G., M. C. y otra s/recurso de casación
Recurre la defensa el rechazo de otorgarles la suspensión de juicio a prueba a sus pupilos, imputados de los delitos de defraudación a la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, fundado su agravio en su interpretación del séptimo párrafo del art. 76 bis del C.P., solicitando se trate su pedido de inconstitucionalidad de la norma y alegando no se aplica a sus pupilos que considera no son funcionarios públicos sino empleados públicos en el INSSJP-PAMI, planteo que por unanimidad se rechaza en relación a quien detentaba el cargo y se acepta por mayoría para su consorte de causa quien no se desempeñaba en el organismo.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente y la señora jueza Angela E. Ledesma y el señor juez Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver en la causa nº FSM 24005231/2009/TO1/7/CFC1, caratulada: “G., M. C. y otro s/ recurso de casación”. Representa en la instancia al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar, a la querella INSSJP – PAMI, el doctor Jorge Andrés Lavayen y a la defensa oficial de M. C. G. y N. E. S., el doctor Enrique M. Comellas.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la Dra. Ledesma y en segundo y tercer lugar los Dres. Mahiques y Yacobucci respectivamente.
La señora jueza Angela Ester Ledesma dijo:
-I-
Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la decisión de fecha 14/12/21, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, que dispuso “NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bis del CP efectuado por el defensor público coadyuvante, Dr. Carlos Galleta y, en consecuencia, RECHAZAR el pedido de suspensión de juicio a prueba incoado en favor de M. C. G. y N. E. S. (art. 76 bis del CP)”.
Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa oficial de los imputados G. y S.
El tribunal de origen concedió el remedio impetrado y la asistencia técnica de los acusados se presentó en esta instancia a mantener el recurso.
Finalmente, superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
-II-
a. La defensa sostuvo que la decisión impugnada resulta arbitraria pues, “por un lado omite la valoración de elementos de análisis que hacen a la cuestión tratada y por otro, […] se basa en afirmaciones dogmáticas que no se aplican al caso concreto de [sus] asistidos”.
En segundo orden, se agravió de que “tampoco ha dado real tratamiento al planteo de inconstitucionalidad postulado por esta parte de modo subsidiario en el marco de la audiencia realizada en los términos del art. 293 del C.P.P.N. y sólo se ha limitado a abordar de modo genérico la cuestión de la exclusión de los funcionarios públicos del beneficio”.
Tras efectuar una breve síntesis de los hechos del caso, afirmó el “dictamen denegatorio brindado por el MPF no fue debidamente motivado de acuerdo con lo normado en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación” y, entonces, al haber rechazado el instituto proclamado por esa parte, con motivo exclusivo, en la posición del acusador público, el pronunciamiento se convierte en arbitrario.
Por otra parte, sostuvo que, una correcta interpretación del art. 76 bis del CP, en base a los principios de legalidad y pro homine, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Acosta”, permite verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia.
En otro orden de ideas, alegó la inobservancia de la ley, dado que sus defendidos “no son ni fueron jamás funcionarios públicos ni se desempeñaba como tal dentro de la estructura burocrática en la que trabajaba”.
Argumentó que “si bien el servicio público concurre a formar la función, en el contenido esencial, para que exista función pública, es necesario además otro elemento: el encargo o delegatio, que se instituye en principio por ley y se atribuye por un órgano superior en ejercicio de sus facultades”.
Agregó que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no se presentan para el caso de los empleados pu?blicos”.
Destacó que “[sus] defendidos no fueron elegidos ni designados por ninguna clase de mecanismo de elección popular ni desarrollaron ninguna tarea sobre la que tuviera alguna clase de poder decisorio”.
Finalmente, se agravió de la falta de tratamiento del pedido de inconstitucionalidad del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, formulado de modo subsidiario, por resultar violatorio, la norma en cuestión, al principio de igualdad contenido en el art. 16 del CN.
Citó jurisprudencia del Cimero Tribunal sobre el alcance que le ha conferido a ese principio.
Por todo ello, requirió que se haga lugar al recurso incoado, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto a N. E. S. y Sr. M. C. G., durante el término y bajo las condiciones que correspondan.
Hizo reserva del caso federal.
b. En el término de oficina, se presentó el apoderado letrado de la querella Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI), que requirió que el recurso de la defensa sea rechazado, pues constituye “una mera opinión discrepante con el decisorio del Tribunal Oral, y no logra rebatir con fundamentos el temperamento adoptado, respecto a los planteos realizados”.
Tras reseñar los aspectos fácticos del caso y la función del instituto al cual representa, sostuvo que “el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público”.
Asimismo, aseveró que, dado que “los motivos expuestos por el Ministerio Público Fiscal, en el momento de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 293 del ritual, para oponerse a la concesión del instituto (suspensión del juicio a prueba), satisfacen las exigencias de logicidad y motivación” conforme a la doctrina del plenario “Kosuta” de esta Cámara lo que “impide que se haga lugar a la suspensión peticionada”.
En razón de ello, argumentó que el tribunal se hallaba limitado a la pretensión del fiscal y por eso, debe ser desestimada la pretensión de la defensa.
Por su lado, se presentó la asistencia letrada de los aquí imputados, oportunidad en la cual insistió en los agravios oportunamente vertidos en el remedio casatorio.
Remarcó, en este tipo de casos, debe primar el principio pro homine.
A su vez, luego de transcribir los motivos dados por la fiscal auxiliar, afirmó que su negativa “no responde a cuestiones de política criminal, sino que se basa en un requisito que debía ser verificado por el tribunal de juicio”, conforme al criterio sentado por esta Sala “en la causa CPF 013411/2012/TO01/2/CFC002 ‘Carrazana, Rodrigo Adrián s/recurso de casación’, resuelta el 9 de marzo de 2020, registro 134/20”.
Agregó que “la fiscalía no realizó un análisis de los argumentos vertidos por la defensa respecto de la inconstitucionalidad planteada o la diferencia entre el ‘empleado público’ y el ‘funcionario público’”.
En razón de ello, concluyó que “la oposición formulada por la acusación pública no se encuentra debidamente fundada y, a la luz de la doctrina de la Corte Suprema, el tribunal se debía inclinar por considerar que aquella no era vinculante y por suspender el proceso a prueba en estas actuaciones”.
No obstante ello, consideró que el sentenciante tampoco dio respuesta al planteo que formuló sobre ese aspecto.
Argumentó que, para categorizar al imputado como funcionario público, “es necesario que el fallo explique qué cargo revestía, cómo había sido su designación y las funciones que concretamente cumplía”, lo cual no sucedió en el caso.
En esa línea de pensamiento, razonó que “como no hubo un análisis específico de la calidad de funcionario público del señor G., cuestión controvertida por la defensa y que la fiscalía no abordó, se debía considerar que se trataba tan sólo de un empleado público”.
Por todo ello, solicitó que se hiciera lugar al remedio impetrado, se dejara sin efecto el pronunciamiento en crisis y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto de N. E. S. y M. C. G.
c. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del 468 del mismo texto legal–, el doctor Jorge Lavayen, letrado apoderado por la querella (INSSJP), presentó escrito de breves notas, manteniendo en esencia los argumentos dados en su anterior presentación y solicitando que el recurso de la defensa sea rechazado, para poder llevarse a cabo el debate oral y público en estos actuados.
Hizo reserva del caso federal.
-III-
d. Previo a todo, y teniendo en cuenta lo adelantado por mis colegas en la deliberación, habré de hacer reserva de opinión en cuanto a que, en el presente caso, se verifica un supuesto de intervención de juez unipersonal en virtud de lo establecido en el art. 30 bis, 2º párrafo, inc. 2º del CPPN (cfr. ley 27.384) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 54, séptimo párrafo, del CPPF (implementado por el art. 1o de la resolución 2/19 de la Comisión de Monitoreo e Implementación de ese código –B.O: 13/11/19–).
-IV-
e. Sentado ello, y antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde puntualizar que en el marco de la causa Nº FSM 24005231/2009/TO1 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de San Martín, se le imputa a M. C. G. y N. E. S. “los delitos de defraudación contra la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, […] en calidad de coautores (arts. 174 inc. 5 en función del 172, 292 del CP y 29 de la ley 23.737)”.
f. Ahora bien, compete efectuar una breve reseña de los aspectos relevantes del caso para poder abordar correctamente la cuestión arrimada por la parte recurrente.
La defensa oficial de M. C. G. y N. E. S. solicitó la suspensión del juicio a prueba de conformidad con lo estipulado en el art. 76 bis –3º y 4º párrafo– del Código Penal.
Celebrada la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN, la defensa ratificó su pretensión e informó que sus asistidos “se comprometen a realizar tareas comunitarias en la Parroquia Jesús del Huerto de la localidad de Olivos y, por otra parte, teniendo en cuenta las circunstancias personales de sus defendidos, ofreció el monto de $5.000 por cada uno de ellos en concepto de reparación del daño”.
Por su parte, el representante de la querella INSSJP, en aquella oportunidad, se opuso a la concesión del instituto en cuestión, en virtud de la cláusula prevista en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, dado que “al momento del hecho G. se desempeñaba como jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP, más precisamente la Unidad Gestión Local VII, por lo que, [se trataba] de un funcionario público en ejercicio de sus funciones”.
También refirió que “el monto de reparación del daño ofrecido resultaba insuficiente por ser notoriamente inferior al perjuicio patrimonial ocasionado, el cual rondaba en $288.041,67 (dos cientos ochenta y ocho mil cuarenta pesos argentinos con sesenta y siete centavos) al momento del hecho y actualizado a la fecha se estimaba en $7.400.000 (siete millones cuatrocientos mil pesos argentinos)”.
Por último, destacó que “el INSSJP era financiado con fondos públicos y aportes de los trabajadores –conforme lo establecido por el art. 8 de la ley 19.032– y que la defraudación achacada a G. y S. habría perjudicado a una parte de la sociedad especialmente vulnerable como son los jubilados, pensionados y discapacitados”.
Luego, la auxiliar fiscal, compartiendo lo señalado por la querella, se expidió también en sentido negativo sobre la procedencia del instituto en cuestión, y remarcó “el impedimento legal de conceder la suspensión de juicio a prueba en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP, situación que también alcanza a la imputada S. ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.
Por último, la defensa afirmó que resultaba procedente el instituto, “ya que G. fue empleado de la INSSJP y no funcionario público”, dado que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no existen en el caso de los empleados públicos”.
Sin perjuicio de ello, solicitó, en forma subsidiaria, la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 bis, 7mo párrafo del CP, bajo el argumento de que su asistido se “haya desempeñado como agente público no implica por sí solo que se vea excluido de la posibilidad de aplicación a su respecto de la suspensión del juicio a prueba, ya que ello importaría un trato legal discriminatorio que viola el principio de igualdad”.
Finalmente, el tribunal denegó la suspensión del juicio a prueba, por considerar que la oposición fiscal era vinculante, dado que “los motivos expuestos por la auxiliar fiscal para oponerse a la concesión del instituto satisfacen las exigencias de logicidad y motivación que impone la vigente doctrina del plenario ‘Kosuta’ de la Cámara Nacional de Casación Penal”.
Por otro lado, descartó que la previsión del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, “importe la vulneración del art. 16 de la Constitución Nacional pues, por un lado, el principio allí proclamado se refiere a la desigualdad de trato de personas que se encuentren en idéntica situación y, por otro, no resulta irrazonable que por cuestiones de política criminal –ajenas al ámbito jurisdiccional– se excluya la aplicación del instituto cuando en el delito investigado haya intervenido un funcionario público, habida cuenta la función de garantía que le cabe en el desempeño de la función pública”.
-V-
g. Descripta la secuencia del caso, en primer lugar, corresponde dar respuesta a los agravios expresados por el recurrente en relación con la interpretación del artículo 76 bis, párrafo séptimo, del Código Penal.
En torno a esta cuestión, adelanto que habré de rechazar el planteo defensista efectuado en favor de M. C. G., pues considero que la referida norma ha sido correctamente aplicada en su caso, y no así, tal como abordaré en el siguiente acápite, en lo que atañe a N. E. S.
Al respecto, corresponde memorar que el séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP tiene como doble condición operativa que se trate de supuestos en los cuales el acusado revista la calidad de funcionario público y que el hecho delictivo haya sido cometido “en el ejercicio de sus funciones”.
En el caso que nos ocupa, S. habría incurrido en conductas presuntamente delictivas en ocasión de desempeñarse como Jefe de la Unidad Gestión Local del INSSJP –sede Villa Ballester–.
En efecto del requerimiento de juicio, se le imputa a M. O. G. haber participado en “la Agencia de Villa Ballester del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP–, desde el 1o de octubre de 2006 al 7 de septiembre de 2009, de un sistema para la obtención indebida de medicamentos con una cobertura del 100% en virtud de lo dispuesto en la resolución administrativa nro. 337/05, mediante el cual defraudaron al referido Instituto por la cifra de doscientos ochenta y ocho mil cuarenta y un pesos con sesenta y siete centavos ($288.041,67)”.
“Asimismo se le reprocha a M. O. G. el haber intervenido en la falsificación de las firmas de A. L., y del Doctor A. L. C., insertas en el recetario nro. 0008758256144 y la orden de autorización nro. 0700033989098, ambos de fecha 13 de julio de 2009, expedidos a nombre de A. L. y presentados en la farmacia S. ubicada en la calle San Lorenzo … de San Andrés, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires, a raíz de lo cual se obtuvo fraudulentamente, dos unidades de Redoxon de un gramo por 30 y dos unidades de Ibuevanol por 20 comprimidos, provocando la disposición patrimonial indebida en perjuicio del INSSJP”.
Por último, “se le atribuye al nombrado G. el haber falsificado las firmas del Doctor A. L. C., insertas en los recetarios nro. 000890594331 y nro. 0008957579532, ambas de fecha 29 de julio de 2009, expedidos a nombre de R. C., a raíz de lo cual se obtuvo gratuitamente y fraudulentamente dos unidades de Ibupirac suspensión al 2% por 200 ml, dos unidades de ácido fólico 5 mg, dos unidades de Ibupirac fem por 40 comprimidos y una crema Dermaglós línea facial limpieza de 200 ml, provocando una disposición patrimonial indebida por parte del INSSJP”.
En segundo lugar, la misma letra del séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP indica que la mayor exigencia normativa es de carácter funcional, por cuanto requiere que la comisión del delito haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas propias del cargo, de modo que esté directamente vinculada al desempeño profesional del agente público en cuestión.
En este sentido, Alberto Bovino expresó que “…ello no significa que el acto delictivo deba ser un acto que caiga dentro de la competencia funcional del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles. El carácter funcional exige, por el contrario, que el ilícito pueda ser considerado como un acto de abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Editores del Puerto, Primera reimpresión, 2005, p. 86).
En el supuesto bajo examen, el accionar delictivo provisoriamente endilgado –defraudación a la administración pública a través de la falsificación de documentos privados y recetas médicas– habría sido realizado mediante el desempeño de la función que detentaba el nombrado G., en su carácter de Jefe de la sede de Villa Ballester del INSSJP, cuestión esta que no fue discutida por la defensa.
De este modo, y en virtud de los fundamentos desarrollados en los precedentes nro. 16.731 caratulado “Arrieta, Claudia s/ recurso de casación”, rta. 6/11/2013, reg. nro. 1862/13 y 152/2013 “Castiglione, José Eugenio s/ recurso de casación”, rta. 6/2/2014, reg. nro. 8/14 de esta Sala, a cuyas consideraciones me remito mutatis mutandis por razones de brevedad, considero que la situación de G. encuadra en las previsiones del artículo 76 bis, séptimo párrafo, del CP.
Solo me interesa puntualizar que la disposición en cuestión remite al artículo 77 del mismo cuerpo legal y que –a los fines allí previstos– suele definirse al funcionario público como aquel que “…en virtud de designación especial y legal –sea por decreto ejecutivo, sea por elección–, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a ‘constituir’ y a ‘expresar o ejecutar’ la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social” (Gustavo E. Aboso y Sandro F. Abraldes, “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, en La Ley, 1996-B, pp. 650/657, con cita de Rafael Bielsa).
Del mismo modo, tiene dicho la doctrina que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable” y que “los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos– persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas –salud, seguridad, educación y justicia– es decir, de los fines públicos que le son propios” (Gustavo Aboso y Sandro Abraldes, ibídem).
En el caso analizado, como ya se dijo, las conductas reprochadas a G. habrían sido cometidas en abuso de las funciones públicas que se hallaban en cabeza del nombrado, como Jefe de la unidad del INSSJP. En este sentido cabe destacar que dicha institución reviste el carácter de “ente público no estatal”. Es por ello, interpreto que, a diferencia de lo postulado por la defensa, el poder de decisión que emanaba del cargo que detentaba al momento de la presunta comisión de los aquí hechos endilgados, da cuenta, de acuerdo a los criterios sentados con anterioridad, de su potestad para llevar a cabo la finalidad pública del INSSJP: “otorgar […] las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia (art. 2º de la ley 19.032 –reformada por ley 25.615–).
Todo ello según la provisoria imputación de los sucesos investigados y sin que esta apreciación implique prejuzgamiento alguno, ya que tiene como único objetivo resolver la procedencia del instituto bajo examen, a partir del planteo realizado por el impugnante.
Por ello, compete rechazar este agravio.
h. Asimismo, tampoco habrán de prosperar los cuestionamientos del impugnante, respecto a G., en torno al carácter vinculante de la oposición fiscal. Ello por cuanto el consentimiento del titular de la acción penal emana como claro requisito de procedencia del mismo texto legal (artículo 76 bis, cuarto párrafo, del CP).
Su ausencia, en el caso, en virtud del dictamen negativo emitido por la representante de dicho Ministerio –que se haya suficientemente fundado a la luz de todo lo expuesto precedentemente– conduce a responder en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente.
Tal es el criterio que vengo sosteniendo en las causas no 7095, “Yañez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, registro 1550/06, resuelta el 20 de diciembre 2006; 12.341, “Franco, Eduardo Héctor s/recurso de casación”, registro 1162/10, resuelta el 11 de agosto de 2010; 12.965, caratulada “Myburg, Ricardo Antonio s/ recurso de casación”, registro 215bis/11, del 17 de marzo de 2011, todas de la Sala III de esta Cámara, y no 15.352, “Acosta Jung s/recurso de casación”, resuelta el 3/10/2012, registro no 20.499 de esta Sala II, entre muchas otras, a las que remito por razón de brevedad.
i. Por otra parte, y en respuesta al agravio incoado por el impugnante en orden a la inconstitucionalidad del 7º párrafo del artículo 76 del CP, bajo la alegación de que dicha norma afectaría el principio de igualdad, he de remitirme en un todo a los lineamientos que senté al votar en la causa 10.192, caratulada: “Chovancek, Héctor Esteban y otro s/ recurso de casación”, de la Sala III y, más recientemente, en la causa CFP 8215/2011/PL2/14/CFC6, caratulada: “Rotella, Adalberto y otros s/ recurso de casación”, reg. no 1199/18, rta. el 22/08/2018, de la Sala II; entre muchas otras, por lo que corresponde rechazar el agravio intentado.
-VI-
j. Por último, observo que, en lo referente a S., el planteo de la defensa tendrá acogida favorable, por no resultar procedente en su caso, el impedimento reglado en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP.
Al respecto, he sostenido en reiteradas oportunidades que esa limitación no alcanza a los partícipes que no revistan calidad de funcionario público, por cuanto la suspensión del juicio a prueba es un mecanismo de aplicación individual que “…produce el efecto de suspender el proceso respecto de un imputado concreto, sin afectar el procedimiento en el cual subsisten otros imputados sometidos a persecución. Por este motivo la restricción [de la norma citada] no se aplica al ‘proceso’ sino, exclusivamente, al partícipe que revista calidad de funcionario público” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 91).
Sobre esta cuestión, resulta de aplicación mutatis mutandi la doctrina fijada al votar en la causa Nº 15722, caratulada: “Rascovan, Gabriel Eduardo s/ recurso de casación”. Reg. Nº 676/13 del 28/05/13 de esta Sala, entre otras, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.
En consecuencia, S., en su carácter de particular –extremo no controvertido por las partes–, no se encuentra alcanzada por esta restricción normativa.
En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba estuvo condicionada únicamente a la concurrencia de un requisito legal –no aplicable en el caso de S.–, interpreto que su opinión no resultaba vinculante para el órgano jurisdiccional, de acuerdo a la doctrina supra citada.
Por último es menester recordar que, en aplicación del principio pro homine, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal (“Acosta”, Fallos 331:858 y “Lorenzo Amalia s/ infracción art. 292, CP –causa 1505–“, L.90.XLII, ambas del 23 de abril de 2008), extremo que fue oportunamente alegado por la defensa y que refuerza la necesidad de acoger favorablemente al planteo formulado por esa parte.
Por todo ello, corresponde hacer lugar al planteo de la defensa de S., anular la decisión recurrida –con ese alcance– y remitir al tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina señalada con anterioridad.
-VII-
k. En virtud de los argumentos expuestos, propicio al acuerdo: 1) Rechazar el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP); 2) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., anular parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:
La resolución recurrida se encuentra debidamente fundada, en tanto el tribunal valoró razonadamente el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de las previsiones de los arts. 76 y siguientes del código de fondo.
En ocasión de emitir su dictamen, la titular de la acción pública coincidió con la parte querellante en lo relativo a que el imputado G. era funcionario público, puntualmente, jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP y que el hecho investigado habría sido cometido en el ejercicio de sus funciones, circunstancia, que impedía la aplicación del instituto que pretendía la defensa. Ponderó también que este impedimento se hacía extensivo a S., por resultar aplicable a la totalidad de los involucrados en los hechos.
Como lo he sostenido en diversos precedentes el carácter vinculante que algunos otorgan a la oposición fiscal, contenida en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, requiere para su correcta interpretación y aplicación, que se verifique que los fundamentos de la oposición tomen en cuenta aquellas razones que la propia ley contempla para la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba, a saber: por un lado, relativa levedad del hecho imputado y, por el otro, ciertas condiciones personales del imputado (cfr. mi voto en causa “Pardo, Néstor Fabián s/recurso de casación”, Sala III Causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Reg. 1770/17. Rta. 29/12/17 y Legajo de Casación de Nardelli Mira, Juan Carlos en autos “Nardelli Mira Juan Carlos s/ estafa” de la Cámara Nacional de Casación Penal, 61360/2006/T01/20/CNC2, rta.: 3/11/2015, reg. no 629/2015 de la Sala III).
En esa senda discursiva, la opinión de la fiscalía, supera a mi ver, la criba de legalidad, razonabilidad y logicidad exigida para que resulte vinculante respecto de la decisión de la jurisdicción. Ello es así, en virtud de la aplicación del principio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente las decisiones estatales, de acuerdo a lo normado en los arts. 69 y 123 del C.P.P.N. A idéntica conclusión llegó el a quo, por lo que el agravio del impugnante deberá ser rechazado.
Puntualmente, no se advierte que la oposición del titular de la acción penal haya sido arbitraria, sino que por el contrario se fundó en una interpretación razonable de la ley penal. Sobre el punto se dieron motivos debidamente fundados que, más allá del desacuerdo del recurrente, resultan suficientes para ser consideradas vinculantes para la jurisdicción, quedando de esa forma, descartada, la alegada arbitrariedad (cfr. mi voto en causa CCC 63872/2013/TO1/CNC1, Setton, Gustavo Adrián s/suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 5/2015 y causa CCC 60800/2013/TO1/CNC1, Menchaca, Diego Rubén s/ suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 4/2015, ambos como juez integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, entre muchos otros).
En el caso que aquí se estudia, la calidad de jefe de sede que ostentaba G. al momento de los hechos lo convierte en pasible de la limitación prevista en el séptimo párrafo del artículo 76 bis del C.P. que dispone “No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.
La jurisprudencia de la Corte indica que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973) y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), debe evitarse darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3o; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).
En la misma dirección, puede afirmarse que esta restricción resulta extensiva a S. En efecto, la imposibilidad de optar por este instituto no solo se aplica a los funcionarios públicos que hubiesen participado del delito, sino también a aquellos que, sin revestir ese carácter, hayan participado del hecho delictivo. En este mismo sentido, se ha expedido esta Cámara en los precedentes Nº 907/13 Micoli, Juan Adrián s/ recurso de casación, rta. el 30 de octubre de 2013, reg. 22.411, Nº CFP 6310/2004/TO1/7/CFC2 AULETTA, Héctor s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2016, reg. 2610/16.1, ambas de la Sala I; Nº FCB 59236/2017/TO1/2/CFC1, FERRANDO, Carlos María s/ recurso de casación, rta. el 23 de marzo de 2022, reg. 313/22.4 de la Sala IV, entre otros. Este es también el criterio que sostuve al votar en la causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Pardo, Néstor Fabián y otros s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2017, reg. 1770/2017 de la Sala III.
A idéntica conclusión se arriba respecto del rechazo del planteo de inconstitucionalidad propiciado por el impugnante, pues el tribunal de mérito efectuó un pormenorizado análisis de los motivos que permiten afirmar que la limitación dispuesta por el art. 76 bis del C.P. no afecta de ninguna manera al principio de igualdad ante la ley consagrado por nuestra Constitución Nacional.
Repárese sobre este punto que nada obsta a que el legislador contemple de diferente manera situaciones que considere distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable (Conf. C.S. Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457).
En conclusión, constituye la resolución recurrida una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la especie (Fallos: 295:316;298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273;331:1090 y sus citas), y no se advierte –ni así tampoco el recurrente lo demostró– un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación (Fallos 277:144 y 295:356; entre otros), por lo que propongo al acuerdo, rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, sin costas (art. 76 bis del C.P. y 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y 531 del C.P.P.N.).
El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:
En las particulares circunstancias de la causa, adelanto que habré de adherir a la propuesta de la colega que inaugura el acuerdo, Dra. Angela E. Ledesma.
En efecto, en cuanto al requisito del consentimiento para proceder a la suspensión del juicio a prueba, llevo asumida la postura que sostiene que la exigencia contenida en el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP, impide que la jurisdicción bloquee el progreso de la acción si no hay de parte de su titular público un pronunciamiento expreso favorable a la petición del imputado (cfr., entre otros, “Rolón, Luis Alberto s/ recurso de casación”, causa no 9516, reg. 13.323, rta. el 16 de octubre de 2008, de esta Sala II).
Ese consentimiento está sujeto al control de legalidad básico que es parte de la competencia de la jurisdicción respecto de los actos que se desenvuelven en las causas que tramitan ante sus estrados. Sin embargo, el análisis de la legalidad del pronunciamiento no implica la confusión de competencias ni la necesaria coincidencia argumentativa o decisoria entre la jurisdicción y el Ministerio Público Fiscal. Por el contrario, se trata de una inspección que tiende a constatar que se ha actuado dentro del margen de atribuciones legales de las partes.
En consecuencia, la revisión de los tribunales en punto a la falta de consentimiento fiscal remite a evaluar si éste ha sido motivado y no a considerar si se está de acuerdo con su pronunciamiento o fundamentación. Repárese que una decisión como la que implica la suspensión del juicio a prueba supone la limitación de la persecución penal que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal –“La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley…”, art. 5 del C.P.P.N– que es en última instancia quien puede disponer de ella dentro de los términos de la legalidad –art. 71 C.P.–.
Por eso, la imposición de esa medida por parte de la jurisdicción contrariando la oposición fundada de la fiscalía no encuentra sostén dentro de la lógica del art. 76 bis del CP. Una hermenéutica de ese tipo deja sin sentido normativo al pronunciamiento del Ministerio Público y entra en colisión con la consistencia y coherencia del sistema.
En el caso de autos, la representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido de suspensión de juicio a prueba respecto de los dos recurrentes, en tanto la manda legal veda de tal posibilidad “…en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP”. Entendió que S. se encontraba alcanzada por esa prohibición “…ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.
Sobre esos presupuestos, en el caso de G., comparto el análisis que sobre el particular han realizado mis colegas. Su negativa aparece debidamente fundada y su carácter vinculante para el tribunal no ofrece dudas.
Por el contrario, en lo que respecta a S., mi temperamento será favorable a la crítica de la defensa, en tanto la opinión de la fiscalía supuso una consecuencia uniforme para todos los involucrados en la maniobra delictiva –sean funcionarios públicos o particulares, como es el caso de la nombrada–, cuando ello no surge de la norma que regula el instituto. Tampoco advierto que su decisión adversa se halle justificada por una cuestión de política criminal o conveniencia particular para el caso concreto.
De esta forma, como ya adelantara, con respecto a la nombrada, el planteo tendrá favorable acogida en tanto la oposición del Ministerio Público no alcanzó para sujetar su dictamen a criterios de razonabilidad que obliguen a la jurisdicción bajo los presupuestos del principio acusatorio.
Por lo demás, referido al planteo de inconstitucionalidad del séptimo párrafo del art. 76 bis, solo habré de agregar que el a quo efectuó un correcto análisis de los motivos que permiten desechar la afectación a la garantía de igualdad ante la ley.
Vale recordar simplemente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas, tal como ocurre en el caso.
Asimismo, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410, 318:1256, entre otros), aspectos que en modo alguno surgen del análisis, ni la parte ha demostrado.
Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto en favor de G. (arts. 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y cc. del CPPN) y hacer lugar al incoado en favor de S., anulando parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido en el voto y reenviando las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, ambos sin costas en la instancia (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).
Así voto.
Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal, RESUELVE:
I. RECHAZAR, por unanimidad, el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP).
II. HACER LUGAR, por mayoría, al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., ANULAR parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).
Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).
G., M. C. y otra s/recurso de casación
C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva
Confirma la cámara de apelaciones el procesamiento sin prisión preventiva de quien es considerado autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174 inciso 5º en función del artículo 172 del Código Penal, al haber requerido desde la cuenta de su padre al ANSES un crédito preaprobado el mismo día que se produjo su fallecimiento, los que transfirió a una cuenta personal también en la misma fecha, habiendo ya fallecido el beneficiario al momento de realizarse las operaciones bancarias, cuestionándose el aspecto subjetivo del tipo penal.
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2022
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de F. M. C., contra la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de su pupilo por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal (art. 306 del Código Penal).
II- La defensa se agravió pues considera que el juez habría interpretado de manera errónea el requerimiento del crédito tomado por F. C., y adujo que su asistido actuó siempre de buena fe. En la línea seguida en su descargo, remarcó que había adquirido el crédito por expreso pedido del padre, lo que surgiría de los arreglos iniciados y pagados para la refacción del inmueble. Hizo hincapié en que el crédito se solicitó con anterioridad a la defunción de su progenitor y que la acreditación habría acaecido antes de tomar conocimiento de su fallecimiento.
III- El hecho que se le imputa consiste en: “… haber requerido un crédito pre aprobado desde la cuenta de su padre A. R. C., quien era beneficiario de ANSeS, el mismo día de su fallecimiento, el 12 de octubre del 2020, a las 15:23 horas, y haber transferido luego esos fondos a una cuenta personal. Dicha circunstancia fue denunciada por la Gerente de la Sucursal 13 del Banco Nación ante la Comisaría Vecinal 7 C de la Policía de la Ciudad. En dicha oportunidad, indicó que de los listados de transferencias TD1335 se advirtió que el día del deceso del causante –el 12 de octubre del 2020–, a las 15:23 horas se transfirieron desde la cuenta Nro. XXXXXXXXXX –registrada a nombre de C.–, con la observación “pase” la suma de $98.374 pesos a otra cuenta –Nro. XXXXXXXXXX– cuya titularidad aparece a nombre de F. C. –hijo del beneficiario–, la que figura registrada en la sucursal Florida del Banco Nación. Ese mismo día también se registró que desde la cuenta del beneficiario C. (cuenta Nro. 0365990000) fue realizada otra transferencia a las 16:32 horas por la suma total de $300.000 con destino a la cuenta Nro. XXXXXXXXXX (de otra entidad bancaria) pero también registrada a nombre del fallecido A. R. C.- Finalmente, la denunciante expresó que del cotejo efectuado respecto a los movimientos bancarios en la cuenta de F. C. (hijo del beneficiario) se advirtió que el 12 de octubre del 2020 a las 16:49 horas se acreditó un importe de $250.000 pesos en concepto de “préstamo”; y que al día siguiente a la 1:41 horas se acreditó otro importe de $60.000 pesos con la misma observación; con la particularidad de que esas transferencias provenían de la cuenta Nro. XXXXXXXXXX registrada a nombre de su padre –A. R. C.–; persona que se encontraba fallecida a la hora en la que se realizaron esas operaciones bancarias” (ver acta del 12/8/21 incorporada al Lex 100).
En el presente caso, no se encuentra discutida la materialidad del hecho, sino que el planteo se centra en que el imputado adujo haber obrado de buena fe al solicitar el préstamo a nombre de su padre para afrontar gastos de la internación domiciliaria –acondicionamiento de la vivienda–. Es decir, se cuestiona la configuración del aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión.
En primer lugar, las explicaciones brindadas en su acto de defensa resultan poco convincentes respecto a que el pedido del crédito realizado el día 12 de octubre de 2020 –desde la cuenta y home banking de su padre– haya sido realizado por expreso pedido él.
De las constancias de la causa surge el ingreso por guardia al Hospital Naval de Buenos Aires en ambulancia, acompañado de uno de sus hijos, alrededor de las 8:00 de ese mismo día. También se consignó allí que el paciente se encontraba “desorientado en tiempo y espacio” y que venía cursando un cuadro febril de tres días de evolución. Posteriormente, se registró que a las 12:48 quedó internado en el Hospital y que se comunicaron desde el nosocomio –vía telefónica– con un familiar al cual se le hizo saber el cuadro crítico del paciente (ver historia clínica remitida por la institución hospitalaria).
Ante tales circunstancias, aun de estimarse las alegaciones de la defensa sobre una conversación entre padre e hijo previo al deceso, la historia narrada en el legajo del nosocomio impide admitir la veracidad de lo invocado. La solicitud del préstamo personal no sólo se habría efectuado coincidentemente minutos antes del deceso del padre, sino además en momentos en que éste cursaba un cuadro crítico –“desorientado en tiempo y espacio”– incompatible con la alegada conversación financiera que relata. Además, incluso de suscribirse tal versión, ello no explica tampoco los movimientos dinerarios que registraron las cuentas una vez acaecido el fallecimiento del beneficiario del crédito.
No puede perderse de vista que se trataba de un préstamo pre acordado, cuya forma de pago era a través de débito automático mensualmente en cuenta y que contaba con un seguro de vida que incluía cobertura por fallecimiento.
De tal manera, las circunstancias apuntadas sobre el estado de salud en el que se encontraba A. R. C. al momento de que F. C. solicitó el préstamo de manera on line a nombre de aquél y la rapidez con la que se transfirieron esos fondos a la cuenta del imputado –con posterioridad al deceso de su progenitor– nos llevan a coincidir con la hipótesis acusatoria. Se percibe, pues, que ambas maniobras (obtención del crédito a nombre de su padre y posterior transferencia a una cuenta propia del imputado) formarían parte de un plan común de apoderarse de una suma de dinero público a través de la generación de una deuda, bajo la intención de que no sería exigida a su padre para su devolución en función del fallecimiento del beneficiario.
Por lo demás, la documentación anexada al expediente y presentada por la defensa sobre los gastos de refacciones (puerta blindada, ventanales, reja balcón, persianas) nada tendrían que ver con la remodelación que dijo haber necesitado para acondicionar el domicilio para una internación domiciliaria la que, por otra parte, había finalizado días atrás.
Frente a este panorama, a la luz de las constancias del legajo, las cuales el magistrado ha precisado de manera detallada como sustento de su resolución, coincidimos en que se encontraría comprobada de manera suficiente para esta instancia procesal que el imputado obró con el dolo que requiere la figura penal que se le endilga y ello a fin de percibir un beneficio económico.
De tal manera, entendemos que el Señor Juez de grado ha analizado correctamente el hecho investigado, así como también los elementos de juicio colectados, conformando las pruebas reunidas hasta el momento un cuadro probatorio que, valorado en su conjunto, genera un grado de probabilidad suficiente acerca de la autoría del imputado en el delito que se le atribuye –fraude en perjuicio de la administración pública–.
Finalmente, recuérdese que el auto de procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal que, en la especie, encontramos reunida. De lo que se trata es de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Córdoba, 1984, T. II, p. 612).
En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el punto I de la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de F. M. C. por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal.
Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al juzgado de origen vía Lex. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).
C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva
M., J. L. c. Banco Macro S.A. s/ ordinario
Comentado por Federico A. Ossola: Apertura de cuenta corriente bancaria y situación patrimonial del cliente: la responsabilidad bancaria.
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. J. L. c/ BANCO MACRO S.A. s/ORDINARIO”, a los que se halla acumulado el expediente: “BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. c/ BANCO MACRO S.A. s/ ORDINARIO”; en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Juez Miguel F. Bargalló dice:
I. El pronunciamiento recurrido admitió la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y, en consecuencia, rechazó la demanda que la sindicatura de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. (“Berries”) inició contra BANCO MACRO S.A. (“Banco Macro”) por los daños y perjuicios ocasionados por la conducta negligente de Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”) al posibilitarle la apertura de una cuenta corriente bancaria la cual sirvió de mecanismo para insolventarse.
A la vez, hizo lugar parcialmente a la acción incoada en el marco del expediente acumulado, promovida por J. L. M. (M.), contra la misma entidad bancaria y reconoció a favor de este un resarcimiento por la suma de PESOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 25.748,87). En este proceso se invocó también un deficiente servicio bancario por la demandada que propició que la fallida “Berries” pudiera defraudar al actor –acreedor de la quiebra– mediante la entrega de 4 cheques de pago diferido rechazados por falta de fondos.
En primer término, el tema a decidir fue zanjado por el pronunciamiento apelado en que asistía derecho a los actores a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que invocaron como consecuencia de la imputación de una actuación culpable y negligente de la entidad bancaria que habría posibilitado la insolvencia de “Berries” y, en el caso particular de M., la falta de pago de una factura comercial que documentó la compraventa de unas ventanas y puertas fabricadas a pedido de dicha entidad deudora.
Para resolver de la manera indicada, el fallo estimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada contra la actuación de la síndico de la quiebra por no contar con la autorización previa de los acreedores. De tal modo se rechazó dicha acción resarcitoria.
Aquel temperamento se basó en sustancia en que el reproche de la sindicatura a la entidad financiera se centró en haber desplegado conductas que derivaron en la quiebra de “Berries”. De modo tal, valoró el fallo, que en definitiva lo que se pretendía es la reparación por la insolvencia en sí, como lo infirió de la cuantificación del reclamo que equivalía a los créditos verificados. Por lo tanto, encuadró la acción en el régimen previsto por los arts. 173 a 176 de la LCQ que tiende a reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor pero para su promoción establece además el deber de contar con el beneplácito de los acreedores. Al no contar con tal autorización, selló la suerte adversa del reclamo.
En segundo lugar, en lo relativo a la acción indemnizatoria del comerciante, el decisorio indicó que no se encuentra controvertido que “Berries” fue titular de una cuenta corriente en pesos del Nuevo Banco Suquía S.A. (absorbido por “Banco Macro”) y que contra esa cuenta se libraron 4 cheques (Nº 56248188, 56248189, 56248190 y 56248191) en favor de M. por la suma total de $ 51.497,74. Todo ellos rechazados por falta de fondos suficientes en la cuenta.
Remarcó el fallo, además, que el objeto del proceso persiguió responsabilizar al banco por la falta de diligencia al abrir la cuenta corriente y proceder a la entrega de una irrazonable cantidad de chequeras, permitiendo de ese modo el libramiento de varios cheques que resultaron incobrables, de los cuales cuatro estaban en posesión del actor.
En tal sentido, el decisorio consideró que la demandada no acreditó el cumplimiento del deber de tener conocimiento de la clientela (por aplicación de la Com. “A” 4459 del 26-12-05 del BCRA), citando la carga que impone el CPr. 377 en cuanto requiere a cada parte la prueba de los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, con independencia del carácter que asuman en el pleito, principio que además, en el esquema de un proceso moderno, debe conciliarse con la idea de las cargas probatorias dinámicas en cuya virtud la prueba se encuentra en cabeza de quien está en mejores condiciones de producirla.
Contrariamente, juzgó el pronunciamiento que habría quedado expuesta una conducta desaprensiva en la apertura de la cuenta corriente.
Además de ello, reparó en una omisión de control del banco sobre falta de actividad comercial que se desprendería de un análisis de los estados contables de la quebrada, observando en particular ausencia de erogaciones en el rubro “gastos funcionales” ni el ingreso de sumas por el concepto “ingresos por ventas”.
En consecuencia, concluyó que hubo un desinterés del banco en indagar y examinar a su futuro cliente, destacándose en esa línea la falta de requerimiento del último balance que le hubiera permitido conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera de “Berries” y la ausencia de actividad comercial que exteriorizan sus estados contables.
Sin perjuicio de haber reconocido la responsabilidad de “Banco Macro” en la apertura y funcionamiento de la cuenta de “Berries”, el pronunciamiento estableció como reparación el 50% de lo pretendido por el daño emergente al valorar que M. contribuyó con su propio descuido en la producción del perjuicio al haber aceptado cheques de un sujeto que no conocía debidamente, de quien no tenía referencias patrimoniales y con quien no mantenía relaciones comerciales.
En virtud de lo cual, resolvió que el daño fue consecuencia del obrar negligente que desplegaron el banco y el actor damnificado atribuyendo responsabilidad concurrente y en partes iguales (CCiv. 1111).
Como última cuestión, se desestimó el pedido de los rubros por el lucro cesante por no haber sido acreditado y por el daño moral en razón de una interpretación más estricta para su reconocimiento por ser comerciante y la frustración del pago está dentro del campo de las previsibles vicisitudes o alternativas propias del tráfico mercantil.
II. Contra dicha resolución apelaron la síndico de la quiebra de “Berries”, M. y “Banco Macro”.
A) La sindicatura presentó sus quejas de forma electrónica, que fueron controvertidas por “Banco Macro” de la misma manera.
Sustancialmente centró sus cuestionamientos a la sentencia por: (a) admitir la excepción de falta de legitimación activa en tanto el decisorio habría confundido el tipo de acción, iniciada para la reparar los daños y perjuicios causados por la fallida como consecuencia de la conducta culpable o negligente del banco sin que configure las acciones que se rigen por la LCQ. 173 y 174; (b) desconocer las facultades de la síndico para ejercitar todas las acciones emergentes de las relaciones patrimoniales celebradas por el deudor antes de la quiebra; y (c) encuadrar el procedimiento en la LCQ. 173.
B) El comerciante particular basó su crítica al pronunciamiento –rebatida por el banco demandado– en los siguientes puntos: (a) por haber considerado la responsabilidad compartida con el banco demandado y de esa manera admitir sólo el 50% de la indemnización por daño emergente; (b) por atribuirle responsabilidad a su parte cuando el obrar negligente de la entidad bancaria fue la que propició que se lo defraudara y sobre dicha actuación el actor no tuvo injerencia en lo absoluto; (c) por desestimar los rubros indemnizatorios de daño moral y lucro cesante; y (d) por la manera en que fueron fijadas las costas del proceso.
C) “Banco Macro” expresó agravios en ambos expedientes conexos que fueron únicamente replicados por la sindicatura accionante, en tanto que la presentación de la representación letrada de M. fue declarada extemporánea en la resolución de este tribunal de fecha 18-05-21.
En sustancia, la demandada objetó el fallo en lo relativo al proceso perseguido por la sindicatura de la quiebra de su excliente por las costas en tanto fueron impuestas por su orden pese al éxito de su excepción de falta de legitimación activa opuesta.
Adicionalmente, con relación a la acción iniciada por el beneficiario de los cheques, parcialmente estimada, en sustancia cuestionó el decisorio por (a) haber omitido análisis alguno sobre la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de origen para que “Berries” le entregara los cartulares; (b) haber atribuido responsabilidad a la entidad bancaria por la apertura de la cuenta corriente cuando habría cumplido con todas las disposiciones del BCRA; (c) la responsabilidad del banco por la entrega de los formularios de cheques de pago diferido; (d) la completa ausencia de nexo de causalidad siendo el único responsable el propio actor por los perjuicios padecidos; y (e) por las costas también establecidas por su orden.
III. La Sra. Fiscal General ante esta Cámara Comercial se expidió mediante el dictamen Nº 1724/2022 del 08-09-22 y propició la revocación del decisorio de la instancia de grado en lo que respecta a la desestimación de la acción promovida por la sindicatura de la quiebra de “Berries”.
A tales efectos, consideró que, en función a los derechos de cuya tutela se reclaman, la síndico cuenta con legitimación activa para accionar en virtud de institutos extrafalenciales propios del derecho común. Aún más, sostuvo que la LCQ. 182 autoriza al síndico a iniciar los procesos destinados al cobro de créditos adeudados al fallido y los juicios necesarios para su percepción; todos ellos sin necesitar autorización especial.
A su vez, remarcó que la noción de créditos adeudados es amplia y abarca obligaciones de cualquier naturaleza encontrando el único límite en la LCQ. 108, referido a que no estén excluidas del desapoderamiento.
Asimismo, indicó que la propia sentencia reconoció que coexisten acciones de responsabilidad previstas por la ley falencial y de derecho común, pero equivocó su análisis al pensar que la presente se trata de una reparación por la insolvencia, hecho que infirió de la cuantificación del reclamo.
En contrario, la fiscal general consideró que lo que se pretende en autos es la reparación de los daños causados por la negligencia de la entidad bancaria demandada en el cumplimiento de sus deberes y, por ende, exenta de la doctrina que se desprende de los arts. 173 a 176 de la LCQ, utilizada para reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor.
Con relación a la prescripción opuesta por la entidad bancaria, sostuvo que debe también desestimarse porque los hechos se vinculan con el contrato de cuenta corriente bancaria resultando entonces aplicable la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de 10 años para que opere la prescripción. Por lo tanto, de una simple revisión de las fechas, indicó, la acción no se encuentra prescripta. En lo que respecta a la cuestión de fondo, sostuvo que el obrar imputado al banco, consistente en no advertir ciertas inconsistencias a la hora de abrir la cuenta corriente y la falta de justificación de la entrega de 300 formularios de cheques en 5 meses sin comprobar mínimamente la solvencia de la sociedad, ocasionó un perjuicio que debe ser reparado.
En particular, expuso que quedó acreditado que al solicitar el servicio “Berries” no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo efectuó una declaración de carácter comercial. Agregó que la magistrada expresó que la demandada no había acreditado la solvencia de dicha entidad pues no había reparado en la ausencia de toda actividad comercial que surgía de los estados contables, así como tampoco sobre el cambio de sede social que constaba en la documentación y que tampoco había investigado acerca de la profesión o actividades de su administradora.
Asimismo, concluyó que la conducta del banco evidenció un desinterés por la situación de su cliente e importó una traslación de riesgos a los acreedores de la fallida. Ello así, recalcó, en tanto la responsabilidad que le cupo al “Banco Macro” en los hechos debe ser merituada teniendo en consideración que se trata de un comerciante de alto grado de especialización debiendo ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada (CCiv. 512, 902, 909).
En cuanto al factor de atribución, la representante del Ministerio Público Fiscal estimó que correspondió la culpa de la entidad bancaria que encontró encuadrada según el CCiv. 909, antes citado.
Sobre la relación de causalidad, tras definir el concepto, remarcó que si el banco hubiera actuado diligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones, los daños que se reclaman no se hubieran producido.
Por último, sobre el alcance del daño suscribió que se debe reparar el daño causado cuantificado en los créditos verificados en la quiebra de “Berries” por los cheques rechazados por inexistencia de fondos.
IV. Previo a todo, corresponde reparar que el 18-05-21 (a fs. 1456) se denunció el fallecimiento de M. ocurrida el 13-03-21 y, a sus efectos, se presentaron sus herederos el 17-02-22 (a fs. 1468), sin que hubiesen tramitado el juicio sucesorio.
V. Como primera cuestionó se tratarán las quejas de la sindicatura, sustentadas también por la fiscalía, contra la estimación de la excepción de falta de legitimación activa del auxiliar de la quiebra por no haber conseguido autorización especial conforme lo dispone la LCQ. 174.
Según los antecedes antes relatados, ha quedo determinado el thema decidendum del proceso perseguido por la síndico de la quiebra de “Berries” en la reparación de los daños y perjuicios por un presunto servicio bancario deficiente por la apertura de una cuenta corriente y la entrega injustificada de talonarios de cheques. Juzgo, por el contrario de lo considerado en el pronunciamiento recurrido, que en la especie resulta inaplicable al caso la norma de la LCQ. 174 que insta a la sindicatura a conseguir la autorización previa según el art. 119 del mismo cuerpo legal, conforme a las consideraciones que paso a exponer.
En mi parecer, la presente acción corresponde subsumirla dentro de las facultades en la LCQ. 182 otorgadas al funcionario concursal en el proceso falencial para iniciar los juicios tendientes al cobro de créditos a favor de la quiebra. En la especie, el crédito tiene naturaleza netamente resarcitoria, cuyo origen radica en un contrato comercial y no busca reparar la insolvencia en sí, propio de una acción de responsabilidad por la disminución del activo o exageración del pasivo, fundadas en la LCQ. 173.
Por lo tanto, conforme lo consideró sobre este tema en particular la Fiscal General ante esta Cámara, que en honor a la brevedad y para evitar repeticiones inoficiosas me remito, no debió exigirle autorización especial a la sindicatura de “Berries” y, en consecuencia, cabe revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta.
En tal aspecto el recurso de la síndico tendrá favorable acogida con el efecto de revocar la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, debiendo en consecuencia, tomar decisión sobre la cuestión de fondo planteada. Lo que se hará seguidamente.
VI. Sentado lo anterior, debe analizarse de modo previo la excepción de prescripción, revalidada –en subsidio– por “Banco Macro” en su contestación de traslado a la expresión de agravios, cuyo análisis fue obviado por el pronunciamiento recurrido por considerarlo inoficioso en tanto se desconoció la legitimación de la sindicatura para accionar.
En efecto, “Banco Macro” opuso excepción de prescripción de las acciones, tanto de la de responsabilidad en los términos de la LCQ. 173 y 174 como de la acción prevista por el derecho común, siendo en este último caso por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual tal como lo habría encuadrado la síndico en su escrito promotor. En este sentido, sostuvo la entidad bancara que regía el plazo bienal del CCiv. 4037 a computarse desde la fecha de los rechazos bancarios, ocurrido el último, en diciembre de 2007.
En el escrito de demanda la sindicatura de la quiebra de “Berries” fue imprecisa sobre el fundamento legal; en tanto, por un lado, basó la acción por la responsabilidad del banco por los daños y perjuicios ocasionados en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria pero, por otro, fundó su reclamo en las previsiones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, propios de la esfera extracontractual.
Lo expuesto en el capítulo anterior determina el temperamento que la acción resarcitoria promovida por la sindicatura de la quiebra no debe subsumirse en la prevista en la LCQ. 173 y 174. Por ende, resulta inaplicable el plazo de prescripción normado en este último artículo.
Respecto a la acción de fondo, propia del derecho común, aunque con basamento –como se desarrolló también– en la LCQ. 182, no pasa inadvertida la inconsistencia en la orientación del reclamo. Sin perjuicio de ello, el principio dispositivo que rige el derecho procesal en el ámbito civil y comercial que impone la regla al órgano judicial de limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por las partes (CPr., 34: 4º), debe aplicarse en consonancia con el deber irrenunciable que tienen los jueces de suplir el derecho silenciado o mal invocado.
En suma, si la sentencia no se aparta, ni altera o modifica las pretensiones formuladas por las partes, y solo se limita a ajustar el derecho a los hechos sometidos a decisión, aplicando las normas jurídicas que se consideran ajustadas al caso, tal conducta obedece a una facultad y a un deber propio de los jueces que de manera alguna puede devenir en una violación de la defensa en juicio, ni puede afectar el principio de congruencia por no constituir la invocación del derecho efectuada por las partes un presupuesto procesal (CSJN., “Tactician Int. Corp. c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”, Tº 16 – Fº 25, del 15-03-94).
El sub examine no puede considerarse sino como una acción de responsabilidad contractual en tanto encuentra razón en un supuesto obrar desaprensivo, culpable y negligente de la demandada en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria que vinculó de modo directo a “Berries” con la entidad bancaria. Esto así porque, según lo analizado en el punto anterior, la sindicatura de la quiebra inició esta acción en ejercicio de los derechos de cobro de sumas de dinero de la propia “Berries” (LCQ. 182).
No ignoro que existen muchos precedentes que entienden en acciones de responsabilidad bancaria de modo extracontractual pero los supuestos de hecho que sustentaron dichos casos se dieron en el marco de una apertura de cuenta por quien no tenía facultades o por falsificación de identidad (CNCom., esta Sala, “Gondola, Jorge Luis C/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 10-03-11).
En consecuencia, resulta de aplicación en la especie la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de diez daños para que opere la prescripción.
Por lo tanto, tomando como pauta inicial del cómputo del plazo la fecha del rechazo del giro librado contra la cuenta corriente (31-07-2007, rechazo del cheque prestado por Agriseed S.A.) y el día de promoción de la demanda (21-09-11, cargo a fs. 2), lejos está de haber operado el plazo de prescripción. Por lo que la excepción intentada a tal efecto no podrá prosperar.
VII. A continuación, por una cuestión de claridad expositiva, se atenderán las quejas de los recurrentes sin seguir el orden en que fueron desarrolladas en las distintas expresiones de agravios junto con el análisis correspondiente a la pretensión de la sindicatura de “Berries”.
En orden a ello se repasará, aun a riesgo de ser reiterativo, los distintos asuntos a resolver.
La sindicatura promovió acción a fin de que se condene a “Banco Macro” a resarcir los daños y perjuicios causados a la quiebra como consecuencia de su presunto actuar negligente y culpable en la apertura y operatoria de la cuenta corriente bancaria de la quebrada en Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”).
No sin una extensa e innecesaria reproducción de párrafos de la sentencia y de su alegato, M. cuestionó el decisorio por haberle atribuido la mitad de la responsabilidad por los perjuicios que le produjo la falta de pago de los cartulares, recibidos como pago del precio por un contrato de compraventa de artículos de aberturas, como ser puertas y ventanas producidas a pedido de la sociedad a la que luego se le decretó la quiebra (v. fs 55 vta.). A dichas quejas se le suman otras por la denegación de un lucro cesante y por daño moral.
En definitiva, ambos actores le endilgaron a la entidad bancaria y así lo estimó el fallo recurrido, aunque sólo referido en lo que respecta a la acción de M., que la doblemente demandada fue responsable por haber actuado con “un claro desinterés en indagar y examinar a su futuro cliente” (v. expresión de agravios de M., pág. 10). En particular, cuestionaron que el banco no requirió los estados contables de la compañía que le habría posibilitado conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera y la ausencia de actividad comercial. Así, remarcó el fallo, del legajo bancario de “Berries” (fs. 716/770 del expte. 16715/09) se desprende que al solicitar el servicio no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo declaró una de carácter comercial (v. fs. 762).
Por el otro lado, el banco objetó la sentencia, primeramente, por no haber considerado la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de causa a los cartulares recibidos por M. Frente a lo cual, nada corresponde analizar dado el carácter abstracto de la relación cambiaria, lo que hace que sea irrelevante a los fines de perseguir el cobro del daño invocado. En tal sentido, se subraya que la abstracción es un concepto jurídico en cuya virtud es lícito prescindir de vinculaciones originantes o conexas al negocio jurídico, fundamentalmente dimanadas de él, cuando se invocan las aptitudes constitutivas-dispositivas del título; que justamente es lo postulado por el actor en su demanda. Distinto requerimiento se necesitaría a la hora de verificar el crédito en el proceso falencial, pero a los fines del reclamo de autos considero que obra la desvinculación de la causa respecto de la obligación, porque bien pudo haber recibido el cheque de pago diferido por medio de un endoso sin que por esa circunstancia se vea alterada su situación. A todo evento, la existencia y causa del crédito de M., producto de la relación comercial con “Berries”, fue corroborada por la magistrada de la instancia de grado en la resolución de fecha 28-05-10 en el expte. 10.040/2008/1, donde declaró verificado el crédito a favor del incidentista con carácter de quirografario.
Sin perjuicio de ello, en el aspecto central de su recurso y también de su defensa expuesta en la contestación a la demanda se enfatizó que no se dieron los postulados necesarios para que se configure la responsabilidad civil, principalmente en torno a la antijuridicidad, factor de atribución y nexo de causalidad exigidos para que prospere una acción resarcitoria.
También se sostuvo que medió por parte de M. culpa de su parte por no haber verificado la solvencia económica con quien contrataba y a quien financiaba la operación mediante cheques de pago diferido.
Sentado lo cual se pasarán a analizar tales tópicos en particular:
(i) Antijuridicidad:
En el aspecto regulatorio, la sentencia endilgó al banco demandado incumplir sus obligaciones al no verificar una razonable solvencia económica y financiera que le permitiera al usuario hacer frente a las obligaciones y responsabilidades al abrir la cuenta, según la Com. “A” 3244 del BCRA, vigente al momento de los hechos. Además, explicó que resultaba esperable que el titular de una cuenta corriente detente una solvencia económica y financiera, extremo que los bancos deben constatar al momento de elegir a su cliente y que, para ello, “no bastaba con acreditar que se había actuado reglamentariamente sino que era necesario demostrar que la reglamentación se aplicó racional y adecuadamente y no como mero formalismo o trámite burocrático”.
No comparto tal apreciación. No considero que se haya verificado un incumplimiento al régimen de apertura de una cuenta corriente según la reglamentación efectuada por el BCRA en tanto la usuaria cumplió con los requisitos y aportó referencias comerciales que eran aptas para poder proceder a la apertura. El mismo temperamento corresponde asumir con la entrega de los talonarios de cheques.
En efecto, sobre el banco demandado no hay acusación de no haber corroborado los datos proporcionados al momento de la apertura de cuenta; las referencias bancarias no son obligatorias, además, de serlo, impedirían que nuevas empresas (start-ups) pudieran acceder al sistema bancario y, como último, punto, la cantidad de talonarios de cheques entregados no violentó ninguna normativa dado que “Berries” no figuraba como persona inhabilitada por el BCRA (contestación de oficio, fs. 1113). Por el otro lado, es responsabilidad del cuentacorrentista tener suficiente provisión de fondos depositados en la cuenta (Com. “A” 3244, punto 1.5.1.1), lo que fue evidentemente incumplido.
Asimismo, tampoco se verifica que la operatoria de la cuenta corriente haya sido utilizada como mecanismo defraudatorio a gran escala, y así se le pudiera atribuir un laxo control del banco, en tanto del proceso falencial se observa que fueron 6 perjudicados por la falta de pago de los cheques de pago diferido y todos ellos comerciantes: (i) Agriseed S.A. (por la compra por la fallida de 700 bolsas de semillas); (ii) Digital S.R.L. (por la compra de una impresora); (iii) Hideco S.R.L. (por la adquisición de chapas acanaladas); (iv) Mac Land Service y Sales S.R.L. (por la compra por la fallida de computadoras); (v) Triangular S.A. (por la compra de radiadores y calderas); y (vi) M. (por la adquisición de ventanas y puertas; v. pericial contable, fs. 1269 vta.).
Es decir, el inadecuado uso de la cuenta bancaria por parte de “Berries” ocurrió en un período acotado de tiempo, del 31-07-2007 (fecha del primer cheque rechazado) hasta el 22-08-2007, fecha en que el banco procedió al cierre (v. contestación de oficio de BCRA, fs. 1113). Tampoco se confrontó una cantidad significativa de cartulares (de los cuales muchos de ellos vencieron con posterioridad al cierre de la cuenta corriente); motivos que hacen que la responsabilidad bancaria atribuida no pueda verse nítidamente y mucho menos que el instrumento bancario haya configurado un vehículo de estafa, según sostuvo la sindicatura en su expresión de agravios.
A mayor abundamiento de lo expuesto, hay una realidad que también hay que tener presente. La situación económico-patrimonial de “Berries” no escaparía a la de tantas otras pymes que operan en el comercio local y, dada la escasísima oferta de crédito productivo para este tipo de compañías, es común que los proveedores financien las operaciones mediante la recepción de cheques de pago diferido. De modo tal que, si los bancos restringiesen esta posibilidad a sólo quien puede demostrar acabadamente solvencia para cubrir todas las emisiones, se verían afectada la operatoria de muchas pequeñas empresas y, a la vez, la actividad bancaria se desnaturalizaría en tanto por medio de acciones de responsabilidad la entidad terminaría garantizando el pago de cheques de pago diferido rechazados por falta de pago. Materia ajena a la legislación especial (ley 24.452).
(ii) Responsabilidad bancaria:
Pero además de lo expuesto precedentemente, existen otras cuestiones que atentan de modo insalvable a reconocer la responsabilidad bancaria de la demandada.
En lo que respecta a la vinculación entre “Berries”-M., es evidente que no existe nexo directo entre la conducta del banco y el perjuicio consistente en los importes de los cheques que debía cancelar. De la versión de los hechos presentada por el propio actor se desprende que “Berries” entregó 4 cheques de pago diferido como contraprestación por las aberturas que le entregó. Es decir, lógicamente lo que a M. le produjo el daño fue el comportamiento de su contraparte al no abonar lo que adquirió. Lo que en definitiva se trató de un incumplimiento a la obligación de pago originada por un contrato de compraventa celebrado.
Frente a ello, obviamente, el vendedor tenía derecho a reclamar mediante acción de daños y perjuicios contra “Berries”. Además, por uso fraudulento de la personalidad jurídica, podría haberle seguido la propia a los socios o controlantes en virtud de lo dispuesto en la LGS. 54 y contra los administradores (LGS. 274 y 59). Además, la ley falencial habilita a perseguir al tercero administrador que dolosamente hubieren producido o facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia (LCQ. 173).
Sin embargo, el acreedor eligió accionar contra el banco girado cuando –considero– que lo concluyente para que se produjera el daño no fue la conducta del banco sino el comportamiento incumplidor de “Berries”.
Pero, además, hay una cuestión que resulta determinarte. M. aceptó financiar la operación con la recepción de cheques de pago diferido, sin requerir aval alguno, ni garantías de personas físicas, accionistas o administradores. En tal sentido, no debe considerarse esta vía de reclamo judicial para sustraer a los contratantes de las consecuencias negativas de un mal negocio. Fue su propia decisión comercial y financiera aceptar ese modo de pago y debe ser consecuente con los resultados negativos de su decisión.
Por el lado de la sindicatura, conforme lo expuesto en capítulo V de este voto, la acción indemnizatoria incoada por el síndico se circunscribía a obtener un crédito a favor de la quiebra. Pero esto nunca se podría reconocer en tanto fue la conducta de la propia quebrada la que produjo los perjuicios. En tal sentido, de reconocerse la pretensión de la sindicatura, se caería en el absurdo de beneficiar indirectamente a quien propició los daños. Es que sería un despropósito sustentar una condena a un banco a favor de un cuentacorrentista por haber accedido a abrirle una cuenta, permitirle operar de modo bancarizado y haberle entregado talonarios de cheques porque después fueron utilizados como mecanismo de endeudamiento.
Con ello no ignoro que la quebrada utilizó su cuenta corriente como vía para insolventarse mediante la entrega de cheques de pago diferido sin fondos pero, aun así, pudo haberlo hecho por otros medios llegando siempre al mismo resultado.
Todo ello me convence de la falta de procedencia en los reclamos conexos y, en consecuencia, las quejas de la entidad bancaria y su defensa deberán prosperar con el efecto de absolverla de toda imputación. En paralelo, tal temperamento torna abstracto el tratamiento de las demás quejas presentadas por M. sobre el lucro cesante y daño moral.
VIII. En cuanto a las costas del proceso, según lo juzgado precedentemente, deviene aplicable el CPr. 279 en tanto ordena su readecuación en caso que la sentencia de alzada fuera modificatoria de la de primera instancia.
En tal virtud, valoro que las costas –por ambas instancias– conforme el criterio objetivo de la derrota, establecido en el CPr., 68, deben ser impuestas a los accionantes vencidos en el aspecto sustancial del reclamo; sin perjuicio, que se haya estimado en parte la apelación de la sindicatura en lo relativo a la excepción de falta de legitimación activa en tanto es en definitiva integrante la pretensión sustancial.
IX. A la luz de todo lo expuesto, oído lo expuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.
Así voto.
El Señor Juez de Cámara Hernán Monclá dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Ángel O. Sala adhiere a los votos que anteceden.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.
Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).
Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).