaba desproporcionado el tiempo transcurrido desde que se había reconocido el beneficio a la actora mediante Nota SE Nº 3310/2013, del 18/6/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 1/2/2016.
En esta línea, expresó que al momento de verificarse y concederse el crédito fiscal a Roch S.A., mediante Nota SE Nº 3310/13 y aprobarse las cesiones efectuadas (certificados de crédito fiscal Nº 7062013000001407, 7062013000001420, 7062013000001453, 7062013000001454, 7062013000001480), habían intervenido todas las dependencias administrativas competentes y, que no se advertían vicios en la nota individualizada. Por lo tanto, entendió que correspondía hacer lugar a la acción declarativa de certeza.
Por último, en cuanto a la procedencia de la acción de lesividad intentada por la parte demandada, determinó que sólo ante una evidente nulidad correspondía el inicio de la mencionada acción. Así, manifestó que dicha circunstancia no se advertía en los actos que la propia Administración había reputado como válidos, y que recién años después, y con el pretexto de correcciones bajo un nuevo análisis, había declarado su nulidad.
De este modo, concluyó que la acción de lesividad había sido interpuesta con holgada demora respecto de las correcciones detectadas, y que dicha circunstancia fortalecía la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos.
III. Agravios de la parte demandada-reconviniente
Contra aquel pronunciamiento, el Estado Nacional –Secretaría de Energía– interpuso recurso de apelación el 29/12/2023 y expresó agravios el 22/2/2024, los que fueron contestados por Roch S.A. el 5/3/2024.
En primer lugar aduce que la sentencia recurrida no valoró los elementos aportados tendientes a rechazar la demanda. Así, postula que el argumento principal de la sentencia para aceptar el reclamo de la actora y rechazar la reconvención deducida es que el Estado Nacional mediante las Notas Nº 2948/2014 y Nº 115/2016 habría intentado modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una aclaración. Sin embargo, puntualiza que no tiene en consideración que mediante la Nota Nº 2948/2014, el entonces Secretario de Energía de la Nación le había informado a la empresa Roch S.A. que había existido un error no detectado con anterioridad respecto al otorgamiento del beneficio, y que, en caso de conformidad con la reliquidación, se iba a proceder a deducir de los beneficios a otorgar en el futuro la suma de U$S 14.400.000.
En este sentido, refiere que de las notas individualizadas no surgía aclaración alguna como pretexto para incumplir obligaciones asumidas, sino que se había notificado a la empresa Roch S.A. haber advertido el error cometido en la liquidación del beneficio, error que había sido provocado por información falsa consignada por la propia empresa.
A su vez, expresa que el juez de grado consideró infundadamente que no se advertían vicios en la Nota Nº SE 3310/2013 y que el tiempo transcurrido hasta el dictado de la Nota Nº 115 resultaba desproporcionado.
En esta línea, sostiene que de la prueba aportada en la causa bajo análisis surge que la Administración había advertido que el criterio utilizado para otorgar el beneficio a Roch S.A. no se correspondía con lo establecido en el Decreto Nº 2014/2008 y en la Resolución SE Nº 1312/2008. Ello así, explicó que se habían revisado los cálculos efectuados y que se había concluido que en los períodos analizados no se había verificado por parte de Roch S.A. la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas, en los términos del Programa Petróleo Plus.
Seguidamente, expresa que al sostener la sentencia recurrida que el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del beneficio (Nota SE Nº 3310/2013) y el dictado de la Nota Nº 115/2016 resultaba desproporcionado, no había tenido en cuenta la particularidad del trámite administrativo, los tiempos que había insumido realizar la investigación del caso, las reuniones mantenidas con la empresa a fin de evitar la contienda judicial, y las razones de política estatal reservadas a la esfera de la Administración.
En este orden de ideas, puntualiza que en la sentencia apelada no se realizó un análisis pormenorizado de la normativa aplicable, de los actos cuestionados, y de la conducta de la firma Roch S.A. en cuanto al conocimiento que la mencionada debía tener respecto del error incurrido por la Administración en el otorgamiento de los beneficios fiscales en cuestión, el cual representa un perjuicio fiscal de USD 14.000.000.-.
Por otro lado, postula que la sentencia recurrida efectuó una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso.
En este entendimiento, sostiene que la normativa aplicable al caso y el error de cálculo referido no fueron tenidos en cuenta por el juez de grado, lo cual agravia los intereses del Estado Nacional, en tanto la sentencia resulta arbitraria y desajustada a derecho.
A continuación, manifiesta que la sentencia recurrida desatendió el interés público en juego. En este sentido, expresa que en la sentencia de grado se realizó un análisis parcializado y no circunstanciado de los hechos del caso, en tanto solo se tomaron en consideración los dichos de la actora, sin evaluar de modo alguno las implicancias que dicha resolución tiene en las arcas estatales y, por ende, en toda la comunidad.
También, sostiene que debido a que el acto administrativo se encontraba firme, había sido consentido por Roch S.A. y había generado derechos subjetivos a favor de esta última, correspondía su declaración de nulidad. Al respecto, señala que el acto en cuestión posee un vicio en la causa, lo cual se verifica cuando se analizan los hechos y antecedentes que justificaron su emisión, toda vez que esos antecedentes de hecho no se corresponden con la realidad objetiva.
En este entendimiento, considera que si la Administración no hubiera incurrido en un error esencial al momento de calcular el beneficio otorgado a Roch S.A., el acto (Nota SE Nº 3310/13) no se habría dictado.
Por último, aduce que resulta arbitrario y carente de lógica y debido fundamento, que el juez de grado haya entendido que la acción de lesividad fue iniciada con holgada demora a las correcciones detectadas, cuestión que fortalecería la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos. En concordancia, menciona que la acción de lesividad no se encontraba prescripta motivo por el cual el tiempo oportuno para su interposición era privativo de la parte demandada.
IV. Alcances del pronunciamiento
De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M. Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).
V. Reseña de las normas aplicables al caso
Sentado ello, de manera preliminar cabe efectuar una sucinta reseña del marco normativo del caso bajo examen.
Así las cosas, cabe precisar que mediante el Decreto Nº 2014/2008 se crearon los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, los cuales tienen por fin incentivar la producción y la incorporación de reservas de petróleo y la producción de combustibles respectivamente (artículo 1).
Por otro lado, la Secretaría de Energía, a través de la Resolución Nº 1312/2008 aprobó la reglamentación de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, creados por el Decreto Nº 2014/2008.
En dicha resolución, se determinaron las condiciones para el otorgamiento de los incentivos previstos en los respectivos programas, a favor de las empresas productoras y/o refinadoras. También, se estableció la competencia de la Secretaría de Energía para recepcionar, evaluar, determinar y aprobar las presentaciones de las empresas productoras y/o refinadoras a fin de resultar beneficiarias de los incentivos de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, ad-referéndum del Señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
A su vez, en el Anexo I, apartado A de la resolución bajo análisis se fijaron las bases y condiciones que se deben cumplir para obtener el incentivo a la producción de petróleo establecido en el programa “Petróleo Plus”. A tal fin, la norma dispone que: “1. El incentivo a la producción de petróleo del programa ‘PETRÓLEO PLUS’, estará sujeto a las siguientes bases y condiciones:
a) Producción Base (PB): Esta producción se determinará para cada Empresa en función de la producción promedio diario del primer semestre de 2008 multiplicada por la cantidad de días de cada trimestre. Para el cálculo de la PB de cada Empresa se sumará la totalidad de las concesiones en las cuales la Empresa tiene participación, con sus correspondientes porcentajes. Para aquellas empresas que hubieran registrado incremento de producción durante el período 2003 – 2007, se establece que la Producción Base (PB) será la definida precedentemente multiplicada por CERO COMA NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (0,975). Este cálculo se podrá realizar únicamente durante los primeros CUATRO (4) trimestres a partir de la entrada en vigencia del presente programa. Al finalizar el cuarto trimestre se mantendrá la Producción Base original.
b) Producción Adicional (PA): Se establece como Producción Adicional la diferencia positiva entre Producción Efectiva (PE) y la Producción Base (PB). (Producción Adicional = Producción Efectiva – Producción Base).
c) Producción Efectiva (PE): es la producción real del trimestre en cuestión. En caso de que una Empresa demuestre que su Producción Efectiva ha sido afectada por fuerza mayor o por no haber podido acceder a los yacimientos por razones ajenas a su responsabilidad, no permitiéndole alcanzar la Producción Base en un determinado período, podrá presentar una revisión ante esta SECRETARÍA DE ENERGÍA”.
También, en el punto 2 del apartado A, se establece la manera en la cual se calculará el incentivo a la producción de petróleo y se determina que “[E]l incentivo será aplicado cuando la Producción Efectiva sea mayor a la Producción Base y se cumpla con lo previsto en el punto siguiente”. En lo que aquí interesa, el punto 3 prevé que “[P]ara el primer trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario con que se cuente información disponible supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año con que se cuente información disponible se hubiera incrementado respecto del promedio de los TRES (3) últimos años calendario que cuenten con información disponible. A partir del segundo trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas se hubiera incrementado respecto del promedio de TRES (3) últimos años inmediatamente anteriores al año calendario correspondiente al trimestre para el cual se calcula el incentivo”.
Asimismo, el punto 4 del apartado A, en cuanto al pago del incentivo, dispone que el mismo “…se hará efectivo trimestralmente mediante la entrega de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.
En este orden de ideas, el punto 5 del referido anexo determina que “Las producciones definidas en los puntos anteriores, serán las informadas por las empresas en el marco de la Resolución Nº 319 de fecha 18 de octubre del 1993 de la SECRETARÍA DE ENERGIÍA y sus modificatorias. Estas producciones se ajustarán por adquisiciones y ventas de áreas. Para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”. Al respecto, también el punto 6 indica que ante el supuesto en que la producción provenga de un yacimiento off-shore (costa afuera) que no haya registrado producción anterior a la fecha de vigencia de la resolución, se le otorgará un incentivo adicional, que será definido por la Secretaría de Energía.
Por otro lado, en el apartado B, punto 1, del mismo anexo, se prevé el caso del incentivo a la incorporación de petróleo, así como las bases y condiciones que deberán cumplimentarse.
También, puede destacarse que, dentro de las bases y condiciones, entre las que se encuentra detallada la forma en la que debe calcularse el incentivo a la incorporación de reservas de petróleo del programa “Petróleo Plus” (confr. inciso a.), se determina que “[P]ara el cálculo del presente incentivo, el volumen anual de Reservas comprobadas (Rcn) incorporadas por cada empresa no podrá superar en más de un CINCUENTA POR CIENTO (50%) la Producción Efectiva (PE) anual de petróleo”.
A su vez, en el inciso b) del mismo punto se establece –en lo que aquí interesa– que “[L]as reservas comprobadas incorporadas en 2008 serán acreedoras al incentivo por incorporación de reservas establecido en el presente Programa y adicionalmente se otorgará un incentivo del CUATRO POR CIENTO (4%) por única vez a las empresas que demuestren un Índice de Reposición de Reservas mayor a UNO (1) para dicho año”; y en el inciso c) se prevé que “[E]l cálculo se realizará adoptando los volúmenes de reservas comprobadas declarados según los procedimientos y requisitos establecidos en la Resolución Nº 324 de fecha 16 de marzo de 2006 de esta SECRETARÍA DE ENERGÍA y sus modificatorias. Los volúmenes de reservas comprobadas certificados bajo los términos de la resolución mencionada precedentemente, se ajustarán en función de los cambios que se hubieran producido en la titularidad de las concesiones de explotación con posterioridad a la fecha de declaración de esos volúmenes. Para el cálculo del Índice de Reposición de Reservas para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”.
Además, en cuanto al otorgamiento del incentivo por la incorporación de reservas de petróleo, el inciso d) estipula que “…solo se otorgará a las empresas que presenten Producción Adicional según el Apartado A punto 1) Inciso b) del presente ANEXO, durante el año correspondiente. Para el incentivo sobre la Incorporación de Reservas de petróleo del año 2008, se tomará el último trimestre del 2008”.
Por último, cabe destacar que el punto 2 del apartado B, dispone que “[E]l incentivo a la Incorporación de Reservas antes mencionado, se hará efectivo mediante la entrega anual de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex – MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.
VI. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso
Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, me parece conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista.
Bajo esta perspectiva, del expediente administrativo Nº 340914/2012 surge que:
(i) El 6/9/2012 Roch S.A. presentó una nota ante la Secretaría de Energía, Sub Secretaría de Combustibles, mediante la cual adjuntó la información necesaria a los efectos de percibir el incentivo a la producción del petróleo y al incremento de reservas (confr. fs. 1/27).
(ii) El 10/10/2012, mediante Nota DNEPyTH Nº 242 se le comunicó a la firma Roch S.A. que en lo referente a las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz, se habían declarado porcentajes de titularidad que no coincidían con los que surgían del análisis de los decretos provinciales respectivos y con los que figuraban en las reservas de hidrocarburos oportunamente presentados. Por tal motivo, se le solicitó que ratificara o rectificara los respectivos porcentuales (confr. fs. 32).
(iii) El 10/10/2012 Roch S.A. contestó la Nota DNEPyTH Nº 242 y rectificó la información oportunamente presentada (confr. fs. 33/161).
(iv) El 26/12/2012 se dictó el Memorandum DNEH Nº 525, en el cual se confeccionó el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por un importe de U$S 19.575.138,45.- y se le reconoció a la firma Roch S.A. el derecho solicitado respecto del incentivo a la producción del petróleo e incentivo a la incorporación de reservas (confr. fs. 203/206).
(v) El 12/6/2013 se dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual se remitió un proyecto de nota para ser suscripto por el Secretario de Energía, en la que se expuso que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 215).
(vi) El 18/6/2013 el Secretario de Energía emitió la Nota SE Nº 3310, en la cual informó que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 216).
(vii) El 26/6/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma YPF, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado oportunamente (confr. fs. 218/223).
(viii) El 12/7/2013 mediante Nota SE Nº 3816 dirigida a YPF, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001407 por U$S 4.000.000.- a favor de YPF SA (confr. fs. 225).
(ix) El 18/7/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la empresa Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 227/232).
(x) El 1/8/2013 mediante Nota SE Nº 4759 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001420 por U$S 300.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 234).
(xi) El 12/9/2013 la firma Enap Sipetrol Argentina S.A. se presentó y solicitó que, de conformidad con la “propuesta de cesión condicional de derechos” efectuada a su favor por la empresa Roch S.A., se emitiera a su favor un certificado de crédito fiscal bajo el programa petróleo plus, por un monto de U$S 4.400.000.- (confr. fs. 236/239).
(xii) El 16/9/2013 mediante Nota SE Nº 5519 dirigida a Enap Sipetrol Argentina S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001453 por U$S 4.400.000.- a favor de Enap Sipetrol Argentina SA (confr. fs. 241).
(xiii) El 23/9/2013 se agregó el expediente administrativo Nº 192410/2017, en el cual consta una nota de la firma Roch S.A. mediante la cual presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado (confr. fs. 243).
(xiv) El 24/9/2013 mediante Nota SE Nº 5771 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001454 por U$S 200.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 246).
(xv) El 15/10/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Pan American Energy LLC, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 248/253).
(xvi) El 5/11/2013 mediante Nota SE Nº 6743 dirigida a Pan American Energy LLC, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001480 por U$S 5.500.000.- a favor de Pan American Energy LLC (confr. fs. 258).
(xvii) El 4/4/2014 la Dirección de Exploración y Explotación realizó el Memorandum DEyE Nº 40, dirigido a la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos. En el mismo, de conformidad con los análisis realizados en las reuniones convocadas por la Subsecretaría de Combustibles con la participación de la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos y la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, se recalculó el incentivo a la producción de petróleo del segundo, tercer y cuarto trimestre 2010, primer, segundo, tercer y cuarto trimestre 2011, primer trimestre y segundo trimestre 2012 e incorporación de las reservas de los años 2009, 2010 y 2011 que habían sido solicitados por la empresa Roch S.A. Así, concluyó que no se había verificado la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas (confr. fs. 260/362).
(xviii) El 13/5/2014 el Secretario de Energía dictó la Nota SE Nº 2948, mediante la cual advirtió que se había incurrido en un error –no detectado anteriormente por la Secretaría de Energía– relacionado con la producción base. Al respecto, destacó que el error advertido consistía en que las empresas bajo revisión no habían considerado la producción existente en las áreas al momento de su adquisición, lo cual implicaba que aun para las áreas que habían registrado producción durante el primer semestre 2008, habían considerado producción base cero, cuando ello hubiera correspondido si en dicho período el área adquirida no hubiese tenido producción. En concordancia, determinó que no correspondía aplicar el incentivo a la producción por carecer de producción adicional y no cumplir con los requisitos para el beneficio a la incorporación de reservas comprobadas, ascendiendo la diferencia a descontar a la suma de U$S 14.400.000. Por último, señaló que en caso de que la empresa Roch S.A. manifestara mediante nota a la Secretaría de Energía su conformidad, se deduciría del beneficio a otorgar el monto de los certificados de crédito fiscal concedidos y se continuaría con las liquidaciones que correspondieren con la aplicación del criterio corregido (confr. fs. 365/367).
(xix) El 29/8/2014 la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos remitió a la Subsecretaría de Combustibles un proyecto de nota dirigida a la empresa Roch S.A. mediante la cual se propone notificar a la mencionada firma la intención de reclamarle la devolución del dinero que percibió en base a una liquidación mal practicada, y otorgarle un plazo perentorio de 5 días hábiles a fin de que plantee su eventual oposición (confr. fs. 368/369).
(xx) El 8/9/2014 la Secretaría de Energía emitió la Nota SE Nº 325 a través de la cual le informó a la firma Roch S.A. su intención de impulsar los actos administrativos y, eventualmente, las acciones judiciales que correspondan, a fin de recuperar las sumas de dinero percibidas por Roch S.A. como consecuencia de una liquidación practicada en contradicción a los principios y a la normativa correspondiente al Programa Petróleo Plus. Asimismo, le otorgó un plazo de 5 días hábiles a fin de que expresara su postura al respecto (confr. fs. 370).
(xxi) El 10/9/2014 se agregaron los expedientes administrativos Nº 197971/2014 y Nº 193641/2014 en los cuales consta que Roch S.A. había manifestado que el 5/9/2014 se había presentado ante la Secretaría de Energía una nota mediante la cual había expuesto su postura respecto de la Nota SE Nº 2948. A su vez, en relación con la Nota SE Nº 325, ratificó todo lo expuesto al momento de efectuar su descargo respecto de la Nota SE Nº 2948, de la cual también solicitó que fuera dejada sin efecto.
(xxii) El 20/10/2015 se dictó un Memorandum en el que, luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas, se concluyó que teniendo en cuenta que el Estado Nacional tiene el deber de revocar los actos afectados de algún vicio grave que genere su nulidad absoluta y no existan excepciones a su estabilidad, correspondía solicitar la intervención del Servicio Jurídico a fin de que se expidiera sobre la procedencia de determinar la lesividad del acto al interés público (confr. fs. 373/377).
(xxiii) El 21/10/2015 mediante Nota SE Nº 1954 la Secretaría de Energía solicitó la intervención del Servicio Jurídico (confr. fs. 379/385).
(xxiv) El 5/11/2015 la Dirección General de Asuntos Jurídicos emitió el Dictamen Nº 66853, en el cual –luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas– concluyó que debía solicitarse la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo, mediante declaración judicial de nulidad (confr. fs. 384/389).
(xxv) El 11/11/2015 el Subsecretario Legal remitió, mediante Nota SSL Nº 4874, las actuaciones a la Secretaría de Energía y expresó que compartía las consideraciones expuestas en el Dictamen Nº 66853 (confr. fs. 391).
(xxvi) El 18/11/2015 el Subsecretario de Combustibles a través de la Nota SSC Nº 3143 elevó un proyecto de resolución a la Subsecretaría Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en el que se propuso iniciar una acción judicial de lesividad a fin de anular el acto administrativo por el cual se le había otorgado a la firma Roch S.A. certificados de crédito fiscal en el marco de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus” (confr. fs. 392).
(xxvii) El 1/2/2016, por Nota SRH Nº 115 se le informó a la empresa Roch S.A. que el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido el beneficio derivado del programa “Petróleo Plus”, era nulo, de nulidad absoluta e insanable. Ante lo cual, y de manera previa a iniciar las acciones judiciales, le otorgó un plazo de 5 días para que procediera a devolver las sumas de U$S 14.400.000.- (confr. fs. 394).
(xxviii) A fs. 398/400 obra informe técnico del 2/8/2017, en el que se estableció que no correspondía modificar el criterio en el cual se habían fundado las Notas SE Nº 2948/2014, Nº 325/2014 y la Nota SRH Nº 115/2016, por lo debían [sic] adoptarse las acciones pertinentes a los efectos de lograr obtener la restitución de las sumas abonadas.
(xxix) El 25/10/2017 se emitió el proyecto de resolución mediante el cual se dispuso que el Ministro de Energía y Minería debía resolver lo siguiente: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; (ii) intimar a la firma Roch S.A. a devolver en el plazo de 30 días hábiles la suma de U$S 14.400.000 con más sus intereses; y (iii) instruir a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para que en caso de incumplimiento se inicien las acciones judiciales tendientes a que se declare judicialmente la nulidad de los actos administrativos correspondientes y se condene a Roch S.A. al reintegro de los montos detallados con más intereses (confr. fs. 414/419).
(xxx) El 26/2/2019 se dictó la Resolución Resol-2019-64APN-SGE#MHA, mediante la cual el Secretario de Gobierno de Energía resolvió: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; y (ii) autorizar a la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la Subsecretaría Legal de la Secretaría de Gobierno para que inicie la acción de lesividad tendiente a la declaración judicial de nulidad de la Nota Nº 3310, por tratarse de un acto nulo de nulidad absoluta (confr. fs. 447/453).
Por otro lado, corresponde también tener en cuenta que en la causa bajo análisis el 13/9/2022 se realizó la prueba pericial contable correspondiente. La misma fue impugnada por Roch S.A. el 13/10/2022 y por el Estado Nacional el 13/10/2022. Dichas impugnaciones fueron respondidas por la perito contadora el 1/12/2022.
VII. Cuestiones a resolver en el caso
En primer lugar, cabe señalar que en la causa bajo análisis corresponde analizar si es procedente la acción de lesividad interpuesta por la demandada-reconviniente, tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Nota SE Nº 3310, del 18/6/2013, mediante la cual se le comunicó a la empresa Roch S.A. el otorgamiento del certificado de crédito fiscal por compensación, por el importe de U$S 19.575.138,45, en el marco del programa “Petróleo Plus”. A tal fin, corresponde también expedirse respecto a los agravios relativos a la valoración de la prueba y a la arbitrariedad de la sentencia apelada.
VIII. Improcedencia de la acción de lesividad
Así las cosas, debo indicar que la acción de lesividad se encuentra prevista en el artículo 17 de la Ley Nº 19.549, la cual dispone que “[E]l acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.
Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema ha señalado que el artículo 17 de la Ley Nº 19.549 establece expresamente la obligación de la Administración Pública de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara “firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, supuesto en el cual “solo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad” (Fallos: 341:1679; 314:322).
En este sentido, estableció que en los casos en que se configura la irregularidad del acto por conllevar el mismo un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia Administración, salvo que se tratara de un acto firme y consentido y que se estuvieran cumpliendo los derechos subjetivos generados con su dictado. Asimismo, expresó que la mencionada potestad administrativa “encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad” (doctrina de Fallos: 341:1679, considerando 16; 250:491, considerando 6º y sus citas; 302:545; 304:898; 314:322).
Asimismo, el Máximo Tribunal señaló también que quien se encuentra “facultado para solicitar la declaración de nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente, el destinatario del acto revocado que, a su vez, sería el sujeto legitimado para ser demandado en una eventual acción de lesividad de la Administración para obtener la declaración de nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’ los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva de la Administración” (doctrina de Fallo: 341:1679, considerando 17).
Por lo tanto, cabe concluir que aun otorgándole a la acción de lesividad un alcance restrictivo por tratarse de una excepción a la regla general que hace al mantenimiento del imperio de la juridicidad, la Corte admitió que la Administración se halla constreñida a promover la acción de lesividad del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el acto administrativo irregular se encuentra firme y consentido, y los derechos subjetivos que ha generado se están cumpliendo al momento de su revocación (en este sentido, esta Cámara, Sala IV in re: “Medina Gadea, Carina Leonor c/ EN – Secretaría Legal y Técnica s/ Empleo Público”, Causa Nº 57490/2016, del 23/4/2018).
En este orden de ideas, y como señala el juez de grado en su sentencia, al momento de otorgarle mediante Nota SE Nº 3310/13 a Roch S.A. el beneficio oportunamente solicitado, intervinieron todas las dependencias administrativas correspondientes. Al respecto, y conforme se detallara en el considerando VI, el Director Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos, previo al otorgamiento del crédito fiscal respectivo, dictó la Nota DNEPyTH Nº 242, del 10/10/2012, en la cual le requirió a Roch S.A. que ratificara o rectificara respecto de las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz los porcentajes de titularidad declarados, información que fue rectificada por la firma Roch S.A. (confr. fs. 32/161 del expediente administrativo Nº 340914/2012). Es decir, de manera previa al otorgamiento del beneficio, la Administración, al advertir un error, notificó a Roch S.A. a efectos de que la misma pudiera subsanarlo.
A su vez, también con anterioridad al dictado de la Nota SE Nº 3310, cuya nulidad aquí se pretende, la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, el 12/6/2013 dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual determinó que “la factibilidad del otorgamiento del beneficio ha sido ratificada por la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y CONTROL DE GESTIÓN DEL MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y por la COMISIÓN DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN ESTRATÉGICA DEL PLAN NACIONAL DE INVERSIONES HIDROCARBURÍFERAS…” (confr. fs. 215 del expediente administrativo Nº 340914/2012). En concordancia, al dictar el Secretario de Energía la Nota SE Nº 3310, señaló que la factibilidad del otorgamiento del beneficio había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios y, por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, por lo que se puso a disposición de la firma Roch S.A. el respectivo certificado de crédito fiscal (confr. fs. 216 del expediente administrativo Nº 340914/2012).
En esta línea, los agravios expresados por la recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado respecto a que la acción de lesividad aquí intentada fue iniciada con holgada demora en relación con las correcciones detectadas –cabe señalar que transcurrieron casi 5 años desde que la Administración tomó conocimiento del presunto error hasta el dictado de la resolución mediante la cual se declaró la lesividad de la Nota Nº 3310–, y que la misma únicamente resulta procedente ante una evidente nulidad.
A tal fin, el magistrado de grado tuvo en consideración tanto las constancias de la causa como los argumentos expuestos en dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la Nación. Así, en lo que aquí interesa, en el Dictamen 254:339 se dispuso que: “En sede administrativa no puede propiciarse el inicio de una acción de lesividad, por cuanto no corresponde darle entidad suficiente para ello a las deducciones que la mencionada Oficina hace de un comportamiento estatal enmarcado en facultades previstas en la ley, en reglamentos y en resoluciones no cuestionadas. En tales condiciones, no es posible determinar la conveniencia de promover ese tipo de acción, porque constituye un acto que, sin vicios a la vista, goza de presunción de legitimidad en los términos del artículo 12 de la Ley Nº 19.549”.
A su vez, al haber sido la Administración quien alegó que la causa del acto se encontraba viciada, a ella correspondía comprobar y demostrar fehacientemente el vicio alegado en el acto cuya lesividad se invocó. En este sentido y, de acuerdo con lo expuesto por el magistrado en su sentencia, para ser procedente la acción de lesividad la nulidad invocada debía ser evidente.
Ello así, y debido a que los agravios expuestos por el recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado, corresponde rechazar el agravio deducido al respecto por la parte demandada – reconviniente.
IX. Sobre la valoración de la prueba
Seguidamente, corresponde expedirse sobre los agravios del Estado Nacional relativos a que en la sentencia apelada no se valoró la prueba aportada.
Al respecto, cabe señalar que la valoración de la prueba no se limita a un análisis aislado de los distintos elementos de juicio obrantes en la causa sino que los integra y armoniza debidamente en su conjunto, circunstancia que lleva a meritar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos elementos probatorios (confr. esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela c/ EN-M. RR. EE. y C. s/ Empleo Público”, Causa Nº 15394/2015, del 23/4/2019; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Muller, Alfredo”, Causa Nº 10.088/2009, del 1/12/2009; y “Cancinos Miriam Sofia c/ UBA – Consejo Superior Resol. 1056/10 (Expte. 1239604/04)”, Causa Nº 45.004/10, del 17/5/2012). Este examen contextual o global, que implica que los diversos medios aportados deben apreciarse en un todo, es lo que justifica que su resultado pueda ser adverso a quien la aportó, ya que no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende solo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. I, pág. 305).
En otras palabras, el magistrado debe apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) con un criterio lógico jurídico, valorando solo aquella que considere conducente e inequívoca para arribar a la decisión definitiva, máxime si existe una notoria contradicción de los hechos esgrimidos por las partes (esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela”, ya citado; esta Cámara, Sala II, in re: “Miguel, Alfredo c/ EN s/ Retiro Policial”, Causa Nº 11.892/92, del 14/9/1993).
En este contexto, considero que de modo alguno el magistrado no de grado valoró correctamente la prueba ofrecida. En este sentido, surge del considerando V de la sentencia apelada que el juez a quo efectúo un análisis de las pruebas aportadas, las cuales también fueron analizadas en el considerando VII, ante lo cual concluyó que “…las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 permiten interpretar que pretenden modificar la esencia original de un acto administrativo válido so pretexto de una ‘aclaración’”.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconviniente.
X. Arbitrariedad de la sentencia
Respecto a la arbitrariedad planteada cabe señalar que la sentencia recurrida de modo alguno luce arbitraria, pues el Sr. Juez a quo fundó la misma en las constancias que surgen del expediente, teniendo en especial consideración, por un lado, las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16, mediante las cuales interpretó que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una “aclaración” y, por el otro, el tiempo transcurrido desde que se le reconoció a Roch S.A. el beneficio mediante SE Nro. 3310/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 01/02/2016.
Asimismo, corresponde resaltar, que en su expresión de agravios la parte actora solamente se limitó a manifestar su disconformidad, destacando que la sentencia de grado “…no tuvo en cuenta ninguno de los extremos esgrimidos por esta parte y acreditados en el caso, que obligaban a rechazar la demanda entablada por ROCH S.A. (en adelante ROCH) en todas sus partes…”, sin embargo no puntualizó ni acreditó de manera alguna dicha afirmación.
En este contexto, cabe recordar que la expresión de agravios debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas (confr. esta Sala, in rebus: “Telecom Argentina S.A. c/ ENACOM s/ Proceso de conocimiento”, causa nº 11.365/2017, del 28/2/2019, “NOA Transport S.R.L. c/ EN – M Planificación IP y S – ST s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 46.482/2013, del 4/11/2020; y esta Cámara, Sala II, in re: “Musso, Carlos Alberto c/ EN – Mº Defensa s/ Personal militar y civil de las FF. AA. y Seg.”, del 11/7/2013, y sus citas, entre muchos otros), ya que el mero hecho de disentir con la interpretación dada por el juez, sin suministrar las bases fácticas y jurídicas del distinto punto de vista, no alcanza para sostener un recurso de apelación (confr. esta Sala, in rebus: “Luo Chao Xi (TF 18453-A) c/ DGA”, Causa Nº 4623/2005, del 22/9/2011, “González, José Andrés c/ DGA s/ Recurso Directo DE Organismo Externo”, causa nº 72998/2018, del 17/4/2019, “Boehringer Ingelheim S.A. c/ EN-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, causa nº 46.816/2018, del 17/2/2021; y “BCRA- c/ Romero Días, José Ignacio s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 4087/2014, del 29/9/2021).
Por lo expuesto, en tanto no se advierte que en la sentencia de grado se hubiera efectuado una interpretación irrazonable de los hechos y del derecho sometido a su consideración, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconvieniente.
XI. Costas
Por último y, en atención a que no existen motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas a la parte demandada-reconviniente vencida en autos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
En mérito de lo expuesto, voto por: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto que antecede.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal General – mediante correo electrónico dirigido a la dirección oficial del Ministerio Público ante esta Alzada (rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar y dvocosmpf.gov.ar)– y, oportunamente, devuélvase.– Sergio G. Fernández.– Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).
L., V. A. c. Arcos Dorados Argentina S.A. s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Ramos Feijóo – Dra. Scolarici.
A la cuestión propuesta el Dr. Ramos Feijóo dijo:
I. La sentencia dictada con fecha 10/4/24 hizo lugar a la demanda entablada por V. A. L. En consecuencia, condenó a “Arcos Dorados Argentina S.A.” a abonar a la actora la suma de pesos seis millones ochocientos setenta mil ($6.870.000) más intereses y las costas del proceso.
Hizo extensiva la condena a “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.” en los términos del seguro (art. 118 de la ley 17.418).
II. Contra lo decidido se alzó la parte actora por los fundamentos expuestos a fs. 346/351, Arcos Dorados SA por los esgrimidos a fs. 331/344, y la citada en garantía por los esbozados a fs. 362/370.
Los agravios de la accionante fueron respondidos a fs. 362/365 por Arcos Dorados SA y a fs. 372/375 por “Zurich”.
A fs. 353/360 la reclamante respondió el traslado conferido respecto de la presentación de la demandada y a fs. 377/381 lo hizo respecto de la expresión de agravios de la aseguradora.
III. La parte actora se queja, en primer término, de que el anterior sentenciante haya ponderado las cicatrices que posee en su miembro inferior en la partida por daño moral por cuanto sostiene que la lesión estética debe ser tratada autónomamente.
Critica también el rechazo del daño psíquico y del tratamiento psicológico y solicita la elevación de las partidas otorgadas en concepto de “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados”.
Asimismo, peticiona la admisión del daño punitivo reclamado en la demanda y la modificación de la tasa de interés dispuesta (activa desde el hecho hasta el efectivo pago) por entender que corresponde la aplicación de la doble tasa activa.
“Arcos Dorados SA.” se queja de la atribución de responsabilidad y las partidas indemnizatorias concedidas.
Su primer agravio versa sobre la falta de fundamentación del anterior sentenciante al considerar probado que el accidente aconteció en momentos en que la Sra. L. se disponía a trasladarse a una mesa del local explotado por la sociedad demandada.
En este sentido, sostiene que el informe remitido por la Municipalidad de San Martin –Sistema de Emergencias Municipal– da cuenta de que la actora fue asistida en la vía pública, más precisamente en la calle Ruta 8 y 3 de Febrero, y no en el local, por lo que el “a quo” decidió como lo hizo en base a una imagen de “Google Maps” en la que puede visualizarse que la dirección … de la calle Ricardo Balbín (RUTA PROVINCIAL 8) se encuentra a mitad de la calle y no en la intersección con la calle 3 de febrero.
En su segundo agravio cuestiona la argumentación del decisorio en torno a que la existencia del hecho obedecería a la negligente actitud de la demandada respecto de no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, omitiendo el juez de grado describir a qué falta de condiciones de limpieza se refería.
Además, señala la contradicción que surge de confrontar el relato de la demanda donde la actora endilgó responsabilidad a la accionada por no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, con el testimonio de la Sra. C., quien refirió que previo a la caída de la Sra. L. habían limpiado.
El tercer agravio se relaciona con la validez otorgada a la declaración testimonial de la testigo mencionada y el menosprecio del testimonio del Sr. G. R. por el hecho de ser un dependiente.
Por último, en lo tocante a la responsabilidad que discute, sostiene que para el supuesto de que la actora se haya caído en el local, no existe manera de demostrar que la caída fue por su propia torpeza y que incumbía a la damnificada arrimar elementos que prueben la configuración del riesgo o vicio de la cosa.
Culmina su pieza recursiva discutiendo los montos otorgados para los distintos ítems resarcitorios por considerarlos desproporcionados y excesivos y solicita la aplicación del art. 730 del CPCCN.
“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA.” se queja, en primer lugar, de que se considerara probado que la actora estuviera presente en el local de la demandada. Refiere que la única prueba aportada a la causa en ese sentido es la declaración de una sola testigo –Sra. L. P. C.– y que sus dichos, vagos e imprecisos, no se encuentran corroborados por otras probanzas.
Sostiene que incluso aplicando el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, y si se considerara probada la presencia de la actora en el local y la caída, en autos no se han probado los presupuestos exigidos por esa norma para tener por configurada la responsabilidad de la demandada.
IV. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado durante la vigencia del actual Código Civil y Comercial (16/6/19), debe ser juzgada de acuerdo a dicho sistema; interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N. y otros c/ C. M. L. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).
V. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T. 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).
VI. Responsabilidad
El magistrado que me precedió, lo adelanté, admitió la demanda.
Ello, habida cuenta que la accionante se encontraba amparada por la obligación de seguridad correspondiente a la demandada, en los términos del art. 5º de la ley 24.240, dado que existía entre ambas una relación de consumo. Así, en virtud del factor de atribución de responsabilidad objetivo, decretó que la accionada debía responder por los daños y perjuicios sufridos por la reclamante mientras se encontraba en sus instalaciones.
Conforme surge del apartado III del presente voto, la demandada y la citada en garantía insisten en controvertir la ocurrencia del hecho en las circunstancias relatadas en la demanda. Así las cosas, corresponde analizar la prueba rendida en autos a fin de determinar si, como lo entendió el juzgador, se acreditó que la caída por la que la actora reclama sucedió en el local de la accionada.
En efecto, bueno es recordar que la pretensora relató que el día 16/6/19, aproximadamente a las 22:00 horas, concurrió al local de comidas rápidas ubicado en la Av. Ricardo Balbín … de la localidad de San Martín.
Que mientras su pareja realizaba la fila de pedidos se dispuso a buscar una mesa para sentarse. Que subió al 1º piso del local y cuando se trasladaba hacia la mesa, imprevistamente perdió la adherencia al piso, patinó y cayó al suelo sufriendo los daños por los que acciona. Afirmó que el suceso se debió a que el piso se encontraba totalmente mojado, en estado resbaladizo y sin ningún tipo de señalización por lo que responsabiliza a la accionada en virtud de su actuar negligente respecto del debido control y limpieza de sus instalaciones (ver escrito de demanda).
Arcos Dorados SA negó los hechos expuestos en el escrito de inicio, restó credibilidad al relato efectuado por la actora y sostuvo que en caso de que el piso se encontrara mojado por tareas de limpieza, tal circunstancia no implica que generara posibilidad de deslizamiento, toda vez que las tareas de limpieza se efectúan mediante el uso de “lampazo” por lo que el piso no queda mojado sino húmedo, y ello jamás podría provocar que sea resbaladizo.
Asimismo, indicó que la responsabilidad que intenta endilgársele carece de todo sustento legal y fáctico y que debe la actora probar que el piso (cosa inerte) se encontraba mojado y que ello originó su caída. Agregó además que la Sra. L. no aportó el ticket de consumo como indicio de la veracidad de sus dichos (ver fs. 126/144).
“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA” contestó la citación y adhirió a lo expresado en el escrito de contestación de demanda de su asegurada, tanto en cuanto a los hechos y las negativas efectuadas, como a las responsabilidades y la prueba ofrecida.
Efectuada esta breve reseña de los términos en que quedó trabada la litis analizaré la prueba producida.
A fs. 252/253 obra agregada la contestación del Servicio de Emergencias Médicas de la Municipalidad de San Martín de la que se desprende que “…el día 16/6/19 se realizó auxilio en la calle Ruta 8 y 3 de febrero de la localidad de San Martín, asistiendo a paciente: L., V., de 31 años, con diagnóstico final Traumatismo Leve, siendo trasladada a Corporación Médica…”.
A fs. 257/258, adjunta a la contestación mencionada precedentemente, luce la planilla correspondiente a la Historia Clínica Nº 207293 que da cuenta de la atención recibida ese día por la actora a las 23:16 horas en Ruta 8 y 3 de febrero por caída de propia altura, con diagnóstico presuntivo de “Fractura de tobillo izq.”.
Con fecha 27/5/22 declaró la testigo propuesta por la actora, Sra. L. P. C. Sostuvo que el día del hecho, entre las 21 y las 22 horas se encontraba cenando junto a su marido e hijos en el primer piso del local de comidas rápidas y que se cayó la chica delante de ellos.
Concretamente dijo: “…vi todo porque estaba la escalera…yo creo que se cayó. Estaban limpiando anterior a eso…”. En cuanto a la señalización sostuvo: “no había nada”. Refirió que había otras personas en el lugar. Que se acercaron, que ella se levantó y que otras personas la ayudaron a bajar a lo que sería el descanso de la escalera. Dijo también que luego de unos 20/25 minutos se retiró del lugar y que no había llegado la ambulancia. Preguntada que fue acerca de la vestimenta que llevaba la actora, respondió “creo que zapatillas, si no me equivoco camperón largo y zapatillas…”. Remarcó en varias oportunidades que previo al acaecimiento del hecho estaban limpiando el piso.
Esta descripción, que realizara la testigo, si bien no fue apoyada por otros testimonios, dado que el testigo ofrecido por la demandada (Sr. G. R.) no presenció el hecho y solo depuso sobre las características del piso y el protocolo de limpieza que se lleva a cabo en el local (ver declaración de fecha 24/11/22) y los restantes testigos ofrecidos por la Sra. L. (G. H. R. y M. G. S.) fueron desistidos (ver fs. 298), no ha sido rebatida por ninguna otra prueba. Por el contrario, se ve corroborada por las demás constancias de la causa.
Cabe destacar que la prueba testimonial debe ser valorada en función de diversos elementos, ponderando las condiciones individuales y genéricas de los deponentes, seguridad del conocimiento que manifiestan, coherencia del relato, razones de la convicción que declaran y la confianza que inspiran, conforme a las reglas de la sana crítica (conf. CNCiv. Sala A, nº 256.311 del 16/4/99, nº 503.180 del 14-10-08 y nº 511.817 del 20-10-08, L.580.061 del 23-9-2011). Por otra parte, el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a estas reglas, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651 nº 486).
Además, si como en el caso, los dichos de la testigo resultan convincentes, no son desvirtuados por otro medio de prueba ni son discordantes con las demás circunstancias que ofrece la causa, debe tenerse por acreditado el hecho sobre el que depone (CNCiv., sala E, 13/02/2006, C., L. S. c. Pertus, Carlos A. y otros, LA LEY 2006-C, 857).
En virtud de lo dicho, no existiendo en autos elemento alguno que desvirtúe la declaración de la Sra. C., resultan irrelevantes los pretendidos cuestionamientos sobre si la testigo y la reclamante serían “allegadas” por ser vecinas, o que la Sra. C. difícilmente vio lo sucedido porque debió estar vigilando a sus hijos. Tampoco es atendible el intento de restar validez a su declaración por ser la única persona que declaró en la causa. Y es que, en cuanto a lo primero no resulta extraño que muchas de las personas que concurren a un local de comidas rápidas vivan en las cercanías lo que no implica que necesariamente se conozcan y en cuanto a lo segundo la Sra. C. expuso (hasta lo plasmó en el croquis) que sus hijos se encontraban sentados en la mesa junto a ella y su marido. No veo impedimento para que no haya podido observar el accidente.
Por lo demás, considero que en autos la máxima latina “testis unus testis nullus”, que sugiere la descalificación de la declaración cuando se trata de un testigo único, no se aplica debido a la evolución del derecho procesal, máxime cuando la exposición brindada por la deponente resultó idónea, elocuente y no contradictoria, por lo que puede compensarse que se trate de un testigo único con la calidad de la exposición, la experiencia y severidad con que se aprecie el testimonio (CN del Trabajo, sala IX, 12/08/2005, Avila, Carmen R. c. Manganiello, Silvia, La Ley Online, Voces: contrato de trabajo-relación laboral prueba-prueba testimonial-testigo único, sum. 3).
Así se ha sostenido que los dichos del testigo único deben ser apreciados con criterio restrictivo, sin perjuicio que nada autoriza a enervar su declaración cuando ella es categórica, amplia, dando razón de sus dichos y explicando detalladamente según tiempo y lugar, su participación y presencia en las circunstancias anteriores y posteriores al suceso –en el caso, la caída de la actora–, no advirtiéndose mendacidad, complacencia, parcialidad o confabulación respecto de la parte a quien favorecería eventualmente su declaración (CNCiv., Sala B, 15/09/2003, A., M. I. c. Reus, Hugo E., DJ 2004-1, 84; íd. Sala C, 22/10/2002, Caja de Seguros S.A. c. Cadesa S.A. y otro, JA, 07/05/2003, 71; íd. Sala K, 27/03/2002, Donato, Mónica G. c. Pontoriero, Pablo, DJ 10/07/2002, 786 – DJ 2002-2, 786).
Aclaro que no paso por alto que el Servicio de Emergencias Médicas al confeccionar la planilla correspondiente a la atención brindada tildó el casillero “VIA PÚBLICA” (ver historia clínica ya mencionada), pero en el particular considero que tal imprecisión no puede ser tomada en el sentido que pretenden las recurrentes, puesto que además de omitir colocar la dirección exacta del local, consignó erróneamente el diagnosticó presuntivo. Nótese que asentó “Fractura de tobillo izq.” cuando en realidad la lesión que padeció la actora fue en el tobillo derecho tal como expuso en la demanda y surge de la HC remitida por “Corporación Médica (ver fs. 38/119).
En mérito a lo expuesto, tras el análisis conjunto del material probatorio anejado a la causa, coincido con mi colega de grado en que la Sra. L. se lesionó mientras se hallaba en las instalaciones del local de la demandada, como así también en que fueron las condiciones del piso (estado resbaladizo) las que produjeron la caída por la que reclama.
Coadyuva a la decisión el hecho de que la demandada y su aseguradora debieron aportar al proceso todos los elementos de prueba que obrase en su poder para esclarecer el hecho que aquí se debate (cfr. art. 53 ley 24.240) y nada probaron, conducta procesal que no es irrelevante a la hora de decidir pues genera una presunción favorable a las pretensiones de la actora y viene a sumarse a las pruebas producidas por aquella (art. 163 inciso 5º del CPCCN; Sala B, in re “Manteca Carmen Sofía c/ Nafpur S.A y otro s/daños y perjuicios” (Expte. N. 29.385/2011) del 8-11-2018 e in re “Fazio, Paulo César c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” (Expte. Nº 54.767/2016) del 10-12-2019).
Recuérdese que tras desconocer los hechos expuestos en el libelo inicial omitieron arrimar prueba tendiente a romper el nexo causal, pese a la intimación dispuesta mediante providencia de f. 24. No aportaron a la causa la copia de los informes, libro de novedades y/o ingreso administrativo del hecho, ni las copias de las filmaciones que fueran requeridas en el punto II del escrito de inicio. Tampoco ofrecieron como testigo a algún empleado del local que hubiera trabajado el día y hora del hecho que desconocen.
Sabido es que quien omite probar no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 2004, pág. 399).
Esta directiva, sin vacilación, se aplica al caso de autos. Es que el artículo 377 del Código de Forma es claro cuando pone en cabeza de los litigantes, el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por tanto al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que al contrario, los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a aquéllos (en igual sentido, Sala, B. Ex. nº 436.283 “Vignola de Jacob c/ Autopistas del Sol S.A. s/daños del 12/5/06).
Siendo ello así, en tanto la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo, circunstancia que la demandada y la aseguradora no acreditaron haber cumplido (arts. 377 y 386 del CPCCN), habré de proponer que se confirme el decisorio apelado en lo que respecta a este punto.
VII. Incapacidad sobreviniente (daño físico)
El Sr. Juez de grado fijó por esta partida la suma de pesos cuatro millones ($4.000.000).
Contra ello se agravian las partes. La demandada y la citada por considerar excesivo el importe admitido y la actora insuficiente. Esta última solicita, además, la admisión de la partida reclamada en concepto de incapacidad psíquica y cuestiona que no se haya valorado en este ítem el daño estético informado por el experto.
Adelanto que los cuestionamientos de la accionante tendientes a que se otorgué una partida por el daño estético no puede prosperar.
Reiteradamente se ha dicho que la indemnización por este tipo de lesiones quedará subsumida en la incapacidad sobreviniente –en tanto la apariencia física aparezca relevante en el plano de la capacidad productiva– o, en cambio, deberá incluirse en el agravio moral –si resulta indiferente a la actividad laboral y el defecto altera solo el espíritu y los sentimientos de la víctima– o, en fin corresponderá que se compute en ambos planos, si por el tipo de lesión incide en un y otra (ver, entre tantos otros, CNCiv. Sala B, in re “González, Teodoro c/ Strua María”, LL 2004-D,753).
Asimismo, corresponde señalar que “la guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como “la guerra de las autonomías” o debate sobre si estos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia, distinta, es un quehacer
que no afecta al fondo de la cuestión (cfr. Mosset Iturraspe Jorge “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario T. 1, Daños a la Persona, págs. 9 a 39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992).
En definitiva, si se cumple con el principio de reparación plena poco importa cómo se encuadre o rotule cada partida indemnizatoria.
En cuanto a la partida en cuestión, sabido es que procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable.
Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación plena (arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y cctes. del CCyCN), es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima. Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no solo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario/a antes del siniestro.
Así lo establece el art. 1746 del CCyC al establecer que “…en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (…) En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado…”.
En autos, el perito médico especialista en traumatología y ortopedia designado de oficio por el juzgado, Dr. N. E. F., determinó que la víctima sufrió una fractura de pierna derecha (tibia y peroné) en las circunstancias referidas en la demanda, que requirió intervención quirúrgica en dos oportunidades, presentando a la fecha secuelas. Conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi, le asignó a la actora una incapacidad parcial y permanente del orden del 38% (26% correspondiente a fractura de tibia y peroné consolidada en deseje menor a 10º y 12% por las cicatrices que presenta en el miembro inferior) –ver informe de fs. 261/263 y la respuesta a las impugnaciones que luce a f. 269–.
Con relación a la faz psicológica la licenciada L. J. S. G. concluyó que la actora no presenta incapacidad psicológica en relación al hecho de autos (fs. 214/219). A fs. 287/290, frente a las críticas de la Sra. L., ratificó su conclusión.
Entiendo que las experticias, con su asesoramiento técnico han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 457 del CPCCN). Cabe recordar aquí que, el art. 458, in fine, del ritual, autoriza a las partes a designar un consultor técnico el que –contando con la idoneidad del caso– está en condiciones de glosar a la causa no solo una mera impugnación insustancial, sino también una verdadera contraexperticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designados de oficio; herramienta que no ha sido utilizada en la especie.
Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).
Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los profesionales en los términos del artículo 477 del CPCCN.
Como ya he reseñado, la tarea de justipreciar el monto indemnizatorio no surge sólo de los porcentajes rígidos de incapacidad que resultan del baremo, sino que se determina valorando también las características personales y laborales de la víctima y de la lesión que ha sufrido, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realiza y proyección social de la incapacidad, más cuando lo que se indemniza en casos como el de autos es la incapacidad genérica.
Considerando lo expuesto, determinado el daño a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 1725/1727 del CCyCN), así como las secuelas resultantes –daño físico– (conf. art. 1716 del CCyCN), el porcentaje de incapacidad establecido por el perito respecto de la actora –el cual tomo solo a modo de referencia– y ponderando las circunstancias personales de la víctima, 31 años al momento del hecho, ama de casa, considero que la suma fijada por el Magistrado ($4.000.000) resulta elevada, por lo que propongo su reducción a pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000).
VIII. Daño moral
Contra la decisión del Sr. Juez de grado que justipreció el presente ítem en la suma de pesos dos millones ochocientos mil ($2.000.000), se alzaron las partes.
El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.
Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual.
La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.
En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.
Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de la víctima. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por la víctima.
En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo, teniendo en cuenta que tuvo que ser sometida a dos intervenciones quirúrgicas como consecuencia de la caída, las cicatrices que presenta, y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciante resulta elevado, por lo que habré de proponer su reducción a pesos ochocientos mil ($800.000).
IX. Gastos médicos, de farmacia y traslado
Por esta partida se fijó la suma de pesos setenta mil (70.000) motivando las quejas de las partes.
Como bien señala la jurisprudencia, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN).
A mayor abundamiento, se ha entendido que los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia, pero este concepto, que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa la prueba, dista mucho de ser absoluto, y la suma que por ese daño se otorgue debe mantener correlación con los gastos pretendidamente realizados y las lesiones experimentadas, el tiempo de curación y las secuelas y también el tratamiento que el médico aconseja realizar, lo cual debe ser probado y no puede derivar de la voluntad de la víctima. (CNCiv., esta Sala, L. 301889, “Mercado, Ramón Cristóbal c/Iglesia Presbiteriana Amén y otros s/ Daños y Perjuicios” 13/02/01).
En virtud de lo dicho, habida cuenta que la actora no ha acreditado la erogación de algún desembolso extraordinario, propongo al Acuerdo, disminuir la partida a pesos treinta mil $30.000.
X. Daño punitivo
Tal como señaló el juez de la anterior instancia, el daño punitivo ha sido caracterizado como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro Ramón “daños punitivos”, en “Derecho de daños”, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires 1993, p. 291/292); o “un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños” (cfr. Reglero Campos Fernando, citado por Trigo Represas Feliz y López Mesa Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Buenos Aires 2004, tomo 1, p. 557); inspirado en un propósito netamente sancionatorio, adquiere trascendencia en aquellos casos en que el responsable causó un daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (ver Picasso Sebastián, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, La Ley, Buenos Aires 1999, tomo I, p. 593).
Esta modalidad de multa civil tiende, al mismo tiempo, a desmantelar el “negocio de dañar”, al impedir la elaboración de análisis actuariales previos a la causación del daño, que permitan proyectar la tasa de ganancia producto de la lesión o violación de la ley (cfr. Álvarez Larrondo Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, JA, 2008-II, fasc. Nº 9).
En cuanto a los requisitos de procedencia, mientras que desde una posición amplia basta cualquier obrar desaprensivo del ofensor, otro sector más restrictivo postula su aplicación exclusivamente en los casos de “culpa lucrativa”, es decir, cuando el daño es causado como derivación del análisis de la relación costo-beneficio, que determina que al empresario le resulte más rentable seguir operando en las mismas condiciones y deducir de sus ganancias las indemnizaciones, antes que modificar la matriz de su comportamiento para evitar consecuencias lesivas (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho Argentino?”, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales, Año XXXVIII, Segunda época, Nº 3).
Pero más allá de este debate, existe consenso en cuanto a que solo habrá de proceder frente a la existencia de daños ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos. En otras palabras, los daños punitivos son excepcionales, pues solo proceden frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (ver Nallar F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D, 96; en el mismo sentido, CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013; CNCom., Sala A, 9.11.10, “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro”; ídem, 26.4.11, “Fasan, Alejandro c/Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”).
La doctrina y jurisprudencia nacionales que propugnan la constitucionalidad de los daños punitivos (ver fallo del colega Sáenz –sin perjuicio de su posición respecto de la inconstitucionalidad de este artículo– en expte. nro. 66.701/2017, autos ‘Botto, Giselle Romina c/ Pelikan Argentina S.A. s/ daños y perjuicios’) coinciden en que, para la procedencia de esta sanción, es preciso que el proveedor haya actuado dolosamente o, al menos, con culpa grave (ver por todos, en la doctrina: XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión nro. 9; López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, Lexis 0003/013877; Vergara, Leandro, “La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-239; Hernández, Carlos A. – Sozzo, Gonzalo, “La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en la Argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho de consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.361, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134. En la jurisprudencia: CNCiv, Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios”, LL 2017-F, 439; ídem, 7/2/2014, “B., M. S. c/ S., N. J. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/407/2014; ídem, Sala E, 15/11/2012, “Palavidini, Haydée Deolinda y otro c/ Coviares S.A. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/63132/2012; CNCom, Sala D, 7/11/2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/39647/2019; ídem, Sala C, 23/5/2019, “Costa, Juan Carlos c/ QBE Seguros La Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 239; ídem, 26/2/2019, “L., S. M. y otros c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 247; ídem, Sala F, 20/10/2016, “Papa, Raúl Antonio c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/70644/2016; ídem, Sala C, 12/2/2015, “Fernández, Héctor O. c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ sumarísimo”, LL 2015-D, 84; ídem, 21/2/2013, “Mourrut de Beauverger c/ Forensa S.A. s/ sumarísimo”, LLOnline AR/JUR/5398/2013; ídem, Sala A, 11/10/2012, “Barberis, Héctor Edgardo y otro c/ Telecom Personal S.A. y otros s/ sumarísimo”, RCyS 2013-III, 167; Cám. Civ. y Com. en lo Civ., Com., Laboral y Minería de Neuquén, Sala I, 21/2/2017, “Martínez, María Esther c/ Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ d. y p. x resp. extracont. de part.”, RCyS 2017-V, 107; Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/6/2016, “Lespade, Carlos Matías c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios – incumplimiento contractual (exc. Estado)”, RCyS 2016-X, 97; Cám. Civ. y Com. de Necochea, 9/6/2016, “Ajargo, Claudio Esteban c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ daños y perjuicios”, LL 2016-F, 236).
Clarificado el carácter aleccionador y excepcional del daño punitivo, se destaca que no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; sino que es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose, circunstancia que no acontece en autos.
Así las cosas, entiendo que en el caso no corresponde aplicar una sanción punitiva como la pretendida, por lo que propondré al Acuerdo se confirme la sentencia recurrida en este aspecto.
XI. Intereses
El anterior sentenciante dispuso la adición de intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio y hasta la fecha del efectivo pago.
Mientras la actora solicita la aplicación de la doble tasa activa, la citada en garantía solicita que los intereses se calculen desde el dictado de la sentencia y que se modifique la tasa dispuesta a fin de evitar un enriquecimiento indebido. Ello atento que, sostiene, los montos de condena se fijaron a valores actuales.
En primer lugar, he de precisar que no comparto la postura relativa a la “actualidad” de los valores indemnizatorios. Es que, vale la pena resaltarlo, las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues –de lo contrario– se violarían las leyes 23.928, 25.561 y sus decretos reglamentarios. Más aún, de hecho no surge del pronunciamiento cuestionado que se haya aplicado alguna tabla que contenga índices de actualización monetaria por la inflación acaecida; lo que de por sí descarta que los valores determinados puedan calificarse de propiamente actuales (ver, entre tantos precedentes, CNCiv. Sala B in re “Walas c/Fernández”, del 20/12/2007 y el fallo de nuestra Corte Federal en “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, 20-4-2010, LL, del 25-10-2010, p. 9).
Atento la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCC). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por la Sala B que integro (R. 621.758, del 30/08/2013, “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez S.A s/ ejecución de honorarios”, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003).
El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.
Por lo demás, respecto a la duplicidad de la tasa que solicita el actor, al no encontrar prevista por el art. 768 del CCyC, he de proponer al Acuerdo que se desestime este agravio (conf. CNCiv. Sala B, julio 15/2022, “Vázquez, Juan Mario c/ Chen, Chunlian s/daños y perjuicios”, expte. nº 95.250/2017, entre otros).
En mérito a lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se confirme la tasa establecida, aplicando la denominada Tasa Activa Cartera General (préstamos) Nominal Anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho (16/6/19) y hasta el efectivo cumplimiento.
XII. Aplicación del art. 730 de Código Civil y Comercial de la Nación
En cuanto lo solicitado por Arcos Dorados SA al respecto, no resulta atendible en esta etapa de la litis, más allá de los planteos que pudieren corresponder en la etapa de ejecución de la sentencia.
XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se impondrán a la demandada y a la citada en garantía, por no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN y 1740 del CCyCN).
Así lo voto.
Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía. Notifíquese, pasen las actuaciones a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.
C., F. c. I., A. A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “C., F. C/ I., A. A. S/ Ordinario” (Expediente Nº 14845/2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 27, Secretaría Nº 54, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó F. C. promoviendo demanda contra A. A. I. por cumplimiento de contrato y, además, reclamando daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por la suma de $840.000 o lo que, en más o en menos, surja de la prueba a producirse, con más intereses y las costas del proceso (fd. 1/61).
La actora relató que, en fecha 22.09.2016, habría suscripto con el accionado un “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio”, en cuya segunda cláusula habría sido convenido el precio de venta total nominal del fondo de comercio en la suma de $345.000, los cuales serían pagaderos en 12 cuotas, conforme al siguiente cronograma de pagos: cuatro (4) cuotas de $25.000, cuyos vencimientos serían los días 28.09.2016, 28.10.2016, 30.10.2016 y 30.11.2016; una (1) cuota de $ 50.000 con vencimiento el 30.12.2016; cuatro (4) cuotas de $25.000 a pagar los días 30.01.2017, 28.02.2017, 30.03.2017 y 30.04.2017; dos (2) cuotas de $30.000 cuyos vencimientos serían los días 30.05.2017 y 30.06.2017 y una última cuota de $35.000 con vencimiento el día 30.07.2017.
Expuso que esas cuotas habrían sido instrumentadas, en cuanto a su monto y vencimiento, en pagarés sin protesto, habiéndose comprometido el accionado a abrir una cuenta corriente bancaria dentro de un plazo de 20 días desde la suscripción del contrato y, una vez que aquélla estuviera operativa y el banco le hubiese entregado el cuaderno de cheques, el demandado canjearía cada uno de los pagarés por cheques librados a favor de la actora.
Además, destacó que si bien podía observarse, en la primera cláusula del contrato, que el valor de los bienes objeto de la compraventa, al momento de la suscripción de aquel, ascendía a la suma de $540.000, la reducción en el precio, convenida en la segunda cláusula –$345.000–, se encontraba expresamente condicionada al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el comprador en los plazos pactados.
La demandante adujo que había cumplido con todas sus obligaciones del contrato, entre las cuales estaba la entrega de la posesión definitiva del fondo de comercio, la cesión de todos los derechos que tenía sobre la habilitación municipal a favor del accionado y la cesión del contrato de concesión suscripto con la sociedad Argentimo SA.
Denunció que I. únicamente habría cumplido con el pago de las tres primeras cuotas pactadas y que, a partir de allí, habría interrumpido definitivamente los pagos, a pesar de las opciones de cumplimiento que le habría ofrecido.
Tras manifestar que la primera audiencia de mediación prejudicial había sido cerrada sin acuerdo y que el demandado no habría comparecido en la segunda fecha fijada a tal fin, la accionante se refirió a los rubros que reclamaba, señalando que pretendía:
– $540.000 por el cumplimiento del contrato. Fundó tal reclamo en la cláusula segunda de aquél, la cual condicionaba la vigencia del precio reducido del contrato –$345.000– al cumplimiento de las obligaciones en los plazos pactados, lo cual no habría sucedido;
– $50.000 en concepto de lucro cesante. Al respecto, la actora indicó que, desde que el accionado había dejado de abonar las cuotas convenidas, se había visto impedida de invertir el dinero en un proyecto laboral del cual aquél habría tenido pleno conocimiento;
– $250.000 en concepto de daño moral. Luego de conceptualizar el rubro, C. afirmó que “en consideración de lo acontecido en el caso de marras, la actora, además del perjuicio que le significó la falta de cumplimiento contractual por parte del demandado, vio frustrado su interés legítimo en la nueva experiencia a realizar”.
Luego de ello, la demandante solicitó que, a los intereses moratorios, fuera adicionado un interés punitorio diario, igual al que aplique el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.
Además, peticionó que, en atención a la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país, fuese aplicada la tasa activa, conforme al plenario Samudio, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Por último, en atención a la depreciación de la moneda y a fin de proteger el principio de indemnidad y reparación integral, solicitó que los intereses reclamados corrieran desde el evento dañoso a la tasa activa.
Finalmente, ofreció prueba.
2. A. A. I.se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fs. 89/92).
Previo a ello, planteó la nulidad del proceso de cierre de la mediación prejudicial, sosteniendo que no surgía su firma del acta de la audiencia, ni el domicilio en el cual habría sido notificado. Con base en ello, solicitó la reapertura de la instancia de mediación prejudicial.
Luego, tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, a excepción de los que fueran expresamente reconocidos a lo largo de su presentación, la demandada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente reclamo.
En primer lugar, el emplazado sostuvo que los hechos esgrimidos por C. diferían de lo que realmente había sucedido.
Expuso, en ese sentido, que junto con la actora, en forma de sociedad de hecho, habrían alquilado un local en el Parque Comercial de Avellaneda, ubicado en el kilómetro 9 de la Autopista Buenos Aires – La Plata, con el fin de vender ropa e indumentaria al público.
Narró que, para concretar el alquiler del local, habrían requerido la ayuda de sus padres, cuyo aporte dinerario les habría permitido poner en condiciones el local, cuyo nombre de fantasía era Gimme Shelter Multimarca y cuya explotación habría comenzado el 20.04.2015.
I. aclaró que, durante el tiempo de la explotación del local, había sido la pareja de C., lo que reflejaba la relación de confianza que tenían.
Explicó que habrían convenido que cada uno aportaría dinero de acuerdo a sus posibilidades, así como también sus dotes en relación a la puesta en marcha y desarrollo del negocio.
Dijo que, en ese escenario, habría aportado el mayor capital del negocio –dinero para la llave, muebles, iluminación, vidriera–, mientras que la demandante habría aportado su capital de trabajo y su buen oficio de vendedora.
Indicó que, en vista de los requerimientos impositivos y legales, habrían acordado que el local funcionaría a nombre de la accionante y, además, habrían contratado un contador para que los asesorara en esa materia.
El accionado relató que el negocio habría comenzado a funcionar; que habrían contratado algunos empleados; que se desarrolló durante algunos meses, en los cual seguía colaborando y aportando dinero para el mantenimiento de la estructura; empero coincidentemente con una crisis muy importante de la pareja, la situación laboral y comercial se habría visto afectada, a punto tal que la demandante le habría dicho “te voy a arruinar”, “te voy a dejar sin un peso”, entre otras manifestaciones del estilo, todo lo cual habría derivado en que el local funcionase cada vez peor.
Expuso que, en ese contexto de distanciamiento de la pareja, habrían acordado la firma de la cesión del contrato de alquiler del local, que estaba a nombre de la actora, a su favor, lo cual habría sido concretado el día 22.09.2016 en presencia de la gente de Argentimo SA, que sería la empresa que explotaba el Parque Comercial.
Señaló que, para esa fecha, ya trabajaba en la empresa Rex Argentina, por lo cual debía realizar un esfuerzo laboral muy importante para estar en ese trabajo y, a la vez, controlar el local.
Adujo que siempre habría actuado con buena fe, lo cual resultaba probado por el hecho de que las operaciones con tarjetas de crédito y débito realizadas con el posnet del local, luego de la cesión, impactaban en la cuenta de ella.
I. prosiguió su relato apuntando que, poco a poco, habría ido perdiendo el contacto con la actora, hasta que fue notificado de la presente demanda, a la cual la actora habría acompañado un boleto de compraventa de fondo de comercio que él jamás había firmado.
Destacó que resultaba llamativa la certificación de las firmas de dicho boleto, ya que aquélla tenía fecha 28.9.2016, mientras que la cesión, realizada en las oficinas de Argentimo SA, había sido llevada a cabo el 22.09.2016, es decir, 6 días antes.
Tras este relato de los hechos, el accionado impugnó los rubros reclamados por C. y ofreció prueba.
3. En fd. 95/96, la magistrada de primera instancia desestimó el planteo de nulidad de la audiencia de mediación.
4. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 175.
5. Clausurado el período probatorio, la actora F. C. ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su escrito en fd. 181/183.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se admitió parcialmente la demanda instaurada por F. C. y se impusieron las costas al coaccionado A. A. I.
Para arribar a dicha decisión, en primer lugar la jueza de primera instancia indicó que no existía controversia acerca de que la concesión del local de venta de indumentaria se encontraba en cabeza de la actora hasta septiembre de 2016 y que, en esa fecha, había sido transferida al demandado; empero señaló que mientras la accionante sostenía que se había acordado un precio por la transferencia del fondo de comercio, el cual sería adeudado parcialmente por el demandado, éste había negado la existencia de tal acuerdo y precio, con base en que mediante la cesión se habría compensado el aporte de capital que había realizado en lo que habría sido una sociedad de hecho conformada con C.
Luego, la sentenciante sostuvo que el demandado no había producido prueba que avalase sus dichos en relación a la realización de un mayor aporte de capital y al supuesto acuerdo de compensación arribado.
Agregó que debía reputarse auténtico el contrato acompañado por la accionante, dado que tenía las firmas certificadas por escribano público y no había sido redargüido de falsedad.
Aclaró que esa solución se imponía a pesar de la observación efectuada por el accionado relativa a la discordancia entre la fecha del instrumento y la de la certificación de firmas, ya que había sido ordenada la producción de pericia caligráfica a fin de determinar la autenticidad de aquéllas y, el emplazado, no había comparecido a la audiencia de cuerpo de escritura fijada a tal fin, por lo que resultaba aplicable la consecuencia prevista en el art. 394 CPCCN.
Señaló que el contrato preveía que, en caso de incumplimiento en el pago de las cuotas pactadas, el reducido precio acordado –$345.000– dejaría de regir y sería reemplazado con el precio correspondiente a la valuación de la mercadería existente en el local –$540.000–.
La a quo postuló que, toda vez que había sido incumplida la condición a la que se encontraba sujeto el descuento del precio, asistía razón a la actora en cuanto a que regía la obligación dineraria de $540.000, de cuyo importe había que descontar los $75.000 que la actora reconoció haber cobrado por las primeras tres cuotas, lo que, en definitiva, arrojaba un saldo de $465.000 a cuyo pago condenó a I., con más intereses desde el 30.11.2016 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar.
Seguidamente, la magistrada de grado rechazó los reclamos por lucro cesante y daño moral.
Respecto al primero de esos rubros, indicó que C. se había limitado a citar doctrina relativa al daño indemnizable en el supuesto de resolución contractual, el cual no era el de autos, en donde había reclamado el cumplimiento de un contrato. Además, apuntó que no había sido especificado y, menos aún, probado el sustento fáctico del rubro, es decir, cuál era el negocio o proyecto laboral al que aludía genéricamente y cuáles serían las ganancias frustradas en virtud del incumplimiento.
En cuanto al daño moral, sostuvo que no habían sido explicados los padecimientos supuestamente sufridos por la frustración de una experiencia laboral nueva, ni mucho menos probados.
Finalmente, impuso las costas del pleito al demandado, por haber resultado sustancialmente vencido.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora F. C., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 201/205.
Bajo el acápite “Agravios por falta de tratamiento [del] rubro consecuencias no patrimoniales”, la apelante sostuvo que le causaría agravio que la a quo hubiera rechazado el rubro daño moral reclamado y entiendo que, además, introdujo un planteo acerca de la tasa fijada por la a quo para el devengamiento de intereses sobre el importe de condena –si bien, como veremos, de un modo confuso, entremezclando los argumentos de los distintos agravios–.
Por un lado, C. sostuvo que no resultaba entendible como la a quo no había cuantificado el rubro en cuestión, ya que el mismo no requería ser apuntalado por prueba alguna, porque era por demás claro que su paz, tranquilidad del espíritu, libertad individual y honor se habían visto gravemente vulnerados por el incumplimiento del demandado.
También argumentó que a fin de cobrar lo que le correspondía, se había visto sometida a un largo proceso judicial, en el cual el único beneficiado habría sido el demandado, toda vez que la suma reclamada se habría visto pulverizada por las constantes devaluaciones monetarias y por la inflación reinante.
En este último sentido, afirmó que la tasa activa establecida por la jueza de grado no llegaba a compensar la depreciación monetaria.
Luego, la apelante apuntó que el rubro en cuestión –daño moral–, no debía estar sostenido de prueba alguna, ya que sería claro que se había visto gravemente dañada por el incumplimiento del demandado, porque los constantes deterioros económicos padecidos por la moneda nacional a lo largo del proceso, únicamente beneficiaban al deudor emplazado.
En ese sentido, la recurrente señaló que los pesos a cuyo pago fue condenado I. –$465.000– representaban, al 30.11.2016, la suma de US$29.617,83 –con una cotización de $15,70 por dólar–, mientras que, al 07.02.2024, con un tipo de cambio de $849 por dólar y adicionados los intereses fijados por la jueza de grado, el importe de condena ascendía a US$2.710.756 – rectius: US$2.710,75–.
Sobre el punto, C. adujo no desconocer la vigencia de la prohibición de indexación prevista en los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad y postuló que dicha normativa era contradictoria, por cuanto el Código Civil y Comercial admitía las obligaciones de valor en su art. 772, en razón de lo cual debía determinarse en cada caso concreto si configuraba una indexación o una determinación lícita del precio.
Manifestó que la claridad del cálculo efectuado indicaba que la falta de tratamiento del rubro daño moral, sumado a la insuficiencia que representaba la aplicación de la tasa activa, sólo beneficiaba al deudor, quien había sido moroso durante más de 8 años.
Afirmó categóricamente que la inflación que se padece en este país, cuya consecuencia era la desvalorización del peso, eran hechos de público y notorio conocimiento, por lo que no era necesario producir prueba al respecto.
Argumentó que resultaba evidente la existencia de daño moral, el cual surgía del incumplimiento del deudor durante 8 años, en los cuales la moneda nacional había sufrido una depreciación superior al 3000%.
Postuló que, en este marco, exigir la prueba del daño moral era inadmisible y sólo podía ser exigido si abstrayéndose absolutamente de la realidad del país.
La accionante también expresó que el mero incumplimiento contractual podía desencadenar un daño moral de verdadera significación y apuntó que, en el caso de marras, era la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que había sufrido.
Finalmente, solicitó que se hiciera lugar al rubro daño moral y, asimismo, se considere la variación de la situación económica del país, en cuanto a la inflación.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traído los agravios sostenidos por la actora F. C., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que:
– debería reconocerse una indemnización a su favor en concepto de daño moral;
– el importe de condena debería ajustarse teniendo en cuenta la inflación y desvalorización monetaria.
2. Del daño moral
Respecto de este reclamo, cabe advertir que al inicio, la actora se limitó a conceptualizar el rubro y a demandar la suma de $250.000 con base en aquél, sin brindar precisión alguna sobre los padecimientos sufridos a causa del incumplimiento del accionado en el pago de las cuotas del contrato que habían firmado. Al respecto, aquélla únicamente sostuvo que se había frustrado su interés en una nueva experiencia a realizar.
La sentenciante rechazó la procedencia del rubro, juzgando que este no había sido explicado ni probado, ya que la actora meramente se había referido, en forma genérica, a los padecimientos y a la frustración de una nueva experiencia laboral, sin aportar elemento alguno que permitiese tenerlo por configurado.
Además, indicó que si bien era factible que el incumplimiento contractual haya causado a la actora una serie de molestias de índole espiritual, ello no eximía al damnificado de la carga de acreditar la existencia cierta del perjuicio.
De su lado, la actora apelante se agravió en los términos expuestos en el apartado precedente, a los cuales, brevitatis causae, cabe remitirse.
Pues bien, acerca del rubro sub examine tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento del “daño moral” en materia contractual –como en principio lo es el de la especie– debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, 09.11.06, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd., 13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”; íd., íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; íd., Sala C, 19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”, entre muchos otros).
Sentado ello, debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente– la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos otros).
Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd., esta Sala A, 09.10.13, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, entre muchos otros).
Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, 28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).
El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.2006, in re: “Bus…”, citado supra; id. id., 06.12.2007, in re: “Valiña…”, citado supra; íd., Sala C, 25.06.1987, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).
Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.
En esta línea de ideas pues, el peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24.02.09, in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”; íd., 30.12.10, in re: “Flores Plata de Cisneros Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., Sala E, 06.09.88, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).
A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.06, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.
A mi modo de ver, en el marco conceptual precedentemente expuesto, es evidente la improcedencia del rubro.
Porque resulta insoslayable que, en el escrito de demanda, la accionante no precisó, en lo más mínimo, cuáles habrían sido los padecimientos que había sufrido, ni brindó explicación alguna acerca de la supuesta experiencia laboral frustrada, con base en la cual reclamaba este rubro.
Por otra parte, los argumentos traídos por C. al expresar agravios no conmueven esta decisión.
En primer lugar, porque esos fundamentos no fueron presentados ante el juez de grado, sino recién en el escrito recursivo. En la inteligencia del art. 277 CPCyCN, esa circunstancia impide a este Tribunal dar tratamiento a dichos planteos.
Empero, además, porque considero que, al contrario de lo afirmado por C., el mero incumplimiento no justifica la procedencia de una indemnización por daño moral, máxime en el ámbito contractual, en el cual, como expuse, el mentado rubro debe apreciarse restrictivamente.
Y si bien no ignoro que la falta de pago de las cuotas acordadas pudo haber generado en la actora algún malestar, entiendo que, dado el escueto y somero marco brindado por aquélla a este rubro al demandar, esa posible molestia seguramente no poseyó una entidad que resulte atendible.
Por otra parte, no olvido que la apelante planteó que “resulta ser la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que se ha configurado en autos”.
Este argumento, reiterado en similares términos a lo largo de todo el escrito de expresión de agravios, será desestimado porque, como señalé supra, el daño moral importa la lesión de derechos de las personas extraños a valores económicos y, la depreciación monetaria, indudablemente, tiene tal carácter.
Por lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde el rechazo del rubro sub examine.
3. Del pedido de ajuste del importe de condena
Respecto de este agravio, es claro que lo solicitado por la recurrente no es más que un pedido de actualización monetaria del indicado importe.
Ahora bien, es de destacar que, además de que aquélla no propuso una forma de llevar a cabo dicha actualización, sostuvo que la tasa activa fijada por la a quo “no llega[ba] a compensar la depreciación monetaria” y que solicitaba la aplicación de “un ajuste razonable… que considere la variación de la situación económica en nuestro país, la inflación pública y notoria”.
En relación a ello, resulta insoslayable que, en el escrito inicial, la accionante manifestó que “atento la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país… se peticiona la aplicación de la tasa activa…”.
Con base en tal pretensión, la magistrada de primera instancia dispuso la adición de réditos sobre el importe de condena a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina peticionada, fallando en absoluta congruencia con lo requerido por la accionante sobre el punto.
En ese escenario, estimo inadmisible que, en esta instancia, la accionante pretenda modificar su propia pretensión original –la aplicación de la tasa activa sobre el importe de condena– solicitando un ajuste del monto de condena distinto –sin siquiera proponer cual– por cuanto ello, evidentemente, atenta contra el principio de congruencia procesal y, además, conculcaría el derecho de defensa en juicio y debido proceso del accionado, de raigambre constitucional (art. 18 CN).
Por último, no ignoro que C. también solicitó el devengamiento de un interés punitorio diario igual al que aplica el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.
Sin embargo, tal petición ni siquiera fue abordada por la a quo y nada dijo la apelante al respecto en su escrito recursivo, por lo que cabe entender que consintió tal omisión.
A mayor abundamiento, es de señalar que, en tanto dichos réditos no fueron pactados en el “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio” (agregado en fd. 167/72) ni en ningún otro documento que hubiera sido adunado a la causa, mal podría juzgarse procedente su aplicación, ya que la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación reconoce exclusivamente los intereses punitorios de fuente convencional –art. 769 CCyCN– (en ese sentido, CNCom, Sala A en “Rehak, Susana Beatriz c/ Orígenes Seguros de Retiro SA s/ Sumarisimo”, del 21.02.20).
Con base en las precedentes consideraciones, propicio al Acuerdo el íntegro rechazo del recurso presentado por la accionante F. C.
4. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente.
He aquí mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente. Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).
I., C. P. c. P., I. C. s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.
A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:
I. La sentencia de grado dictada con fecha 16 de junio de 2023 rechazó la demanda, con costas.
II. Contra el decisorio apela la actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 1115/1118, cuyo traslado fue respondido a fs. 1120/1132.
Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
III. Relató la actora que en el año 1994 compró un inmueble a refaccionar ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad y que dicha operación la realizó tomando una hipoteca en primer grado a fin de pagar el saldo del precio. Que su objetivo era llevar a cabo “un emprendimiento inmobiliario de cuatro unidades en planta baja de diferentes características y superficie”. Que posteriormente, evaluó con su socia la posibilidad de utilizar el espacio aéreo y ampliar el proyecto original. Que por ello, en una primera etapa, procedió a someter el bien al régimen de la propiedad horizontal, subdividiendo las unidades funcionales con arreglo al derecho aplicable.
Seguidamente sostuvo que primero construyó un local al frente, que fue comprado por el señor A. G. y su esposa, G. I., quedando ellos con el exclusivo derecho a utilizar el espacio aéreo sobre la unidad adquirida, debido a que la superficie de la misma incluía superficie propia descubierta –terraza– y por ende la posibilidad de sobreelevar sobre la misma.
Que en ese contexto, la actora suscribió un convenio con el señor G. y su cónyuge mediante el cual acordaron realizar los planos en conjunto y abonar el cincuenta por ciento cada parte. El señor G. sobre su unidad y la actora sobre las unidades funcionales Nº 2 y Nº3.
Refirió que el día 4 de abril de 1995 se firmó dicho convenio y que “el plano que incluía una escalera para acceder a la planta alta que ya se estaba construyendo con el arquitecto G. M.”. Que “junto con la escalera, se preparaban los refuerzos de la planta alta para soportar dos departamentos más y el resto de los tres departamentos de planta baja, extremo que queda evidenciado con la temporánea presentación del plano de estructura” –que en copia simple agregó a la demanda–.
Sostuvo que en el referido convenio se consignó: “…ceden y transfieren a la señorita I. la facultad de construir sobre las unidades funcionales dos y tres, nuevas unidades de una sola planta con las características y disposición y hasta la altura de 7,80 metros sobre el nivel de la cota”.
Sentado ello, relató que el señor L. P., pintor que trabajó en la obra, fijó sus honorarios en la suma de U$S17.000, pero en lugar del dinero, les pidió “entregarlo como parte de pago para adquirir una unidad funcional para su hija, siempre y cuando le consiguieran una hipoteca por el saldo del precio. Que así, convinieron con el señor P. el precio de la venta, consignándole la hipoteca correspondiente a la escribanía R.
Explicó que la demandada vio la obra cuando “la escalera aún no estaba construida”, sin perjuicio de que, como acudía regularmente a la obra en la que trabajaba su padre, no solo vio su futura propiedad “con la escalera ya construida” sino que también fue testigo de la construcción de todo el inmueble.
Manifestó que el boleto de compraventa por la unidad funcional Nº2 se firmó el día 20 de abril de 1995, es decir con posterioridad a la firma del convenio por medio del cual había vuelto a adquirir el derecho de construir dos nuevos departamentos sobre las unidades dos y tres y cuyo paso obligado era la escalera, que se había construido en espacio común.
A continuación sostuvo la actora que en octubre de 2001 fue condenada a dos años de prisión en suspenso y dos años de tareas comunitarias a raíz de una denuncia penal contra su persona efectuada por la señora V. “en virtud del boleto de compraventa firmado con la actora”, y que en ese momento la aquí demandada “aprovechó para tapiar el acceso a la escalera, invadiendo los espacios comunes y conservando la escalera para sí, generándose de esa manera un acceso privado a una terraza exclusiva que no tenía”, que “había levantado una pared, cerrando el acceso desde el pasillo” y como el techo de la unidad funcional Nº 2 era de bovedilla, la demandada construyó una loza para tener su terraza y para ello tuvo que sobreelevar casi 50 metros y agregó escalones en planta baja.
Sostuvo que una vez terminada dicha obra, la demandada se mudó y “comenzó a dar en alquiler el inmueble ofreciéndolo con terraza”.
Que por los hechos expuestos la actora denunció penalmente a la demandada por el delito de estafa.
Que posteriormente el arquitecto R. G., hijo del señor A. G., propietario de la unidad Nº 1, quien había fallecido, le comentó que “se vio en la obligación de modificar su proyecto, porque al cambiar la demandada la fisonomía del pasillo y habiendo una pared donde debiera de estar la escalera, supuso que las aquí actora y demandada habían hecho un trato, por lo que él en su nuevo plano transcribió la modificación realizada por P. desconociendo su clandestinidad”.
Que comenzó a enviarle cartas documento a la demandada intimándola a que “claudicara en el uso de la terraza por sus inquilinos, cambiara de lugar el tanque de agua de su espacio aéreo, reparara la pérdida de agua, sacara la instalación eléctrica deprimente y peligrosamente realizada en la terraza y los muebles de jardín, entre otras cosas”.
Que el 8 de agosto de 2008 la demandada vendió el inmueble en cuestión “con escalera y terraza”.
Que el día 29 de junio de 2007 la Justicia en lo Criminal decidió sobreseer a la demandada en la causa que la actora le inició por estafa.
Concluyó la reclamante afirmando que el obrar ilícito que imputa a la demanda le ha generado diversos perjuicios cuya reparación reclama en autos. Reclamó el importe de dólares setenta y cinco mil (U$S75.000) en concepto de “pérdida de chance”, el de dólares veintidós mil (U$S22.000) por “gastos de profesionales”, el importe de dólares cincuenta mil (U$S50.000) por “daño psicológico” y la suma de dólares cuarenta mil (U$S40.000) por “daño moral”.
IV. Agravios
Se agravia la actora del rechazo de la demanda. Cuestiona la apreciación efectuada por la Sra. magistrada de grado de los elementos de convicción obrantes en autos. Centralmente insiste en sostener que ha quedado acreditado en autos que la demandada la perjudicó patrimonialmente al sobreelevar el techo de la unidad funcional Nº 2 y modificar la escalera, cerrando el acceso común.
V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 y fue aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.
VI. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
VII. En la especie se encuentra fuera de discusión que el día 20 de abril de 1995 las partes celebraron un boleto de compraventa por medio del cual la actora vendió a la demandada la unidad funcional Nº2 del inmueble ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad, sometido al régimen de propiedad horizontal. La escritura traslativa de dominio pertinente se suscribió el día 2 de junio de 1995.
Tampoco es materia de controversia que la actora hizo construir en dicha finca la escalera a la que se hace mención en el apartado precedente y que el acceso a dicha escalera fue cerrado por parte de la demandada.
En su escrito inicial la actora sostuvo la Sra. P. cerró la escalera de acceso a la planta alta que tenía acceso desde el pasillo común, a fin de apoderarse de la escalera y hacer uso exclusivo del acceso al techo de la unidad nro. 2 donde construyó una terraza, impidiendo a la actora ejercer su derecho a construir más unidades funcionales en el espacio aéreo existente sobre la finca.
En su defensa, al responder el traslado de la acción, la demandada alegó que ni al firmar el boleto de compraventa ni al suscribir la escritura pertinente autorizó la construcción de la escalera en cuestión y que ésta no debió construirse dentro del patio de su propiedad porque dicha superficie es parte exclusiva de su inmueble y no un espacio común.
Ahora bien, cabe señalar que en este tipo de supuestos la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de los daños por los que se reclama, como así también en el análisis causal de su origen, por lo que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos que permiten al juez rastrear la verdad de lo sucedido.
Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; CNCiv, Sala J, “Ringstrassen S.A. c/ Consorcio de Propietarios Los Molinos Building y otros s/ interrupción de prescripción” (expte. 25.596/2017), 7/11/2022).
Cabe señalar que, como bien fue advertido por la Sra. jueza de primera instancia, el perito ingeniero civil designado en autos no pudo acceder al inmueble a fin de inspeccionarlo (ver fs. 423/424), por lo que el profesional no pudo aportar información que coadyuve a dilucidar la presente contienda.
Ahora bien, en el marco de las actuaciones penales iniciadas a raíz de la denuncia efectuada por la actora contra la aquí demandada –Expte. Nº 51.554/2004 sobre estafa que obra por cuerda– el perito arquitecto designado de oficio, J. S. G., tras inspeccionar el inmueble en cuestión, informó: “Si, hay una escalera con estructura de hormigón armado. Se encuentra ubicada en el lugar previsto en el plano registrado el 22/12/95. Su construcción sería posterior a la registración del plano”… “La escalera comunica el interior del patio (no tiene acceso desde el pasillo) a la terraza. La escalera se encuentra dentro del patio” (fs. 225 de la causa penal).
Asimismo informó: “Las unidades funcionales Nº 2 y 3 presentan losas en sus techos, se encuentran casi al mismo nivel. La losa del Nº 3 es de construcción posterior a la del Nº 2”.
Al responder al punto de pericia: “Si en el estado que se encuentra la unidad funcional Nº 2 se puede practicar una construcción por encima de ella, no solo teniendo en cuenta la estructura del techo, sino también la perteneciente a la de todo departamento, debiéndose especificar lo tenido en cuenta para formular la respuesta”, el perito respondió: “Para realizar una construcción o reforma sobre el departamento Nº 2 deberá tenerse aprobado por el G.C.B.A. el proyecto de arquitectura, el de estructura y el de instalaciones sanitarias y de gas de acuerdo a los códigos vigentes al momento de la presentación de la documentación en los distintos entes. De ser una unidad independiente la que se quiere construir sobre el departamento 2, deberá tener acceso exclusivo desde el pasillo común en caso de no ser un mismo propietario” (fs. 226 de la causa penal).
Al ampliar su informe el profesional sostuvo que conforme surge de la copia certificada del plano registrado por el expediente Nº 122239/44 solicitada por el expediente 9214492 el día 02/02/1993 de ‘Plano de ampliación’ el departamento 2 “posee dos habitaciones, un patio abierto, originalmente estaba integrado al pasaje abierto común. La modificación consistió en construir una pared para dividir la parte propia del departamento 2 del pasaje o pasillo y se construyó dentro del patio original, una cocina y un baño. La entrada al departamento 2 se encontraba en el medio del patio (actualmente está corrida hacia el baño). Finalmente hacia atrás, se construyeron dos habitaciones que se incorporan a otra habitación grande con baño, W. C. y cocina existentes, dando lugar al departamento 3.
El 26/08/1994 C. P. I. con proyecto y dirección del arquitecto M. D. D. T., presenta ‘Plano de modificación y demolición parcial’, se amplía el destino, pasa a ser vivienda multifamiliar y local comercial. El plano se registra con el Nº 58031/94 (folio 21). En el departamento 1 (el del frente) se demuelen paredes para crear un local comercial, se achica el baño para crear una antecámara, aparece la leyenda ‘escalera azotea’ en el patio. El departamento 2 aparece como existente lo ya descripto en los párrafos anteriores. No hay escalera alguna”.
A folio 37 de fecha 28/09/1995 se proyecta una nueva entrada al departamento 2 coincidente con la actual y una entrada exclusiva a la escalera para acceder sobre el techo del departamento 2”… “En el plano a folio 51 marca en el ingreso escalera ubicada en el patio del departamento 2, que esta dará acceso a la UF 5 –unidad familiar 5– a construir sobre el espacio aéreo del departamento 2 y la UF 6 a construirse sobre el departamento 3, ambas futuras unidades con ingreso desde la misma escalera” (fs. 323/vta.).
“En el plano del folio 84 de ‘modificación con destino de vivienda multifamiliar y locales comerciales’ de fecha 29/03/2004 y actuando como profesional el arq. R. G. G. refiere a la fecha”… “respecto al departamento 2 no figura construida la actual escalera y presenta un solo ingreso coincidente con el actual” (fs. 323 vta.).
Al punto de pericia “En caso de resultar posible la construcción por encima del techo de la unidad funcional Nº 2 de la PB de Yatay … y … de esta ciudad, si se puede construir una escalera de acceso a la nueva construcción y donde estima deberá encontrarse ubicada” el perito refirió: “Sí, dado que pese a los diferentes profesionales de la construcción que actuaron en diversas épocas, todos o cada uno de ellos pudo, aprovechando la construcción de la caja escalera de los pisos superiores del frente que pasan linderos al nivel del techo del departamento 2, dado que utilizan una misma pared divisoria entre las unidades para dar acceso a la azotea, pero el proyecto generalmente responde al plan de necesidades solicitado por los comitentes” (fs. 324).
El Sr. Juez de instrucción interviniente resolvió sobreseer a la aquí demandada (fs. 352/355 de la causa penal). Entre los fundamentos de su fallo refirió: “[…] Asimismo y precisamente en lo relativo al departamento 2, las partes coinciden en que la escalera que se encuentra en el patio de la vivienda fue construida por la querellante, pero las posturas son claramente contrapuestas al hacer referencia a si tal escalera sufrió modificaciones y si se construyó una pared, quien las realizó o envió a ejecutar y si correspondía o no que ello se hiciere y por quien”.
“[…] se proyectó con fecha 22 de diciembre de 1995 la pared a construir en forma de L que independizaría la escalera del interior del departamento 2, con ingreso por medio del pasillo, pero, ello se hizo con posterioridad a la compraventa por parte de P., lo cual implicaba que perdiese parte del espacio físico del patio que había adquirido y no había cedido bajo ningún concepto ni en la compraventa ni en la celebración de ningún acto posterior lo cual coincide con su descargo. En lo relativo al espacio aéreo por encima del departamento 2, en lo referente a la colocación de baldosas en el techo de la unidad, es dable sostener como indicó P., que obró de esa manera para impermeabilizar su techo y así proteger su casa de la humedad que le ocasionaba la imperfecta caída del agua y no con el objeto de hacer allí una edificación”.
Continuó expresando el sentenciante: “Asimismo de las referencias de G. (perito arquitecto) surge un dato de relevancia, que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de planta baja, por lo que la supuesta posibilidad de que I. o quien correspondiese con la debida autorización del consorcio, decidiese edificar por encima del departamento 2 no registra actual autorización mediante el pertinente plano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que habilite tal construcción.”…[…] “Se debe tener en cuenta que se está analizando como delito el supuesto desbaratamiento de un derecho de sobreelevar una construcción, cuya autorización administrativa había sido gestionada por carecerse de estudios sobre su viabilidad”.
Con motivo de la apelación interpuesta por la querellante, intervino la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, tribunal que confirmó el sobreseimiento dispuesto en primera instancia (fs. 380/381 de la causa penal). En dicho pronunciamiento el referido Tribunal sostuvo: “Si bien de los peritajes realizados (ver fs. 215/226, 253/254, 279/290, 232/324 y 335/337) se pudo determinar que el techo de la unidad Nº 2 habría sido sobreelevado y que se habría modificado la escalera allí existente, lo que completado por los dichos de R. V. (fs. 85/vta.) permitirían hipotéticamente inferir que la obra habría sido realizada por orden de la imputada, ello no alcanza para tener por acreditado siquiera con el grado de provisoriedad requerido en esta etapa del proceso, un supuesto delictivo. En efecto, aun cuando la propia querellante reconoce que la escalera fue en un principio construida por ella (ver fs. 8/vta.), no puede perderse de vista que, a la fecha en que la imputada adquiriera y ocupara el inmueble, en los planos aprobados por el organismo dependiente de la por entonces Municipalidad de Buenos Aires no figuraba la referida escalera, sino un patio. Este ocupa los 12 metros y 30 centímetros de superficie descubierta que figuran en el contrato de compraventa suscripto (ver fs. 44/46, 175 y 195/194). Los peritos señalan que la escalera se encuentra construida dentro del patio (fs. 215/226 y 253/254) y que debió hacérsela con acceso desde el pasillo de circulación (fs. 279/290)”.
Concluye el fallo señalando: “En efecto, no se verifica que el accionar de P. estuviera dirigido a tornar inciertos o litigiosos los derechos de I., ya que, como señalan los peritos, el piso construido sobre la unidad funcional Nº 2 no impide la construcción de una nueva unidad funcional, sino que, en última instancia, aumentará los costos”.
En virtud de las constancias apuntadas, se encuentra acreditado, por un lado, que la escalera en cuestión fue construida en el patio que forma parte exclusiva de la unidad funcional 2, adquirida por la demandada, por lo que aquélla no habría invadido partes comunes del inmueble al efectuar el cerramiento al que refiere la accionante. Por otra parte, no se ha probado que el obrar de la demandada haya impedido que se pueda edificar en el espacio aéreo existente sobre su unidad.
De todos modos, y como acertadamente fue señalado por el Sr. Juez de Instrucción en el fallo antes transcripto, el perito arquitecto designado de oficio en sede penal informó que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de la planta baja. Al ser ello así, no habiéndose probado que exista pronunciamiento de las entidades administrativas pertinentes queda desvirtuado el daño que invoca en su demanda, esto es la frustración del ejercicio de su derecho a edificar sobre la unidad funcional Nº 2, pues no acreditó siquiera haber gestionado tal autorización administrativa para efectuar dicha construcción.
Para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.).
Ello así, por cuanto en el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los litigantes (conf. Roland Arazi, Jorge A.-Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).
Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.
Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Entonces, únicamente se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba cuando el juzgador se ve en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N. Civ., Sala J, Expte. 84737/2007, 14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”).
El citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).
En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, págs. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C. N. Civ., esta Sala, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”).
En principio, cabe señalar que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).
Se ha afirmado reiteradamente que en el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia. No se trata sólo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones” (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., Sala J, 03/10/2000, “Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro”, L.L. 2001-E- 609; Ídem, íd., 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Koselstein, Adolfo Roberto c/Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”, Ídem, íd., 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”, entre otros).
El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas” o sea imperativos del propio interés para cumplir los actos procesales No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).
En síntesis, el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).
La apreciación de la prueba exige al juzgador que realice un análisis del caso de acuerdo con los principios de la sana crítica y a las partes que la producción de las pruebas ofrecidas sean los suficientemente eficaces como para iluminar los hechos que sean sometidos a juzgamiento.
Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.
Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, pág. 362/3).
La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.
Se debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.
En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).
Teniendo en cuenta que la ausencia de prueba reseñada –respecto de la existencia del daño y la relación de causalidad con los hechos que se imputan– gravita en contra de la actora, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.
P., E. J. c. M., L. y otro s/escrituración.
Buenos Aires, 5 de julio de 2024
Vistos Y Considerando:
1º) Los demandados reconvinientes apelaron en forma subsidiaria la providencia del 4 de diciembre de 2023, mantenida por decisión del 28 de febrero de 2024, que tuvo por contestado el traslado conferido el 23 de noviembre de 2023.
También se apeló la resolución del 22 de marzo de 2024, que rechazó el planteo de nulidad de la decisión del 28 de febrero. El memorial fue presentado el 30 de abril de 2024.
2º) En la revocatoria del 11 de diciembre de 2023 los demandados reconvinientes cuestionaron la providencia del 4 de diciembre de 2023 que tuvo por contestado el traslado conferido el 23 de noviembre de ese año. Puntualmente denunciaron que la firma del actor reconvenido insertada en el escrito del 28 de noviembre (“contesta caducidad”) fue pegada.
La revocatoria fue sustanciada sin obtener respuesta. En la parte dispositiva de la decisión del 28 de febrero de 2024 se rechazó la revocatoria y se concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente. Sin embargo, de la lectura de los fundamentos de esa resolución surge que el rechazo estuvo vinculado con el acuse de caducidad de instancia, sin mediar definición sobre el planteo de la firma pegada.
Frente a ello, los demandados articularon la nulidad de la decisión del 28 de febrero de 2024, la que fue rechazada mediante resolución del 22 de marzo del mismo año. Allí se aclaró que se rechazada la caducidad de instancia y que “en lo relativo a las firmas no se iba a adentrar en una cuestión de apreciación en torno a si en el sistema se produjo un “corto y pego” de la firma del cliente, por cuanto la firma del profesional actuante avalaba la bondad de la petición cuestionada.
3º) Este tribunal tiene dicho que el escrito que no tiene firma de la parte en forma ológrafa no puede ser ratificado ni convalidado con posterioridad. Pues, no se trata de una nulidad procesal, sino de una nulidad de acto jurídico de carácter absoluta o bien de un acto inexistente(1).
Bajo ese contexto, se coincide con los demandados reconvinientes en el sentido que cuando se denunció la invalidez del escrito que contendría una firma pegada, debió mediar pronunciamiento sobre tal extremo antes de resolver la caducidad de instancia.
En efecto, una vez promovido el incidente de invalidez de la firma por vía de la revocatoria y luego de su sustanciación, el juez debía abocarse a resolver el planteo y no a decidir la caducidad de instancia. Justamente el cuestionamiento que los demandados reconvinientes formularon era que no se debía considerar la contestación del traslado por contener una firma inválida.
Es por ello que se dejará sin efecto la primera parte de la providencia del 4 de diciembre de 2023 en cuanto tiene por contestado el traslado conferido el 23 de noviembre de 2023 y en la anterior instancia deberá resolverse el planteo de invalidez de la firma, previa designación de un perito informático en caso de considerarlo necesario.
Como consecuencia de ello, se revocará también la decisión del 22 de marzo de 2024, por lo que corresponde declarar la nulidad de resolución del 28 de febrero de 2024 que rechaza la caducidad de instancia.
Así, la nulidad del fallo procede, entre otros casos, cuando se adviertan vicios en su construcción de una gravedad tal que vulneren garantías constitucionales como las del derecho de defensa en juicio y debido proceso atentando contra una adecuada administración de justicia(2). Como la nulidad de procedimiento se limita a controlar, de oficio o a pedido de parte, la regularidad del contradictorio que precede a una providencia judicial(3), es que se admitirá la nulidad, ya que no era posible resolver el acuse de caducidad de instancia sin antes decidir la suerte del planteo de invalidez de la firma.
Por lo expuesto el tribunal, resuelve: I. Revocar la primera parte de la providencia del 4 de diciembre de 2023, por lo que en la anterior instancia deberá resolverse el planteo de invalidez de la firma, previa designación de un perito informático en caso de considerarlo. II. Dejar sin efecto la decisión del 22 de marzo de 2024. En su mérito, se declara la nulidad de resolución del 28 de febrero de 2024. II. Imponer las costas del incidente en el orden causado en atención a la forma en que se decide. III. Por haber emitido opinión sobre el fondo de la cuestión, apártase al juez interviniente, el que deberá remitir las actuaciones para la asignación de nuevo juzgado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) CSJN, Fallos: 344:2383; 303:1099; 311:1632; 317:767; 328:790 y 340:130; CNCiv., Sala J, “C., J. L. y otros c/ S., M. A. s/alimentos”, del 22/12/2021; conf. esta Sala “P., V. L. y otro c/ B., F. D. y otro s/ alimentos”, del 23/2/23.
(2) Conf. esta Sala, “López Saldaña, Luis y otro c/ Línea 213 SA de Transportes y otro s/Daños y perjuicios” del 13/12/2016.
(3) Conf. Fenochietto, Carlos Eduardo – “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado…”, ed. Astrea, Bs. As. 2001, T. 1, pág. 649.