Defensa del Consumidor – Página 13

I. M. M. c. D., M. s/ cobro ejecutivo

Comentado por Jorge Antonio Di Nicco: Sentencia interlocutoria de Cámara respecto a cobro ejecutivo por deudas de cuotas escolares instrumentadas con pagaré. Rechazo de la acción.

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, en la fecha de suscripción digital, reunidos virtualmente por medios telemáticos, los señores Magistrados de esta Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza, doctores Carlos Alberto Vitale y con la integración temporal del doctor Héctor Roberto Pérez Catella –ello en virtud de las vacancias en las Vocalías N° 4 y 6 de esta Sala y lo expresamente dispuesto por el Acuerdo Extraordinario N° 743 del 06 de diciembre del 2022, con la asistencia virtual de la señora Secretaria de la Sala, para dictar resolución en los autos caratulados: “I. M. M. c/ D., M. s/ COBRO EJECUTIVO”, habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires resultó que debía observarse este orden: doctor Pérez Catella y doctor Vitale; y en los que se procederá tratar las presentes cuestiones:

Primera cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?

Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el doctor Pérez Catella dijo:

I. Antecedentes

Vienen los autos a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por el ejecutante en fecha 22/12/2022, contra la resolución del 16/12/2022, por conducto de la cual se rechazó in limine la presente demanda ejecutiva. Para decidir de tal modo, el Magistrado de grado entendió que en entre las partes mediaba relación de consumo y que al no haber satisfecho el accionante los recaudos exigidos por el art. 36 de la normativa consumeril, se imponía el rechazo de la acción por la vía instaurada.

Concedido que fuera el recurso en relación, con la pieza del 03/02/2023 presentó el apelante sus fundamentos. Al respecto, manifestó que la deuda que intenta ejecutar su mandante correspondía a ARANCELES EDUCATIVOS, y no a operaciones financieras. Sin embargo, a fin de dar cumplimiento con lo dispuesto por el Sr. Fiscal, su parte explicó el origen de la deuda, acompañando los registros escolares, y asientos contables. Por tales razones entiende que su parte cumplió con lo normado por el art. 36 de la ley 24.240, peticionando se haga lugar al recurso y se de trámite a la demanda instaurada.

En fecha 15/03/2023 se elevaron las presentes a esta Alzada y el 23/03/2023 se designó la competencia de esta Sala II para intervenir en los presentes actuados. Finalmente, en fecha 04/04/2023 se dictó la providencia en los términos del artículo 270, la que una vez firme y consentida, motivó el sorteo del 27/04/2023 por el que se me desinsaculara como Magistrado Preopinante.

II. Solución

II.a. Primeramente, cabe expedirnos en cuanto a la aplicación de la normativa consumeril a las presentes, cuestión que ha sido motivo de reproche por el ejecutante. En relación a ello, y en consonancia con lo dictaminado por el Agente Fiscal, adelanto que este Tribunal interpreta que entre las partes media una relación de consumo.

Doctrinariamente, se ha sostenido que “En la mayoría de los supuestos, el vínculo entre las partes del contrato de prestación de servicios educativos privados podrá calificarse como contrato de consumo, siendo el establecimiento educativo el proveedor, y el educando el consumidor o usuario, de acuerdo a las circunstancias. Al respecto, resultarán de aplicación las disposiciones del CCyC relativas a esta materia, que con precisión sitúa al contrato de consumo como fuente generadora de una relación de consumo (arts. 1092 y 1093). Además tratándose de un educando menor o incapaz, será “usuario”, pues recibirá los beneficios del contrato sin ser parte del mismo, en tanto que sus representantes revestirán la calidad de consumidores contratantes. (…)

Asimismo, en tanto “usuario”, el educando es un sujeto particularmente débil susceptible de ser considerado subconsumidor. En consecuencia, se acentúa el principio protectorio en virtud de presentarse una vulnerabilidad aún más grave, tal como sucede con los menores, ancianos y analfabetos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente se hizo eco de la misma en ocasión de la protección de ciertos tomadores de préstamos. No dudamos que el educando es un sujeto particularmente débil, lo que puede verse agravado en un número importante de situaciones.

La calificación de este vínculo como contrato de consumo ha sido reconocida jurisprudencialmente y resulta de enorme importancia práctica en varios aspectos, entre ellos algunos vinculados a la protección del consentimiento de la parte tomadora de este servicio, tales como la publicidad y el deber de información” (Infojus. “Perspectivas contractuales de los servicios educativos privados Una mirada desde el Código Civil y Comercial unificado” por Carlos A. Hernández y Julieta B. Trivisonno. https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/54423/CONICET_Digital_Nro.b79cb800-96db-4e73-ad90-7df2cd9a5d03_A.pdf?sequence=2).

Similarmente se ha dicho que “El vínculo entre las partes del contrato de prestación de servicios educativos privados es calificable como contrato de consumo, donde el establecimiento educativo es el proveedor y el educando el consumidor o usuario.” (Fuente del sumario: SAIJ “White Tomás John c/ Fundación Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto s/ daños y perjuicios” SENTENCIA.CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. 11/8/2021).

II.b. Sentado ello, y adentrándonos al tratamiento de la cuestión de fondo, es decir a la habilidad ejecutoria del cartular cuyo cobro se reclama, cabe recordar que la ley impone al Juez la obligación de, al recibir la demanda en los juicios ejecutivos, examinar el título con el cual se inicia o prepara la vía ejecutiva. La razón es simple, pues sin título ejecutivo no hay ejecución (art. 518 párrf. 1 CPCC).

En orden al principio precitado, se suele señalar que el pronunciamiento sobre la inhabilidad de título puede ser emitido por el juez y también por la Alzada, aun cuando no se hubiese opuesto la correspondiente excepción, pues dicha cuestión reviste el carácter de orden público (CCCom. Pergamino, 20/3/97, LLBA, 1997-744). Del mismo modo ha entendido cierta corriente doctrinaria, al establecer que: “El examen es oficioso, vale decir, sin necesidad de vista o intervención previa al demandado. Aun cuando no se haya opuesto excepciones, el juez tiene facultad para reexaminar el título y también igual deber corresponde a la Cámara. Vale decir, que la circunstancia de haber dado curso a la ejecución no obsta a la posibilidad de un nuevo análisis de la habilidad del título ejecutivo al dictar la sentencia de remate (“Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”. C.E. Fenocchietto. Ed. Astrea. 8º edición actualizada y ampliada)”.

También se ha dicho que: “Si bien en oportunidad de despachar la ejecución debe el juzgador efectuar un cuidadoso examen del instrumento con el que deduce ejecución (art. 529 CPCCC) ese primer examen no causa preclusión, y puede y debe hacerse un posterior análisis en oportunidad del dictado de sentencia, aun oficiosamente. (“Código procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Marcelo Lopez Mesa. T IV. Ed. La Ley Art. 518, pág. 684). (véase voto de esta Sala in re: Asociación Mutual Asis c/ Miño Karina Andrea s/ Cobro Ejecutivo, Causa N° 4680/1, R.S.D Nº: 44/17, Folio Nº 335).

En este sentido, ya esta Sala II venía diciendo v. gr in re “COOPERATIVA DE VIVIENDA CRÉDITO Y CONSUMO BICENTENARIA LIMITADA C/ VILLANUEVA GUSTAVO MARCELO s/ COBRO EJECUTIVO”, en sentencia del 8/8/2019, RSI 231/2019 en lo pertinente que “No desconocemos la jurisprudencia y Doctrina que viene elaborándose en torno a la aplicación en casos como el de autos de principios que dimanan de los Ordenamientos Tuitivos del Consumidor (v. gr CN art. 42, Ley 24.240, ley Pcial. 13331 entre otros). De hecho, comparto la opinión del doctor Pettigiani en el sentido que “Resulta necesaria una integración armónica entre los institutos del derecho mercantil y del consumo, toda vez que los caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor (Ley 24.240 conf. ley 26361)” (conf. SCBA LP Rc 117930 I 07/08/2013, “Carlos Giudice S.A. c/Avendaño, Víctor Hugo s/Cobro ejecutivo”, SCBA LP Rc 117196 I 31/10/2012, “Electrónica Megatone S.A. c/ Lanchez, Mariano Enzo Adrián s/Cobro ejecutivo”, SCBA LP Rc 113770 I 16/03/2011, “B.B.V.A. Banco Francés S.A. c/ Ortíz, Miguel Ángel y otro/a s/Cobro ejecutivo. Incidente de competencia”, SCBA LP Rc 109305 I 01/09/2010, “Cuevas, Eduardo Alberto c/Salcedo, Alejandro René s/Cobro ejecutivo”, JUBA B33842).

En este orden de ideas, se ha resuelto en varias oportunidades que: “En los casos en donde se intenta ejecutar un pagaré que se libra como garantía de una operación financiera para el consumo, y cuando el primero no cumple con los requisitos exigidos por el art. 36 de la ley Nº 24.240 (modif. por ley 26.361), podrían integrarse ambos documentos (pagaré y contrato de préstamo para el consumo) y de ese modo, fiscalizarse la concurrencia de los requisitos legales en una suerte de integración operativa que permita al que prestó el dinero, obtener del consumidor deudor la satisfacción del crédito”. (arts. 34, inc. 5º, aps. “a”, “b” y “c”; 320 inc. 1º; 330; 484, 518, 521, 523 y ss. del C.P.C.C.C y arts. 36 y 53 de la ley 24.240) (Véase entre otros: Asociación Mutual Asis c/ Miño Karina Andrea s/ Cobro Ejecutivo, Causa Nº 4680/1, R.S.D Nº: 44/17, Folio Nº 335; Cooperativa de Vivienda Limitada c/ Ali Paola Melina s/ Cobro Ejecutivo; Causa nº 4839/1, RSD: 141/17, Folio: 1036).

Es así que específicamente, se dispuso que: “…sentadas tales consideraciones, corresponde indagar en la viabilidad de la integración dentro del mismo proceso ejecutivo del “pagaré de consumo” con documentación adicional al mismo, de modo de tener por cumplimentados los requisitos exigidos por el régimen de protección al consumidor plasmados en el art. 36 de la ley 24.240 y así resulte hábil como título ejecutivo.”

Tal cuestión ha sido sometida al voto plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del dpto. Bonaerense de Azul. Al respecto, el Dr. Galdós había explicado: “…anticipo mi conclusión: es viable la integración del “pagaré de consumo” con documentación adicional dentro del mismo proceso ejecutivo, antes del dictado de la sentencia de primera instancia, acudiendo al negocio causal y con intervención del consumidor, para tener por cumplidos los requisitos exigidos por el art. 36 de la ley 24.240 y conformar un título complejo habilitando la vía ejecutiva.” “Entiendo que esta solución, conforme lo viene resolviendo la Sala que integro- y sobre la que no existe doctrina legal vinculante (arts. 161 inc. 3° y 168 de la Constitución de la Provincia Bs As, arts. 278, 279, 288, 289 y concs. del CPCC), no sólo respeta el enfático principio protectorio del consumidor, de jerarquía legal y supralegal, sino que además compatibiliza adecuadamente el diálogo de fuentes entre aquel subsistema, el régimen de derecho privado y otros microsistemas (el derecho cambiario y el juicio ejecutivo) armonizándolos razonable y coherentemente (arts. 42 Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución provincial; arts. 1, 2, 3, 4, 8bis, 36, 37, 65 y cdtes. LDC, arts. 1, 2, 3, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 957 a 965, 1061 a 1068, 1073 a 1075, 1092 a 1098, 1100 a 1103, 1120,1122, 1384 a 1389 y concs. CCCN; arts. 101 ss. y cdtes. del Decr. Ley 5965/63; arts. 521, 529, 542, 278, 280 ss. y cdtes. CPCC)”.

Continúa afirmando: “…el legislador previó, detallada y detenidamente, una serie de requisitos que deben cumplirse en las operaciones de financiación o crédito para el consumo y que enumeró en el art 36 LCD (vgr. descripción del bien o servicio objeto de la compra, precio de contado, el monto financiado, la tasa de interés efectiva anual, el costo financiero total, la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar, los gastos, seguros y adicionales, si los hubiere) y cuyo principal objetivo es impedir la vulneración del derecho de información del consumidor y proscribir el abuso y aprovechamiento de su debilidad fáctica y jurídica cuando, por ejemplo, al adquirir un bien o servicio financiado suscribe un pagaré u otro papel de comercio (cfr. art. 36 de la LDC). (…) Sin perjuicio de ello entiendo que, en las condiciones actuales, la protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes –y con carácter previo– permitir que se integre el título con la documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente. (…) “Concluyo resumiendo que el pagaré de consumo no está prohibido por la legislación y el pagaré como título cambiario mantiene su vigencia como título ejecutivo (arts. 521 inc. 5°del CPCC). (…) Si la indagación causal fue admitida para determinar el juez competente, con más razón ello es de significación para controlar el cumplimiento de los requisitos de fondo previstos en el art. 36 LDC (arts. 42 de la Constitución Nacional, arts. 1, 2, 3, 4, 36, 65 de la Ley 24.240, texto según leyes 26.361 y 26.994; art. 1092 ss. y cdtes. del Código Civil y Comercial). Entonces, y agotada esa etapa integradora del pagaré de consumo como título complejo (el pagaré complementado con la documentación relativa al negocio jurídico de fondo), allí sí puede arribarse, si correspondiere, a la declaración de inhabilidad del título (arts. 521 inc. 5°, 542 inc. 4° del CPCC, art. 36 de la LDC). (…) Dicha integración del título se sustenta también en la obligación del proveedor de “aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (art. 53 de la ley 24.240 –texto según ley 26.361–) y en la facultad que la LDC otorgada al Juez para integrar el contrato de consumo frente a términos abusivos y cláusulas ineficaces (art. 37 de la ley 24.240, art. 1122 inc. c del CCCN). En lo que respecta a su oportunidad procesal, la integración de la cartular debe realizarse respetando el derecho de defensa del consumidor, la bilateralidad del proceso y el principio de congruencia (arts. 15 de la Constitución provincial; 34 inc. 5°, 163 inc. 6°, 529, 542 ss. y cdtes. del Código Procesal). Por ello, la documentación adicional debe acompañarse en Primera Instancia teniendo como límite el dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en que el juez debe analizar la habilidad del título, sin que se admita su integración en la alzada (esta Sala, causas 59.057, del 2/10/14 “Bazar Avenida SA…”; 59.058, del 6/11/14 “Bazar Avenida SA…”; 58.892 del 15/12/14 “Caja de Crédito Cooperativa La Capital del Plata Ltda…”–entre otras–). A su vez, la documentación adicional debe tener vinculación causal con el pagaré de consumo (esta Sala, causas nro. 60.707, del 23/5/16 “HSBC c/ Agüero”) y cumplir con el estándar informativo exigido para las operaciones de financiación o crédito para el consumo (art. 42 CN; art. 4 de la ley 24.240 –conforme la ley 26.361– arts. 7, 1100 y cdtes. de CCCN; esta Sala causa nro. 60.770, del 13/6/16 “Banco de Galicia y Buenos Aires SA c/ Canale”).”(…) Una vez que el juez tiene acceso a la operación de crédito puede revisarla y –claro está– si verifica que el título integrado no cumple con los requisitos del art. 36 de la LDC, debe declararlo inhábil.” Cámara de Apelaciones de la Ciudad de Azul, voto en mayoría del Dr. Galdós en “HSBC BANK ARGENTINA C/ PARDO CRISTIAN DANIEL S/ COBRO EJECUTIVO”, (Causa Nº 1-61380- 2016) fallo plenario a los 9 días del mes de marzo de 2017).

Sumado a ello, jurisprudencia de la SCBA, (www.scba.gov.ar. Sentencias Destacadas de la SCBA, in re “Asociación Mutual Asís”. Pagaré de consumo. Criterios aplicables a su ejecución. Cumplimiento del art. 36 de la Ley 24.240. Fijación de Doctrina Legal”), se ha encargado el Superior Tribunal Provincial en fijar las pautas a seguir a la hora de interpretar la armonización de los Sistemas de Fondo (Ley de Defensa del Consumidor y Leyes y Decretos sobre Títulos de Crédito), con las Leyes Procesales y las tramitaciones allí establecidas.

De esos principios, es dable traer a colación que “…En esencia admite que el pagaré, cuando tiene su raíz en un vínculo jurídico alcanzado por el art. 36 de la LDC, pueda ser integrado con los documentos que instrumentan el negocio causal; integración que se impone como condición de admisibilidad de la pretensión ejecutiva. La constatación acerca del cumplimiento de aquella norma legal –y la observancia de los demás requisitos previstos a tal efecto– determina la viabilidad del reclamo articulado en el proceso. Por lo tanto, si el título valor, autónomamente o integrado, reúne las exigencias del citado art. 36 será pertinente la ejecución en los límites que resulten del negocio base de la relación jurídica. (…) IV.5.c.iii. De todas formas el rechazo de la postura que desconsidera la operatividad de la LDC no ha de conducir a abrogar por completo el marco jurídico de la ejecución cambiaria, ni necesariamente hace intransitable la vía del cobro ejecutivo del pagaré. Si la documentación acompañada por el ejecutante permite comprobar el cumplimiento del art. 36 de la LDC no parece excesivo, al menos en casos como el de autos, permitir el uso de aquella vía. (…) IV.5.c.iv. Lo expuesto pone en evidencia que la recta comprensión del asunto supone avanzar por el sendero de la confluencia o consideración integradora de las normas en juego, en la inteligencia de que el examen que el derecho promueve consiste en indagar en lo que aquéllas dicen jurídicamente, tanto como en consultar su sentido, de manera que guarden congruencia con los principios de la Constitución (Fallos: 334:13; 336:760) y hagan posible el desenvolvimiento normativo armonioso por sobre el conflicto o la antinomia (Fallos: 286:301; 307:360; entre otros; B. 60.788, “Marra”, sent. de 10-IX-2014; con cita de CSJN Fallos: 327:1507 y 329:2876). Por ello, cabe procurar un entendimiento coherente y sistemático de los textos (v. mi voto en C. 110.848, “Lombardo”, sent. de 26-VI-2013, entre muchas), descartando lecturas rígidas o aisladas. (…) IV.5.d. En ese plano de congruencia sistemática es claro que la aplicabilidad de la LDC flexibiliza el andamiaje por el que discurre la pretensión ejecutiva, con respeto de los principios de bilateralidad y defensa en juicio (arts. 18, Const. nac.; 15, Const. prov.; 34 inc. 5 apdo. “c” y 36 inc. 2 y concs., CPCC). Como también lo es que en situaciones como las ventiladas en esta causa la indagación en los aspectos sustanciales (del negocio jurídico extracambiario) se corresponde con el postulado señalado y pone a resguardo los derechos informativos que amparan al consumidor (art. 42, Const. nac.). De tal suerte, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el ordenamiento procesal (arg. arts. 34 inc. 5 apdo. “c” y 36 inc. 2 y concs., CPCC), el juez puede encuadrar el asunto como una relación de consumo a fin de subsumirlo en el art. 36 de la LDC. Para expedirse sobre la viabilidad de la demanda ejecutiva le es dable examinar los instrumentos complementarios al pagaré que oportunamente hubiese acompañado el ejecutante. Si el título en cuestión, integrado de tal modo o bien autónomamente, satisface las exigencias legales prescriptas en el estatuto del consumidor, podrá dar curso a la ejecución. Ello, claro está, sin desmedro del derecho del ejecutado de articular defensas, incluso centradas en el mencionado art. 36, tendientes a neutralizar la procedencia de la acción (…)” (conf. SCBA in re “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo” causa C. 121.684, 17/8/2019) (Lo resaltado me pertenece).

En el sub examine, el ejecutante no ha acompañado documentación respaldatoria suficiente a los fines de integrar debidamente el pagaré que pretende ejecutar. Así, tanto de la lectura del cartular digitalizado en fecha 12/08/2021, como de los documentos adjuntos a las presentaciones del 16/11/21 (registro de inscripción y calificaciones anuales) y 6/7/22 (detalle de la cuenta corriente y capturas de pantalla del estado de la cuenta), surge con claridad que no se ha cumplido con los requisitos establecidos en los incisos del artículo 36 de la ley 24.240.

Por las consideraciones expuestas, en estricta aplicación de la Doctrina Legal de la SCBA por compartirla y por cuanto “La doctrina legal de la Suprema Corte es de acatamiento obligatorio para los órganos judiciales inferiores por lo que tiene alcance de jurisprudencia normativamente vinculante (arts. 15, 169 y 171 Constitución Provincia de Buenos Aires.” (conf. CC0002 AZ 63411 S 06/05/2019 Juez GALDOS (SD), Degenhart Yesica Soledad c/. Cannaniz Omar Alfredo y otro s/ Daños y Perjuicios. Incumplimiento Contractual, Galdos-Peralta Reyes-Longobardi, sumario JUBA B5060820, entre otros); es que corresponde a mi criterio confirmar la sentencia de grado, ya que el pagaré que se pretende ejecutar debe complementarse con el contrato que diera origen a dicha operación, en atención a la relación de consumo obrante en autos, cuestión que no ha sido satisfecha por el ejecutante.

Por las consideraciones expuestas, voto a la primera cuestión por la afirmativa.

A la misma cuestión, y por los mismos argumentos, el doctor Vitale vota en idéntico sentido.

A la segunda cuestión el doctor Pérez Catella dijo:

Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la votación a la cuestión que antecede, corresponde CONFIRMAR la resolución de fecha 16/12/2022 (arg. arts. 42 de la Constitución Nacional; 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 3, 36, 37, 38 sstes y cctes de la Ley 24240; 523 sstes y cctes del CPCC; 1, 2, 3 del CCyCN, su Doctrina y jurisprudencia). Sin imposición de costas en la Alzada atento la falta de contradictor (arg. art. 68, segundo párrafo, del CPCC). Así lo voto.

A la misma cuestión, y por los mismos argumentos, el doctor Vitale vota en idéntico sentido.

En atención al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: 1) CONFIRMAR la resolución de fecha 16/12/2022 (arg. arts. 42 de la Constitución Nacional; 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 3, 36, 37, 38 sstes y cctes de la Ley 24.240; 523 sstes y cctes del CPCC; 1,2,3 del CCyCN, su Doctrina y jurisprudencia); 2) Sin imposición de costas en la Alzada atento la falta de contradictor (arg. art. 68, segundo párrafo, del CPCC); 3) Regístrese, notifíquese a la parte y al Agente Fiscal Departamental (art. 10 del Anexo Único del Ac. 4039/2021 de la S.C.B.A). Oportunamente, devuélvase a sus efectos. – Héctor R. Pérez Catella. – Carlos A. Vitale (Sec.: Adriana R. Annovazzi).

R., J. M. y otros c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “R., J. M. y otros c/ Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2022, recurrieron los actores el 27/09/22, por los agravios del 27/12/22, contestados el 01/02/23; y la demandada el 23/09/22, por los fundamentos del 01/02/23, contestados el 24/02/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por J. M. R., M. G. B. y M. F. R. contra Aguas y Saneamientos Argentinos S.A (AySA), con costas.

Los actores relataron que el día 17 de febrero del 2010, en el inmueble sito en la calle Manuel Bermúdez 4101/4104 (P.B, U.F 4), de la localidad de Santos Lugares, Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires –en la cual cohabitaban y resultaba ser de propiedad de J. M. R. y M. G. B.– comenzó a inundarse el subsuelo con agua –de color claro y sin olor–, proveniente de las cloacas, que inundaron 10 cm el dormitorio de M. F. –hija de los demandantes–.

Dijeron que el coactor J. M. R. se comunicó telefónicamente con la accionada, y le informaron que tratándose de agua de napas generadas por las intensas lluvias, estaba a cargo del actor solucionar ese problema. Por ello se puso en contacto con un representante de la empresa SIKA (Sika Argentina SAIC) –especialistas en impermeabilización, tratamiento de juntas, fisuras y reparación general– que en el mes de abril del 2010 concurrieron al domicilio y levantaron todo el piso cerámico del subsuelo para realizar el tratamiento de impermeabilización, carpeta de cemento y colocación de piso vinílico.

Sostuvieron que pese a ello el 15 de julio del 2010 se inundó nuevamente el mismo lugar, con aproximadamente 10 a 15 cm de agua y en forma más grave, por tratarse ahora de agua amarronada y con olor putrefacto. Dijo que el agua brotaba del piso del subsuelo y de las paredes, con fuerza y presión, “como si fuera una especie de canilla”. Expresaron que durante el día y la noche estuvieron sacando el agua con la ayuda de baldes. Aclararon que en los días previos a la inundación no había llovido, y que a los pocos días de ocurrido el hecho, comenzó a llover y empezó a aparecer agua más limpia, lo cual demostraría que el agua amarronada provenía de las cloacas y no de las napas.

Indicaron que la Sra. M. F. R. llamó a la empresa demandada –reclamo nº 229415– informándosele que en 48 hs. concurrirían al domicilio, lo cual no sucedió. Dijo que luego de reiterados intentos, personal de AySA se apersonó en la casa el 19/07/10 y procedieron a destapar varias cloacas del barrio, cambiaron un caño que se encontraba en la vereda de los actores y quitaron el agua de la habitación ubicada en el subsuelo.

Señalaron que por comentarios del personal de la accionada, había vicios en el mantenimiento de las redes cloacales y cañerías que provenían de la calle, a la vez que existían inconvenientes en una cámara central ubicada a 20 cuadras de la casa.

Dijo que a los fines de “achicar el agua” debieron utilizar baldes, trapos rejilla, mojándose y realizando esfuerzos físicos a los fines de trasladarlos llenos de agua desde el subsuelo hasta la planta baja. Afirmaron que el hecho de autos ocasionó perjuicios, daños en su salud, en la propiedad, y en elementos de la casa, los cuales detallaron y por los cuales aquí reclaman.

La Jueza en su sentencia sostuvo que se encuentra a cargo de la empresa demandada el mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red cloacal, en función de lo normado por el art. 10 de la ley 26.221. Además, entendió que existe prueba suficiente para atribuir a la accionada –sea por acción u omisión de sus dependientes– la responsabilidad en la inundación producida en el subsuelo del inmueble, dado que no acreditó eximente alguno en los términos del art. 1113 del Código Civil por el cual no debía indemnizar.

Los coactores cuestionaron los montos fijados por daño material, moral; y daño psicológico del Sr. J. M. R.. Además, se agraviaron y requirieron la admisión del rubro para adquisición de mobiliario; gastos de vestimenta de la Sra. M. F. R.; y el tratamiento psicológico futuro de J. M. R.

La empresa demandada apeló la responsabilidad que se le atribuye. Sostuvo que no existe en autos prueba suficiente que demuestre los hechos como fueron relatados en la demanda; que resulta extraño que el experto afirmara que habría sido la rotura de un caño de AySA la generadora de la inundación cuando no ha podido verificar las características del líquido que habría ingresado al inmueble; y que las declaraciones testimoniales prestadas no resultan ser determinantes. Asimismo, solicitó el rechazo de los daños materiales, el daño psicológico del co-actor J. M. R.; y el daño moral.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Sentado ello, es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión. La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). A ello, cabe agregar lo normado por el actual art. 1735 del CCyCN que impone el principio de carga dinámica de la prueba, por el cual debe probar, quien esté en mejores condiciones de acreditar una circunstancia o un hecho.

En lo que respecta a la empresa demandada AySA S.A. y las cañerías de agua que están bajo su custodia, es dable destacar que los daños producidos por el vicio de la cosa hacen que nazca su consecuente responsabilidad (conf. art. 1113 del Código Civil). Rige también el art 42 CN, la ley 26.221, y la ley de Derechos del Consumidor 24.240 y sus modificaciones.

Asimismo, es sabido que la víctima que ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio sufrido (conf. CSJN, Fallos 314:1505; ver Mayo, Jorge, “La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas inertes”, ED 107-997; Alterini- López Cabana, “Presunciones de causalidad y responsabilidad”, La Ley 1986-E985 y sus citas). Para eximirse de esa responsabilidad, debe el dueño o guardián –en el caso, de la empresa– acreditar el hecho de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

V. Ahora bien, veamos los elementos probatorios que a mi juicio resultan ser relevantes.

Contamos con las declaraciones testimoniales de las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110 –respectivamente–.

La Sra. Z., al ser preguntadas por las generales de ley refirió conocer a los actores; y sobre lo ocurrido en su casa el 17/02/10 sostuvo que “se le llena el sótano de agua incolora y le comentan que son las napas, se filtró por la pared y entraba agua de afuera hacia adentro del sótano, el cual es el dormitorio de … M. F. Le consta porque la testigo se hizo presente en el lugar…”. Respecto a lo ocurrido el 15/07/10 relató que ese día se produjo la inundación del sótano; que le consta porque “lo vio, la actora le avisó y la testigo concurrió al lugar …. que el agua salía como canillitas… solo se observaba agua y había alcanzado unos 20 cm del piso aproximadamente … que solo veía más bien turbia y con mucho olor a cloaca… que estaba todo lleno de agua, se tapaban los pies, era constantemente sacar agua con baldes, trapos, etc…”. Agregó que los actores llamaron a Aysa, donde concurrieron, dijeron que el problema era ahí, rompieron la vereda, un pedazo de la calle y estuvo un tiempo abierto “AySA concurrió a desinfectar, pero el olor persistió …”.

Acto seguido, la Sra. E. expresó conocer a los actores por una relación de amistad. Sobre el evento del 17/02/10 manifestó que “comenzó a entrar agua en la habitación, M. F. tiene la habitación abajo, en una planta baja, el agua entraba por las paredes… le consta porque fue al lugar del hecho, porque la fue a ver porque es su amiga y se ven todos los días…Es ese momento los actores estaban con baldes y trapos tratando de sacar el agua, la cual era media sucia…”. En relación al hecho del 15/07/10 expresó que se volvió a inundar la habitación “pero esta vez ya era con olor a cloaca, más oscura, más sucia que la primera y más cantidad. Le consta porque lo vio porque estuvo sacando agua…”. Consultada si la empresa demandada llevó a cabo algunos arreglos dijo que “vino, cree que fue lunes porque dijeron que iban a ir el fin de semana pero no aparecieron, rompieron la vereda y la calle y quedó un montón de tiempo. Ello le consta porque para ir a trabajar pasa por el lugar y la vereda estaba toda rota…. De la calle salía agua inclusive por esa calle pasa el colectivo 105 y se hizo un pozo tremendo e inundado porque salía agua constantemente… la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses, cuando fueron los de AySA tuvieron que desinfectar porque era agua de cloaca…”.

La eficacia probatoria de los testigos será ponderada a la luz de la razón de sus palabras y la impresión de veracidad que trasmitan. Por ello, la amistad entre el testigo y el demandante no lo descalifica como tal, ni le resta fuerza probatoria a su declaración, máxime si no existe elemento alguno que desvirtúe sus dichos. Es que lo relevante es la concordancia entre su declaración testifical y el resto de las pruebas reunidas (conf. CNCiv., Sala B, “P, A c/ N d C s/ daños y perjuicios”, 17/10/12).

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; esa fuerza probatoria está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. Así, de las declaraciones testimoniales brindadas no observo sustanciales y relevantes contradicciones en las testigos; sus dichos resultan concordantes y detallados sobres las circunstancias principales del hecho y que pudieron percibir mediante sus sentidos; el hecho que posean una relación de amistad –como claramente puede ocurrir en un caso como el de autos en donde la afectación se produce en el interior de una vivienda familiar– no invalida “per se” su declaración. Resalto que han contestado con espontaneidad, coherencia y suficiente detalle a las preguntas realizadas.

Pero sobre este tema resulta relevante el informe presentado por el perito en ingeniería civil a fs. 201/203.

Dijo el experto que, habiéndose constituido en el domicilio de la actora pudo constatar que medió ingreso de aguas servidas en la habitación del subsuelo; que las filtraciones se generaron en el sector lindante a la línea Municipal donde está ubicada la descarga cloacal domiciliaria a la cañería subsidiaria que colecta y transporta los desechos hacía los colectores o bocas de registro.

Indicó que resulta presumible que el estado de las instalaciones en cañerías subsidiarias y/o colectoras no fuera el mejor; que existe en autos una constancia que dio cuenta de una limpieza de 200 metros de colectores lo cual indica falta de mantenimiento de la red que puede redundar en situaciones como las acaecidas. Refirió que a consecuencia de los trabajos efectuados por la accionada en la vivienda se instaló en la vereda una boca de acceso, la cual sirve para tener un control del nivel de obstrucción que pudiere existir en la red exterior. Afirmó que AySA resulta ser responsable de la red cloacal por fuera de la línea Municipal, pero no de la red pluvial; pero sostiene que esta última no tuvo vinculación con los hechos invocados.

El perito informó que los motivos que ocasionaron la inundación se encuentran en la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo. Sostuvo que las medidas que debieron haberse adoptado a los fines de evitarlo, consistían en una periódica y adecuada inspección de las redes para detectar pérdidas y obstrucciones; habiéndose instalado en forma tardía la boca de acceso en la vereda. Por último, manifestó que no existen constancias de controles ni verificaciones por parte de la empresa con anterioridad.

La demandada impugnó el informe pericial a fs. 206/208 al sostener que carece de fundamentos y aportes técnicos, sin ningún sustento fáctico o documental.

El perito contestó fundadamente el planteo a fs. 210/212 y sostuvo que incluso consultó en AySA llamando al servicio de Auto Consulta, Servicio Técnico de Aguas y Saneamientos (número 6333-2482) donde incluyó un pedido de informes acerca del reclamo número 229415; dijo que de dicha consulta no surgió más que lo relatado “Que a raíz de una filtración de líquido cloacal en el sótano de la vivienda se referencia, se procedió a una destapación en el colector a nivel cuadra. Que el 19/07/10 se acudió a la limpieza del colector y desinfección del sótano, y el 23 por la mañana a efectuar los trabajos en la vereda”. Aclaró que resulta interesante mencionar el concepto “nivel cuadra” –no indicado en el informe– lo cual implica un trabajo más profundo, con un equipo desobstructor de potencia tal que puede despejar un caño colector, y que afecta o podría afectar a más vecinos. Ello demuestra que se trató de un problema general de la cuadra. Afirmó que no existe ninguna constancia que indique afectación por inundación o afectación de “napas” freáticas, y que no hubiera sido posible la habitabilidad del dormitorio afectado si el mismo hubiera estado expuesto a ellas. Que los efectos observados en el sótano se corresponden con el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA, y son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria.

A mi juicio con estos elementos probatorios ha quedado plenamente demostrado el origen de las filtraciones existentes en el inmueble de la calle Manuel Bermúdez …, P.B., unidad funcional 4. El auxiliar designado de oficio ha sido sumamente claro –luego de constatar el lugar en el hogar de los actores y verificar el número de siniestro 229415– que los motivos que ocasionaron la inundación han sido consecuencia directa de la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, y cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo.

A su vez, esta circunstancia resulta concordante con los dichos de los testigos al indicar que en el momento en que se encontraban en el inmueble de los actores pudieron observar cómo ingresaba agua, y con fuerte olor a cloaca.

Por su parte el ingeniero fue contundente al señalar los efectos del hecho en el sótano y en el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA; los daños son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria, y que no existe constancia alguna que indique que el origen fuera por afectación de napas freáticas, lo cual, no hubiera hecho posible la habitabilidad en el dormitorio afectado.

En ese sentido, la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectaban los líquidos cloacales de la red domiciliaria se debió a la falta de una periódica y adecuada inspección de las redes por parte de la empresa demandada, circunstancia que es de su exclusiva responsabilidad. El incumplimiento por parte de la empresa prestadora del servicio público, es apto por sí mismo, y sin necesidad de otra concausa, para ocasionar el daño efectivamente verificado en el domicilio de los actores. Por otra parte, los accionados no pudieron demostrar que las filtraciones en domicilio tuvieran un origen distinto, ni que mediara algún eximente de responsabilidad.

Resulta innegable el carácter de servicio público que reviste el cuidado, mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red a cargo de AySA; en razón de ello, la empresa prestadora del servicio tiene la obligación de supervisar las instalaciones que utiliza para desarrollar su actividad, y debe vigilar las condiciones en que aquel se presta la misma, para evitar eventuales consecuencias dañosas. De esta forma, esa “guarda pública” implica la obligación de reparar todos los perjuicios derivados de ella. No cabe duda que en la especie nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (conf. CNCiv., Sala C, “Cons. de Prop. Wenceslao Villafañe 1420 CABA c/ Agua y Saneamientos Argentinos S.A. s/ Daños y perjuicios”, del 9/10/2019).

La ley 26.221, en su ARTÍCULO 10º –COBERTURA DE SERVICIOS– claramente establece la Obligatoriedad de la Prestación del Servicio, respecto a que “La Concesionaria debe extender, mantener y renovar las redes externas, conectarlas y prestar los servicios de agua potable y desagües cloacales para uso común en las condiciones establecidas en este Marco Regulatorio, el Contrato de Concesión y planes aprobados, a todo inmueble sea residencial o no, comprendido dentro de las Áreas Servidas o de Expansión”, a su vez, el ARTÍCULO 11º – RENOVACIÓN Y/O REHABILITACIÓN– dispone que “La Concesionaria debe, como parte integrante del Plan de Acción del Servicio que se apruebe, proceder a la renovación y/o rehabilitación de las redes de distribución de agua potable y de desagües cloacales que no permitan la eficiente prestación del servicio”. Se encuentra fuera de toda discusión las obligaciones que se encuentran en cabeza de la demandada como prestadora del servicio público de agua potable respecto a la extensión, renovación, mantenimiento de las redes externas de agua potable y desagües cloacales.

Asimismo, entiendo que el contrato de servicios que unió a las partes se encuentra enmarcado en una relación netamente de consumo y, por ende, alcanzado por la regulación de la ley 24.240, resultando aplicables, en consecuencia, las disposiciones de dicha normativa y las pautas jurisprudenciales elaboradas en torno a ella.

Es así que entre AySA y los actores medió una relación de consumo (art. 3 de la ley 24.240) que hace aplicable el estatuto del consumidor aun cuando no haya sido invocado por la demandante (art. 42 de la Constitución Nacional). Se ha dicho que la construcción contextual o relacional queda expresada claramente en nuestro Derecho positivo, el cual declara que la protección se dispensa en el ámbito de la relación de consumo, como lo demuestran las normas constitucionales e infra constitucionales dedicadas a ella, entre las cuales sobresale el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto afirma que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos; a un información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a la condición de trato equitativo y digno”. (conf. Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, “Tratado de Derecho del Consumidor”; Tomo I; Parte General, Relaciones de Consumo, Prácticas Comercial; página. 384).

Por otra parte, en materia probatoria, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss).

La normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sobre ello, entiendo que no se han agregado elemento de convicción alguno que desacredite la versión de los hechos que han narrado los actores; la accionada sólo se limitó a negar la existencia del siniestro sin aportar elementos de prueba que afirmen su postura, mientras que en función del principio de carga dinámica de la prueba consagrado en el art. 1735 del CCCN, era la demandada quien debió probar tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo.

Así, en base a los elementos descriptos, y atento a que no obra acreditado eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual la accionada no deba responder, es que considero que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto a la responsabilidad se refiere (conf. art. 1113 y conc. Cód. Civil; ley 24.240 –reformada por la ley 26.361–; y 26.221 y conc.).

VI. Resuelta la responsabilidad de la empresa accionada, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto a los ítems indemnizatorios apelados.

a) La Jueza de grado fijó, en concepto de daños materiales, la suma de veintitrés mil quinientos pesos ($ 23.500). A su vez rechazó la partida por adquisición de mobiliario al entender que no fue debidamente acreditado.

Los actores se agraviaron en cuanto a la suma fijada y solicitaron su elevación; apelaron el rechazo del ítem indicados; sostuvieron que la prueba informativa dirigida a Falabella fue desestimada por el anterior magistrado y que, sin embargo, debe considerarse que en toda casa donde vive una familia existen muebles, y que al ser invadida por el agua sufren un deterioro.

La accionada, solicitó el rechazo de la partida. Ahora bien, los actores solicitaron en su escrito de inicio, la indemnización por lo siguiente: $ 6.000 por provisión de materiales y mano de obra del trabajo de reconstrucción del piso deteriorado por las filtraciones de agua e impermeabilización de superficie; $ 1.326 por gastos en el revestimiento del piso; $ 1.200 por deterioro en la instalación eléctrica; $ 14.970 por colocación de cerámicas con mortero impermeabilizante, pintura látex, junta de poliuretano; y $ 7.917 por daños en los muebles y objetos dañados (placard de 4 puertas dallas tabaco (2) $ 3.180; cama novo wengué $1.990; cómoda 5 cajones $ 999; comoda mat $ 699; mesa de computación $ 799; y dib alfombra $ 250).

A fs. 46 se encuentra agregada copia de la Factura Nº 00002 – 00009006 expedida por SIKA el 23/04/10 por una suma de $ 6.000 –insumos y trabajos de impermeabilización de subsuelo–; a fs. 47 obra copia de la constancia de trabajo emitida el 4/09/10 por la empresa SIKA; a fs. 48 se encuentra copia de la cotización de materiales y trabajo –levantar cerámicas, limpieza, reparación de fisuras, impermeabilización con membranas, colocación de cerámicas, pintura látex– expedida por SIKA el 4/09/10 por la suma de $ 14.970; a fs. 49 fue agregado copia de ticket expedido por la firma Cencosud S.A el 23/05/10 por un monto de $ 1.329; y a fs. 50 copia de un presupuesto de compra de mobiliario en Falabella –placard, cama, cómoda, mesa de computación y alfombra–, expedido el 8/09/10 por la suma de $ 7.917. El Magistrado actuante en la audiencia preliminar, sólo admitió la prueba informativa dirigida a Cencosud S.A, que fue debidamente producida por los actores a fs. 299.

El perito de oficio en su informe indicó que “los costos mencionados en la demanda son razonables a la fecha de cotización” (ver punto pericial “o” de fs. 203). Ello no mereció, en lo particular, cuestionamiento de ninguna de las partes.

Ahora, si bien el perito ingeniero no se expidió en forma directa en relación a las reparaciones que los actores realizaron en la propiedad, la testigo Z. indicó –al ser preguntada sobre las reparaciones– que “los actores lo hicieron arreglar… aclara que el piso lo levantó todo, pero no recuerda de que material era el piso…”; y la declarante E. señaló que “la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses… las paredes quedaron marrones, se le estropearon los muebles, la cama, se le despegó el piso, el cual cree que se llama flotante…”.

En consecuencia, entiendo –a diferencia de lo expuesto por la demandada en sus agravios–, que los daños materiales sufridos en la propiedad de los actores, por el modo, forma y características de la inundación ocurrida, fueron acreditados y deben ser resarcidos, sin que deba para apartarme del monto indemnizatorio fijado por la Sra. Jueza de grado, dado que sigue lo pedido en el escrito de demanda y a las conclusiones de la pericia.

Por otra parte, entiendo que asiste razón a los actores respecto a los daños sufridos en relación a los bienes muebles de la habitación de la Sra. M. F. R., lo cual hace que los agravios sean parcialmente admitidos. Si bien la testigo E. en su declaración no pudo individualizar todos y cada uno de los bienes muebles que surgen detallados en el presupuesto de fs. 50, resultan concordantes con sus dichos en el testimonio, ya que claramente señaló que se estropearon “los muebles, la cama…”.

En consecuencia, por todo lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar la partida a la suma de treinta y cinco mil pesos ($35.000) a valores históricos.

b) La Sra. Jueza desestimó los gastos de vestimenta solicitados por la coactora M. F. R..

La coactora se agravió y solicitó la admisión del rubro. Sostuvo que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 1744 del CCC dado que vivía en el domicilio donde ingresó el agua, ayudó a sacar el agua con baldes y trapos por largo tiempo, lo que resultó ser un indicio de que se le estropearon las prendas. Que su habitación se encontraba más expuesta.

Concuerdo con lo expuesto por la Sra. Jueza de primera instancia. Es necesario, por ello, recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). Los demandantes no han aportado prueba alguna sobre prendas que habrían resultado dañadas como consecuencia de la inundación, y ello no se desprende de las declaraciones testimoniales ni de las fotografías aportadas.

En consecuencia, propongo al acuerdo desestimar el agravio y confirmar el rechazo de la partida dispuesto en el fallo.

c) Como indemnización por la incapacidad la sentenciante fijó sobreviniente –daño psíquico– la suma de ochenta mil pesos ($80.000) a favor del coactor J. M. R. y lo desestimó en relación a las coactoras restantes. A su vez, rechazó la partida por tratamiento psicológico del actor.

Ello fue recurrido únicamente por el coactor J. M. R. quien solicitó la elevación de la partida y la admisión del tratamiento psicoterapéutico. En cambio, la empresa accionada requirió su rechazo.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita de oficio presentó el informe pericial a fs. 161/176.

En relación al dijo coactor J. Á. R. que se presentó a la entrevista con una actitud de colaboración y predisposición, con un discurso coherente y un relato con signos de verosimilitud, descartando la existencia de fenómenos de simulación de patología psíquica. Agregó que el hecho de la litis le generó inconvenientes en su persona y familia, dado que no sabía cómo resolverlo: “El agua salía como de canillas por la pared”; afirmó que esta situación lo ha afectado en varios sentidos porque su familia se desestabilizó a causa de ello.

La experta señaló que el hecho de las actuaciones ha resultado una vivencia estresante para el Sr. R, generando frustración por las pérdidas ocasionadas, tanto a nivel económico como de tranquilidad familiar, aumentando sentimientos de impotencia, ansiedad, decepción e irritabilidad. Que han tenido para su subjetividad, suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.

Concluyó que presenta un cuadro de Desarrollo Reactivo (2.6.5) de grado moderado, que lo hace portador de una incapacidad psíquica del 11%, conforme el Baremo para Daño neurológico y Psíquico de los Dres. Castex y Silva.

Consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 1 año, con una frecuencia semanal, y con un costo promedio en el ámbito privado de $ 350. Ello a fin de propender a la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro.

Respecto a la coactora M. F. R. sostuvo que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos de ansiedad.

Consideró que los sucesos que promueven las presentes no han tenido suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base, y que no presenta secuelas de orden psíquico.

En cuanto a la Sra. M. G. B. refirió que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos distímicos. Que los sucesos de autos no han tenido suficiente entidad como para agravar los rasgos de su personalidad de base.

El informe mereció el cuestionamiento de los coactores J. M. R. y M. G. B. a fs. 181/182, y de M. F. R. a fs. 183/184.

Asimismo, la empresa demandada impugnó el informe a fs. 189. La auxiliar contestó fundadamente a fs. 192 las observaciones practicadas por los demandantes, y ratificó en todo su labor.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la perita, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, y explicadas en detalle.

Asimismo, encuentro fundamento al agravio sostenido por el coactor R. respecto a la admisión de la indemnización para el tratamiento psíquico. Es que el daño configura un detrimento a la integridad personal de carácter permanente y el tratamiento recomendado por la auxiliar busca la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro, mejorando así la calidad de vida de la víctima.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas la secuela psíquicas del coactor J. M. R. dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 62 años, con estudios secundarios incompletos, casado, con dos hijas mayores, y de ocupación taxista (conforme surge del incidente sobre BLSG –exp nº 5.703/12– e informes periciales), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida propongo al acuerdo elevar la partida para el co-actor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos, y admitir la correspondiente al tratamiento psicoterapéutico, fijándola en la suma de pesos sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores del momento de la pericia.

d) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de ochenta mil pesos ($ 80.000) para el coactor J. M. R.; ochenta mil pesos ($ 80.000) para la co-actora M. G. B.; y la de setenta mil pesos ($ 70.000) para M. F. R..

Los demandantes se agraviaron como consecuencia del monto establecido. Las empresas accionadas solicitaron el rechazo del rubro.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionaron las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Los testimonios producidos por las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110, dieron cuenta de los contratiempos y preocupaciones generadas a los actores como consecuencia de los daños sufridos en su hogar y bienes personales. A ello se suma que el informe pericial psicológico estableció que el coactor R. es portador de daño psíquico como consecuencia al hecho de autos.

Todo ello, permite dar cuenta de las lesiones y las afecciones legítimas de los demandantes, y la alteración de su modo y calidad de vida. Es así que la procedencia de esta partida resulta incuestionable, y, como bien entendió la Sra. Jueza de grado, debe ser resarcida.

Además, en casos como el de autos, acreditados los daños sufridos en la propiedad de los demandantes por acción de una inundación en el dormitorio, y los inconvenientes y molestias sufridas hasta poder solucionar el problema en el hogar con motivo de ello, sumado a los daños psíquicos permanentes y transitorios sufridos por el Sr. R., y las codemandadas, el daño moral surge evidente, pues permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en sus personas, y en los efectos negativos generados, que merecen ser resarcido. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en las personas de los actores, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de ochenta y cinco mil ($ 85.000) para el co-actor ; y por resultar acordes a derecho, J. M. R. confirmar las correspondientes a la co-actora M. G. B. y a M. F. R.; todos a valores históricos.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo modificar parcialmente el fallo: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

La Vocalía Nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

Á., L. A. c. K., J. S. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el proceso caratulado “Á., L. A. contra K., J. S. sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 31247/2019) en el que resultó que debía votarse en el siguiente orden al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: Vocalías nro. 5, nro. 4 y nro. 6. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar a la demanda promovida por la señora L. A. Á. contra el señor Jorge Silvio K. y, en consecuencia, lo condenó a pagar la suma de $ 727.280, más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (fs. 304).

Señaló que la señora Á. reclama al señor K., en su carácter de titular de “Brick Propiedades y Servicios”, interviniente en una operación de compraventa de un inmueble, la reparación de los daños y perjuicios causados por la demora en la escrituración. Precisó que la actora acusa al demandado de no haberle informado la existencia de un gravamen hipotecario, y que su cancelación implicó una dilación que tornó más onerosa la compraventa inmobiliaria como consecuencia de la variación de la relación de cambio entre el peso y el dólar estadounidense.

Además, afirmó que no existe controversia en cuanto a que la demandante quiso adquirir un inmueble que seleccionó entre los ofrecidos por el demandado por internet; la parte actora solicitó un crédito con garantía hipotecaria al Banco de la Nación Argentina; el inmueble estaba gravado con una hipoteca inscripta; el precio de la compraventa era de U$S 128.000, y la escrituración de la operación se realizó el 28.05.2018.

En ese marco, consideró el carácter de corredor inmobiliario del señor K. y juzgó que estaba obligado a recabar los antecedentes dominiales del inmueble en venta de acuerdo con el artículo 1347 del Código Civil y Comercial de la Nación y el artículo 10 de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires. Valoró como antijurídica la omisión de cumplir ese deber.

Asimismo, tuvo por acreditado que la publicidad del inmueble en cuestión señalaba que era “apto crédito” y, por ende, susceptible de ser gravado con hipoteca a favor del dador del crédito a los efectos de su adquisición. Indicó que el señor K. estaba obligado a suministrar información clara, cierta y detallada sobre las características esenciales del bien ofrecido y sus condiciones de comercialización, y que estos términos se incluyen en el contrato y obligan al oferente, de conformidad con los artículos 1, 2, 4 y 8 de la ley nro. 24.240. En adición a lo anterior, entendió acreditado que la parte demandada conocía la existencia del gravamen hipotecario no cancelado y omitió informarlo a la señora Á., en violación de su deber de buena fe previsto en el artículo 9 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sostuvo que los perjuicios reclamados guardan relación de causalidad con la conducta antijurídica del señor K. Cuantificó el daño emergente en $ 577.280 a partir de la diferencia de tipo de cambio del peso y el dólar estadounidense entre el 5.04.2018 –cuando se cumplió la condición de la parte vendedora para avanzar con la operación– y el 28.05.2018 –cuando la compraventa inmobiliaria se perfeccionó–; y el daño moral en $ 150.000. En ambos casos, determinó el cómputo de los intereses a partir del 28.05.2018.

Finalmente, rechazó la pretensión de daño punitivo y condenó a la parte demandada en costas.

II. Los recursos

La señora L. A. Á. y el señor Jorge Silvio K. apelaron la sentencia a fojas 306 y 308, respectivamente. Los agravios de la parte actora están expresados a fojas 325/327 y fueron contestados a fojas 329. A su vez, los agravios de la parte demandada están expresados a fojas 333 y fueron contestados a fojas 334/338.

La señora Fiscal General de Cámara expidió su dictamen a fojas 340/345.

1. Por un lado, la señora Á. cuestionó el rechazo de su pretensión de daño punitivo. Acusó que la parte demandada no tuvo una actitud diligente en la publicación del inmueble. Destacó su carácter de intermediario profesional en operaciones inmobiliarias.

2. Por otro, el señor K. afirmó que la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires no establece cuándo deben solicitarse los informes de situación registral y que actuó conforme los usos profesionales para los casos en que la operación inmobiliaria se realiza sin un boleto de compraventa previo.

Insistió en que remitió la documentación pertinente a la escribana designada por la parte actora para que solicite los informes correspondientes.

Agregó que la anotación hipotecaria estaba prescripta por el transcurso de 37 años desde su inscripción, por lo que no podía causar efecto contra el adquirente, y podía ser cancelada de oficio por el Registro de la Propiedad Inmueble o en el acto de escrituración de la compraventa inmobiliaria. A partir de ello, negó la existencia de obstáculo registral para escriturar y la existencia de publicidad errónea. Indicó que solicitó la instrumentación simultánea de la cancelación de la hipoteca original, la compraventa inmobiliaria y la constitución del nuevo gravamen a la escribana interviniente el 9.04.2018, cuando tomó conocimiento de la existencia de la hipoteca previa.

Sostuvo que la parte actora conocía los riesgos cambiarios del país. Señaló que la reserva del inmueble por la parte vendedora no implicó el cumplimiento de la condición prevista para la realización de la operación con la parte actora sino el comienzo de los trámites para su escrituración, los cuales normalmente se realizan dentro de los 30 días posteriores. Apuntó que el mismo plazo estaba previsto en la reserva realizada por la señora Á. en relación con su operación. A partir de esto, afirmó que, en su caso, la fecha del perjuicio no podía ser anterior a esos términos.

Finalmente, rechazó la posibilidad de que se cause un daño moral en un marco contractual cuando la fluctuación constante de la moneda nacional es un hecho público y notorio. Entendió que no hubiera habido reclamo en caso de ausencia de variación cambiaria.

III. La sentencia

1. Liminarmente, no existe controversia en cuanto a que (i) la señora Á. fue atraída por la publicidad de un inmueble realizada por “Brick Propiedades y Servicios” –marca de titularidad del señor K. con la cual opera en el mercado inmobiliario– donde se anunciaba que era “apto crédito”; (ii) el 23.01.2018 reservó ese inmueble y supeditó su compra a la obtención de un crédito hipotecario; (iii) el 19.02.2018 reiteró su reserva bajo la misma condición, y, por su parte, la vendedora sujetó la operación a la adquisición simultánea de otro inmueble; (iv) el 10.01.2018 el Banco de la Nación Argentina le notificó a la actora la adjudicación del crédito hipotecario; (v) existía una hipoteca inscripta en relación con el inmueble que pretendía adquirir la señora Á.; y (vi) la compraventa fue celebrada finalmente el 28.05.2018 por el valor de U$S 128.000.

En esta instancia, se debate principalmente si el señor K. estaba obligado a informar a la señora Á. la existencia de la anotación de un gravamen en relación con el inmueble, y si esta falta de información causó los daños y perjuicios reclamados. Asimismo, se debate la responsabilidad por daño moral y la procedencia del daño punitivo pretendido por la parte actora.

2. El Código Civil y Comercial de la Nación establece que hay contrato de corretaje cuando una persona (corredor) se obliga ante otra a mediar en la negociación y conclusión de negocios sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes (art. 1345). Asimismo, aclara que el contrato se entiende perfeccionado por la intervención del corredor sin protesta contemporánea de los interesados al comienzo de su actuación, si aquél está habilitado para el ejercicio profesional (art. 1346).

En lo que interesa a este caso, las obligaciones principales del corredor son asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para contratar (art. 1347, inc. a); proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes (art. 1347, inc. b); y comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio (art. 1347, inc. c).

Ahora bien, el código aclara que sus reglas no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales (art. 1355).

Entre estas se destaca la Ley de Martilleros (ley nro. 20.266, modificada por la ley nro. 25.028), que establece su aplicación al ejercicio del corretaje (art. 31). Según sus términos, los corredores tienen que inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y “cumplir los demás requisitos que exija la reglamentación local” (art. 33, inc. e); y están facultados para recabar los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes de las oficinas públicas directamente (art. 34, inc. c).

La reglamentación local a la que remite la Ley de Martilleros para este caso es la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires –aplicable por expresa disposición del Congreso de la Nación–. Esta norma prescribe que los corredores inmobiliarios deben solicitar informes a los organismos oficiales sobre las condiciones de dominio, gravámenes e inhibiciones, respecto de la operación encomendada y las partes intervinientes, debiendo poner los mismos a disposición de estas (art. 10, inc. 2); y proponer los negocios con exactitud y claridad (art. 10, inc. 5). Requiere que la publicidad que realicen sea precisa, inequívoca, y no incluya información que pueda inducir a error a los interesados, ni calidades o condiciones que no sean ciertas (art. 12). Asimismo, establece que tienen prohibido efectuar publicidad que pueda inducir a engaño a los interesados o que se insinúen operaciones contrarias a la ley (art. 13, inc. 6).

En estos términos, la jurisprudencia del fuero es conteste en sostener que el corredor es un profesional cuya intervención debe brindar seguridad a los contratantes sobre las condiciones fácticas y jurídicas del negocio y garantizar así el éxito de la operación (CNCom., Sala F, expte. 28409/2012, “Cosenza, Omar Luis Floro c/ Porcino, Andrea Paula s/ ordinario”, 8.08.2017; doctrina Sala D, expte. nro. 27902/2011, “Moretti, Osvaldo Pablo c/ Vallejos, Carmen y otros s/ ordinario”, 17.03.2016). De esta manera, el corredor promueve la conclusión de contratos y, a tal fin, se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda. No es quien celebra el negocio jurídico a nombre de las partes sino que estas son quienes directamente lo perfeccionan con su participación. En consecuencia, la nota distintiva del corretaje está constituida por el hecho de la intervención profesional autónoma del intermediario al solo efecto de promover la negociación, facilitando el acercamiento de los interesados. La obligación nuclear del corredor constituye una prestación profesional: mediar en la negociación o conclusión de negocios (CNCom., Sala F, expte. nro. 41507/2019, “Calabria, Fabiana c/ Erglis, Juan Pablo s/ ordinario”, 14.09.2022; doctrina esta Sala, expte. nro. 9761/2010, “Proyecto del Atlántico SA c/ Ganger, Enrique Rodolfo s/ ordinario”, 7.10.2014).

Se entendió también que el corredor, en cuanto auxiliar de comercio, es un experto en la materia y tiene la función de determinar con precisión y por sí la legitimación de sus clientes para celebrar la operación que propone, para lo cual tiene el deber de hacer cumplir la obligación de presentar el título de propiedad; y no ofrecer el bien a probables interesados en su compra hasta no haber cumplido satisfactoriamente sus obligaciones (doctrina “Cosenza, Omar Luis Floro c/ Porcino, Andrea Paula s/ ordinario” y “Moretti, Osvaldo Pablo c/ Vallejos, Carmen y otros s/ ordinario”, ya citados).

Además, en relación con la publicidad de bienes y servicios, la Ley de Lealtad Comercial (ley nro. 22.802) prohíbe la realización de cualquier clase de presentación o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de sus características o propiedades (art. 9).

Asimismo, el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, ley nro. 24.240 (en adelante, “LDC”) prevé que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

Sin embargo, corresponde realizar alguna precisión en relación con la aplicabilidad de esa ley al caso puesto que excluye expresamente a los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello (art. 2, párr. 2°, LDC). Esta disposición supone que esas actividades están reguladas por un régimen específico –diseñado, en general, en ejercicio del poder de policía local– y sujetas al control de colegios profesionales reconocidos oficialmente (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Tomo I, La Ley, 2009, p. 54; Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Tomo I, La Ley, 2019, p. 205).

Aun así, la misma ley establece también su aplicación a la publicidad del ofrecimiento de los servicios mencionados (art. 2, LDC; CNCiv, Sala G, “Degleue, Cynthia L. c/ Tobolsky, Ángel s/ daños y perjuicios”, 13.03.2007, en LALEY AR/JUR/3369/2007; CNCAF, Sala I, expte. nro. 33.347/2017, “Toribio P. de Achaval y Cía. SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22.802 art. 22”, 19.06.2018). En este sentido, el legislador entendió que la divulgación de los servicios asemeja a los profesionales liberales a los proveedores que realizan actividad económica con fines de lucro.

En estos autos, la publicidad involucrada en los hechos causantes de estas actuaciones (fs. 134/141) no tuvo por objeto la difusión directa de los servicios de intermediación inmobiliaria prestados por el demandado bajo la marca “Brick Propiedades y Servicios”. En efecto, se trata de una publicación realizada en el portal web denominado “Zonaprop”, donde los datos del anunciante se limitan a los de contacto. La finalidad central del anuncio era dar a conocer al público los elementos centrales del inmueble ofrecido por el propietario, y de las condiciones fácticas y jurídicas de la compraventa promovida por la parte demandada, en su calidad de auxiliar de comercio.

Sin embargo, entiendo que la Ley de Defensa del Consumidor –al menos, los deberes de información previstos en su artículo 4– aplica al caso no solo porque puede entenderse que esa publicidad también atrajo clientela a “Brick Propiedades y Servicios”, sino también porque el demandado detentaba un nivel de organización empresarial significativo, que incluía la delegación de funciones. Esto último diferencia a la actividad desarrollada por el señor K. de las particularidades de la prestación profesional individual típica a la que refiere la Ley de Defensa del Consumidor (Chamatropulos, ob. cit., p. 210 y sus citas; Frustagli, Sandra, “La intermediación inmobiliaria ejercida por sociedades de corredores (Los horizontes de la defensa del consumidor)”, La Ley, AR/DOC/6254/2010).

3. A partir de lo anterior, corresponde considerar si el señor K., en su carácter de titular de “Brick Propiedades y Servicios”, incurrió en una conducta antijurídica.

En primer lugar, advierto que la parte demandada no afirmó ni acreditó haber solicitado los informes de situación registral ni haberlos puesto a disposición de la parte actora. Por el contrario, su defensa consiste en que no le correspondía cumplir tales prestaciones, aunque sin invocar ni probar fundamento jurídico positivo en ese sentido. Sin embargo, tal obligación resulta de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires (art. 10, inc. 2), a la cual remite la Ley de Martilleros (art. 33, inc. e) e, indirectamente, del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1355).

En segundo lugar, está acreditado que la publicidad del inmueble de la parte demandada manifestaba que era “apto crédito” (fs. 134/141). La señora Á. fue atraída a involucrarse en la posible compraventa de ese inmueble en consideración especial de este término, dado que revestía el carácter de tomadora de un crédito hipotecario. La relevancia de esta característica del bien ofertado para esa parte está reflejada en su condición de que la operación se realizase en ajuste a las condiciones del préstamo hipotecario que tenía asignado (fs. 143/147), lo cual era coherente con su obligación de contratar “sobre la base de títulos perfectos, libre de todo gravamen o inhibición” según los términos del crédito asignado por el Banco de la Nación Argentina (fs. 134/141).

No obstante, los hechos acreditados en el proceso revelan que la característica de “apto crédito”, de mínima, conducía a una representación inexacta sobre las características del bien inmueble ofertado. Este tenía inscripta una hipoteca de 1987 y una cláusula de inembargabilidad a favor del Banco Hipotecario Nacional en el Registro de la Propiedad Inmueble (fs. 277). Si bien los efectos de la anotación de la hipoteca duran 20 años sin que se renueve (art. 2210, CCCN), su cancelación ocurre con el otorgamiento de una escritura pública o resolución judicial, más su inscripción en el registro (arts. 2204 y 2208, CCCN). En este sentido, advierto que este acto notarial de cancelación de la hipoteca y la cláusula de inembargabilidad se realizó el 23.04.2018 con causa en el pago de la obligación garantizada, es decir, no por el transcurso del tiempo desde su constitución o anotación (fs. 114/115). A mayor abundamiento, el Banco Hipotecario Nacional (acreedor garantizado) informó que la cancelación de su crédito ocurrió el 1.03.2018 (fs. 197). Estas fechas contrastan con la de la primera reserva de la señora Álvarez, es decir, el 23.01.2018 (fs. 134/141).

Asimismo, resalto que una dependiente del señor K. (cfr. fs. 181/182) informó a la parte actora por correo electrónico del 5.04.2018 –es decir, dos meses después de la primera reserva– que (i) la propiedad estaba hipotecada, (ii) la hipoteca estaba “cancelada” pero faltaba su escrituración; y (iii) la fijación de fecha para escriturar la compraventa inmobiliaria dependía de esta escrituración (fs. 245). Sobre esta comunicación, se destaca que el perito informático manifestó haber verificado su existencia sin comprobar la existencia de anomalías que puedan indicar que haya sido manipulado (fs. 245).

De este modo, la conducta de la parte demandada implicó un incumplimiento de su obligación de proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, y de abstenerse de mencionar supuestos inexactos, tal como prescriben los citados artículos 1347, incisos b y c del Código Civil y Comercial de la Nación, y 10, inciso 5, de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires.

Dado que la parte actora fue captada a partir de la publicidad del inmueble por internet, ese anuncio conllevó una violación de la mencionada ley nro. 2340 que prescribe que la publicidad de los corredores inmobiliarios (i) debe ser precisa, inequívoca, y no incluir información que pueda inducir a error a los interesados, ni calidades o condiciones que no sean ciertas (art. 12); y (ii) no debe poder inducir a engaño a los interesados o que se insinúen operaciones contrarias a la ley (art. 13, inc. 6). Además, configuró una violación del artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial y del artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Por lo tanto, el señor K. incumplió sus obligaciones legales de conformidad con el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley de Martilleros, la Ley de Lealtad Comercial, la Ley de Defensa del Consumidor y la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires por acción y omisión no justificada, con lo cual su conducta es antijurídica (arts. 1716 y 1717, CCCN).

4. Sentada la antijuridicidad de las conductas de la parte demandada, corresponde considerar la existencia de una relación de causalidad entre aquella y los daños y perjuicios cuya indemnización demanda la parte actora.

Inicialmente, señalo que la señora Á. reservó el inmueble por primera vez el 23.01.2018, y una segunda vez el 19.02.2018 (fs. 134/141). Esta referencia temporal es determinante porque ella tenía un interés esencial, manifestado y conocido por el señor K. en aplicar su crédito hipotecario a la compraventa que realizase. En este sentido, este crédito hipotecario adjudicado el 5.01.2018 y notificado el 10.01.2018 por el Banco de la Nación Argentina implicaba su obligación de (i) presentar documentación en un plazo de 60 días, y (ii) contratar “sobre la base de títulos perfectos, libre de todo gravamen o inhibición” (fs. 134/141).

No obstante, la señora Á. (y la escribana designada por el banco adjudicante del crédito) fueron informadas recién el 5.04.2018 de (i) que la parte vendedora reservó un inmueble cuya venta el mismo corredor promovía; (ii) la existencia de la hipoteca inscripta en relación con el inmueble pretendido por la parte actora y cuya cancelación no estaba escriturada; (iii) el condicionamiento que esto implicaba para la fijación de fecha de la compraventa con la parte actora; y (iv) que no se entregó el título y poder originales a la escribana “porque seguramente se necesitarán para el trámite de cancelación de hipoteca” (fs. 245 ).

Por consiguiente, entre la primera reserva intentada por la señora Á. (23.01.2018) y el correo electrónico mencionado de la dependiente del señor K. (5.04.2018) transcurrieron más de dos meses. Este lapso de tiempo condicionó a la parte actora a no poder desistir de la operación y, en su caso, buscar otro inmueble sin arriesgarse a que se frustrase su adjudicación del crédito hipotecario. Recuerdo aquí que este establecía un plazo de disponibilidad limitado. En estos términos, la falta de información completa y oportuna coartó las posibilidades de decisión de la parte actora, que quedó sujeta a continuar con la negociación que había iniciado.

A ello cabe agregar que los daños y perjuicios reclamados resultaron de su concurrencia con (i) la dilación por la necesidad de tiempo para la instrumentación y registración de la cancelación de los gravámenes, y (ii) la variación de la relación de cambio entre la moneda nacional y el dólar estadounidense en el transcurso de ese tiempo. Si bien estas concausas excedieron al control del señor K., a este le son imputables las consecuencias mediatas previsibles de sus propias conductas antijurídicas (arts. 1726 y 1727, CCCN) cuando él conocía (i) la condición esencial para la parte actora de que el inmueble en cuestión fuera “apto crédito”, y (ii) el hecho público y notorio de que la moneda nacional tiene fluctuaciones significativas, contingencia cubierta en los contratos de corretaje y compraventa con su pacto en moneda extranjera (art. 1728, CCCN).

Por su parte, el señor K. afirma que debe considerarse un plazo de 30 días desde que informó la reserva de otro inmueble por la parte vendedora (5.04.2018). Su argumento consiste en que la compraventa con la señora Á. estaba condicionada a que la parte vendedora comprase “simultáneamente” otro inmueble. Sin embargo, se advierte que esta fecha contradice su manifestación de que esa comunicación se realizó el 27.03.2019 (fs. 109/112) aunque sin aportar elemento probatorio que lo sostenga.

En cualquier caso, ese argumento es inconducente porque no está acreditada la fecha en que se realizó esa reserva, ni en qué condiciones. Incluso, el hecho de que ambas operaciones se tuvieran que realizar “simultáneamente” implicaba que el obstáculo que retrasase a una operación también incidiese sobre la otra. Así, la adquisición del inmueble por la parte vendedora no podía realizarse el 5.04.2018 ni días después porque (i) la cancelación de la hipoteca y la cláusula de inembargabilidad se instrumentó el 23.04.2018 y se inscribió el 2.05.2018, y (ii) esto impedía que pudiera realizarse la compraventa del inmueble en condiciones de “apto crédito” por la señora Á. A ello se agrega que los instrumentos originales fueron entregados a la escribana por la parte demandada el 4.05.2018 –testimonio del título de propiedad del inmueble a transferirse y del poder a ejercerse– (fs. 120) y 21.05.2018 –copia de la escritura de cancelación de los gravámenes– (fs. 127). Estos recibos de documentación fueron aportados al proceso por la parte demandada.

Por lo tanto, entiendo suficientemente acreditada la relación de causalidad entre las conductas antijurídicas imputables al señor K. y los daños y perjuicios cuya indemnización demanda la parte actora (art. 1726, CCCN). Asimismo, estos argumentos son suficientes para rechazar el cuestionamiento de la cuantificación del daño emergente del señor K., por lo cual propongo al Acuerdo rechazar dicho agravio.

5. En cuanto a la calificación de la conducta, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724). Asimismo, prescribe la pauta de valoración de la conducta de que, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725).

En el caso, la culpa del demandado surge de su omisión de recabar y comunicar en forma oportuna la situación registral del inmueble en cuestión, más aún cuando publicitó al bien como “apto crédito” (fs. 134/141) y tomó conocimiento de la importancia de ese dato para la parte actora, quien desde su primer reserva condicionó la operación a la obtención de un crédito hipotecario (fs. 143/147). Por lo tanto, entiendo acreditada la culpa del señor K. en relación con las conductas en cuestión.

6. Respecto del agravio sobre el concepto de daño moral, se recuerda que el artículo 265 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación impone la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado a la parte apelante. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

En este caso, el señor K. no expuso argumentos de hecho y de derecho a fin de criticar de manera concreta y razonada las motivaciones y conclusiones de la sentencia apelada en relación con el agravio en cuestión, más allá de manifestar su disconformidad y negar extremos afirmados en aquélla. No obstante, a fin de evitar la adopción de soluciones formales y de preservar el derecho de defensa en juicio, se analizan sus quejas (“Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, ya citado).

Conforme el Código Civil y Comercial de la Nación, el daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos (art. 1737); y su reparación tiene un carácter resarcitorio en tanto la finalidad de la indemnización es compensar los efectos del agravio moral sufrido (arts. 1738 y 1740). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la valoración del daño moral debe considerar el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión en los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 323:3614, “Martínez, Diego Daniel”; Fallos: 318:385, “Rebesco”).

En relación con este tipo de resarcimiento en el marco contractual, se sostuvo que su apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo porque no tiene por objeto resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos sino solamente determinados padecimientos espirituales que corresponden por la naturaleza del hecho causante y las circunstancias del caso. En este sentido, la carga de acreditar su existencia corresponde a quien lo reclama (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN), lo cual se justifica especialmente porque el daño moral se vincula con un desmedro extrapatrimonial o lesión en sentimientos personales no asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier incumplimiento contractual. Por esta razón, quien invoca el daño moral debe acreditar las circunstancias especiales a las que la ley condiciona la procedencia de su resarcimiento (CNCom, Sala A, expte. nro. 27919/2017, “Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automóviles San Jorge SA s/ ordinario”, 7.12.2021). De otra manera, la indemnización podría configurar un enriquecimiento indebido a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel Beatriz c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010 y sus citas).

Sin embargo, lo señalado en el párrafo anterior no obsta a que la prueba directa del daño moral sea objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que incide (CNCom, esta Sala, “Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”, 16.05.2016). Así, la restricción en la valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa.

En estos términos, entiendo que está acreditado el daño moral causado por resultar implícito en la naturaleza de los hechos en cuestión (CNCom., expte. nro. 23724/2016, “García Dietze, Alejandro Pablo c/ Iaorana SRL y otro s/ ordinario”, 13.04.2022). La señora Á. tomó conocimiento de la existencia de un gravamen anotado que procuró especial y expresamente evitar a los efectos de cumplir las condiciones del crédito hipotecario que se le había adjudicado más de dos meses después de haber empezado las gestiones para la compra del inmueble. También, la solución de esta contingencia desconocida conllevó que tuviera que experimentar una variación significativa del valor de la operación en moneda nacional cuando la operación estaba encaminada a su conclusión. Esto debe haber afectado desfavorablemente su estabilidad emocional, anímica y desenvolvimiento, es decir, implicó un daño moral que justifica su reparación en tanto produjo profundas preocupaciones o estados de irritación (CNCom., esta Sala, expte. nro. 10297/2016, “Nieves, Javier Alberto c/ FCA SA de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ sumarísimo”, 5.08.2020; expte. nro. 7425/2019, “David, Jimena Alejandra c/ Industrial and Commercial Bank of China SA y otro s/ ordinario”, 19.05.2021).

Ahora bien, en cuanto a la cuantificación de la indemnización por daño moral, pondero el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 311:1018, “Bonadero Alberdi de Inaudi”; Fallos: 321:1117, “Martínez, Diego Daniel”). Asimismo, que no corresponde aplicar pautas matemáticas para su cuantificación (Fallos: 312:2412, “Harris”; Fallos: 318:1598, “Pérez, Fredy Fernando”) sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes, factores que deben juzgarse según la sana crítica (arts. 163 y 386, CPCCN).

Por lo anterior, acreditado el daño moral pero no su monto, y toda vez que puede aplicarse el artículo 165, parte 3, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ante dicha situación, entiendo razonable el monto determinado en la sentencia apelada y, en consecuencia, propondré su confirmación. Igualmente, en relación con el mecanismo resuelto en relación con los intereses, de conformidad con lo establecido por el artículo del 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de la Cámara en pleno en “SA La Razón SA s/ inc. de pago de honorarios a los profesionales”, 27.10.1994).

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar el agravio en cuestión de la parte demandada y confirmar lo resuelto en la parte correspondiente de la sentencia apelada.

7. En cuanto al daño punitivo, advierto que está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom., esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos –país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos– ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cfr. doct. Suprema Corte de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom., esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).

No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En estos términos, si bien existió un objetivo incumplimiento de la obligación del señor K., titular “Brick Propiedades y Servicios”, conforme el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, la prueba ofrecida y producida obsta a que se pueda considerar que se debió a un deliberado y desaprensivo proceder que pueda justificar la imposición de la multa, o que su conducta haya sido con dolo o culpa grave. Tal como destacó el señor Juez de Primera Instancia, los dependientes de la inmobiliaria mostraron preocupación por la situación de la actora, contestaron sus reclamos y procuraron solucionar el conflicto generado.

Para más, el incumplimiento tampoco revistió una gravedad inusitada desde que el defecto en la información no impidió la operación de compraventa sino que demoró su concreción, lo que justificó la reparación de los daños materiales e inmateriales causados.

Por lo demás, tampoco se demostró el carácter generalizado de la falta –esto es, que la publicidad engañosa constituya un modo de operar del demandado– ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. Así, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, ni que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria.

En estos términos, entiendo que no se reúnen los requisitos necesarios para la procedencia del rubro reclamado. En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de la parte actora y confirmar la sentencia apelada en lo pertinente.

8. Finalmente, se recuerda que el artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes. El principio general en esta materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que ambos recursos de apelación son rechazados y que no se advierten circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, se imponen las costas de esta instancia por su orden.

IV. Conclusión

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por la señora Á. y el señor K. e (ii) imponer costas de Alzada por su orden.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por la señora Á. y el señor K. e (ii) imponer costas de Alzada por su orden. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 68.092, “R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Torres, Borinsky, Violini.

ANTECEDENTES

I. El señor H. A. R., por apoderado, se presenta y solicita la suspensión de la subasta de su vivienda, dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 6/7).

II. El Tribunal abordó esa presentación como una solicitud de medida anticipada de una acción originaria de inconstitucionalidad (arts. 161 inc. 1, Const. prov. y 207, CPCC); requirió a esa entidad crediticia la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y ordenó, como tutela precautelar, la suspensión de la ejecución hipotecaria (v. fs. 9).

III. A fs. 13/15 se presenta nuevamente el señor H. A. R. y, con el mismo apoderado, promueve acción originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia y 683 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, procurando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79.

IV. El Banco de la Provincia de Buenos Aires acompañó copia de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada (v. fs. 19/89) y solicitó que sea dejada sin efecto la suspensión de la subasta dispuesta por el Tribunal a fs. 9 (v. fs. 90/93).

V. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el señor Asesor General de Gobierno (v. fs. 115/122). En primer lugar, plantea la inadmisibilidad de la demanda. En cuanto al fondo, solicita el rechazo de la pretensión argumentando acerca del apego de las normas cuestionadas a los preceptos constitucionales.

VI. Por resolución del Tribunal de fs. 133/135 se resolvió denegar el pedido de levantamiento de la medida precautelar dispuesta a fs. 9 y mantener la suspensión del trámite de ejecución hipotecaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva (arts. 202, 207, 230, 232 y concs., CPCC).

VII. Con posterioridad, el Banco contestó la citación que, en los términos de los arts. 90 inc. 1, 92 y 94 del Código Procesal Civil y Comercial, se le practicara (v. fs. 143/152).

VIII. Vencido el plazo por el cual las actuaciones se pusieron para alegar, glosado el alegato de la parte actora, no habiendo hecho uso de ese derecho la demandada ni el citado como tercero, oída la entonces señora Procuradora General y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundada la demanda?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I.1. En su presentación de fs. 6/7, el actor solicita la suspensión de la subasta de su vivienda dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Sostiene que el art. 75 de la ley orgánica de la entidad crediticia resulta arbitrario e inconstitucional, toda vez que faculta a dicha institución a rematarla sin permitirle ejercer el derecho de defensa en juicio, resultando contrario a los arts. 10, 11 y 31 de la Constitución provincial. En palabras suyas, arguye que el Banco es “juez y parte”.

En cuanto a los hechos que motivan su presentación, relata que convino un crédito hipotecario cuando trabajaba para esa entidad crediticia. Dice que abonó puntualmente catorce cuotas, hasta que resultó exonerado como resultado de un sumario disciplinario que se le siguiera, se quedó sin empleo y sin la posibilidad de abonar la cuota mensual de ese préstamo.

I.2. A fs. 13/15 el señor R. promueve acción originaria de inconstitucionalidad. Arguye que los arts. 65, 74 y 75 de la Carta Orgánica del Banco son manifiestamente inconstitucionales por violar los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Aduce que el art. 65 de la regulación impugnada, al facultar al banco a rematar por sí en subasta su vivienda familiar, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva de su derecho de defensa consagrado en los arts. 10 de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional.

Asimismo, expone que el art. 75 del decreto ley 9.434/79 veda la intervención judicial en caso de procederse a la subasta, por lo que resulta contrario a lo estatuido en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Por último solicita, junto con la declaración de inconstitucionalidad de las normas controvertidas, que se deje sin efecto esa subasta.

II. A fs. 90/93 se presenta el apoderado del Banco de la Provincia de Buenos Aires, acompaña copia de la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y solicita se deje sin efecto la suspensión de la subasta ordenada.

Esgrime que ha actuado en un marco de absoluta legalidad, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Carta Orgánica para concretar esa forma de venta.

Luego de trascribir los arts. 42 y 81 de dicho ordenamiento, argumenta que se encuentra comprometido el interés público para cumplir con las finalidades de acceso a la vivienda, generar infraestructura y apoyar la construcción; objetivos protegidos por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución nacional y su reflejo en la Constitución provincial.

Apunta que el legislador habrá considerado tales propósitos al momento de disponer que los jueces no cuenten con facultades para suspender las subastas administrativas.

En cuanto a los hechos del caso, manifiesta que por resolución 1.185/04 el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires ordenó el remate del inmueble propiedad del señor H. A. R. y la señora Rosa Susana Lizziero, por la causal de mora en el cumplimiento de la obligación gravada con garantía de hipoteca y en función de lo dispuesto por el art. 65 y siguientes de la Carta Orgánica del Banco. Agrega que al momento en que se dictó esa resolución el crédito registraba ochenta y una cuotas atrasadas.

Dice, por fin, que el Banco se limitó a ejercitar una facultad expresamente prevista en la Carta Orgánica del Banco y en el Pacto de San José de Flores.

III. Corrido el traslado de ley, el señor Asesor General de Gobierno solicita que se rechace la demanda, con imposición de costas.

En primer lugar, plantea su inadmisibilidad.

III.1. Alega en ese orden de ideas que la demanda incoada carece de eficacia para alcanzar el resultado perseguido por no existir “caso” en los términos del art. 116 de la Constitución nacional, dado que el remate no es consecuencia de las normas atacadas, sino de la ejecución por incumplimiento del contrato que instrumenta la hipoteca.

Entiende que la procedencia del remate surge del artículo octavo de la escritura que formaliza la hipoteca y que la subasta del inmueble es consecuencia directa de la ejecución de un contrato incumplido.

Concluye que, aunque se estuviera frente a normas inconstitucionales, los actos que derivan de la ejecución hipotecaria, entre ellos el remate, son legítimos porque el instrumento contractual en que esta se sustenta tiene plena validez y habilita realizar lo allí pactado.

III.2. En segundo término, plantea que según surge del contrato de hipoteca, el actor declaró conocer y aceptar sin reservas el régimen legal y reglamentario ahora cuestionado. Y que si no impugnó esa reglamentación, le es directamente aplicable.

III.3. En cuanto al fondo, sostiene que el planteo del demandante es improcedente.

Expresa que el Banco de la Provincia de Buenos Aires no es una entidad financiera equiparable a otras, sino un ente autárquico de derecho público, con garantías y privilegios declarados en el preámbulo y en los arts. 31 y 104 de la Constitución nacional, en la ley nacional 1.029 y en las leyes de la Provincia. Indica que por ello se le ha acordado completa autonomía, quedando su gobierno a cargo exclusivo del Directorio (conf. arts. 1 y 8 de su Carta Orgánica).

Puntualiza que el Banco debe ejercer las acciones judiciales con todas las facultades acordadas y sin limitación alguna. Manifiesta que esa institución puede preanotar e inscribir hipotecas establecidas a su favor, embargar bienes hipotecados y, sin necesidad de juicio previo, proceder por sí a la venta por remate de esas propiedades, careciendo la judicatura de facultades para oponerse a ello (conf. arts. 34, 64, 65, 75 y concs. de su Carta Orgánica).

Con cita de casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, argumenta que está fuera de discusión el estatus jurídico del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en vista de lo acordado por el Pacto del 11 de noviembre de 1859, la ley nacional 1.029 y los arts. 21 y 104 de la Constitución nacional; por lo que solo puede ser gobernado y legislado por las autoridades de la Provincia.

En refuerzo de su posición comenta que la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional también goza de la facultad de obtener la ejecución forzada del bien hipotecado mediante un procedimiento administrativo, sin intervención judicial.

Infiere que resulta infundado el agravio referido a la lesión a la garantía de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Interpreta que los derechos del actor, presuntamente afectados, encuentran suficiente tutela constitucional dado que el Banco siempre será responsable en el posterior proceso judicial, por cualquier agravio a tales derechos.

Consigna que el actor puede ocurrir posteriormente por vía judicial y, en un proceso de conocimiento, replantear sus reproches y requerir el pago de una indemnización por un eventual actuar arbitrario, abusivo o ilegítimo de la entidad crediticia.

Formula reserva del caso federal y solicita que se rechace la demanda.

IV. La Procuración General dictaminó favorablemente respecto a la pretensión actora.

V.1. Vale aclarar que el actor cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, tal como resulta del escrito de inicio (v. fs. 13/19), pese a que en varias oportunidades se hace referencia al art. 71 de la citada regulación (v. contestación del señor Asesor General de Gobierno, fs. 115 y sigs.).

V.2. Sentado ello, corresponde primero abordar la defensa articulada por el señor Asesor General de Gobierno, vinculada a la justiciabilidad misma del asunto.

V.2.a. En ese sentido, argumenta acerca de la falta de eficacia, por abstracta, de la declaración de inconstitucionalidad para alcanzar el resultado perseguido. Sostiene que aún cuando las normas fueran inconstitucionales, el remate no es producto o consecuencia de esas disposiciones sino de la ejecución por incumplimiento del contrato de mutuo (v. fs. 115 vta. y 116) y por tanto no se configura en la especie un “caso” o “causa judicial”.

V.2.b. La oposición deducida es infundada.

El demandante cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79 en cuanto facultan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a proceder a la ejecución extrajudicial de hipotecas. En ese plano invoca violaciones directas a la Constitución provincial, en especial a su derecho de defensa, acceso a la justicia y al derecho de propiedad (arts. 10, 15 y 31).

Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal, el interés que califica a la “parte” debe, en principio, revestir la cualidad de ser “particular” y “directo” (doctr. causa I. 3.202, “Rivas”, resol. de 20-VIII-2003; e.o.). Situación que se configura cuando el ejercicio del derecho de quien plantea la acción se halla afectado por la norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte (conf. causas B. 43.740, “Goodwyn”, resol. de 30-V-1961; I. 1.315, “Donnarumma”, sent. de 3-XII-1991; I. 1.465, “Las Totoras S.R.L.”, sent. de 1-VI-1993; I. 3.202, cit.; e.o.). El mencionado carácter de “parte interesada” supone una condición en el impugnante que exige una cierta concreción del gravamen a su esfera subjetiva, pues la pretensión enunciada en el art. 161 inc. 1 no equivale a una “acción popular” o “pública” (doctr. causas I. 1.695, “Pintos”, resol. de 14-III-1995; I. 1.613, “Carpinetti”, sent. de 11-IV-1995; e.o.). Además, la lesión invocada ha de incidir en el círculo de bienes jurídicos por cuya titularidad o representatividad pueda reclamar el actor y guardar una adecuada conexión con el obrar reputado inconstitucional, aparte de ser susceptible de restablecerse o repararse mediante el remedio empleado.

La viabilidad de la acción originaria deducida en autos requiere que la impugnación constitucional contenga un desarrollo claro y preciso sobre el modo en que las normas legales o reglamentarias controvertidas infringen, vulneran o desoyen la cláusula suprema local que debería prevalecer en la solución de la contienda. De ello se sigue que en estos procesos incumbe al actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o perjudicial, sobre su círculo de intereses (doctr. causa I. 1.506, “Orruma”, resol. de 22-II-1991; v. mi voto en la causa I. 2.335, “Fiscal de Estado”, sent. de 21-X-2009).

V.2.c. En el caso el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus derechos y garantías constitucionales.

Tal como he tenido oportunidad de puntualizar, la exigencia de un “caso” o “controversia” encuentra su razón de ser en la necesidad de circunscribir la labor judicial a la resolución de contiendas, evitando desbordes que pudiesen contravenir el sentido del art. 161 de la Constitución provincial. La cuestión constitucional a dirimir debe presentarse, en suma, como un instrumento para superar el obstáculo que deriva de la norma impugnada y lograr el reconocimiento o restablecimiento del derecho invocado por el litigante (conf. voto de la mayoría, causa I. 1.613, cit.).

Cierto es que existen tipos diversos de inconstitucionalidades, como variados son los preceptos que contiene la ley fundamental. Las normas constitucionales están llenas de gradaciones, de relieves, de énfasis marcados (v. mi voto en la causa B. 64.474, “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 19-III-2003) por lo que, indudablemente, sostener que alguna de ellas ha sido infringida demandará una mayor o menor concreción e indagación probatoria según fuere el tipo de prescripción que se aduce conculcada.

En el sub examine el actor planteó de modo adecuado la cuestión constitucional, expuso las circunstancias fácticas y los agravios que le producían las normas controvertidas y cumplió su tarea de especificar y objetivar su gravamen.

Ello revela la improcedencia de la objeción del señor Asesor General de Gobierno, centrada justamente en la concreción de los agravios invocados en la demanda.

V.3. Tampoco corresponde acoger la objeción expuesta por el demandado según la cual el actor aceptó sin reservas el régimen legal que aquí controvierte al suscribir el mutuo con garantía hipotecaria (v. fs. 116/117).

V.3.a. Si bien se desprende de las actuaciones administrativas incorporadas a este expediente por el Banco que el demandante firmó en su hora el aludido instrumento negocial, que contenía una estipulación según la cual el ente financiero quedaba habilitado a proceder a la venta del inmueble hipotecado (v. fs. 19/28), esa sola circunstancia no permite postular la existencia de un consentimiento que expurgue de raíz la invalidez del cuestionado régimen de ejecución extrajudicial, privando incluso al interesado de acceder a la presente vía para hacer valer la supremacía de las normas de la Constitución (arts. 31, Const. nac. y 57, Const. prov.).

V.3.b. La doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reservas encierra un acatamiento que obsta a su posterior impugnación (CSJN Fallos: 299:373; 300:51, 62, 147 y 480; 307:354 y 431; e.o.; doctr. causas B. 48.762, “D’Anvar”, sent. de 16-VIII-2017; A. 71.801, “D’Angelo”, sent. de 30-III-2016; B. 55.901, “Empresa Tandil”, sent. de 17-III-2010; e.o.), en atención a las especiales particularidades del caso, se estima inaplicable.

Lejos de ser absoluto, el factor obstativo de las posibilidades impugnativas que en determinadas circunstancias importa el “sometimiento voluntario” a un régimen legal, tolera excepciones. Por ello ha sido dejada de lado en supuestos que guardan similitud con el debatido en el sub lite, en los que se sostuvo la ineficiencia de predicar la renuncia de derechos de carácter indisponible (CSJN Fallos: 311:1132 y 336:131), situación que guarda una analogía palpable con la ventilada en el presente caso, en tanto se trata de hacer prevalecer en esencia la fuerza normativa de garantías de incuestionable raigambre constitucional, como la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.).

V.3.c. A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el ordenamiento positivo consagra una tutela preferencial en el marco de operaciones contractuales vinculadas al acceso a la vivienda, por la importancia que posee en el proyecto de vida de la persona humana (v.gr., las leyes 14.005, 14.394, 19.724, 24.240 –art. 2 inc. “c”–; art. 1.092 y concs., Cód. Civ. y Com.; e.o.). Las reglas que emanan de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional y 36 inc. 7 de su par provincial confieren sustento a aquel cuadro de normas legislativas, como también lo hacen los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XI y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

V.3.d. Pero además, el tipo de relaciones jurídicas que está en debate engarza en la relevante esfera de protección que brindan los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 del mismo texto local, en lo que hace a la tutela de los intereses económicos de los consumidores.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos: 340:172, “PADEC c/ Bank Boston N.A.”, luego de destacar que “…el artículo 42 de la Constitución Nacional establece una serie de derechos que amparan a los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo” (cons. 5º), puntualizó que el “…principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural” (cons. 6º). En conclusiones que resultan trasladables a la presente causa, la Corte afirmó que la señalada tutela especial “…se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad” (cons. 7º). Luego de explayarse acerca de la ineficacia de las estipulaciones que, entre otros factores, importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, concluyó que “…las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe considerarlas subsanadas, por una suerte de consentimiento tácito del consumidor” (cons. 10º).

V.3.e. El estatus jurídico que posee el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la luz del Pacto de San José de Flores no obstaculiza la aplicación de los principios consignados ni priva de efectividad a las normas que rigen la tutela del consumidor de servicios financieros y en relación con prestaciones de esa índole asociadas a negocios inmobiliarios. La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de precisarlo en su sentencia de Fallos: 337:205.

VI.1. Desde esa perspectiva debe profundizarse el examen acerca de la validez constitucional de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79; esto es, si tales disposiciones se encuentran en pugna con los derechos, principios y garantías de la Constitución de la Provincia, en particular, con los arts. 10, 15 y 31 invocados por el actor como sustento de su pretensión.

El demandante centra sus agravios aduciendo, como núcleo central de su cuestionamiento, que la prerrogativa del Banco de rematar en subasta su vivienda familiar, que prevé el art. 65 de la regulación controvertida, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva del derecho de defensa consagrado en el art. 10, en concordancia con el art. 15, de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional. Postula que, en efecto, el art. 75 del decreto ley 9.434/79, veda la intervención judicial al facultar al Banco a subastar el bien en forma directa, despojándolo de su propiedad sin permitirle ejercer su defensa en juicio (v. fs. 7, último párr.).

Por su lado, el señor Asesor General de Gobierno manifiesta que el Banco es una entidad autárquica de derecho público regida por la normativa aprobatoria de su Carta Orgánica, cuya supremacía invoca con fundamento en el Preámbulo, en los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional; así como en el Pacto de San José de Flores y en la ley nacional 1.029. La trascendencia jurídica que asigna al referido acuerdo, en cuanto sitúa a la entidad bancaria bajo la jurisdicción y legislación de la Provincia y, concretamente, dentro de la situación de excepción que le crean aquellas normas, conferirían a las previsiones normativas provinciales una jerarquía tal que las dejaría a salvo del reparo formulado en la demanda.

Pero según ha sostenido esta Corte, es estéril invocar el Pacto de San José de Flores cuando la cuestión está regida por normas provinciales (conf. doctr. causas Ac. 43.438, sent. de 25-VI-1991; Ac. 43.695, Ac. 43.804 y Ac. 43.743, sents. de 18-VI-1991). Ello es lo que sucede en el caso. La discusión se centra en la aplicación de preceptos provinciales –decreto ley 9.434/79– y la transgresión a cláusulas concretas de la Constitución provincial. No se halla en entredicho el conjunto de garantías que resguardan al Banco Provincia según lo convenido el día 11 de noviembre de 1859, los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional y la ley 1.029.

VI.2. Los preceptos del decreto ley 9.434/79 tildados de inconstitucionales, prescriben lo siguiente:

“ARTICULO 65º: En todos los casos en que el Banco tenga derecho a ordenar la venta en remate del inmueble hipotecado procederá a ello por sí, sin forma alguna de juicio, al mayor postor y con base de la deuda por todo concepto y otorgará, llegado el caso, la correspondiente escritura a favor del comprador, colocándolo, si así lo estimare, en posesión del inmueble libre de ocupantes, ya sean éstos el propietario o terceros a nombre del mismo, cualesquiera sean sus títulos, quedando subrogado el comprador en todos los derechos que correspondan al deudor sobre dichos inmuebles. En el contrato de préstamo el deudor conferirá mandato irrevocable al Banco para otorgar y firmar la escritura traslativa de dominio, el que podrá ejercitar aún en el caso de concurso, quiebra o fallecimiento del deudor. El mismo mandato comprenderá la facultad de dar posesión al comprador y representar al deudor en cualquier juicio que pueda promoverse contra él y que afecte la propiedad hipotecada, así como para iniciarlos contra terceros detentadores de la misma.

ARTICULO 74º: El Banco podrá ordenar el remate de los inmuebles hipotecados aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos y aún cuando el deudor esté concursado o haya sido declarado en quiebra, sea cual fuere la jurisdicción en que se hayan tomado esas providencias. En estos casos, una vez hecha la liquidación de la deuda y cubierto que sea el crédito a su favor y todos los gastos e intereses producidos, el Banco pondrá a disposición de la autoridad judicial respectiva, el sobrante que resultare. En los casos de ejecución, concurso o quiebra del deudor, deberá el Banco, aunque la deuda esté servida con regularidad, hacer uso de su derecho inmediatamente de quedar ejecutoriado el auto que ordene la venta judicial, a cuyo efecto dicho auto le será notificado. Si el banco no ordenare el remate dentro de los sesenta (60) días hábiles, contados desde la notificación judicial, el juez podrá disponerlo en la forma ordinaria a pedido de la parte interesada en el juicio.

ARTICULO 75º: Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate de los inmuebles hipotecados, a menos que se tratare de tercerías de dominio, ni acordar término al deudor; ni detener por oposición de un tercero la percepción del crédito del Banco”.

De esa manera regulan un procedimiento extrajudicial que permite al Banco de la Provincia ordenar la subasta de inmuebles en forma directa.

VI.3. Los argumentos esgrimidos por la parte actora transitan básicamente por dos lugares.

VI.3.a. Por un lado, se cuestiona el dispositivo legal en cuanto consagra un sistema que prescinde de la intervención del Poder Judicial en un aspecto de la ejecución de créditos. Al vedarse la participación judicial y facultarse al ente financiero a proceder a disponer medidas ejecutivas en forma directa, se desconoce la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

VI.3.b. Por el otro, se alega que las normas legislativas cuestionadas ocasionan un menoscabo grave al derecho de defensa (arts. 10, Const. prov. y 18, Const. nac.) y de propiedad (arts. 31, Const. prov. y 17, Const. nac.).

Ambas críticas son de recibo.

VI.4. Las normas controvertidas producen un severo trastorno por cuanto desoyen derechos y garantías básicos, como el acceso idóneo e irrestricto a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, amparados por el art. 15 de la Constitución provincial, mellando asimismo la protección de la propiedad a la que alude el art. 31 del mismo texto fundamental.

El art. 65 del decreto ley 9.434/79 habilita a la institución crediticia para disponer la venta en remate de un inmueble hipotecado “…por sí, sin forma alguna de juicio…” y “…aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” (art. 74, dec. ley 9.434/79).

No hace falta una inusualmente meticulosa solvencia en la faena interpretativa para concluir que el precepto referido, en el contexto regulatorio en el que se inscribe, abre las puertas a un injustificado avance de la autoridad bancaria sobre una atribución –que a la vez encierra una preciada garantía– eminentemente jurisdiccional.

De igual modo lo hace el art. 75 de ese decreto ley, al decir que “Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate…”. Semejante cosa obstruye el acceso al tribunal de justicia pertinente y, con ello, neutraliza de raíz el ejercicio de la jurisdicción.

El procedimiento perfilado en los preceptos discutidos en este expediente, en tanto confiere al Banco –por sí y sin que medie intervención judicial– el poder de decretar la subasta de bienes inmuebles, con desmedro de cualquier modo de intervención tuitiva útil por parte de los jueces, al tiempo que infringe la regla constitucional de la defensa en juicio (art. 15, Const. prov.), desborda el margen plausible de autotutela de la que podría admitirse en cabeza una autoridad administrativa (arg. arts. 10 y 31, Const. prov.), incluso cuando celebra negocios jurídicos de derecho privado. En efecto, a tenor de lo previsto en el art. 31 de la Constitución local, en cuanto protege el derecho de propiedad, la infracción en la que incurren las normas cuestionadas es ostensible; desde que aquel precepto es claro en cuanto garantiza que “…ningún habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”.

El juego armónico de los citados arts. 15 y 31 conduce a afirmar que ciertas medidas ejecutorias, como verbigracia, disponer la subasta de un inmueble, deben ser dispuestas en el marco de un proceso judicial. La solución provista por el conjunto de normas controvertido soslaya la actuación de tales órganos, terceros imparciales, independientes de las partes, en detrimento de las garantías que amparan a todo habitante de la Provincia.

Pero además estas trasgresiones ignoran que la plena vigencia del principio de división de poderes (arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), entre otras derivaciones, apareja la imposibilidad de ocluir o bloquear el desempeño de la función judicial, o de conferírsela a una agencia administrativa extraña al sistema de justicia. Al fin y al cabo, el Banco Provincia pertenece a la Administración descentralizada, pues se trata de un ente autárquico institucional.

VI.5. Este último razonamiento no se ve impedido por la tradicional admisión de atribuciones jurisdiccionales a órganos de la Administración Pública. Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido, en principio, cierto ejercicio de tales funciones, siempre que las decisiones de los órganos administrativos estén sujetas a control judicial suficiente (CSJN Fallos: 247:646).

VI.5.a. Más allá de tener presente que, en general, lo ha hecho para validar excepcionalmente actos declarativos o resolutorios de disputas de carácter eminentemente técnico y no medidas de ejecución o realización de bienes, de la doctrina del citado Tribunal recientemente reiterada en el precedente “Pogonza” (CSJN Fallos: 344:2307), también se desprende que la validez de esa clase de potestades confiadas a las autoridades ejecutivas, así como la suficiencia de la revisión judicial ulterior, no dependen de reglas generales u omnicomprensivas, sino de las modalidades de cada situación jurídica (CSJN Fallos: 305:129), lo cual lleva a ponderar un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes que rodean el caso concreto.

Entre otras, pueden mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza de los derechos involucrados, la fuente normativa del régimen que fija el procedimiento, el grado de autonomía funcional del órgano que decide en vía administrativa y la índole del conflicto cuya resolución se le encomienda (v.gr., si es entre particulares, o entre uno o varios particulares y la Administración), etcétera. Ello obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos que singularizan la materia litigiosa (CSJN Fallos: 313:433).

VI.5.b. Con arreglo al principio de separación de poderes, fundamental en nuestra estructura política y organización jurídica (art. 1 y afines, Const. nac.; v. también arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), a los tribunales de justicia les incumbe conocer y decidir privativamente las causas que lleguen a sus estrados y hacer cumplir sus decisiones, según las reglas y excepciones que prescriba el órgano legislativo (conf. cons. 10º, voto de la mayoría, CSJN Fallos: 333:935).

Como se ha dicho en el citado precedente publicado en Fallos: 333:935, “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.”, es improcedente la potestad de disponer unilateralmente medidas cautelares (art. 92, ley 11.683), por tratarse de una atribución de labores que hacen a la esencia de la función judicial. En dicho caso, se recuerda, la Administración quedaba facultada para decretar por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor.

Por ende, el entramado legislativo implicado fue descalificado por cuanto no superaba el test de constitucionalidad en su confrontación con el art. 17 de la Constitución nacional (cons. 11º a 13º, voto de la mayoría), equivalente en su contenido al art. 31 de la Constitución provincial. Por más que no arrojaban como resultado el desapoderamiento del patrimonio del deudor, limitaban de modo efectivo los atributos de usar y disponer de él (conf. cons. 13º).

VI.5.c. Las especiales aristas que exhibe el régimen impugnado a la luz de los dispositivos que he transcripto (arts. 65, 74 y 75, decreto ley 9.434/79), me convencen de aplicar en la especie las directrices emergentes del aludido precedente “A.F.I.P. c/ Intercorp” (CSJN Fallos: 333:935); doctrina que fue reiterada en las causas “A.F.I.P. (DGI) c/ Reciclados Córdoba S.R.L. s/ ejecución”, sentencia de 30-X-2012; “A.F.I.P. c/ Bobes S.A. s/ ejecución fiscal”, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Arato, Roberto Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. – D.G.I. c/ Martínez, César Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. c/ Congelados Norte S.R.L. s/ ejecución fiscal” y “A.F.I.P. c/ Frish, Guillermo Agustín s/ ejecución fiscal”, sentencias de 27-XI-2012; “Fisco Nacional A.F.I.P. – D.G.I. c/ Las Higuerillas S.R.L. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 1-VIII-2013; “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Yelamos Resina, Antonio s/ ejecución Fiscal”, sentencia de 17-XII-2013; “Asociación de Bancos de la Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 15-VII-2014 (CSJN Fallos: 337:822); “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 11-XI-2014; “Giménez, Claudia Isabel c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencia de 21-IV-2015; “Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva c/ Latinoamericana de Aviación Lavia S.A. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 29-IV-2015; “Noirat, Santiago José c/ A.F.I.P. s/ incidente de nulidad de ejecución e inconstitucionalidad” y “Neuman, María Haydee c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencias de 6-X-2015; entre muchas otras.

En aquella ocasión la Corte federal descalificó una normativa que no resultaba más lesiva de las garantías procesales del ejecutado que la debatida en esta controversia. Ello se deja entrever en el desarrollo del voto en disidencia vertido por los señores jueces Petracchi y Argibay, cuando en el considerando 13º puntualizaron que la norma entonces puesta en entredicho, mantuvo “…el carácter judicial del proceso, pero otorgando al agente fiscal representante de la AFIP facultades para realizar ciertos actos y diligencias”. En consideración a tales particularidades de aquel caso la posición minoritaria del Tribunal entendió que “…se cumple el requisito que, desde antiguo, esta Corte ha considerado indispensable para que el derecho de defensa no sufra agravio: que el litigante tenga la oportunidad de ser oído y se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos en la forma que establecen las leyes respectivas (Fallos: 205:9, entre otros)” (cons. 14º).

VI.5.d. El procedimiento regulado en los ya citados arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, es, pues, inválido a la luz de la doctrina de la Corte en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp”. No se aproxima al estándar mínimo valorado en el citado voto en disidencia de esa causa, allí considerado indispensable para satisfacer el escrutinio de su legitimidad constitucional.

VI.6.a. Siendo ese el estado actual de la materia, debo notar que la línea de razonamiento que nutrió al criterio mantenido por esta Suprema Corte provincial en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014 –convalidando los mecanismos de compulsión extrajudicial aquí examinados en mayoría que no concurrí a conformar–, surge de los pronunciamientos de la Corte federal, en Fallos: 177:13; 249:393; 268:213 y 323:809.

Marginando toda consideración de aquellos cuyas diferencias con el presente caso tornan innecesario su cotejo (así, lo decidido en CSJN Fallos: 177:13, en tanto existía en esa especie –a diferencia del presente– alguna intervención judicial en el trámite de la subasta, o el de CSJN Fallos: 138:157, en el que lo discutido se reducía a determinar si el Congreso nacional podía reglamentar ciertos aspectos procesales en pretendido desmedro de las legislaciones locales), los fundamentos principales de esas antiguas decisiones se asientan en las siguientes premisas:

i] El Congreso (en nuestro caso, la Legislatura) puede dotar a determinadas instituciones oficiales de crédito de prerrogativas “necesarias o sólo convenientes para el mejor resultado de sus operaciones” (CSJN Fallos: 139:259; 178:337; 184:490 y 268:213); ello así, en mérito a “los beneficios sociales que reporta y por los grandes y delicados intereses que maneja” (CSJN Fallos: 176:267), por tratarse de “operaciones de crédito inmobiliario” (CSJN Fallos: 177:13, v. también Fallos: 184:490 y 249:393);

ii] De allí que la facultad “…de vender por sí y ante sí los bienes hipotecados, comporta una seguridad […] para […] la institución de que no podrán ser perturbados o perjudicados por las complicaciones y las dilaciones propias y tan frecuentes de los procedimientos de la justicia” (CSJN Fallos: 184:490; 249:393; 268:213 y 323:809);

iii] Ello no implica desconocer las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional porque, de un lado, la pérdida de la propiedad se conjura mediante el pago de la deuda ejecutada y, de otro, el ejecutado puede hacer valer sus derechos “…en la acción ordinaria…” (CSJN Fallos: 268:213 y 323:809);

iv] El trámite extrajudicial se acuerda en el contrato suscripto por el deudor hipotecario, lo que implica su renuncia a la sustanciación de un procedimiento ante la justicia (CSJN Fallos: 139:259; 184:490 y 323:809).

Algunos de estos argumentos (v.gr., los referidos supra, en ii] y iii]) al no hacerse cargo del efecto pernicioso que provoca la neutralización del ejercicio de la jurisdicción, caen por su propio peso. Pero básicamente todos pueden ser contrarrestados de la mano de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.” (CSJN Fallos: 333:935) y en función de una serie de razones opuestas dignas de consideración, algunas ya avanzadas (v. supra pto. V.3.) y otras a desarrollar en lo que resta.

VI.6.b. Se advierte que aquel enfoque del que, en su hora, se sirvió este Tribunal provincial, ha sido pregonado por una integración diferente de la Corte nacional. De otro lado, luego del dictado del pronunciamiento registrado en Fallos: 323:809 (vale decir, antes de la sentencia de CSJN Fallos: 333:935) sólo fue observado por el voto minoritario en disidencia de los señores jueces Fayt y Vázquez en Fallos: 326:4504, in re “E.G.C.”, sentencia de 4-XI-2003, y en el voto en disidencia emitido por la señora jueza Highton de Nolasco en el caso “A.F.I.P. c/ Intercorp”, al que se viene haciendo mención en los párrafos que anteceden, lo que debilita su valor de precedente.

Esa tesitura minoritaria no es compatible con la interpretación sentada a partir de ese último fallo (CSJN Fallos: 333:935) y demás decisiones que mantuvieron esta posición, a lo que se suma la causa “PADEC c/ Bank Boston N.A.” (CSJN Fallos: 340:172). La argumentación que otrora abastecía a la compleja solución convalidatoria de normas francamente injustificables, ha dejado de tener virtualidad.

VI.6.c. En varios dictámenes suscriptos por el entonces señor Procurador General ante la Corte Suprema, doctor Juan Álvarez, se puso de resalto que “…no se ajusta a los principios democráticos base de nuestra Carta Fundamental, un sistema por cuya virtud se reconozca a reparticiones administrativas el derecho de disponer sin forma de juicio de la propiedad ajena, cual si gozaran de prerrogativas de que ni el propio Poder Judicial de la Nación ha sido investido” (CSJN Fallos: 184:490), añadiendo que en esos casos “…ni se oye al desalojado ni se le concede apelación. Si cuando acude la parte agraviada ante los tribunales, éstos declararan tratarse de facultades privativas del Banco, evidentemente no quedará medio legal alguno para conseguir reparación. La garantía judicial que existe para todos los otros casos, habrá desaparecido en éste” (CSJN Fallos: 176:267).

Un entendimiento semejante de los alcances de este tipo de facultades otorgadas al Banco Provincia resulta pues incompatible con los valores constitucionales expresados en la tantas veces aludida sentencia de Fallos: 333:935 (“A.F.I.P. c/ Intercorp”).

Al abordar el tópico en el considerando 15º del voto mayoritario, el Tribunal expresó que “…la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno –por más loable que este sea– en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional. Así, se ha sostenido que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones (Fallos: 247:646)”.

VI.6.d. En suma, de lo expuesto por la Corte federal se desprende que la facultad cuasi jurisdiccional acordada al ente administrativo por una legislación que –reitero– era menos lesiva al debido proceso que la impugnada en esta causa “…no se adecua a los principios y garantías constitucionales de la división de poderes, la defensa en juicio y la propiedad”. Es evidente que la existencia de una vía judicial ulterior ordinaria una vez que se produjo la subasta del bien no solo desvirtúa la aludida garantía constitucional al detraer la disponibilidad de ese acto ejecutorio del imperio de la jurisdicción, sino también pasa por alto el mandato de efectividad de la tutela judicial (art. 15, Const. prov.).

Por lo demás, como ya se ha expresado al tratar la segunda oposición del señor Asesor General de Gobierno (v. supra pto. V.3.), la prédica de un consentimiento del deudor que promovió la demanda a la vía del mecanismo de autotutela defendido por el Banco, no puede acogerse. Se insiste: la relación jurídica habida en la especie se enmarca en los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 de la Constitución local, y por las normas pertinentes de la ley 24.240 con sus reformas. Todo acuerdo de partes que importe una desnaturalización de las obligaciones asumidas, la renuncia o restricción de los derechos esenciales del consumidor, deviene ineficaz (conf. doctr. CSJN Fallos: 340:172).

VI.7. A modo de recapitulación, entonces, se colige con facilidad que la interpretación que postulo en orden a la invalidez constitucional del plexo normativo aquí debatido es concordante con el actual entendimiento postulado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus más recientes pronunciamientos.

Tales razones, que he desarrollado y propongo como la recta lectura de esta problemática, me deciden a no compartir el criterio sentado por esta Suprema Corte de Justicia –por mayoría de la que no formé parte– a partir de la decisión que se registra en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014.

Las potestades ejecutorias del ente financiero puestas en discusión en autos, desoyen el sentido normativo de los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución de la Provincia. Tal es el saldo que de manera incontrovertible a mi juicio arroja el cotejo entre los puntos censurados de la ley con las reglas o principios constitucionales antes señalados.

Sin ignorar que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes sólo tiene cabida como ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 149:51; 288:325; 290:26 y 83; 292:190; 294:383; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y 1149; 307:531; 312:72; 314:424; e.o.), en el caso el régimen establecido en los artículos cuestionados de la Carta Orgánica del Banco Provincia contraviene los principios, derechos y garantías constitucionales de la separación de poderes, tutela judicial efectiva, defensa en juicio y propiedad.

VI.8. Por fin, en tren de efectuar el balance de intereses en presencia a los fines de un juicio de razonabilidad de las normas implicadas (arts. 1 y 57, Const. prov.; v. también art. 28, Const. nac.), cobra relevancia tener presente que, al margen de las genéricas afirmaciones efectuadas en esta causa por quienes procuran defender la constitucionalidad del régimen, no se han aportado elementos objetivos que permitan considerar –siquiera como hipótesis– que la prescindencia o inaplicabilidad en el caso de los preceptos legales que confieren las prerrogativas cuestionadas pudiere afectar o poner en riesgo grave la funcionalidad de la institución bancaria provincial, como tampoco que su inclusión hubiera sido un medio necesario o idóneo para la consecución de fines de interés general (arg. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 26-IV-2016).

Los textos señalados, reguladores de una actuación privilegiada del Banco de la Provincia, distan bastante de erigirse en la plataforma de una programación crediticia que evidencie cierta preeminencia de los fines sociales comprometidos en las operatorias hipotecarias de la institución, o que permita establecer un diferencial relevante de tasas en beneficio de determinados sectores de la población, incluyendo aquellos desatendidos de servicios financieros asequibles, que pudiere alegarse para intentar fundar en estos factores el otorgamiento a la institución pública de una facultad ejecutoria inherente a la jurisdicción.

A lo expuesto ha de agregarse que, en vista del progreso habido en la gestión digital de los litigios judiciales, insistir con la defensa de la validez de las normas que instituyen mecanismos como los cuestionados en esta causa (que, al tiempo que son reprobables en términos del debido proceso, no reportan un beneficio significativo desde el punto de vista de la eficacia), desmerece todavía más la postura sostenida por los demandados.

Sobre todo, cuando se observa que en el mercado financiero la generalidad de los bancos e instituciones que operan en el sector carecen de estas prerrogativas exorbitantes y, sin embargo, funcionan con razonable efectividad a la hora de ejecutar sus carteras de deudores.

VII. Por todo ello, propongo al acuerdo declarar la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto habilitan a autoridades administrativas del Banco Provincia a disponer por sí la venta en remate de los inmuebles hipotecados, “sin forma alguna de juicio”, “aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” y sin que los magistrados puedan “bajo ningún motivo” “suspender o trabar el procedimiento”, por resultar contrarios a los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Costas a las vencidas (art. 68, CPCC).

Con los alcances señalados, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Comparto los fundamentos y la decisión que propone el señor Juez doctor Soria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Al igual que el colega que inicia este acuerdo entiendo que corresponde desestimar el reparo formal efectuado por el señor Asesor General de Gobierno vinculado con la supuesta inexistencia de un caso judicial ya que –como se señala en los apartados V.2.b. y V.2.c. de su voto– el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus intereses.

Sin embargo, en lo demás disiento con la opinión del doctor Soria.

II. En efecto, he de recordar que en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (sent. de 12-III-2014), este Tribunal se pronunció sobre una cuestión sustancialmente análoga a la aquí planteada.

En dicho litigio también se había puesto en tela de juicio la constitucionalidad de ciertas disposiciones del decreto ley 9.434/79 –puntualmente las fijadas en sus arts. 64, 65 y 72 que se encuentran íntimamente relacionadas con las que aquí se cuestionan (esto es, los arts. 65, 74 y 75 de tal norma)– y que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, respecto de los mutuos que se encontraran en situación de mora y que pertenecían al régimen especial establecido en ese cuerpo legal donde se había requerido la voluntad expresa del deudor de someterse a ese procedimiento.

En esa oportunidad integré la postura mayoritaria que consideró que esa clase de previsiones resultan válidas. Es así que por razones de brevedad me remito a lo expresado en ese precedente.

III. Por lo demás, las consideraciones expuestas en el voto que me precede –basadas, en buena medida, en pronunciamientos de la Corte Suprema nacional en litigios que guardan algún punto de contacto con el tema aquí debatido, pero que no se identifican completamente– no llegan a convencerme de modificar mi criterio sobre el tópico.

Por lo expuesto, voto por la negativa.

Las costas se imponen a la actora en su condición de vencida (art. 68, CPCC).

El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:

Habiéndome pronunciado en el precedente A. 73.897, “Bravo, Luis Roberto c/ Banco de la Provincia de Bs. As. s/ Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” –sentencia de la misma fecha que la presente– por la validez constitucional de las normas que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, adhiero al voto de la doctora Kogan, por compartir sus fundamentos.

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Violini, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la entonces señora Procuradora General, por mayoría, se hace lugar a la demanda interpuesta declarándose la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto facultan al Banco Provincia a disponer en forma directa la subasta de bienes inmuebles hipotecados, sin que medie intervención judicial alguna.

Las costas se imponen a la demandada y a la entidad crediticia citada como tercero en su condición de vencidas (art. 68, CPCC).

Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del abogado de la parte actora, doctor Roberto Leandro Neyrotte, en la suma de ciento sesenta y cinco mil doscientos cuarenta pesos –$165.240– y los de los abogados del Banco citado como tercero, doctores Hernán Pablo Mastrocesare y Germán Osvaldo Lammle, en las sumas de cuarenta y siete mil novecientos cuarenta pesos –$47.940– y noventa y cinco mil ochocientos ochenta pesos –$95.880– respectivamente (arts. 9, 10, 15, 16, 22, 28 inc. “a”, 49 y 54, dec. ley 8.904/77; causa I. 73.016, “Morcillo”, resol. de 8-XI-2017 y Acuerdo SCBA 3871, dictado el 25-X-2017), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716 –t.o. dec. 4.771/95–) y la suma que corresponda, según sea la condición tributaria de los profesionales mencionados frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21).

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Sergio Gabriel Torres. – Luis Esteban Genoud. – Daniel Fernando Soria. – Ricardo Borinsky. – Víctor Horacio Violini (Sec.: Juan José Martiarena).

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

A., J. C. c. Banco Macro s/ daños y perjuicios

Se reúne la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: “A., J. C. C/ BANCO MACRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes; cuestiones:

1) ¿Es justa la sentencia dictada el día 26-12-2022?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

I) La Sra. Jueza de Primera Instancia, resolvió hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. J. C. A. contra el Banco Macro y Prisma Medios de Pago S.A. condenando, en consecuencia, a estas últimas a abonar al actor en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia la suma de pesos seiscientos mil ($600.000), con más intereses y costas del juicio.

A su vez, condenó a las demandadas a abonar al actor el equivalente a seis canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC al tiempo que quede firme la sentencia.

Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Para así decidir, consideró, respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, que si bien es cierto que el actor reconoce ser un comerciante honorable, lo cierto es que los consumos realizados mediante el sistema de tarjeta de crédito en el caso resultan mayormente familiares.

Ahonda sobre la cuestión, afirmando que en casos que guardan analogía con el presente se ha juzgado que en supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se adquiere un bien que integra un proceso productivo y también se los usa para otras finalidades debe interpretarse que estos son, como regla general, actos de consumo, salvo que se prueba lo contrario, lo que no ha acontecido en autos.

En lo concerniente a la responsabilidad por el envío de información incorrecta a las bases de datos crediticias, entendió que debe serle imputada a ambas codemandadas, pues “Prisma” afirma que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos, al igual que el Banco Macro, incumpliendo con el art. 23 de la Ley de Tarjeta de Crédito.

Explicó, que el hecho de emitir los resúmenes de cuenta con saldo 0 a aquellos con vencimiento el 7 de junio de 2018, 5 de julio de 2018 y agosto de 2018 y luego proceder en el mes de marzo de 2019 a comunicar al Banco Central que el Sr. A. era deudor, viola el deber de trato digno y el deber de información.

II) Contra tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación en fecha 28-12-2022 la Dra. C. M., en su carácter de apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.”, fundando en la presentación electrónica del 29-03-2023 con argumentos que merecieron réplica de la parte actora en el escrito de fecha 11-04-2023.

Por su parte, recurre la sentencia en fecha 30-01-2023 el Dr. S. R. G., en su carácter de apoderado de “Banco Macro S.A.”, fundando en fecha 29-03-2023 con argumentos que recibieron réplica del actor en fecha 11-04-2023.

Finalmente, apela el decisorio el 29-12-2022 el Dr. C. A. B., en su carácter de apoderado del actor, expresando agravios en fecha 29-03-2023 los que fueron contestados por la apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 10-04-2023 y por el apoderado de “Banco Macro S.A.” el día 11-04-2023.

III.a.) Agravios del Banco Macro S.A.

Agravia al recurrente que la a quo entienda aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

En breve síntesis, manifiesta al respecto que el actor ha actuado en su relación con Banco Macro S.A. mayormente como comerciante y así se ha presentado y vinculado con su parte, por lo cual, según su parecer, no corresponde la aplicación del régimen tuitivo del consumidor.

Agraviándose de la responsabilidad que le es endilgada, señala que la propia Magistrada de la instancia anterior entendió que su mandante informó al actor ante el Banco Central dado que este poseía una deuda con la entidad por consumos genuinos impagos.

Agrega que, la misma deuda que oportunamente se informó ante el Organismo Administrativo es la que ha sido ha sido corroborada a través de la realización de la pericia contable.

Insiste, en que la juzgadora no hace mención en su sentencia condenatoria de la existencia de la deuda que actualmente posee el Sr. A., la cual habría sido probada mediante la pericia contable llevada a cabo en estas actuaciones.

Alega, que la sentenciante en forma errónea imputa a su parte la falta de cumplimiento del deber de información, todo ello por incluir al Sr. A. en la Central de Deudores del BCRA, sin tener presente que los consumos genuinos y deuda del actor siempre estuvo informada en los resúmenes.

Asevera, que la inclusión del Sr. A. en el registro de la base de datos del BCRA y las consecuencias que pudiera haberle causado no es más que la consecuencia de su propia conducta.

En otro orden de ideas, objeta el progreso del rubro indemnizatorio “daño moral”, afirmando que en materia contractual, en principio, no es resarcible pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que un interés económico.

Agraviándose de la procedencia de la sanción por “daño punitivo”, expresa que se equivoca la sentenciante cuando señala que su mandante le reclamaba la totalidad de la deuda al actor, pues lo que se continuaba haciendo era remitir los resúmenes para mantener informado al Sr. A. y allí estaban los consumos genuinos no cuestionados y a la postre no abonados que ocasionaron por su falta de pago la deuda que se informó en el BCRA.

Indica, que la jurisprudencia considera que para que la multa civil se aplique debe haber enriquecimiento de su parte, circunstancia que no se aprecia en el caso.

Subraya, que la a quo no ha tenido en consideración que “Banco Macro S.A.” no registra antecedentes de infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia recurrida con costas a la contraria.

III.b.) Agravios de Prisma Medios de Pago S.A.

Agravia a la recurrente que la a quo, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, haya establecido que ambas codemandadas resultan condenadas.

Refiere en que se incurre en un error en la sentencia cuando responsabiliza a su parte de modo directo frente al usuario del servicio por la colocación de su marca en la tarjeta de crédito, dado que, según su parecer, ello es falso.

Aduna a lo anterior, que su mandante nunca pudo poner una marca que no le pertenece es un servicio que además no presta.

Como segundo agravio, la recurrente objeta la procedencia del rubro “daño moral” señalando, en primer lugar, que su parte no es quien financia los consumos de tarjeta de crédito y menos aún quien percibe los fondos o realiza los débitos de las cuentas.

Agrega que no se puede inferir el “daño moral” reclamado por el actor ya que para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral resarcible es preciso que la afección íntima trascienda las incertidumbres propias del mundo de los negocios.

Controvierte también la recurrente la imposición de la sanción por daño punitivo, luego de volver a afirmar que su parte no contrató directamente con el actor, manifiesta que para que proceda el instituto no basta con cualquier inconducta o incumplimiento del proveedor sino que es necesario que este sea grave, requisito que no se daría en el caso.

Por último, requiere que se revoque la sentencia apelada.

III.c.) Agravios del actor

Agravia al acccionante el monto otorgado para resarcir el rubro “daño moral” al considerarlo exiguo.

En resumen, afirma que para cuantificar el daño moral debe medirse no el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización.

Argumenta, que debe estimarse el daño en concreto y no de manera abstracta, por ello, no debe perderse de vista la particular situación del damnificado.

Desde otra óptica, destaca que debe considerarse la inflación habida desde el comienzo del proceso y ante ello mínimamente el monto indemnizatorio debe elevarse a la suma de $1.440.000.

Critica, a su vez, el monto de la sanción por daño punitivo considerando que éste es insuficiente para cumplir con la función disuasiva del instituto.

En el sentido expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada.

IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.

IV.a.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor

En atención a que en el supuesto de autos el actor ha fundado su pretensión en la normativa consumeril, habiendo sido aplicado tal régimen por la a quo, y siendo tal decisión objeto de agravio, me expediré en primer término acerca de tal cuestión.

En tal labor, entiendo necesario destacar que según lo dispuesto por el artículo 1 de la L.D.C: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…” (textual, el resaltado y subrayado me pertenece).

De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto, actividad o servicio.

Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (argto. arts. 1 de la ley 24.240, art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; esta Cámara y Sala en la causa Nº 160.466 “Piacente, Claudio Marcelo c/ Mangoni, Pablo y otros s/ cumplimiento de contratos civiles y comerciales”, sent. del 01-02-2017; conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, pág. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).

Partiendo de estas premisas, coincido con la a quo en cuanto sostiene que, en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse al actor como “destinatario final” del servicio de tarjeta de crédito y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.

Adviértase que los resúmenes de cuenta adjuntados en fecha 23-12-2019 dan cuenta de consumos que no se corresponden con la actividad profesional del accionante -comerciante del rubro despensa, frutería y verdulería- sino, y por el contrario, con la contratación en beneficio propio o de su grupo familiar, repárese en los consumos realizados en “Supermercados Toledo”, “Rossi Rossi”, “Open Sports”, “Los Robles”, “Fravega”, etc. (conf. argto. arts. 163 inc. 5to., segundo párrafo, 384, 393, 421 y ccdtes. del CPC; arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional, art. 38 de la Constitución Provincial).

En conclusión, a contrario de lo expuesto por el recurrente, entiendo ajustado a derecho que la presente causa se juzgue con sustento en lo dispuesto en la normativa de Defensa del Consumidor.

IV.b.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Atribución de responsabilidad. Incumplimiento del deber de información

Para dar comienzo al estudio del presente agravio advierto que este se encuentra enderezado a controvertir, por una parte, la consideración de la a quo atinente al cumplimiento del deber de información y, por otra, la apreciación de la prueba realizada por la sentenciante.

Ante lo expuesto, es que entiendo pertinente, para comenzar con el tratamiento de la cuestión, referirme, en primer lugar, a los alcances del deber de información en las relaciones de consumo, para luego relevar las pruebas producidas en autos y determinar si este deber de información ha sido debidamente satisfecho o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, la parte demandada no cumplió con el mismo.

Iniciando tal tarea, cabe destacar que la obligación de informar debe entenderse dentro del principio de transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo, donde ha tenido su mayor desarrollo, para expandirse a un contexto más amplio abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial (argto. doct. Fulvio G. Santarelli en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 63/64).

Ahora bien, en el derecho del consumo el derecho a la información del que goza el consumidor, y su correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido consagrado expresamente a nivel constitucional.

Así es que, en el primer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional se dispone que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.

Indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación (argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 173).

La consagración constitucional del derecho a la información ha elevado al mismo al carácter de principio general del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o administrativas (argto. doct. Juan M. Farina “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 159).

Debe recordarse que en el derecho de defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de este motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas) esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (conf. Stiglitz “Defensa de los consumidores de productos y servicios”, pág. 31; Juan M. Farina “Defensa del consumidor y usuario” págs. 30/31).

Como lo ha señalado el Dr. Galdós, el consumidor integra la categoría de los débiles jurídicos en el marco de la sociedad contemporánea posmoderna y globalizada, notablemente influenciada en sus relaciones jurídicas por la economía de mercado. Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que “todos somos consumidores”, constituye una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega empresas, prestadoras productoras de bienes y servicios (“Responsabilidad civil por daños al consumidor” en C. Civil de Bueres – Highton, tomo 3 “B”, pág. 296).

Es entonces, que la antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde el contratante débil no solo carece de la posibilidad de alterar el contenido negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la concreción de negocios de igual tipo (argto. doct. Stiglitz, Rubén, ob. cit.).

Ahora bien, para que la información brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que esta sea adecuada y veraz, es decir, que la parte débil en el contrato debe ser nutrida de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto contratado (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008).

Por su parte, en cuanto a la extensión temporal del deber de información, el Máximo Tribunal Provincial ha resuelto que: “…la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes…” (S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008; el destacado no es de origen).

En coincidencia, expresa destacada doctrina que: “…La información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo al artículo 4º de la ley 24.240 es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato…” (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág. 178).

Expuesto lo anterior, es de interés resaltar que el derecho a la información que posee el consumidor consagrado constitucionalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As. también se encuentra previsto expresamente en el artículo 4 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Allí se dispone que: “…El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

Explicitados los alcances del deber de información, ingresaré en el análisis de las constancias autos al efecto de determinar si en el caso se ha dado debida satisfacción al deber de informar o si, por el contrario, como lo consideró la a quo, la información brindada al consumidor ha sido deficitaria.

Adelanto que lo resuelto por la sentenciante se encuentra ajustado a derecho.

Adviértase que, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no se esta juzgando aquí si efectivamente, luego de las incontables vicisitudes que le trajo aparejado al actor los ilegítimos adelantos de dinero que le fueron realizados al accionante y que a posteriori de un extenso derrotero logró que las demandadas reconocieran la impugnación que se realizó de los mismos, quedó un saldo genuino a abonar por su parte, sino si éste fue debidamente anoticiado de tal circunstancia.

Y es ante dicho marco circunstancial que la respuesta negativa se impone.

Es que no se encuentra controvertido el hecho que en el resumen de la tarjeta de crédito con vencimiento en fecha 2 de agosto de 2018 se le informó que el saldo deudor era “0” (conf. fs. 30).

A su vez, debe advertirse que la suma por la que se informó al BCRA al actor como deudor se habría generado por los consumos habidos entre el 08-02-2018 y el 07-06-2018 conforme surge de la presentación realizada por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón (conf. informe agregado en fecha 17-08-2021).

Es decir, que al momento en que el Banco Macro S.A. comunicó al Banco Central que el actor se encontraba en categoría “5” –irrecuperable–, esto es, a partir del mes de octubre de 2018 –conf. fs. 85 y 89–, el accionante no se encontraba anoticiado de la deuda que se le endilgaba.

Es recién, con posterioridad a notificar al accionante como deudor ante el B.C.R.A., que los demandados le informan que había quedado un saldo insoluto que debía saldar, esto es, con la carta documento de fecha 14-05-2019 –conf. fs. 72– y mediante el escrito presentado por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, donde recién en fecha 26-07-2019, se discriminó cuál sería el monto adeudado por el Sr. A. (conf. informe agregado en fecha 17-08- 2021).

En otras palabras, en un actuar absolutamente reñido con la buena fe y francamente violatorio del deber de información, la accionada proveedora del servicio de tarjeta de crédito primero informó al actor que nada adeudaba, para luego comunicarlo como deudor moroso ante el BCRA, información que luego sería tomada por la central de datos crediticios Veraz, para recién con posterioridad a tal hecho reclamarle un supuesto saldo impago (arts. 9, 10, 1097, 1100 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).

A contrario de lo expresado por el recurrente, nada aporta a su defensa lo dictaminado por el perito contador interviniente en autos, es más, claramente lo expuesto en tal dictamen corrobora aún más su actuar antijurídico.

Repárese que, en la pericia, el experto ante el punto de pericia propuesto por el apoderado del Banco Macro S.A. concerniente a que: “…2.- En base a los resúmenes de la tarjeta de crédito VISA del actor, por el periodo comprendido entre las fechas de cierre del 21/09/2017 al 19/07/18, confeccione un resumen mes a mes con el saldo anterior, los pagos del actor, los consumos, los gastos, los consumos cuestionados, las devoluciones de dichos consumos y el saldo a pagar…”, determinó que el saldo al cierre –19/07/2018– era “0” (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

Es decir que, según los resúmenes de tarjeta de crédito, único elemento asequible al consumidor para conocer su estado crediticio en la relación que lo vincula con el proveedor, el actor no registraba deuda alguna al 19/07/2018, de allí que el informar al accionante como en mora ante el BCRA por una obligación nacida con anterioridad a tal hito temporal resulte francamente antijurídico.

No desconozco, que en el mismo dictamen pericial el perito, ante el punto de pericia donde se le requirió que: “…3.- En base a las registraciones del Sistema de Deuda en Gestión, confeccione un resumen de la evolución de los importes registrados en la cuenta del actor, desde el alta de la deuda en mora hasta abril de 2019, con su respectivo saldo final…”, respondió que el saldo deudor ascendía a la suma de $3.768,56 (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

No obstante, no existiendo constancia alguna que acredite que tal saldo deudor, constatado mediante el estudio de constancias internas de la entidad bancaria, haya sido dado a conocer al Sr. A. con anterioridad a la información brindada al BCRA el mismo en nada altera lo expresado respecto a la ausencia de información que la entidad demandada debió brindar al accionante (arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.).

En definitiva, habiéndose acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que estos según el curso ordinario y normal de las cosas son idóneos para ocasionar los daños que, como a continuación expondré, ha sufrido el actor, corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el hecho dañoso confirmándose sobre esta cuestión la sentencia recurrida (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.; arts. 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 – modif. por ley 26.361).

IV.c.) AGRAVIO DE PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.: Atribución de responsabilidad

Adelanto que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos por la juzgadora de primera instancia para responsabilizarlo por el incumplimiento contractual que se le endilga.

En efecto, de la lectura de la sentencia recurrida, surge que la responsabilidad que se le atribuye a “Prisma Medios de Pago S.A.”, se encuentra fundada, esencialmente, en la consideración de que la responsabilidad debe serle imputada a ambos codemandados dado que “Prisma Medios de Pago S.A.”: “…alega que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos…” (textual)

Frente a tales argumentos, el recurrente se limitó, en lo sustancial, a sostener que la a quo lo condenó con fundamento en que su marca estaba impresa en la tarjeta de crédito y que ello no pudo ser así pues la marca “Visa” no le pertenece.

Claramente se evidencia de lo anterior, que los fundamentos que esboza el recurrente se encuentran absolutamente disociados de lo resuelto por la a quo dado que no existe un solo párrafo en la sentencia que contenga la afirmación que el apelante adjudica a la Sra. Jueza de la instancia anterior.

En el caso, la tarea argumentativa del apelante debió encontrar su objeto en explicar por qué no debía entenderse, como lo hizo la a quo, que su parte se encontraba obligada a comunicar debidamente al actor cuál era el saldo deudor generado por consumos genuinos.

Adviértase, que en ningún párrafo de su expresión de agravios el apelante destina siquiera una línea a explicar donde se encontraría el error en tal consideración de la Sra. Jueza de Primera Instancia, refiriéndose exclusivamente a controvertir una afirmación que nunca fue realizada en la sentencia recurrida, implicando ello, la inexistencia de una crítica concreta y razonada conforme lo requiere el art. 260 del C.P.C.

Cabe recordar a esta altura del análisis que la fundamentación del recurso de apelación: “…debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada…” (Hitters, Juan Carlos; “Técnica de los recursos ordinarios”. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, pág. 442; conc. Roberto G. Loutayf Ranea; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 262).

Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que “… la expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado…” (esta Cámara y Sala, en las causas; Nº 154.506 “Cons. Prop. Edif. Calle 3 de febrero 3993/95 c/ Flomenbaum, Ricardo Gregorio s/ acciones de la ley de Prop. Horizontal”, sent. del 04-10-2013; Nº 154.404 “Correa, Guido Armando c/ Juan José Boubee S.A.I.C.A.I. s/ resolución de contrato”, sent. del 06-08-2013; Nº 145.804 “Herrera, Walter c/ Cons. Edif. Entre Ríos s/ daños y perjuicios”, sent. interlocutoria del 08-06-2010; Nº144.507 “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone, Gladis Noemí s/ ejecución”, sent. del 24-09-2009; entre otras).

De lo expuesto se desprende que, tal como antes expuse, la carga procesal dispuesta por el art. 260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por el apelante para refutar la resolución de la Jueza de grado en este acápite carece de rigor técnico.

De conformidad con todo lo anterior, corresponde declarar desierto el presente agravio.

IV.d.) AGRAVIO DE LAS CODEMANDADAS Y DEL ACTOR: Daño a las afecciones espirituales legítimas (daño moral). Procedencia y cuantificación

Corresponde señalar que el presente rubro debe ser analizado bajo la premisa de que entre las partes existe una “relación de consumo” (argto. jurisp. esta Cámara y Sala en la causa Nº 154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-12-2013).

Siendo así, debe dejarse de lado el criterio restrictivo en la ponderación de la prueba del daño moral cuando, como en el caso de autos, nos hallamos frente al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. esta Cámara y Sala en la causa Nº 153.582 “Pastore, Mabel Ramona c/ Bco. Columbia S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 10-07-2018; esta Cámara y Sala en la causa Nº 156.786 “Galera Laferrere, Ándres Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, en causa Nº 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul en la causa Nº 214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 09-09-2004).

Desde esa óptica, lo cierto es que el daño moral surge de los propios antecedentes y constancias de la causa: el actor fue mal informado acerca de su condición crediticia por las codemandadas, generando su inclusión en la base de datos de la “Organización Veraz”, debiendo realizar un largo derrotero para conocer el real estado de situación respecto del saldo de la tarjeta de crédito, teniendo que recurrir a la instancia administrativa, a la de mediación prejudicial y finalmente a la judicial para poder hacer valer sus derechos (arts. 1741 y ccdtes. del C.C.CN.; art. 163 inc. 5 del C.P.C.).

Corresponde también valorar que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., en el precedente “Capaccioni, Roberto Luis c/ Patagonia Motor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 30-09-2014, hizo lugar al daño moral por existir, en el caso, un “resultado existencial negativo” derivado de los incumplimientos contractuales del proveedor.

Estos argumentos considero que son suficientes para tener por acreditado, tal como lo ha entendido la a quo, el daño moral cuya indemnización pretende el actor.

Ante lo expuesto, procederé a analizar la cuantificación del rubro realizada por el a quo.

En tal labor, y teniendo en consideración que las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño resultan ser consecuencias no agotadas que quedan en la esfera de la ley nueva, es relevante señalar que actualmente la indemnización acordada por daño a las afecciones espirituales legítimas no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad con el padecimiento experimentado (arts. 7, 1740, 1741 y ccdtes. del C.C.C.N.)

La doctrina especializada ha explicado en tal sentido que: “…En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba “el precio del dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata “de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado”, de permitirle “acceder a gratificaciones viables”, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (Ricardo Luis Lorenzetti –director– “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo VIII, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, R. C. y S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).

Es decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385), habiéndose señalado al respecto que “…dicha satisfacción es brindada generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como instrumento de cambio…” (Marcellino, Leonardo, “Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial”, en “Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial”, ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 428).

Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, considero que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado con la condición particular de la víctima (consumidor), las legítimas expectativas de ser informado debidamente acerca de la condición crediticia en la que se encontraba en el contrato de tarjeta de crédito que lo vinculó con las accionadas y el hecho de ser informado como moroso ante el Banco Central, con las consecuencias extrapatrimoniales que ello de ordinario ocasiona a quien se ha comportado diligentemente en la relación contractual, me llevan al convencimiento que el monto reconocido en la sentencia recurrida por el presente rubro debe ser elevado a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000) con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida (art. 4 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).

Por los motivos dados, considero que debe rechazarse el agravio de las codemandadas y hacerse lugar al del actor con los alcances antes expuestos.

IV.e.) AGRAVIO DEL ACTOR Y DE LAS CODEMANDADAS. Daño Punitivo. Procedencia y cuantificación

Agravia a las codemandadas tanto la procedencia como la cuantificación de la sanción por “Daño Punitivo” y al actor el monto otorgado en tal concepto al considerarlo insuficiente.

Ante ello, comienzo por señalar que la ley 26.631 incorporó los daños punitivos, no obstante que el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba “sanción pecuniaria disuasiva”, reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada”, publicado en RCyS 2013-X, 15).

En efecto, acordaba al Juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.

Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos.

Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, “un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.

El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto, “prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”.

En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.

Este artículo ha sido modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al Congreso, ya que –según vimos– en su versión original el texto remitía a “los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 inciso c)”. Esto es, solo a los derechos colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales homogéneos).

La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi” (Conf. Francisco Verbic, “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República Argentina”; Edit. Errepar, Cdad. de Bs. As., 2014, págs. 344/346).

A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto sancionado.

Es decir, que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo: “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…”.

Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “…Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)…”. sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño punitivo”, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).

En definitiva, el art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.

A su vez, es importante destacar que no configura un requisito para la aplicación de la sanción por “daño punitivo” que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave, así como tampoco la demostración del actuar excepcional.

Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361), señalando que: “…Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales…” (S.C.B.A. en la causa C.119.562 “Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico”, sent. del 17-10-2018, del voto del Dr. de Lázzari; el destacado no es de origen; S.C.B.A. en la causa C.122.220 “Frisicale, María Laura c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-08-2020; S.C.B.A. en la causa C. 123.329 “Salvucci, Adriana Marisa c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ cumplimiento de contratos”, sent. del 31-08-2021).

Dentro de este marco teórico, es claro que entendiendo que debe confirmarse la responsabilidad que se le endilga a las demandadas en la sentencia recurrida y siendo que las partes se encuentran vinculadas por una relación de consumo la procedencia de la sanción aparece, a mi entender, como indudable.

No obstante ello, considero que aún de enrolarme en la postura de quienes entienden que es necesario la existencia de dolo o culpa grave del proveedor para que el daño punitivo sea procedente en el caso se encuentran dadas las condiciones de aplicación del instituto de los daños punitivos.

Es que evidentemente ha existido en autos un claro incumplimiento de las accionadas que no se agotó en no cumplir con el deber de información que se encontraba a su cargo, sino que además agravaron aún más la situación del actor informándolo como moroso ante el Banco Central, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por el accionante (argto. jurisp. esta Cámara, Sala III, en la causa Nº 163.197 “Umanzor González, Maritza y otros s/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios” sent. del 15-06-2017).

Ha sido evidente el desinterés demostrado por las demandadas en cumplir en forma total y acabada con sus obligaciones lo cual en definitiva se enmarca en el trato digno (art. 8 bis de la Ley 24.240). Se ha resuelto al respecto que: “…La finalidad del daño punitivo, es la de castigar (“punir”) a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados (“grave inconducta”), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a solo tener que abonar la indemnización resarcitoria. Busca prevenir hechos similares en el futuro a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa (ello no solo respecto del proveedor en cuestión sino de los demás proveedores). De este modo se evita (previene) que sujetos similares al sancionado busquen realizar conductas semejantes. Además, dado la “propiedad variable” de las indemnizaciones punitivas, se causa en el resto de la comunidad empresarial una profunda indeterminación en cuanto a su previsión cuantitativa, de forma tal que el dañador intencional no podrá “previsionar” en sus estados contables esta “cuenta”. Se trata de una institución que participa de la naturaleza de una pena privada (multa civil o indemnización pecuniaria disuasiva), que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio, destinada al propio damnificado, que apunta a sancionar graves inconductas en perjuicio del actor, mediante la imposición de una suma de dinero. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados…” (CC0201 LP, en la causa Nº 120.537 “Orruma Martin Miguel c/ Hewlett Packard Argentina SRL y otro/a s/Daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)”, sent. del 25-10- 2016.

Ante lo expuesto resulta indudable, a mi entender y sin perjuicio de no ser requisito para la aplicación de la sanción por daño punitivo la gravedad en el reproche del actuar de las accionadas, que el incumplimiento de las demandadas constituyó, en el caso, un comportamiento encuadrable bajo el concepto de culpa grave (art. 1724, 1725 del C.C.C.N.: conf. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, tomo II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.; argto. jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala II, en la causa Nº 62.827 “Barcelona, María Paula y otro c/ Naldo Lombardi S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 05-06-2018).

Es entonces, encontrándose en el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para el progreso de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–, que entiendo tal como lo ha hecho la a quo procedente su aplicación al supuesto en estudio (argto. doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 1era. edición, Bs. As. 2014, pág. 159 y sgts.; Sebastián Picasso, en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 593 y sgts.; Daniel Roque Vítolo “Avances y retrocesos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación respecto del instituto del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publicado en “Revista de los contratos, los consumidores y derecho de la competencia”, Ed. Legis, págs. 3 y sgts.).

Una vez detallado lo anterior, e ingresando en lo concerniente a la cuantificación de la sanción, advierto que el monto establecido por la sentenciante en concepto de daño punitivo resulta, según mi parecer, escaso para satisfacer la finalidad del instituto.

Es que sin perjuicio de reconocer la dificultad de cuantificar el “daño punitivo” ante la ausencia de reglas específicas para realizar tal tarea, dado que la norma del art. 52 bis de la LDC solo prevé que la sanción: “…se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”, lo cierto es que la flagrante violación a los derechos de los consumidores que importó el actuar antijurídico de las demandadas, sumado al hecho de la importancia comercial de éstas, quienes resultan ser empresas con una amplia capacidad de contratación, me llevan a entender que debe aumentarse el monto otorgado por la a quo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), el que considero con mayor aptitud para cumplir la función disuasiva del instituto.

Es por los motivos dados que considero debe rechazarse el recurso de las codemandadas y hacerse lugar al agravio del actor modificando la sentencia recurrida en el sentido propuesto (arts. 4, 52 bis y ccdtes. de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–; art. 42 de la Constitución Nacional; el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Rechazar el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30- 01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Hacer lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts. ley 14.967).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Se rechaza el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30-01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Se hace lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts., ley 14.967). REGÍSTRESE. Notifíquese de manera automatizada (conf. arts. 10, 13 y ccdtes. del anexo único del Ac. 4039 de la SCBA). En la ciudad de Mar del Plata se procede a la firma digital del presente conforme acuerdo 3975/20, SCBA. Devuélvase. – Nélida I. Zampini. – Rubén D. Gérez (Sec.: Pablo D. Antonini).

Banco Santander Río S.A. c. A., M. L. s/ejecutivo

Buenos Aires, 18 de abril de 2023

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la resolución de fecha 14.11.22 por la que el Sr. Juez a quo se declaró incompetente para entender en estas actuaciones.

Para ello, luego de encuadrar el vínculo de las partes como una relación de consumo, consideró que, en el caso, a partir de lo informado por el RENAPER había quedado acreditado que, “… al momento de la confección del saldo deudor…” ejecutado, la accionada se domiciliaba en la ciudad de Posadas, Pcia. de Misiones, por lo que consideró aplicable al caso la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Comercial en los autos “Cámara Nacional en lo Comercial Auto-convocatoria a plenarios/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, del 29/6/2011.

2. El recurrente se quejó de esta decisión alegando que no resultaba cierto que, en el caso, hubiese quedado demostrado que la accionada se domiciliaba en extraña jurisdicción al momento en que se conformó el respectivo saldo deudor. En tal sentido, señaló que el referido título fue confeccionado en fecha 09.06.21, en tanto que, por otro lado, de acuerdo a lo informado por el RENAPER, la toma de razón del domicilio de la accionada sito en la Ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, se produjo el 05.03.22, es decir, con posterioridad, incluso, al inicio de esta acción. En tal marco, sostuvo que la jurisdicción del presente trámite estaba determinada por el domicilio que la deudora informó al suscribir la “Solicitud de Productos y Cuentas”, el que, además, se encontraba vigente cuando se confeccionó el certificado de saldo deudor ejecutado en autos (Av. Cabildo 562, piso 11, Dpto. 23, de CABA).

En subsidio, se agravió del régimen de costas, sosteniendo que el cambio de domicilio de la demandada se produjo con posterioridad al inicio de las presentes actuaciones.

Con fecha 06.03.23 fue oída la Sra. Fiscal General por ante esta Alzada, quien dictaminó en el sentido de confirman el fallo impugnado.

3. Liminarmente, señálase que no existe controversia en cuanto a la “relación de consumo” entablada entre las partes, encontrándose discutido únicamente si, para determinar la competencia, debe prevalecer el domicilio de la ejecutada vigente a la fecha en que se confeccionó el respectivo certificado de saldo deudor (09.06.21), o si, en cambio, debe considerarse el domicilio real que la accionada tenía al anoticiarse espontáneamente de la demanda instaurada en su contra (21.10.22), incluso cuando, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez a quo, el cambio a otra jurisdicción (05.03.22) se haya producido con posterioridad al inicio de las actuaciones (13.08.21).

Sentado ello, considerando que el fundamento de la disposición legal contenida en el art. 36 LDC, en cuanto prescribe que el juez competente para entender en los litigios relativos a los contratos que involucran derechos de los consumidores es aquel que corresponde a la del domicilio real del deudor, finca en resguardar el derecho a la defensa en juicio del demandado que aparece como “consumidor”, cabe concluir que, en el caso, resultó acertada la decisión del Juzgado de declararse incompetente para seguir entendiendo en las presentes.

Es que, en efecto, siendo que el derecho de defensa en juicio del consumidor es una garantía que normalmente comienza a ejercerse cuando se produce el traslado de la demanda o la intimación al pago, resulta claro que, en principio, la competencia de un tribunal queda fijada cuando dicho acto efectivamente tiene lugar en la jurisdicción del domicilio del demandado.

En tal marco, más allá del domicilio que la demandada pudiera haber tenido al tiempo en que se instauró la demanda –o, para el caso, en que se confeccionó el respectivo título ejecutivo-, lo cierto es que encontrándose debidamente acreditado que, antes de producirse la toma de conocimiento de la presente acción –en el caso, mediante la presentación espontánea de fecha 21.10.22–, la accionada había cambiado su domicilio real a otra jurisdicción, es en los tribunales con sede en esta última en donde debe tramitar la respectiva acción.

Al respecto, no se soslaya que, como ya se ha señalado, la accionada se presentó espontáneamente en autos y, en subsidio del planteo de incompetencia, interpuso las excepciones de inhabilidad y falsedad de título, ejerciendo, de ese modo, las defensas que estimó pertinentes. Mas lo cierto es que el derecho de defensa en juicio es una garantía que debe resguardarse a lo largo de todo el proceso, y que, en orden a ello, la ley consumeril taxativamente prevé que “…para entender en el conocimiento de los litigios…” suscitados en el maro una relación de consumo será competente el tribunal correspondiente a la jurisdicción del domicilio real del consumidor.

Por todo ello, no cabe sino desestimar la queja esgrimida respecto de esta materia.

4. En cuanto al agravio relativo al régimen de costas, cabe recordar que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquel.

Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 del CPCCN) y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Síguese de lo expuesto, que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, procede cuando por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).

Es decir que la eximición de costas autorizada por el art. 68 del CPCCN, segundo párr., procede –en general– cuando media “razón suficiente para litigar”, expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado.

En este marco, cabe puntualizar que la “razón suficiente para litigar” que autoriza a apartarse del principio general de la derrota, no importa la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para liberarlo de las costas (esta CNCom., esta Sala A, 7.11.89, “Angeba S.A. s/ quiebra s/ pedido de extensión de quiebra a Barleón S.A.”; íd. 18.06.06, “Torres Darío Raúl y Otro c. Sanbro SRL Viviendas La Solución s. Ordinario”; íd. Sala B, 25.2.93, “SA La Razón s/ conc. prev. s/ inc. de cobro de crédito”).

Sentado todo ello, y sin perjuicio de lo sostenido en el apartado que antecede, a partir de las circunstancias fácticas referidas ut-supra esta Sala considera que existen razones suficientes para apartarse del principio general antes expuesto. Ello así, por cuanto a partir del domicilio informado por la propia accionada en ocasión de suscribir el contrato de “Solicitud de Cuentas y Productos” que dio inicio a su vínculo con el banco ejecutante –esto es, Av. Cabildo 562, piso 11, dpto. 23, de CABA–, este último pudo creerse con derecho a iniciar la presente causa en esta jurisdicción y, asimismo, a resistir la defensa opuesta por la ejecutada contra la continuación de su trámite por ante esta sede.

En consecuencia, estímase razonable modificar este aspecto del fallo impugnado y distribuir las costas del proceso en el orden causado.

5. Por todo lo expuesto, esta Sala resuelve:

Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora y, por ende, modificar la resolución apelada en el sentido expuesto en el considerando 4. del presente pronunciamiento, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravio.

Distribuir en el orden causado las costas de Alzada, en atención a las particularidades del caso y el modo en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Notifíquese a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara y a las partes. Oportunamente, devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

F., K. E. y otros c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Diego Alberto Rapoport: La oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguros y la proporcionalidad del tope del artículo 111, segundo párrafo, de la Ley 17.418.

Buenos Aires, 13 de abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia:

Considerando:

1º) Que la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en lo que aquí interesa, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la demanda y condenado a Clínica Cruz Celeste S.A., C. C. B., Intercorp S.A. y a las citadas en garantía Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., estas últimas en las condiciones de la póliza de seguro contratada (art. 118 ley 17.418), y la revocó en cuanto eximía de responsabilidad a A. H., a quien incluyó en la condena.

2º) Que en etapa de ejecución de sentencia, la magistrada hizo lugar a la solicitud de embargo efectuada por la actora sobre los fondos pertenecientes a Federación Patronal Seguros S.A. –en adelante, la aseguradora– por la suma de $3.030.000 en concepto de capital, con más la de $14.000.000 presupuestados para los intereses.

3º) Que contra dicha resolución, la aseguradora interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, con el de apelación en subsidio, que resultó admitido parcialmente por la alzada.

Para así decidir, el a quo destacó que había quedado firme el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la recurrente y su condena a responder “en las condiciones de la póliza” (las comillas corresponden al original). Agregó que, de acuerdo a los términos del contrato de seguro agregado en autos, el límite asegurado por acontecimiento era de hasta U$S 300.000, siendo el límite por todo acontecimiento de U$S 600.000.

Manifestó que del juego armónico de los arts. 109, 110 y 118 de la ley 17.418, el asegurador se obligaba a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato; que se trataba de un seguro tomado a favor del eventual responsable del daño causado, es decir, el asegurado, y que tenía por objeto la protección de su patrimonio.

Afirmó que el límite mencionado solo debía entenderse aplicable al capital de condena, no así a sus intereses. Ello no solo porque la aseguradora se hallaba en mora respecto al pago de la indemnización desde el hecho dañoso a la actualidad, sino también porque había retenido ese capital y podido gozar de él durante ese lapso, pues en lugar de pagar los daños y perjuicios en la medida de la cobertura, optó por la prosecución del litigio.

4º) Que contra dicho pronunciamiento, Federación Patronal Seguros S.A. interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.

La recurrente sostiene que la decisión es arbitraria y violatoria de su derecho de propiedad y de defensa en juicio, por cuanto condena a su parte a pagar una suma confiscatoria en concepto de intereses que excede el monto de cobertura del seguro, apartándose de lo resuelto por sentencia firme.

Manifiesta, además, que al contestar la citación en garantía reconoció la existencia de la póliza de seguro contratada con un límite de cobertura de $300.000, en virtud de que se encontraba vigente la ley 25.561 que dispuso la pesificación de los contratos de forma automática, y que tal afirmación no tuvo reparo alguno de las partes, no obstante lo cual la demandante solicitó la traba del embargo como si el monto continuara en dólares.

Interpreta que si bien la alzada reconoce el límite de cobertura de $300.000, en forma contradictoria extiende la condena a los intereses devengados en la causa con fundamento en su propia conducta que no depositó la suma asegurada sino que optó por la prosecución del litigio.

En subsidio, plantea que el interés que se le obligue a pagar debe ser proporcional al monto de cobertura conforme al art. 111 de la ley 17.418, que hace referencia a la proporcionalidad de los gastos y costas con el monto de la cobertura.

5º) Que si bien lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203; 338:1299, entre muchos otros).

6º) Que las partes contratantes han estipulado un límite de cobertura en el seguro de responsabilidad civil, cuya oponibilidad fue resuelta por la alzada en la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que la cuestión se ciñe a determinar si corresponde que también la aseguradora se haga cargo de los gastos del juicio, incluyendo los intereses -accesorios de la deuda-, y en qué proporción.

7º) Que el Tribunal ha decidido en la causa “Buján” (Fallos: 338:1299), que si bien es cierto que la ley 17.418 expresa que la finalidad del seguro de responsabilidad civil consiste en “mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato” (art. 109) y que “la garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero” (art. 110, inc. a), también lo es que “si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción” (art. 111, segunda parte).

8º) Que la citada ley establece también como única excepción a la obligación de reembolso de los gastos y costas en forma proporcional, cuando estos se hubieran devengado en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, en cuyo caso “este debe pagarlos íntegramente” (art. 111, tercera parte).

9º) Que no se advierte en la presente causa que se hubiera configurado la excepción mencionada, por lo que la decisión apelada resulta fruto de una aseveración dogmática carente de respaldo en las circunstancias de la causa y no se ha dado razón legal para limitar los derechos de la aseguradora.

Sin perjuicio de ello, y por las razones mencionadas, no asiste razón a la recurrente en su pretensión principal de que los intereses se encuentren incluidos en el límite de cobertura pactado.

10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la queja en punto a la distribución de los gastos y costas del juicio, incluidos los intereses, los que deberán ser soportados conforme la regla del art. 111, segunda parte, de la ley 17.418.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, con el alcance indicado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja con el principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz:

Considerando:

Que el infrascripto comparte los fundamentos de los considerandos 1º a 9º del voto de la mayoría, a los que se remite en razón de brevedad.

10) En consecuencia, al afirmar que el límite de cobertura solo resulta aplicable al capital de condena y no a sus intereses sobre la base de la mera afirmación de que la aseguradora retuvo el pago de la indemnización y optó por proseguir con el litigio, sin referencia alguna a las circunstancias comprobadas de la causa, la cámara prescindió de aplicar las normas legales vigentes. En esas condiciones, lo resuelto guarda relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

L. C., F. J. c. A., S. V. s/ ordinario

Comentado por Mario César Gianfelici: El corretaje inmobiliario frente a la “reserva de compra”.

En Buenos Aires, a los 30 días de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L. C., F. J. contra A., S. V. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 34967/2019 procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

El señor juez Juan R. Garibotto no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 31 de mayo pasado, admitió parcialmente la demanda deducida por F. L. C. contra S. A. a quien condenó a pagar al primero la suma de diez mil dólares más IVA y doscientos noventa y seis pesos. Ello con más intereses, a una tasa del 8% anual sobre el monto en moneda extranjera y tasa activa Banco Nación a la condena expresada en moneda local.

Tal decisión tuvo sustento en el declarado incumplimiento de pago de la comisión por el corretaje inmobiliario que, por encargo de la demandada, el actor desarrolló con éxito. Por ello, y siempre desde la visión de la sentencia en estudio, entendió procedente condenar a la señora A. a pagar al actor la remuneración de ambas partes (vendedora: comisión pactada; y compradora: comisión estimada en tanto la calificó como chance); y cierto gasto en que incurrió (carta documento). Descartó otras pretensiones económicas al considerarlas no probadas.

Por último, le impuso las costas del proceso a la vencida.

Ambas partes apelaron el fallo.

La demandada por haber sido condenada, en tanto propició su absolución. El actor por algunas cuestiones puntuales: a) haber sido rechazados los demás gastos reclamados; b) porque la sentencia calculó erróneamente el quantum de la comisión pactada con la demandada; y c) al haber reducido la comisión pactada con la parte compradora.

II. Entiendo necesario, para otorgar claridad y congruencia al discurso que sigue, describir brevemente los hechos que constituyen la plataforma fáctica del conflicto.

No existe disenso entre las partes en punto a que la demandada encargó al señor L. C. que intermediara en la venta del departamento de la calle Congreso … de su propiedad. Al efecto, la señora A. reconoció haber suscripto la “autorización de venta” que fue acompañada por el actor con su escrito de inicio, pieza que también acercó la demandada.

A su vez, fue admitido en sendos escritos inaugurales, que ambas partes conocían desde el inicio de la relación, que el inmueble se encontraba embargado.

No existe disenso tampoco, en cuanto a que, dentro de los noventa días de vigencia de la autorización de venta, el actor obtuvo una oferta de compra que se plasmó en una “reserva” la que fue garantizada con tres entregas de dinero. Esta reserva fue aceptada por la demandada mediante la firma de otro instrumento, esta vez titulado “aceptación de reserva de compra”.

En este documento quedó sugerido que la compra se haría mediante préstamo del Banco de la Nación Argentina, particularidad que podía inferirse al señalarse allí expresamente que la escritura traslativa de dominio estaría a cargo del escribano público “… a designar por el Banco de la Nación Argentina”.

Por último, tampoco existe discusión en punto a que la escrituración quedó frustrada al no ser levantado el embargo que pesaba sobre la unidad.

Hasta aquí la descripción de hechos relevantes que aparecen indiscutidos en esta etapa del proceso.

El debate finca entonces en determinar quién fue el responsable de ese fracaso. Mientras el corredor y la sentencia de grado sostuvieron que lo fue su contraria, al no levantar el embargo, la señora A. afirmó, en un confuso desarrollo, que lo fue el actor al ofrecer a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones de ser vendido. Además, señaló que el corredor no informó a su parte “…sobre las implicancias del embargo que pesaba sobre mi (su) propiedad y me embarcó en una operación con un Banco prestamista que bien sabía no iba a aceptar dicho título en razón del embargo”.

Comenzaré por el análisis del recurso deducido por la señora A., pues de progresar esta impugnación la restante se podría tornar abstracta.

III. Recurso deducido por la señora S. A.

Entiendo necesario, para dirimir esta apelación, definir inicialmente los alcances del corretaje, a fin de concluir si el señor L. C. cumplió total y eficientemente su función y, con causa en ello, si tiene derecho al pago de su comisión.

La doctrina tradicional definió al corredor como aquel que intermedia entre la oferta y la demandada, siendo su tarea la de poner en contacto o aproximar a quienes tienen interés en realizar un negocio facilitándoles su conclusión (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio Comentado, T. I, página 130; CNCom. Sala D, 27.10.94, “Mignone S.A. c/ Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E, 75). No representa, como principio, a ninguno de los interesados y percibe una comisión al concluir exitosamente con su tarea.

Como he dicho, su misión es la de aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles que concluyen directamente sus titulares. Tarea que se ve facilitada por la organización que habitualmente apoya al corredor y su conocimiento del mercado.

La regulación de este contrato fue tangencialmente contemplada en el Código de Comercio, ordenamiento que en esta materia fue derogado por la ley 20.266/73, norma que reguló específicamente la profesión y el ejercicio del corretaje, disposición que luego parcialmente modificada por la ley 25.028.

Por último, el Código Civil y Comercial de la Nación, también reguló aspectos de este negocio al derogar los artículos 36, 37 y 38 de la ley del año 1973, y sustituirlos en un desarrollo de diez artículos que atienden puntualmente a ciertos aspectos de este negocio (arts. 1345 a 1355).

Y de acuerdo a las fechas en que se produjeron los hechos que derivaron en este litigio (año 2017), cabe concluir que el negocio habido entre las partes estuvo regulado por el plexo de normas apuntadas, las que por consecuencia de ello serán aplicadas para dirimir el presente litigio.

Convalidando lo dicho, el artículo 1355 del código unificado abona esta conclusión al disponer que las reglas contenidas en dicho ordenamiento “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.

Ingresando ya en la regulación legal, el artículo 1345, que sigue la línea conceptual del artículo 34 inc. a) del anexo incorporado a la ley 25.028, contempla una definición del contrato de corretaje que sustancialmente sigue la que brindó la doctrina que transcribí antes.

El código Civil y Comercial estableció que “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.

En términos similares la doctrina actual ha señalado que el corretaje tiene lugar cuando el corredor promete desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a la o las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero. Así, para que el contrato se configure, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio que, en principio, será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VII, página 138).

De tal manera el corredor concluye sus funciones de mediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. No tiene, por tanto, obligación de intervenir con posterioridad en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

A la luz de estos principios, cabe reiterar que la señora A. encargó al señor L. C. que intermedie en la venta de un departamento de su propiedad, requerimiento que quedó plasmado en la “autorización de venta” del 14.6.2017 suscripta por la demandada y acompañada por ambas partes en sus escritos iniciales. Congruente con lo anterior, esta contratación fue reconocida por la señora A. al tiempo de contestar demanda.

Tampoco es hoy materia de cuestionamiento que el actor sea un corredor matriculado ya que tal calidad fue confirmada por el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios, en el informe que fuera agregado a la causa el 6.10.2021. Registración que lo habilita como corredor y lo autoriza para percibir una comisión por su trabajo.

Por último, la señora A. reconoció también al contestar demanda, haber aceptado una oferta de compra por un total de U$S 204.000 obtenida por la intervención profesional del señor L. C. En este punto admitió haber firmado el instrumento del 7.7.2017 (fs. 22) que también fue acompañado por ambas partes. En este documento la señora A. se comprometió a abonar el 3% del precio total de venta más IVA, por la tarea profesional del señor L. C.

Parecería entonces que efectuada la reserva de compra, garantizada además con sumas de dinero por el pretenso comprador, y aceptada la misma por la vendedora, la tarea del actor aparecería concluida.

En línea con la doctrina nacional dice Garrigues, citado por Alterini, “…el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes, su finalidad es la conclusión de contratos con terceras personas” (Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. I-3, página 1444, en Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VI, página 821).

Así, conforme la definición que acabo de transcribir que coincide con las citadas con anterioridad, que definen los límites del contrato de corretaje, entiendo que el señor L. C. concluyó su tarea de mediación al obtener una oferta concreta de compra del inmueble de propiedad de su comitente (que contemplaba un precio superior al acordado en la autorización de venta, y que fue confirmada por el pretenso comprador mediante la entrega de tres remesas de dinero); oferta que fue explícitamente aceptada por la vendedora mediante la firma del documento donde así lo expresó y en el cual se comprometió a remunerar al corredor con un 3% del precio acordado.

Cabe recordar que las diligencias posteriores, orientadas a concretar la transmisión dominial mediante la escritura de práctica, como lo dice la doctrina ya citada, quedaron en principio a cargo de las partes aun cuando, según resulta de la prueba colectada, el intermediario colaboró también en esa etapa instando a la señora A. a levantar el embargo en el plazo fijado para la escrituración.

En este puntual aspecto, el artículo 1347, inciso e) del CNCiv. y C., impone al corredor asistir a la firma de los instrumentos conclusivos referidos a la operación concertada con su intervención sólo “si alguna de las partes lo requiere” (el destacado me pertenece).

Tanto al contestar la demanda cuanto al tiempo de expresar agravios, la demandada destacó que el negocio no se concretó lo cual, en alguna interpretación, podría obstar al derecho a comisión que predica el actor. Va de suyo que el discurso central en ambas presentaciones para justificar la frustración del negocio es la negligente actuación del señor L. C., y no el mero fracaso de la venta.

Si bien la demandada no utilizó los argumentos que siguen, cabe hacer una breve referencia a un principio que recepta el código unificado y que, como dije, podría dar apoyo a lo postulado dogmáticamente por la demandada para negar retribución al corredor.

El artículo 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “…el corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención”.

Puede derivarse de ello que para que el corredor pueda reclamar su retribución es necesario que el negocio objeto de intermediación se hubiera concluido y exista una relación de causalidad entre la referida operación y la actividad del intermediario (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 606).

En el caso, si bien el corredor concluyó su tarea de corretaje al acercar a las partes y obtener de ambas su acuerdo para concluir la venta, la escritura traslativa de dominio no pudo ser otorgada frente a la omisión de la vendedora de obtener el levantamiento de embargo que pesaba sobre su propiedad.

El derogado artículo 37, a) del dec.ley 20266/1973, reformado por ley 25028, establecía, en coincidencia con el principio hoy vigente del código civil y comercial, que el corredor tenía derecho a percibir una comisión por los negocios que intervenga habilitando su percepción, como ahora, a partir de la conclusión del negocio.

Sin embargo, a modo de excepción, la apuntada norma disponía que “La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo”.

En la posición sostenida por el actor, esta sería la situación de autos pues para el señor L. C. la culpa del fracaso de la operación objeto de intermediación recae en la comitente.

Sin embargo, esta norma de excepción ha sido derogada por el código unificado, y sustituida por el artículo 1352 que regula las actuales excepciones a aquella regla, vigentes al tiempo de los hechos de la causa. Las trataré más adelante.

Volviendo a los principios ya reseñados: a) el contrato de corretaje tiene su génesis cuando “…una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes” (art. 1345); b) así, la intervención de aquel se limita a desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a o a las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero; y c) como definí con claridad antes de ahora, al remitir a lo explicado por Lorenzetti, para que el contrato de corretaje concrete su puntual objeto, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio, reitero, que en principio será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Obra y tomo ya citados, T. VII, página 138).

Por ello el corredor concluye sus funciones de intermediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. Su intervención es ajena en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

Pero aún frente a esta realidad, el ya referido artículo 1350 del código unificado exige que el negocio objeto de intermediación hubiere sido concluido para habilitar el cobro de la comisión, al punto de sostener la actual doctrina que de las dos pautas que prevé la norma en cuestión para remunerar al corredor (que la comisión se encuentre estipulada y que el negocio principal se hubiere celebrado como resultado de su intervención) la segunda condición “…es necesaria y no se suple”, mientras que la primera se suple (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 158).

Este mismo presupuesto es mantenido cuando se establecen las excepciones a la regla prevista en el mentado artículo 1350 ya referido.

Esto nos obliga a definir cuál es el “negocio principal” que debe ser “celebrado como resultado de su intervención”.

Del estudio de la causa resulta claro que el corredor L. C. actuó como intermediario en una compraventa inmobiliaria. Tal fue la causa fuente de lo que luego derivaría en la transmisión dominial.

Pero como ya he destacado, el contrato de corretaje que vinculó a las partes hoy en litigio tiene un claro límite: aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles. Una vez obtenido el acuerdo de voluntades, los trámites ulteriores deben ser concluidos por sus titulares con independencia a la tarea ya cumplida por el corredor.

Es que una vez concertado el negocio, como en el caso, con la indubitable aceptación de la oferta, el intermediario debe apartarse de los trámites ulteriores, según sea el contrato celebrado, pues es una etapa ajena a su función. Como ya señalé, sólo debe asistir a la firma de los instrumentos conclusivos si alguna de las partes se lo requiere (artículo 1347, inciso e) ya citado).

En el caso, el corredor logró acercar a un interesado en adquirir el departamento de la señora A. a un precio superior al requerido, interés que plasmó en una “reserva de compra” firmada por el señor J. M. C. el 3.6.2017 (fs. 20), interés que luego fue reforzado con tres entregas de dinero. Este documento contenía precisiones en punto al objeto de la compraventa, al precio, forma de pago, toma de posesión, etc.

En su mismo texto se aclaraba que la oferta se recibía “ad referéndum” de la aprobación del propietario. Este tipo de instrumento es mencionado por la doctrina como una reserva-oferta en tanto la equipara con una verdadera oferta de compra que realiza quien está interesado en adquirir a quien está interesado en vender. Así con la aceptación de la oferta por este último se configura un verdadero contrato de compraventa en los términos del artículo 1123 del código civil y comercial (Caudullo, Miriam, La contratación inmobiliaria mediada por un corredor público: una contratación compleja, página 109, en Revista Código Civil y Comercial, LL Nº 1, año 2023).

Recuérdese que la compraventa es un contrato consensual en tanto produce efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. A su vez tampoco requiere de formas solemnes lo cual permite que ese acuerdo pueda ser expresado de diversas maneras (Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, T. I, página 210/211; Heredia, P. y Calvo Costa, C., obra citada, T. IV, página 713; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, T. I, página 4), como en el caso lo fue la referida oferta y luego su aceptación.

No ignoro que en materia de compraventa inmobiliaria alguna doctrina ha calificado al boleto de compraventa como un contrato preliminar, pues para esos autores el definitivo será instrumentado mediante escritura pública. De seguir este camino, es claro que la reunión de la “reserva de compra” con la “aceptación de la reserva de compra”, podría ser insuficiente para concretar la compraventa.

Frente a tal postura se encuentra otra tesis que se nomina como “aformalista” que postula que la firma de un boleto de compraventa importa la celebración del contrato que, desde el punto de vista de las relaciones creditorias, es ya el contrato obligacional definitivo (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 5, páginas 183/184).

En esta línea, con base en la definición de compraventa que contemplaba el Código Civil, Lorenzetti postula que el contrato de compraventa no produce la transferencia de dominio sino la mera obligación de hacerlo (Lorenzetti R., Tratado… y tomo ya citados, página 198). Como lo reitera más adelante “…la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 200).

Con base en esta última tesis, entiendo que al suscribir una reserva de compra quien lo hace transmite al vendedor una real y completa oferta que tiene por objeto adquirir el bien inmueble de titularidad de aquel, mientras que con la consiguiente aceptación queda expresado el mutuo acuerdo de voluntades que refleja un vigente contrato de compraventa. Va de suyo que, cuanto menos, la reserva de compra que será luego aceptada, tiene que describir las condiciones básicas de la venta para que la adhesión del vendedor sea sobre una propuesta indubitable.

Pero aún para quienes entienden que el contrato de compraventa de inmuebles se perfecciona mediante escritura pública, “…una oferta de vender aceptada constituye como tal un contrato –o precontrato– en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública (CNCiv. Sala F, “Taboada, Leandro A. c/ Pescarmona, Teresa A. s/ daños y perjuicios”; IJ – XXX – 893). Y en este escenario la demandada, según el actor, habría incumplido la obligación asumida al no cumplir su promesa de levantar el embargo a fin de colocar registralmente el inmueble en condiciones de ser escriturado en favor del comprador.

En mi opinión, en el sub judice, con la aceptación sin modificaciones de la oferta de compra por parte de la señora A. quedó perfeccionado el contrato de compraventa, restando sólo a las partes cumplir las prestaciones pendientes. Recuerdo una vez más, que el corredor es ajeno a la etapa de cumplimiento del contrato de compraventa, pues su tarea concluyó al acercar a las partes y obtener de ambas el consentimiento al negocio propuesto.

Y con estas mismas pautas que acabo de reseñar, debe ser interpretada la redacción del actual artículo 1352 del código unificado, que prevé excepciones cuya presencia autoriza al corredor a percibir su remuneración a pesar de ciertas contingencias sufridas por el contrato.

Es que como ya adelanté, tal norma derogó lo que era un supuesto muy habitual que contemplaba el derogado artículo 37 de la ley 20.266 (reformado por la ley 25.028) cual era que el negocio principal no se celebre por culpa de una de las partes (Alterini J., obra y tomo citados, página 845).

Si bien con menos claridad, entiendo que ese supuesto de excepción sigue contemplado en el código actual.

El Código Civil y Comercial, vigente a la fecha de los hechos aquí analizados, contempla hoy las excepciones favorables al corredor en el citado artículo 1352.

Allí establece en tres incisos los casos en los cuales el corredor percibe su comisión, aun frente a específicas contingencias ocurridas respecto de la operación mediada.

Así, establece que la remuneración debe ser abonada si, “concluido el contrato”: “…a) el contrato está sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares”.

Es que concluido entre las partes el contrato de compraventa, si una de ellas no cumple con su prestación ulterior, sin intervención o culpa del corredor, este último mantiene su derecho a cobrar la remuneración pactada o la usual en el lugar en que se realizó el corretaje. Como vimos, la eventual contingencia es ajena a la tarea del corredor.

La situación apuntada en este caso, está contemplada entonces en el inciso b) de la norma en tanto el contrato no habría sido cumplido, en la posición mantenida por L. C., por la vendedora.

En este punto la doctrina ha señalado al tratar esas excepciones, particularmente en su inciso b, que esa “previsión legal es razonable ya que, si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor no influyen en el derecho del intermediario a solicitar una retribución económica por su trabajo eficaz” (Heredia, P., y Calvo Costa, C., obra y tomo citados, página 617; el subrayado me pertenece).

A todo evento, de entenderse que la conclusión del contrato mencionado por el código requiere del otorgamiento de la escritura pública, tal interpretación aparecería discordante con la naturaleza del corretaje, que como lo sostuve con reiteración, se limita a acercar a las partes para lograr que, con el consentimiento de estas, se concluya un contrato. Pero, como también se ha destacado, si el corredor es ajeno a las contingencias que pudieran ocurrir en los trámites ulteriores que sólo corresponden a las partes contratantes, se estaría ignorando sin culpa para el intermediario, la tarea por este realizada que fue cumplida sin reproches.

Obviamente si el corredor hubiera incumplido su cometido o provocado por culpa o dolo, el fracaso de la negociación, no podría perseguir el cobro de remuneración alguna.

Tal imputación, en la que parece radicar la defensa de la señora A., será analizada de seguido.

IV. En rigor, ambas partes han invocado incumplimientos de su contrario como sustento, en el caso del actor, de su demanda; y de su defensa, respecto de la señora A.

La demandada imputó al corredor, sustancialmente, haber consentido poner a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones para ello; y, en esta reprochable situación, que su contrario no le informó, como era su obligación profesional, las implicancias que para la venta tenía el embargo.

Como fue dicho al inicio de este voto, no existe controversia en punto a que el actor fue informado por la señora A. de la existencia de un embargo sobre su departamento al momento de autorizarlo para que intermedie en su venta. En el caso ha sido reconocido por ambos que tuvieron noticias de la cautelar en los inicios de su relación. La testigo M. confirmó también este conocimiento (quinta repregunta).

Tal gravamen no impedía a la demandada ponerlo a la venta, como al corredor iniciar sus tareas para cumplir con la manda. Es que en esta situación podían encararse diversas opciones: i) que el comprador asuma el embargo al tiempo de escriturar; ii) que sea retenida por el escribano una suma suficiente para pagar la deuda que justificó el embargo (en este caso habitualmente el acreedor o su representante se encuentran presentes al tiempo de la escritura, perciben los fondos y entregan un recibo y/o un escrito informando el pago y prestando conformidad con el levantamiento de la cautelar); iii) o la vendedora tramitar el desembargo de forma autónoma.

Va de suyo que cualquiera de estas opciones deben operar sea previo a la escrituración, sea en ese momento. Pero en modo alguno impiden que el inmueble sea puesto en venta, bien que con estas prevenciones.

Comparto con la demandada que era obligación del corredor hacerle saber la trascendencia que el embargo tenía para concretar la venta. El artículo 1347 inciso c) del código unificado impone al profesional poner en conocimiento de su cliente todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que “…puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio”. Y es indudable que la existencia de un embargo sobre la propiedad vigente a la fecha de escrituración, es un escollo cierto para su venta.

Sin embargo no tengo duda que la demandada conocía la trascendencia de la cautelar para el éxito o fracaso de la transmisión dominial.

Como colijo de la prueba testimonial, tengo por acreditado que la señora A. se había comprometido a levantar el embargo que pesaba sobre su propiedad, según derivo lógicamente de la aceptación formal de la oferta y de los múltiples llamados telefónicos que dijo haber realizado la testigo S. que no fueron desconocidos por la demandada. No medió siquiera una simple negativa; menos aun la vendedora observó o dedujo expresa y técnicamente impugnación alguna a la declaración de la señorita S. Ataque que también omitió al tiempo de expresar agravios. Este particular y permanente silencio de la demandada debe ser interpretado entonces, como un reconocimiento de la veracidad de lo declarado por la testigo.

Es claro que si la demandada recibió insistentes llamados para que proceda al levantamiento del embargo fue porque conocía o le habían informado sobre la trascendencia de esta actuación que, en principio, sólo podía ser encarada por ella.

Conclusión esta última que fue admitida tácitamente por la señora A. al admitir haber levantado la cautelar el 27.11.2017, o sea tiempo después de los hechos aquí debatidos. Es evidente que ella era quien se encontraba legitimada para realizar el trámite por sí o por mandatario.

También declaró la testigo S. que al ser aceptada la oferta de compra fue fijado un plazo de 90 días para contar con tiempo suficiente para tramitar el levantamiento del embargo, afirmación algo vidriosa pues en la autorización de venta que la señora A. otorgó al señor L. C. ya habían fijado tal plazo para la escrituración.

De todos modos, de este último aserto puedo derivar dos conclusiones que estimo relevantes: a) nuevamente el silencio de la demandada sobre aquella afirmación (plazo fijado en la aceptación de la oferta con el objetivo de contar con tiempo para procurar el desembargo), permite presumir su veracidad; y b) la señora A., al conocer la fecha de la escrituración y que la misma sería autorizada por un escribano del Banco de la Nación Argentina no sólo supo el plazo en que debía levantar la cautelar sino que el comprador, al designar un notario de una institución bancaria, revelaba con claridad que el precio sería abonado parcial o totalmente mediante un crédito, lo cual imponía que el inmueble a hipotecar como garantía del mutuo (lo usual en estos casos), estuviera libre de gravámenes.

La omisión de tramitar el desembargo fue la causa evidente que imposibilitó la transmisión dominial (ver declaración del escribano P. V., pregunta novena) compromiso que, como he dicho, había asumido la señora A. quien era la interesada y legitimada para tramitar judicialmente tal liberación.

Y no es audible la afirmación que la demandada introduce recién al expresar agravios en punto a que el Banco Nación no había otorgado crédito a los pretensos compradores.

La lectura del escrito de contestación de demanda revela que la accionada sólo dijo que la reserva de compra estaba sujeta a la aprobación del Banco Nación, prestamista de los compradores, extremo que no ha sido probado y menos claramente vinculado como defensa a la esencia de este conflicto.

Pero lo objetivo es que en momento alguno afirmó, como la recurrente lo hace ahora al comparecer en esta Alzada, que el Banco no había concedido el crédito, lo cual, como dije, hace inaudible para la Sala tal aserto e impide su consideración (artículo 277 código procesal).

De todos modos los testigos que comparecieron a la causa, en particular el escribano de nómina del Banco, afirmaron exactamente lo contrario al referir los avances de la operación.

Lo hasta aquí expuesto revela la responsabilidad de la señora A. en la omisión de levantar el embargo y, por consecuencia de ello, en el fracaso de la operación.

También la inexistencia de prueba que revele inconductas relevantes por parte del corredor que le impidan reclamar la comisión (art. 1353, inc. b; CNCiv y Com).

Antes de concluir el tratamiento de este recurso, es necesario recordar, que los jueces solo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Por ello los escasos argumentos que no han sido considerados en este voto lo fueron por su irrelevancia en la solución del conflicto actual.

Lo hasta aquí expuesto me convence de proponer al Acuerdo la desestimación del recurso deducido por la señora A.

V. Cabe ahora analizar los puntuales agravios propuestos por el actor que desarrolla en tres agravios.

Para su tratamiento lo haré en el mismo orden que fueron presentados.

a) El actor se agravió de la sentencia en cuanto negó la restitución de gastos y honorarios derivados de la mediación que desarrollaron con motivo del reclamo que los frustrados compradores incoaron contra el corredor.

La sentencia rechazó tal ítem con el argumento de no encontrarse probado el convenio de mediación y los honorarios que de allí habrían derivado.

El recurrente sostuvo que por tratarse de un instrumento público el acta de mediación constituía prueba suficiente de lo allí plasmado.

Resulta dudoso que el acta que instrumenta el acuerdo constituya un instrumento público por la sola firma del mediador. Véase que el artículo 500 del código procesal exige para su ejecutabilidad, que el acta acuerdo contenga la rúbrica del mediador “con la certificación de su firma”. Amén que alguna jurisprudencia los ha calificado como instrumento privado (CN Casación Penal, 13.9.2005, “Gaggero, Manuel y otro s/ recurso de casación”, Id. SAIJ SU33010669).

Sin embargo, aun soslayando tal aspecto, la solución no varía.

Es que el conflicto suscitado entre el corredor y los pretensos compradores fincó, según se desprende del acta y de lo dicho por el actor en su escrito de inicio, en la pertinencia en derecho de restituir a aquellos los fondos entregados al señor L. C. en concepto de reserva, discusión de la cual la aquí demandada es claramente ajena.

El derecho de los frustrados compradores a recuperar lo abonado en tal concepto deriva del fracaso de la operación sin culpa de su parte. Circunstancia que, por el lado del corredor, tampoco justificaría algún derecho del intermediario de retener tales fondos pues, al recibirlos, no lo hizo con causa en alguna acreencia propia, sino en representación de terceros (en el caso la parte vendedora).

De existir algún derecho del corredor, este no superaría del quantum de su comisión. Pero los compradores no son sus deudores, sino que eventualmente lo sería la culpable del fracaso de la venta, por lo cual el actor ha incluido tal pretensión en esta contienda.

De allí que tal agravio debe ser desechado.

b) La sentencia fijó en seis mil dólares la comisión que, como resarcimiento, fue condenada la señora A. a pagar.

Ello con base en el porcentaje que el actor pactó con la vendedora al tiempo de ser autorizado a intermediar en la venta, luego reiterado en el instrumento de aceptación de la reserva de compra.

Sin embargo, el cálculo matemático de tal porcentual (3%) sobre el precio de la reserva de compra (U$S 204.000), arroja un total de U$S 6.120, y no la suma de U$S 6000 que es fijada sin fundamento alguno, luego de señalar que correspondía “reconocer la retribución acordada”.

Será entonces admitido este agravio.

c) El recurrente se queja del quantum otorgado en concepto de pérdida de chance.

La sentencia califica así a la ganancia en expectativa que derivaba para el actor de la comisión pactada con los compradores.

Advierto que en el capítulo en estudio, el recurrente no objeta la calificación que aplica el sentenciante a la retribución que el corredor hubiera percibido de la parte compradora. Tal omisión impide a la Sala ingresar en el análisis de tal encuadre jurídico.

Este Tribunal ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd. Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J. J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6. número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Como acabo de reseñar, lo que aquí se evalúa no es utilidad dejada de percibir; lo que resulta resarcible es la chance misma.

Síguese de ello que no corresponde mensurar este daño en igual porcentaje que el fijado como comisión de la parte compradora, pues como lo indica la definición anterior, es “una probabilidad suficiente de beneficio económico”, la cual debe ser evaluada por el Juez según sea la posibilidad que tal beneficio económico se produzca.

En este marco, entiendo que el monto otorgado a este rubro por la sentencia es consistente con los hechos de la causa, donde lo que se puso a la venta, a sabiendas del intermediario, fue un inmueble embargado cuya liberación no dependía de la actividad del corredor sino de un tercero. Ello arrojaba claramente cierta incertidumbre sobre la efectiva concreción de la venta.

Así cabrá rechazar este agravio.

VI. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo si mi ponencia concita la adhesión de mis colegas, confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente correspondiente a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, pues ambos recursos no progresaron en lo sustancial (art. 71 código procesal).

El señor Juez de Cámara Dr. Pablo Heredia adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente referido a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 62 UMA, equivalentes a la fecha a $ 773.698 (pesos setecientos setenta y tres mil seiscientos noventa y ocho), para el letrado apoderado de la parte actora, Nicolás E. Cermesoni, y a 40 UMA, equivalentes a la fecha a $ 499.160 (pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ciento sesenta), para la letrada patrocinante de la parte demandada, Gabriela María Arroyo (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 3/23).

Se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29.9.2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27.9.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tal pauta, y por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en $ 68.400 (pesos sesenta y ocho mil cuatrocientos) para la mediadora, C. de las M. del P. (decreto 2536/15).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa tanto en su soporte físico, de corresponder, y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

G., E. E. y otro c. BBVA Banco Francés S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “G. E. E. Y OTRO C/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 33.417/2012), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3), Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Dra. María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso

1) A fs. 11/15 se presentó E. E. G., por derecho propio, conjuntamente con Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa –en calidad de asociación de defensa de los consumidores, en los términos del art. 52 de la LDC y de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional– y promovió demanda contra BBVA Banco Francés S.A., a fin de reclamar el cobro de las diferencias cambiarias generadas por la retención de los dólares estadounidenses que depositó en BBVA Banco Francés el 02.02.2002. Manifestó que la devolución debía realizarse a la paridad y de acuerdo con los parámetros de actualización por C.E.R. y aplicar los intereses establecidos por la CSJN en el caso “Massa” y en otros pronunciamientos.

Dejó constancia de haber iniciado, con anterioridad, formal recurso de amparo y de haber hecho reserva de sus derechos mediante notas y cartas documento dirigidas a la entidad bancaria demandada. Asimismo, contó que reclamó en reiteradas oportunidades que le fueran entregados los montos que correspondían a los dólares que tenía depositados, al tiempo de la apropiación por el Banco, sobre la base de disposiciones legales inconstitucionales dictadas en aquel momento.

Aclaró que la acción iniciada tenía por objeto el recupero del valor del dinero depositado en dólares billetes estadounidenses e indicó que debía considerarse, al efecto, la cotización del dólar estadounidense de pesos cuatro con treinta centavos ($4,30) a la fecha de inicio de la demanda, la que resultara aplicable al momento del dictado de la sentencia y en la fecha del efectivo pago de los montos reclamados en autos.

Contó que, en el año 2001, había depositado la suma de dólares estadounidenses treinta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro (U$S 35.554) y la suma de dólares estadounidenses setecientos sesenta y tres (U$S 763) en concepto de intereses.

Indicó que, en fecha 07.12.2001, intentó cobrar las sumas de dinero depositadas, pero que le fue informado en aquella oportunidad que no le sería reintegrado el monto total, sino una pequeña suma semanal. Expuso que, en consecuencia, fue retirando los montos que pudo hasta que, con el segundo “corralito”, se le impidió el retiro de dólares estadounidenses y las sumas depositadas –dólares veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69)– fueron transferidas a la caja de ahorro en dólares Nº… Refirió que el depósito se hallaba garantizado por la ley de intangibilidad de los depósitos vigente al momento de la contratación.

Explicó que, con fecha 25.10.2005, retiró la suma que Banco Francés quiso otorgarle. Aclaró que, previo a ello, había manifestado que dicho retiro no implicaba, en modo alguno, consentir la denominada pesificación, ni los cambios que la entidad bancaria había realizado con su dinero. Dijo, asimismo, haber rechazado el contenido de todos los resúmenes de cuenta recibidos.

Especificó que, reserva mediante, percibió la suma única y total de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($57.547,81), equivalente, aproximadamente, a la suma de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), conforme la cotización en plaza vigente en aquel momento.

Indicó que, debido a ello, entabló la demanda a fin de reclamar la diferencia entre la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69) y la suma percibida de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), es decir, dólares estadounidenses siete mil setecientos cuatro (U$S 7.704), monto que, en moneda pesos, equivalía a pesos treinta y tres mil ciento veintisiete con veinte centavos ($ 33.127,20), aproximadamente –al cambio de pesos cuatro con treinta ($ 4,30) por cada dólar–, o lo que en más o menos resultara de la aplicación del cálculo que la CSJN realizó en el caso “Massa”.

Luego, manifestó encontrarse en una situación de necesidad, debido a que no pudo disponer de la totalidad de los ahorros que había reunido para asegurarse una vejez digna. Indicó que la diferencia entre los ingresos netos de su jubilación y los egresos fijos apenas le alcanzaban para sobrevivir “con cierta dignidad, para lo cual trabajó durante toda su vida”.

Contó que nació el 28.08.1933, que le resultaba difícil la realización de las simples tareas del hogar y que su economía no le permitía contratar a una persona para que la ayudara con la limpieza y demás tareas cotidianas.

Dijo actuar en carácter de consumidora en los términos de la ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y encontrarse, al tiempo de la interposición de la demanda, en la situación de excepción prevista por la ley Nº 25.587 –por haber superado la edad de 75 años–, motivo por el cual, se encontraba habilitada a ejercer la acción.

Expresó que la acción se fundó en la actitud de la demandada, que se apoyó en las inconstitucionales e injustas normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional que generaron el “corralito” y el “corralón” –citó, entre ellas, el Decreto Nº 1570/2001, la denominada “Ley de emergencia económica” Nº 25.561 y el Decreto Nº 214/2002–.

Asimismo, sostuvo que, en virtud de la llamada “publicidad engañosa”, le hicieron creer que el banco que se apropió de su dinero y que solamente le permitió, reserva mediante, retirar parte de sus únicos ahorros, era tan poderoso a nivel mundial, que siempre estaría respaldada, pasara lo que pasara en Argentina.

Agregó que, todo ello reforzaba su derecho a percibir la diferencia entre las sumas de dinero que le fueron reintegradas por BBVA Banco Francés S.A., las que, por aplicación de la doctrina fijada por la CSJN para casos similares, equilibró el valor del dólar estadounidense considerando el valor de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), adicionando el C.E.R. y un 4% de interés anual, desde febrero de 2002, hasta el momento del efectivo pago.

Ofreció prueba.

2) Corrido el pertinente traslado, a fs. 129/139vta. se presentó BBVA Banco Francés S.A., por apoderado y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Desconoció la documental acompañada por la accionante que no fue objeto de expreso reconocimiento. Luego, efectuó una negativa –general y particular– de los hechos relatados en la demanda y dio su versión de lo acontecido.

Comenzó señalando que la Sra. E. E. G. fue titular de la Caja de Ahorro en dólares Nº … donde poseía la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos cuarenta y uno con 06/100 (U$S 26.841,06).

Indicó que, por imperio de la normativa de emergencia económica de obligatorio cumplimiento para BBVA Banco Francés S.A., los fondos depositados por la accionante fueron reprogramados y que, en cumplimiento de las disposiciones emitidas por el Banco Central de la República Argentina (en adelante, “BCRA”), se emitieron “Certificados de Reprogramación” (en adelante, “CEDROS”), los que fueron contabilizados en la cuenta Nº…

Continuó explicando que, a raíz del cronograma dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional y por el BCRA, se fueron acreditando, mensualmente, rentas y amortizaciones de CEDROS en la cuenta de libre disponibilidad de la accionante (Caja de Ahorro en pesos Nº…).

Aclaró que los pagos realizados a la Sra. G., ascendieron a la suma total de dólares estadounidenses diecinueve mil quinientos treinta y uno con 49/100 (U$S 19.531,49) –conforme liquidación que adjuntó a la demanda como Anexo II–.

Manifestó que BBVA Banco Francés S.A. cumplió con sus obligaciones, ajustando su conducta a las normas de reprogramación y pesificación de depósitos, de orden público y de cumplimiento imperativo. Sostuvo que, en efecto, puso a disposición de la actora los CEDROS correspondientes al vencimiento de cada uno de ellos, acreditándose las rentas y amortizaciones de CEDROS, importes que la propia accionante reconoció haber percibido.

Luego, detalló la normativa de aplicación imperativa para BBVA Banco Francés S.A. vigente al tiempo en el que sucedieron los hechos.

En dicho marco, se refirió al Decreto Nº 1570/2001 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha 01.12.2001, por medio del cual se impusieron restricciones sobre los depósitos financieros, incluidas las cuentas a la vista y a la ley de “emergencia pública y reforma del régimen cambiario” Nº 25.561.

Luego, mencionó el Decreto Nº 71/2002 que estableció la relación de cambio entre el peso y la divisa extranjera, conforme lo dispuesto por el art. 2 de la ley Nº 25.561 –un dólar estadounidense (U$S 1) igual a un peso con cuarenta centavos ($1,40)–.

Seguidamente, aludió a las Resoluciones Nº 06/2002, 09/2002, 18/2002 y 23/2002 del Ministerio de Economía, por medio de las cuales se estableció un cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema bancario, así como sus posteriores modificaciones.

Asimismo, citó distintas comunicaciones del BCRA, señalando que las mismas limitaron sustancialmente la actividad financiera y obligaron a las entidades financieras a implementar un régimen de reprogramación de los depósitos bancarios, cuyas características fueron variando de acuerdo a la coyuntura económica del momento (Comunicaciones A 3409, A 3410, A 3413, A 3421, A 3422, A 3424 y C 33690. Luego, las Comunicaciones A 3429, A 3442, A 3443, entre otras).

Indicó que la Comunicación A 3426 dispuso que el retiro de efectivo de las cuentas de depósito –cualquiera fuera su clase, excepto los plazos fijos–, podía efectuarse por importes que no superasen el equivalente a trescientos pesos ($ 300) semanales y mil doscientos pesos ($ 1200) mensuales, considerando cuentas en pesos y en moneda extranjera, a cuyo efecto, cada dólar estadounidense se valuó en la suma de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), tipo de cambio correspondiente al mercado oficial.

En relación con la reprogramación de los depósitos, explicó que las entidades bancarias tenían la obligación de consolidar todas las cuentas o depósitos a plazo fijo y los saldos computables en moneda extranjera de las cuentas corrientes y de las cajas de ahorro, debiendo separar las operaciones en pesos de las operaciones en moneda extranjera.

Contó que, adicionalmente, se estructuró un procedimiento de reprogramación tanto para los depósitos en pesos, como para aquellos depósitos en moneda extranjera –depósitos a plazo fijo vencidos y a vencer, saldos de las cuentas corrientes y saldos de las cajas de ahorro por el importe que superara el equivalente a tres mil dólares estadounidenses (U$S 3.000)–.

Posteriormente, refirió al art. 2 del Decreto Nº 214/2002 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el 03.02.2002.

Sostuvo que los depósitos de titularidad de la accionante quedaron alcanzados por las previsiones de la normativa de emergencia referida y que la “reprogramación de los depósitos bancarios en dólares” no obedeció a la decisión de BBVA Banco Francés S.A., sino al cumplimiento de la normativa obligatoria dictada por el BCRA en consonancia con la ley Nº 25.561 y otros decretos del Poder Ejecutivo Nacional.

Dijo que existieron razones fundadas para que BBVA Banco Francés S.A. actuara del modo en que lo hizo y que no tuvo la posibilidad de evadir la aplicación de la normativa mencionada sin correr el riesgo de ser objeto de graves sanciones por parte del BCRA, a cuyo contralor se hallaba sometida, en su condición de entidad financiera.

Aclaró que las instituciones financieras toman conocimiento de la normativa emanada del BCRA a través de un sistema denominado STAF (Sistema de Telecomunicaciones del Área Financiera) y que, una vez recibida una comunicación, la misma debe ser aplicada por el banco.

Puntualizó en que el legislador, a partir del dictado de las leyes Nº 25.561 y Nº 25.967 ratificó el bloque normativo de emergencia en su totalidad y que, en razón de ello, y sin perjuicio de la constitucionalidad de la legislación de emergencia declarada por la CSJN, devenía improcedente todo reproche respecto de la legalidad de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Luego, adujo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, de manera que solo procede en casos de gravedad extrema y sobre la base de una argumentación seriamente fundada.

Expresó, además, que era innegable que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas expresamente, fueron adoptadas en el marco de una crisis institucional cuya peligrosidad no podía ser desconocida.

Posteriormente, hizo referencia a la doctrina sentada por la CSJN en los fallos “Bustos”, “Massa” y “Logiovine”, con relación a la normativa de emergencia económica cuestionada, donde el Máximo Tribunal decidió a favor de su constitucionalidad.

Por otro lado, sostuvo que lo afirmado por la accionante en cuanto a que BBVA Banco Francés S.A. incumplió con lo prescripto por el art. 8 de la LDC “Efectos de la publicidad”, induciéndola a error a través de su publicidad comercial para que depositara sus fondos, a sabiendas de que, posteriormente, iba a eclosionar la economía, resultaba un absurdo que carecía de sustento fáctico y jurídico.

Indicó que las normas dictadas en el marco de la emergencia económica, de aplicación obligatoria para BBVA Banco Francés S.A. tenían como objetivo primario evitar una “corrida bancaria”.

Reiteró haber cumplido, en todo momento, con las obligaciones a su cargo y haber comunicado al cliente las normativas que fueron dictadas a lo largo de los años, así como sus efectos en los depósitos.

Negó la existencia de incumplimiento alguno de su parte. Al respecto, argumentó que los fondos depositados por la Sra. G, fueron puestos a su disposición en las condiciones y en los plazos establecidos por la legislación de emergencia.

Luego, manifestó que, en caso de considerarse que BBVA Banco Francés S.A. incurrió en incumplimiento, tampoco podría afirmarse que existió responsabilidad contractual que le pudiera ser atribuida, debido a que se trató de un caso fortuito derivado del “hecho del príncipe”. En ese marco, sostuvo que no fue responsable del dictado de la normativa de emergencia económica, sino que, solo aplicó el plexo legal de obligatorio cumplimiento para las entidades bancarias.

Expresó que no pudo prever una situación de emergencia como la acontecida en el año 2001 y que, menos aún, emitió publicidad que hiciera referencia a ello, por lo cual, el incumplimiento que le fue atribuido por la accionante quedaba desvirtuado.

En consecuencia, solicitó el rechazo de la demanda incoada en su contra, con expresa imposición de costas a la contraria.

3) Abierta la causa a prueba, se produjo la certificada en fs. 194/194 vta. Posteriormente, previa presentación de los alegatos de la parte actora en fs. 213/216, pasaron los autos a dictar sentencia.

II. La sentencia apelada

La sentencia de grado de fecha 20.09.2021 resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. contra BBVA Banco Francés S.A. (véase fd. 511).

Para arribar a dicha decisión, el juez a quo consideró, en primer lugar, que resultaba inaplicable al sub lite la doctrina sentada por la CSJN en la causa “Cabrera” (Fallos 327:2905).

En dicho marco, manifestó que, si bien la accionante no logró acreditar en autos la autenticidad de las dos cartas documento que acompañó al entablar la demanda (la primera, de fecha 05.02.2002 y la segunda de fecha 03.11.2005) –debido a que fueron destruidas por su antigüedad–, a través de las cuales la actora cuestionó la aplicación de la normativa de emergencia a sus depósitos, las epístolas parecían guardar similitud formal con las corrientes en ese ámbito.

Asimismo, estimó que el modo en que concluyó el proceso de amparo iniciado por la actora en el año 2005, caratulado “S., S. M. y otra c. P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” (por perención de la instancia), no obstaba a considerar que su promoción había implicado un claro y expreso cuestionamiento de la actora contra la normativa de emergencia imperante en la materia.

Entendió que, en virtud del tipo de depósito que fue afectado a la normativa de emergencia, se tornaba plenamente aplicable al caso la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Massa” que transcribió en su contenido (véase considerando III de la sentencia apelada, fs. 511).

Señaló que, en el caso “Massa”, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de destacar la situación de emergencia que afectó al sistema financiero nacional y los efectos de la normativa dictada en consecuencia por el Estado, declararon expresamente su propósito, como cabeza del Poder Judicial de la Nación, de decidir, de modo definitivo, las cuestiones que venían siendo discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias, mediante una decisión consensuada tendiente a lograr la paz social.

Explicó que, en tal sentido, se ponderaron las circunstancias existentes al momento de decidir –v. gr.: el vencimiento de los plazos de reprogramación de los depósitos; el cese de su indisponibilidad; el fortalecimiento sobreviniente del sistema financiero; y el quantum que las entidades bancarias receptoras debían devolver a los depositantes– para concluir en que, en ese contexto, la aplicación de la normativa de emergencia que dio motivo a la promoción de aquel amparo y de muchos otros litigios, no ocasionaba lesión al derecho de propiedad de la accionante en ese proceso.

Indicó que, en el voto mayoritario, los Sres. Ministros, sostuvieron que los depósitos fueron convertidos a una paridad de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense y ajustados por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.), sin perjuicio del reconocimiento de intereses, de acuerdo con los arts. 2 y 4 del Decreto Nº 214/2002.

Continuó señalando que el Máximo Tribunal interpretó que aquel coeficiente debía aplicarse hasta el efectivo pago y que estimaron razonable fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable, para la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquéllos de fuente convencional, que debían ser íntegramente soportados por el banco deudor, desde el momento en que comenzaron a regir las normas que establecieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato, en el caso de que ésta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas, o a partir del 28.02.2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha, de acuerdo al punto 1.3. de la Comunicación A 3828 del BCRA, hasta la fecha del efectivo pago.

Agregó que, de ese modo, la CSJN concluyó en que la entidad bancaria debía abonar a la actora el monto de su depósito, incluyendo los intereses con la limitación temporal señalada, convertido a pesos a la paridad de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el C.E.R., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual; y que los fondos percibidos por la actora debían ser considerados pagos a cuenta e imputados como tales.

En dicho marco, el juez a quo consideró que no concurrieron en la especie otros elementos de juicio que le permitieran apartarse del temperamento expuesto por la CSJN en el citado precedente y que, por lo demás, tampoco se esgrimieron en autos, razones en apoyo del planteo invalidatorio de la normativa de emergencia cuestionada.

Así pues, concluyó en que la aplicación del señalado criterio tenía una doble consecuencia en el caso particular. Por un lado, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría esbozado la actora respecto de la normativa impugnada, aspecto que no fue apelado en autos y, por el otro, la resolución del caso conforme la doctrina del citado precedente.

Con relación a la constitucionalidad de la normativa de emergencia, manifestó que si bien la actora no cuestionó en su escrito de demanda, al menos en forma expresa, seria y fundamentada, la constitucionalidad de la normativa de emergencia que dijo haber aplicado la entidad bancaria demandada a los fondos de la actora, lo que impedía al Tribunal ingresar en el análisis de la adecuación de aquélla a la Carta Magna, para el caso de considerarse satisfecho ese déficit con el esbozo inicial, la pretensión debía ser, de todos modos, desestimada, conforme las consideraciones efectuadas por el Máximo Tribunal en el precedente citado.

Luego, consideró que, de acuerdo a las pautas establecidas en dicho precedente, la actora tenía derecho a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos convertidos a pesos a la relación de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago, más la aplicación, sobre el monto resultante, de intereses a la tasa del 4% anual, no capitalizable, durante ese mismo período, debiendo computarse las sumas abonadas por la demandada como pagos a cuenta, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta (cfr. CSJN in re: “Kujarchuk, Pablo Felipe c/ P.E.N. ley 25.561, dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo ley 16.986”, de fecha 28.08.2007).

Señaló que en el fallo “Massa” el Alto Tribunal reconoció el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos, aunque, aclarando que el mismo no podría ser superior al valor del depósito original reclamado, conforme a la cotización de la divisa extranjera en el mercado libre de cambios a la fecha del pago (ello, de acuerdo a la doctrina del fallo “Massa” y fallos ulteriores que recogieron esa misma doctrina: CNCAF, Sala IV, 13.02.2007, in re: “Schlimovich Luciana Yael s/ amparo”; id., Sala III, 14.02.2007, in re: “Wainhaus Aarón y otros c. P.E.N. s/ amparo” y esta CNCom., Sala E, 16.03.2010, in re: “Álvarez Gabriela Lucía y otros c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”).

Luego, indicó que no se advirtió en el sub lite que la entidad bancaria demandada hubiera convertido a pesos el depósito de la actora con estricta sujeción a las pautas emergentes del precedente “Massa”.

Hizo referencia al dictamen pericial contable obrante en autos donde el experto informó que la reprogramación de los depósitos de la accionante se realizó el 26.07.2002, cuando se depositaron y/o liquidaron 37.575 CEDROS equivalentes a la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con 29/100 (U$S 26.839,29) –a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) equivalente a un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)–.

Sostuvo que si bien era cierto que, luego de ello, se realizaron amortizaciones que dieron como resultado la suma en pesos que finalmente le fue entregada a la actora, aquella conversión se realizó sin adicionar el C.E.R. y el interés dispuesto por la CSJN en el precedente “Massa”.

Por consiguiente, el magistrado de grado concluyó en que la pretensión de la Sra. G. debía prosperar en la medida en que los fondos originariamente depositados en dólares no hayan sido reprogramados y convertidos con sujeción a las pautas que surgen del considerando III del decisorio apelado.

Con tal alcance, admitió la demanda interpuesta por la accionante.

III. Los agravios

Contra la sentencia de primera instancia se alzó, únicamente, la parte demandada, quien sustentó su recurso con la expresión de agravios de fs. 220/223, cuyo traslado fue respondido por la accionante en fs. 226/227 y en fs. 228.

En su memorial, BBVA Banco Francés S.A. manifestó, en primer lugar, que la sentencia de grado fue contradictoria por lo expuesto en el considerando III del decisorio apelado. Al respecto, sostuvo que el sentenciante de grado, si bien consideró que la normativa de emergencia, conforme la doctrina fijada por la CSJN in re “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986” (Fallos 329:5913), no resultaba inconstitucional, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida en su contra.

Indicó que la constitucionalidad de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del Decreto Nº 214/2022 y de las normas reglamentarias dictadas en su consecuencia no fue cuestionada en absoluto por la accionante, siendo dicha normativa, por consiguiente, de plena aplicación al caso.

Expresó que, por tales razones, la conducta de BBVA Banco Francés S.A. se ajustó a derecho, es decir, al ordenamiento jurídico vigente a partir del Decreto Nº 214/2002 y demás normas dictadas en su consecuencia, al reprogramar los fondos de la actora, de acuerdo con las disposiciones emitidas por el BCRA al emitir los Certificados de Depósitos Reprogramados (CEDROS) y contabilizarlos en la “Cuenta Títulos Nº …” de titularidad de la accionante, motivo por el cual, la sentencia de grado que hizo lugar a la pretensión de la accionante debe ser revocada.

Citó lo dispuesto por el Régimen de Reprogramación de Depósitos del BCRA (T.O. Comunicación A 4187) –en particular, punto 1.1., 6.2. y 6.3. de la reglamentación–.

Expuso que la prueba pericial contable obrante en autos cotejó que sus libros eran llevados en legal forma y que el total percibido por la accionante en concepto de “C.E.R. – Rentas” fue de pesos cincuenta y siete mil ciento setenta con ochenta y siete centavos ($ 57.170,87) en un todo, de acuerdo a la normativa dictada por el BCRA (Régimen de Reprogramación de Depósitos – T.O. 10.08.2004).

Agregó que, del informe contable surge, además, la apertura de la cuenta títulos Nº 165-5329490 que tuvo movimientos a partir del 26.07.2002 (fecha de reprogramación de los depósitos en moneda extranjera, de acuerdo con las disposiciones normativas de orden público reseñadas), por la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con veintinueve centavos (U$S 26.839,29) a la cotización de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1, 40), o sea, la cantidad de CEDROS por pesos treinta y siete mil quinientos setenta y cinco ($ 37.575) (denominados conforme el art. 6.3. del Régimen de Reprogramación de Depósitos –T.O. 10.08.2004– como serie E1, E2 y E3) y su amortización y renta en la Cuenta Monetaria (Caja de ahorro 165/016919/8).

Luego, la demandada se agravió porque el a quo consideró inaplicable al caso de autos la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01, 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561” (Fallos 327:2905).

Al respecto, sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida por BBVA Banco Francés S.A. al contestar la demanda. Dijo que la remisión de las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debió haber sido acreditada debidamente por la demandante, mas no lo hizo.

Asimismo, manifestó que la actora inició en el año 2002 un proceso de amparo caratulado “S., S. M. y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986”, que no obstante, dicho proceso, concluyó por perención de la instancia y que la accionante no promovió un nuevo proceso por idéntica causa, sino recién luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos, por lo que consideró aplicable la previsión del art. 3987 del CCiv. (ley Nº 340) y, en consecuencia, lo establecido por el art. 4027 inc. 3 del mismo cuerpo legal. Cabe remarcar, sin embargo, que este planteo fue introducido, recién, en esta instancia de apelación.

Añadió que la promoción de la acción que concluyó por perención de instancia, tampoco, resultaba fundamento suficiente para concluir en que la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. -ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905), no era aplicable al caso de autos.

Por tales razones, solicitó la revocación de la sentencia de grado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

En fecha 21.12.2022 emitió su dictamen la Sra. Fiscal actuante ante esta Cámara Comercial.

IV. La solución propuesta

1) El thema decidendum

Señálase liminarmente que, en la sentencia de grado el a quo hizo aplicación del precedente “Massa” de la CSJN, de fecha 27.12.2006, del que se desprende la constitucionalidad de la legislación de emergencia, la que estimó aplicable al caso, lo cual condujo al rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría incoado la actora en su demanda, cuestión que no fue materia de agravio, por lo cual, no cabe su abordaje en esta instancia.

Señalo sin embargo, el diferente criterio que he sustentado en torno a la constitucionalidad de la mentada pesificación de los depósitos bancarios que predica la sentencia recurrida, tanto como juez de primera instancia a cargo del Juzgado Nº 26 de este fuero, in re: “Montero, Carlos Alberto c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 19.07.2002 y muchos otros, cuanto, luego, como integrante de esta Sala donde, en criterio uniformemente compartido con mis colegas, nos hemos expedido en numerosos precedentes en punto a que la denominada pesificación de los depósitos en moneda extranjera impuesta en el sistema financiero, es inconstitucional (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re: “Forest Car SA c. Estado Nacional y otro s/ amparo”, entre otros). No obstante, habida cuenta de que la solución alcanzada en la anterior instancia, que predica sobre la validez constitucional de la mentada pesificación de los depósitos bancarios, no fue resistida por los justiciables, debe mantenerse aquella decisión.

Ello sentado, recuérdase que la accionante inició la demanda persiguiendo el cobro de la diferencia en dólares estadounidenses entre las sumas que originariamente fueron depositadas en esa moneda en la cuenta de su titularidad y las que esta última había retirado, pesificadas.

En este contexto debe señalarse que sobre el tema en debate ya existe un criterio fijado por la Corte de Suprema de la Nación y que fue el seguido por el a quo en su sentencia. En efecto, el sentenciante de grado hizo aplicación de los citados fallos “Massa” y “Kujarchuk” del más Alto Tribunal de la Nación, los que guardan sustancial analogía con la cuestión planteada en el sub lite y condenó al banco demandado a restituir la suma resultante de convertir las sumas originariamente depositadas, según las pautas y alcances que surgen de esos dos precedentes (véase supra ap. II, “La sentencia apelada”).

Por ende, y más allá del parecer de la Sala que ya se ha indicado y que corresponde dejar a salvo, resulta prudente sujetarse al criterio sentado por la Suprema Corte sobre la cuestión que nos ocupa. Ello, a la luz de su propia doctrina, en el sentido de que si bien ese Tribunal solo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores, en principio, han de conformar sus decisiones a las de aquél (cfr. CSJN, 10.04.2003, “Müller Miguel Ángel c. PEN”; id., 25.08.1998, “Encinas Marcelino c. Francisco Ballester y otro s/ indemnización”; id., 01.01.1985, “Cerámica San Lorenzo”; id., 22.02.2005, “Aduana de Campana presunta infr. art. 864 sgtes. y ccdtes. del Código Aduanero s/ infracción ley 22.415”; id., 17.02.2004, “Mostaccio Julio Gabriel s. homicidio culposo”; id., 15.08.2002, “Marcilese Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”, id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

Es que, se comparte como doctrina que: a) los fallos de la Corte Suprema se dictan en el caso concreto y en él, resultan obligatorios (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 07.11.2007, in re: “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ quiebra s/ inc. de ejecución de sentencia”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, supra citado), mas no resultan obligatorios para casos análogos; b) no obstante ello, los jueces inferiores han de conformar sus decisiones a ellos, salvo que se aporten argumentos que justifiquen apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal y c) carecen de utilidad práctica las sentencias que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar lo decidido por ella, como intérprete final de la Constitución (esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”; id., esta CNCom., esta Sala A, 28.10.2008, in re: “Weyrauch Michael c. Bankboston N.A. s/ Ordinario”).

Sentado ello, el thema decidendum en esta Alzada se encuentra centrado en determinar, si, ha sido correcta la decisión del a quo, que condenó al banco demandado a restituir a la accionante los depósitos convertidos en pesos a la relación un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago y ordenó aplicar, sobre el monto resultante, intereses a la tasa del 4% anual, sin capitalizar, durante ese mismo período, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas abonadas por la demandada, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta, de acuerdo a las pautas sentadas en los precedentes de la CSJN “Massa” y “Kujarchuk”; o, si corresponde hacer lugar a los agravios de la demandada, debiendo revocarse la sentencia apelada como consecuencia.

2) Falta de reserva al retirar, transferir y/o reprogramar los depósitos

2.1. Entrando a la materia del recurso, señálase que, según la demandada, la Sra. G. no habría formulado reserva para manifestar su disconformidad con las disposiciones de la normativa de emergencia, por lo que solicita la aplicación de la doctrina del fallo “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c. P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905)” de la CSJN.

Al respecto, la recurrente sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida en la contestación de la demanda y que las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debieron haberse acreditado debidamente.

La controversia se circunscribe, entonces, a determinar si el comportamiento de la actora fue deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, o si cabe aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera” (Fallos 275:235, 294/220, 300:480, 307/1602, 312:1706, 313:367, entre otros), como propicia la demandada.

Liminarmente, señálase que la actora, lejos de obviar la reserva que se sostiene omitida, aparece formulando reservas, expresamente, a través del tiempo, mediante la CD Nº 428260077 AR de fecha 05.02.2002 –véase ejemplar original obrante a fs. 4, reservado en sobre bajo el Nº 060.763– y, en particular, por medio de la CD Nº 73958543 5 de fecha 03.11.2005, esta última, aparece remitida luego de haber percibido la suma de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($ 57.547,81) de parte de la demandada –el 25.10.2005, luego de lo cual sobrevino el reclamo de autos.

Si bien no pudo acreditarse en el sub lite la autenticidad de las misivas, copiadas a fs. 6/8, mediante oficio al Correo Argentino, –pues este informó a fs. 170/173, que dicha documentación, fue destruida por vencimiento del plazo reglamentario de guarda–, cabe, sin embargo, estar a favor de la autenticidad de su contenido, tal como lo ha señalado el a quo en su sentencia (véase considerando II, a fd. 511). Es que, la promoción del proceso de amparo “S., S. M. y otro c. P.E.N. Ley 25.561, Dto. 214/02 y Dto. 1570/01 s/ amparo ley 16.986”, Expte. Nº 061908, de fecha 21.02.2002, actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal ad effectum videndi (véase fs. 540/1), sumada a la conducta antes descripta implicó, a la luz de la doctrina emanada del precedente “Massa”, un claro y expreso cuestionamiento de la accionante contra la normativa de emergencia imperante en la materia, que condice con la promoción de la demanda de autos.

Es de señalar que, si bien ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera Gerónimo R. c/ P.E.N. ley 25.561 – Decretos 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561”, del 13.07.2004 (E.D. 208-262), que la omisión de reserva, obstaba a la aplicación de la doctrina “Massa”, aún en esa hipótesis fáctica, esta Sala no ha compartido el criterio sustentado por el Alto Tribunal en el mentado fallo, posicionamiento éste que cabe reiterar aquí, para un debido encuadramiento general en el abordaje del caso (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Forest Car S.A. c. Estado Nacional y otro s/ amparo”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, entre otros).

En efecto, ha señalado ya esta Sala que aún en caso de una omisión en formular la mentada reserva, para que un acto jurídico pueda ser calificado como voluntario, es indispensable que haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. En virtud de ello, aún en esa hipótesis omisiva, hemos sostenido que no podía considerarse que la elección por el accionante de alguna de las opciones que ofrecía el régimen de emergencia haya sido realizada con la libertad necesaria para conformar el consentimiento y que, en consecuencia, mediaba una aceptación voluntaria de la pesificación de los depósitos al tipo de cambio prescripto por el Decreto Nº 214/2002, si es que no se ha renunciado expresamente a esos derechos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario” citado supra. En tales hipótesis incluso, esta Sala ha estimado inaplicable al caso la doctrina de los propios actos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Parino Eduardo Ricardo c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ ordinario”; id. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A. s/ ordinario” citado supra, entre otros).

Ello, a poco que se piense en que no cupo exigir de los particulares inmersos en la crisis, una coherencia a ultranza que no había observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien, a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley Nº 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero y, luego, por otra ley, la suspendió (ley Nº 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium, emergente del mismo Estado, que resultó contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

En ese marco y bajo estos antecedentes, se interpretó que no resultaba congruente descartar, liminarmente, la acción del ahorrista, en el caso de haber omitido dejar constancia de su reserva y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero, otorgó un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que, pocos meses más tarde, “suspendió” retroactivamente la promesa “hasta nuevo aviso” (Véase, nota al fallo “Bustos”, comentado por Wetzler Malbrán en ED 210-99 y sigs.).

Por último, también se sostuvo que no era exigible que el actor hubiese conformado reserva al disponer de sus ahorros, puesto que es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual, el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto del capital que le es debido no se encuentra obligado a constituir una reserva para reclamar el resto adeudado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, ya citado).

Debe señalarse, además, que las normas, llamadas “de emergencia”, se emitieron en un contexto de incertidumbre generalizada, en el que las propias autoridades carecían de un proyecto definido y de una prospectiva clara en punto a las consecuencias de las medidas adoptadas, como lo ponen de relieve las contradicciones en las sucesivas alocuciones de quienes ejercían las altas magistraturas del Estado en ese período, así como las consecuentes marchas y contramarchas en torno de una normativa en permanente cambio durante muchos meses.

En aquel tiempo, además, los operadores del sistema financiero –sea por estar sumidos en la misma incertidumbre o por considerar comprometidos sus propios intereses–, no proporcionaban una información y asesoramiento imparcial a todos sus clientes, lo que comprometía aún más la situación de éstos.

Es decisivo señalar por lo demás, que tampoco resultaba exigible, en el caso, una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo depositado en la entidad financiera, pues es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (cfr. arts. 742, 744 y 673 y concordantes del CCiv.; véase Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones- T. II- B-nº 1469 pág. 198 y sigs.) y ninguna reserva cabría requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto, para reclamar la parte adeudada del capital que sostiene que le es debida.

En efecto, la reserva a la que aludía el art. 624 del Código Civil vigente por entonces sólo era exigible cuando se trata de intereses, pero no cuando lo reclamado y recibido ha sido capital, como ocurre en este caso. Es decir, la falta de reserva sólo obstaría a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero, en modo alguno, puede sanear la falta de integridad del pago por la incidencia de las diferencias entre la paridad cambiaria que imponía la ley al momento en que este se efectuó y la que realmente debió tomarse como punto de partida. Y en punto a los intereses, como enseñaba Salvat, en caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (cfr. Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino” – Obligaciones– anotado por Galli, Enrique V., T. I, o, 453 nº 511 ed. Tea, Buenos Aires, 1952).

En suma, la recordada doctrina de la Corte sería aplicable, en todo caso, en supuestos particulares que no se dan en la especie. Su base normativa se encuentra en el art. 918 del CCiv., en cuanto prevé una manifestación tácita de la voluntad, pero, del propio texto legal y de su nota, se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley le asigna a esa forma de exteriorización de voluntad, en tanto viene sólo presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y, como es obvio, precedidos por un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente –arts. 897 y conc. del CCiv.–.

Cabe remarcar pues, el hecho de que no hubiera resultado de menester efectuar reserva para percibir el capital mismo, cercenado por la pesificación y no ya, sus frutos (art. 624 CCiv.) y debe añadirse a ello, que si bien todo derecho patrimonial puede ser renunciado, la renuncia a percibir un derecho, como lo es el saldo del propio capital invertido, sólo puede ser expresa. El silencio observado ante un pago parcial o la aceptación, por imperio del estado de necesidad, de mecanismos de acogimiento a determinadas condiciones, que viabilizaran la percepción parcial de fondos propios retenidos, si no tuviese el contenido de la expresa renuncia legalmente requerida, no podría autorizar el cercenamiento de derecho alguno (arg. art. 874 del CCiv.).

Más allá de los reparos de la entidad bancaria acerca de la aplicación de los citados precedentes de la Corte supra citados, lo cierto es que, es clara, en el caso, la inaplicabilidad de la doctrina sentada por la Corte en el caso “Cabrera”, no solo porque se estima que, efectivamente, se produjo en el sub lite la expresa reserva que luce a fs. 6/8, sino porque, a igual conclusión, cabría arribar, según criterio de esta Sala, aún en la tesitura de una supuesta omisión de tal reserva. Por ello, es que no resulta óbice que el accionante haya percibido sumas de dinero provenientes de lo depositado, ya que aquellos montos, en todo caso, deberán ser tomados como pagos a cuenta e imputados como tales.

2.2. Por otro lado, la recurrente BBVA Banco Francés S.A. invocó la aplicación de los arts. 3987 y 4027 inc. 3 del CCiv. (ley Nº 340), con fundamento en que el proceso de amparo caratulado “Scarafiocca, Silvina María y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” iniciado por la actora en el año 2002 concluyó por perención de la instancia y la accionante no promovió un nuevo proceso, por idéntica causa, sino luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos.

En este marco, cabe señalar que este argumento fue introducido tardíamente por la demandada en su memorial, recién, en esta instancia de apelación y no, en oportunidad de contestar la demanda –fs. 129/139vta.–, lo que conduce al rechazo del agravio de la demandada sobre el punto.

Sin perjuicio de ello, solo a mayor abundamiento, señálase que, en autos, en todo caso, devendría aplicable a los efectos del cómputo, el plazo ordinario de prescripción de diez (10) años contemplado en el art. 4023 CCiv., vigente al momento en que sucedieron los hechos del caso, mas no, el plazo especial de cinco (5) años previsto por el inc. 3º del art. 4027 CCiv., invocado por la recurrente.

Ello, pues se ha interpretado que éste último inciso, comprendía los llamados “pagos de tracto sucesivo”, es decir, aquéllos pagos, que deben hacerse periódica y sucesivamente en plazos de un año o menores; o que “se tratara de obligaciones periódicas susceptibles de renacer indefinidamente, pero no, en caso de obligaciones que sólo alcanzan a una suma determinada. También, se ha señalado que el vocablo “atrasos” al que alude la disposición, refería “a intereses, rentas y otros accesorios del capital”, pero no, al capital mismo, cualquiera sea la forma en que se estipuló su pago (cfr. Rezzónico, Luis María, “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, págs. 1170-71), esos casos, claramente no son el de autos, donde se reclama la diferencia no percibida del dinero que depositó la accionante en el banco demandado, en el año 2001.

Sentado lo anterior, si a los fines que por hipótesis se analizan, hubiera que establecer la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, el mismo en todo caso, transcurriría desde el 25.10.2005, fecha en que la accionante García retiró la suma que BBVA Banco Francés S.A. puso a su disposición, hasta el 25.10.2015 y dado que esta acción fue iniciada con fecha 11.12.2012, al tiempo de la interposición de la demanda, el plazo de prescripción de diez años, no se encontraba prescripto.

En conclusión, no cuadra sino mantener la condena en la forma dispuesta por el a quo.

Por las razones expuestas, propicio el rechazo de los agravios articulados por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, a través de la cual el juez de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. y condenar a la demandada a pagar la suma que resulte de aplicar las pautas fijadas en el considerando V del decisorio apelado –las que fueron referidas en el considerando IV. 2.1. de esta resolución–, de acuerdo a la liquidación a practicarse en su oportunidad.

3) Las costas del proceso

Sabido es que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél y en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Con relación a las costas de Alzada, cabe señalar que si bien la regla general es la precedentemente expresada, la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y sigs. CPCCN), pero, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiera un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).

Ahora bien, dentro de ese contexto, no puede perderse de vista que los efectos producidos por las normas de emergencia por las que atravesó el país han sido, en extremo, dispares sobre los actores sociales, generando una serie interminable de litigios que han versado sobre cuestiones dudosas, con decisiones judiciales disímiles, lo que configuró un cuadro de situación en el que todos los protagonistas abarcados por las relaciones jurídicas afectadas por dichas normas se vieron, de algún modo, perjudicados por ellas y, ciertamente, con derecho a creerse legitimados a obrar como lo hicieron en autos.

Desde esta perspectiva, más allá del resultado de la litis, se estima que, ponderando las particularidades del sub examine, es justo que, las costas de la Alzada sean distribuidas en el orden causado, pues esta solución se advierte armónica con la solución dada a los intereses aquí en conflicto.

V. La conclusión

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctor Héctor Osvaldo Chómer, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

(b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

Notifíquese a la Sra. Fiscal y a las partes, y devuélvase a primera instancia;

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A;

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer (Sec.: María Verónica Balbi).

Voz: Defensa del Consumidor