Programa Nacional para la Igualdad de Géneros en el Trabajo, El empleo y la Producción IGUALAR. Creación
Visto el EX-2020-41506959-APN-CGD#MMGYD, la Ley de Ministerios Nº 22.520 texto ordenado por Decreto Nº 438 del 12 de marzo de 1992 y sus modificatorios, el Decreto Nº 7 de fecha 10 de diciembre de 2019 y el Decreto Nº 50 de fecha 19 de diciembre de 2019; y
Considerando:
Que, a través de diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y leyes nacionales, el Estado Nacional asumió el compromiso de respetar y garantizar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, que tienen todos los derechos y libertades sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Que, en este sentido, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por su sigla en inglés) establece la obligación de adoptar medidas para la eliminación de la discriminación contra las mujeres en el ámbito laboral (cfr. artículo 11, inciso 1).
Que, asimismo, los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género promueven la eliminación de toda discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en el empleo, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades (cfr. principio 12).
Que la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, establece que el Estado adoptará las medidas necesarias y ratificará en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones (cfr. artículo 7).
Que la Ley Nº 26.743 de Identidad de Género, y sus Decretos Reglamentarios Nº 1007/2012 y 903/2015, reconoce el derecho de toda persona a desarrollarse libremente conforme a su identidad de género.
Que en las últimas décadas la participación de las mujeres y de las personas LGBTI+ en el mundo del trabajo se ha incrementado notablemente, aunque esa participación está signada por la desigualdad que obstaculiza su acceso, permanencia y desarrollo en el mundo laboral.
Que, en este sentido, los datos arrojados por la Encuesta Permanente de Hogares elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (3er Trimestre, 2019) son contundentes: la tasa de actividad presenta una diferencia de más de 20 puntos entre varones y mujeres (70,2% y 49,2%, respectivamente) para el tercer trimestre de 2019.
Que, con respecto a la tasa de empleo, la Encuesta mencionada demuestra que los varones están empleados en una proporción mayor que las mujeres (64% y 43,9%, respectivamente).
Que, un análisis de los datos de la Encuesta señalada, pone de manifiesto que la tasa de desocupación resulta mayor en mujeres que en varones y se observa que entre mujeres de 18 a 29 años, la tasa se incrementa en 4,7 puntos porcentuales respecto a la de los varones de la misma edad.
Que esta desigualdad de géneros en el mundo del trabajo es un factor nodal de la feminización de la pobreza; y que se acentúa por la brecha en la participación laboral; la segmentación horizontal y vertical, la subocupación, la desocupación y la informalidad.
Que, por estos motivos, resulta indispensable promover la igualdad de géneros en el mundo del trabajo, sea el sector privado como público.
Que para lograr la reducción definitiva de las brechas de géneros en el mundo laboral es preciso generar iniciativas que reviertan las desigualdades estructurales y simbólicas; y que consideren los factores múltiples e interseccionales como la clase social, etnicidad, edad, migraciones, identidad y expresión de género, orientación sexual, discapacidad. Esto es necesario porque el diseño de las acciones debe tener en cuenta que estas categorías operan con un impacto diferencial, según la posición ocupada en el orden de género hegemónico.
Que, tanto el acceso al trabajo remunerado como la inclusión de mujeres y personas LGBTI+ en proyectos productivos, siempre en igualdad de condiciones, son la base sustancial para lograr la autonomía económica de mujeres y personas LGBTI+, entendida como la capacidad de generar ingresos y recursos propios.
Que el avance en la autonomía económica de mujeres y personas LGBTI+ demanda, entre otras, acciones orientadas a garantizar el acceso a recursos productivos y financieros.
Que la creación del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS Y DIVERSIDAD responde al compromiso asumido a fin de garantizar los derechos de las mujeres y diversidades, frente a toda forma de discriminación y violencia, y en pos de la construcción de una sociedad más igualitaria que promueva la autonomía integral de todas las personas, sin establecer jerarquías entre las diversas orientaciones sexuales, identidades o expresiones de género, siendo estos objetivos prioritarios de gobierno.
Que, entre las competencias del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS Y DIVERSIDAD, conforme el Decreto Nº 7 de fecha 10 de diciembre de 2019, se encuentra la de entender en el desarrollo de las acciones tendientes al cumplimiento de la normativa vigente y a la identificación de necesidades de adecuación y actualización normativa en materia de políticas de género, igualdad y diversidad, coordinar con otros ministerios el diseño de herramientas financieras, presupuestarias y de desarrollo económico con perspectiva de género y entender en la articulación de acciones con actores del sector público, privado y organizaciones de la sociedad civil en materia de políticas de género, igualdad y diversidad.
Que a fin de lograr los objetivos indicados resulta conveniente la implementación de un programa de alcance nacional cuya finalidad primordial es la reducción de la desigualdad de géneros en el mundo del trabajo.
Que la DIRECCIÓN DE PRESUPUESTO Y ADMINISTRACIÓN FINANCIERA del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS Y DIVERSIDAD ha tomado la intervención de su competencia.
Que la DIRECCIÓN DE ASUNTOS LEGALES Y CONTENCIOSOS del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNERO Y DIVERSIDAD ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente se dicta en uso de las facultades previstas en el artículo 4, inciso b), puntos 6 y 20 de la Ley de Ministerios Nº 22.520.
Por ello,
La Ministra de las Mujeres, Géneros y Diversidad resuelve:
Artículo 1º. Créase el PROGRAMA NACIONAL PARA LA IGUALDAD DE GÉNEROS EN EL TRABAJO, EL EMPLEO Y LA PRODUCCIÓN “IGUALAR” en el ámbito de la SUBSECRETARÍA DE POLÍTICAS DE IGUALDAD. El objetivo general es reducir las brechas y segmentaciones que componen la desigualdad estructural en el mundo del trabajo, el empleo y la producción para mujeres y personas LGBTI+, desde una mirada interseccional y de derechos humanos.
Art. 2º. Apruébanse los lineamientos generales y acciones del PROGRAMA NACIONAL “IGUALAR” detallados en el Anexo registrado bajo el número IF-2020-54407484-APN#MMGYD que forma parte integrante de la presente.
Art. 3º. La SUBSECRETARÍA DE POLÍTICAS DE IGUALDAD tendrá a su cargo el desarrollo de los mecanismos y procedimientos necesarios para la implementación del Programa creado en el artículo 1º de la presente.
Art. 4º. La SUBSECRETARÍA DE POLÍTICAS DE IGUALDAD podrá designar a una persona como la responsable de la implementación y ejecución del Programa creado en la presente.
Art. 5º. El gasto que demande el cumplimiento de este Programa se financiará con cargo a las partidas presupuestarias del Programa 19, Jurisdicción 86, SAF 386.
Art. 6º. La presente norma entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.
Art. 7º. Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Elizabeth Gómez Alcorta.
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-.
Reseña legislativa sobre cuestiones de género en las relaciones del trabajo
Reseña legislativa sobre cuestiones de género en las relaciones del trabajo
Art. 1º de la Ley 23.592 sobre Actos Discriminatorios: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Ley 20.744. Régimen de Contrato de Trabajo
Art. 158. — Clases.
El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.
TÍTULO VII
Trabajo de Mujeres
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Art. 172. —Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio.
La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral.
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
Art. 173. —Trabajo nocturno. Espectáculos públicos. (Derogado por art. 26 de la Ley Nº 24.013 B.O. 17/12/1991)
Art. 174. —Descanso al mediodía.
Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos (2) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.
Art. 175. —Trabajo a domicilio. Prohibición.
Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia en la empresa.
Art. 176. —Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición.
Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre.
La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición.
Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el artículo 195.
CAPÍTULO II
De la protección de la maternidad
Art. 177. — (Sustituido por art. 1 de la Ley Nº 21.824 B.O. 30/6/1978) Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo.
Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.
Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.
Art. 179. —Descansos diarios por lactancia.
Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.
CAPÍTULO III
De la prohibición del despido
por causa de matrimonio
Art. 180. —Nulidad
Serán nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio.
Art. 181. —Presunción.
Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.
Art. 182. —Indemnización especial.
En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.
CAPÍTULO IV
Del estado de excedencia
Art. 183. —Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer.
La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:
a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.
Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación.
Art. 184. —Reingreso.
El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del período por el que optara.
El empleador podrá disponerlo:
a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo.
b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.
Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b) párrafo final.
Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.
Art. 185. —Requisito de antigüedad.
Para gozar de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora deberá tener un (1) año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.
Art. 186. —Opción tácita.
Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final.
El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.
Ley 26.844. Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.
Capítulo III
De las licencias especiales.
ARTICULO 38. — Clases. El personal comprendido en el presente régimen gozará de las siguientes licencias especiales pagas:
Por nacimiento de hijo en el caso del trabajador varón, dos (2) días corridos;
Por maternidad conforme lo dispuesto en el artículo 39 de esta ley;
Título VIII
Protección de la Maternidad y del Matrimonio. Estabilidad.
Licencia.
ARTÍCULO 39. — Prohibición de trabajar. Conservación del empleo. Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días corridos anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días corridos después del mismo. Sin embargo la empleada podrá optar para que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días corridos; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo lapso de licencia que no hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días corridos.
La empleada deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación un médico del empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados y gozará de las asignaciones que le confieran los sistemas de la seguridad social que le garantizarán la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las condiciones, exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la comunicación a que se refiere este artículo. En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor a consecuencia de una enfermedad que, según certificación médica se encuentre vinculada al embarazo o parto y la incapacite transitoriamente para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer gozará de las licencias previstas en el artículo 34 de esta ley.
ARTÍCULO 40. — Despido por causa de embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete (7) meses y medio (1/2) anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo siguiente. Igual presunción regirá e idéntico derecho asistirá a la empleada en los casos de interrupción del embarazo o de nacimiento sin vida.
ARTÍCULO 41. — Indemnización especial. Maternidad. Matrimonio. Cuando el despido obedeciera a razones de maternidad o embarazo, el empleador abonará una indemnización equivalente a un (1) año de remuneraciones que se acumulará a la establecida para el caso de despido sin justa causa.
Igual indemnización percibirá la empleada/o cuando fuera despedida por causa de matrimonio.
Se considerará que el despido responde a la causa de matrimonio cuando fuese dispuesto por el empleador sin invocación de causa o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio, siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no siendo válida a esos efectos la notificación efectuada con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.
Decreto 214/2006. Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional.
ARTÍCULO 4º.- Queda convenido que las referencias a personas efectuadas en género femenino o masculino tienen carácter y alcance indistintos. Todas las menciones en un género, a fin de evitar la sobrecarga gráfica, representan siempre a hombres y mujeres.
ARTÍCULO 122.- Promoción de la mujer trabajadora. Las partes signatarias garantizarán los principios enunciados en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por las Leyes Nros. 23.179 y 24.632 y el Decreto Nº 254/98, y para ello adoptarán las medidas necesarias, sean éstas permanentes o de carácter temporal, para evitar y suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestaciones, y convienen en promover la equidad de género en el empleo como parte activa del principio de igualdad de oportunidades.
ARTÍCULO 134.- Derechos. El Personal permanente y no permanente comprendido en el ámbito de la Ley Nº 25.164 tendrá, a partir de la fecha de su incorporación, derecho a las licencias, justificaciones y franquicias previstas en sus respectivos regímenes, los que quedan incorporados al presente convenio.
En todos los casos quedan adicionadas las siguientes licencias
Inciso e) Maternidad. Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los TREINTA (30) días anteriores al parto y hasta SETENTA (70) días corridos después del mismo.
Sin embargo, la interesada podrá optar, presentando un certificado médico autorizante, por que se le reduzca la licencia anterior al parto. En este caso y en el de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los CIEN (100) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que le corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación de autoridad médica competente, se origine en el embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, se justificará con arreglo a lo previsto en “Afecciones o Legiones de Corto o Largo Tratamiento”.
A petición de parte y previa certificación de autoridad médica competente que así lo aconseje, podrá acordarse cambio de destino o de tareas: En caso de parto múltiple, el período siguiente al parto se ampliará en DIEZ (10) días corridos por cada alumbramiento posterior al primero.
En el supuesto de parto diferido se ajustará la fecha inicial de la licencia, justificándose los días previos a la iniciación real de la misma, con arreglo a lo previsto en “Afecciones o Lesiones de Corto Tratamiento” o “Largo Tratamiento”.
ARTÍCULO 135.- Nacimiento sin vida. En el caso de nacimiento sin vida de la criatura, será de aplicación la normativa prevista en el artículo anterior inciso e).
ARTÍCULO 136.- En los casos de agente madre de dos hijos, a partir del nacimiento del tercer hijo el período de licencia se incrementará en DIEZ (10) días corridos por cada embarazo sucesivo.
ARTÍCULO 137.- Descansos diarios por lactancia. Toda trabajadora dispondrá de DOS (2) descansos de UNA (1) hora en el transcurso de la jornada laboral, para la atención del hijo, por un período no superior a UN (1) año a partir de la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario extenderlo por un lapso más prolongado.
A opción de la trabajadora podrá acumularse la licencia diaria, ingresando DOS (2) horas después o retirarse DOS (2) horas antes de conformidad con las autoridades del organismo.
ARTÍCULO 138.- Estado de Excedencia. La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo, podrá optar entre las siguientes situaciones una vez finalizada su licencia; por maternidad:
a) Continuar el trabajo en la Administración Pública Nacional en las mismas condiciones que lo venía haciendo.
b) Rescindir su vínculo laboral percibiendo una compensación equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de su remuneración mensual, normal, habitual y permanente, por cada año transcurrido desde su nombramiento o fracción mayor de TRES (3) meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a TRES (3) meses ni superior a SEIS (6) meses.
ARTÍCULO 139.- El reingreso de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse indefectiblemente al término del período por el que optara, y en las mismas condiciones laborales previas al otorgamiento de la licencia. Cualquier modificación deberá tener el acuerdo expreso de la agente.
Ley 26.727. Régimen de Trabajo Agrario.
CAPÍTULO II
Licencias especiales
ARTÍCULO 51. — Licencia por maternidad. Personal temporario. El personal femenino temporario también tendrá derecho a la licencia por maternidad, cuando esa licencia debiere comenzar durante el tiempo de efectiva prestación de servicios y hubiere, en forma fehaciente, hecho la correspondiente denuncia al empleador.
La trabajadora tendrá estabilidad en su empleo durante la gestación y hasta el vencimiento de la licencia por maternidad, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal y del que exceda el tiempo de trabajo efectivo correspondiente a las labores para las que fuera contratada, conforme lo determine la reglamentación que en consecuencia se dicte.
La violación de estos derechos obligará al empleador al pago de una indemnización, cuyo importe será equivalente al que hubiere percibido la trabajadora hasta la finalización de dicha licencia.
ARTÍCULO 52. — Licencia parental. Establécese para el personal permanente de prestación continua una licencia con goce de haberes de treinta (30) días corridos por paternidad, la que podrá ser utilizada por el trabajador de manera ininterrumpida entre los cuarenta y cinco (45) días anteriores a la fecha presunta de parto y los doce (12) meses posteriores al nacimiento.
Reseña legislativa sobre cuestiones de género en las relaciones del trabajo
Reseña legislativa sobre cuestiones de género en las relaciones del trabajo
Art. 1º de la Ley 23.592 sobre Actos Discriminatorios: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Ley 20.744. Régimen de Contrato de Trabajo
Art. 158. — Clases.
El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.
TÍTULO VII
Trabajo de Mujeres
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Art. 172. —Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio.
La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral.
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
Art. 173. —Trabajo nocturno. Espectáculos públicos. (Derogado por art. 26 de la Ley Nº 24.013 B.O. 17/12/1991)
Art. 174. —Descanso al mediodía.
Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos (2) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.
Art. 175. —Trabajo a domicilio. Prohibición.
Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia en la empresa.
Art. 176. —Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición.
Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre.
La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición.
Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el artículo 195.
CAPÍTULO II
De la protección de la maternidad
Art. 177. — (Sustituido por art. 1 de la Ley Nº 21.824 B.O. 30/6/1978) Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo.
Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.
Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.
Art. 179. —Descansos diarios por lactancia.
Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.
CAPÍTULO III
De la prohibición del despido
por causa de matrimonio
Art. 180. —Nulidad
Serán nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio.
Art. 181. —Presunción.
Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.
Art. 182. —Indemnización especial.
En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.
CAPÍTULO IV
Del estado de excedencia
Art. 183. —Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer.
La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:
a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.
Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación.
Art. 184. —Reingreso.
El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del período por el que optara.
El empleador podrá disponerlo:
a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo.
b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.
Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b) párrafo final.
Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.
Art. 185. —Requisito de antigüedad.
Para gozar de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora deberá tener un (1) año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.
Art. 186. —Opción tácita.
Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final.
El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.
Ley 26.844. Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.
Capítulo III
De las licencias especiales.
ARTICULO 38. — Clases. El personal comprendido en el presente régimen gozará de las siguientes licencias especiales pagas:
Por nacimiento de hijo en el caso del trabajador varón, dos (2) días corridos;
Por maternidad conforme lo dispuesto en el artículo 39 de esta ley;
Título VIII
Protección de la Maternidad y del Matrimonio. Estabilidad.
Licencia.
ARTÍCULO 39. — Prohibición de trabajar. Conservación del empleo. Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días corridos anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días corridos después del mismo. Sin embargo la empleada podrá optar para que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días corridos; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo lapso de licencia que no hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días corridos.
La empleada deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación un médico del empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados y gozará de las asignaciones que le confieran los sistemas de la seguridad social que le garantizarán la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las condiciones, exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la comunicación a que se refiere este artículo. En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor a consecuencia de una enfermedad que, según certificación médica se encuentre vinculada al embarazo o parto y la incapacite transitoriamente para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer gozará de las licencias previstas en el artículo 34 de esta ley.
ARTÍCULO 40. — Despido por causa de embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete (7) meses y medio (1/2) anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo siguiente. Igual presunción regirá e idéntico derecho asistirá a la empleada en los casos de interrupción del embarazo o de nacimiento sin vida.
ARTÍCULO 41. — Indemnización especial. Maternidad. Matrimonio. Cuando el despido obedeciera a razones de maternidad o embarazo, el empleador abonará una indemnización equivalente a un (1) año de remuneraciones que se acumulará a la establecida para el caso de despido sin justa causa.
Igual indemnización percibirá la empleada/o cuando fuera despedida por causa de matrimonio.
Se considerará que el despido responde a la causa de matrimonio cuando fuese dispuesto por el empleador sin invocación de causa o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio, siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no siendo válida a esos efectos la notificación efectuada con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.
Decreto 214/2006. Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional.
ARTÍCULO 4º.- Queda convenido que las referencias a personas efectuadas en género femenino o masculino tienen carácter y alcance indistintos. Todas las menciones en un género, a fin de evitar la sobrecarga gráfica, representan siempre a hombres y mujeres.
ARTÍCULO 122.- Promoción de la mujer trabajadora. Las partes signatarias garantizarán los principios enunciados en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por las Leyes Nros. 23.179 y 24.632 y el Decreto Nº 254/98, y para ello adoptarán las medidas necesarias, sean éstas permanentes o de carácter temporal, para evitar y suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestaciones, y convienen en promover la equidad de género en el empleo como parte activa del principio de igualdad de oportunidades.
ARTÍCULO 134.- Derechos. El Personal permanente y no permanente comprendido en el ámbito de la Ley Nº 25.164 tendrá, a partir de la fecha de su incorporación, derecho a las licencias, justificaciones y franquicias previstas en sus respectivos regímenes, los que quedan incorporados al presente convenio.
En todos los casos quedan adicionadas las siguientes licencias
Inciso e) Maternidad. Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los TREINTA (30) días anteriores al parto y hasta SETENTA (70) días corridos después del mismo.
Sin embargo, la interesada podrá optar, presentando un certificado médico autorizante, por que se le reduzca la licencia anterior al parto. En este caso y en el de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los CIEN (100) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que le corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación de autoridad médica competente, se origine en el embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, se justificará con arreglo a lo previsto en “Afecciones o Legiones de Corto o Largo Tratamiento”.
A petición de parte y previa certificación de autoridad médica competente que así lo aconseje, podrá acordarse cambio de destino o de tareas: En caso de parto múltiple, el período siguiente al parto se ampliará en DIEZ (10) días corridos por cada alumbramiento posterior al primero.
En el supuesto de parto diferido se ajustará la fecha inicial de la licencia, justificándose los días previos a la iniciación real de la misma, con arreglo a lo previsto en “Afecciones o Lesiones de Corto Tratamiento” o “Largo Tratamiento”.
ARTÍCULO 135.- Nacimiento sin vida. En el caso de nacimiento sin vida de la criatura, será de aplicación la normativa prevista en el artículo anterior inciso e).
ARTÍCULO 136.- En los casos de agente madre de dos hijos, a partir del nacimiento del tercer hijo el período de licencia se incrementará en DIEZ (10) días corridos por cada embarazo sucesivo.
ARTÍCULO 137.- Descansos diarios por lactancia. Toda trabajadora dispondrá de DOS (2) descansos de UNA (1) hora en el transcurso de la jornada laboral, para la atención del hijo, por un período no superior a UN (1) año a partir de la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario extenderlo por un lapso más prolongado.
A opción de la trabajadora podrá acumularse la licencia diaria, ingresando DOS (2) horas después o retirarse DOS (2) horas antes de conformidad con las autoridades del organismo.
ARTÍCULO 138.- Estado de Excedencia. La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo, podrá optar entre las siguientes situaciones una vez finalizada su licencia; por maternidad:
a) Continuar el trabajo en la Administración Pública Nacional en las mismas condiciones que lo venía haciendo.
b) Rescindir su vínculo laboral percibiendo una compensación equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de su remuneración mensual, normal, habitual y permanente, por cada año transcurrido desde su nombramiento o fracción mayor de TRES (3) meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a TRES (3) meses ni superior a SEIS (6) meses.
ARTÍCULO 139.- El reingreso de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse indefectiblemente al término del período por el que optara, y en las mismas condiciones laborales previas al otorgamiento de la licencia. Cualquier modificación deberá tener el acuerdo expreso de la agente.
Ley 26.727. Régimen de Trabajo Agrario.
CAPÍTULO II
Licencias especiales
ARTÍCULO 51. — Licencia por maternidad. Personal temporario. El personal femenino temporario también tendrá derecho a la licencia por maternidad, cuando esa licencia debiere comenzar durante el tiempo de efectiva prestación de servicios y hubiere, en forma fehaciente, hecho la correspondiente denuncia al empleador.
La trabajadora tendrá estabilidad en su empleo durante la gestación y hasta el vencimiento de la licencia por maternidad, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal y del que exceda el tiempo de trabajo efectivo correspondiente a las labores para las que fuera contratada, conforme lo determine la reglamentación que en consecuencia se dicte.
La violación de estos derechos obligará al empleador al pago de una indemnización, cuyo importe será equivalente al que hubiere percibido la trabajadora hasta la finalización de dicha licencia.
ARTÍCULO 52. — Licencia parental. Establécese para el personal permanente de prestación continua una licencia con goce de haberes de treinta (30) días corridos por paternidad, la que podrá ser utilizada por el trabajador de manera ininterrumpida entre los cuarenta y cinco (45) días anteriores a la fecha presunta de parto y los doce (12) meses posteriores al nacimiento.
A., D. L. s/recurso de casación – Causa nº FRE 9208/2018/TO1/6/1/CFC1.
Recurre el Fiscal General la resolución del TOFC que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis inciso 10) de la Ley n° 24.660 y el artículo 14 inciso 10) del Código Penal, argumentando su arbitrariedad en tanto las modificaciones introducidas por la Ley nº 27.375 no afectan al principio de igualdad, manteniéndose incólume el sistema de resocialización, reeducación y reinserción al no haberse eliminado el régimen de progresividad, a lo que se hace lugar declarándose, por mayoría, la constitucionalidad de las normas citadas.
En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de julio del año dos mil veinte, se reúnen los señores jueces de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal doctores Eduardo Rafael Riggi, Juan Carlos Gemignani y Liliana Elena Catucci, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria Actuante, para resolver en la causa nº FRE 9208/2018/TO1/6/1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “A., D. L. s/recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, doctor Raúl Omar Pleé, y del Sr. Defensor Público Oficial, doctor Enrique María Comellas, a cargo de la defensa.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Eduardo R. Riggi, Juan Carlos Gemignani y Liliana E. Catucci.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Los señores jueces doctores Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci dijeron:
PRIMERO:
1. Que el señor juez integrante del Tribunal Oral Federal de Resistencia, a cargo de la ejecución penal, en lo que aquí interesa, resolvió: “II. DECLARAR la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375”.
2. Contra esa decisión, el señor Fiscal General, Dr. Federico Martin Carniel, interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo.
3. El Fiscal General encauzó la impugnación en los términos del art. 456 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación; no obstante destacó que el principal motivo era la arbitrariedad del decisorio.
En este punto, memoró que lo decidido por el a quo resultaba arbitrario al no brindarse argumentos válidos que fundamenten un acto de suma gravedad, como es el de declarar una norma contraria a principios y garantías constitucionales.
Continuó exponiendo que, sobre la base de la aplicación del principio de igualdad ante la ley y razonabilidad, y la supuesta violación al régimen de progresividad que consagra la Ley de Ejecución de la Pena, se hizo lugar a la petición de la defensa, conculcando los arts. 18, 116 y 120 de la Constitución Nacional.
Por otra parte, luego de efectuar un repaso de las modificaciones introducidas por la ley 27.375, el recurrente afirmó que no se advertía menoscabo alguno al principio de igualdad por cuanto si bien la ley de fondo fija un catálogo ex ante de delitos a los que se les veda la posibilidad de ingresar al periodo de libertad condicional -art. 14 del C.P., la ley de ejecución prevé un régimen liberatorio específico –respecto de individuos condenados por esos ilícitos– a través de un programa específico de carácter individual –art. 56 quáter ley 24.660–.
En razón de ello, aseveró que el sistema de resocialización, reeducación y reinserción se mantenían incólumes al no haberse eliminado el régimen de progresividad.
En este marco, enfatizó que “la prohibición contenida en la norma –art. 14 del C.P.– constituye una decisión legal orientada a limitar la posibilidad de acceder a la libertad condicional a determinadas personas condenadas por un catálogo de delitos establecido y que el legislador consideró que debía tener un régimen más gravoso de cumplimiento de la pena porque su resultado delictuoso afecta o pone en peligro el orden y el interés público (como es el caso [de] la Salud Pública)”, pero que ello de ninguna manera significa “renunciar al régimen de progresividad de la pena, solo modifica la forma de ejecución”.
En consecuencia, solicitó que se haga lugar a la impugnación deducida, se case la resolución en crisis y, en consecuencia, se declare la constitucionalidad de la norma en cuestión.
Hizo reserva del caso federal.
4. Habiéndose cumplido con las previsiones del art. 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, la Fiscalía y la Defensa presentaron breves notas.
El Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé, alegó –al igual que su par de la instancia anterior– que la resolución recurrida resulta arbitraria por falta de fundamentación.
Luego, haciendo alusión a diversos precedentes jurisprudenciales, mencionó que todas las Salas de esta Cámara Federal de Casación Penal ya se han expedido reafirmando la constitucionalidad de las normas atacadas.
Por lo demás, remarcó que la decisión del a quo cercenó el principio republicado al restringir arbitrariamente la facultad que posee el Congreso de delinear herramientas de política criminal; y, en ese sentido, que el legislador previó un régimen especial para los delitos denunciados en los arts. 14 del C.P. y 56 bis de la ley 24.660 por considerar que su importancia y lesividad justificaban una prevención general propia, como consecuencia del disvalor de tales conductas sobre las que fijó una pena más rigurosa.
En razón de ello y demás consideraciones expuestas en su presentación, y no advirtiendo el recurrente que las modificaciones de la ley 27.375 impliquen un menoscabo al principio de igualdad, resocialización o progresividad, solicitó que se haga lugar a la impugnación deducida.
Por su parte, el señor Defensor Público Oficial, Dr. Enrique María Comellas, postuló el rechazo del recurso interpuesto por el representante fiscal y la confirmación, en consecuencia, de la decisión adoptada por el a quo.
En resumidas cuentas, señaló que la restricción prevista en el art. 14, inciso 10 del Código Penal resulta contraria a la obligación del estado de ajustar su legislación al objetivo resocializador de la ejecución de la pena, pues impide considerar el esfuerzo personal del interno en su evolución en el tratamiento penitenciario.
A raíz de ello, y considerando que las modificaciones introducidas por la ley 27.375 lesionan diversos principios constitucionales, solicitó que se mantenga la resolución recurrida.
5. Superado ello, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO:
1. A fin de analizar adecuadamente la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, corresponde señalar someramente los argumentos por los cuales el a quo dispuso declarar la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375.
En este sentido, tras memorar las prescripciones del art. 56 bis de la ley 24.660 afirmó que, a su criterio, para excluir a los condenados por los delitos que allí se enumeran “de su acceso a los diferentes regímenes de ejecución del período de prueba, el legislador no hace distingo en cuanto al grado de participación, o al de consumación del delito, o al “quantum” de la pena impuesta, pretendiendo reprimir con mayor rigor los delitos de los arts. 5º, 6º y 7º de la Ley 23.737, sin abordar la situación prevista para el delincuente primario”; y que, de los fundamentos del proyecto original de la modificación operada por la ley 27.375, no surgen referencias concretas al por qué de la inclusión, en el art. 56 bis de la ley 24.660, de los delitos vinculados a la ley 23.737.
En razón de ello y considerando que la exclusión efectuada por dicha norma se funda solo en la naturaleza del delito cometido, estimó el señor juez de la anterior instancia, que correspondía declarar la inconstitucionalidad de la misma por conculcar los principios de igualdad ante la ley y razonabilidad previstos en los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional.
Aunado a ello, recordó que “el fin específico de la pena privativa de la libertad es la resocialización o readaptación social de los penados a través del sistema progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad (artículos 75, inciso 22 C.N., 24 C.A.D.H., 14 P.I.D.C.y P. y 12 de la Ley Nº 24.660)”; y que, la prohibición de acceso a los diferentes regímenes de ejecución del periodo de prueba constituyen “una discriminación irracional e injustificada entre detenidos por delitos ordinarios y los delitos previstos en la ley 23.737, poniendo –además– en planos similares a delincuentes primarios y reincidentes”.
Por lo demás, enfatizó que la línea divisoria trazada por el legislador entre los condenados por los delitos del art. 56 inciso 10) de la ley 24.660 –según ley 27.375– de los restantes ilícitos, implica un menoscabo al derecho de todo condenado a ser tratando en igual de condiciones que los demás, máxime cuanto no se expresaron los motivos suficientes por los que el Congreso de la Nación decidió que quienes cometieron tales conductas (artículos 5, 6 y 7 de la ley 23.737) carezcan de la posibilidad de acceder a los mecanismos progresivos y graduales de entidad, en el marco de la ejecución de su pena, para acceder finalmente a la libertad.
Por ello, concluyó que correspondía declarar la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión.
Misma decisión adoptó, aunque de oficio, respecto del art. 14, inciso 10) del Código Penal al considerar que dicha norma veda, en el marco de la reforma introducida por la ley 27.375, la incorporación al régimen de la libertad condicional a los condenados por los delitos previstos en los arts. 5, 6 y 7 de la ley 23.737, entre quienes se halla el interno D. L. A.
2. Reseñados los antecedentes del caso, adelantamos que la impugnación presentada por el Fiscal General ha de tener favorable acogida.
Como cuestión previa, hemos de memorar que D. L. A. ha sido condenado el 10 de mayo de 2019 a la pena de 4 (cuatro) años y 4 (cuatro) meses de prisión por el delito de transporte de estupefacientes –art. 5 inciso “c” de la ley 23.737–, hecho acaecido el 12/6/18.
En este marco, debemos recordar que el art. 14 inciso 10) del Código Penal prescribe que la libertad condicional no se concederá cuando la condena fuera por delitos previstos en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley 23.737. En similar sentido, el art. 56 bis de la ley 24.660 –texto según ley 27.375– específicamente establece que “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el periodo de prueba a los condenados por los siguientes delitos: …10) Delitos previstos en los arts. 5º, 6º y 7º de la ley 23.737…”.
Vemos así que A. incurrió en una de las conductas delictivas que, a criterio del legislador, merecen un trato más riguroso y estricto como los que promueve la actual redacción de la norma.
Ahora bien, sin perjuicio de recordar que la inconstitucionalidad de las normas debe decidirse en tiempo oportuno, cual es cuando afecte en concreto algún instituto penal, sobre el cual esa interpretación normativa incida, porque de lo contrario se estarían haciendo declaraciones generales de intelección para un futuro tratamiento de la cuestión, lo cierto es que el planteo fue materia de examen por esta Sala al resolver en la cuestión sometida a estudio de esta Alzada ya ha sido materia de tratamiento por esta Sala al resolver en la causa FMP 35385/2017/TO1/8/CFC1 “Medina, Maximiliano Germán s/recurso de casación”, Registro Nº 1756/19, del 26 de abril de 2019”. Sin perjuicio de ello, debemos recordar que en el marco de la anterior redacción del artículo 14 del Código Penal hemos confirmado la validez constitucional de la limitación al beneficio de la libertad condicional respecto de aquellas personas que, por haber incurrido en las conductas delictivas –graves– determinadas en dicha norma, son merecedoras de un trato más riguroso y estricto, y que ello consiste en una razonable y lícita decisión estatal (cfr. causa Nº 1009 “Escobar, Ángel Alberto s/recurso de casación”, rta. el 18 de febrero de 2014, Registro Nº 138/14); doctrina que sin duda alguna resulta de aplicación mutatis mutandi a los nuevos delitos incorporados por la Ley 27.375.
Cabe memorar que en el citado precedente “Escobar” sostuvimos que de acuerdo a inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable… Y que el acierto o error, el mérito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces (Fallos 310:642; 312:1671; 320:1166, 2298)”.
En dicho sentido, no debemos olvidar que el fondo del asunto gira en torno a las implicancias que tiene una decisión de política criminal (como lo es la exclusión de la libertad condicional en los supuestos contemplados en el artículo 14 del Código Penal o el acceso a los diferentes beneficios comprendidos en el periodo de prueba) en el tratamiento penitenciario de D. L. A., la cual, hemos de resaltar “se encuentra exenta del control de constitucionalidad judicial” (conf. causa “Grimaldi, Oscar s/recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 26 de junio de 1997, Registro Nº 262/97).
Por otra parte, el principio de igualdad tampoco obsta a que el codificador contemple de diferente manera situaciones que considera distintas, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457; y causa M. 580. XX. “Motor Once S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta. 14/5/87, 310:943).
En ese entendimiento, somos de la opinión que el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos de la segunda parte del artículo 14 del Código Penal cometen cualquiera de los delitos especialmente ofensivos allí descriptos, respecto de aquellas que no hayan sido encontradas culpables de alguno de esos tipos penales, se justifica por la gravedad de tales delitos, y por lo tanto, si “existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso” (cfr. C.S.J.N., Fallos: 311:1451 ?”L’Eveque, Ramón Rafael p/robo” rta. el 16/8/88) –el resaltado es nuestro–.
A ello se agrega que dicha potestad se encuentra respaldada por ser una disposición del orden sustantivo. Lo cual equivale a afirmar que la garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional no se halla afectada por la exclusión del beneficio de la libertad condicional en los casos de los delitos allí enumerados, toda vez que la garantía en cuestión consiste en aplicar la ley a todos los casos concurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que se concede a otros en las mismas circunstancias (C.S.J.N., Fallos: 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de desincriminación (C.S.J.N., Fallos: 301:381, 1094; 304:390).
En ese mismo sentido, la garantía en cuestión exige quee concurran objetivas razones de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (C.S.J.N., Fallos: 302:484 y 313:1638 considerando 11 del voto del juez Belluscio).
Ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos: 138:313; 147:402).
Y ese motivo sustancial obedece a la responsabilidad oportunamente atribuida a D. L. A. mediante una sentencia condenatoria que lo encontró culpable del hecho calificado como transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 5 inc. c) de la ley 23.737 –delito comprendido en el artículo 14 del ordenamiento sustantivo y en el artículo 56 bis de la ley 24.660–.
Por otra parte, en coincidencia con lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal en el recurso en estudio, no podemos dejar de señalar que el legislador previó en el artículo 56 quáter de la ley 24.660 –según el texto de la ley 27.375–, un régimen preparatorio para la liberación anticipada aplicable a los condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis y 14 del Código Penal, como es el caso de autos.
En efecto, la norma prevé expresamente que “…En los supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior.
Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión.
En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce (12) horas.”.
Así pues, en el caso de autos, no apreciamos que la norma declarada inconstitucional afecte la progresividad del régimen penitenciario o la posibilidad de reinserción social del condenado.
De esta manera, advertimos que los argumentos sobre los cuales el a quo cimentó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 56 bis inciso 10) de la ley 24.660 y 14 inciso 10) del Código Penal –ambos según texto de ley 27.375–, carece de respaldo en las normas y jurisprudencia aquí analizadas, circunstancia que revela la ausencia de fundamentos y el desacierto de la decisión adoptada, que queda descalificada como acto jurisdiccional válido.
En consecuencia, propiciamos al Acuerdo: hacer lugar al recurso interpuesto por el Fiscal General, sin costas, casar la resolución recurrida y, en consecuencia, declarar la constitucionalidad de los artículos 14, inciso 10, del Código Penal y 56 bis, inciso 10, de la ley 24.660 (arts. 123, 404 inc. 2º, 456, 530 y ccs. del C.P.P.N.).
Tal es nuestro voto.
El Señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:
Vencido que me encuentro en el presente acuerdo por la posición coincidente de mis colegas, en cuanto consideran que le asiste razón al recurrente, me limitaré a dejar asentada mi posición en punto a que coincido con el criterio utilizado por el juez integrante del Tribunal Oral Federal de Resistencia, a cargo de la ejecución de la pena de A., que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10, de la Ley 24.660 y 14, inciso 10, del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley 27.375, puesto que, en mi opinión, dichos artículos son incompatibles con los principios constitucionales de igualdad ante la ley (arts. 16 y 75, inc. 22, CN; 24 CADH; 26 PIDCyP; 7 DUDH; 2 DADDH y 26 PIDCP), de razonabilidad de los actos de gobierno (art. 28 CN) y de progresividad en la ejecución de las penas privativas de la libertad y su finalidad de reinserción social (arts. 18 CN; 5.6 CADH y 10.3 PIDCP), en cuanto vedan la posibilidad de los condenados de acceder a la libertad condicional –y demás beneficios comprendidos en el período de prueba– por la sola razón de haber cometido un determinado delito; conforme a los argumentos que, sobre la cuestión, he dejado establecidos en numerosos precedentes, a los que me remito por razones de brevedad (en ese sentido, cfr., del registro de esta Sala III de la CFCP, causas: “VARGAS RISCO, Oriana (HG) s/ recurso de casación”, CFP 7460/2017/TO1/4/CFC3, rta. el 28/4/2020, reg. 255/20; “Herrera Requelme, Jesús Manuel s/recurso de casación”, FMZ 35665/2017/TO1/8/1/CFC2, rta. el 30/6/2020; “Toledo, Cristhian Miguel Andrés s/ recurso de casación”, FRE 390/2018/TO1/1/1/CFC2, rta. el 16/7/2020; “Enriquez, Carlos Oscar s/ recurso de casación”, FRE 390/2018/TO1/2/1/CFC1, rta. el 16/7/2020, entre otras.).
En consecuencia, voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 530 y 532 –en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149– del CPPN). Tener presente la reserva del caso federal.
Así voto.
En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Fiscal General, sin costas, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD de los artículos 14, inciso 10, del Código Penal y 56 bis, inciso 10, de la ley 24.660 (arts. 123, 404 inc. 2º, 456, 530 y ccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Firmado por: Eduardo Rafael Riggi, Juan Carlos Gemignani, Liliana Catucci.
Firmado (ante mi) por: Lucía del Pilar Raposeiras, Secretaría.
V., N. R. c. S. J. C. S. A. y otros s/despido
Buenos Aires, abril 26 de 2018
La doctora Marino dijo:
I. Contra la sentencia dictada a fs. 1253/1261, que rechazó el reclamo inicial, se alzan ambas partes conforme los memoriales de fs. 1265/1267 (demandada), 1268/1277 y 1278 (actora), que merecieran réplica de la contraria a fs. 1281 y 1282/1297.
A su vez, la perito contadora y la representación letrada de ambas partes cuestionan los honorarios regulados a su favor (v. fs. 1262/vta., 1266 vta. y 1278).
II. La jueza a quo desestimó las pretensiones de la demanda que perseguían las indemnizaciones por despido discriminatorio, diferencias salariales y la reparación del daño psicológico y moral.
Esta decisión suscitó la crítica de la parte actora, conforme los términos expresados en su memorial revisor de fs. 1268/1277, donde se cuestiona lo decidido al respecto.
La parte actora formula agravios por la decisión de grado que consideró que no se encontraba acreditada la discriminación sufrida por el demandante con motivo del despido dispuesto por el colegio demandado. Sostiene que la sentenciante omitió considerar el dictamen emitido por el INADI, la declaración testimonial de Quintana y el informe pericial psicológico practicado al actor que, a su criterio, superan ampliamente la calidad de prueba indiciaria y que acreditan la discriminación sufrida por el demandante.
Al respecto, uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en su dificultad probatoria, como fuera señalado por esta Sala en los antecedentes: “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA” (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c. Praxair Argentina SA” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, N. c. Compañía Argentina de la Indumentaria SA” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo H. c. Jumbo Retail Argentina SA” (sent. def. nº ??.???, del ??/??/????).
De esa manera, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente: “(…) Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (…), lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación (…) La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo (…)”.
“(…) La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada…De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)”.
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; CSJN, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación”, LA LEY 1995-D, p. 463).
En base a las pautas indicadas, resulta razonable que, para determinar onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, el trabajador tenga la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello, no basta una mera alegación sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.
Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportar datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
En resumen, la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.
En el mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, P. 489. XLIV., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”).
III. En los términos indicados, corresponde dilucidar si en el presente caso el despido del accionante resultó discriminatorio.
El análisis de las pruebas producidas en la litis, examinadas a la luz del principio de la sana crítica (conf. arts. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; 90 y 155 de la L.O.), me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación denunciada por el Sr. V.
La testigo Q. (fs. 516/517) dijo conocer a las partes de la escuela. Refirió que se desempeñó durante cuatro años en el establecimiento educativo de la demandada y que dejó de trabajar en febrero de 2011. Explicó que el actor trabajaba como vicedirector y profesor de Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que la testigo era profesora de Prácticas del Lenguaje y Lengua y Literatura. Afirmó que la relación entre el actor, la dueña y la directora del Colegio, al principio, era normal y en buenos términos, pero que, en el último tiempo, por el trato que había entre ellos no se veía una buena relación y que, básicamente, era de la directora; lo sabe porque era evidente, compartían recreos o, cuando no tenían clases, se reunían en la sala de profesores. Afirmó desconocer los motivos del cambio en la relación entre ellos y que, en el último tiempo, era notable el trato y la relación distante que existía entre el actor y la directora. En cuanto al desempeño del demandante, refirió que era bueno, que se notaba que tenía muy buena relación con todos, inclusive con los alumnos, y que desde el primer momento notó que los chicos lo querían mucho. También sabía que el actor tuvo un reconocimiento importante como docente –ajeno al Colegio–, pero no lo recordaba exactamente. Respecto al motivo del despido del actor, explicó la testigo que fue una discusión que mantuvo V. con la directora respecto a su futuro casamiento, que escuchó dicha discusión porque se encontraba en la oficina contigua, que luego le confirmó el Sr. V. cuando salió de la oficina. Refirió que la discusión fue muy acalorada y que, en un momento, se escuchó a la directora L. M. decirle “casamiento no”. Explicó que el actor iba a contraer matrimonio con una persona de nombre S., que era su compañero de vida y que también había trabajado en la misma escuela; que el cambio en la relación entre el actor y la directora ocurrió en el último año, pero no sabe las razones de ese cambio.
Dijo que, un año antes, habían separado de su cargo a la pareja del actor y aclaró que ese vínculo sentimental lo conocían todos, cree que todos juntos se enteraron, que fue una sorpresa porque nunca supo que el actor y S. eran pareja o porque nunca lo demostraron en el ámbito laboral. En cuanto a la discusión entre el actor y la directora, ocurrió el 21 de diciembre y que lo supo porque tuvo que pasar por el Colegio S. para dejar las pruebas que se iban a tomar en la instancia de febrero, que era una modalidad de la escuela. Que después del acto de fin de año había un lunch con el personal y los alumnos que se recibían ese año y que la testigo participaba en ese acto. Explicó que durante la discusión se encontraba en una oficina contigua donde estaba la recepcionista y se puso a hablar con ella. Al lado, estaba la oficina donde escuchó la discusión entre la directora y el actor.
S. (fs. 561/562) declaró que trabajaba junto al actor en el colegio S. J. C. y que se desempeñaba como Coordinador del Área de Ciencias Naturales y profesor de Biología, Química y Ciencias Naturales y que el Sr. V. era el Vicedirector de la escuela, Coordinador del Área de Ciencias Sociales y profesor de Historia, Geografía. Construcción de la Ciudadanía y Sociología. Manifestó además que el actor fue despedido en 2010 y que lo sabía por lo que hablaban en los pasillos los profesores y el personal de maestranza que trabaja en el colegio, comentaban que el motivo del despido fue porque el demandante “se iba a casar”, que ése era el comentario en las conversaciones de la gente. Agregó que participó de alguna de esas conversaciones donde se hablaba que, al año siguiente, el actor se iba a casar con S. D., persona que también había trabajado en la escuela. Explicó que el trato de la directora con el actor siempre había sido muy bueno, pero que, en el último año, se vio que no era muy bueno y lo sabe por verlo, se notaba diferente cómo le hablaba; a principio de año, en una reunión de profesores la directora anunció que el actor no iba a estar más en la escuela. Respecto al desempeño de V. como docente y Vicedirector, dijo que era bueno, que tenía buen trato con los chicos y docentes, y que siempre fue muy servicial porque le podían consultar o pedir lo que fuera necesario. Así, dijo que le constaba la causa de despido del actor porque eso se comentaba en los pasillos del colegio y en reuniones informales, que había sido despedido porque iba a contraer matrimonio con otro hombre.
S. (fs. 559/560) declaró que era organizador de eventos y que, a partir de un amigo personal, el actor le había pedido cotización para su casamiento con S., que tuvieron una reunión en septiembre u octubre de 2010 en la cual le dieron un presupuesto por salones para principios de marzo o abril, que el salón iba a ser Brisas del Plata y le pagaron una seña como adelanto, como se hace en todas las fiestas, pero que, al muy poco tiempo, a los quince días, el actor lo llamó para avisarle “que frene todo el tema de la fiesta” y que iba a suspender el casamiento porque había sido despedido, que fue en noviembre o diciembre de 2010 y que el actor le expresó que consideraba que había sido discriminado por “su condición de gay, por su condición sexual” y que lo vio muy triste, amargado y al punto que al dicente todo eso “le pareció un espanto”.
O. (fs. 638/639 vta.) declaró que era preceptora de secundaria en el colegio S. J. C. y que ingreso a trabajar en febrero de 2007. Explicó que el actor se desempeñaba en el colegio como vicedirector y profesor de Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que dejó de trabajar en 2010 porque, por lo que tenía entendido, fue despedido por la institución porque se iba a casar con S. D., que también era preceptor en el colegio S. y había sido despedido dos años antes. Que lo sabe porque es lo que escuchó en la Sala de Profesores, que había un par de profesores reunidos y que la testigo trabaja al lado de la dirección. Respecto al desempeño de V., señaló que era bueno, que su trato con los chicos era cordial, lo querían mucho y hablaban muy bien de él. En cuanto al trato de la directora y la dueña del colegio con el actor era cordial, pero que en el último año fue un poco más distante, que estaba más alejado. En lo que respecta a la orientación religiosa del colegio explicó que es la religión católica, pero que los chicos podían elegir si querían cursar clases de catequesis. Respecto al despido del demandante, a fines de diciembre de 2010 la testigo escuchó a seis o siete profesores decir que lo habían despedido porque se iba a casar con S. D. y que a todos los tomó por sorpresa el despido; que también se siguió hablando del tema en febrero de 2011. Manifestó también la testigo que sabía que el actor era homosexual, que lo supo por S. D., que era su compañero de trabajo, con el cual compartían diariamente cinco hora y media de trabajo; que S. se lo contó a la testigo en 2008 y que los profesores sabían de la orientación sexual del actor y cree que la directora del colegio también. Señaló que los profesores lo sabían porque V. no tenía ningún problema respecto a su condición sexual.
Estimo convincentes las declaraciones testimoniales de Q., S., S., O. y S. pues tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y no incurrieron en contradicciones o inconsistencias que lleven a descalificar su credibilidad (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).
Por otra parte, se encuentra agregado el dictamen el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI, v. fs. 190/196) que concluyó, respecto al caso del actor: “En el presente caso podemos apreciar que existen algunas situaciones que se han debidamente acreditado. En efecto, por un lado, el despido del enunciante lo ha sido sin invocación de causa por parte del empleador. Al respecto, el argumento manifestado por la denunciada en el sentido de que al Sr. V. lo habrían despedido en razón de su “pobre desempeño docente…” (sic, ver fs. 16) no puede tenerse por acreditado ni por cierto por esta Asesoría, tal como lo prevé nuestra legislación laboral, lo cual es, además, fuertemente respaldado por abundante jurisprudencia en la materia en este sentido (…) Asimismo, considerando los dichos de la testigo obrante en autos, queda acreditado que la misma estuvo lo suficientemente cerca del lugar en donde ocurrió la disvución entre el denunciante y la Sra. M. como para oír la misma, que escuchó que ocurría una discusión, y parte de ésta, en donde se referían al “…casamiento que pensaba llevar el profesor a cabo” (sic), y que reconoció la voz de la Sra. M. Al respecto debemos indicar que el despido del denunciante se produce en fecha inmediata posterior a la discusión en donde se le habría objetado al Sr. V. su inminente matrimonio del mismo con una persona de su mismo sexo por parte de la Sra. M., y que el denunciante no habría recibido, a la fecha del despido, ningún otro reclamo por motivo alguno (…) Por lo que esta Asesoría tendrá por acreditado que el despido del denunciante te produjo luego de que el mismo informara de su futuro matrimonio con una persona de su mismo sexo, y de que esa unión fuera cuestionada por la denunciada. Asimismo, que esa habría sido la causal del distracto, habida cuenta la valoración de las constancias y pruebas obrantes en estas actuaciones, de acuerdo a los parámetros citados ut supra (…) Conclusión: Por los motivos hasta aquí expuestos, esta Asesoría Legal considera que la conducta denunciada se encuadra en los términos de la ley 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas, como conducta discriminatoria”.
A su vez, el informe psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. S. F. que luce a fs. 1038/1047, luego del examen del actor, concluyó: “Refiere antecedente desde el año 2010. Trastorno depresivo con crisis de angustia. Tratamiento psicológico y psiquiátrico por obra social desde esa fecha a la actualidad. Medicación actual Valdoxan 25 mg.1/d y Tranquilan 1 mg. 1/d. (…) Presenta un pensamiento de ritmo asociativo normal, curso normal, contenido perseverante centrado en su problemática de tinte angustioso. Disprosexia, hipobulia, hipertermia displacentera y retracción social. Juicio conservado, razonamiento lógico. Un lenguaje que conserva la estructura semántica. Un nivel intelectual de término medio. Según el relato del trabajador se evidencia malestar por el hecho denunciado con el objetivo de seguir adelante con la causa como reivindicación y precedente para posibles futuros sucesos de discriminación en el ámbito laboral, a pesar del estado emocional del examinado. A partir de la presente evaluación surge una “Personalidad Necesitado de Estima con rasgos paranoides” Impresión Diagnóstica: De ser comprobado por su Señoría los hechos fácticos denunciados por el examinado por los medios que se estime corresponder, el presente caso podría ser evaluado como un Desarrollo Vivencial Anormal Neurótico grado II con manifestación angustiosa” (ver informe mencionado).
A su vez, el perito médico legista en su informe pericial (v. fs. 1069/1081 vta.) dictaminó: “Diagnóstico Psiquiátrico: Constituye un cuadro de: RVAN Reacción Vivencial Anormal Neurótica por Decreto 659/1996 y a “Episodio Depresivo de Moderado a Severo”, ambas afecciones relacionadas con el hecho traumático. (…) Conclusiones: De acuerdo a examen psicológico-psiquiátrico realizado Diagnóstico por DSM IV Eje 1: Trastorno depresivo (de carácter reactivo) de moderado a grave, F32 1/2. Se determina la existencia de 1) Por Baremo Decr. 659/1996 Neurosis depresiva grave asociada a síntomas de ansiedad y trastornos afectivo volitivos, como cuadro crónico vinculado a los hechos relatados. Se diagnostica “Reacción Vivencial Anormal Neurótica (RVAN) con manifestaciones depresivas y de angustia”. Los hechos presentados ut supra, actuaron como entidad etiológica suficiente para producir los trastornos descriptos. Los estímulos dañinos recibidos impactaron en su psiquismo a nivel cognitivo, emocional afectivo, voluntad, con repercusión en su comportamiento y cuya localización anatómica corresponde al órgano del cerebro, desencadenando la enfermedad psíquica señalada” (v. fs. 1074/vta.).
No modifican las conclusiones expuestas los testimonios aportados por las demandadas. De esa manera, no coincido con la magistrada de grado respecto a la ponderación de las declaraciones de los testigos propuestos y el informe pericial médico-psicológico (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).
La demandada admitió expresamente en la contestación de demanda que la orientación sexual del Sr. V. era conocida por todos (v. contestación de demanda, a fs. 128) y no se encuentra controvertido en autos que la relación de trabajo que vinculó a las partes quedó extinguida por decisión de la demandada instrumentada en la carta documento del 28/12/2010, cuyo texto reza: “(…) Prescindimos de sus servicios a partir del 22/12/2010 (…)” (v. fs. 105).
Los elementos precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones:
a) El actor se desempeñó para la demandada en calidad de docente y vicedirector desde el 1º/3/2004.
b) La orientación sexual del demandante era conocida por todos en el establecimiento educativo y que había decidido contraer matrimonio con el Sr. S. D.
c) Contemporáneamente, la demandada despidió al actor el 28/12/2010, sin invocación de causa (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).
Los hechos probados, analizados a la luz de los principios y reglas enunciados en el considerando II, delineados según los estándares allí enunciados, configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador con motivo de su orientación sexual.
La correlación temporal entre la decisión del actor de contraer matrimonio, seguido de su inmediato despido, permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre esos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia de la empleadora motivada por la decisión del actor de casarse con una persona de su mismo sexo y que ello tomara estado público.
Ante el panorama descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del accionante hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de los derechos fundamentales del trabajador.
En efecto, considero que las circunstancias alegadas por la accionada no fueron debidamente acreditadas, ni que hubiera sido objetivas y configurativas de la decisión rupturista del 28/12/2010.
Dicho en otros términos, la sólo invocación por parte de la empleadora de que la decisión de prescindir de los servicios del actor obedeció a “que el demandante comenzó a presentar falencias durante el ciclo lectivo 2010” o a “ hablaba permanente por su teléfono celular” durante la clase (v. fs. 127) no bastan en este caso para demostrar objetivamente esas circunstancias, y mucho menos, para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que el despido ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.
Por tales motivos, no coincido con la jueza de grado respecto a la falta de acreditación de un panorama indiciario suficiente para deducir que la decisión de despedir al actor obedeció al móvil discriminatorio precitado.
Por otra parte, cabe agregar en apoyo de esta tesis que una vez establecida que la disputa interesa al trabajo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el principio protectorio que éste enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado (conf. CSJN, Fallos 335:729, 22/05/2012, “Iribarne, Rodolfo A. c. Estado Nacional (Honorable Senado de la Nación)”; M. 1948. XLII, 06/11/2012, “Martínez, Adrián O. c. Universidad Nacional de Quilmes”.
Idéntica solución se impone por la aplicación del plexo normativo integrado por los arts. 12, 58, 259 y concs. de la L.C.T. y por el art. 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, máxime que el derecho a la no discriminación arbitraria ha ingresado en el dominio del jus cogens.
No modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.
Con estos parámetros considero que el despido dispuesto por la demandada constituye un acto discriminatorio que se encuentra tutelado, precisamente, por la normativa antidiscriminatoria.
De este modo, la situación descripta encuadra en la noción de la discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico. Por ello, en virtud de todas las consideraciones expuestas, el despido del actor constituyó un acto discriminatorio, porque estuvo basado en un motivo prohibido por el ordenamiento jurídico.
El art. 1º de la ley 23.592 dispone: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Por otra parte, la exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación de los principios de justicia social y de protección del trabajo humano y del carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, que supone el reconocimiento de los trabajadores como sujetos de preferente tutela constitucional (arts. 14 bis, 75, incs. 19 y 23, C.N.).
En apoyo de la solución propuesta, según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad –art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella– (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, “Triaca, Alberto J. c. SouthernWinds Líneas Aéreas SA”, pub. en ED, del 25/10/2006, p. 6).
Por las razones expuestas, propicio revocar la sentencia de grado en este aspecto, y condenar a la demandada S. J. C. S. A. E. al pago de la reparación del daño material y moral producido al actor.
IV. Por las razones expuestas, en atención a las características del caso y las razones expuestas en los anteriores considerandos, considero justo y equitativo fijar la indemnización por daño material y psicológico en la suma de $500.000 y por daño moral en la suma de $350.000, que totalizan la suma de $850.000, que llevará intereses a la tasa establecida mediante Actas 2601, 2630 y 2658 CNAT, desde la fecha del despido hasta el efectivo pago (conf. art. 1738, Cód. Civ. y Com. de la Nación; art. 1º ley 23.592; arts. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 56 y 155 de la L.O.).
V. De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.
Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, considero justo y equitativo imponer las costas a la demandada, objetiva y sustancialmente vencida (conf. arts. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155, L.O.).
Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora (que incluye su actuación ante el SECLO), de la demandada S. J. C. S. A. y de los perito contador y médico legista en el 15%, 11%, 5% y 5%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3 y 12, dec. ley 16.638/1957).
VI. Conforme el modo de resolución de los recursos, postulo imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. arts. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155 de la L.O.), y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 35% y 30% de lo que le corresponda a cada una de ellas, respectivamente, por su actuación en la instancia anterior (confr. ley 27.423).
El doctor Arias Gibert dijo:
Que, por análogos fundamentos, adhiere al voto de la Sra. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y condenar a S. J. C. S. A. E. a abonar a N. R. V. la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000.-), que devengará los intereses fijados en el considerando IV desde el 28/12/2010 y hasta su efectivo pago; 2) Mantener la condena dispuesta en el punto III de la parte resolutiva de la sentencia de grado y el rechazo de la acción contra las codemandadas J. O. S. y L. E. M.; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; 4) Costas y honorarios conforme lo propuesto en los considerandos V y VI del primer voto; 5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas CSJN 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). – Graciela E. Marino. – Enrique N. Arias Gibert.
Programa de Equidad e Igualdad de Oportunidades en la Formación Laboral Nuevos Oficios para Mujeres. Creación
Visto el Expediente Nº 1.380.652/10 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, los Convenios de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Nº 156 del 3 de junio de 1981, sobre los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, Nº 111 del 4 de junio de 1958, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación y el Nº 100 del 6 de junio de 1951 relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, la Ley de Empleo Nº 24.013, el Decreto Nº 254 del 9 de marzo de 1998 el cual establece las características de un Plan de Igualdad de Oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral, el Decreto Nº 336 del 29 de marzo de 2006, las Resoluciones del MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 497 del 13 de mayo de 2008 y Nº 633 del 2 de junio de 2008, y
Considerando:
Que el Gobierno Nacional impulsa acciones orientadas a promover la igualdad entre varones y mujeres en el mercado laboral, con particular interés en generar empleo que incida en la calidad de la población.
Que las tendencias de los últimos años en relación al empleo muestran que, pese a la participación creciente de las mujeres en el mercado laboral, su inserción se ve condicionada por factores socioculturales vinculados a las relaciones de género.
Que la capacitación de las mujeres en actividades no tradicionales implica reconocer otro tipo de habilidades existentes en las personas y contribuye así a la modificación de los estereotipos ocupacionales femeninos y masculinos arraigados en el mercado laboral y amplía las posibilidades de inserción en un pie de igualdad para ambos sexos.
Que el MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL lleva adelante, a través de la Coordinación de Equidad de Género e igualdad de Oportunidades en el Trabajo, acciones que tienen por objetivo incorporar nuevas perspectivas e instrumentos a todos los programas y acciones que implementa asistiendo técnicamente a todas las áreas del mencionado organismo, con el fin de facilitar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y no discriminación basada en género.
Que la SECRETARÍA DE EMPLEO es competente para entender en la ejecución de Programas y Proyectos concernientes a la orientación y la formación profesional de los trabajadores y trabajadoras para fomentar su inclusión social y laboral.
Que la SUBSECRETARÍA DE EMPLEO Y FORMACIÓN PROFESIONAL tiene entre sus objetivos la facultad de supervisar Programas de Empleo, Capacitación y de Formación Profesional, con el objeto de optimizar la ejecución de los distintos proyectos de capacitación y empleo.
Que dichas acciones se enmarcan en la importancia de generar medidas de política pública que contribuyan a incrementar las oportunidades de empleo a través de mejorar las condiciones de empleabilidad de los/las trabajadores/as desocupados/as especialmente de aquéllos/as con mayores dificultades de inserción laboral.
Que la Ley Nº 24.013 estipula que este Ministerio establecerá periódicamente Programas destinados a fomentar el empleo de los trabajadores que presenten mayores dificultades de inserción laboral.
Que la citada Ley asigna competencias al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, para integrar la formación profesional a la política laboral nacional.
Que, mediante el Decreto Nº 336 del 23 de marzo de 2006, se creó el SEGURO DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO cuyo objetivo es brindar apoyo a los trabajadores desocupados en la búsqueda activa de empleo, en la actualización de sus competencias laborales y en su inserción en empleos de calidad.
Que mediante la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 497 de fecha 13 de mayo de 2008, se creó el PROGRAMA JÓVENES CON MÁS Y MEJOR TRABAJO que tiene por objeto generar oportunidades de inclusión social y laboral de las y los jóvenes mediante la coordinación de distintas políticas públicas.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos de esta Cartera de Estado ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta de acuerdo a las facultades conferidas por la Ley de Ministerios Nº 22.520 (texto ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias y por la Ley Nº 24.013.
Por ello, El Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social resuelve:
Artículo 1º — Créase el PROGRAMA DE EQUIDAD E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN LA FORMACIÓN LABORAL “NUEVOS OFICIOS PARA MUJERES” destinado a la formación de mujeres, preferentemente participantes del SEGURO DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO o del PROGRAMA JÓVENES CON MÁS Y MEJOR TRABAJO, en actividades no tradicionales para el género a fin de contribuir a mejorar sus condiciones de empleabilidad y promover su inserción laboral.
Art. 2º — El “PROGRAMA DE EQUIDAD E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN LA FORMACION LABORAL ‘NUEVOS OFICIOS PARA MUJERES’” tendrá dos ejes de acción:
a) la formación en saberes que desarrollen nuevas competencias para las mujeres, y
b) el desarrollo de prácticas formativas en empresas.
Art. 3º — Los principios generales del “PROGRAMA DE EQUIDAD E IGUALDAD DE OPORTUNIDADESEN LA FORMACION LABORAL ‘NUEVOS OFICIOS PARA MUJERES’” que fundamentan las acciones son:
1) promover condiciones que permitan la equidad e igualdad entre varones y mujeres en la formación, en el acceso al empleo y en la optimización de las oportunidades de trabajo;
2) favorecer el diálogo social, como instancia para el compromiso de los actores en construir un camino hacia la equidad en el mundo del trabajo;
3) establecer criterios de calidad como garantía de pertinencia social de las acciones.
Art. 4º — La Coordinación de Equidad de Género e Igualdad de Oportunidades en el Trabajo tendrá a su cargo la tarea de asesorar en el diseño, ejecución y evaluación del Programa a fin de promover la inclusión de la perspectiva de género y los criterios de equidad en las diferentes etapas del mismo.
Art. 5º — La SECRETARÍA DE EMPLEO y la Coordinación de Equidad de Género e Igualdad de Oportunidades en el Trabajo elaborarán en forma conjunta el Manual Operativo y los instrumentos programáticos necesarios para el funcionamiento de los circuitos adecuados.
Art. 6º — El financiamiento de las prestaciones previstas en la presente Resolución y los gastos operativos destinados a la inmediata puesta en marcha y posterior desenvolvimiento del Programa, se atenderá con los créditos asignados y que se asignen en el Presupuesto de la Administración Nacional.
Art. 7º — Los recursos que se asignen y las acciones que se deriven de la implementación de la presente medida estarán sujetos al sistema de control previsto por la Ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los sistemas de control del Sector Público Nacional (Unidad de Auditoría interna del MINISTERIO DE TRABAJO; EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, Sindicatura General de la Nación y Auditoría General de la Nación).
Art. 8º — Facúltese a la SECRETARÍA DE EMPLEO a dictar las normas complementarias, reglamentarias y de aplicación y a firmar los Convenios necesarios para la ejecución y gestión correspondientes.
Art. 9º — Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. – Carlos A. Tomada.
Programa de Equidad e Igualdad de Oportunidades en la Formación Laboral Nuevos Oficios para Mujeres. Creación
Visto el Expediente Nº 1.380.652/10 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, los Convenios de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Nº 156 del 3 de junio de 1981, sobre los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, Nº 111 del 4 de junio de 1958, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación y el Nº 100 del 6 de junio de 1951 relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, la Ley de Empleo Nº 24.013, el Decreto Nº 254 del 9 de marzo de 1998 el cual establece las características de un Plan de Igualdad de Oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral, el Decreto Nº 336 del 29 de marzo de 2006, las Resoluciones del MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 497 del 13 de mayo de 2008 y Nº 633 del 2 de junio de 2008, y
Considerando:
Que el Gobierno Nacional impulsa acciones orientadas a promover la igualdad entre varones y mujeres en el mercado laboral, con particular interés en generar empleo que incida en la calidad de la población.
Que las tendencias de los últimos años en relación al empleo muestran que, pese a la participación creciente de las mujeres en el mercado laboral, su inserción se ve condicionada por factores socioculturales vinculados a las relaciones de género.
Que la capacitación de las mujeres en actividades no tradicionales implica reconocer otro tipo de habilidades existentes en las personas y contribuye así a la modificación de los estereotipos ocupacionales femeninos y masculinos arraigados en el mercado laboral y amplía las posibilidades de inserción en un pie de igualdad para ambos sexos.
Que el MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL lleva adelante, a través de la Coordinación de Equidad de Género e igualdad de Oportunidades en el Trabajo, acciones que tienen por objetivo incorporar nuevas perspectivas e instrumentos a todos los programas y acciones que implementa asistiendo técnicamente a todas las áreas del mencionado organismo, con el fin de facilitar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y no discriminación basada en género.
Que la SECRETARÍA DE EMPLEO es competente para entender en la ejecución de Programas y Proyectos concernientes a la orientación y la formación profesional de los trabajadores y trabajadoras para fomentar su inclusión social y laboral.
Que la SUBSECRETARÍA DE EMPLEO Y FORMACIÓN PROFESIONAL tiene entre sus objetivos la facultad de supervisar Programas de Empleo, Capacitación y de Formación Profesional, con el objeto de optimizar la ejecución de los distintos proyectos de capacitación y empleo.
Que dichas acciones se enmarcan en la importancia de generar medidas de política pública que contribuyan a incrementar las oportunidades de empleo a través de mejorar las condiciones de empleabilidad de los/las trabajadores/as desocupados/as especialmente de aquéllos/as con mayores dificultades de inserción laboral.
Que la Ley Nº 24.013 estipula que este Ministerio establecerá periódicamente Programas destinados a fomentar el empleo de los trabajadores que presenten mayores dificultades de inserción laboral.
Que la citada Ley asigna competencias al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, para integrar la formación profesional a la política laboral nacional.
Que, mediante el Decreto Nº 336 del 23 de marzo de 2006, se creó el SEGURO DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO cuyo objetivo es brindar apoyo a los trabajadores desocupados en la búsqueda activa de empleo, en la actualización de sus competencias laborales y en su inserción en empleos de calidad.
Que mediante la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 497 de fecha 13 de mayo de 2008, se creó el PROGRAMA JÓVENES CON MÁS Y MEJOR TRABAJO que tiene por objeto generar oportunidades de inclusión social y laboral de las y los jóvenes mediante la coordinación de distintas políticas públicas.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos de esta Cartera de Estado ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta de acuerdo a las facultades conferidas por la Ley de Ministerios Nº 22.520 (texto ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias y por la Ley Nº 24.013.
Por ello, El Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social resuelve:
Artículo 1º — Créase el PROGRAMA DE EQUIDAD E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN LA FORMACIÓN LABORAL “NUEVOS OFICIOS PARA MUJERES” destinado a la formación de mujeres, preferentemente participantes del SEGURO DE CAPACITACIÓN Y EMPLEO o del PROGRAMA JÓVENES CON MÁS Y MEJOR TRABAJO, en actividades no tradicionales para el género a fin de contribuir a mejorar sus condiciones de empleabilidad y promover su inserción laboral.
Art. 2º — El “PROGRAMA DE EQUIDAD E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN LA FORMACION LABORAL ‘NUEVOS OFICIOS PARA MUJERES’” tendrá dos ejes de acción:
a) la formación en saberes que desarrollen nuevas competencias para las mujeres, y
b) el desarrollo de prácticas formativas en empresas.
Art. 3º — Los principios generales del “PROGRAMA DE EQUIDAD E IGUALDAD DE OPORTUNIDADESEN LA FORMACION LABORAL ‘NUEVOS OFICIOS PARA MUJERES’” que fundamentan las acciones son:
1) promover condiciones que permitan la equidad e igualdad entre varones y mujeres en la formación, en el acceso al empleo y en la optimización de las oportunidades de trabajo;
2) favorecer el diálogo social, como instancia para el compromiso de los actores en construir un camino hacia la equidad en el mundo del trabajo;
3) establecer criterios de calidad como garantía de pertinencia social de las acciones.
Art. 4º — La Coordinación de Equidad de Género e Igualdad de Oportunidades en el Trabajo tendrá a su cargo la tarea de asesorar en el diseño, ejecución y evaluación del Programa a fin de promover la inclusión de la perspectiva de género y los criterios de equidad en las diferentes etapas del mismo.
Art. 5º — La SECRETARÍA DE EMPLEO y la Coordinación de Equidad de Género e Igualdad de Oportunidades en el Trabajo elaborarán en forma conjunta el Manual Operativo y los instrumentos programáticos necesarios para el funcionamiento de los circuitos adecuados.
Art. 6º — El financiamiento de las prestaciones previstas en la presente Resolución y los gastos operativos destinados a la inmediata puesta en marcha y posterior desenvolvimiento del Programa, se atenderá con los créditos asignados y que se asignen en el Presupuesto de la Administración Nacional.
Art. 7º — Los recursos que se asignen y las acciones que se deriven de la implementación de la presente medida estarán sujetos al sistema de control previsto por la Ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los sistemas de control del Sector Público Nacional (Unidad de Auditoría interna del MINISTERIO DE TRABAJO; EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, Sindicatura General de la Nación y Auditoría General de la Nación).
Art. 8º — Facúltese a la SECRETARÍA DE EMPLEO a dictar las normas complementarias, reglamentarias y de aplicación y a firmar los Convenios necesarios para la ejecución y gestión correspondientes.
Art. 9º — Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. – Carlos A. Tomada.
Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A. s/amparo
Visto y Considerando:
Contra la resolución dictada en primera instancia, que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demandada, aquella expresa agravios.
La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino. El juez de primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.
En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma.
Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica.
Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados “programas de acción afirmativa”, cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.
Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jiménez, E.P., Los derechos humanos de la tercera generación, Bs.As., 1997, ps. 75/6).
También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación.
Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso “Bakke”, de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., Discriminación inversa; un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU., ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria.
Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativas a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andres, S., Los límites del principio de igualdad ante la ley, ED, 173-795).
En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los doctores Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa “Repetto c. Provincia de Buenos Aires”, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrina (Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas, LL, 1989-B-931 ).
Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la enmienda XIV, que establece la “protección igual de las leyes”.
Puede decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de página numero 4 del caso “Carolene Products” (304 U.S. 144, 152, n. 4), resuelto en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuándo y cómo determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento.
Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran “aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra “minorías aisladas y disgregadas” debería también dar lugar a un “examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.
Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (cfr. Soifer, A., Identificación con la comunidad y derechos de las minorías, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y siguientes).
Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican “clases sospechosas” que, si no se justifican suficientemente, originan una “discriminación perversa”. La expresión “clase sospechosa” puede caracterizar a un grupo “discreto e insular”, que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario (La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, ps. 630/ 1 ).
Las leyes que discriminan en perjuicio de las “clases sospechosas” (suspect classification), o invaden un derecho “fundamental” deben pasar un test muy especial, denominado “escrutinio riguroso” (strict scrutiny) o la prueba de las “libertades preferidas”. En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como “un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial” (“Graham v. Richardson”, 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Hay una pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del gobierno, y la Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de la validez del interés buscado.
Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un “mayor examen”, y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., Derechos de las minorías ante la discriminación, p. 132).
Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que “Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe ver Kiper, Claudia, Derechos de las minorías ante la discriminación, 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que “en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad” (4/9/2000 – S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del doctor Kiper, JA., 2001-11-462, con nota aprobatoria de Jorge Mosset lturraspe).
La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.”
El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación … el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.” Aquí se incorpora, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jiménez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no sólo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., El amparo colectivo, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva).
El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución.
En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden “ … la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna … “.
En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
La O.I.T. tiene una participación activa para lograr la igualdad en el ámbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el convenio 111 y la recomendación Nº 111. En 1975 la O. l. T. emitió una declaración sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1 º, párr. 2, del convenio 111, consideró que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martínez Vivot, J., La discriminación laboral, Bs.As., 2000, ps. 153/5 y 166/71 ).
Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo ( … )”.
Esta convención tiene un concepto amplio de “igualdad”: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, Igualdad y libertad, Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en M. Paz Garafulic Litvak, Mujer y Derecho, Santiago de Chile, 2001 ). Tal como apunta el Preámbulo de la convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer “en todas sus formas y manifestaciones”.
Además de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la L.C. T. que “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” Asimismo, el art. 1 de la ley 23.592 dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.
Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la ley 24.465 (fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratación, entre otros, de mujeres pero en condiciones no igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, La contratación de mujeres, LL, 1996-A- 1214; Elffman, M., Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs.As., 1997; Calandrino A. y Calandrino G., Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social … , ED, 165-1302).
La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión en el parágrafo 2 del art. 3 de la Constitución, que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo (Rev. Investigaciones, 1 [1997], editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11).
En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de “acción afirmativa”, partiendo de la premisa de reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tiene lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.
Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la política laboral expresada en la fórmula “el último contratado es el primer despedido”, porque determinaba el despido de un número desproporcionado de trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad, y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho procedimiento favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral (“Franks v. Bowman Transp. Co. “, 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y más tarde fueron contratados por el mismo empleador.
También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2, apartados 1 y 4, de la directiva 76/201 (relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infrarepresentado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1 /2, 2001, p. 12). Incluso este Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilización de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, 1, 2000, p. 18).
Antiguamente, en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las mujeres desempeñasen tareas fu era del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la procuración judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.
Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (v. el informe del diario La Nación, titulado “Salarios sin maquillaje”, 18/5/97, Sección 2, p. 1, donde se da cuenta de que el salario de las mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la página 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupación más altas).
Además de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República Argentina en la convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza de jerarquía constitucional. Prevé dicha convención el funcionamiento de un comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, como ocurre también con la aplicación de otras convenciones internacionales.
Esto significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados parte realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con relación a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (cfr. observación general Nº 4 respecto a la aplicación del art. 3º del comité citado). Es necesario, además de “facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R., Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, Rev. Investigaciones, 1 /2, 2001, p. 159).
En el caso de la Argentina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52ª sesión del 1 de diciembre de 1999 expresó entre los “Principales motivos de preocupación” que: “4. 7. El comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración”. A su vez, en el punto 5.6, recomendó que el Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (Rev. Investigaciones, 3 [1999], ps. 759/60).
También la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V. Rubio, afirma que “en nuestra sociedad hay una discriminación negada”. Su análisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la O.I.T. contra la discriminación (Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio, en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss.; Elffman, M., La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razón que “no hay ley más común que la ley antidiscriminatoria”).
Es útil hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho esa desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categoría. Agregó que no son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquéllas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres (decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).
Una de las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para lograr la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha contra la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que levanten todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones 1, p. 15; ver también Consejo de Europa, La femme dans le monde du travail, Cahiers de la charte sociales, Estrasburgo, Nº 2, 1995, ps. 7 / 40).
Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., Equal Pay and the Protection of Women within family life, European Law Review, vol. 24, Nº 2, abril de 1999, p. 202).
De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurrió a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres atendiendo al público.
El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran hombres los que atendían al público.
Obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita “100 empleados de atención al cliente”, “70 repartidores”, y “20 caminantes” y, entre los requisitos exigidos se menciona el “sexo masculino”. En otro aviso, en el que se solicitaron “50 empleados de atención al cliente” dirigido a “quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes”, también se exigió como requisito el “sexo masculino”. Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores. La situación se repite con los avisos de fs. 17, 18, 19, 20 (este último para “refuerzo de fin de semana”. La excepción la constituye el pedido de “telemarketers”, en el que se aclara que está dirigido jóvenes de ambos sexos. En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras “empleado”, “repartidores”, con cierta alusión al sexo masculino.
La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por “antes” el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas específicas para prohibir el uso del motivo “sexo” para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob. cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer (art. 132, Código del Trabajo). En Perú, la ley 26. 772 prohíbe la discriminación por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recaba, Discriminación laboral por razón de sexo en el Perú, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob. cit., p. 312). En este país es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.
Los referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentar ante la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de las que surge que, según lo informado por el ANSeS, en diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres. También surge de dicho expediente que la representante de Freddo, tras explicar el perfil del empleado destinado a la atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 años, y el sexo masculino. Informó también que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres. Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la producción de esta prueba.
Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían “efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kg., ingresar a los pozos de frío que tienen una prof un di dad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada ( … ). En este sentido Freddo pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer.
Declaró P. S., a cargo del área de recursos humanos de la demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 kg. y que ahora pesan entre 8 y 9 kg., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.
La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual.
Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria. Señala M. Ackerman que “Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería – actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina- igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hombres” (La discriminación laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina, Ed. Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derechos, Bs. As., 2000). Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la L. C. T., en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.
Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringue su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.
Como se adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantías son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.
Una de las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., El derecho de los derechos humanos, ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (cfr. Bidart Campos, G., Las obligaciones en el Derecho Constitucional, Bs. As., 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit.).
Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y “garantizar” determinados derechos sin discriminación, les impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.
Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras características, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina “posición preferida” (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, Algo más sobre el proceso transnacional, ED, 162-1020; Nikken, P., El concepto de derechos humanos, en Estudios Básicos de Derechos Humanos, 1, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. José, 1994, p. 15 y ss.; Gutiérrez Posse, H., Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos, ED, 163-893).
En lo que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, “el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético” (El tiempo de los derechos, 1991, Madrid, p. 21 ).
Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (cfr. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22-3-99, Nº 41 /99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485).
Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo.
Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal resuelve: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a Freddo S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con las multas que, previa audiencias de las partes, se fijen en la etapa de ejecución. – Kiper. – Giardulli.
Comisión Tripartita de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres
Visto el Expediente Nº 1–2015–1062301/02 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL; la Constitución Nacional; las Leyes 24.013, 24.576 y 25212; los Decretos Nros. 254 de fecha 9 de marzo de 1998, 165 de fecha 22 de enero de 2002, 357 de fecha 21 de febrero de 2002 y 565 de fecha 3 de abril de 2002; la Resolución M.T. y S.S. Nº 463 de fecha 23 de julio de 1998; la Resolución M.T.E. y S.S. Nros. 268 de fecha 20 de marzo de 2002; y
Considerando:
Que entre las iniciativas promovidas por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, se encuentra el desarrollo de acciones tendientes a impulsar la igualdad de oportunidades y de trato entre varones y mujeres en el marco de las distintas áreas de su actuación y competencia.
Que como antecedente de dichas acciones, se menciona la jerarquía constitucional que el inciso 22, del artículo 75º de la Constitución Nacional ha otorgado a la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER.
Que el artículo 11º de dicha CONVENCIÓN, reconoce la necesidad de que el Estado implemente medidas para la eliminación de la discriminación contra las mujeres en la esfera del empleo, incluyendo en el mismo el acceso igualitario a la formación profesional.
Que la Ley Nº 24.576, garantiza como derecho fundamental de todos los trabajadores y trabajadoras la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato.
Que, los compromisos asumidos por el Estado Argentino en LA DECLARACIÓN Y EN LA PLATAFORMA DE ACCIÓN DE LA IV CONFERENCIA MUNDIAL SOBRE LA MUJER, requieren el desarrollo de medidas tendientes a facilitar el acceso de las mujeres en condiciones de igualdad, al empleo, y a la orientación y formación profesional.
Que el Decreto Nº 254/98, promueve el “PLAN PARA LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES EN EL MUNDO LABORAL”, el cual, en su artículo 3º, determina que los organismos de la Administración Pública Nacional deberán adoptar, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, las medidas que fueran menester a fin de dar cumplimiento a los objetivos del PLAN mencionado.
Que, como antecedente cabe mencionar también al Programa sobre PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL EMPLEO EN EL MERCOSUR, impulsado por la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.), tuvo su origen en el Centro de Formación de Turín durante el año 1995.
Que asimismo, corresponde señalar como antecedente, las conclusiones y recomendaciones del Seminario de Evaluación y Seguimiento del PROGRAMA PARA LA PROMOCION DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL EMPLEO EN EL MERCOSUR, realizado en el año 1997 con el apoyo de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.).
Que, se observó el surgimiento de formas organizativas tripartitas integradas por los sectores gubernamental, sindical y empresarial en diversos países del Cono Sur, orientadas a impulsar el tratamiento de la promoción de igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en el empleo.
Que, como resultado de las conclusiones y recomendaciones del Taller Tripartito ARGENTINA ACCIÓN NACIONAL EN FAVOR DE LA IGUALDAD Y LOS DERECHOS DE LAS MUJERES TRABAJADORAS, implementado en el año 1997 por el entonces MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y el CONSEJO NACIONAL DE LA MUJER con el auspicio de ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T), se avanzó en el acuerdo entre los sectores sindical, empresarial y gubernamental para la conformación de un ámbito tripartito destinado a promover políticas orientadas a la Igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral.
Que el PACTO FEDERAL DEL TRABAJO, suscripto con fecha 29 de julio de 1998, entre el Presidente de la Nación Argentina, el Señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y los representantes de las Provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –aprobado por Ley Nº 25.212–, en cuyo Anexo V se establece que la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se comprometen a impulsar, en el marco de sus respectivas competencias el mencionado PLAN PARA LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES EN EL MUNDO LABORAL.
Que por Resolución M.T.S.S. Nº 463/98, se destaca la necesidad de atender en forma específica los aspectos referidos a la no discriminación en materia de empleo y ocupación, con la finalidad de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores y trabajadoras.
Que mediante ACTA ACUERDO Nº 57, suscripta con fecha 28 de octubre de 1998, se creó la COMISION TRIPARTITA DE IGUALDAD DE TRATO Y OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES EN EL MUNDO LABORAL.
Que por ACTA Nº 37, de fecha 30 de noviembre de 2000, se procedió a dar apertura al acto de integración de la referida COMISION TRIPARTITA.
Que resulta de competencia de dicha COMISION TRIPARTITA, desarrollar políticas y acciones orientadas a impulsar la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en la incorporación al empleo, a la orientación y formación profesional y técnica.
Que mediante Resolución M.T.E. y S.S. Nº 268/02, se designó Presidente de la COMISION TRIPARTITA, a la Prof. Liliana María JENSEN.
Que, es competencia de la COMISION TRIPARTITA, formular políticas activas que tiendan a la eliminación de restricciones, impedimentos y prejuicios que reducen las posibilidades laborales de la mujer, así como a la adecuación de las condiciones de trabajo a sus especiales necesidades.
Que desde la adopción de políticas sociales enfocadas a la orientación y formación profesional, el fomento del empleo intensivo, la recuperación de sectores productivos castigados por la contingencia económica, corresponde propender a generar relaciones de género más equitativas en el mercado de trabajo, asumiendo la desigualdad indicada como dato ineludible de la realidad.
Que la emergencia ocupacional y social existente, impacta con especial gravedad a la población femenina de nuestro país, en orden a determinaciones de índole tradicional e históricas que las relegara a roles excluidos o desjerarquizados del mercado de trabajo formal.
Que, en tanto la problemática de género está presente en todo el ámbito de las relaciones sociales, la misma deberá ser retomada en la totalidad de las acciones implementadas o a implementarse por esta Cartera de Estado en todos sus ámbitos de incumbencia.
Que, tal como se expresó en los anteriores Considerandos, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, cuenta con antecedentes e instrumentos de política que promueven la efectiva incorporación de la equidad de género como criterio rector de las intervenciones que desarrolle el sector público en materia de empleo, de orientación y formación profesional en articulación con los actores.
Que, los desarrollos alcanzados por el MINISTERIO en materia de atención de las necesidades específicas de empleo, orientación y formación profesional de las mujeres de bajos ingresos, deben fortalecer las políticas de alcance masivo orientadas a dar respuesta a la emergencia ocupacional y social, extendiendo su impacto hacia otros sectores de población trabajadora.
Que en virtud de lo antes dicho, resulta necesario garantizar la incorporación de la perspectiva de género, como enfoque orientador del diseño y gestión de la totalidad de las acciones de empleo, orientación y formación profesional que ejecuta esta Cartera de Estado.
Que asimismo, corresponde implementar la incorporación de la equidad de género mediante la inclusión de principios orientadores, regulaciones específicas, procedimientos contemplados en la normativa vigente o a elaborarse relativa a la creación o reglamentación de programas y/o proyectos del MINISTERIO tendientes al mejoramiento de las condiciones de acceso de la mujer al ámbito laboral.
Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por la normativa indicada en el Visto.
Por ello, La Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social resuelve:
Artículo 1º. – Impleméntase en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, las recomendaciones efectuadas por la COMISIÓN TRIPARTITA DE IGUALDAD DE TRATO Y OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES, en cuanto a las políticas y estrategias que permitan consolidar, en el mercado de trabajo, la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en la incorporación al empleo, la orientación y formación profesional y técnica, de acuerdo a la presente Resolución.
Art. 2º. – Incorpórese la perspectiva de género como enfoque orientador del diseño y gestión de la totalidad de las acciones de empleo, orientación y formación profesional, así como de las intervenciones que se realicen para promover la mejora en las condiciones de trabajo, acceso y permanencia en el empleo de la población trabajadora.
Art. 3º. – Impleméntese la incorporación de la equidad de género a través de la inclusión de principios orientadores, regulaciones específicas, procedimientos en la normativa vigente o a elaborarse, relativas a la creación o reglamentación de acciones, programas y proyectos de esta Cartera de Estado.
Art. 4º. – La incorporación de la mencionada perspectiva de género implica:
1) la interpretación y redacción de la norma en el sentido de propender a la efectiva y plena participación de las mujeres en el mercado laboral, atendiendo a: sus necesidades diferenciales.
2) La remoción de barreras que impidan el pleno acceso de las mujeres a las acciones, programas, proyectos y medidas que se implementen desde esta Cartera de Estado.
3) La promoción del principio de igualdad de oportunidades y no discriminación fundada en el género entre los actores del mundo del trabajo: empleadores, organizaciones gremiales de empresarios y trabajadores y otras instituciones vinculadas al campo del empleo, la orientación y formación profesional.
4) Promover la incorporación de medidas compensatorias que garanticen la efectiva participación de las mujeres en acciones de empleo, orientación y formación profesional implementadas desde este Ministerio, entre las que se incluirán las medidas concernientes a facilitar el cuidado de niños, niñas y familiares a cargo.
5) Asistir técnicamente a instituciones que desarrollan acciones en el marco de los programas de empleo, orientación y formación profesional con el fin de facilitar la aplicación de estos principios.
6) Contemplar la asignación de recursos específicos que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto por la presente normativa.
Art. 5º. – Instrúyase a la SECRETARÍA DE TRABAJO, la SECRETARÍA DE EMPLEO y a la SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL, a los efectos de la previsión de medidas conducentes que permitan garantizar la aplicación de la equidad de género como criterio rector del desarrollo de las acciones que lleven a cabo en el ejercicio de sus respectivas competencias.
Art. 6º. – Regístrese, comuníquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación, remítase copia autenticada de la presente al Departamento Biblioteca y archívese. – Graciela Camaño.
Comisión Tripartita de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres
Visto el Expediente Nº 1–2015–1062301/02 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL; la Constitución Nacional; las Leyes 24.013, 24.576 y 25212; los Decretos Nros. 254 de fecha 9 de marzo de 1998, 165 de fecha 22 de enero de 2002, 357 de fecha 21 de febrero de 2002 y 565 de fecha 3 de abril de 2002; la Resolución M.T. y S.S. Nº 463 de fecha 23 de julio de 1998; la Resolución M.T.E. y S.S. Nros. 268 de fecha 20 de marzo de 2002; y
Considerando:
Que entre las iniciativas promovidas por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, se encuentra el desarrollo de acciones tendientes a impulsar la igualdad de oportunidades y de trato entre varones y mujeres en el marco de las distintas áreas de su actuación y competencia.
Que como antecedente de dichas acciones, se menciona la jerarquía constitucional que el inciso 22, del artículo 75º de la Constitución Nacional ha otorgado a la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER.
Que el artículo 11º de dicha CONVENCIÓN, reconoce la necesidad de que el Estado implemente medidas para la eliminación de la discriminación contra las mujeres en la esfera del empleo, incluyendo en el mismo el acceso igualitario a la formación profesional.
Que la Ley Nº 24.576, garantiza como derecho fundamental de todos los trabajadores y trabajadoras la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato.
Que, los compromisos asumidos por el Estado Argentino en LA DECLARACIÓN Y EN LA PLATAFORMA DE ACCIÓN DE LA IV CONFERENCIA MUNDIAL SOBRE LA MUJER, requieren el desarrollo de medidas tendientes a facilitar el acceso de las mujeres en condiciones de igualdad, al empleo, y a la orientación y formación profesional.
Que el Decreto Nº 254/98, promueve el “PLAN PARA LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES EN EL MUNDO LABORAL”, el cual, en su artículo 3º, determina que los organismos de la Administración Pública Nacional deberán adoptar, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, las medidas que fueran menester a fin de dar cumplimiento a los objetivos del PLAN mencionado.
Que, como antecedente cabe mencionar también al Programa sobre PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL EMPLEO EN EL MERCOSUR, impulsado por la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.), tuvo su origen en el Centro de Formación de Turín durante el año 1995.
Que asimismo, corresponde señalar como antecedente, las conclusiones y recomendaciones del Seminario de Evaluación y Seguimiento del PROGRAMA PARA LA PROMOCION DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL EMPLEO EN EL MERCOSUR, realizado en el año 1997 con el apoyo de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.).
Que, se observó el surgimiento de formas organizativas tripartitas integradas por los sectores gubernamental, sindical y empresarial en diversos países del Cono Sur, orientadas a impulsar el tratamiento de la promoción de igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en el empleo.
Que, como resultado de las conclusiones y recomendaciones del Taller Tripartito ARGENTINA ACCIÓN NACIONAL EN FAVOR DE LA IGUALDAD Y LOS DERECHOS DE LAS MUJERES TRABAJADORAS, implementado en el año 1997 por el entonces MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y el CONSEJO NACIONAL DE LA MUJER con el auspicio de ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T), se avanzó en el acuerdo entre los sectores sindical, empresarial y gubernamental para la conformación de un ámbito tripartito destinado a promover políticas orientadas a la Igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en el mundo laboral.
Que el PACTO FEDERAL DEL TRABAJO, suscripto con fecha 29 de julio de 1998, entre el Presidente de la Nación Argentina, el Señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y los representantes de las Provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –aprobado por Ley Nº 25.212–, en cuyo Anexo V se establece que la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se comprometen a impulsar, en el marco de sus respectivas competencias el mencionado PLAN PARA LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES EN EL MUNDO LABORAL.
Que por Resolución M.T.S.S. Nº 463/98, se destaca la necesidad de atender en forma específica los aspectos referidos a la no discriminación en materia de empleo y ocupación, con la finalidad de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores y trabajadoras.
Que mediante ACTA ACUERDO Nº 57, suscripta con fecha 28 de octubre de 1998, se creó la COMISION TRIPARTITA DE IGUALDAD DE TRATO Y OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES EN EL MUNDO LABORAL.
Que por ACTA Nº 37, de fecha 30 de noviembre de 2000, se procedió a dar apertura al acto de integración de la referida COMISION TRIPARTITA.
Que resulta de competencia de dicha COMISION TRIPARTITA, desarrollar políticas y acciones orientadas a impulsar la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en la incorporación al empleo, a la orientación y formación profesional y técnica.
Que mediante Resolución M.T.E. y S.S. Nº 268/02, se designó Presidente de la COMISION TRIPARTITA, a la Prof. Liliana María JENSEN.
Que, es competencia de la COMISION TRIPARTITA, formular políticas activas que tiendan a la eliminación de restricciones, impedimentos y prejuicios que reducen las posibilidades laborales de la mujer, así como a la adecuación de las condiciones de trabajo a sus especiales necesidades.
Que desde la adopción de políticas sociales enfocadas a la orientación y formación profesional, el fomento del empleo intensivo, la recuperación de sectores productivos castigados por la contingencia económica, corresponde propender a generar relaciones de género más equitativas en el mercado de trabajo, asumiendo la desigualdad indicada como dato ineludible de la realidad.
Que la emergencia ocupacional y social existente, impacta con especial gravedad a la población femenina de nuestro país, en orden a determinaciones de índole tradicional e históricas que las relegara a roles excluidos o desjerarquizados del mercado de trabajo formal.
Que, en tanto la problemática de género está presente en todo el ámbito de las relaciones sociales, la misma deberá ser retomada en la totalidad de las acciones implementadas o a implementarse por esta Cartera de Estado en todos sus ámbitos de incumbencia.
Que, tal como se expresó en los anteriores Considerandos, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, cuenta con antecedentes e instrumentos de política que promueven la efectiva incorporación de la equidad de género como criterio rector de las intervenciones que desarrolle el sector público en materia de empleo, de orientación y formación profesional en articulación con los actores.
Que, los desarrollos alcanzados por el MINISTERIO en materia de atención de las necesidades específicas de empleo, orientación y formación profesional de las mujeres de bajos ingresos, deben fortalecer las políticas de alcance masivo orientadas a dar respuesta a la emergencia ocupacional y social, extendiendo su impacto hacia otros sectores de población trabajadora.
Que en virtud de lo antes dicho, resulta necesario garantizar la incorporación de la perspectiva de género, como enfoque orientador del diseño y gestión de la totalidad de las acciones de empleo, orientación y formación profesional que ejecuta esta Cartera de Estado.
Que asimismo, corresponde implementar la incorporación de la equidad de género mediante la inclusión de principios orientadores, regulaciones específicas, procedimientos contemplados en la normativa vigente o a elaborarse relativa a la creación o reglamentación de programas y/o proyectos del MINISTERIO tendientes al mejoramiento de las condiciones de acceso de la mujer al ámbito laboral.
Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por la normativa indicada en el Visto.
Por ello, La Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social resuelve:
Artículo 1º. – Impleméntase en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, las recomendaciones efectuadas por la COMISIÓN TRIPARTITA DE IGUALDAD DE TRATO Y OPORTUNIDADES ENTRE VARONES Y MUJERES, en cuanto a las políticas y estrategias que permitan consolidar, en el mercado de trabajo, la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en la incorporación al empleo, la orientación y formación profesional y técnica, de acuerdo a la presente Resolución.
Art. 2º. – Incorpórese la perspectiva de género como enfoque orientador del diseño y gestión de la totalidad de las acciones de empleo, orientación y formación profesional, así como de las intervenciones que se realicen para promover la mejora en las condiciones de trabajo, acceso y permanencia en el empleo de la población trabajadora.
Art. 3º. – Impleméntese la incorporación de la equidad de género a través de la inclusión de principios orientadores, regulaciones específicas, procedimientos en la normativa vigente o a elaborarse, relativas a la creación o reglamentación de acciones, programas y proyectos de esta Cartera de Estado.
Art. 4º. – La incorporación de la mencionada perspectiva de género implica:
1) la interpretación y redacción de la norma en el sentido de propender a la efectiva y plena participación de las mujeres en el mercado laboral, atendiendo a: sus necesidades diferenciales.
2) La remoción de barreras que impidan el pleno acceso de las mujeres a las acciones, programas, proyectos y medidas que se implementen desde esta Cartera de Estado.
3) La promoción del principio de igualdad de oportunidades y no discriminación fundada en el género entre los actores del mundo del trabajo: empleadores, organizaciones gremiales de empresarios y trabajadores y otras instituciones vinculadas al campo del empleo, la orientación y formación profesional.
4) Promover la incorporación de medidas compensatorias que garanticen la efectiva participación de las mujeres en acciones de empleo, orientación y formación profesional implementadas desde este Ministerio, entre las que se incluirán las medidas concernientes a facilitar el cuidado de niños, niñas y familiares a cargo.
5) Asistir técnicamente a instituciones que desarrollan acciones en el marco de los programas de empleo, orientación y formación profesional con el fin de facilitar la aplicación de estos principios.
6) Contemplar la asignación de recursos específicos que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto por la presente normativa.
Art. 5º. – Instrúyase a la SECRETARÍA DE TRABAJO, la SECRETARÍA DE EMPLEO y a la SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL, a los efectos de la previsión de medidas conducentes que permitan garantizar la aplicación de la equidad de género como criterio rector del desarrollo de las acciones que lleven a cabo en el ejercicio de sus respectivas competencias.
Art. 6º. – Regístrese, comuníquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación, remítase copia autenticada de la presente al Departamento Biblioteca y archívese. – Graciela Camaño.