Voz: Defraudación

C., J. L. s/sobreseimiento

Resuelve un juez del TOCC en forma unipersonal dictar el sobreseimiento del imputado por el delito de estafa considerando se trata de un hecho atípico, en el cual efectuó una consumición de un almuerzo en un restaurante y luego se negó a abonar la cuenta, lo que habría hecho en anteriores oportunidades y gritando ser comisario, considerando el juez que ciertas conductas como ser el petardismo o gorronería conforman más bien una bagatela, relacionándolos con el principio de insignificancia, y entendiendo no se ha afectado significativamente el bien jurídico, citando precedentes jurisprudenciales en apoyo de su resolución, lo que es recurrido en casación por su arbitrariedad por el Ministerio Público Fiscal, que explicó además que la aplicación de los criterios de oportunidad no pueden ser suplidos por la voluntad del juez y discutió en el caso la insignificancia, recurso al que se hace lugar anulándose la resolución y apartándose al juez, devolviéndose las actuaciones para que se continúe el trámite con una integración unipersonal distinta.

CNCasación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, mayo 13-2025. – C., J. L. s/sobreseimiento – Causa nº CCC 46207/2023/TO1/CNC1.

En la Ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Jorge Luis Rimondi, Gustavo A. Bruzzone y Mauro A. Divito, asistidos por el secretario actuante, resuelve el recurso de casación deducido en la causa nº CCC 46207/2023/TO1/CNC1, caratulada “C., J. L. s/sobreseimiento”, de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 15 de esta Ciudad, integrado de manera unipersonal por el juez Adrián N. Martín, resolvió dictar el sobreseimiento de J. L. C., en orden al delito de estafa por el que fue acusado, por entender que se trataba de un hecho atípico.

Contra esa decisión el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Guillermo E. H. Morosi, interpuso recurso de casación, el cual fue concedido y oportunamente mantenido.

Puestos los autos en término de oficina (art. 465, CPPN) las partes no efectuaron presentaciones.

El pasado 28 de abril, se convocó a las partes en los términos de los arts. 465 último párrafo, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, no se efectuaron nuevas presentaciones.

Finalizada la deliberación se arribó al siguiente acuerdo.

Y Considerando:

El juez Bruzzone dijo:

1) Antecedentes del caso

a. En primer lugar, corresponde señalar que el caso fue requerido a juicio por el siguiente hecho:

“(…) el día 21 de agosto de 2023 defraudó a los propietarios del restaurant El Sol, ubicado en Carlos Calvo 3629 de esta ciudad, al presentarse como cliente y consumir productos alimenticios y bebidas, a sabiendas de que no los pagaría, habida cuenta de que no poseía dinero y que la tarjeta que presentó no tenía fondos. En esa ocasión, ingresó al comercio alrededor de las 13:00, tomó asiento en una mesa del lado izquierdo en la mitad del salón y ordenó comida: un ‘clásico grande’, un ‘clásico chico’, un plato principal, un agua, dos botellas de vino y un postre ‘queso y dulce’. Luego, a las 14:15, cuando un mesero le acercó la cuenta, aquél entregó una tarjeta que no tenía fondos. El mesero le avisó esta situación a W. H. F., encargado del local, quien reconoció a C. de otras veces que había hecho lo mismo en el restaurant, por lo que se le acercó y le pidió que pagara la cuenta en efectivo, frente a lo cual el imputado comenzó a gritar ‘yo soy comisario’ y a insultar. Por tal motivo, F. llamó al número de emergencias 911, en razón de lo cual concurrió al local el inspector I. M. A., quien efectivizó la detención de C.”.

Ese hecho fue calificado por el representante del Ministerio Público Fiscal como constitutivo del delito de estafa (art. 172 del CP).

Al arribar las actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 15, el juez Adrián N. Martín, quien actúa en el caso de forma unipersonal, resolvió dictar, en los términos del art. 336, inc. 3º, del CPPN, el sobreseimiento de C. por entender que el hecho imputado resultaba atípico.

En primer lugar, citó el fallo plenario “Franco” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, dictado el 3 de septiembre de 1993. Concretamente, los votos de los jueces Navarro y Ouviña –que conformaron los votos minoritarios de la sentencia– que entendieron que el petardismo o gorronería no podía ser incluido como caso de estafa, sino más bien una “bagatela”.

Tras ello, citó un precedente suyo llamado “Bruno” el que, consideró, resultaba aplicable al presente. Allí se realizaron una serie de consideraciones acerca de cómo se debería aplicar el poder punitivo en un Estado de derecho, desde una mirada constitucional.

Luego, indicó que “(…) en casos como el que se analiza, no debe perderse de vista la gravedad en la afectación de derechos que implica la respuesta punitiva y, en especial, la inconcebible desproporción entre la insignificante o nula afectación de bienes jurídicos y los recursos econo?micos que el Estado destina en estos procesos judiciales”.

En ese sentido, expresó que en los supuestos de afectaciones de bienes jurídicos que no revistan una gravedad considerable, a pesar de que se pudiera sostener que se configuró la descripción típica, la jurisprudencia y la doctrina sostuvieron que por el principio de insignificancia derivado del art. 19 de la CN, esos casos no constituyen un delito por ausencia de tipicidad objetiva.

Tras ello, y luego de justificar su postura con diversas citas doctrinarias, señaló que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido en el precedente “Adami”(1) que “(…) la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. No se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”. Sin embargo, explicó que, tal como lo había indicado oportunamente el colega Divito, esa sentencia del máximo tribunal había sido dictada en el año 1986 y ninguno de los magistrados que firmaron ese fallo seguían interviniendo en la Corte.

Además, siguiendo el razonamiento efectuado oportunamente por el juez Divito, indicó que el juez Lorenzetti, en un caso distinto, sostuvo que “[e]n el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva”(2).

Luego, citó el caso “Cutule”(3) de la Sala 2 de esta Cámara de Casación, el que consideró similar a esta causa, en el que los magistrados resolvieron casar la condena dispuesta y absolver al imputado por aplicación del principio de insignificancia.

Tras ello, sostuvo que este caso se hallaba comprendido dentro de los parámetros mencionados para disponer el sobreseimiento, en la medida en que la conducta que se le adjudicaba a C. no representaba una afectación significativa al bien jurídico en juego.

Durante un pasaje de la sentencia, sostuvo que se trató del apoderamiento de diferentes cortes de carne envueltos en papel film. Indicó que se trataba de los siguientes cortes: una tira de asado, morcilla, chorizos, cordón de lomo, bife de costillas, seis patas y muslo de pollo, los que estaban valuados, dijo, en tres mil pesos. También, sostuvo que no se podía considerar el precio de venta minorista al público porque eso no es de lo que se había visto privado el propietario. Al respecto, expresó que “(…) el propietario de aquellos es una empresa –el comercio Postavecchia, ubicado en el interior del Shopping Galerías Pacífico– que no sólo compra esos bienes a un precio muy inferior al de la venta al público y que además asume el riesgo del giro comercial, sino que también asegura su mercadería y establece los precios de venta de los elementos contabilizando rotura de cadena de frío, contaminación, recortes inadecuados para comercializar, pequeños robos y otras formas de pérdidas propias de la actividad comercial”.

Vale aclarar que esto no se corresponde con el hecho de la causa, pero que podría responder a una cita del tribunal. Tal cuestión resulta dudosa por la falta de claridad en la sentencia.

En definitiva, concluyó que C. debía ser sobreseído del delito de estafa por el que fue acusado.

b. Por su parte, la fiscalía, en su recurso de casación, calificó de arbitraria la sentencia del tribunal oral por entender que no se encontraba debidamente motivada.

Tras ello, expresó que, a diferencia de lo sostenido por el juez Adrián Martín, este tipo de acciones denominadas como petardismo o gorronería sí configuraban la estafa descripta en el art. 172 del CP. En ese sentido, indicó que el juicio de tipicidad debía asentarse sobre el requisito legal de que el sujeto activo defraudara a otro valiéndose de cualquier ardid o engaño, y que ese engaño debía definirse como una falta de verdad en lo que se pensaba, se decía o hacía creer.

Para ello, citó el voto del juez Tozzini en el plenario citado por el tribunal “Franco”, en el que expresó: “[e]ste engaño adquiere particulares características cuando se trata de la situación del mesero o dueño de un establecimiento destinado a la atención indiscriminada de público en general, y cuyos servicios, es notorio, se abonan tras la prestación, y que no admite, por tanto, exigencia al cliente de garantía previa de pago. Debe el mesero, así, atender a todo cliente que ingrese al establecimiento y se comporte como todo el que requiere el servicio, ‘dando a entender que puede y quiere pagar’ (Gladys Romero, ‘Los elementos del tipo de estafa’, p. 121)”.

Luego, tras citar el voto del doctor Donna en el precedente mencionado, expresó que resultaba claro que el ardid del sujeto activo consistía en desplegar una conducta que era significativa de la capacidad y voluntad de pago de un servicio o consumición que se solicitaba y que era la que producía el error en el sujeto pasivo que, confiado en recibirlo, lo brindaba, pues de otro modo no lo hubiese hecho.

Entonces, sostuvo que al mantener el error en el prestatario y no sacarlo de esa condición, se lo engañaba y se le causaba un perjuicio al no abonárselo, sabiendo de antemano que no lo haría.

Por lo tanto, destacó el recurrente que resultaba evidente que la conducta señalada conformaba una acción típica que merecía reproche penal.

Tras ello, también consideró que la argumentación del a quo por la que aplicó el principio de insignificancia carecía de motivación, lo que configuraba un caso de arbitrariedad.

En primer lugar, adujo que el artículo 59, inciso 5º, del CP establecía que la acción penal podía extinguirse “por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. En ese sentido, explicó que el artículo 31 del CPPF, que se encuentra vigente a partir de su aplicación por parte de la Comisión Bicameral de Implementación del Código Procesal Penal Federal de la Nación a través de la Resolución 2/2019, prevé, como criterios de oportunidad, que “Los representantes del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho (…) a. Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público”.

A su vez, indicó que el art. 30 del CPPF, establece que “El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. Criterios de oportunidad (…)”. Si bien ese artículo no se encuentra vigente, manifestó que el juego armónico de sus normas permitía inferir que el legislador estableció a los criterios de oportunidad como uno de los supuestos de disponibilidad de la acción reconocidos al MPF.

De esta forma, sostuvo que la intervención del acusador público en la aplicación de los criterios de oportunidad no podía ser suplidos por la voluntad del juez.

Además, el recurrente cuestionó que el principio de insignificancia no sería aplicable al caso porque la conducta atribuida a C. superaba claramente el umbral mínimo de lesión exigido por la norma penal. En ese sentido, señaló que en el fallo “Adami”(4) la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “(…) en el delito de hurto no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”.

Por lo tanto, el acusador público concluyó que debía casarse la sentencia del tribunal oral, declarar la nulidad del fallo en cuestión y reenviar el caso a otro juez del tribunal, previo apartamiento del magistrado Adrián Martín.

c. Expuestos los argumentos que rodean el caso, adelanto que haré lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Sin que corresponda ingresar, ahora, a la discusión planteada acerca de si los casos de petardismo o gorronería podrían ser encuadrados dentro del delito de estafa previsto en el art. 172 del CP, entiendo que la decisión debe ser anulada, en la medida en que el magistrado a cargo del tribunal oral se extralimitó en sus funciones al dictar el sobreseimiento en este momento del proceso.

El art. 361 del CPPN determina los casos en los que el tribunal oral, previo a celebrar el debate oral y público, puede sobreseer al imputado. La norma lo expresa de la siguiente manera: “Cuando por nuevas pruebas resulte evidente que el imputado obró en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa extintiva de la acción penal y para comprobarla no sea necesario el debate, o el imputado quedare exento de pena en virtud de una ley penal más benigna o del artículo 132 ó 185 inciso 1 del Código Penal, el tribunal dictará, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento”.

Ninguno de los supuestos en cuestión se vincula con el adoptado por el juez Adrián Martín que, de oficio y bajo la aplicación del art. 336, inc. 3º, del CPPN –supuesto previsto durante la etapa de instrucción (cfr. art 334 del CPPN)–, sostuvo que el caso resultaba atípico y por eso correspondía desvincular a C. de la causa. Sin embargo, la discusión sobre la tipicidad de la conducta reprochada –y la eventual aplicación del principio de insignificancia– debió haber sido discutida en el marco del juicio oral.

En este sentido, vale destacar que la posición que entiende que los casos de petardismo o gorronería son un supuesto de “bagatela”, se encuentra controvertida por amplia doctrina y jurisprudencia. Es más, la posición adoptada por el magistrado no resulta ser la que se impone, al punto de que para justificar su posición citó los disidentes del plenario “Franco”. Por lo tanto, desvincular a C. en este momento del proceso resultó prematuro, frente a una discusión que debió darse en el debate oral y en la medida en que el art. 361 del código de rito no prevé el supuesto invocado por el a quo para dictar el sobreseimiento.

Adicionalmente, vale destacar que, al argumentar el magistrado sobre la aplicación del principio de insignificancia en el caso, si bien citó el requerimiento de elevación a juicio, no efectuó análisis alguno respecto del perjuicio ocasionado por el imputado C. con relación a lo consumido en el restaurante y no abonado posteriormente, cuestión que, según mencionó, era relevante. Según surge del requerimiento de elevación a juicio, el valor de lo consumido y no abonado por C., el 21 de agosto de 2023, fue de aproximadamente $9.500 (nueve mil quinientos pesos).

Como se mencionó, durante un pasaje de la sentencia, el magistrado efectuó un cálculo sobre un caso de petardismo que no se corresponde con el de esta causa, pero no se termina de comprender si ello se correspondió a un error o formaba parte de la cita de un precedente.

Tal circunstancia, de por sí, configuraría un caso de arbitrariedad por defectos en la motivación de la sentencia.

Por lo tanto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y anular la resolución que sobreseyó a C. en los términos del art. 336, inc. 3º, del CPPN.

Por otra parte, en virtud de que el juez Adrián Martín, que intervino unipersonalmente, realizó un juicio de valor sobre el fondo del asunto sobre el cual versará el debate, corresponde disponer su apartamiento para seguir entendiendo en la causa. De esta manera, el caso deberá ser reenviado al tribunal de origen para que prosiga el trámite hacia la realización de un juicio oral, con una integración unipersonal diferente.

El juez Rimondi dijo:

Por compartir, en lo sustancial, los fundamentos brindados por el colega Bruzzone en su voto, adhiero a la solución allí propuesta.

Así voto.

El juez Divito dijo:

Toda vez que los jueces Bruzzone y Rimondi han coincidido con la solución que cabe dar al caso, me abstendré de emitir voto según lo dispuesto en el art. 23, CPPN.

En consecuencia, del acuerdo que antecedente, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal, por unanimidad, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, ANULAR la resolución que sobreseyó a C. por atipicidad, APARTAR al juez que intervino de manera unipersonal, y DEVOLVER las actuaciones al tribunal de origen para que continúe el trámite, con una integración unipersonal distinta, sin costas (arts. 456, 469, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese (Acordada 15/13; Lex 100) y remítase al tribunal de procedencia tan pronto sea posible.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío. – Gustavo A. Bruzzone. – Mauro A. Divito. – Jorge Luis Rimondi (Sec.: Santiago Alberto López).

***

(1) Fallos 308:1796.

(2) “Arriola”, consid. 14º del voto del juez Lorenzetti, Fallos 332:1963.

(3) CNCCC, Sala 2, causa nro. 26.265/2014 caratulada ““Cutule, Pablo Alejandro s/hurto en tentativa”,”, rta. el 10/7/2017, reg. nro. 565/2017.

(4) Fallos: 308:1976.

Pupato, Mariela y otros s/incidente de incompetencia

En causa donde en una cuestión de competencia anteriormente planteada se dispuso por parte de la Cámara Criminal y Correccional que entonces dirimió la cuestión, que correspondía la intervención de la justicia en lo Penal Económico, ante un nuevo planteo al haberse sobreseído a los imputados por los delitos de naturaleza federal, conforme el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino y citando los pertinentes precedentes dispone la C.S.J.N. que corresponde ahora continuar interviniendo a la justicia en lo Criminal y Correccional.

Buenos Aires, 4 de junio de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

Que por aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal en la Competencia “José Mármol 824 (ocupantes de la finca)”, Fallos: 341:611, los conflictos de competencia suscitados entre los magistrados nacionales ordinarios y los federales con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como ocurre en el sub examine, corresponde que sean resueltos por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara que deberá continuar conociendo en las actuaciones el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 29, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 3. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz (en disidencia). – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que los jueces del Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 3 y del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 29, respectivamente, se declararon incompetentes para conocer en esta causa.

2º) Que con arreglo a lo previsto en el art. 24, inc. 7o del decreto-ley 1285/58, el órgano legalmente facultado para dirimir la contienda es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, la cual reviste la calidad de tribunal de alzada del juez que primero conoció.

3º) Que, en las condiciones expresadas, no corresponde la intervención de esta Corte en el caso.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, a los fines correspondientes, remítanse las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. – Carlos Fernando Rosenkrantz.

Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:

En virtud de lo resuelto en Fallos: 341:611, y sin perjuicio del criterio expuesto por esta Procuración General al dictaminar en esas actuaciones, corresponde que me pronuncie respecto de la vista conferida en orden al conflicto jurisdiccional suscitado entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 29 y el Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 3.

Para una mejor comprensión de la cuestión traída a consideración de V.E., cabe señalar que, según surge del incidente, éste tuvo lugar en la causa originada ante la justicia ordinaria, donde formuló denuncia S. R. P., en calidad de presidenta del directorio de la firma F S, en contra de Jorge Oscar P , Mariela P y Maximiliano Jesús C. En su presentación les atribuyó haber cometido una serie de irregularidades en la administración de la firma, en circunstancias en que ellos se hallaban a cargo de su dirección y eran responsables de los estados contables. Dijo que efectuaron diversos desvíos de dinero hacia otras sociedades que crearon a esos fines y que también realizaron gastos personales sin autorización de la compañía. Afirmó, además, que percibían sumas de dinero de modo informal y que no las reflejaban en los balances que confeccionaban y presentaban en asamblea, sino que simulaban la realidad económica de la firma con el propósito de que no se descubriera el fraude.

También se desprende del legajo que, con anterioridad, los juzgados que son parte en el presente conflicto trabaron una previa contienda de competencia, cuyo objeto se circunscribía a determinar qué fuero debía investigar los hechos denunciados en orden a los delitos de administración infiel y balance falso y, eventualmente, evasión tributaria. Tal controversia fue oportunamente resuelta por el entonces tribunal dirimente. En efecto, con fecha 18 de mayo de 2017 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dispuso que debía continuar la pesquisa el fuero especial, desde que no era posible descartar que la presentación de balances falsos hubiera sido el medio para cometer la defraudación (ver considerando 5 de la resolución del 20 de septiembre de 2021).

En orden a lo dispuesto por la alzada, la justicia en lo penal económico asumió el trámite de la causa. Tras ello, descartó que se configurase la figura penal de evasión, por lo que mediante resolución del 17 de octubre de 2020 ordenó generar copias y remitirlas a la AFIP y declaró, además, la incompetencia material respecto de los restantes delitos (ver resolución del 20 de septiembre de 2021, en particular su considerando 6).

Tal resolución fue apelada. En lo atinente a la declaración de incompetencia dictada por el tribunal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico la revocó el 26 de marzo de 2021. En esa ocasión señaló que la remisión de la causa a la justicia nacional sin expedirse previamente sobre la situación procesal de los imputados en orden a la presunta evasión implicaría desprenderse de un proceso cuyo objeto resultaba, en parte, de naturaleza federal. También concluyó que aquel delito tributario se distinguía de la presunta administración infiel con balance falso y que, por lo tanto, resultaba escindible su pesquisa (ver resolución del 28 de diciembre de 2021, considerando 5, que a su vez transcribe los considerandos 5, 6 y 7 de la resolución de la cámara).

Ahora bien, con posterioridad y ante el requerimiento de la fiscalía en la que se delegó la investigación, por el cual solicitó que se indague a los imputados, el juzgado en lo penal económico dictó su sobreseimiento en orden al delito de evasión. En tal ocasión, mediante resolución de fecha 11 de mayo de 2021, se declaró nuevamente incompetente respecto de la situación fáctica remanente que describió como administración infiel con balance falso y a cuyo respecto consideró que su confección conformaba la última parte de la maniobra y había tenido por objeto ocultar el fraude.

El juzgado ordinario rechazó la competencia atribuida el 20 de septiembre de 2021. Sostuvo que la cuestión planteada ya había sido resuelta por la cámara de su fuero que atribuyó competencia a la justicia especial. Agregó que no se advertía que se hubieran modificado las circunstancias fácticas que fueron objeto de conflicto en aquella ocasión y que aún persistía la hipótesis de que el balance falso pudiera ser el medio para llevar a cabo el fraude.

Devueltas las actuaciones, el tribunal en lo penal económico mantuvo su postura por resolución del 28 de diciembre de 2021 y, tras la disposición del 11 de marzo de 2022, finalmente se ordenó la elevación de este incidente a conocimiento de la Corte.

En primer lugar, cabe señalar que la resolución del juzgado en lo penal económico de fecha 11 de mayo de 2021 –que según advierto también fue objeto de impugnación– se encuentra firme (ver constancia del 26 de mayo de 2021, resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico del 9 de agosto de ese año, e informe del 1º de febrero del corriente que se acompaña).

Por otra parte, frente a los argumentos expuestos por el juzgado ordinario en su rechazo del 20 de septiembre de 2021, cabe mencionar que la circunstancia de que con anterioridad a esta contienda la cámara de su fuero haya atribuido el conocimiento de la causa a la justicia en lo penal económico, no impide, según mi parecer, que V.E. pueda adoptar la solución que he de proponer, desde que es atribución de la Corte resolver estas cuestiones sobre la base de su real naturaleza y en razón de que las decisiones que se adopten deben perseguir una mejor, más expedita y uniforme administración de justicia (Competencia nº 112 L. XLIV in re “Ramos Salles Oduvaldo s/defraudación”, resuelta el 4 de noviembre de 2008).

Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto que motivó este conflicto, que en definitiva se circunscribe al marco de la determinación del rol que habría ocupado la confección del balance falso en la presunta defraudación por administración infiel, estimo de aplicación para su resolución el criterio establecido en Fallos: 308:705.

En efecto, allí la Corte determinó que, tanto en el caso en que pueda considerase que el balance falso hubiera sido confeccionado como medio para llevar a cabo la presunta defraudación, como en el que aparece cometido para ocultar el delito contra la propiedad, corresponde su investigación a la justicia nacional ordinaria, desde que ésta posee más amplia competencia que la que ejerce el fuero en lo penal económico.

En definitiva, opino que corresponde que el juzgado nacional ordinario, que primero conoció en los hechos, y que, tal como señalé, posee mayor competencia en orden a la materia (Fallos: 295:358 ; 305:1105; 313:1416), continúe conociendo en estas actuaciones.

Buenos Aires, 27 de febrero de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.

V., D. E. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47.

Buenos Aires, 4 de junio de 2024

Vistos:

Estos autos “V., D. E. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”; y

Considerando:

1º) Que las actuaciones sumariales se iniciaron a raíz de la denuncia formulada por la médica psiquiatra Dra. M. A. M., con el propósito de poner en conocimiento del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (en adelante, CPACF) los hechos acaecidos en la causa penal CCC 45288/17 –en cuyo marco había denunciado a los Dres. D. E. V. y E. F. por la comisión de los delitos de: (i) estafa; y (ii) defraudación por retención indebida de dinero y documentos–, y de que se investigase la posible infracción de los letrados apuntados a los deberes de ética profesional.

En concreto, describió que había contratado los servicios legales del Dr. V. para proseguir con la sucesión de su abuela –causa “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”–, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 11 del Departamento Judicial Morón.

Expuso que, a fin de procurar el levantamiento de la ejecución fiscal que yacía sobre un inmueble del acervo hereditario –autos “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial San Martín–, había transferido al Dr. V. la suma total de $120.000 en marzo de 2016.

Refirió que, pese a reiteradas intimaciones al letrado –vía carta documento– para que cancelase la deuda fiscal en el expediente, éste había incumplido con las directrices impartidas; circunstancia que había constituido el motivo de su denuncia penal, en la cual incluyó al Dr. F. por tratarse del “yerno y socio del Dr. V.”. A su vez, subrayó que le había sido retenida cierta documentación vinculada al bien raíz en cuestión –v. gr., cédula catastral– (cfr. expediente 68.509-29.993/17, incorporado al litigio mediante oficio DEOX Nº 12208784, del 7.12.2023; págs. 2/3, 5, 8/12, 19/32 y 33/45).

2º) Que, sin perjuicio de que la Unidad de Instrucción se había inclinado en favor de desestimar las actuaciones (cfr. expediente 68.509- 29.993/17, págs. 123/125), la Sala I del Tribunal de Disciplina del CPACF no solo corrió traslado para que ambos profesionales interpusieran sus respectivos descargos, sino que, mediante pronunciamientos del 21.09.2022 y del 11.10.2023: a) denegó la excepción de incompetencia en razón del territorio oportunamente interpuesta por el Dr. V.; b) impuso al Dr. V. la sanción disciplinaria de multa, equivalente al 40% de la retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal, según lo normado en el art. 45, inc. c, de la ley 23.187; y c) absolvió al Dr. F. en relación con los hechos objeto de sumario. El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

Para así resolver, descartó –como primera medida– la excepción apuntada, con apoyo en los siguientes asertos: a) la ponderación de los expedientes que el propio letrado había invocado en su descargo, en razón de haber “tramitado por ante esta Jurisdicción”; b) la contratación en este ámbito territorial de los servicios del Dr. V., así como el “profuso intercambio epistolar agregado en autos”; c) la compensación de honorarios efectuada en relación con expedientes con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y d) la ausencia de un planteo análogo en el litigio penal CCC 45288/17 (cfr. expediente 68.509-29.993/17, pág. 150).

En lo relativo a la cuestión sustantiva del conflicto, hizo especial hincapié en las explicaciones brindadas por el Dr. V. en su descargo del 8.09.2022, teniendo por acreditados los siguientes extremos:

(i) El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

(ii) A raíz de este antecedente, “le inició juicio civil a Socorro Médico [Privado S.A.], para quien trabajaba como médica de urgencias”. El pleito, caratulado “M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario” y tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contó con su patrocinio y culminó con la admisión de la pretensión.

(iii) La Dra. M. “sólo le abonó la defensa de la causa penal, mas no el juicio civil, ya que habían firmado un convenio de honorarios por el 20%” de las sumas que percibiese más IVA.

(iv) Los importes transferidos “los imputó al pago de los honorarios adeudados del juicio civil”.

En función de la reseña antedicha, coligió que correspondía sancionar al Dr. V. por haber “infringido deberes fundamentales al ejercicio de la abogacía con buena fe”, y “del abogado para con su cliente”, según lo dispuesto en los arts. 6º, inc. e; y 44, inc. g, de la ley 23.187; y en los arts. 10, inc. a; y 19, incs. a y c, del Código de Ética.

En este sentido, puntualizó que el incumplimiento del deber de fidelidad en el manejo de los fondos del cliente “reviste una adjetivación de gravedad que no puede pasar inadvertida para los abogados”. Asimismo, puso de relieve que el letrado debía conocer que la retención forzosa de sumas dinerarias no constituía un medio adecuado de reclamo por “la supuesta acreencia que M. le debía por honorarios impagos”.

Sobre tales bases, coligió que, en función de las “graves” faltas endilgadas, el encartado se había apartado de los principios de lealtad, probidad y buena fe que rigen toda actuación profesional letrada.

En capítulo aparte, absolvió al Dr. F. con relación a los hechos imputados, frente a la falta de percepción personal de los importes en crisis y su condición de empleado del estudio V. & A.

3º) Que, disconforme con la sanción, el Dr. V. interpuso y fundó recurso directo, en los términos del art. 47 de la ley 23.187 (cfr. expediente 68.509-29.993/17; págs. 272/276), que resultó replicado por el CPACF en sede judicial (fs. 9/16).

A su turno, se expidió el Sr. Fiscal General que interviene ante esta Cámara en torno a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal de los recursos (fs. 18/19).

4º) Que el recurrente tacha de nulidad al pronunciamiento sancionatorio, pues insiste en la incompetencia del Tribunal de Disciplina del CPACF para intervenir en las presentes actuaciones.

En este sentido, alega que las argumentaciones del pronunciamiento administrativo son contradictorias. Al respecto, arguye que, pese a sostener la independencia entre las esferas penal y administrativa, el Tribunal había previamente descartado la excepción de incompetencia territorial con apoyo en que “no fue planteada en la causa penal”.

Entiende que la eventual denuncia debió haberse efectuado ante el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de Morón, toda vez que el dinero retenido había sido entregado en el marco de una causa tramitada en aquel departamento judicial.

5º) Que, así las cosas, el thema decidendum sometido a conocimiento de esta Alzada ha quedado ceñido al cuestionamiento en torno a la competencia territorial del Tribunal de Disciplina de la CPACF, por constituir el único agravio introducido por el Dr. V. en esta instancia.

Al respecto, cabe destacar que el art. 1º del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del CPACF (en adelante, RPTD) entonces en vigor estipulaba su aplicabilidad “conforme la competencia territorial asignada por el Artículo 17 de la ley 23.187. Regirá a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, respecto de los supuestos contemplados en el artículo 44, incisos a), b), c), d), e), f) y h)”. Por su parte, para aquellas hipótesis estatuidas en “los artículos 6, 10 y 44, inciso g) de la misma ley, el presente reglamento regirá desde la entrada en vigencia del Código de Ética” (énfasis añadido).

Idéntica tesitura adopta el actual art. 1º del RPTD, aprobado por Asamblea de Delegados el 4.05.2023.

Por su parte, el aludido art. 17 de la ley 23.187 de Ejercicio de la Abogacía instituye la creación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, “que controlará el ejercicio de la profesión de abogado y tendrá a su cargo el gobierno de la matrícula respectiva en el ámbito geográfico de la Capital Federal y con referencia a las actuaciones profesionales en tal jurisdicción” (énfasis añadido).

En sentido concordante, el ámbito de actuación ante infracciones al Código de Ética de la CPACF ha quedado delimitado “a todo matriculado en este Colegio en el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal y/o ante Tribunales Federales”, designándose como órganos de aplicación a aquéllos “establecidos por la Ley 23.187, conforme las vías y procedimientos regulados en la misma y por el Reglamento de Procedimientos del Tribunal de Disciplina” (arts. 1º y 3º, énfasis añadido).

6º) Que una interpretación armónica de los preceptos en juego permite colegir –en contraposición a lo argüido por el recurrente– que el Tribunal de Disciplina de la CPACF es competente en razón del territorio para evaluar los hechos endilgados.

En efecto, si bien asiste razón al letrado encartado en cuanto a que la denuncia original de la Dra. M. se limitó a hacer referencia a dos litigios –v. gr., “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”, en trámite en el Departamento Judicial Morón; y “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, con asiento en el Departamento Judicial San Martín—, lo cierto es que el propio Dr. V. manifestó que el monto dinerario que había sido girado con el objeto de levantar la ejecución fiscal allí ordenada fue expresamente imputado a la cancelación de una deuda por honorarios adeudados por un tercer pleito –“M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario”– tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En otras palabras, han sido tres –y no dos– las causas afectadas por el dinero transferido por la Dra. M. a su letrado patrocinante. Dos de ellas –constitutivas del origen y motivo de la transferencia– tramitaron en extraña jurisdicción. Empero, la tercera –a cuyo concepto se imputaron los importes– hace alusión, en última instancia, a la actuación profesional del Dr. V. en la jurisdicción de la Capital Federal; a la postre, presupuesto habilitante para la intervención del CPACF, tal como reclama el texto del art. 17 de la ley 23.187.

Es más, tal circunstancia no resultó ignorada por el Tribunal al fallar del modo en que lo hizo en la incidencia del 21.09.2022, pues expresamente desestimó la excepción de incompetencia territorial con sustento en –entre otras razones– “la alegada compensación de honorarios [que] se habría efectuado respecto a expedientes que han tramitado en los fueros de esta ciudad” (cfr. expediente 68.509-29.993/17; pág. 150, énfasis agregado).

Por añadidura, tales consideraciones –suficientes, per se, para desestimar el recurso en tratamiento– permanecen inconmovibles frente a las críticas articuladas en torno a la ausencia de planteo de incompetencia en el marco de la causa criminal que dio inicio a la controversia. En consecuencia, deviene insustancial el examen de este último acápite de la expresión de agravios.

7º) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –importe de la sanción impuesta–; y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de $ 245.375 (equivalentes a la cantidad de 5 U.M.A.) los honorarios de la Dra. S. de los A. M., quien actuó en calidad de letrada apoderada de la parte demandada (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y resolución CSJN SGA 925/24).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

a) Rechazar el recurso interpuesto por el Dr. D. E. V., con costas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

b) Regular los honorarios de la actuación letrada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 7º de la presente.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General y a las partes– y devuélvase.– Jorge E. Morán.– Marcelo D. Duffy.– Rogelio W. Vincenti.

C. De M., E. B. c/ CPACF (Ex. 28504/15) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Comentado por Juan Javier Negri: En apenas seis meses una delincuente volverá a ser excelente abogada. Para defender la abogacía frente a la opinión pública habrá que cambiar las leyes… o los criterios con los que se las aplican.

Buenos Aires, de abril de 2024

Vistos y Considerando:

I. Que a fojas 235/240 del expediente Nº 28.504, la Sala III del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPCAF), aplicó a la Dra. E. B. C. de M. (Tº … Fº …) la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 6 (seis) meses (conf. art. 45 inc. d) de la Ley Nº 23.187). Ello así, en tanto consideró que la conducta de la letrada no se había ajustado a un correcto ejercicio de la abogacía, ya que –atento a la mala fe en su actuar– había vulnerado lo dispuesto en los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética.

Para así decidir, el Tribunal expresó que a través de la documental aportada por el Sr. R. (denunciante y excliente de aquella letrada) y del informe de la perito calígrafa, surgía acreditado que la sumariada había inducido a su excliente al error, le entregó documental apócrifa y percibió pagos en concepto de honorarios por gestiones que no realizó. Se expuso que la maniobra fraudulenta había consistido en que, luego de haber percibido el pago de sus honorarios, la abogada le habría entregado al Sr. R. un oficio en el que se ordenaba la inscripción de su divorcio vincular, siendo su contenido falso. En efecto, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 (donde supuestamente habría tramitado la causa de divorcio) informó que no existía ninguna causa en trámite al respecto, y la pericia había demostrado que los escritos existentes habían sido suscriptos por la letrada sumariada.

Sobre esa base, el Tribunal consideró que no existían dudas al respecto sobre que la conducta asumida por la actora había configurado un grave incumplimiento de la normativa ética, ya creó en su excliente una falsa expectativa en relación a la labor judicial encomendada, lo que a su vez, era incompatible con la dignidad del ejercicio profesional.

II. Que contra dicha decisión, el actor interpuso recurso de apelación a fojas 244/257 del expediente Nº 28.504, y fundó sus agravios en ese mismo acto, los que fueron replicados por el CPACF mediante la presentación de fojas 10/22 de estas actuaciones.

En esa oportunidad, solicitó que se decretara la prescripción de la acción, en la medida de que de la documental aportada por el Sr. R. surgía que los recibos de pago databan del año 2005, mientras que la denuncia formulada ante el CPACF fue presentada en el año 2015, es decir, ampliamente vencido el plazo bienal de prescripción establecido en el artículo 48 de la Ley Nº 23.187.

Por otro lado, sostuvo que, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal de Disciplina, no había resultado acreditado que su parte haya entregado al Sr. R. documental apócrifa, como así tampoco que hubiese cobrado honorarios por gestiones que no realizó, con lo cual, sostuvo que no se hallaban en el caso las condiciones para que recayera una sanción. Además, recordó que oportunamente había impugnado la pericia caligráfica, y reiteró sus argumentos al respecto.

III. Que en este estado de las actuaciones, cabe recordar que a fojas 7/8 de la presente causa se expidió el Fiscal General de Cámara en cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto y, además, a fojas 24/27 se expidió en cuanto al planteo de prescripción formulado por la accionante, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.

IV. Que expuesto ello, corresponde ingresar al análisis del recurso interpuesto por la parte actora contra la decisión del Tribunal de Disciplina, a través de la cual fue sancionada con una suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 6 (seis) meses (conf. art. 45 inc. d) de la Ley Nº 23.187).

IV.1. En primer lugar, cabe expedirse acerca del planteo de prescripción, dado que una decisión favorable a la recurrente tornaría innecesario el tratamiento de los restantes agravios.

A tal fin, cabe reseñar que el artículo 48 de la Ley Nº 23.187 establece que “[l]as sanciones disciplinarias prescribirán a los dos (2) años de producidos los hechos que autoricen su ejercicio y siempre que tuvieran interés en promoverlas hubieran podido –razonablemente– tener conocimiento de los mismos […]”.

En cuanto a este punto, cabe señalar que –como sostuvo el Fiscal General– aquí no se halla en discusión que el plazo de prescripción aplicable es el bienal, sino que la cuestión a dilucidar es si este plazo se hallaba vencido. En efecto, la parte actora sostuvo en su recurso que la prescripción debía ser declarada en la medida de que el Sr. R. había realizado la denuncia ante el CPACF en el año 2015 (luego de haber tomado conocimiento en el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 56 de que la causa de divorcio no se había iniciado), mientras que la documental por él aportada (recibos de pagos de honorarios) databan del año 2005.

Resta agregar que en su dictamen, el Fiscal de Cámara recordó que frente a la ausencia de normas en la Ley Nº 23.187 que regulen específicamente las causales de interrupción de la prescripción, se ha considerado procedente recurrir a los principios y reglas del derecho penal. En ese punto, consideró que cabía asignarle eficacia interruptiva del plazo de prescripción a la providencia del Tribunal de Disciplina que confería traslado a los letrados para presentar el descargo y a aquella que disponía la apertura a prueba.

Ahora bien, de las constancias de la causa disciplinaria Nº 28.504 surge que la conducta reprochada a la actora fue denunciada por el Sr. R. (ex cliente de la letrada) ante el CPACF el 04/05/2015, y ratificada por el presentante el 22/05/2015 (v. fojas 6 y 15 del expediente Nº 28.504). De los términos de dicha denuncia surge que el Sr. R. habría tenido conocimiento del actuar reprochado a su letrada en mayo de 2015, ya que en esa oportunidad se había apersonado al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 y allí se le informó que el oficio que tenía en su poder era apócrifo, y que la causa de divorcio allí mencionada –que había encomendado tramitar a su letrada– no se había iniciado.

Asimismo, del mencionado expediente disciplinario también surge que el Tribunal de Disciplina ordenó dar traslado de lo actuado a la Dra. C. de M. en fecha 07/06/2016 (v. fs. 51 de dicha causa).

En tales condiciones, considerando que el plazo de prescripción de dos años se computa a partir de la toma de conocimiento de los hechos que autorizan el ejercicio de las acciones disciplinarias (conf. esta Sala in re: “Ciciriello, Jimena Cristina Lourdes c/ CPACF s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Expte. Nº 14721/2014, del 16/07/2015), que en el sub lite se produjo con fecha 04/05/2015 con la denuncia obrante a fojas 6 de la causa Nº 28.504, y toda vez que el Tribunal de Disciplina ordenó el traslado de ley a la sumariada el día 07/06/2016, se concluye que no ha transcurrido el plazo indicado.

Por consiguiente, corresponde desestimar la defensa de prescripción opuesta.

IV.2. Despejada dicha cuestión, conviene recordar el marco normativo aplicable al sub lite.

Al respecto, la Ley Nº 23.187 dispone que: “[s]on deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, los siguientes: a) Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte; (…) e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional” (art. 6º). Además, el artículo 44 establece que: “[l]os abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas: (…) d) Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos; e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales; (…) g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; h) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

En cuanto al Código de Ética, el artículo 6º prescribe que “[e]s misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho”. Además, el artículo 19 establece “[d]eber de fidelidad: El abogado observará los siguientes deberes: (…) f) Proporcionar a su cliente información suficiente acerca del Tribunal u organismo donde tramite el asunto encomendado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en forma y tiempo adecuado.

Cabe destacar que las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del CPACF remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas. Esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización, como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado; interpretando un sistema ético que los envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica profesional es como principio resorte primario de quien está llamado, porque así lo ha querido la ley, a valorar los comportamientos que precisamente pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (conf. Sala I, in re: “Vítolo, Daniel, sentencia del 1-2-93; esta Sala, in re: “Álvarez, Teodoro”, sentencia del 16-8-95).

IV.3. Sentado ello, es menester poner de resalto que el Tribunal de Disciplina del CPACF consideró que la conducta de la Dra. C. DE M. había contrariado las disposiciones de los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y de los artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética, precedentemente reseñados.

Como se expuso anteriormente, de las constancias de la causa disciplinaria Nº 28.504 surge que la conducta reprochada a la actora fue denunciada ante el CPACF por el excliente de esa letrada (v. fojas 6 y 15 del expediente Nº 28.504). En esa oportunidad, el Sr. R. manifestó que había contratado los servicios de aquella profesional para iniciar su divorcio vincular, sin embargo, y pese haberle abonado honorarios, no solo no había iniciado el proceso, sino que dicha letrada le había aportado documentos apócrifos.

A fin de investigar aquella conducta, y atento a las manifestaciones del denunciante respecto a que su letrada le había proporcionado un oficio apócrifo (dirigido a la Dirección Provincial del Registro de las Personas en relación con los autos “R. L. y E. I. Z. s/ divorcio vincular por presentación conjunta”, que tramitaban ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 56 de la Capital Federal), la Unidad de Instrucción del CPACF requirió a dicho juzgado que remita la citada causa (v. fs. 28 de dichas actuaciones ). Sin embargo, en respuesta a ese requerimiento el juzgado informó que se había constatado que “[…] no hay inicio ninguno entre las partes ‘R. S., L. c/ E. I. Z. s/ divorcio vincular por presentación conjunta’ Nro. 6489 sin año de asignación” (v. fs. 45 de dichas actuaciones).

En ese contexto, la Unidad de Instrucción emitió el Dictamen Nº 144/2016, del 29/04/2016. En esa oportunidad, se expresó que el oficio de inscripción de divorcio que el denunciante había acompañado al expediente resultaría apócrifo, lo que evidenciaría un claro desapego por parte de la Dra. C. DE M. a la observancia del inciso f) del artículo 19 del Código de Ética, ya que no habría proporcionado a su excliente información suficiente y precisa, y brindó información falsa al respecto (v. fs. 47/48 de dichas actuaciones).

Sumado a ello, de dicha causa también resulta que, toda vez que la sumariada desconoció haber suscripto la documental aportada por el denunciante, se designó un perito calígrafo a fin de que se expidiera al respecto.

Así las cosas, la Sra. S. E. T. del Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue designada a fin de evaluar la documental aportada a la causa. En su informe expresó que las firmas cuestionadas en la documental aportada por el denunciante (recibos de pago en concepto de honorarios) provenían del puño y letra de la abogada sumariada y, que a su vez, se descartaba que el Sr. R. haya tenido algún tipo de intervención en la confección de las escrituras y firmas que allí obraban. Cabe señalar que, para concluir de ese modo, la perito cotejó la documental aportada con aquella obrante en el legajo de identidad de la Dra. C. de M. –solicitado oportunamente a la División de Legajos Personales de la Policía Federal Argentina– (v. fs. 175/179 de dicha causa).

Frente a tales probanzas, y sumado a que en su descargo la Dra. C. DE M. había reconocido que asistió al Sr. R. en el año 2005, el Tribunal de Disciplina consideró que se hallaban acreditados los extremos que confirmaban que la letrada había inducido a error a su excliente, respecto de la gestión que este le había encomendado, y que no sólo no la había llevado a cabo, sino que había percibido honorarios y suministrado documentación apócrifa. Sobre esa base, el Tribunal consideró que el accionar de la Dra. C. DE M. había ocasionado un perjuicio a su excliente, en tanto que –según se constató– el Sr. R. había presentado un oficio –apócrifo– ante una escribanía, y suscribió en consecuencia una escritura de adjudicación de dominio por disolución de la sociedad conyugal, que no pudo registrarse debido a la inexistencia del juicio.

Ahora bien, a partir de lo expuesto, cabe señalar que la parte actora se ha limitado en su recurso a desconocer la documental aportada por el denunciante y a efectuar valoraciones en contra de la pericia caligráfica. Sin embargo, no ha aportado elementos que permitan desvirtuar las consideraciones que realizó el Tribunal de Disciplina. Ello así, en la medida de que sus aseveraciones no presentan un adecuado razonamiento que se ajuste a las constancias del expediente disciplinario. En efecto, allí pudo constatarse –en base a la prueba caligráfica– que los recibos aportados por el Sr. R. y la demás documental existente “[…] provienen del puño escritor de E. B. C. DE M.”, y que se descartaba la intervención del denunciante en la confección de aquellas piezas analizadas, motivo por el cual, resultó acreditado que asesoró a su ex cliente con mala fe, le proporcionó documental apócrifa, y percibió honorarios por gestiones que no realizó.

En tales condiciones, encontrándose acreditado el incumplimiento de los deberes de lealtad, probidad y buena fe en el desempeño de la profesión, como así también que el letrado no guardó un estilo adecuado a la jerarquía profesional en las actuaciones judiciales e incurrió en expresiones agraviantes, corresponde confirmar la resolución del Tribunal de Disciplina en cuanto tuvo por configurada la infracción, en los artículos 6, inciso e), y 44 incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y artículos 6, 10 inciso a) y 19 incisos a) y f) del Código de Ética.

V. Que por los fundamentos expuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución del Tribunal de Disciplina del CPACF. Las costas se imponen a la parte actora, atento a que no existen motivos para apartarse del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VI. Que por último, resta efectuar la regulación de los honorarios profesionales de la representación letrada del CPACF. En atención a la naturaleza y monto del proceso, el resultado obtenido y la extensión, calidad y eficacia del trabajo profesional cumplido por el Dr. J. P. I., corresponde fijar sus honorarios profesionales en 12 (doce) UMAs (Unidad de Medida Arancelaria), correspondiendo –a la fecha del presente– a la suma de $545.280, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y 44) y Resol. Nº 626/2024.

Se aclara que dicho importe no incluye suma alguna en concepto de impuesto al valor agregado, el cual deberá adicionarse en caso de que el profesional acredite su condición de responsable inscripto.

En virtud de las consideraciones precedentes, el Tribunal de apelación resuelve: 1) Rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de fojas 235/240 del Tribunal de Disciplina del CPCAF; 2) Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 68 del CPCCN); 3) Regular los honorarios profesionales del Dr. J. P. I. en 12 (doce) UMA (Unidad de Medida Arancelaria), correspondiendo –a la fecha del presente– a la suma de $545.280, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y 44) y Resol. Nº 626/2024.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani (Prosec.: Ana L. Priore).

Grupo Picasso S.R.L. c. P., H. L. M. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a 15 de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GRUPO PICASSO S.R.L. c/ P., H. L. M. Y OTROS s/ ORDINARIO” (registro nº 17.266/2011), procedente del JUZGADO Nº 1 del fuero (SECRETARÍA Nº 2), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) Grupo Picasso S.R.L., representada por su socio gerente A. M. S., e invocando la condición de constructora, financista y única habilitada para enajenar las unidades funcionales correspondientes a un edificio situado en la localidad de Caseros, Provincia de Buenos Aires, promovió la presente demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el señor H. L. P. (socio de Grupo Picasso S.R.L. y titular de la inmobiliaria “H. P. Propiedades”), la señora G. R. A. (propietaria del terreno donde fue construido el referido edificio), el señor C. E. C. (cónyuge de la anterior) y el señor R. D. C. (arquitecto y director de obra de la construcción).

En concreto, la sociedad actora atribuyó a los demandados diversas conductas que, a su juicio, los responsabilizaba civilmente. Así, con relación a H. L. P., le imputó una conducta defraudatoria de los derechos que correspondían a Grupo Picasso S.R.L. como empresa encargada de la construcción y beneficiaria de la comercialización de las unidades funcionales del mencionado edificio, pues concretó, mediante diversos artificios, usurpaciones de venta sin rendición de cuenta alguna. De su lado, a los cónyuges G. R. A. y C. E. C. les reprochó que faltasen a su obligación “…dejarle en sus manos la Construcción y Enajenación, a cambio de la entrega de un número determinado de activos del inmueble…” y rendir cuentas, pese a haber conocido que la construcción y posterior comercialización de las unidades no era de incumbencia del señor P. a título personal, sino exclusivamente de Grupo Picasso S.R.L., obteniendo de ese modo un enriquecimiento sin causa. Y, en fin, respecto del señor R. D. C., por haber sido funcional, con su actuación y firma, a las actitudes de los restantes codemandados orientadas a la exclusión de Grupo Picasso S.A. del negocio inmobiliario de que se trataba.

Los perjuicios reclamados fueron: daño emergente; lucro cesante; pérdida de chance; daños derivados de la posible ejecución deficiente de la obra; e intereses (fs. 194/218).

2º) El fallo de primera instancia –dictado el 29/4/2022– acogió parcialmente la demanda de Grupo Picasso S.A. y, en consecuencia, condenó a H. L. P., G- R. A. y R. D. C. al pago de ciertas cantidades en él fijadas y de otras a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses y costas. En cambio, rechazó la demanda respecto del señor C. E. C., con costas a cargo de la demandante.

Para así concluir, examinó el pronunciamiento, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación pasiva que opusieron, por separado, los cónyuges G. R. A. y C. E. C. Al respecto, rechazó la opuesta por la señora A. ya que su legitimación para ser demandada surgía del hecho de haber firmado diversos boletos de compraventa a favor de adquirentes de unidades funcionales del edificio construido sobre el terreno de su propiedad, y de que era inverosímil que no supiera de la existencia de Grupo Picasso S.R.L., de su intervención como constructora y de su derecho la comercialización de las unidades funcionales. En cambio, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el señor C. E. C. al entender que ninguna responsabilidad podía serle atribuida por la circunstancia de haber prestado en los referidos boletos el asentimiento previsto por el art. 1277 del Código Civil de 1869.

Asimismo, el fallo entendió indisputable la responsabilidad civil del señor H. L. M. P. en razón de la condena penal que recibiera por comisión del delito de administración fraudulenta, más allá de no haber tampoco contestado la demanda de autos y, por ello, haber sido declarado rebelde.

En cuando al codemandado C., el pronunciamiento de la anterior instancia ponderó que su confesión ficta en los términos del art. 417 del Código Procesal, así como lo concluido a su respecto en la causa penal seguida contra H. L. P., constituían elementos de juicio bastantes para extraer la convicción de que había tomado partido en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L. al permitir a este último un manejo discrecional de la operatoria.

Pasando al examen de los resarcimientos pedidos, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lo reclamado en concepto de daño emergente, íntegramente la pretensión referente al lucro cesante, pero negó la reparación de chance perdida en la obtención de una renta financiera e igualmente por su carácter incierto el rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”.

3º) Contra la reseñada decisión apelaron la parte actora, la codemandada G. R. A. y el codemandado R. D. C.

Grupo Picasso S.A. expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 2/11/2022, cuyo traslado fue resistido por G. R. A. y C. E. C. mediante escrito del 3/9/2023.

La señora A. fundó su recurso con un escrito presentado el día 2/11/2022, que mereció una respuesta de la sociedad actora incorporada al expediente digital el 14/11/2022.

El recurso de apelación del codemandado C. fue declarado desierto el día 17/8/2023 por no haber fundado su recurso en la ocasión prevista por el art. 259 del Código Procesal.

Se llamó autos para sentencia el 24/10/2023.

4º) Llegan los autos a conocimiento de esta alzada sin discusión acerca de que, como lo resolvió el fallo recurrido, los diferentes planteos de las partes deben ser decididos con arreglo al derecho privado en vigencia con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 7, CCyC).

Por lo tanto, el presente voto hará referencia a dicho derecho privado anterior, sin perjuicio de citar en cuanto sea pertinente las normas concordantes del citado cuerpo legal hoy en vigor.

En otro orden de cosas, se aclara que los agravios serán examinados en su totalidad, pero sin sujeción al orden propuesto por las partes, respetando en cambio el que se considera más apropiado a los fines expositivos; que no hay queja respecto del rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”; y que la deserción del recurso articulado por el codemandado C. permite considerar firme la condena dictada en su contra en términos que, bien entendidos, implicaron afirmar su complicidad respecto del codemandado P. (art. 1081 del Código Civil de 1869).

5º) Por razones de orden lógico en la exposición, corresponde comenzar con el examen de la apelación de G. R. A. en cuanto controvierte el rechazo de la excepción de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, simultáneamente será examinada la apelación de la actora referente al rechazo de la demanda respecto del cónyuge de aquella, señor C. E. C. Veamos.

(a) Cabe tener como indiscutido que la señora G. R. A. facilitó un terreno de su propiedad (véase la copia de la respectiva escritura de adquisición en fs. 171/172, reservadas) para que en él se construyera un edificio, a cambio de oportunamente recibir cuatro unidades funcionales y una cochera.

Así se inferirse de la lectura de las respectivas descripciones de hechos volcadas en los escritos constitutivos del proceso.

(b) Teniendo ello en cuenta, como primera aproximación, puede entonces decirse que ese indiscutido evento se corresponde, en sustancia, con una modalidad negocial bastante difundida en nuestro medio, según la cual el propietario de un terreno conviene con un tercero (generalmente una empresa constructora) el aporte de un inmueble para que se construya sobre él un edificio destinado a la división por el sistema de propiedad horizontal. Quien se vincula con el aportante del terreno se compromete, a su vez, a reunir las inversiones necesarias para la edificación y a entregarle oportunamente, en compensación, determinadas unidades del edificio. Para el aportante del terreno es una forma de obtener un beneficio superior al precio de venta del terreno que podría lograr en el mercado inmobiliario; y, para su cocontratante, es una manera de reducir las inversiones y de asegurar la colocación de las unidades (conf. Moreira, L., Contratos sobre departamentos en construcción, Buenos Aires, 1985, p. 21).

Suele denominarse al indicado negocio como “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Pero la referencia a una “permuta” puede acaso ser cuestionable pues la obligación principal del constructor consiste en un “hacer” y no en el “dar” característico de la permuta. Por esta razón, un sector de la doctrina evita identificar el contrato con una permuta y se pronuncia por su carácter innominado o atípico, haciendo aplicables las normas relativas a la permuta respecto del dueño del terreno y las de la locación de obra para el constructor (conf. D’alessio, M., Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados II, Buenos Aires, 2015, p. 1588 y ss., Cerávolo, F., Transmisión de terreno a cambio de sectores de propiedad autónoma en edificio a construir sobre aquel, Revista del Notariado, nº 710, p. 494 y ss.; Acquarone, M. y Rodríguez Acquarone, P., Aplicaciones actuales de las normas del contrato de permuta, Revista del Notariado, nº 902, p. 225 y ss.).

Otro sector no propone, sin embargo, una objeción como la precedentemente reseñada pues afirma que se está en presencia de la obligación de intercambiar una cosa presente por una futura, lo cual no desnaturaliza la condición de “permuta” según la definición del art. 1485 del Código Civil de 1869 (actual art. 1172, CCyC), ya que es lícita la contratación sobre cosas futuras en la compraventa, cuyas normas son aplicables subsidiariamente a la permuta (arts. 1168, 1327 y 1492, cit. Cód. Civ.; actuales arts. 1007, 1131 y 1175, CCyC; conf. Hoz, M. de, Transferencia de inmueble por unidades a construir, Revista Notarial, La Plata, año 99, nº 915, p. 898 y ss.; Blanco Lara, R., Garbarino, E. y Gonzalía, M., Transferencia de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 905, p. 83 y ss.; Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala I, 28/8/2018, “Souto, Rubén José c/ Fernández, Carlos Matías s/ resolución contrato compraventa inmuebles”, expte. nº 1-63114-2018, citado por Stoppani, M., Acuerdo de transmisión de dominio de terreno a cambio de unidad a construir: ¿synallagma innominado?, en la obra coordinada por Velázquez Arroyo, L. y Adame Goddard, J., “Estudios de derecho romano y derecho civil desde una perspectiva histórica, comparativa y práctica”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2022, p. 393).

Sin que sea necesario tomar partido por una u otra posición, a los fines del presente voto se seguirá identificando al negocio tratado en estas actuaciones como una “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, máxime ponderando que incluso quienes participan de la idea de estar en presencia de un contrato innominado y atípico, admiten útil conservar el difundido nombre de “permuta” para esta figura, en razón de su tipicidad social y de que se trata del contrato más afín (conf. Sóligo Schuler, N., Boletos de permuta de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 893, p. 253).

Aclarado lo anterior, interesa observar que la formulación técnica de tal negocio depende principalmente de la determinación de cuál de las partes será el propietario del inmueble durante la etapa de la construcción.

En tal sentido, pueden darse dos modalidades:

I. Esquema basado en la transferencia del dominio del terreno al constructor: en este caso, en virtud de la tradición efectuada en base a un título suficiente, el constructor adquiere el dominio del terreno, pero se trata de un dominio revocable ya que está sujeto a la condición resolutoria de que cumpla las obligaciones a su cargo, de suerte que si así no lo hiciere el transmitente puede recuperar el inmueble; y

II. Esquema basado en que el dominio del terreno permanezca en cabeza de quien lo aporta, hipótesis que, valga desde ya señalarlo, es la propia del caso de autos, toda vez que, en palabras del propio representante legal de la sociedad actora, la propiedad del terrero correspondía a la señora A. hasta la finalización de la obra (véase las expresiones del señor S., como particular damnificado querellante, en fs. 11 vta. y 222 de la causa nº 701/2013 “P., H. L. M. s/ estafa Grupo Picasso S.R.L.”, en trámite por ante el Juzgado en lo Correccional nº 3 de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires).

Pues bien, en cuanto aquí interesa destacar, cuando el dominio del terreno permanece en cabeza de quien lo aporta (hipótesis que es, como acaba de decirse, la del sub lite), la propiedad de lo edificado le corresponde a dicho aportante en virtud del principio de la accesión (art. 2315, Cód. Civ. de 1869 –actual art. 230, primer párrafo, CCyC–; Zannoni, E. y Kemelmajer de Carlucci, A., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2005, t. 10, ps. 73/74), lo cual determina para el constructor la asunción de un riesgo, cual es realizar la obra sobre inmueble ajeno, sin perjuicio de su derecho personal a que se le transfiera la propiedad del inmueble a la finalización de la obra, debiendo cumplir a esa fecha con la obligación de dividir horizontalmente el edificio y de efectuar la tradición del dominio horizontal de las unidades prometidas al otro contratante. Claro está, antes de ello, corrientemente se entrega la posesión del terreno al constructor desde la celebración del contrato, para que cumpla con la empresa constructiva (conf. Moreira, L., Boletos sobre terrenos a cambio de departamentos por construir, Revista del Notariado, nº 781, p. 277).

(c) Ahora bien, aunque indiscutida es la presencia de un contrato de las características precedentemente expuestas, lo controvertido es si ese contrato, que indudablemente tenía como parte a la señora A. en tanto propietaria del terreno, también reconocía como parte contractual a Grupo Picasso S.R.L. en la posición de empresa constructora.

Al respecto, Grupo Picasso S.R.L. ha afirmado que el negocio no tuvo como parte contractual al codemandado H. L. M. P. a título personal, sino que quien asumió ese papel fue dicha sociedad, la cual fue constituida por el mismo P. y por el señor A. M. S. para, precisamente, encargarse de la edificación y, además, para encabezar ulteriormente la comercialización de las unidades funcionales con la intermediación de la inmobiliaria “H. P. Propiedades” (fs. 195 vta. y ss.; véase el contrato de sociedad y las constancias de su inscripción a fs. 6/15).

Semejante escenario, empero, fue negado por la señora A. al oponer, por vía de excepción, su falta de legitimación pasiva afirmando específicamente que “…nunca autoricé al señor S. ni la supuesta sociedad que dice representar, para realizar ninguna gestión relacionada con la obra, toda vez que la misma estaba a cargo del señor P. …” (fs. 731 vta.).

En tales condiciones, negada por dicha codemandada su condición de cocontratante respecto de Grupo Picasso S.R.L., corría a cargo de esta última persona jurídica, como imperativo de su propio interés, acreditar la falsedad de esa negativa o, lo que es lo mismo decir, que la señora A. era efectivamente su contraparte en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Es que la carga de la prueba de la excepción de falta de legitimación para obrar no depende de la posición del actor o del demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos; en consecuencia, la parte actora se halla habilitada para arrimar al juicio las pruebas tendientes a desvirtuar afirmaciones efectuadas por la parte demandada en el responde para fundar la defensa (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, ps. 358/359), siendo por ello claro, en una situación como la examinada, que no correspondía a la accionada acreditar su carencia de legitimación pasiva, sino a la actora demostrar que aquella revestía la calidad vinculatoria que le imputaba (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 260/261).

(d) Sobre el particular observo, ante todo, que el negocio de que se trata, no fue instrumentado por escrito y es tal informalidad la que, en primer lugar, conspira contra la posición defensiva de la sociedad actora frente a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Por otra parte, no puedo dejar de destacar que el señor A. M. S. fue completamente contradictorio en cuanto a sus afirmaciones referentes a la condición de la señora A. como cocontratante de Grupo Picasso S.R.L. En efecto, en sede penal, al presentarse como querellante, el nombrado afirmó haber tomado contacto directo con los cónyuges demandados y que “…seguidamente acordamos con ellos la construcción por parte del Grupo Picasso S.R.L…” (fs. 11 vta. de la citada causa criminal nº 701/2013). En cambio, al proponer la presente demanda civil como representante de Grupo Picasso S.R.L., el señor S. ya no afirmó haber tenido contacto directo con la señora A. y su esposo, sino que sostuvo que el proyecto le “…fue presentado por el Sr. H. L. M. P. …” (fs. 194 vta.).

Al margen de lo anterior, inexistente un contrato escrito de “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, la calidad de contratante de la señora A. frente a Grupo Picasso S.R.L. ha pretendido ser demostrada por tal persona jurídica con fundamento en la suscripción que aquella hiciera –conjuntamente con su esposo– de ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales (fs. 747 y vta.), así como a tenor de la presunción derivada del art. 388 del Código Procesal por haber los demandados omitido acompañarlos al sub lite.

Sin embargo, a mi modo de ver, nada de lo anterior es admisible.

(e) Comencemos por lo último.

En efecto, la parte actora ofreció al demandar como prueba documental en poder de terceros (rectius, en poder de una de las partes) que se intime al señor P., a la codemandada A. y a su cónyuge, para que acompañen la totalidad de los boletos de compraventa que suscribieron “…excluyendo a Grupo Picasso S.R.L…” en la venta de las unidades funcionales del edificio (fs. 209 vta.).

Tal ofrecimiento de prueba fue proveído favorablemente a fs. 1279, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal y, en orden a su cumplimiento, seguido de la expresión “Notifíquese”.

Esta última manda jurisdiccional fue indicativa de que la correspondiente intimación debía cumplirse por cédula pues, como regla, basta como comprensiva de la voluntad judicial de exigir ese modo de notificación la enunciación “notifíquese” (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 398, nº 939, texto y jurisp. cit. en nota nº 5; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 762 y sus citas; CNCom. Sala D, 3/4/2014, “Monsanto Argentina S.A. C/ Abel Anibal Bruno S.A. c/ ejecutivo”; CNCiv. Sala C, 27/9/1976, LL 1976-D, p. 590; CNCiv. Sala D, 30/8/1978, Rep. ED 13-618; CNCiv. Sala C, 24/6/1980, ED 89-661).

Sin embargo, no hay constancia de que la parte actora haya cursado la cédula respectiva, como tampoco de una notificación personal de codemandado alguno.

Al parecer, Grupo Picasso S.R.L. entendió que el requerimiento fue operativo con su sola postulación en la demanda (en tal sentido, en su cuarto agravio ante esta alzada dicha parte expresa que “…se intimó a los codemandados bajo apercibimiento de ley a acompañar en autos la totalidad de la documentación vinculada con el negocio que pudiera existir en su poder. Eso fue ofrecido en el escrito de demanda, en los términos del Art. 388 CPCCN, sin que ninguno de ellos diera cumplimiento con lo requerido, con lo cual, se tornó operativo el apercibimiento contenido en dicha norma…”). Sin embargo, es ello un claro error interpretativo de la parte actora al desentenderse de lo expresamente ordenado en fs. 1279.

Con lo que va dicho que, incumplida la notificación del apercibimiento en juego, no es posible extraer presunción alguna contra la demandada A. o contra su esposo en los términos del citado art. 388 de la ley de rito.

(f) Como se dijo, Grupo Picasso S.R.L. afirma que debe reconocerse como su cocontratante a la señora A. por haber suscripto, conjuntamente con su esposo, ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales.

Al respecto, cabe recordar que al oponer la excepción de falta de legitimación y contestar la demanda, fue la propia codemandada A. la que reconoció haber suscripto cuatro boletos de compraventa, aclarando que ello fue “…por disposición del señor P. quien hizo las ventas, dejando constancia que nunca recibí sumas de dinero por tales ventas …” (fs. 734 vta., cap. 7).

Corresponde, pues, indagar cuál es, en el contexto de los restantes elementos de juicio reunidos, la significación jurídica de la suscripción por la señora A. (y por su esposo) de tales boletos y, en su caso, si ello puede ser entendido como demostrativo de que su cocontratante no fue el señor P., sino Grupo Picasso S.R.L. como esta última lo pretende.

(g) Aunque los referidos boletos no fueron incorporados al sub lite, obra copia de ellos en la causa penal nº 701/2013 (fs. 329/332 y complemento de fs. 333; fs. 335/338 y complementos de fs. 339 y 340; fs. 359/361).

La lectura de tales instrumentos, sin embargo, no permite constatar la presencia de una declaración de voluntad expresa o tácita de la señora A. (o de su esposo) en el sentido de reconocer a Grupo Picasso S.R.L. como su contraparte directa en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” y no, por caso, solamente como la empresa ejecutora de la obra por virtud de un encargo recibido al efecto del codemandado P. y con relación al cual era ajena la señora A. y su cónyuge. Aporta un dato concordante con tal impresión el hecho de que, frente a la solicitud de A. M. S. de que los citados cónyuges fueran penalmente citados en el carácter de imputados, se opuso a ello Ministerio Público Fiscal actuante en la referida causa nº 701/2013, bajo el argumento de que “…no se advierte participación de aquellos en la exclusión del negocio efectuado por P. …” y, teniendo indudablemente a la vista los referidos boletos, porque “…no se cuenta con documentos que acrediten los términos, condiciones y alcance de la asociación entre C. y A. y Grupo Picasso S.R.L. como para imputarles fraude en perjuicio de dicha sociedad…” (fs. 487 y 489 de la causa nº 701/2013).

(h) Todo parece indicar que tanto la señora A. (como su esposo) al firmar tales boletos de compraventa, antes que cómplices del señor P. en una maniobra en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L., fueron también víctimas de dicho codemandado rebelde y condenado criminalmente.

Al respecto, cabe observar que, si bien en la sentencia que atribuyó al señor P. la comisión del delito de administración fraudulenta hubo una especial mención a los boletos firmados por la codemandada A. y por su esposo, lo cierto es que el decisorio no levantó sospecha alguna contra estos últimos sino que, por el contrario, los mencionó para señalar que actuaron “…a requerimiento…” de P. (véase en la sentencia condenatoria del 12/2/2016, los puntos 5 y 6 de la enumeración hecha al tratarse la primera y segunda cuestión, así como la valoración de la prueba; fs. 3 y 5 del legajo nº 619/3) y, acoto yo, evidentemente engañados por él.

En tal orden de ideas, además, la señora A., a diferencia de su adversaria en autos, siempre fue consistente en su versión de haber sido ajena a cualquier relación con Grupo Picasso S.R.L. En efecto, lo mismo que en autos, ya en sede penal declaró aquella como testigo que “… nosotros solo aportamos el terreno…”; y que P. “…se encargaba de construir y comercializar. Para nosotros P. hacía solo toda esa tarea, sin ninguna sociedad…” (fs. 254 vta., de la causa penal nº 701/2013).

Su esposo, valga señalarlo, prestó en sede penal un testimonio de análogo tenor (fs. 248/250, de la causa penal nº 701/2013), y es significativo señalar que en las audiencias testimoniales respectivas estuvieron presentes los apoderados del señor A. M. S., sin que ninguno repreguntase a los declarantes ni tachase de falsos sus dichos (fs. 250 y 255 vta., cit. causa nº 701/2013).

(i) A esta altura, no es ocioso señalar que fue el propio señor A. M. S. quien, en una presentación suya posterior a los referidos testimonios, reconoció en sede penal que el accionar de P. perjudicó notoriamente a la señora A. y su esposo, y que la confianza que estos últimos depositaron en aquél fue defraudada lo mismo que la suya (fs. 257 y vta. cit. causa nº 701/2013).

Es más: con relación a si la codemandada A. y su esposo conocían o no a Grupo Picasso S.R.L., el señor A. M. S. en la misma ocasión expresamente afirmó que “…P. les ocultó la existencia de Grupo Picasso S.R.L., lo cual parecería creíble, toda vez que C. y A. mostraron una total distancia y desconocimiento del devenir del negocio, el cual dejaron totalmente a la voluntad del imputado P. …” (fs. 259 vta., causa penal nº 701/2013).

Ciertamente, los posteriores dichos y escritos de A. M. S. en sede penal intentaron relativizar tales expresiones propias, pero evidentemente todo ello fue fútil para descartar la idea de que los cónyuges demandados fueron también víctimas del engaño de P., máxime ponderando las distintas decisiones adoptadas con posterioridad en sede penal –que se han reseñado– que desvincularon de responsabilidad a los citados cónyuges con relación a la defraudación cometida en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L.

(j) En suma, la participación por la actora y su cónyuge en el otorgamiento de los apuntados boletos, más allá del carácter indeliberado o no que se le atribuya, resulta insuficiente para establecer que haya sido la primera (y no el codemandado P. ) la contraparte de Grupo Picasso S.R.L. en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” o, dicho de otro modo, que su responsabilidad civil estuviera comprometida por haber faltado a la obligación de dejar en manos de la actora la construcción y enajenación de las unidades funcionales, como esta última lo postuló en su demanda. Y mucho menos que tuvieran que rendir cuentas, como también se propuso al inicio.

Antes bien, ni siquiera esa participación en el otorgamiento de los aludidos boletos puede ser entendida como un acto de complicidad en la defraudación llevada a cabo por P. en perjuicio de la sociedad que integraba. Ello fue descartado en sede penal y debe serlo también en esta sede comercial pues en autos tampoco ha sido acreditada la colaboración indirecta que, como regla, califica a la complicidad (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civl y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982-II, p. 433; CNCom. Sala D, 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario”).

(k) Me importa todavía señalar, en respuesta a los argumentos planteados por la actora en su escrito de contestación de agravios del 14/11/2022, lo siguiente: I) en esta sede comercial no es posible negar valor probatorio al documento del 30/10/2011 por el cual el codemandado P. descartó una relación contractual entre Grupo Picasso S.R.L. y la señora A. (o su esposo), cuando el mismo documento sí fue ponderado en sede penal como recognoscitivo de que la operación fue hecha “por su exclusiva cuenta y responsabilidad” (citada sentencia condenatoria del 12/2/2016, fs. 5 del legajo nº 619/3), ya que por el principio de indivisibilidad no puede asignársele a los varios reconocimientos efectuados en un documento valor de confesión extrajudicial en un caso, pero no en otro (conf. Devis Echandía, H., Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976, t. 2, ps. 573/574); II) la circunstancia de que P. no haya tenido por sí capacidad económica o conocimiento científico para construir un edificio, no sirve de suyo para tener por acreditado que Grupo Picasso S.R.L. fuera cocontratante de la señora A. (o de su esposo) y no de dicho codemandado por cuyo encargo o permiso bien pudo haber la actora asumido, entre otros, el trámite de excepción a las normas del Código de Planeamiento Urbano, o aun colocado su cartel en el obrador; III) el silencio observado por la señora A. y su esposo a cartas documento remitidas por Grupo Picasso S.R.L. en las que se hacía referencia al papel jugado por tal persona jurídica en la construcción, tampoco alcanza para legitimar pasivamente a dichos codemandados pues, como lo tiene observado el tribunal, el silencio guardado frente a misivas no puede entenderse como una aceptación de lo que en ellas pudiera indicarse, máxime si proponen aseveraciones unilaterales del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 “López Méndez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd. Sala D, 22/10/2007, causa nº 84.808 “Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro”; íd. Sala D, 4/2/2008, causa nº 19.994/2001 “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala K, 13/10/92, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”, LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.); y si bien lo anterior puede tener cuando lo que resulta de las misivas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”), el material probatorio colectado en la causa no permite lo propio; y IV) la confesión ficta de los recordados codemandados tampoco tiene el valor pretendido de legitimarlos pasivamente frente a la actora, toda vez que, como es sabido, dicha confesión no tiene un carácter absoluto y su eficacia se desvirtúa cuando hay elementos de juicio contrarios a ella (conf. Fassi, S., ob. cit., t. II, p. 369, nº 2422; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 8, p. 302).

(l) Lo expuesto hasta aquí conduce a revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la señora A. y, a la vez, confirmar la absolución de la demanda dictada a favor del señor C. E. C., no sin antes dejar de señalar la coincidencia que se tiene con el fallo apelado en cuanto a que el asentimiento dado por este último codemandado –en los términos del art. 1277 del Código Civil de 1869– con ocasión del otorgamiento de los recordados boletos de compraventa, no lo convirtió en parte de acto de disposición alguno, ni dejó de ser por ello un tercero (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1986, t. 6, p. 173, nº 16).

6º) La anticipada suerte adversa de la demanda respecto del codemandado C. E. C. no se ve alterada, desde ya, por el tenor del tercer agravio de la parte actora.

Denuncia esta última que la sentencia apelada fue incongruente y arbitraria porque las razones que invocó para condenar al codemandado C. debieron también llevar a la condena del nombrado C.

A mi modo de ver, el fallo no fue incongruente, ni arbitrario.

(a) Afecta el principio de congruencia procesal la sentencia que decide: I) ultra petitum, otorgando al actor más de lo que pidió; II) citra petitum, dejando sin resolver pretensiones que deben ser objeto de fallo; o III) extra petitum, alterando o modificando, en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 191, nº 7).

Lo postulado en el agravio, empero, no se compadece con ninguna de las alternativas precedentemente descriptas.

Consiguientemente, no cabe hablar de sentencia incongruente.

(b) Y tampoco, así lo entiendo, de sentencia arbitraria.

Es que, en rigor, lo arbitrario es querer transpolar el negativo juicio de valor hecho respecto de la conducta de un codemandado (C.) a otro codemandado por actos diferentes (C.), bajo el argumento, supuestamente común a ambos, de haber tomado partido a favor del codemandado P. en el conflicto societario que este último mantenía con Grupo Picasso S.R.L.

A todo evento, la presencia de esta última conducta tampoco resulta comprobada respecto de C. E. C. por las circunstancias mencionadas por la recurrente en su memorial, toda vez que: I) habiendo entendido los cónyuges demandados que su vínculo contractual lo era exclusivamente con P., ninguna obligación tenía C. (o su esposa) de exigirle a aquél los documentos que acreditaban una actuación suya en nombre de Grupo Picasso S.R.L., pues para ellos esta persona jurídica era res inter alios; II) la significación jurídica que tuvo la firma de C. (y de su esposa) en diversos boletos de compraventa, ya fue examinada con anterioridad para destacar, precisamente, su condición de tercero; III) el carácter profesional y el hecho de que C. enga un nivel de preparación intelectual superior al promedio, no es razón apreciable para su condena, desde que se trata de juzgar objetivamente la implicancia de actos o conductas y no condiciones personales subjetivas; y IV) la exclusión de A. M. S. del obrador que, según lo declaró P., fue consensuada con C. (fs. 478 de la causa penal nº 619/3; la apelación cita por error a la foja 680 de tal causa), no propone argumento alguno desfavorable a este último pues bien puede ser entendida la indicada como una actitud suya congruente con el hecho de no haber reconocido como cocontratista de su esposa sino personal y exclusivamente al señor P. (véase en este sentido lo declarado por C. a fs. 250 de la causa penal nº 619/3).

7º) El segundo agravio de Grupo Picasso S.A., aunque expuesto respecto del codemandado C., resulta común a la cónyuge de este último y así cabe resolverlo.

En su mérito, pretende la actora una condena favorable fundada en la doctrina del enriquecimiento sin causa, perspectiva esta última que fue invocada en la demanda y que Grupo Picasso S.R.L. reitera respecto de A. el resistir su apelación (escrito del 14/11/2022), manteniéndola, como se dijo, especialmente respecto de C. en el segundo agravio del memorial presentado el día 3/11/2022.

Al respecto, lo que en sustancial síntesis se plantea es que, aun descartada toda responsabilidad contractual de A. o extracontractual de C., no podrían ellos enriquecerse merced al trabajo e inversión de un tercero como lo sería Grupo Picasso S.R.L., debiendo por tanto ser condenados al pago del valor de las unidades funcionales y cochera que quedarían en su patrimonio como producto de esa labor e inversión (fs. 202 vta., fs. 749 vta. y 753; segundo agravio citado in fine).

La acción por enriquecimiento incausado no procede cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado (conf. Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 745, nº 1768; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 203); y hete aquí que en el caso de autos se encuentra firme la sentencia de condena dictada contra los codemandados P. y C. por indemnización de daños sufridos por Grupo Picasso S.R.L., razón por la cual esta última cuenta con otra vía para la reparación que pretende por parte de quienes sí fueron sus legitimados pasivos. Sentando lo cual, no puede dejar de ser estimado que la condena perseguida respecto de los codemandados A. y C. bajo el pretexto de un enriquecimiento ilícito, no es más que un subterfugio para ampliar respecto de ellos una legitimación pasiva en el proceso de daños que no se ha tenido por existente en el ámbito de la responsabilidad contractual y/o extracontractual que se les endilgó.

Por otra parte, queda en claro que a tenor de la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” los citados codemandados no han de quedarse con cuatro departamentos y una cochera sin transmisión alguna del terreno donde se asienta el edificio construido. Por el contrario, el plan de ejecución del negocio supone la transmisión del dominio de tal terreno, y esa transmisión es la causa de la adjudicación de tales departamentos y cochera a ellos, por lo cual de ninguna manera puede decirse que se enriquecen “sin causa”.

De lo que se trata, a todo evento, es también de observar que si las restantes unidades fueron vendidas sin recibir Grupo Picasso S.R.L. la contraprestación retributiva que esperaba por su trabajo e inversiones, ello es el resultado de la maniobra defraudatoria del codemandado P. tal como ha sido resuelto en sede penal y reconocido por este voto, pero no de la actuación de los cónyuges codemandados a quienes, lógicamente, no puede trasladárseles las consecuencias patrimoniales del ilícito cometido por aquel.

Así pues, el rechazo de la demanda respecto de los cónyuges codemandados resulta innegable incluso bajo la perspectiva de la doctrina del enriquecimiento incausado.

8º) Cuestiona la parte actora –dando ello lugar a su cuarto agravio– el rechazo de la reparación reclamada, como parte del daño emergente, en concepto de préstamos de capital de trabajo efectuados por los socios.

La sentencia recurrida desestimó el rubro por la falta de contabilización de los mutuos, lo cual es criticado por Grupo Picasso S.R.L. por entender que los aportes surgen de la documentación que acompañó con la demanda y que cabe tener por reconocida en función de la rebeldía de P. y de la confesión ficta de los codemandados, correspondiendo asimismo tener en cuenta la omisión de estos en acompañar la totalidad de la documentación vinculada al negocio que tuvieran en su poder, así como la razonabilidad de la existencia de tales aportes en función del trabajo desarrollado y las características del caso.

Juzgo que el agravio es inadmisible respecto del codemandado C., pero admisible respecto del señor P.

Tanto C. como P. fueron declarados rebeldes (fs. 782 y 774, respectivamente), aunque el memorial de la actora hace referencia, en este punto, solamente a la rebeldía del segundo.

Ahora bien, la mera rebeldía no determina la suerte favorable de la acción intentada (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 30; CNCom. Sala B, 23/2/1999, “Rodolfo Alonso Editor S.H. c/ Latinexport S.A. s/ ordinario”). La rebeldía, ciertamente, no conlleva ipso iure al acogimiento de la acción intentada, pues el tácito reconocimiento que la actitud omisiva del rebelde comporta no releva al tribunal de dictar sentencia “…según el mérito de la causa…”, tal como lo prescribe el art. 60 del Código Procesal (conf. CNCom. Sala A, 16/10/1985, “Guillermo Ameijeiras S.A. c/ La Vascongada S.A.”; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 41/42). Dicho con otras palabras, en ningún caso la rebeldía impone al juez una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora, sino que lo autoriza para acceder a ellas sólo si fueran justas, debiendo el magistrado establecer los efectos jurídicos pertinentes con relación a las circunstancias particulares de la causa y demás elementos que obren en el proceso (conf. CNCom. Sala B, 24/04/81, “Argentina Televisora Color c/ Globopharm s/ ordinario”; íd., Sala D, 17/10/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Fontana, Ernesto Luis s/ ordinario”; íd., 25/6/2015, “Colorantes Industriales Argentina S.A. c/ International Leather Group S.A. s/ ordinario”).

En tales condiciones, la rebeldía del codemandado C. no es bastante para condenarlo por el concepto de que se trata, menos con fundamento en su confesión ficta, pues lo atinente a la existencia o no de “préstamos destinados a capital de trabajo” efectuados por los socios de Grupo Picasso S.R.L. (tal el concepto que fue individualizado en fs. 204 vta.), no se refiere a un hecho personal suyo (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. V-B, p. 92); y menos con fundamento en su silencio frente al requerimiento de acompañamiento de documentación en poder de terceros –rectius, en poder de las partes– que, ordenado a fs. 1279 bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal, nunca fue notificado, como ya se ha visto.

Diferente es, en cambio, la situación del codemandado P. En efecto, a la rebeldía suya se sumó, posteriormente, su confesión ficta que, entre otros aspectos, sí aprehendía hechos que podían ser de su conocimiento personal. Y, en tal sentido, precisamente ese codemandado aceptó fictamente como un hecho cierto que Grupo Picasso S.R.L. recibió las cantidades de U$S 220.000 y $ 17.000 referidas en fs. 204 vta. como “prestamos” (fs. 1676, posiciones 9ª y 10ª).

Pues bien, tales fondos razonablemente fueron invertidos en la construcción del edificio por parte de Grupo Picasso S.R.L. pesando sobre esta última, lógicamente, la oportuna devolución de lo recibido e invertido con utilización de las cantidades que se cobraran en concepto de venta de las unidades funcionales a terceros. Empero, frustrado esto último por la defraudación atribuida al señor P. en sede penal (que, como lo dijo la sentencia que lo condenó criminalmente, incluyó el desvió de las sumas cobradas por ventas a su propio patrimonio), claro es que se produjo un daño emergente para la sociedad actora que, consiguientemente, debe mensurarse en la cantidad de divisas indicadas, pues esa es, precisamente, la medida de la exposición que tiene Grupo Picasso S.R.L. al eventual reclamo de reintegro de quienes concedieron los préstamos, entre ellos el propio P.

Con lo que va dicho, entonces, que respecto a H. L. P. debe ampliarse su condena al pago de U$S 237.000 o su equivalente en moneda de curso legal de acuerdo a lo previsto por el art. 765, CCyC.

9º) La demanda aprehendió también el resarcimiento de la “pérdida de chance” u oportunidades de inversión por parte de Grupo Picasso S.R.L. de las sumas correspondientes a ventas de las unidades funcionales, de no haber sido apropiadas por el codemandado P. (fs. 208/209).

Las oportunidades de negocios, se ha dicho, son verdaderos activos de la sociedad y, por ello, tiene el derecho de recuperarlas para sí o ser compensada por daños que pueda haber sufrido por privación de ellas (conf. Junyent Bas, F., Sociedad y empresa – Las reglas del buen gobierno, tendencias en orden a la sociedad informal, intervención y responsabilidad, acciones societarias y concursales, Buenos Aires, 2006, p. 38, nº 3.4.2). Por lo demás, parece adecuado pensar que la indemnización por la frustración de una oportunidad de negocio no puede ser justipreciada sino a título de chance perdida, pues el supuesto aprehende la certeza de que de no haber mediado el desvío podría la actora haber mantenido la esperanza de concretar la inversión, pero a la par la incertidumbre, definitiva ya, de si no habiéndose producido el desvío, hubiera obtenido dicha parte una ganancia (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario” y su cita de Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 50/51, nº 19).

Generalmente, la cuestión de la pérdida de oportunidades de negocios es examinada con relación a la responsabilidad de los administradores societarios por violación al deber de lealtad (conf. Llebot Majo, J., Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, ps. 119/122, nº 6.5; Díaz Echegaray, J., Deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, ps. 169/174). Sin embargo, es claro que también la responsabilidad de un socio puede quedar comprometida cuando la pérdida de la oportunidad de un negocio beneficioso para la sociedad, la frustración de sus chances o razonables expectativas, es la consecuencia de una actuación suya como la descripta por el art. 54 de la ley 19.550 (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p. 685, nº 7.5.2, texto y nota nº 400).

La cuestión, valga aclararlo, debe ponderarse teniendo en consideración la presencia de un negocio presentado u ofrecido y su relación con el objeto social (conf. Dobson, J., Interés societario, Buenos Aires, 2010, p. 159, nº 37); y que la oportunidad hubiera entrado en el dominio de la actividad de la sociedad o que esta hubiera tenido un interés objetivamente relevante en ella, sea porque manifestó ya su interés en el negocio, sea porque recibió una propuesta contractual o está en negociaciones para la conclusión de un contrato (conf. Coutinho de Abreu, J., Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Almedina, Coimbra, 2010, p. 31; véase también: Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons Ediciones, Madrid-Barcelona, 1999, p. 104, nota nº 114). Cabe insistir en lo último: para derivar del aprovechamiento una imputación se requiere que la oportunidad de negocio hubiera sido ofrecida a la sociedad o que la sociedad tuviera interés en la operación o inversión de que se trate. Es que cualquier otra oportunidad de negocio, aunque resulte conveniente para la consecución de los fines sociales, no constituye una “corporate opportunity”, es decir, una oportunidad de negocios para la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”).

Pues bien, por lo que toca al sub examine, la sociedad actora no identificó ningún negocio presentado u ofrecido que hubiera suscitado su interés, sino que aludió genéricamente a la pérdida de la oportunidad de “colocar a valores de mercado” en “inversiones a corto plazo en el mercado financiero”, v. gr. plazos fijos, las sumas correspondientes a ventas de unidades funcionales (fs. 206 vta.).

Pero, al lado de ello, como lo destacó el juez a quo sin recibir una crítica concreta ante esta alzada, la propia actora indicó en fs. 205 vta. que de haberse ingresado esas sumas a su patrimonio las habría orientado a la satisfacción de gastos y distribución de dividendos, extremo que descarta, entonces, por contradictorio, la pérdida de la oportunidad de inversión específicamente mencionada como sustento del reclamo.

En tal marco, parece juicioso confirmar lo decidido en la anterior instancia, máxime ponderando que ni aun a título de pérdida de “chance” son resarcibles los daños puramente eventuales, cuya producción depende de una condición aún no realizada y en sí de incierta realización (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).

Esto debe ser así, además, porque tampoco ha sido rebatida ante esta alzada la afirmación del juez a quo, concurrentemente orientada al rechazo del reclamo, de que el daño derivado de la privación de la percepción de las sumas referidas ha de considerarse atendido con la reparación del lucro cesante.

10º) Siguiendo un orden expositivo lógico, el agravio que toca considerar es el séptimo de la actora.

Sostiene dicha parte como errónea la decisión adoptada por el fallo de primera instancia en hacer correr los intereses correspondientes a todos los resarcimientos admitidos a partir de la fecha de interposición de la demanda, entendiendo que deben devengarse desde que cada perjuicio se produjo.

Ciertamente, resulta inaceptable la respuesta jurisdiccional de la sentencia apelada y mucho más bajo el pretexto de que al haber reclamado la actora “…el precio de esas unidades funcionales, su conducta ratificó la actuación del mencionado P. …” consintiendo “…un mandato tácito…” o, en su caso, una gestión de negocios que también luce ratificada.

Es que semejante fundamento del fallo pierde de vista que, en cuanto aquí interesa, no fue demandado en autos ningún precio, sino daños y perjuicios sufridos por la sociedad actora derivados de la actuación ilícita de uno de sus socios (P.) en complicidad con terceros, lo que coloca las cosas en el plano de la responsabilidad extracontractual (conf. Manovil, R. ob. cit., p. 686) y fuera de cualquier relación representativa o de gestión susceptible de ratificación.

Así las cosas, procede aplicar la solución general correspondiente a tal escenario, a saber, que los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, solución ampliamente aceptada en el derecho anterior que es el aplicable al sub lite (véase por todos: Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 424, nº 2) y que actualmente es la recogida por el art. 1748, CCyC.

De tal suerte: I) los intereses sobre los gastos que fueron admitidos por al fallo apelado como resarcibles en concepto de daño emergente, deberán correr a la tasa bancaria fijada en dicho pronunciamiento a partir de la fecha de cada uno; II) los intereses correspondientes al lucro cesante admitido en la instancia anterior (U$S 546.400), por ser accesorios de un daño derivado de la defraudatoria comercialización de las unidades funcionales llevada a cabo por P., deben correr desde el 7/7/2010, fecha en que Grupo Picasso S.R.L. remitió a ese codemandado una carta documento reclamándole por la referida comercialización (fs. 30, reservada); y III) los intereses correspondientes al rubro –también calificado como daño emergente– relacionado a “préstamos de capital de trabajo” efectuados por los socios (rubro que este voto admite por un capital de U$S 237.000) deben correr a la tasa del 7% anual –que es la fijada con carácter firme para el lucro cesante fijado también en la citada divisa extranjera– con devengo a partir de la fecha en que quedó notificada la demanda respecto de P. (22/3/2012, fs. 766/767), ya que en ella cabe estimar producida la mora respectiva (arg. art. 886, CCyC).

Con tal alcance se admite el agravio.

11º) Las modificaciones que propone esta ponencia obligan a una adecuación del régimen de las costas adoptado en la instancia anterior (art. 279 del Código Procesal), aspecto que, además, es el concernido por el sexto agravio de la parte actora, y por el punto 5 del memorial presentado por la codemandada A.

Sobre el particular, juzgo adecuado resolver lo siguiente: I) Deben correr en el orden causado las expensas devengadas en las relaciones procesales “actora-A.” y “actora-C.”, habida cuenta que la participación de los cónyuges demandados –engañados por P.– en la suscripción de boletos, pudo hacer pensar a Grupo Picasso S.R.L. en la complicidad de ellos respecto de la maniobra defraudatoria investigada y sancionada en sede penal. En otras palabras, la distribución de las expensas se justicia en ambas relaciones procesales, porque la parte actora pudo creerse con derecho para demandar a los citados cónyuges (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68; etc.).

II) En cambio, no hay razón para alterar la decisión adoptada por el fallo apelado en lo concerniente a las costas devengadas en las relaciones procesales “actora-P.” y “actora-C.” habida cuenta, en ambos casos, del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

12º) Con relación a las costas de alzada, corresponde establecer que en el recurso de la codemandada G. R. A., se distribuyan en el orden causado por idéntica razón a la expuesta en el considerando anterior respecto de la creencia que pudo asistir a la actora acerca de su derecho contra aquella; y en la apelación de Grupo Picasso S.R.L. también por su orden pues el recurso respectivo solo fue resistido por los cónyuges demandados cuya inocencia postula este voto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

13º) Cierro el voto destacando que la absolución de la demanda que, de acuerdo a esta ponencia, corresponde a la señora G. A. A., torna de innecesaria consideración los agravios por ella expresados en los puntos 2, 3 y 4 de su memorial.

14º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó; confirmar la absolución del codemandado C. E. C.; modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º; disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º; y que el régimen de las costas de primera y segunda instancia sea el indicado en los considerandos 11º y 12º.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó;

II. Confirmar la absolución del codemandado C. E. C.;

III. Modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo;

IV. Disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º del voto que abrió el acuerdo;

V. Establecer el régimen de las costas de primera y segunda instancia de acuerdo a lo indicado en los considerandos 11º y 12º del voto que abrió el acuerdo.

VI. Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

N., D. L. y otros s/recurso de casación

Hizo en su momento lugar la C.F.C.P. al recurso de la defensa contra la resolución de primera instancia confirmada por la Cámara Federal que dispuso los montos de embargo al dictarse el procesamiento de sus asistidos por defraudaciones a la administración pública, dictando el juez instructor una nueva resolución reiterando los argumentos ya dados y fijando nuevos montos de embargo que, actualizados, resultaron superiores (casi el doble) a los anteriores declarados nulos, resolución nuevamente confirmada por la cámara federal, por lo que vuelve a intervenir la C.F.C.P. que hace lugar al recurso, anula la resolución recurrida de la Sala II de la cámara federal y dispone vuelva la causa al tribunal a quo para que dicte una nueva conforme los parámetros que se indican.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los doce días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, asistidos por la Secretaria actuante, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº CFP 1495/2016/23/CFC1 caratulada: “N., D. L. y otros s/ recurso de casación”, con la intervención del doctor Raúl Omar Pleé, por el Ministerio Público Fiscal; del doctor Juan Ignacio Pascual, por la defensa de D. L. N., y de los doctores Santiago Blanco Bermúdez y Julián Subías, por la de I. J. V.; así como también la del doctor Jorge Andrés Lavayen, como apoderado de la querella –Instituto Nacional de Servicios Públicos–.

Vistos y Considerando:

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

PRIMERO:

I. La Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, con fecha 28 de marzo de 2023, resolvió –en lo que aquí interesa–: “I. CONFIRMAR el auto dictado por el juez con fecha 27 de febrero del corriente año en cuanto DISPONE TRABAR EMBARGO sobre los bienes de I. J. V. y D. L. N. hasta cubrir las sumas de doce millones trescientos treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete pesos con treinta y cinco centavos ($ 12.332.487,35) y mil sesenta y ocho millones cuatrocientos dieciocho mil quinientos veinte pesos con treinta y cinco centavos ($ 1.068.418.520,35), respectivamente ”.

Contra dicha decisión, la defensa de D. N. dedujo recurso de casación el que fue denegado por la Cámara a quo en fecha 20 de abril pasado.

Ante ello, la parte impugnante interpuso recurso de queja ante esta Cámara Federal de Casación Penal. La Sala III, con fecha 10 de mayo de 2023, con motivo de la vía directa articulada, resolvió hacer lugar a dicho recurso (Causa Nº 1495/2016/23/RH2 “N., D. L. s/ recurso de queja” Reg. Nro. 392/2023).

Radicadas nuevamente las actuaciones ante esta Alzada se presentó la defensa de I. J. V. adhiriendo al recurso de casación referido.

II. Recurso de la defensa particular de D. N.

En primer orden, a los fines de la admisibilidad el recurrente destaco que en el sub examine se encuentra involucrada una cuestión federal por cuanto la decisión impugnada implica un supuesto de reformatio in pejus.

Recordó los antecedentes del caso, en cuanto a que el nuevo monto de embargo fijado y aquí impugnado fue producto de un temperamento que adoptó la cámara a quo al declarar la nulidad de la medida dictada en una primera oportunidad por el magistrado instructor.

Así, destacó que “respecto de mi asistido D. N. fijó un nuevo embargo –incluso superior al inicialmente fijado– por la suma de pesos $1.068.418.520,35 y al mismo tiempo, ordenó el embargo de bienes muebles e inmuebles de mi asistido y, considerando que la sumatoria de los valores de los bienes de propiedad de mi asistido no alcanzaban a cubrir las sumas embargadas, mantuvo la inhibición general de sus bienes.”

En esa línea señaló que “[e]n efecto, si la sentencia fue anulada producto de un recurso de la defensa, la resolución posterior, producto del reenvío dispuesto, no puede resultar en una solución más desfavorable para los imputados que aquella que habían impugnado primigeniamente. De lo contrario [se] desnaturalizaría de modo abrupto el derecho al recurso”.

También, alegó la arbitrariedad de la resolución cuestionada.

Así indicó que “(…) se observa que [ ] la sentencia impugnada, y su antecedente necesario, resultan descalificables por arbitrarias y contrarias a los principios más básicos del derecho procesal penal.”

Por ello, arguyó que corresponde que se dicte una nueva sentencia ajustada a derecho y a los fines de fijar un nuevo monto deberían actualizarse el valor de los bienes muebles e inmuebles embargados.

Asimismo, agregó que la suma de la medida pecuniaria atacada resulta arbitraria toda vez que “(…) utilizó en su fundamentación un argumento aparente en tanto pretende sostener el monto de embargo a partir de la posible aplicación de una pena pecuniaria que el tipo penal en juego no contempla (más allá de la prevista en el art. 22 bis del CP), e incurre nuevamente en las mismas falencias analíticas evidenciadas al momento de justificar el cálculo inicial del monto del embargo a mi asistido D. N. (…)”.

En apoyo a su tesitura cito jurisprudencia de esta C.F.C.P. y de la C.S.J.N.

Por ello, es que solicitó “(…) 2º) Que ANULE la resolución recurrida, y su antecedente necesario, por constituir un supuesto de reformatio in pejus contrario al debido proceso y por arbitrariedad de fundamentos. 3º) Que REENVIE las actuaciones al tribunal de origen para que, en forma previa a resolver, determine los valores actuales de mercado de los bienes muebles e inmuebles embargados; y fecho lo anterior, fije un NUEVO monto de embargo con los límites contemplados en la garantía constitucional referenciada y de conformidad con los parámetros jurisprudenciales referenciados en los agravios del presente recurso de casación; y, en caso de corresponder, determine el embargo cautelar solo respecto de aquellos bienes muebles o inmuebles que resulten necesarios para garantizar su cumplimiento. Y recién en el supuesto de que aquellos bienes no resulten suficientes para garantizar su cumplimiento, mantenga la inhibición general de bienes de mi asistido D. N.”.

Hizo reserva del caso federal.

Adhesión presentada por la defensa de I. J. V.

En su presentación la defensa particular de V. alegó como motivo de su agravio el previsto en el art. 456 inc. 1º del C.P.P.N.

Afirmó que la resolución recurrida viola la prohibición de la reformatio in pejus.

Solicitó que “se case la sentencia atacada[], revoque la resolución del Juzgado Federal nº 7 de fecha 27 de febrero del 2023 en su punto II, en tanto le fijó a I. J. V. un embargo sobre bienes y/o dinero por un monto completamente desproporcionado e irrisorio y revoque a su vez la resolución de fecha 27 de febrero del 2023 en su punto II.b, el cual fuera utilizado para cubrir el embargo ut supra mencionado, ya que los bienes mencionados en el punto b.i y b.ii fueron fijados por un monto fiscal que no se condice con su valor real y que no se corresponde de ninguna manera con los montos fijados para los fármacos enumerados en el punto II.c in fine de esta memoria y que es por lo tanto arbitrario.

III. Fueron puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, cuarto párrafo, y 466 del ordenamiento ritual.

A. Se presentó la defensa de I. J. V. quien reiteró los argumentos expuestos en su presentación de adhesión.

En ese sentido, reiteró la afectación a la prohibición de la reformatio in pejus e indicó que “(…) este principio procesal halla su justificación en cuanto quien ataca un pronunciamiento, procura mejorar su situación en el juicio y no empeorarla, cosa que ocurriría si mediante su propia impugnación dicho pronunciamiento se alterara en su contra”.

Agregó que “[n]o aparece como algo complejo advertir en el caso concreto la violación al principio, ya que la cuestión es numérica. En un primer momento se fijó un embargo de $ 7.500.000. Esta defensa recurrió esa decisión por considerar el monto elevado; y luego de que la Cámara Federal revocara esa decisión del inferior, éste volvió a fijar embargo, no ya sobre ese monto o uno inferior (atendiendo a los argumentos que esta defensa había dado en tal sentido), sino un nuevo monto que casi duplica al primero ($12.332.487,35, pesos doce millones trescientos treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete con treinta y cinco centavos)”.

B. En la misma oportunidad efectuó su presentación el apoderado de la parte querellante, doctor Jorge Andrés Lavayen, quien solicitó que “(…) se rechace la queja interpuesta por la defensa particular de D. L. N., con costas”.

En apoyo a ese requerimiento el acusador privado destacó que la resolución en cuestión no es susceptible de ser recurrida ante esta instancia, ni la defensa ha logrado demostrar un agravio federal concreto, toda vez que a su criterio el recurrente solamente ha demostrado una discrepancia con lo resuelto por el a quo. A su vez que, recordó la jurisprudencia de la CSJN en cuanto a que las resoluciones respecto de medidas cautelares –como las aquí cuestionadas– no revisten el carácter de sentencia de definitiva.

Por eso, es que insistió con el rechazo de la vía directa intentada.

C. También se presentó el Representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Raúl Omar Pleé, quien dejo asentada su postura respecto de la inadmisibilidad de la vía directa intentada, pero sin perjuicio de ello y atento a lo resuelto por esta Sala III, al hacer lugar a la queja, es que postuló el rechazo del recurso de casación.

Cito jurisprudencia de esta CFCP que, según su parecer, avalarían su tesitura.

Asentado ello, explicó que “(…) la pretensión de la defensa implicaría declarar la nulidad por la nulidad misma, pues, como medida cautelar, insisto, la fijación del embargo preventivo es in audita parte y provisional, es decir, que puede ser alterada en caso de que se modifiquen las circunstancias que se valoraron al momento de su dictado. Ello claramente se evidencia en el caso de un embargo de dinero, pues el juez debe procurar que el monto fijado se mantenga actualizado y así no devenga exiguo en razón de la depreciación del valor de la moneda nacional y que resulte suficiente para el recupero de los activos de origen ilícito y para garantizar el pago de eventuales responsabilidades pecuniarias. Máxime teniendo en cuenta que con dicha suma también deben afrontarse las costas del proceso, que incluyen los honorarios de los abogados que, eventualmente, pueden verse acrecentados no sólo por la variación de la moneda sino a partir del propio trámite de la causa y las distintas instancias recursivas que atraviese, como ha ocurrido en el presente caso (cfr. art. 533 y 534 del CPPN)”.

Por otra parte, se expidió respecto de las consecuencias que implicaban, a su criterio, la declaración de nulidad que en su oportunidad –en fecha 23/02/23– resolvió la cámara a quo a instancias de las apelaciones de las defensas. Así arguyó que “(…) la cuantía que fuera fijada inicialmente, una vez anulados los puntos que disponían los embargos por la existencia de vicios en la fundamentación, dejó de surtir efectos desde el momento en que la cámara de apelaciones reenvió las actuaciones al origen para que dictara una nueva resolución conforme los lineamientos por ella sentados”.

Es por eso, que concluyó que “(…) los embargos cuestionados no han sido dictados en violación a la garantía de la reformatio in peius, se ajustan a lo reglado por el art. 518 del C.P.P.N., y permiten asegurar, entre otras cosas, un monto destinado a cubrir la eventual pena pecuniaria, el decomiso del producto o provecho del delito, la posible indemnización civil y las costas del proceso (conf. arts. 22 bis, 23 y 29 del CP y 533 y 518 del CPPN), sobre todo teniendo en consideración la trascendencia económica del delito de que se trata y la entidad de los hechos atribuidos a los recurrentes”.

IV. Superada la etapa procesal prevista en los arts. 465 último párrafo y 468 del C.P.P.N., las defensas presentaron breves notas en las que reiteraron lo solicitado en sus impugnaciones.

Quedando las actuaciones en estado de ser resueltas.

SEGUNDO:

A efectos de realizar un adecuado análisis de la cuestión traída a estudio corresponde efectuar una reseña de los antecedentes relevantes.

En primer orden, cabe tener presente que conforme surge de las constancias en autos el hecho ventilado en las presentes actuaciones consiste en haber defraudado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados mediante la dispensa de recetas originales del PAMI en las que se insertaron datos falsos de personas como terceros intervinientes y firmas y/o sellos apócrifos de profesionales de la salud, a las que se adjuntaban troqueles apócrifos a los productos de insulina y tiras reactivas. Estas recetas se dispensaron a nombre de afiliados que no precisaban dichos medicamentos, que no eran diabéticos o que habían fallecido.

Con fecha 2 de septiembre de 2022 el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 7 al decretar el procesamiento de los recurrentes, por el delito de defraudación contra la administración pública en concurso ideal con el uso de documentos falsificados, resolvió –en lo que aquí interesa–: “III) FIJAR COMO MONTO DE EMBARGO respecto de D. L. N. la suma de seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000) –cfr. art. 518 del CPPN– IV) FIJAR COMO MONTO DE EMBARGO respecto de I. J. V. la suma de siete millones quinientos mil de pesos ($7.500.000) –cfr. art. 518 del CPPN–.(…) XII) MANTENER la inhibición general de bienes respecto de D. L. N. , el embargo preventivo de sus cuotas sociales de la Sociedad ‘NP FARMA SRL’ y la medida de no innovar –cfr. arts. 23 y 305 del CP y 518 del CPPN y art. 230 CPCCN– (…)”.

A tal fin, señaló que “debe tomarse como base del monto del embargo el valor –actualizado– de la defraudación. Para la mensuración a estos fines corresponde tener en cuenta los montos efectivamente ‘reintegrados’ a las farmacias por parte del Instituto, al ser productos cubiertos por el Estado en un 100%, y la sumatoria de los flujos fraudulentos habilitados por cada funcionario. Para calcularlo, se actualizaron los valores correspondientes según la cotización del BCRA para la fecha de los hechos atribuidos (…)”.

Apelado el temperamento por las defensas de N. y V. –en lo que se refiere a esta incidencia– la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, resolvió con fecha 23 de febrero de 2023, entre otras cuestiones, declarar la nulidad de los embargos aquí a estudio.

Para así decidir, indicó que en lo que hace a las medidas cautelares de carácter real el pronunciamiento presenta una “falencia argumental”. Destacó que “(…) el magistrado interviniente, para establecer su cuantía echó mano a una ‘actualización’ de ‘los valores correspondientes según la cotización del BCRA para la fecha de los hechos atribuidos…’. Esa afirmación no satisface las exigencias de fundamentación exigidas por el ordenamiento procesal, en tanto –como bien refieren las defensas– no se encuentra exteriorizado bajo qué lineamientos normativos reposa dicha elección”.

Por ello, concluyó que “[p]rocede entonces declarar la nulidad de lo decidido sobre el punto y encomendar al juez su renovación de acuerdo a las observaciones aquí efectuadas reexaminado, a su vez, la operatividad de las inhibiciones generales de bienes dispuestas por tratarse –debe aclararse– de accesorias al embargo.”

De vuelta la causa al juzgado instructor, el magistrado reiteró los argumentos dados en la primigenia resolución para justificar las medidas ordenadas y en cuanto al monto, insistió en utilizar “los montos efectivamente ‘reintegrados’ a las farmacias por parte del Instituto, al ser productos cubiertos por el Estado en un 100%, y la sumatoria de los flujos fraudulentos habilitados por cada funcionario”.

A ello, adunó que “(…) dable es señalar que para mantener el poder de compra del monto individualizado es necesario actualizar las sumas, sobre todo teniendo en cuenta que el valor de la moneda para la época de los hechos bajo estudio –años 2012/2016– de ninguna manera se condice con el actual. Ello permitirá recuperar realmente los activos de origen ilícito y garantizar el pago de eventuales responsabilidades pecuniarias”.

Que a tal fin, “(…) se utilizarán como parámetro los montos originales –tomando como fecha de partida el último mes del rango de tiempo en el que se cometió el ilícito– de acuerdo al índice de precios del consumidor en su nivel general hasta diciembre del 2016 y a partir de esa fecha, una vez que estuvo disponible, su empalme con el IPC INDEC en su capítulo de salud hasta enero 2023 (último dato disponible), vía la utilización de números índice”.

En consecuencia fijó como nuevos montos de embargo respecto de D. L. N. la suma de $1.068.418.520,35 y de I. J. V. la de $12.332.487,35 –los que resultan ser superiores a los que fueran declarados nulos–.

De otra parte, aclaró que “(…) como se explicara en la última resolución de mérito, las posibilidades reales de asegurar activos para su recupero en causas de criminalidad económica compleja dependen de su previa identificación. Por ello, en primer lugar se le requirió al personal del Departamento Unidad Investigativa contra la Corrupción de la PFA que realice una investigación patrimonial respecto de cada una de las personas involucradas y, una vez culminada dicha labor, se obtuvieron las valuaciones fiscales de cada uno de los bienes de los que resultan titulares las personas imputadas, con el objeto de, eventualmente, tornar efectivos los montos de embargo dispuestos.”

Por lo demás, determinó que toda vez que la sumatoria de los bienes consignados a nombre de N. no alcanzaba a cubrir la suma del embargo fijado, correspondía mantener la inhibición general de sus bienes. Por su parte, en relación con V. puesto que si se alcanzaba a cubrir el monto embargado, se procedió a levantar la inhibición ordenada.

Recurrida esta nueva resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 7 por las defensas de I. J. V. y de D. L. N., la Cámara a quo con fecha 28 de marzo de 2023 resolvió: “I. CONFIRMAR el auto dictado por el juez con fecha 27 de febrero del corriente año en cuanto DISPONE TRABAR EMBARGO sobre los bienes de I. J. V. y D. L. N. hasta cubrir las sumas de doce millones trescientos treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete pesos con treinta y cinco centavos ($ 12.332.487,35) y mil sesenta y ocho millones cuatrocientos dieciocho mil quinientos veinte pesos con treinta y cinco centavos ($ 1.068.418.520,35), respectivamente”.

Contestó el agravio de las defensas respecto a la afectación a la prohibición de la reformatio in pejus sosteniendo que “(…) si bien las sumas totales a las que arribó superan aquellas primigeniamente fijadas, esa modificación no importa la afectación alegada puesto que el pronunciamiento sobre el que pretende hacerse reposar la garantía había sido privado de efectos mediante su declaración de invalidez. De allí que, superado el estándar de fundamentación exigido, es en esta oportunidad que atañe examinar el acierto o no de su cuantía”.

En ese orden, concluyó que “(…) el auto atacado no logra ser conmovido por las articulaciones recursivas: el juez detalló cada uno de los rubros que integran la cautelar y efectuó a partir de allí la estimación pecuniaria que podría contener una eventual sentencia condenatoria, afirmando que junto a la necesidad de resguardar bienes para cubrir honorarios, costas del proceso y una posible pena de multa en los términos del artículo 22 bis del Código Penal, también debe previsionarse una suma suficiente para atender el eventual reclamo resarcitorio que pudiera realizar la parte querellante”.

TERCERO:

I. Aún cuando la admisibilidad formal del presente recurso se encuentra superada con la concesión en esta instancia a través de su presentación directa (cfr. causa “N., D. L. s/ recurso de queja”, cno CFP 1495 /2016/23/RH2, reg. nº 392/2023 del 10/05/23 de esta Sala III) , resulta preciso indicar que atento a las particulares circunstancias del caso se ha invocado de forma adecuada una cuestión federal que torna admisible el recurso intentado ante esta Alzada (Fallos: 336:242, 318:514).

En efecto, tal como surge de la reseña efectuada en el considerando anterior, las sumas de los embargos pasaron a ser en el caso de D. L. N. de $650.000.000 a $ 1.068.418.520,35 y $7.500.000 a $ 12.332.487,35 por I. J. V., incluyendo también los bienes muebles e inmuebles que fueran informados y en el caso del primero de los nombrados se mantuvo la inhibición general de bienes, a fin de cubrir los nuevos montos determinados. Montos que resultan ser hasta casi el doble de los que fueran fijados primigeniamente por el Juzgado Federal nº 7 y solo recurridos por las defensas, lo que evidencia la afectación a la prohibición de la reformatio in pejus (Fallos 334:959).

Es doctrina de nuestro Alto Tribunal “que la prohibición de reformatio in pejus cuando no media recurso acusatorio tiene jerarquía constitucional, por lo cual toda sentencia que ignore este principio resulta inválida en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdicción, afectando de manera ilegítima la situación obtenida por el imputado merced al pronunciamiento consentido por el ministerio público fiscal en la instancia anterior, lo que lesiona la garantía contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional” (Fallos: 255:79; 298:432; 311: 2478; 312:1156, entre otros).

Es así que la imposición de los nuevos montos resulta improcedente, pues no es razonable concederle al inculpado la facultad de impugnación y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad en ausencia de recurso de la parte acusadora su situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta (Fallos: 300:671; 307:2236 y 329:1477). (cfr. en lo pertinente y aplicable mi voto como vocal de la Sala IV de esta CFCP en causa “LONG SANSBERRO, Carlos y otros s./ recurso de casación”, Reg. nº 1976/19.4 del 3/10/2019).

Más allá del alcance que corresponda darle al temperamento nulificante dictado en su oportunidad por la cámara a quo, no puede soslayarse que este nuevo fallo fue producto de la actividad impugnativa ejercida por la defensa, motivo por el cual la resolución adoptada en consecuencia nunca debería haberse traducido en un escenario más desfavorable para quienes ejercieron su derecho constitucional al recurso. Por lo demás, tampoco resulta una justificación válida la supuesta actualización invocada, tan solo con cuatro meses de diferencia, lo que demuestra su falta de sustento.

A ello cabe agregar que, no sólo se modificaron los montos de los embargos en perjuicio de N. y V., sino que además ese cambio implicó, a fin de cubrir esas nuevas sumas, la afectación de los bienes que fueran informados a nombre de los implicados; y además en el caso de N. que se mantuviera la inhibición general de bienes.

En el contexto procesal reseñado, con ajuste a las particulares circunstancias del caso, se advierte que la nueva resolución adoptada por el magistrado instructor y avalada por la cámara de la instancia previa no resulta un acto jurisdiccionalmente válido (cfr. art. 123 del C.P.P.N.), por cuanto se evidencia una fundamentación tan sólo aparente, equiparable a la ausencia de fundamentación, lo que configura un supuesto de arbitrariedad de sentencia (Fallos: 338:435, 338:68, 331:1090, 331:36, 330:4983, 330:4903, entre muchos otros).

II. Sin perjuicio de ello, efectuada la deliberación a tenor de lo normado por el art. 469, en función del art. 398 del C.P.P.N., habiendo tomado conocimiento de la postura del doctor Petrone sobre la materia traída a estudio y al solo efecto de conformar una mayoría con ajuste a los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Eraso”, habré de adherir a las consideraciones y solución propuesta sobre el punto por el mencionado colega (cfr. C.S.J.N., “Eraso, Raúl Alfredo y otro s/ causa nº 8264", CSJ 141/2010 (46-E)/CS1, resuelta el 18/12 /2012; doctrina reiterada por el Máximo tribunal en los precedentes CCC 36643/2017/T01/3/1/RH1 “Brusti González, Jonathan Leandro s/ incidente de recurso extraordinario”, CCC 6508/2017/T01/1/1/RH1 “Navarro, Miguel Ángel y otros/ incidente de recurso extraordinario”, CFP 2674/2013/T01/6/1/1 /RH1 “Mansilla, Karina y otros s/ incidente de recurso extraordinario” resuelta el 22/08/2019, CCC 2231/2015/T02/3/1 /RH1 “Verni, Juan Carlos s/ incidente de recurso extraordinario” resuelta el 22/08/2019 y FMP 91029837/2002/T01 /2/RH1 “Testa, Pedro Oscar y otros s/ evasión simple tributaria” resuelta 29/10/2019 y CCC 49642/2014/TO1/6/CS1 “Cañete, Carlos Eusebio y otro s/ incidente de recurso extraordinario”, resuelta el 7/12/2021).

III. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuestos por la defensa de D. L. N. y a la adhesión presentada por la defensa de I. J. V., ANULAR la resolución recurrida de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y REMITIR la causa al tribunal a quo a fin de que dicte una nueva Resolución conforme 1os parámetros aquí indicados, sin costas en esta instancia (art. 471, 53O y 531 del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I) Que, de manera liminar, es menester memorar que la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de casación deducido en el presente caso por la defensa de D. L. N., contra la decisión adoptada por la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, fue abordada por esta Sala al resolver el recurso de hecho intentado por esa parte (cfr. reg. nº 392/23; rta. 10/05/2023).

A lo expuesto, cabe adunar que la defensa de I. J. V. oportunamente efectuó ante esta instancia una presentación en el marco de la cual adhirió a aquella impugnación.

II) Que, en cuanto a los antecedentes del caso, a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias, doy por reproducida la reseña que ha sido efectuada en los considerandos “Primero” y “Segundo” del sufragio del colega que lidera el presente Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, con relación al objeto y trámite de estas actuaciones, así como también a los pronunciamientos oportunamente adoptados por los distintos órganos jurisdiccionales aquí intervinientes.

Sentado ello, habré de adelantar que el análisis del decisorio atacado, a la luz de los agravios invocados, evidencia la existencia de un argumento central planteado por la parte recurrente que, a mi modo de ver, ha quedado sin suficiente respuesta por parte de la Cámara a quo, no obstante su aptitud para modificar el temperamento adoptado en torno a la cuestión debatida.

En sustento de aquella afirmación, cabe señalar que, a los fines de descartar la violación en el caso a la garantía de la prohibición de la reformatio in pejus alegada por la defensa de N., la Cámara a quo memoró que, en su resolución primigenia y para la determinación de los embargos en cuestión, el juez instructor realizó una actualización del presunto perjuicio tomando en cuenta los “(…) valores correspondientes según la cotización del BCRA para la fecha de los hechos atribuidos (…)” sin individualizar bajo qué lineamientos normativos reposó dicha elección; y señaló que, tras declararse la nulidad de tales medidas cautelares (cfr. CFP 1495/2016/14/CA1, rta. 23/02/2023, reg. nº 51.311), el magistrado efectuó una nueva actualización de aquel perjuicio, en la que “(…) detalló el método y su resultado (…)”.

Sobre esa última decisión, la Cámara destacó que “(…) si bien las sumas totales a las que [el juez interviniente] arribó superan aquellas primigeniamente fijadas, esa modificación no importa la afectación alegada puesto que el pronunciamiento sobre el que pretende hacerse reposar la garantía había sido privado de efectos mediante su declaración de invalidez (…)”.

De lo precedentemente señalado, se advierte que en el fallo no se observa respuesta al interrogante sobre si la nueva forma de actualización utilizada resultó finalmente agravada a raíz del recurso deducido por la defensa, sino que la Cámara fundamenta su decisión basándose principalmente en la invalidez de la resolución anterior, a la que se arriba por dicha actividad impugnativa; argumentación que a la luz de éste análisis aparece como insuficiente a los fines de descartar la afectación a la garantía invocada por la recurrente.

Frente al cuadro de situación descripto, entiendo que, en tanto la Cámara a quo no ha abordado el análisis de cuestiones conducentes para la apropiada resolución del caso, el decisorio presenta aspectos que resisten su motivación; circunstancia que lo torna descalificable como acto jurisdiccional válido, en los términos de la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 314:737; 317:1583; 320:2451, 2662; y 324:3839; 327:2273 y sus citas, entre otros).

III) En virtud de lo expuesto, propongo al Acuerdo: I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de D. L. N. y a la adhesión presentada por la defensa de I. J. V., ANULAR la decisión atacada ante esta instancia, y REMITIR el presente legajo a la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, a fin de que dicte una nueva resolución conforme 1os parámetros aquí indicados, sin costas (art. 471, 530 y 531 del C.P.P.N. ). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

En virtud de las consideraciones vertidas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 bis del Código Procesal Penal de la Nación, último párrafo, conforme texto de la ley 27.384, el Tribunal RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de D. L. N. y a la adhesión presentada por la defensa de I. J. V., ANULAR la resolución recurrida de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y REMITIR la causa al tribunal a quo, a fin de que dicte una nueva resolución conforme 1os parámetros aquí indicados, sin costas en esta instancia (art. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada de la CSJN 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Mariano Hernán Borinsky (Sec.: Lucía del Pilar Raposeiras).

M., G. y otros s/inhibitoria

Rechazado en la instancia con anuencia fiscal el planteo de inhibitoria respecto de una causa que tramita en una provincia, en relación a hechos que la juez indica habrían acaecido en esa provincia sin afectar bienes del Estado Nacional, se recurre ante la Cámara Federal que, luego de analizar adecuadamente los hechos y argumentos expuestos, ya que prima facie involucrarían una posible defraudación al Estado Nacional, revoca la resolución apelada y hace lugar a la inhibición pretendida ordenando a la magistrada de grado imprimir el trámite correspondiente.

Buenos Aires, 28 de junio de 2023.

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan las presentes actuaciones a estudio en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Dres. Wortman Jofre y Aleman, en patrocinio de D. R. M., contra la decisión que no hizo lugar al planteo de inhibitoria interpuesto. Posteriormente, mantuvieron la impugnación en los términos del art. 454 del CPPN e hicieron saber la existencia de un nuevo hecho que avalaría su posición.

La Dra. Servini rechazó la solicitud, en concordancia con el Sr. Fiscal, al considerar que la acusación que se les dirige en la causa cuyo conocimiento quieren traer a este fuero, es por la constitución de una asociación ilícita que acciona contra particulares, tanto letrados como ocupantes de los terrenos cuya titularidad está en litigio, y no contra el Estado Nacional. Por tal motivo, afirmó que la ejecución del acto y sus efectos se desarrollan en jurisdicción de los tribunales de la Provincia de Santiago del Estero.

II.- La pretensión se concentra en los sucesos que fueron denunciados e imputados en el expediente en trámite ante el Juzgado de Transición Nº 1 de Circunscripción Capital de la Provincia de Santiago del Estero (v. fs. 1/10, 305/309, 311/313 y 342/ 346 de la causa 01-C-2022 a la que se acumuló el expediente 1586 –v. documentos digitales obrantes en el sistema informático–). De acuerdo con lo sostenido por los causantes, los hechos deben ser investigados por este fuero criminal federal porque prima facie involucrarían una posible defraudación al Estado Nacional cometida a través de personas jurídicas cuya radicación se encuentra en este ámbito jurisdiccional.

De la lectura de la plataforma fáctica que da base a aquel expediente, se advierte que su objeto procesal resulta amplio, con relación al eventual tiempo de comisión de los acontecimientos, y diverso, respecto a cuáles son las maniobras delictivas concretas llevadas a cabo por la supuesta asociación ilícita que se atribuye. Teniendo en cuenta este último extremo, si bien lo señalado por la a quo se refleja en las actuaciones, lo cierto es que existen aristas específicas que no pueden soslayarse.

Al efecto, debe tenerse en consideración que en la causa aludida, con fecha 27 de septiembre de 2022, el magistrado actuante imputó a G. J. M. y D. R. M. –provisoriamente– los delitos de asociación ilícita en calidad de jefes (art. 210, segundo párrafo del C.P.) y a otros en calidad de miembros, en perjuicio de los poseedores de los latifundios ubicados en dicha provincia. Por tal atribución los nombrados fueron convocados recientemente a prestar declaración indagatoria (cf. fs. 342 y cédula aportada en este incidente por el Dr. Aleman en fecha 14/6/2023).

El fundamento de la decisión se sustentó en la prueba obrante en las actuaciones referenciadas y en base a su valoración el juez entendió que “[…] todas estas maniobras fueron realizadas previo acuerdo para cometer todo tipo de ilícitos con el objetivo de apoderarse de los campos que se encontraban ocupados por pobladores desde antaño […]”. Esas tierras de las que la asociación ilícita pretende apoderarse, conforme lo describe esta imputación provisoria, habrían sido adquiridas de manera fraudulenta en perjuicio del Estado Nacional, ostentando los causantes un título de propiedad originado en dicho ilícito.

En la inteligencia mencionada y atendiendo a las circunstancias de hecho de las actuaciones (Fallos, 319:2539), se aprecia que –hasta esta ocasión– la mayoría de las diligencias tanto probatorias como procesales que se han dispuesto se encuentran orientadas a corroborar la existencia de actos jurídicos defraudatorios en la adquisición de inmuebles efectuados a través de entidades societarias y a adoptar medidas cautelares (anotación de litis) tendientes a preservar los posibles derechos reales que pudieran verse afectados (v. fs. 303/304).

En igual dirección, cabe destacar que en su oportunidad se realizó una presentación ante la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación para iniciar una investigación que determinara la validez de los instrumentos cuestionados. Allí a su vez se objetó la operatividad de disposiciones ministeriales nacionales, que fueron dictadas para permitir la transferencia de esas tierras (v. fs. 65/8).

Bajo estas premisas, no se puede descartar una eventual afectación al Estado Nacional que en principio podría comprender la actuación de funcionarios de esa órbita, ya que los ilícitos denunciados se vinculan a terrenos que pertenecían al ferrocarril cuando se perfeccionaron. Desde esta perspectiva de análisis, es plausible lo afirmado por los recurrentes respecto a que en este caso –por la naturaleza de los sucesos– resulta competente en razón a la materia este fuero en lo criminal y correccional federal (art. 33, inc. c) del CPPN).

A ello confluye también, a los fines de determinar la jurisdicción interviniente, el sitio en donde la presunta agrupación criminal habría tenido asiento, dada la característica de carácter permanente que reviste el delito que se reprocha.

En referencia a este aspecto, se debe ponderar que, en lo relativo a la adquisición de los campos, las distintas denuncias han puesto especial hincapié en la participación de personas jurídicas que tienen radicado su domicilio legal en esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta situación, que no se encuentra controvertida, enfoca sobre esta ciudad el eje desde el cual habrían encontrado origen las múltiples maniobras cuya comisión se les imputa a los recurrentes, más allá de la incidencia que éstas pudieron generar en otras jurisdicciones.

La ponderación global del escenario descripto obliga a establecer así los lineamientos que permiten definir la cuestión debatida dando razón a los presentantes. Los causantes y sus empresas registran domicilios reales y fiscales en esta ciudad, y son acusados por presuntos hechos que habrían encontrado aquí su génesis y también parte fundamental de su diversa canalización.

Sobre este punto, la medida de prueba recientemente dispuesta en aquellas actuaciones –cf. decreto de fecha 15/6/2023 apartado I)– y que fuera informada como “hecho nuevo” en esta encuesta (v. fs. 35/6), reafirma lo aquí expuesto, no sólo en lo pertinente al núcleo procesal sobre el cual ha avanzado la investigación (actos defraudatorios para obtener la titularidad de las propiedades), sino también en orden a precisar el lugar donde se desarrollaron en parte las acciones ejecutivas endilgadas (Fallos, 316:820).

El camino probatorio transitado, de tal modo, refuerza el acierto de la posición que aquí se expresa. Ha sido en el ámbito de esta ciudad a donde se ha orientado la más importante labor investigativa, la cual podría desarrollarse con mayor eficacia de asumirse en este fuero la dirección de la encuesta, como principio que también debe gravitar en el examen del planteo introducido.

Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “[…] El delito de asociación ilícita tiene carácter permanente, si el accionar se ha verificado en varias jurisdicciones, corresponde atribuir la competencia al magistrado que resulte más conveniente por razones de economía procesal, con el fin de procurar una mejor actuación de la justicia que permita que la investigación y el proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurrió la infracción y donde se encuentran los elementos de prueba […]” (Fallos, 316:2530, 320:2482).

En base a estos parámetros, corresponde asignarle competencia territorial al juzgado federal de esta ciudad (art. 37 CPPN), pues lo contrario podría provocar una fragmentación de las actuaciones en violación a las reglas previstas por los arts. 41 y 42 de la normativa citada. Por lo tanto, se revoca la resolución apelada, encomendándose a la Sra. Magistrada que libre el correspondiente oficio inhibitorio, toda vez que deberá continuar entendiendo en el análisis de los hechos este fuero de excepción, sin perjuicio de que el avance de la investigación indique la necesidad de adoptar otro temperamento.

En razón de lo expuesto, RESUELVO:

REVOCAR la resolución apelada y, en consecuencia, HACER LUGAR a la INHIBICIÓN pretendida, debiendo la magistrada de grado imprimir el tra?mite correspondiente, de conformidad con lo establecido en los considerandos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia, mediante sistema informático. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío. – Leopoldo Oscar Bruglia (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).

C. M., M. de los Á. y otro c. M., J. S. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “C. M., M. de los Á. y otro c/ M., J. S. y otro s/ ordinario” (expediente Nº 29116/2016 juzg. Nº 27, sec. Nº 53), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora jueza Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada

1. Los señores M. de los Á. C. M., R. L. R. y M. A. N. promovieron demanda contra J. S. M. y Tije SA (en adelante “Tije”) por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido a causa del incumplimiento contractual que imputaron a las demandadas.

Afirmaron, en tal sentido, que habían contratado un viaje a Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, organizado por la codemandada M. con la participación de “Tije” como agencia de viajes y que, ante los incumplimientos que describieron –que derivaron en una investigación penal por estafa de la que resultaron víctimas numerosos consumidores–, debieron resolver el contrato, por lo que no pudieron realizar ese viaje pese a haberlo abonado.

2. La señora jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a las dos codemandadas en forma solidaria por aplicación de los arts. 40 LDC y 1751 del CCyCN.

Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tije” por considerar que de la prueba colectada y del propio desarrollo argumental sostenido en la defensa, podía inferirse que esa codemandada había intervenido como agencia de viajes en la contratación y había recibido los pagos respectivos.

Puso de respaldo que la nombrada no había entregado a los actores los comprobantes pertinentes y había incumplido con su obligación de proporcionarles información en forma cierta, clara y detallada acerca de las características esenciales de los servicios en cuestión.

También reprochó a “Tije” que no hubiera controlado adecuadamente cuáles habían sido los débitos que se practicaron en las tarjetas de crédito de los actores, incumpliendo así con las obligaciones que como proveedora la nombrada había asumido.

Por lo expuesto, y por las constancias de la causa penal que tuvo a la vista –de las que infirió que las maniobras fraudulentas imputadas a la codemandada M. debían tenerse por acreditadas–, también tuvo por acreditados los aludidos incumplimientos y, por ende, el derecho de los actores a resolver el contrato por culpa de sus adversarias.

2. Tras ello, ingresó en el tratamiento de los daños reclamados, que abordaré en la medida en que aquí interesa, pues lo demás ha quedado firme.

En concepto de daño moral, reconoció a la señora C. M. la suma de $90.000 más intereses y lo propio hizo con el señor R., elevando la indemnización de la coactora N. al importe de $120.000.

En cambio, rechazó la pretensión de los demandantes fundada en la pérdida de chance por entender que no era dable reclamar por las consecuencias de una resolución contractual y pretender al mismo tiempo quedar en la misma situación en la que el contratante se hubiese hallado si no hubiera resuelto el contrato, poniendo de resalto que el daño al interés positivo no era susceptible de resarcimiento en esas circunstancias.

Tampoco encontró procedente la pretensión resarcitoria reclamada por la coactora N. con sustento en las oportunidades laborales que alegó haber perdido al no haber podido tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York.

Igual suerte corrió la diferencia de precio pretendida por los actores entre lo que ellos habían pagado y lo que les costaría hoy contratar el mismo servicio, a cuyo fin tuvo en consideración que lo requerido aquí había sido la devolución del dinero abonado, no el cumplimiento en especie de la obligación.

Finalmente, y por los motivos que explicó, admitió también el daño punitivo por el importe de $130.000 a favor de cada uno de los accionantes, sin intereses.

Impuso las costas de la pretensión deducida a las codemandadas vencidas.

II. Los recursos

1. La sentencia fue apelada por los actores y por “Tije”, quienes expresaron los agravios que obran en el expediente, de los cuales solo merecieron respuesta los planteados por esta última.

2. Los demandantes se quejan, en primer lugar, de los montos que les fueron otorgados en concepto de daño moral por considerarlos reducidos, requiriendo que, por lo menos, esos montos sean incrementados hasta alcanzar la suma reclamada en la demanda por las razones que explican.

También critican que la magistrada haya rechazado la indemnización por pérdida de chance, lo cual les ocasionó, según sostienen, la imposibilidad de acceder a la reparación plena prevista en el art. 1740 CPCCN.

Explican que si las demandadas hubieran cumplido con el contrato, ellos no deberían hoy afrontar un costo de casi $4.000.000 para realizar el viaje que quedó frustrado y afirman que resulta excesivo y contrario al principio protectorio del derecho del consumo exigirles prueba sobre contrataciones turísticas en condiciones más económicas.

Señalan que la magistrada reconoció el daño y la posibilidad de encuadrarlo en otro rubro, por lo que así hubiera debido proceder a fin de cumplir con el principio iura novit curia.

Por último, se quejan del monto que les fue otorgado en concepto de daño punitivo por considerar que el fijado no cumple con su función en los términos que refieren.

3. De su lado, la codemandada “Tije” se agravia de que la señora jueza haya rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte.

Explica que la relación contractual de los actores solo se trabó con la demandada M., sin que, en cambio, dicha apelante hubiera celebrado con ellos ningún contrato.

Hace referencia al modo en que los servicios fueron cobrados y explica que su parte no debía extender ninguna factura a favor de los actores ni brindarles información, dado que ella solo se había vinculado con la nombrada M. y no tenía registro de viajes a favor de los reclamantes.

Manifiesta que, después de descubrir la estafa perpetrada por M., se pudo constatar que con las tarjetas de crédito de los actores se habían abonado los pasajes de otras personas y se queja del reproche que le fue endilgado por la falta de control de esas tarjetas, pues, según sostiene, de la prueba colectada surge que era M. quien debía chequear que los datos consignados en las autorizaciones fueran correctos.

En ese marco, considera que su parte se encuentra eximida de la aplicación del art. 40 LDC y, por lo tanto, de una responsabilidad solidaria pues probó que ella fue ajena a los hechos constatados en la causa.

III. La solución

1. Como surge de la reseña efectuada, los actores promovieron la presente acción a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido como consecuencia del incumplimiento que imputaron a las demandadas.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda en forma parcial, lo cual ha motivado los agravios de ambas partes que he resumido en el punto anterior.

2. Un orden de precedencia lógico exige ingresar, en primer lugar, en los agravios de “Tije” tendientes a cuestionar su responsabilidad.

En lo sustancial, ella sostiene que su vínculo contractual solo se trabó con la codemandada M., que fue quien se obligó frente a los actores, con los que, en cambio, su parte no tuvo ninguna relación.

Se queja, asimismo, de que la señora magistrada le haya imputado la aludida responsabilidad con sustento en lo dispuesto en el art. 40 LCD a cuyo fin explica las razones por las cuales su parte debe considerarse “ajena” en los términos de esa norma.

3. A mi juicio, los agravios son injustificados.

Vale comenzar por destacar que los argumentos que condujeron a la señora jueza a concluir que el contrato de marras había sido legítimamente resuelto por los actores, no han sido controvertidos.

Llega firme a esta Alzada, por ende, que asistía derecho a los nombrados a dar por extinguido ese contrato y a reclamar la indemnización de daños.

En ese marco, la cuestión litigiosa se circunscribe, en lo que respecta a “Tije”, a dilucidar si la condena respectiva solo debe recaer sobre la señora J. M. o si, en cambio, la nombrada “Tije” también debe ser responsabilizada.

4. La pretensión de la recurrente de que entre ella y los demandantes no hubo vínculo alguno es insostenible y así fue demostrado en la excelente sentencia ya dictada en esta causa, a la que nada hay que agregar.

De allí se extrae, en términos que no han sido controvertidos, que J. M. fue la organizadora del viaje y que “Tije” asumió la calidad de proveedora en los términos del artículo 2 de la LDC.

La defensa ha sido fundada, en ese marco, sobre presupuestos fácticos inexactos.

La documentación mediante la cual se instrumentó el cobro del viaje llevaba el membrete de la recurrente y fue ella quien cobró los consumos respectivos.

No lo hizo –no lo alegó, ni la defensa hubiera podido ser viable dada la cantidad de damnificados que generó la operatoria– con J. M. en calidad de consumidora final, sino sabiendo que esta última la contrataba para sus alumnos de baile y sus familiares, lo cual le impide hoy desligarse de la responsabilidad que asumió como proveedora de esos servicios.

Lo alegado acerca de que fue M. quien materializó ese cobro, no releva a la recurrente de responsabilidad, como se infiere del hecho de que, en el mejor de los casos, si eso sucedió, fue porque hubo una delegación inoponible a los demandantes y así se comprueba a la luz de la llamada “carta de autorización para el cobro”, que lleva los logos de “Tije” y a ella va dirigida y de la que surge que también fue ella quien quedó autorizada a debitar de esas tarjetas las sumas pertinentes.

Así fue destacado en la sentencia, en la que se puso de resalto que la nombrada “Tije” ni siquiera había acompañado –pese a que había sido requerida en los términos del art. 388 del código procesal– esas autorizaciones sobre las cuales había pretendido excusar su responsabilidad; omisión que la señora magistrada encontró injustificada en términos que no han sido contradichos y que la llevaron a concluir que la apelante no había efectuado el más mínimo control acerca de los pagos en cuestión.

Los presupuestos de la responsabilidad endilgada a la nombrada deben, por ende, entenderse configurados, desde que las obligaciones asumidas en el marco de contrataciones de ese tipo recaen tanto sobre los intermediarios como sobre los otros prestatarios vinculados al negocio (cfr. Weingarten, C. – Ghersi, C.A., “Contrato de turismo. Derechos y obligaciones de la empresa de turismo”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 71; CNCom. Sala F, “Palermo, Miguel Eduardo c/ Assist Card Argentina S.A. y otros s/ordinario”, del 19.02.15, entre otros).

5. Por lo demás, dadas las circunstancias verificadas en la causa –esto es, la existencia de un contrato legítimamente resuelto por los actores–, lo dirimente a estos efectos no es dilucidar si la recurrente debía o no entregar recibos o facturas a los actores, ni lo es siquiera si fue ella responsable de la ilícita operatoria mediante tarjetas de créditos que fue comprobada en estos autos mediante decisión que también llega firme.

Lo relevante es, en cambio, determinar si hubo entre los demandantes y la citada codemandada una relación de consumo que, con prescindencia de cualquier otra consideración, sirva de título suficiente para admitir que esa controvertida responsabilidad suya debe serle atribuida en los términos del referido art. 40 LDC.

Pues bien: de lo dispuesto en el art. 3 de la citada ley 24.240 resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues los actores contrataron como destinatarios finales de los servicios en cuestión (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo que, como tal, debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista.

En ese marco, no pueden considerarse eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron a la señora jueza a decidir del modo en que lo hizo.

Es claro que, admitido que fue la quejosa quien se comprometió a proveer los servicios que habrían de ser utilizados por los actores –no por la señora M. a título personal–, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada de responder frente al consumidor (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los incumplimientos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar este tramo de la sentencia de grado.

6. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que los actores han planteado con respecto al monto de algunos rubros y al rechazo de otros.

Llega firme a esta Alzada la efectiva procedencia del daño moral, dado que solo se encuentra cuestionado su monto por los actores, quienes lo consideran reducido.

A mi juicio, tienen razón, dado que, si bien estamos ante cuestiones que en definitiva quedan sometidas a la discreción judicial, el juez debe cuidar que la indemnización que fije no sea meramente simbólica sino apta para cubrir el desmedro extrapatrimonial que ha sufrido el contratante inocente.

El viaje que se frustró a causa del incumplimiento que dio lugar a la acción, no fue solo un viaje de placer o turístico, sino inspirado en la decisión de la coactora M. A. N. –que su madre y su amigo, también coactores, decidieron acompañar– de tomar las clases de danza en el Broadway Dance Center de la ciudad de Nueva York, objeto de la beca que le había sido ofrecida por M., que, precisamente, era la titular del instituto de danza al que acudía como alumna M. A.

Esa fue la causa fin del contrato y también así fue señalado en la sentencia sin que ello hubiera sido contradicho, lo cual lleva implícito que, más que un viaje, el incumplimiento privó a la nombrada de la posibilidad de vivir una experiencia relacionada con su vocación, que, dados los años transcurridos y la corta vida laboral de quien se desempeña como bailarín, no le será fácil volver a intentar.

Hubo decepción y daño a la confianza depositada en quien, cabe suponer, cumplía un rol señero en su alumna y en quienes la acompañaban, toda vez que, en vez de hacer honor al designio de estimular a M. A. a seguir una senda de progreso y perfeccionamiento en su arte, todo terminó siendo una estafa no solo económica, sino también emocional.

Habré de proponer a mi distinguido colega, por ende, elevar los importes respectivos a las sumas reclamadas en la demanda y reconocer a los coactores C. y R. una indemnización de $100.000 para cada uno y a la codemandante N. una equivalente al importe de $150.000 –en todos los casos, con más los intereses previstos en la sentencia–, con la aclaración de que no propongo una suma superior por las limitaciones derivadas del principio de congruencia.

7. También encuentro procedente el agravio vinculado al daño punitivo.

Vale destacar que en sede penal la demandada M. fue procesada en razón de que los hechos imputados se consideraron encuadrados en las figuras de defraudación mediante uso de tarjeta de crédito y estafa reiterada tras haber recibido 23 denuncias y que, si bien se decidió la suspensión del juicio a prueba, se le impuso la realización de tareas comunitarias y la obligación de pagar a los damnificados las indemnizaciones que en cada caso les correspondieran.

Debe considerarse probado, así, no solo que las demandadas incumplieron con las obligaciones a su cargo, sino también que ellas incurrieron en conductas dolosas y desaprensivas de gravedad poco común, lo cual impone la antedicha solución.

Esto es así, con mayor razón, a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

El sentido de esa condena “extra”, más que resarcir a la víctima, es sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018), lo cual me convence de que, para que cumpla con su función, el monto debe ser razonablemente significativo.

Por estas razones, propongo hacer lugar al recurso y elevar el monto establecido a la suma de $1.000.000 –más los mismos intereses fijados en la sentencia– que se distribuirá entre los coautores en proporción.

8. Igualmente viable considero el agravio de los demandantes vinculado con lo que ellos identificaron como “pérdida de chance”.

Bajo este rubro reclamaron la diferencia de precio de un viaje similar, dado que, según sostienen, con la devolución de lo que pagaron ellos no podrían hoy realizar ese viaje, dada la inflación y la devaluación de la moneda que han ocurrido en el interregno.

Más allá de si el llamado “daño al interés positivo” es o no susceptible de ser resarcido en una causa en la que el contratante inocente fue quien decidió resolver el contrato, me parece la respuesta adversa a la pretensión no puede justificarse en razones de ese tipo, que llevarían, en definitiva, a privar a los demandantes de su derecho a acceder a la reparación plena que les reconoce el art. 1740 CPCCN.

Ellos no tuvieron otra alternativa que la de resolver el vínculo, lo cual no puede colocarlos en situación de no poder reclamar, además de la restitución de lo que pagaron, los daños y perjuicios que sufrieron a raíz del incumplimiento, pues esa es, precisamente, la solución habilitada por el art. 10 bis in fine de la LDC.

En los términos de esa ley, el derecho del consumidor no se limita al de obtener el importe equivalente a las sumas que pagó, sino que incluye el de recibir una suma equivalente al “precio actual en plaza” que tenga el bien o el servicio al tiempo en el que deba hacerse efectiva la devolución; solución que, aunque prevista en el art. 17 inc. c de esa ley para las hipótesis de “reparación no satisfactoria”, no hay razones para excluir cuando, en vez de una cosa, lo prometido y no cumplido es un servicio, so pena de que aceptar un temperamento que no cubriría el perjuicio.

Habré de proponer al Acuerdo, entonces, hacer lugar al recurso también en este aspecto, reconociendo a los demandantes el derecho a obtener la diferencia de precio entre lo que pagaron y les será devuelto y lo que deberían pagar hoy por un paquete turístico similar a aquel que compraron en aquella oportunidad, lo cual será determinado en la etapa de ejecución, mediante informes que deberán ser requeridos a por lo menos tres compañías de reconocida trayectoria en la materia.

9. La pérdida del viaje ocasionó efectivamente a la coactora N. la imposibilidad de tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York, por lo que, con prescindencia de cuánto hubiera esa experiencia servido para bonificar su perspectiva laboral –extremo casi imposible de probar pues es un hecho negativo pues no ocurrió–, ello generó un daño autónomo, que debe ser indemnizado, máxime cuando, como se dijo y reiteran los quejosos, la vida profesional activa de un bailarín es corta, por lo que los años transcurridos desde la fecha original del viaje bien pudieron importar para esa demandante un daño irreparable.

En ese marco, ante la inexistencia de toda otra pauta propuesta por las demandadas, encuentro razonable aceptar a estos efectos que, como pretendió esa coactora, la indemnización en cuestión se fije tomando en consideración el valor de esas clases frustradas, reconociendo a su favor por tal concepto la suma de dólares seiscientos sesenta (u$s 660).

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia junto con el sobre Nº 29116/2018.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

Club Atlético All Boys y otros s/infracción ley 24.769

Efectuando un pormenorizado análisis de la legislación aplicable al caso (Leyes 27.541, 27.562 y 27.653) suspende el T.O.P.E. la acción penal instaurada en el caso a quienes se encuentran imputados del delito de apropiación indebida de tributos previsto en el artículo 6º de la Ley nº 24.769 (vigente al momento de los hechos) por acogimiento al plan de facilidades de pago acordado con la A.F.I.P., quien deberá informar trimestralmente sobre su cumplimiento –o no–.

Buenos Aires, 30 de mayo de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en el presente incidente de falta de acción por aplicación de la ley 27.562, identificado bajo el CPE 87/2019/TO1/6, formado en la causa CPE 87/2019/TO1, caratulada “CLUB ATLÉTICO ALL BOYS Y OTROS S/ INFRACCIÓN LEY 24.769”, que se encuentra acumulada a la causa CPE 642/2016/TO1, ambas del registro del Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 1, seguida contra el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS (C.U.I.T. Nº 30-53243849-3, representado por su actual Presidente N. C. C. D., con domicilio fiscal en la calle … de la C.A.B.A., domicilio constituido en la calle …, C.A.B.A. y domicilio electrónico …), C. F. A. (DNI Nº …, de estado civil soltero, de nacionalidad argentino, nacido el 5 de julio de 1968 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hijo de C. O. A. y M. I. A., de ocupación comerciante, con domicilio en la calle … C.A.B.A.) y H. R. B. (DNI Nº …, argentino, nacido el 01/05/2960 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hijo de H. H. y de M. L. G., domiciliado en la calle … de esta Ciudad de Buenos Aires);.

Y CONSIDERANDO:

1. Que, conforme surge de los requerimientos de elevación a juicio formulados por el Ministerio Público Fiscal, el objeto procesal de las actuaciones se encuentra conformado por los siguientes sucesos:

a) En el marco del expediente CPE 642/2016/TO1, se atribuyó al Club Atlético All Boys y a H. R. B. (quien era su presidente al momento de los hechos) la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: junio 2013 ($ 167.265), agosto 2013 ($ 227.787,29), septiembre 2013 ($ 314.169,40), octubre 2013 ($ 357.589,03), noviembre 2013 ($ 347.116,95), diciembre 2013 ($ 311.626,44), enero 2014 ($ 599.790,57), febrero 2014 ($ 234.769,04), marzo 2014 ($ 229.130,49) y mayo 2014 ($ 228.466,31).

b) En el marco del expediente CPE 87/2019/TO1, se atribuyó al Club Atlético All Boys y a C. F. A. (quien era su presidente al momento de los hechos) la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: octubre 2014 ($ 125.773,36), noviembre 2014 ($ 126.462,52) y diciembre 2014 ($ 240,47).

2. Que, en el marco de las actuaciones de referencia (que, como se dijo, se encuentran acumuladas), a instancias de la defensa de C. F. A. se ordenó formar el presente incidente[1]; en cuyo marco, luego, la defensa del Club Atlético All Boys indicó que esa institución se acogió a un plan de facilidades de pago en los términos de la ley 27.562 (que modificó la ley 25.541), respecto de la totalidad de los hechos que conforman el objeto procesal de estas actuaciones y de la causa acumulada a la presente (CPE 642/2016/TO1).

Ello, en base a las consideraciones efectuadas en las respectivas presentaciones, que obran a fs. 69/73 del presente incidente (según foliatura del sistema lex100) y a las que se remite por cuestiones de brevedad.

3. Que, en función de ello, este Tribunal dispuso la realización de diversas medidas tendientes a corroborar el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos por la ley, que se exponen a continuación:

a) Se requirió a la AFIP-DGI a fin de que informe si efectivamente el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS (C.U.I.T Nro. 30- 53243849-3) regularizó –en los términos de la ley 27.562– los tributos presuntamente adeudados como consecuencia de la realización de los hechos que conforman el objeto procesal de las causas que aquí se registran contra esa institución; debiendo, en ese caso, precisar si dichas regularizaciones se efectuaron mediante cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en dicho régimen, por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago. En caso afirmativo, se deberán remitir las constancias que así lo acrediten.

b) Se requirió al Registro de Juicios Universales de la CSJN, que informe a este Tribunal si obran registrados concursos preventivos y/o quiebras con respecto al CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A.; y, en caso afirmativo, se informe el tribunal y nro. de expediente en el cual tramita.

c) Se ordenó actualizar los antecedentes que pudieran registrar el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A. ante la Policía Federal Argentina y el Registro Nacional de Reincidencia.

d) Se requirió a la AFIP-DGI que informe: i) si el Club y/o las personas humanas mencionadas en el punto anterior han sido declarados en quiebra, debiendo especificar, en su caso, los datos de las actuaciones y juzgados intervinientes; ii) si el Club y/o las personas humanas mencionadas en el punto anterior se han visto involucrados en causas penales relacionadas con las leyes nros. 23.771, 24.769, 27.430 y 22.415 distintas a las presentes; iii) si el Club y/o las personas humanas mencionadas en el punto anterior presentaron la declaración jurada establecida en la RG 4816/2020 de AFIP (modificada por 4910/2021).

4. Que, una vez cumplidas las medidas referidas en la consideración anterior, se corrió vista al Ministerio Público Fiscal del planteo efectuado por las defensas; siendo que, en ocasión de emitir su dictamen, la Sra. Auxiliar Fiscal, Dra. Claudia Inés Barbieri, entendió que se debía hacer lugar al planteo de la defensa y, en consecuencia, suspender la acción penal seguida en las dos causas conexas (esto es, CPE 642/2016/TO1 y la presente CPE 87/2019/TO1), hasta tanto se verifique el total y fiel cumplimiento con el pago de las cuotas previstas en el plan R285489, conforme lo normado por el art. 10 de ley 27.541.

Por último, atento a los términos de la vigencia del referido plan de facilidades de pagos (cuya caducidad eventualmente se podría dar ante la falta de pago de las cuotas pautadas), la Sra. representante de la Fiscalía requirió que se ordene al organismo recaudador que informe con la conveniente periodicidad y anticipación sobre cualquier novedad que se produzca al respecto, en especial aquellas que puedan comprometer la vigencia del referido plan de facilidades de pagos o moratoria.

Todo ello, en función del dictamen que se agregó de manera precedente, a cuyos fundamentos cabe remitirse por cuestiones de brevedad.

5. Que, entrando a analizar la procedencia de la cuestión traída a estudio, y de conformidad con lo dictaminado por la representante del Ministerio Público Fiscal, entiendo que corresponde suspender la acción penal, en la medida que se encuentran satisfechos los requisitos legales previstos en la ley 27.541 (modificada por la ley 27.562), y los contemplados en la ley 27.653, tal como se verá a continuación

Al respecto, vale destacar que en el art. 5 de la ley 27.653 se ha dispuesto la ampliación de la moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras aprobada por la ley 27.541, modificada por la ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública (ley 27.562).

En ese orden de ideas, establece el art. 6 de la ley 27.653 que, a los efectos de la ampliación prevista por el artículo mencionado en el párrafo anterior, resultarán de aplicación todas las disposiciones previstas en la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, modificadas por la ley 27.562[2].

a) Establecido ello, cabe recordar que por la normativa enunciada se prevé que los contribuyentes y responsables de los tributos cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentren a cargo de la A.F.I.P. podrán acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de agosto de 2021 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, al régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones (art. 5 de la ley 27.653).

Al respecto, corresponde señalar que, en el marco del presente incidente, el organismo recaudador informó que la totalidad de la deuda registrada por los períodos que conforman el objeto procesal de ambas causas (ver detalle obrante en el archivo adjunto “cuadro oficio abril” e incorporado al sistema de gestión judicial Lex100 en fecha 19/4/23, como así también las constancias de “mis facilidades” acompañadas por el organismo fiscal) se encuentra regularizada mediante plan Nro. R285489 en el marco de la ley 27.653 (la cual, como se dijo, en su artículo 5º amplió la moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras aprobada por la ley 27.541 y modificada por la ley 27.562).

b) Por su parte, el artículo 3º de la ley 27.562[3] establece que quedan incluidas en el plan de regularización las obligaciones que se encuentren en curso de discusión administrativa o sean objeto de un procedimiento administrativo o judicial y que, en esos casos, el acogimiento al régimen tendrá como efecto el allanamiento incondicional por las obligaciones regularizadas o, en su caso, el desistimiento de acciones, reclamos o recursos en trámite, asumiendo el responsable el pago de las costas y gastos causídicos. Asimismo, el acogimiento al régimen importará el desistimiento de todo derecho, acción o reclamo, incluso el de repetición, respecto de las obligaciones regularizadas.

c) Asimismo, el art. 6 inciso “c” de la ley 27.653 establece que el acogimiento al régimen allí previsto “… producirá la suspensión de las acciones penales tributarias y penales aduaneras en curso y la interrupción de la prescripción penal respecto de los autores o las autoras, los coautores o las coautoras y los partícipes o las partícipes del presunto delito vinculado a las obligaciones respectivas, aun cuando no se hubiere efectuado la denuncia penal hasta ese momento o cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y cuando esta no tuviere sentencia firme” (los destacados son de la presente).

En ese sentido, se encuentra acreditado que la presunta deuda vinculada con los hechos que conforman el objeto procesal de las actuaciones se encuentra totalmente regularizada en el plan R285489 (ley 27.653), por lo que –de acuerdo a lo allí establecido– las personas (jurídica y humanas) imputadas se encuentran alcanzadas por los beneficios previstos por la referida ley.

d) Por último, cabe referir que el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A., no se encuentran alcanzados por ninguna de las causales de exclusión del artículo 16 de la ley 27.541 (reformado por el artículo 11 de la ley 27.562).

En primer lugar, respecto a la causal prevista en el inc. “a” del mencionado artículo 16 de la ley 27.541[4], cabe mencionar que H. R. B. y C. F. A. no registran concurso preventivo en curso, y tampoco han sido declarados en quiebra (cfr. informe de la AFIP y del Registro de Juicios Universales de la C.S.J.N., que obran incorporados al lex100). En ese marco, si bien respecto del Club Atlético All Boys el Registro de Juicios Universales de la C.S.J.N. informó antecedentes de quiebra de la referida institución (de fecha 10/03/2000), no surge que –a la fecha– el Club se encuentre declarado como tal, por lo que –en estas condiciones– no corresponde que sea excluido de los alcances de la ley 27.541 (modificada por ley 27.562 y ampliada por ley 27.563).

Por lo demás, si bien surge de las constancias agregadas al expediente que el Club Atlético All Boys se encuentra actualmente en concurso preventivo[5], también se encuentra constatado en el expediente que la AFIP no solo estaba en conocimiento de dicha circunstancia (incluso, es parte acreedora del proceso concursal), sino que –en ese proceso– se arribó a un acuerdo sobre el pago de las deudas tributarias vinculadas a los hechos que conforman el objeto procesal de estas actuaciones, que fue homologado por el Juez Comercial (en definitiva, surge que la propia AFIP aceptó el plan de pagos realizado por la referida institución en el marco de la ley 27.562).

Asimismo, con relación a los requisitos establecidos en los incs. “b”, “c” y “d” del art. 16 de la ley 27.541[6] , vinculados con condenas penales por delitos previstos en las leyes 23.771, 24.769 y sus modificatorias, Título IX de la ley 27.430 o en la ley 22.415 y sus modificatorias, o delitos dolosos que tengan conexión con el incumplimiento de obligaciones tributarias, cabe referir que de los informes del Registro Nacional de Reincidencia, de la Policía Federal Argentina y de la AFIP-DGI (que obran incorporados al sistema lex100), se desprende que los imputados no registran condenas ante dichos organismos[7].

6. Por todo ello, encontrándose cumplidos los requisitos legales previstos por la normativa vigente, considero que corresponde suspender la acción penal seguida en estas actuaciones respecto del CLUB ATLÉTICO ALL BOYS, H. R. B. y C. F. A., durante la vigencia del plan de pago Nro. R285489, de conformidad con lo establecido en el art. 6 –inc. “c”– y cctes. de la ley 27.541 (modificada por ley 27.562 y ampliada por ley 27.653).

Ello, además de requerir a la Administración Federal de Ingresos Públicos que arbitre los medios necesarios a fin de mantener informado a este Tribunal, de forma trimestral, respecto al cumplimiento –o no– del plan de facilidades al que se acogiera el Club Atlético All Boys a los fines de abonar la presunta deuda emergente de los sucesos que conforman el objeto procesal de los expedientes CPE 87/2019/TO1 y CPE 642/2016/TO1.

Por último, entiendo que no corresponde la imposición de costas (arts. 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.N.).

Por todo ello, de conformidad fiscal, es que se;

RESUELVE:

I. SUSPENDER LA ACCIÓN PENAL instada en la presente causa CPE 87/2019/TO1 contra el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS y C. F. A. (cuyas demás condiciones se expusieron al comienzo) en orden a la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: octubre 2014 ($ 125.773,36), noviembre 2014 ($ 126.462,52) y diciembre 2014 ($ 116.240,47), de conformidad con lo establecido en el art. 6 –inc. “c”– y ccdtes. de la ley 27.653 (que amplió la moratoria de regularización de obligaciones tributarias aprobada por la ley 27.541, y modificada por ley 27.562).

II. SUSPENDER LA ACCIÓN PENAL instada en la causa CPE 642/2016/TO1 contra el CLUB ATLÉTICO ALL BOYS y H. R. B. (cuyas demás condiciones se expusieron al comienzo) en orden a la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos previsto por el artículo 6º de la ley 24.769 (vigente al momento de supuesta comisión de los hechos), respecto de las retenciones y percepciones del impuesto a las ganancias (SICORE 217), por las siguientes sumas y períodos fiscales, a saber: junio 2013 ($ 167.265), agosto 2013 ($ 227.787,29), septiembre 2013 ($ 314.169,40), octubre 2013 ($ 357.589,03), noviembre 2013 ($ 347.116,95), diciembre 2013 ($ 311.626,44), enero 2014 ($ 599.790,57), febrero 2014 ($ 234.769,04), marzo 2014 ($ 229.130,49) y mayo 2014 ($ 228.466,31) , de conformidad con lo establecido en el art. 6 –inc. “c”– de la ley 27.653 (que amplió la moratoria de regularización de obligaciones tributarias aprobada por la ley 27.541, modificada por ley 27.562).

III. REQUERIR a la Administración Federal de Ingresos Públicos que arbitre los medios necesarios a fin de mantener informado a este Tribunal, de forma trimestral, respecto al cumplimiento –o no– del plan de facilidades al que se acogiera el Club All Boys a los fines de abonar la presunta deuda emergente de los sucesos aludidos en los puntos anteriores (plan de pago Nro. R285489).

IV. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, déjese constancia de lo resuelto en la causa CPE 642/2016/TO1 y, firme que sea, cúmplase. Ignacio Carlos Fornari (Sec.: Francisco Agustín Larrabure).

[1] En concreto, la defensa técnica del imputado A. manifestó que la deuda derivada de los hechos que conforman el objeto procesal de la presente causa se encontraba incluida y verificada en el monto reclamado por la AFIP en el marco del Expte. Nro. 10151/2021 caratulado “Club Atlético All Boys Asociación Civil s/ Concurso preventivo”, en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Comercial Nro. 14., conforme las constancias acompañadas; razón por la cual, instó la presente incidencia en dicho sentido por falta de acción y por los períodos aquí reclamados.

[2] Con las siguientes excepciones y/o consideraciones, detalladas en el art. 6to. de la ley 27.562: “…a) Se podrán regularizar las obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduanera vencidas al 31 de agosto de 2021, inclusive, o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, no pudiendo reformularse planes de pago vigentes de las leyes indicadas, excepto los condicionales mencionados en el inciso c) del artículo 13 de la ley 27.541 y sus modificaciones; b) Se establece la condonación total de los intereses resarcitorios y/o punitorios previstos en los artículos 37, 52 y 168 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus modificatorias, los intereses resarcitorios y/o punitorios sobre multas y tributos aduaneros (incluidos los importes que en concepto de estímulos a la exportación debieran restituirse al fisco nacional) previstos en los artículos 794, 797, 845 y 924 de la ley 22.415 (Código Aduanero) en el importe que por el total de intereses supere el porcentaje que se indica a continuación: 1. i) Micro y Pequeñas empresas; ii) Entidades sin fines de lucro y organizaciones comunitarias inscritas como fundaciones, asociaciones civiles, simples asociaciones y entidades con reconocimiento municipal y que, con domicilio propio y de sus directivos fijado en territorio nacional, no persigan fines de lucro en forma directa o indirecta y desarrollen programas de promoción y protección de derechos o actividades de ayuda social directa; y iii) Personas humanas y sucesiones indivisas que sean consideradas pequeños contribuyentes en los términos que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos: diez por ciento (10%) del capital adeudado. 2. Medianas empresas, tramos 1 y 2: treinta y cinco (35%) del capital adeudado. 3. Para las y los demás contribuyentes: setenta y cinco por ciento (75%) del capital adeudado…”.

[3] Sustitutivo del primer párrafo del artículo 9º de la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública.

[4] Reformado por el artículo 11 de la ley 27.562.

[5] Expte. Nº 10151/2021 – “Club Atlético All Boys Asociación Civil s/concurso preventivo”, del registro del Juzgado Comercial Nº 14, Secretaría No 28.

[6] Reformado por el artículo 11 de la ley 27.562.

[7] Debe destacarse que, de las medidas producidas en autos, la PFA informó que, con relación al imputado A. surgió la existencia del legajo RH219649, que se registró –con fecha 09/03/91– ante la Comisaría Nº 43 por infracción a la ley 23.184 (que estableció un régimen penal y contravencional para actos de violencia en eventos deportivos), la que no resulta de interés para la presente.

C., D. N. y otros s/procesamiento

Se interpone recurso de apelación por parte de los procesados por su presunta comisión del delito de defraudación contra la administración pública, a quienes habrían participado en maniobras de liquidación irregular de sueldos en la empresa Aerolíneas Argentinas S.A., utilizando nombres de usuario y claves de distintos empleados para cargar un concepto de ajuste que permitía adicionar sumas de dinero a los ingresos, efectuando un total de 199 intervenciones en más de tres años, borrando luego la intervención, confirmándose cuatro procesamientos y revocándose dos de ellos disponiendo la falta de mérito hasta tanto se acompañe e integre el respaldo probatorio de la base fáctica enunciada por el a quo.

Buenos Aires, 17 de marzo de 2023.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los Dres. Pablo Bertuzzi y Mariano Llorens dijeron:

I. Las actuaciones llegan a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación que los defensores de D. N. C., C. N. H., F. D. O., J. H., M. G. A. y A. G. B., interpusieron contra su procesamiento por el delito de defraudación contra la administración pública. En el caso de los tres primeros en calidad de autores, y en los restantes tres como partícipes necesarios.

II. Del citado resolutorio surge que durante el período comprendido entre el 30 de enero de 2015 y el 10 de octubre de 2018, C., conjuntamente con H. y O., habrían utilizado las facultades conferidas como integrantes de la Gerencia de Sueldos, Compensaciones y Beneficios de A. A. S.A. con el fin de conducir a que la empresa efectúe sucesivas e ilegítimas erogaciones en favor de algunos de sus empleados.

A este fin, los encartados habrían accedido al sistema de liquidación de sueldos –denominado Meta4– desde el cual, con la utilización de sus nombres de usuario y claves, mes a mes habrían cargado un concepto de ajuste –2826– que les permitía adicionar sumas de dinero a los ingresos de cualquier trabajador.

A lo largo de algo más de tres años se efectuaron, así, un total de 199 intervenciones que determinaron la inmotivada transferencia de cerca de 9 millones de pesos que Aerolíneas hizo, entre otros, a favor de J. H., M. G. A. y A. G. B.

III. Al margen de la real existencia de tales erogaciones, los recurrentes han cuestionado la existencia de elementos suficientes para tal ilícito.

a) En este orden, y ceñidas a sus procesamientos en calidad de coautores, las presentaciones de C., H. y O. han partido de un denominador común.

Arbitrariedad mediante, indican, se ha señalado que la maniobra se realizó mediante la utilización de sus usuarios de sistema como si tal cuestión probara su vinculación a los hechos y sin considerar, de otra parte, que ellos no eran exclusivamente administrados por sus tenedores.

La misma aerolínea, al auditar la maniobra aquí investigada, habría reconocido que la obsolescencia del sistema de liquidación de sueldos determinaba que ellos fueran compartidos y conocidos por todos los empleados del sector. En este marco, pues, resultaría que los asientos pudieron ser practicados por cualquiera de los empleados del sector.

Fuera de esta situación, de por si suficiente para desechar aquella consideración general, los encartados se introdujeron en las circunstancias que, ya de forma individual, demostrarían su ajenidad con los hechos.

Detallando su particular rol dentro del área de sueldos, C. afirmó que su función no requería la utilización del sistema Meta4. De ahí, pues, que su planteo parte de afirmar lo imposible de que accediera al ilícito en función de la utilización de un programa para el cual no había sido preparado.

Y no fue sólo C. quien destacó la errónea valoración del juez en tal sentido. También H. afirmó la inadecuada ponderación del magistrado en orden a los roles desempeñados. En su caso particular, al margen de la mención que se hiciera al uso de su nombre de usuario, las sospechas del juez se basaron en el incumplimiento de deberes de control que nunca tuvo.

A este fin, aclara, hubiera bastado la lectura del informe de auditoría que A. A. realizó en 2018 para notar que allí se indica, en relación a la liquidación y cobro del concepto “2826”, que “no [le] resulta[ba] achacable el no control (…) dado que la detección de errores de liquidación o conceptos liquidados corresponden a los Jefes de Tierra y Vuelo (Jefatura Unidad Sueldos)”.

Finalmente, es en relación con ese mismo informe que se edifican los cuestionamientos de O.

Afirma que a más de su relación con H., el único fundamento para su imputación lo ha constituido un dato que el juez mencionó, pero no corroboró. En concreto, que la carga de los distintos ajustes habría procedido de su computadora.

Según dice, la propia Dirección de Auditoría Interna de la Empresa habría establecido que “no hay prueba documentada, ni pasible de ser determinada por pericial informática, que indique que las cargas se hicieran desde su máquina o la de H.”. Esa situación, aclara, explicaría porqué a diferencia de su consorte de causa, el Sr. C., tanto ella como H. conservaron sus empleos dentro de la aerolínea.

b) En otro marco se hallan los cuestionamientos que G. A., H. o B. hacen al auto de procesamiento.

Ninguno de ellos discute el haber recibido el dinero que, ya sin justificación alguna, se les asignó en virtud del concepto de ajuste “2826”. Lo que sí afirman, en cambio, es que ello ni demuestra la comisión de un ilícito, ni mucho menos que alguno de ellos fuera partícipe de aquél.

Para dar inicio a sus reclamos, parten de afirmar que se ha acreditado en estas actuaciones el contexto de marcada desorganización en que el área de liquidación de sueldos trabaja. En ese ámbito, signado por el descontrol de las funciones que cada empleado cumplía, la absoluta falta de noción acerca de quienes operaban el sistema de liquidación de sueldos, o la existencia de conceptos de liquidación no siempre precisos, hubiera sido lógico pensar que la ilegitima intromisión del concepto de ajuste “2826” a sus recibos de sueldo no procediera de un ilícito sino de un error.

Mas ese error, del todo posible en aquellos empleados, lo habría sido mucho más en el caso de sus asistidos. A su decir, ninguno de ellos, siquiera a título de hipótesis, se habría representado la ilegalidad de los montos que recibieron. No por desidia sino porque al margen de lo dificultoso que resultaba la lectura y análisis de sus recibos de sueldo, era común que sus ingresos se incrementaran ya por procesos de reajuste salarial, pagos de retroactivos, o incluso la existencia de premios que la empresa habitualmente entregaba.

Merced de ello, pues, los cuestionamientos que los tres, indistintamente, dirigen a la posibilidad de considerar sus conductas como parte de un ilícito.

Pero aún más, a decir de los defensores de G. A. y B., no es sólo en este punto que el procesamiento debe ser criticado.

A su margen, el que erróneamente se les atribuya el delito de defraudación contra la administración pública cuando ni ellos resultan administradores de los bienes de la empresa; ni ellos, por otra parte, conformen el erario público.

c) Finalmente, resta decir que G. A., al igual que H., C. y O., cuestionaron los embargos que los afectan al indicar, no sólo su falta de fundamentación, sino la desproporción de los montos que por tal concepto se fijaran.

IV. Ya planteados los motivos de recurso, y, en primer lugar, creemos conveniente despejar aquellas invocaciones que alertan sobre la arbitrariedad de lo decidido por el magistrado de grado.

A este respecto, y tras el examen del pronunciamiento recurrido, advertimos que aquella crítica carece de sustento.

La decisión del a quo refleja un razonamiento caracterizado por la exposición y valoración de los diversos elementos probatorios que consideró relevantes para la resolución del caso. En este orden, la tacha de arbitrariedad que en algunas ocasiones se le hacen no conmueven la plena validez del temperamento apelado. Ellas revelan, por el contrario, la forma en que a criterio de los defensores debió valorarse la prueba y, a partir de allí, la situación que sus asistidos deberían ostentar en el proceso.

Atento a ello, y más allá de la calificación de acierto o crítica que pudiera caberle al auto atacado, cabe decir que esa discrepancia, suficiente para motivar la apelación introducida, no lo es para la sanción de nulidad que debiera seguirse de lo afirmado.

V. En lo que sigue, debe pasarse al análisis de los diferentes agravios que dan fundamento a la intervención de este Tribunal.

En este marco, entendemos que un tratamiento sistemático de las críticas deducidas debería introducirnos, en primer lugar, a un breve análisis de los sucesos que rodearon la ilegítima asignación del concepto de “ajuste 2826” y los razones que, pese a la posibilidad de error aducida por G. A., B. y H., los presentaron como clara manifestación del plan defraudatorio imputado.

A este respecto, un simple repaso de la totalidad de las circunstancias apuntadas en el auto de procesamiento permite observar que la idea acerca de lo ilícito de tales procesos no se debió, en modo alguno, al hecho de que ellos fueran improcedentes. Al margen de esa situación, lo que resultó determinante es que, tras producirse su ingreso al sistema de liquidación de sueldos y su consecuente pago, todos ellos fueron borrados.

Así lo recordó el jefe de sistemas de la empresa, el Sr. F. C. R. , al decir que lo que la aerolínea corroboró era que “…primero se cargaba un rubro que no correspondía y (…) después para tratar de esconderlo de alguna manera, para que no se note, se borraba y luego se volvía a cargar en una próxima paga”.

Se explica, en ese sólo hecho, que aún en un contexto de descontrol, ninguno de los asientos se considerara producto de un error o descuido de los agentes que los practicaron.

Obvio resulta decir, y así lo demuestra el inicio de estas actuaciones, que a más de servir para ocultar la maniobra a lo largo de tres años, la erradicación de tales asientos sólo tuvo un éxito relativo. Las necesidades de control generadas en el marco de una discusión paritaria, y en su marco la auditoría de la totalidad de las asignaciones otorgadas por la empresa, determinaron que la maniobra defraudatoria fuera finalmente visibilizada.

El cómo resultó ello posible es una cuestión que cobra, aquí, relevancia.

Reseñó C. R. que la planilla general de registros no era el único documento generado por el sistema de liquidación de sueldos. A su margen, todos los movimientos, incluso los que estaban destinados a alterarla, quedaban asentados en otra llamada de “Auditoría”.

Cuando “alguien elimina[ba] un registro en la tabla principal no queda[ba] (…) pero ese registro [iba] a parar a [esa] tabla de auditoria (…) [que mostraba] que el registro fue borrado”.

Habrá de verse que abocado a la liquidación de los sueldos, y directamente relacionado con los pagos que la empresa haría a sus empleados, la operación del sistema Meta4 no era irrestricta. Requería la habilitación que la aerolínea daba mediante el otorgamiento de un nombre de usuario concreto con el cual se identificaba a cada uno de los operadores.

Fue a partir del cotejo de aquella planilla que logró establecerse, en principio, que los ajustes mencionados se correspondían con la actividad de D. N. C. –usuario X–, F. D. O. –usuario AR32445–, y C. N. H. –usuario AR31338–.

Respecto de C. se afirmó su posible vinculación a 196 operaciones de carga y 197 de borrado. También una carga y borrado atribuida a O. y dos casos de cargas y un borrado pertenecientes a H.

No obstante, la simpleza con que aquí se presenta la relación de cada imputado con los asientos no duró mucho.

La importancia que pudo asignarse al uso de tal o cual usuario se vio alterada a razón de que los parámetros de seguridad correspondientes al sistema de liquidación de sueldos eran puramente nominales.

Es posible suponer que al menos en un inicio, el sistema Meta4 se considerara seguro a razón de lo restringido de su acceso, y el hecho de que los asientos efectuados pudieran ser individualmente asignados a tal o cual operador. Pero si esa protección existió, lo fue en un tiempo distinto de que rodea la comisión del ili?cito.

Partiendo de la vigencia de usuarios que oportunamente se habían otorgado a personas que ya no trabajaban en la empresa, pero sobre todo recalando en el hecho de que sus problemas operativos había derivado en la habitual practica de los empleados de compartir sus usuarios y clave, la totalidad de los informes de auditoría que la empresa realizó con posterioridad a la defraudación destacaron que el sistema de liquidación de sueldos era claramente inseguro y que tal situación no había podido solventarse. Para 2021, incluso, se señala que “si bien se desarrollaron auditorías de algunas tablas, como ser el historial de modificaciones y usuarios que los realizaron, debido a una limitación [del programa] no se conta[ría] con un log que resguarde los inicios de sesión a la aplicación, o los menús ejecutados/ingresados por los usuarios” (cfr. por todo, los informes de auditoria identificados como DAI-GAS 004/18, 002/19, y 010/21 incorporados por O. el pasado 17 de octubre).

Es a partir de esta circunstancia que se edifica el primer punto de crítica que C., al igual que H. y O., efectúan al auto de mérito.

En el marco de un contexto que no les resulta imputable, el que sean sus nombres de usuarios los que aparecen ligados a las intervenciones no prueba que fueran ellos sus autores.

Por su elocuencia, vale aquí rememorar las explicaciones que O. dio al decir que la aerolínea tenía 12 mil empleados y que, a razón de que el sistema Meta4 era lento, debió instaurarse una modalidad de trabajo extraña. Lo que se hacía, era “encender todas las computadoras e ingresar a todos los usuarios de Meta4” con independencia de que el empleado estuviera o no para que el sistema empezara a liquidar los sueldos.

Esa modalidad de trabajo, agregó, no era ni una ocurrencia suya ni una situación desconocida dentro de la empresa. Ya “desde [su] ingreso al sector de sueldos, la jefatura le [había mostrado] un archivo Excel en el que todo el personal de aquella área debía guardar todos los usuarios y contraseñas del sistema Meta4, SAP, [y] de las computadoras”. Ese documento, afirmó, “era una herramienta de trabajo diario”.

Por cierto que aunque el desarrollo de la causa no ofrece dato alguno acerca de cuándo comenzó a desarrollarse tal modalidad de trabajo o quién la dispuso, si lo ha dado, no obstante, en relación al hecho de que tal situación acontecía cuando la defraudación comenzó a desarrollarse. Va de suyo, entonces, la consecuente dificultad de adjudicar la autoría de los hechos por la sola vinculación de los asientos a tal o cual usuario.

Sin embargo, vale mencionar que no es sólo este hecho el que debe ser ponderado. Junto a él, otro dato vino a dar fundamento al auto de mérito.

Previo a ello, no obstante, hemos de decir que lógico hubiera sido esperar que al margen de la denuncia de los hechos, y de recaer un mayor valor en aquel dato, la aerolínea decidiera el inmediato despido de C., H. y O. y ello no fue así. En relación a quienes son sindicados como autores de los hechos la única desvinculación laboral fue la de C.

La explicación luce relevante en lo que aquí se discute.

De la explicación del director de Auditoría Interna de A. A. , el Sr. J. A. L., se supo que las tablas de auditoría del sistema Meta4 no sólo registrarían cada asiento y el usuario que lo hizo. A su margen, y merced de la posterior integración del sistema “I. A.” al proceso de liquidación de sueldos, comenzaron a obtenerse datos concretos acerca de las máquinas desde la cuales tales movimientos habían tenido lugar.

Para precisar lo expuesto, indicó el testigo que fue aquel programa encargado de administrar tanto los usuarios como las máquinas utilizadas por el personal de la Dirección de Sueldos, el que les permitió “dar con el usuario que usaba C. y determinar que era él quien ingresaba los conceptos” (fs. 22/3 de los autos principales).

Basta un simple repaso de las tablas de auditoría para observar lo expuesto.

Desde el 25 de julio de 2017, y hasta la fecha en que la maniobra fue detectada, la totalidad de los asientos aparecen no sólo vinculados al usuario “X” de C. sino a su terminal específica. Esto es: la “X”.

Surge evidente, ya de ello, las razones que lógicamente motivaron el procesamiento y que este Tribunal comparte. Claramente habilitado para operar el sistema Meta4 –y de ahí que contara con usuario específico–, la relación de C. con los hechos viene dada porque una gran parte de esos movimientos, tanto como su borrado, procedieran de la máquina que operaba.

Mas como se ha dicho, esa circunstancia sólo se observa en relación con C. Respecto a H. y O. el panorama fue distinto.

Según surge de Memo interno acompañado por O., al tiempo de determinar las responsabilidades por el hecho los auditores de la empresa aclararon a que no existiría “prueba documentada, ni pasible de ser determinada por pericial informática que indique que desde [sus] IP se [hubieran] realizado las maniobras, dado que lo que se relevó del año 2015 [al que se limita el interposición de sus usuarios], es el nombre con que se logueó quien hizo la maniobra”.

Aunque fuera sólo aportada por la encausada, no puede obviarse que esa misma conclusión se obtiene de la lectura de las tablas de auditoría obrantes en la causa.

El uso de las terminales inventariadas por el sistema “I. A.”, como se ha dicho, sólo comenzó a producirse desde mediados de 2017. Previo a ello, sea que los asientos se practicaran bajo el nombre de usuario de C., o que lo fueran con el de H. y O., la indicación de la maquina utilizada se limitó a una mera sucesión de ceros.

No es extraño, a razón de ello, que la resolución que el juez adoptó a su respecto transitó otras vías de justificación.

En un primer punto, y al margen de una errónea mención al uso de la terminal de O., ha dicho el juez que “resulta poco creíble que en una maniobra que se extendió durante más de tres años, lo nombrados no hayan advertido que con sus usuarios se estaban haciendo cargas indebidas para incrementar los sueldos de los distintos empleados”.

Advertimos que dicha conclusión resulta cuanto menos apresurada. En rigor de verdad, de lo que se trata es de unos pocos procesos de carga que se dieron dentro de un único año y en el marco de los cientos que mes a mes conformaban los ingresos de la totalidad de los empleados de la aerolínea. Esa circunstancia, sumada a que ellos eran rápidamente erradicados de la tabla general, creemos, bien pudo determinar que no fueran percibidos por los nombrados.

Pero ello no quita, no obstante, que no fuera sólo esa improbable situación la que se evaluara.

A su margen, y de manera particular, el juez consideró que la maniobra sólo había podido desarrollarse a razón del incumplimiento de las tareas que a H. competían como Jefe del sector de Sueldo Compensaciones y Beneficios de la empresa. En este marco adujo que era ese imputado quien, secundado por su pareja O., y directo jefe de C., había omitido el debido control de los registros generados en el área a su cargo y permitido el uso compartido de claves. Posiblemente, agregó el juez, “para intentar eludir responsabilidades en caso de que la maniobra desarrollada fuera advertida”.

Viable o no, debe decirse que la capacidad de dicha hipótesis como elemento fundante del auto de procesamiento no puede ser evaluada.

Probablemente eclipsada por el valor que inicialmente se dio a las tablas de registro del sistema, la investigación no ahondó en los concretos deberes de control o capacidades que el magistrado pone en cabeza de H. Mucho menos, por otra parte, lo hizo en relación con el origen y mantenimiento de la orden que disponía el uso compartido de las claves.

En definitiva, si tales conclusiones deben ser juzgadas positivamente en estas actuaciones, o si en cambio ellas carecen de mayor valor, es algo que hoy no puede determinarse. Fuera de la situación de C., y respecto de H. y O., aún subsisten los interrogantes que motivaron el inicio de la investigación de esta causa.

Por ello, y al margen de cualquier otra prueba que el instructor estime necesaria, estimamos que previo a una decisión de mérito sería procedente recabar otros elementos de prueba. A este respecto, por ejemplo, el virtual beneficio que podría obtenerse del testimonio que los integrantes del área de Compensaciones y Beneficios de la empresa, tanto como el resto de los jefes del sector sueldos o los propios auditores, podrían dar en torno a las atribuciones conferidas a H. y a las concretas vías por las que se instituyó el uso compartido de las claves de acceso al sistema Meta4.

En suma, y respecto de los imputados, creemos que hasta tanto no se acompañe e integre el respaldo probatorio de aquella base fáctica enunciada por el a quo, deberá adoptarse el temperamento expectante previsto en el art. 309 del ordenamiento ritual.

VI. Va de suyo, por otra parte, que las dudas suscitadas en torno a la eventual participación de O. y H. en el proceso defraudatorio no obstan al hecho de que aquél existió y que, por su medio, A. A. dispuso el reintegro de cerca de nueve millones de pesos por embargos judiciales que nunca existieron.

Ese desapoderamiento, no obstante, no vería la luz hasta el momento en que el dinero fue percibido, entre otros, por los Sres. G. A., H. y B.

Partícipes necesarios de la maniobra, poco importa decir que ellos no tuvieran a su cargo la administración y custodia de los bienes de la empresa. Esa cuestión no empece a la posibilidad de que fueran vinculados al ilícito porque lo que objetivamente se les atribuye no es la ejecución de la defraudación en sí sino la conducta receptiva mediante la cual ella alcanzó su cometido.

De otra parte la necesidad, es cierto, de que el alcance de aquella contribución debiera serles conocida.

Ahora bien, en este aspecto, estimamos que el auto de procesamiento alcanza un satisfactorio nivel de fundamentación.

No sólo se ha señalado que los imputados recibieron dinero a razón de un concepto que les era desconocido y que debía resultarles extraño. Por fuera de tal circunstancia, ha sido el alcance económico de cada una de tales asignaciones, así como la particular conducta que adoptaron al recibirlas, lo que válidamente permitió concluir que no eran ajenos a su procedencia.

En este punto, poco probable resulta la posibilidad de que aquellos trabajadores consideraran que los ingresos provenían de un retroactivo, permio o reajuste salarial. Aún en tren de hipótesis, es dable considerar que cualquiera de tales casos habría indagado sobre su razón específica. Y no por simple curiosidad; allí donde un premio suponía un incremento único y excepcional que quizás no se repitiera; la idea de un retroactivo, y mucho más la de un reajuste, determinaba que otros serían sus ingresos a futuro y otra, en consecuencia, su capacidad adquisitiva.

Por ello, es difícil concebir que ni G. A., ni B., ni H., se preguntaran jamás porqué por un par de meses sus ingresos se duplicaron o las razones por las que, repentinamente, ello dejo de acontecer.

En este contexto, pues, la lógica suposición de que su origen y recepción no les era desconocida. Esa sospecha, por lo demás, se acrecentaría al considerar que a razón de su afiliación gremial a APA, y por resultar su delegado gremial, al menos G. A. y H. conocían a C.

Mucho podrá debatirse en relación a su participación en los hechos. Sin embargo, el auto de procesamiento, como forma de sujeción de los encartados al proceso, sólo contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que les corresponde. Esa reflexión, si bien ha de importar en el juez una vehemente presunción sobre la verdad de la imputación, anclada en los albores del proceso tampoco deja de sustentarse en elementos que resultan meramente indiciarios. Para ello, y con los alcances propios de la instancia, la prueba colectada es suficiente para confirmar el temperamento adoptado.

Queda por decir, en última instancia, que no obsta a dicha solución el que se hubiera aplicado a los imputados la hipótesis de fraude a la administración pública prevista en el art. 174, inc. 5, del C.P.

Al margen de la incidencia que ello puede tener en torno a la competencia de este fuero –y por tanto de su posible intromisión en el incidente respectivo., los cuestionamientos que se formulan a razón de la posibilidad de comprender a la empresa como un ente público sólo hace a la eventual subsución de los hechos en ese tipo penal agravado y no a la participación en un hecho de defraudación de todas formas abarcado por el art.173 inc. 7, del C.P.

VII. Por último, y en relación con los montos de embargo impuestos por el a quo en los términos del art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que la estimación efectuada se ajusta a las pautas que al efecto deben ser examinadas, es que ha de ser confirmado (art. 518 del CPPN).

Tal es nuestro voto.

El Dr. Leopoldo Bruglia dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mis colegas preopinantes en cuanto a la confirmación del procesamiento de D. N. C. Asimismo, coincido con el temperamento adoptado respecto de C. N. H. y F. D. O., y las medidas indicadas a los efectos de ahondar en la investigación.

Por su parte, comparto los argumentos brindados respecto a la decisión de validar el procesamiento de M. A. G. A. y J. H. Sin embargo, discrepo en orden a la conclusión arribada en referencia a A. G. B.

Al respecto, cabe destacar que a diferencia de otros consortes de causa comprendidos bajo una similar implicación en el legajo, en el caso de B. no pertenecía a la misma entidad gremial que C.; de darse ese supuesto permitiría inferir un probable conocimiento y vínculo con aquél; pero al no configurase, esta hipótesis se debilita (v. memo de 151/165). Este dato –que ha sido introducido como agravio por su defensa– no resulta menor a los fines de conformar el dolo y la trascendencia al ámbito penal de su conducta, siendo una artista que debe ser esclarecida en razón de la injerencia atribuida en el hecho.

En esta dirección, entiendo que podrían recabarse testimonios del sector donde cumplía funciones B. que puedan dar cuenta de una posible conexión con las otras personas intervinientes en la defraudación reprochada, como así también la confección de toda otra diligencia que se estime conducente para dilucidar este aspecto. Hasta tanto mantendré un criterio expectante, disponiendo su falta de mérito y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hayan decretado sobre su persona y/o bienes en este proceso (art. 309 C.P.P.N.)

Así voto.

En función del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR los puntos dispositivos III y IV de la decisión de grado, en cuanto disponen el procesamiento de D. N. C. en orden a los hechos que se han calificado como constitutivos del delito previsto y reprimido por el art, 174, inc. 5, en función del art.173 inc. 7, del C.P; trabando embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de diez millones de pesos;

II. CONFIRMAR los puntos dispositivos VII, IX, y XIII de la decisión de grado, en cuanto disponen los procesamientos de J. H., M. A. G. A., y A. G. B., como partícipes necesarios de los hechos actualmente subsumidos en el art, 174, inc. 5, en función del art.173 inc. 7, del C.P, y;

III. CONFIRMAR el punto dispositivo X del mencionado resolutorio en cuando decreta el EMBARGO sobre los bienes de M. A. G. A. hasta alcanzar la suma de ciento noventa y nueve mil pesos, y;

IV. REVOCAR los puntos dispositivos I y V de la resolución de grado y DISPONER, en relación a C. N. H. y F. D. O., la FALTA DE MÉRITO para dictar sus procesamientos o sobreseimientos (art. 309 del C.P.P.N.), debiendo el magistrado proceder con arreglo a lo manifestado en el punto V del presente resolutorio.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase de forma electrónica. Sirva la presente de atenta nota de envío. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens. – Leopoldo Oscar Bruglia (Prosec.: Darío Aníbal Pozzi).