R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 68.092, “R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Torres, Borinsky, Violini.
ANTECEDENTES
I. El señor H. A. R., por apoderado, se presenta y solicita la suspensión de la subasta de su vivienda, dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 6/7).
II. El Tribunal abordó esa presentación como una solicitud de medida anticipada de una acción originaria de inconstitucionalidad (arts. 161 inc. 1, Const. prov. y 207, CPCC); requirió a esa entidad crediticia la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y ordenó, como tutela precautelar, la suspensión de la ejecución hipotecaria (v. fs. 9).
III. A fs. 13/15 se presenta nuevamente el señor H. A. R. y, con el mismo apoderado, promueve acción originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia y 683 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, procurando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79.
IV. El Banco de la Provincia de Buenos Aires acompañó copia de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada (v. fs. 19/89) y solicitó que sea dejada sin efecto la suspensión de la subasta dispuesta por el Tribunal a fs. 9 (v. fs. 90/93).
V. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el señor Asesor General de Gobierno (v. fs. 115/122). En primer lugar, plantea la inadmisibilidad de la demanda. En cuanto al fondo, solicita el rechazo de la pretensión argumentando acerca del apego de las normas cuestionadas a los preceptos constitucionales.
VI. Por resolución del Tribunal de fs. 133/135 se resolvió denegar el pedido de levantamiento de la medida precautelar dispuesta a fs. 9 y mantener la suspensión del trámite de ejecución hipotecaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva (arts. 202, 207, 230, 232 y concs., CPCC).
VII. Con posterioridad, el Banco contestó la citación que, en los términos de los arts. 90 inc. 1, 92 y 94 del Código Procesal Civil y Comercial, se le practicara (v. fs. 143/152).
VIII. Vencido el plazo por el cual las actuaciones se pusieron para alegar, glosado el alegato de la parte actora, no habiendo hecho uso de ese derecho la demandada ni el citado como tercero, oída la entonces señora Procuradora General y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundada la demanda?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I.1. En su presentación de fs. 6/7, el actor solicita la suspensión de la subasta de su vivienda dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires.
Sostiene que el art. 75 de la ley orgánica de la entidad crediticia resulta arbitrario e inconstitucional, toda vez que faculta a dicha institución a rematarla sin permitirle ejercer el derecho de defensa en juicio, resultando contrario a los arts. 10, 11 y 31 de la Constitución provincial. En palabras suyas, arguye que el Banco es “juez y parte”.
En cuanto a los hechos que motivan su presentación, relata que convino un crédito hipotecario cuando trabajaba para esa entidad crediticia. Dice que abonó puntualmente catorce cuotas, hasta que resultó exonerado como resultado de un sumario disciplinario que se le siguiera, se quedó sin empleo y sin la posibilidad de abonar la cuota mensual de ese préstamo.
I.2. A fs. 13/15 el señor R. promueve acción originaria de inconstitucionalidad. Arguye que los arts. 65, 74 y 75 de la Carta Orgánica del Banco son manifiestamente inconstitucionales por violar los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.
Aduce que el art. 65 de la regulación impugnada, al facultar al banco a rematar por sí en subasta su vivienda familiar, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva de su derecho de defensa consagrado en los arts. 10 de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional.
Asimismo, expone que el art. 75 del decreto ley 9.434/79 veda la intervención judicial en caso de procederse a la subasta, por lo que resulta contrario a lo estatuido en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Por último solicita, junto con la declaración de inconstitucionalidad de las normas controvertidas, que se deje sin efecto esa subasta.
II. A fs. 90/93 se presenta el apoderado del Banco de la Provincia de Buenos Aires, acompaña copia de la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y solicita se deje sin efecto la suspensión de la subasta ordenada.
Esgrime que ha actuado en un marco de absoluta legalidad, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Carta Orgánica para concretar esa forma de venta.
Luego de trascribir los arts. 42 y 81 de dicho ordenamiento, argumenta que se encuentra comprometido el interés público para cumplir con las finalidades de acceso a la vivienda, generar infraestructura y apoyar la construcción; objetivos protegidos por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución nacional y su reflejo en la Constitución provincial.
Apunta que el legislador habrá considerado tales propósitos al momento de disponer que los jueces no cuenten con facultades para suspender las subastas administrativas.
En cuanto a los hechos del caso, manifiesta que por resolución 1.185/04 el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires ordenó el remate del inmueble propiedad del señor H. A. R. y la señora Rosa Susana Lizziero, por la causal de mora en el cumplimiento de la obligación gravada con garantía de hipoteca y en función de lo dispuesto por el art. 65 y siguientes de la Carta Orgánica del Banco. Agrega que al momento en que se dictó esa resolución el crédito registraba ochenta y una cuotas atrasadas.
Dice, por fin, que el Banco se limitó a ejercitar una facultad expresamente prevista en la Carta Orgánica del Banco y en el Pacto de San José de Flores.
III. Corrido el traslado de ley, el señor Asesor General de Gobierno solicita que se rechace la demanda, con imposición de costas.
En primer lugar, plantea su inadmisibilidad.
III.1. Alega en ese orden de ideas que la demanda incoada carece de eficacia para alcanzar el resultado perseguido por no existir “caso” en los términos del art. 116 de la Constitución nacional, dado que el remate no es consecuencia de las normas atacadas, sino de la ejecución por incumplimiento del contrato que instrumenta la hipoteca.
Entiende que la procedencia del remate surge del artículo octavo de la escritura que formaliza la hipoteca y que la subasta del inmueble es consecuencia directa de la ejecución de un contrato incumplido.
Concluye que, aunque se estuviera frente a normas inconstitucionales, los actos que derivan de la ejecución hipotecaria, entre ellos el remate, son legítimos porque el instrumento contractual en que esta se sustenta tiene plena validez y habilita realizar lo allí pactado.
III.2. En segundo término, plantea que según surge del contrato de hipoteca, el actor declaró conocer y aceptar sin reservas el régimen legal y reglamentario ahora cuestionado. Y que si no impugnó esa reglamentación, le es directamente aplicable.
III.3. En cuanto al fondo, sostiene que el planteo del demandante es improcedente.
Expresa que el Banco de la Provincia de Buenos Aires no es una entidad financiera equiparable a otras, sino un ente autárquico de derecho público, con garantías y privilegios declarados en el preámbulo y en los arts. 31 y 104 de la Constitución nacional, en la ley nacional 1.029 y en las leyes de la Provincia. Indica que por ello se le ha acordado completa autonomía, quedando su gobierno a cargo exclusivo del Directorio (conf. arts. 1 y 8 de su Carta Orgánica).
Puntualiza que el Banco debe ejercer las acciones judiciales con todas las facultades acordadas y sin limitación alguna. Manifiesta que esa institución puede preanotar e inscribir hipotecas establecidas a su favor, embargar bienes hipotecados y, sin necesidad de juicio previo, proceder por sí a la venta por remate de esas propiedades, careciendo la judicatura de facultades para oponerse a ello (conf. arts. 34, 64, 65, 75 y concs. de su Carta Orgánica).
Con cita de casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, argumenta que está fuera de discusión el estatus jurídico del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en vista de lo acordado por el Pacto del 11 de noviembre de 1859, la ley nacional 1.029 y los arts. 21 y 104 de la Constitución nacional; por lo que solo puede ser gobernado y legislado por las autoridades de la Provincia.
En refuerzo de su posición comenta que la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional también goza de la facultad de obtener la ejecución forzada del bien hipotecado mediante un procedimiento administrativo, sin intervención judicial.
Infiere que resulta infundado el agravio referido a la lesión a la garantía de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Interpreta que los derechos del actor, presuntamente afectados, encuentran suficiente tutela constitucional dado que el Banco siempre será responsable en el posterior proceso judicial, por cualquier agravio a tales derechos.
Consigna que el actor puede ocurrir posteriormente por vía judicial y, en un proceso de conocimiento, replantear sus reproches y requerir el pago de una indemnización por un eventual actuar arbitrario, abusivo o ilegítimo de la entidad crediticia.
Formula reserva del caso federal y solicita que se rechace la demanda.
IV. La Procuración General dictaminó favorablemente respecto a la pretensión actora.
V.1. Vale aclarar que el actor cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, tal como resulta del escrito de inicio (v. fs. 13/19), pese a que en varias oportunidades se hace referencia al art. 71 de la citada regulación (v. contestación del señor Asesor General de Gobierno, fs. 115 y sigs.).
V.2. Sentado ello, corresponde primero abordar la defensa articulada por el señor Asesor General de Gobierno, vinculada a la justiciabilidad misma del asunto.
V.2.a. En ese sentido, argumenta acerca de la falta de eficacia, por abstracta, de la declaración de inconstitucionalidad para alcanzar el resultado perseguido. Sostiene que aún cuando las normas fueran inconstitucionales, el remate no es producto o consecuencia de esas disposiciones sino de la ejecución por incumplimiento del contrato de mutuo (v. fs. 115 vta. y 116) y por tanto no se configura en la especie un “caso” o “causa judicial”.
V.2.b. La oposición deducida es infundada.
El demandante cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79 en cuanto facultan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a proceder a la ejecución extrajudicial de hipotecas. En ese plano invoca violaciones directas a la Constitución provincial, en especial a su derecho de defensa, acceso a la justicia y al derecho de propiedad (arts. 10, 15 y 31).
Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal, el interés que califica a la “parte” debe, en principio, revestir la cualidad de ser “particular” y “directo” (doctr. causa I. 3.202, “Rivas”, resol. de 20-VIII-2003; e.o.). Situación que se configura cuando el ejercicio del derecho de quien plantea la acción se halla afectado por la norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte (conf. causas B. 43.740, “Goodwyn”, resol. de 30-V-1961; I. 1.315, “Donnarumma”, sent. de 3-XII-1991; I. 1.465, “Las Totoras S.R.L.”, sent. de 1-VI-1993; I. 3.202, cit.; e.o.). El mencionado carácter de “parte interesada” supone una condición en el impugnante que exige una cierta concreción del gravamen a su esfera subjetiva, pues la pretensión enunciada en el art. 161 inc. 1 no equivale a una “acción popular” o “pública” (doctr. causas I. 1.695, “Pintos”, resol. de 14-III-1995; I. 1.613, “Carpinetti”, sent. de 11-IV-1995; e.o.). Además, la lesión invocada ha de incidir en el círculo de bienes jurídicos por cuya titularidad o representatividad pueda reclamar el actor y guardar una adecuada conexión con el obrar reputado inconstitucional, aparte de ser susceptible de restablecerse o repararse mediante el remedio empleado.
La viabilidad de la acción originaria deducida en autos requiere que la impugnación constitucional contenga un desarrollo claro y preciso sobre el modo en que las normas legales o reglamentarias controvertidas infringen, vulneran o desoyen la cláusula suprema local que debería prevalecer en la solución de la contienda. De ello se sigue que en estos procesos incumbe al actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o perjudicial, sobre su círculo de intereses (doctr. causa I. 1.506, “Orruma”, resol. de 22-II-1991; v. mi voto en la causa I. 2.335, “Fiscal de Estado”, sent. de 21-X-2009).
V.2.c. En el caso el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus derechos y garantías constitucionales.
Tal como he tenido oportunidad de puntualizar, la exigencia de un “caso” o “controversia” encuentra su razón de ser en la necesidad de circunscribir la labor judicial a la resolución de contiendas, evitando desbordes que pudiesen contravenir el sentido del art. 161 de la Constitución provincial. La cuestión constitucional a dirimir debe presentarse, en suma, como un instrumento para superar el obstáculo que deriva de la norma impugnada y lograr el reconocimiento o restablecimiento del derecho invocado por el litigante (conf. voto de la mayoría, causa I. 1.613, cit.).
Cierto es que existen tipos diversos de inconstitucionalidades, como variados son los preceptos que contiene la ley fundamental. Las normas constitucionales están llenas de gradaciones, de relieves, de énfasis marcados (v. mi voto en la causa B. 64.474, “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 19-III-2003) por lo que, indudablemente, sostener que alguna de ellas ha sido infringida demandará una mayor o menor concreción e indagación probatoria según fuere el tipo de prescripción que se aduce conculcada.
En el sub examine el actor planteó de modo adecuado la cuestión constitucional, expuso las circunstancias fácticas y los agravios que le producían las normas controvertidas y cumplió su tarea de especificar y objetivar su gravamen.
Ello revela la improcedencia de la objeción del señor Asesor General de Gobierno, centrada justamente en la concreción de los agravios invocados en la demanda.
V.3. Tampoco corresponde acoger la objeción expuesta por el demandado según la cual el actor aceptó sin reservas el régimen legal que aquí controvierte al suscribir el mutuo con garantía hipotecaria (v. fs. 116/117).
V.3.a. Si bien se desprende de las actuaciones administrativas incorporadas a este expediente por el Banco que el demandante firmó en su hora el aludido instrumento negocial, que contenía una estipulación según la cual el ente financiero quedaba habilitado a proceder a la venta del inmueble hipotecado (v. fs. 19/28), esa sola circunstancia no permite postular la existencia de un consentimiento que expurgue de raíz la invalidez del cuestionado régimen de ejecución extrajudicial, privando incluso al interesado de acceder a la presente vía para hacer valer la supremacía de las normas de la Constitución (arts. 31, Const. nac. y 57, Const. prov.).
V.3.b. La doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reservas encierra un acatamiento que obsta a su posterior impugnación (CSJN Fallos: 299:373; 300:51, 62, 147 y 480; 307:354 y 431; e.o.; doctr. causas B. 48.762, “D’Anvar”, sent. de 16-VIII-2017; A. 71.801, “D’Angelo”, sent. de 30-III-2016; B. 55.901, “Empresa Tandil”, sent. de 17-III-2010; e.o.), en atención a las especiales particularidades del caso, se estima inaplicable.
Lejos de ser absoluto, el factor obstativo de las posibilidades impugnativas que en determinadas circunstancias importa el “sometimiento voluntario” a un régimen legal, tolera excepciones. Por ello ha sido dejada de lado en supuestos que guardan similitud con el debatido en el sub lite, en los que se sostuvo la ineficiencia de predicar la renuncia de derechos de carácter indisponible (CSJN Fallos: 311:1132 y 336:131), situación que guarda una analogía palpable con la ventilada en el presente caso, en tanto se trata de hacer prevalecer en esencia la fuerza normativa de garantías de incuestionable raigambre constitucional, como la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.).
V.3.c. A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el ordenamiento positivo consagra una tutela preferencial en el marco de operaciones contractuales vinculadas al acceso a la vivienda, por la importancia que posee en el proyecto de vida de la persona humana (v.gr., las leyes 14.005, 14.394, 19.724, 24.240 –art. 2 inc. “c”–; art. 1.092 y concs., Cód. Civ. y Com.; e.o.). Las reglas que emanan de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional y 36 inc. 7 de su par provincial confieren sustento a aquel cuadro de normas legislativas, como también lo hacen los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XI y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
V.3.d. Pero además, el tipo de relaciones jurídicas que está en debate engarza en la relevante esfera de protección que brindan los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 del mismo texto local, en lo que hace a la tutela de los intereses económicos de los consumidores.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos: 340:172, “PADEC c/ Bank Boston N.A.”, luego de destacar que “…el artículo 42 de la Constitución Nacional establece una serie de derechos que amparan a los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo” (cons. 5º), puntualizó que el “…principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural” (cons. 6º). En conclusiones que resultan trasladables a la presente causa, la Corte afirmó que la señalada tutela especial “…se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad” (cons. 7º). Luego de explayarse acerca de la ineficacia de las estipulaciones que, entre otros factores, importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, concluyó que “…las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe considerarlas subsanadas, por una suerte de consentimiento tácito del consumidor” (cons. 10º).
V.3.e. El estatus jurídico que posee el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la luz del Pacto de San José de Flores no obstaculiza la aplicación de los principios consignados ni priva de efectividad a las normas que rigen la tutela del consumidor de servicios financieros y en relación con prestaciones de esa índole asociadas a negocios inmobiliarios. La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de precisarlo en su sentencia de Fallos: 337:205.
VI.1. Desde esa perspectiva debe profundizarse el examen acerca de la validez constitucional de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79; esto es, si tales disposiciones se encuentran en pugna con los derechos, principios y garantías de la Constitución de la Provincia, en particular, con los arts. 10, 15 y 31 invocados por el actor como sustento de su pretensión.
El demandante centra sus agravios aduciendo, como núcleo central de su cuestionamiento, que la prerrogativa del Banco de rematar en subasta su vivienda familiar, que prevé el art. 65 de la regulación controvertida, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva del derecho de defensa consagrado en el art. 10, en concordancia con el art. 15, de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional. Postula que, en efecto, el art. 75 del decreto ley 9.434/79, veda la intervención judicial al facultar al Banco a subastar el bien en forma directa, despojándolo de su propiedad sin permitirle ejercer su defensa en juicio (v. fs. 7, último párr.).
Por su lado, el señor Asesor General de Gobierno manifiesta que el Banco es una entidad autárquica de derecho público regida por la normativa aprobatoria de su Carta Orgánica, cuya supremacía invoca con fundamento en el Preámbulo, en los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional; así como en el Pacto de San José de Flores y en la ley nacional 1.029. La trascendencia jurídica que asigna al referido acuerdo, en cuanto sitúa a la entidad bancaria bajo la jurisdicción y legislación de la Provincia y, concretamente, dentro de la situación de excepción que le crean aquellas normas, conferirían a las previsiones normativas provinciales una jerarquía tal que las dejaría a salvo del reparo formulado en la demanda.
Pero según ha sostenido esta Corte, es estéril invocar el Pacto de San José de Flores cuando la cuestión está regida por normas provinciales (conf. doctr. causas Ac. 43.438, sent. de 25-VI-1991; Ac. 43.695, Ac. 43.804 y Ac. 43.743, sents. de 18-VI-1991). Ello es lo que sucede en el caso. La discusión se centra en la aplicación de preceptos provinciales –decreto ley 9.434/79– y la transgresión a cláusulas concretas de la Constitución provincial. No se halla en entredicho el conjunto de garantías que resguardan al Banco Provincia según lo convenido el día 11 de noviembre de 1859, los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional y la ley 1.029.
VI.2. Los preceptos del decreto ley 9.434/79 tildados de inconstitucionales, prescriben lo siguiente:
“ARTICULO 65º: En todos los casos en que el Banco tenga derecho a ordenar la venta en remate del inmueble hipotecado procederá a ello por sí, sin forma alguna de juicio, al mayor postor y con base de la deuda por todo concepto y otorgará, llegado el caso, la correspondiente escritura a favor del comprador, colocándolo, si así lo estimare, en posesión del inmueble libre de ocupantes, ya sean éstos el propietario o terceros a nombre del mismo, cualesquiera sean sus títulos, quedando subrogado el comprador en todos los derechos que correspondan al deudor sobre dichos inmuebles. En el contrato de préstamo el deudor conferirá mandato irrevocable al Banco para otorgar y firmar la escritura traslativa de dominio, el que podrá ejercitar aún en el caso de concurso, quiebra o fallecimiento del deudor. El mismo mandato comprenderá la facultad de dar posesión al comprador y representar al deudor en cualquier juicio que pueda promoverse contra él y que afecte la propiedad hipotecada, así como para iniciarlos contra terceros detentadores de la misma.
ARTICULO 74º: El Banco podrá ordenar el remate de los inmuebles hipotecados aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos y aún cuando el deudor esté concursado o haya sido declarado en quiebra, sea cual fuere la jurisdicción en que se hayan tomado esas providencias. En estos casos, una vez hecha la liquidación de la deuda y cubierto que sea el crédito a su favor y todos los gastos e intereses producidos, el Banco pondrá a disposición de la autoridad judicial respectiva, el sobrante que resultare. En los casos de ejecución, concurso o quiebra del deudor, deberá el Banco, aunque la deuda esté servida con regularidad, hacer uso de su derecho inmediatamente de quedar ejecutoriado el auto que ordene la venta judicial, a cuyo efecto dicho auto le será notificado. Si el banco no ordenare el remate dentro de los sesenta (60) días hábiles, contados desde la notificación judicial, el juez podrá disponerlo en la forma ordinaria a pedido de la parte interesada en el juicio.
ARTICULO 75º: Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate de los inmuebles hipotecados, a menos que se tratare de tercerías de dominio, ni acordar término al deudor; ni detener por oposición de un tercero la percepción del crédito del Banco”.
De esa manera regulan un procedimiento extrajudicial que permite al Banco de la Provincia ordenar la subasta de inmuebles en forma directa.
VI.3. Los argumentos esgrimidos por la parte actora transitan básicamente por dos lugares.
VI.3.a. Por un lado, se cuestiona el dispositivo legal en cuanto consagra un sistema que prescinde de la intervención del Poder Judicial en un aspecto de la ejecución de créditos. Al vedarse la participación judicial y facultarse al ente financiero a proceder a disponer medidas ejecutivas en forma directa, se desconoce la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.
VI.3.b. Por el otro, se alega que las normas legislativas cuestionadas ocasionan un menoscabo grave al derecho de defensa (arts. 10, Const. prov. y 18, Const. nac.) y de propiedad (arts. 31, Const. prov. y 17, Const. nac.).
Ambas críticas son de recibo.
VI.4. Las normas controvertidas producen un severo trastorno por cuanto desoyen derechos y garantías básicos, como el acceso idóneo e irrestricto a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, amparados por el art. 15 de la Constitución provincial, mellando asimismo la protección de la propiedad a la que alude el art. 31 del mismo texto fundamental.
El art. 65 del decreto ley 9.434/79 habilita a la institución crediticia para disponer la venta en remate de un inmueble hipotecado “…por sí, sin forma alguna de juicio…” y “…aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” (art. 74, dec. ley 9.434/79).
No hace falta una inusualmente meticulosa solvencia en la faena interpretativa para concluir que el precepto referido, en el contexto regulatorio en el que se inscribe, abre las puertas a un injustificado avance de la autoridad bancaria sobre una atribución –que a la vez encierra una preciada garantía– eminentemente jurisdiccional.
De igual modo lo hace el art. 75 de ese decreto ley, al decir que “Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate…”. Semejante cosa obstruye el acceso al tribunal de justicia pertinente y, con ello, neutraliza de raíz el ejercicio de la jurisdicción.
El procedimiento perfilado en los preceptos discutidos en este expediente, en tanto confiere al Banco –por sí y sin que medie intervención judicial– el poder de decretar la subasta de bienes inmuebles, con desmedro de cualquier modo de intervención tuitiva útil por parte de los jueces, al tiempo que infringe la regla constitucional de la defensa en juicio (art. 15, Const. prov.), desborda el margen plausible de autotutela de la que podría admitirse en cabeza una autoridad administrativa (arg. arts. 10 y 31, Const. prov.), incluso cuando celebra negocios jurídicos de derecho privado. En efecto, a tenor de lo previsto en el art. 31 de la Constitución local, en cuanto protege el derecho de propiedad, la infracción en la que incurren las normas cuestionadas es ostensible; desde que aquel precepto es claro en cuanto garantiza que “…ningún habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”.
El juego armónico de los citados arts. 15 y 31 conduce a afirmar que ciertas medidas ejecutorias, como verbigracia, disponer la subasta de un inmueble, deben ser dispuestas en el marco de un proceso judicial. La solución provista por el conjunto de normas controvertido soslaya la actuación de tales órganos, terceros imparciales, independientes de las partes, en detrimento de las garantías que amparan a todo habitante de la Provincia.
Pero además estas trasgresiones ignoran que la plena vigencia del principio de división de poderes (arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), entre otras derivaciones, apareja la imposibilidad de ocluir o bloquear el desempeño de la función judicial, o de conferírsela a una agencia administrativa extraña al sistema de justicia. Al fin y al cabo, el Banco Provincia pertenece a la Administración descentralizada, pues se trata de un ente autárquico institucional.
VI.5. Este último razonamiento no se ve impedido por la tradicional admisión de atribuciones jurisdiccionales a órganos de la Administración Pública. Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido, en principio, cierto ejercicio de tales funciones, siempre que las decisiones de los órganos administrativos estén sujetas a control judicial suficiente (CSJN Fallos: 247:646).
VI.5.a. Más allá de tener presente que, en general, lo ha hecho para validar excepcionalmente actos declarativos o resolutorios de disputas de carácter eminentemente técnico y no medidas de ejecución o realización de bienes, de la doctrina del citado Tribunal recientemente reiterada en el precedente “Pogonza” (CSJN Fallos: 344:2307), también se desprende que la validez de esa clase de potestades confiadas a las autoridades ejecutivas, así como la suficiencia de la revisión judicial ulterior, no dependen de reglas generales u omnicomprensivas, sino de las modalidades de cada situación jurídica (CSJN Fallos: 305:129), lo cual lleva a ponderar un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes que rodean el caso concreto.
Entre otras, pueden mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza de los derechos involucrados, la fuente normativa del régimen que fija el procedimiento, el grado de autonomía funcional del órgano que decide en vía administrativa y la índole del conflicto cuya resolución se le encomienda (v.gr., si es entre particulares, o entre uno o varios particulares y la Administración), etcétera. Ello obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos que singularizan la materia litigiosa (CSJN Fallos: 313:433).
VI.5.b. Con arreglo al principio de separación de poderes, fundamental en nuestra estructura política y organización jurídica (art. 1 y afines, Const. nac.; v. también arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), a los tribunales de justicia les incumbe conocer y decidir privativamente las causas que lleguen a sus estrados y hacer cumplir sus decisiones, según las reglas y excepciones que prescriba el órgano legislativo (conf. cons. 10º, voto de la mayoría, CSJN Fallos: 333:935).
Como se ha dicho en el citado precedente publicado en Fallos: 333:935, “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.”, es improcedente la potestad de disponer unilateralmente medidas cautelares (art. 92, ley 11.683), por tratarse de una atribución de labores que hacen a la esencia de la función judicial. En dicho caso, se recuerda, la Administración quedaba facultada para decretar por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor.
Por ende, el entramado legislativo implicado fue descalificado por cuanto no superaba el test de constitucionalidad en su confrontación con el art. 17 de la Constitución nacional (cons. 11º a 13º, voto de la mayoría), equivalente en su contenido al art. 31 de la Constitución provincial. Por más que no arrojaban como resultado el desapoderamiento del patrimonio del deudor, limitaban de modo efectivo los atributos de usar y disponer de él (conf. cons. 13º).
VI.5.c. Las especiales aristas que exhibe el régimen impugnado a la luz de los dispositivos que he transcripto (arts. 65, 74 y 75, decreto ley 9.434/79), me convencen de aplicar en la especie las directrices emergentes del aludido precedente “A.F.I.P. c/ Intercorp” (CSJN Fallos: 333:935); doctrina que fue reiterada en las causas “A.F.I.P. (DGI) c/ Reciclados Córdoba S.R.L. s/ ejecución”, sentencia de 30-X-2012; “A.F.I.P. c/ Bobes S.A. s/ ejecución fiscal”, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Arato, Roberto Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. – D.G.I. c/ Martínez, César Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. c/ Congelados Norte S.R.L. s/ ejecución fiscal” y “A.F.I.P. c/ Frish, Guillermo Agustín s/ ejecución fiscal”, sentencias de 27-XI-2012; “Fisco Nacional A.F.I.P. – D.G.I. c/ Las Higuerillas S.R.L. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 1-VIII-2013; “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Yelamos Resina, Antonio s/ ejecución Fiscal”, sentencia de 17-XII-2013; “Asociación de Bancos de la Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 15-VII-2014 (CSJN Fallos: 337:822); “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 11-XI-2014; “Giménez, Claudia Isabel c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencia de 21-IV-2015; “Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva c/ Latinoamericana de Aviación Lavia S.A. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 29-IV-2015; “Noirat, Santiago José c/ A.F.I.P. s/ incidente de nulidad de ejecución e inconstitucionalidad” y “Neuman, María Haydee c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencias de 6-X-2015; entre muchas otras.
En aquella ocasión la Corte federal descalificó una normativa que no resultaba más lesiva de las garantías procesales del ejecutado que la debatida en esta controversia. Ello se deja entrever en el desarrollo del voto en disidencia vertido por los señores jueces Petracchi y Argibay, cuando en el considerando 13º puntualizaron que la norma entonces puesta en entredicho, mantuvo “…el carácter judicial del proceso, pero otorgando al agente fiscal representante de la AFIP facultades para realizar ciertos actos y diligencias”. En consideración a tales particularidades de aquel caso la posición minoritaria del Tribunal entendió que “…se cumple el requisito que, desde antiguo, esta Corte ha considerado indispensable para que el derecho de defensa no sufra agravio: que el litigante tenga la oportunidad de ser oído y se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos en la forma que establecen las leyes respectivas (Fallos: 205:9, entre otros)” (cons. 14º).
VI.5.d. El procedimiento regulado en los ya citados arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, es, pues, inválido a la luz de la doctrina de la Corte en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp”. No se aproxima al estándar mínimo valorado en el citado voto en disidencia de esa causa, allí considerado indispensable para satisfacer el escrutinio de su legitimidad constitucional.
VI.6.a. Siendo ese el estado actual de la materia, debo notar que la línea de razonamiento que nutrió al criterio mantenido por esta Suprema Corte provincial en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014 –convalidando los mecanismos de compulsión extrajudicial aquí examinados en mayoría que no concurrí a conformar–, surge de los pronunciamientos de la Corte federal, en Fallos: 177:13; 249:393; 268:213 y 323:809.
Marginando toda consideración de aquellos cuyas diferencias con el presente caso tornan innecesario su cotejo (así, lo decidido en CSJN Fallos: 177:13, en tanto existía en esa especie –a diferencia del presente– alguna intervención judicial en el trámite de la subasta, o el de CSJN Fallos: 138:157, en el que lo discutido se reducía a determinar si el Congreso nacional podía reglamentar ciertos aspectos procesales en pretendido desmedro de las legislaciones locales), los fundamentos principales de esas antiguas decisiones se asientan en las siguientes premisas:
i] El Congreso (en nuestro caso, la Legislatura) puede dotar a determinadas instituciones oficiales de crédito de prerrogativas “necesarias o sólo convenientes para el mejor resultado de sus operaciones” (CSJN Fallos: 139:259; 178:337; 184:490 y 268:213); ello así, en mérito a “los beneficios sociales que reporta y por los grandes y delicados intereses que maneja” (CSJN Fallos: 176:267), por tratarse de “operaciones de crédito inmobiliario” (CSJN Fallos: 177:13, v. también Fallos: 184:490 y 249:393);
ii] De allí que la facultad “…de vender por sí y ante sí los bienes hipotecados, comporta una seguridad […] para […] la institución de que no podrán ser perturbados o perjudicados por las complicaciones y las dilaciones propias y tan frecuentes de los procedimientos de la justicia” (CSJN Fallos: 184:490; 249:393; 268:213 y 323:809);
iii] Ello no implica desconocer las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional porque, de un lado, la pérdida de la propiedad se conjura mediante el pago de la deuda ejecutada y, de otro, el ejecutado puede hacer valer sus derechos “…en la acción ordinaria…” (CSJN Fallos: 268:213 y 323:809);
iv] El trámite extrajudicial se acuerda en el contrato suscripto por el deudor hipotecario, lo que implica su renuncia a la sustanciación de un procedimiento ante la justicia (CSJN Fallos: 139:259; 184:490 y 323:809).
Algunos de estos argumentos (v.gr., los referidos supra, en ii] y iii]) al no hacerse cargo del efecto pernicioso que provoca la neutralización del ejercicio de la jurisdicción, caen por su propio peso. Pero básicamente todos pueden ser contrarrestados de la mano de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.” (CSJN Fallos: 333:935) y en función de una serie de razones opuestas dignas de consideración, algunas ya avanzadas (v. supra pto. V.3.) y otras a desarrollar en lo que resta.
VI.6.b. Se advierte que aquel enfoque del que, en su hora, se sirvió este Tribunal provincial, ha sido pregonado por una integración diferente de la Corte nacional. De otro lado, luego del dictado del pronunciamiento registrado en Fallos: 323:809 (vale decir, antes de la sentencia de CSJN Fallos: 333:935) sólo fue observado por el voto minoritario en disidencia de los señores jueces Fayt y Vázquez en Fallos: 326:4504, in re “E.G.C.”, sentencia de 4-XI-2003, y en el voto en disidencia emitido por la señora jueza Highton de Nolasco en el caso “A.F.I.P. c/ Intercorp”, al que se viene haciendo mención en los párrafos que anteceden, lo que debilita su valor de precedente.
Esa tesitura minoritaria no es compatible con la interpretación sentada a partir de ese último fallo (CSJN Fallos: 333:935) y demás decisiones que mantuvieron esta posición, a lo que se suma la causa “PADEC c/ Bank Boston N.A.” (CSJN Fallos: 340:172). La argumentación que otrora abastecía a la compleja solución convalidatoria de normas francamente injustificables, ha dejado de tener virtualidad.
VI.6.c. En varios dictámenes suscriptos por el entonces señor Procurador General ante la Corte Suprema, doctor Juan Álvarez, se puso de resalto que “…no se ajusta a los principios democráticos base de nuestra Carta Fundamental, un sistema por cuya virtud se reconozca a reparticiones administrativas el derecho de disponer sin forma de juicio de la propiedad ajena, cual si gozaran de prerrogativas de que ni el propio Poder Judicial de la Nación ha sido investido” (CSJN Fallos: 184:490), añadiendo que en esos casos “…ni se oye al desalojado ni se le concede apelación. Si cuando acude la parte agraviada ante los tribunales, éstos declararan tratarse de facultades privativas del Banco, evidentemente no quedará medio legal alguno para conseguir reparación. La garantía judicial que existe para todos los otros casos, habrá desaparecido en éste” (CSJN Fallos: 176:267).
Un entendimiento semejante de los alcances de este tipo de facultades otorgadas al Banco Provincia resulta pues incompatible con los valores constitucionales expresados en la tantas veces aludida sentencia de Fallos: 333:935 (“A.F.I.P. c/ Intercorp”).
Al abordar el tópico en el considerando 15º del voto mayoritario, el Tribunal expresó que “…la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno –por más loable que este sea– en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional. Así, se ha sostenido que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones (Fallos: 247:646)”.
VI.6.d. En suma, de lo expuesto por la Corte federal se desprende que la facultad cuasi jurisdiccional acordada al ente administrativo por una legislación que –reitero– era menos lesiva al debido proceso que la impugnada en esta causa “…no se adecua a los principios y garantías constitucionales de la división de poderes, la defensa en juicio y la propiedad”. Es evidente que la existencia de una vía judicial ulterior ordinaria una vez que se produjo la subasta del bien no solo desvirtúa la aludida garantía constitucional al detraer la disponibilidad de ese acto ejecutorio del imperio de la jurisdicción, sino también pasa por alto el mandato de efectividad de la tutela judicial (art. 15, Const. prov.).
Por lo demás, como ya se ha expresado al tratar la segunda oposición del señor Asesor General de Gobierno (v. supra pto. V.3.), la prédica de un consentimiento del deudor que promovió la demanda a la vía del mecanismo de autotutela defendido por el Banco, no puede acogerse. Se insiste: la relación jurídica habida en la especie se enmarca en los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 de la Constitución local, y por las normas pertinentes de la ley 24.240 con sus reformas. Todo acuerdo de partes que importe una desnaturalización de las obligaciones asumidas, la renuncia o restricción de los derechos esenciales del consumidor, deviene ineficaz (conf. doctr. CSJN Fallos: 340:172).
VI.7. A modo de recapitulación, entonces, se colige con facilidad que la interpretación que postulo en orden a la invalidez constitucional del plexo normativo aquí debatido es concordante con el actual entendimiento postulado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus más recientes pronunciamientos.
Tales razones, que he desarrollado y propongo como la recta lectura de esta problemática, me deciden a no compartir el criterio sentado por esta Suprema Corte de Justicia –por mayoría de la que no formé parte– a partir de la decisión que se registra en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014.
Las potestades ejecutorias del ente financiero puestas en discusión en autos, desoyen el sentido normativo de los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución de la Provincia. Tal es el saldo que de manera incontrovertible a mi juicio arroja el cotejo entre los puntos censurados de la ley con las reglas o principios constitucionales antes señalados.
Sin ignorar que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes sólo tiene cabida como ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 149:51; 288:325; 290:26 y 83; 292:190; 294:383; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y 1149; 307:531; 312:72; 314:424; e.o.), en el caso el régimen establecido en los artículos cuestionados de la Carta Orgánica del Banco Provincia contraviene los principios, derechos y garantías constitucionales de la separación de poderes, tutela judicial efectiva, defensa en juicio y propiedad.
VI.8. Por fin, en tren de efectuar el balance de intereses en presencia a los fines de un juicio de razonabilidad de las normas implicadas (arts. 1 y 57, Const. prov.; v. también art. 28, Const. nac.), cobra relevancia tener presente que, al margen de las genéricas afirmaciones efectuadas en esta causa por quienes procuran defender la constitucionalidad del régimen, no se han aportado elementos objetivos que permitan considerar –siquiera como hipótesis– que la prescindencia o inaplicabilidad en el caso de los preceptos legales que confieren las prerrogativas cuestionadas pudiere afectar o poner en riesgo grave la funcionalidad de la institución bancaria provincial, como tampoco que su inclusión hubiera sido un medio necesario o idóneo para la consecución de fines de interés general (arg. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 26-IV-2016).
Los textos señalados, reguladores de una actuación privilegiada del Banco de la Provincia, distan bastante de erigirse en la plataforma de una programación crediticia que evidencie cierta preeminencia de los fines sociales comprometidos en las operatorias hipotecarias de la institución, o que permita establecer un diferencial relevante de tasas en beneficio de determinados sectores de la población, incluyendo aquellos desatendidos de servicios financieros asequibles, que pudiere alegarse para intentar fundar en estos factores el otorgamiento a la institución pública de una facultad ejecutoria inherente a la jurisdicción.
A lo expuesto ha de agregarse que, en vista del progreso habido en la gestión digital de los litigios judiciales, insistir con la defensa de la validez de las normas que instituyen mecanismos como los cuestionados en esta causa (que, al tiempo que son reprobables en términos del debido proceso, no reportan un beneficio significativo desde el punto de vista de la eficacia), desmerece todavía más la postura sostenida por los demandados.
Sobre todo, cuando se observa que en el mercado financiero la generalidad de los bancos e instituciones que operan en el sector carecen de estas prerrogativas exorbitantes y, sin embargo, funcionan con razonable efectividad a la hora de ejecutar sus carteras de deudores.
VII. Por todo ello, propongo al acuerdo declarar la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto habilitan a autoridades administrativas del Banco Provincia a disponer por sí la venta en remate de los inmuebles hipotecados, “sin forma alguna de juicio”, “aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” y sin que los magistrados puedan “bajo ningún motivo” “suspender o trabar el procedimiento”, por resultar contrarios a los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.
Costas a las vencidas (art. 68, CPCC).
Con los alcances señalados, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Comparto los fundamentos y la decisión que propone el señor Juez doctor Soria.
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. Al igual que el colega que inicia este acuerdo entiendo que corresponde desestimar el reparo formal efectuado por el señor Asesor General de Gobierno vinculado con la supuesta inexistencia de un caso judicial ya que –como se señala en los apartados V.2.b. y V.2.c. de su voto– el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus intereses.
Sin embargo, en lo demás disiento con la opinión del doctor Soria.
II. En efecto, he de recordar que en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (sent. de 12-III-2014), este Tribunal se pronunció sobre una cuestión sustancialmente análoga a la aquí planteada.
En dicho litigio también se había puesto en tela de juicio la constitucionalidad de ciertas disposiciones del decreto ley 9.434/79 –puntualmente las fijadas en sus arts. 64, 65 y 72 que se encuentran íntimamente relacionadas con las que aquí se cuestionan (esto es, los arts. 65, 74 y 75 de tal norma)– y que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, respecto de los mutuos que se encontraran en situación de mora y que pertenecían al régimen especial establecido en ese cuerpo legal donde se había requerido la voluntad expresa del deudor de someterse a ese procedimiento.
En esa oportunidad integré la postura mayoritaria que consideró que esa clase de previsiones resultan válidas. Es así que por razones de brevedad me remito a lo expresado en ese precedente.
III. Por lo demás, las consideraciones expuestas en el voto que me precede –basadas, en buena medida, en pronunciamientos de la Corte Suprema nacional en litigios que guardan algún punto de contacto con el tema aquí debatido, pero que no se identifican completamente– no llegan a convencerme de modificar mi criterio sobre el tópico.
Por lo expuesto, voto por la negativa.
Las costas se imponen a la actora en su condición de vencida (art. 68, CPCC).
El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:
Habiéndome pronunciado en el precedente A. 73.897, “Bravo, Luis Roberto c/ Banco de la Provincia de Bs. As. s/ Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” –sentencia de la misma fecha que la presente– por la validez constitucional de las normas que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, adhiero al voto de la doctora Kogan, por compartir sus fundamentos.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Violini, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la entonces señora Procuradora General, por mayoría, se hace lugar a la demanda interpuesta declarándose la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto facultan al Banco Provincia a disponer en forma directa la subasta de bienes inmuebles hipotecados, sin que medie intervención judicial alguna.
Las costas se imponen a la demandada y a la entidad crediticia citada como tercero en su condición de vencidas (art. 68, CPCC).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del abogado de la parte actora, doctor Roberto Leandro Neyrotte, en la suma de ciento sesenta y cinco mil doscientos cuarenta pesos –$165.240– y los de los abogados del Banco citado como tercero, doctores Hernán Pablo Mastrocesare y Germán Osvaldo Lammle, en las sumas de cuarenta y siete mil novecientos cuarenta pesos –$47.940– y noventa y cinco mil ochocientos ochenta pesos –$95.880– respectivamente (arts. 9, 10, 15, 16, 22, 28 inc. “a”, 49 y 54, dec. ley 8.904/77; causa I. 73.016, “Morcillo”, resol. de 8-XI-2017 y Acuerdo SCBA 3871, dictado el 25-X-2017), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716 –t.o. dec. 4.771/95–) y la suma que corresponda, según sea la condición tributaria de los profesionales mencionados frente al Impuesto al Valor Agregado.
Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21).
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Sergio Gabriel Torres. – Luis Esteban Genoud. – Daniel Fernando Soria. – Ricardo Borinsky. – Víctor Horacio Violini (Sec.: Juan José Martiarena).
Banco Santander Río S.A. c. A., M. L. s/ejecutivo
Buenos Aires, 18 de abril de 2023
Y Vistos:
1. Apeló la parte actora la resolución de fecha 14.11.22 por la que el Sr. Juez a quo se declaró incompetente para entender en estas actuaciones.
Para ello, luego de encuadrar el vínculo de las partes como una relación de consumo, consideró que, en el caso, a partir de lo informado por el RENAPER había quedado acreditado que, “… al momento de la confección del saldo deudor…” ejecutado, la accionada se domiciliaba en la ciudad de Posadas, Pcia. de Misiones, por lo que consideró aplicable al caso la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Comercial en los autos “Cámara Nacional en lo Comercial Auto-convocatoria a plenarios/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, del 29/6/2011.
2. El recurrente se quejó de esta decisión alegando que no resultaba cierto que, en el caso, hubiese quedado demostrado que la accionada se domiciliaba en extraña jurisdicción al momento en que se conformó el respectivo saldo deudor. En tal sentido, señaló que el referido título fue confeccionado en fecha 09.06.21, en tanto que, por otro lado, de acuerdo a lo informado por el RENAPER, la toma de razón del domicilio de la accionada sito en la Ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, se produjo el 05.03.22, es decir, con posterioridad, incluso, al inicio de esta acción. En tal marco, sostuvo que la jurisdicción del presente trámite estaba determinada por el domicilio que la deudora informó al suscribir la “Solicitud de Productos y Cuentas”, el que, además, se encontraba vigente cuando se confeccionó el certificado de saldo deudor ejecutado en autos (Av. Cabildo 562, piso 11, Dpto. 23, de CABA).
En subsidio, se agravió del régimen de costas, sosteniendo que el cambio de domicilio de la demandada se produjo con posterioridad al inicio de las presentes actuaciones.
Con fecha 06.03.23 fue oída la Sra. Fiscal General por ante esta Alzada, quien dictaminó en el sentido de confirman el fallo impugnado.
3. Liminarmente, señálase que no existe controversia en cuanto a la “relación de consumo” entablada entre las partes, encontrándose discutido únicamente si, para determinar la competencia, debe prevalecer el domicilio de la ejecutada vigente a la fecha en que se confeccionó el respectivo certificado de saldo deudor (09.06.21), o si, en cambio, debe considerarse el domicilio real que la accionada tenía al anoticiarse espontáneamente de la demanda instaurada en su contra (21.10.22), incluso cuando, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez a quo, el cambio a otra jurisdicción (05.03.22) se haya producido con posterioridad al inicio de las actuaciones (13.08.21).
Sentado ello, considerando que el fundamento de la disposición legal contenida en el art. 36 LDC, en cuanto prescribe que el juez competente para entender en los litigios relativos a los contratos que involucran derechos de los consumidores es aquel que corresponde a la del domicilio real del deudor, finca en resguardar el derecho a la defensa en juicio del demandado que aparece como “consumidor”, cabe concluir que, en el caso, resultó acertada la decisión del Juzgado de declararse incompetente para seguir entendiendo en las presentes.
Es que, en efecto, siendo que el derecho de defensa en juicio del consumidor es una garantía que normalmente comienza a ejercerse cuando se produce el traslado de la demanda o la intimación al pago, resulta claro que, en principio, la competencia de un tribunal queda fijada cuando dicho acto efectivamente tiene lugar en la jurisdicción del domicilio del demandado.
En tal marco, más allá del domicilio que la demandada pudiera haber tenido al tiempo en que se instauró la demanda –o, para el caso, en que se confeccionó el respectivo título ejecutivo-, lo cierto es que encontrándose debidamente acreditado que, antes de producirse la toma de conocimiento de la presente acción –en el caso, mediante la presentación espontánea de fecha 21.10.22–, la accionada había cambiado su domicilio real a otra jurisdicción, es en los tribunales con sede en esta última en donde debe tramitar la respectiva acción.
Al respecto, no se soslaya que, como ya se ha señalado, la accionada se presentó espontáneamente en autos y, en subsidio del planteo de incompetencia, interpuso las excepciones de inhabilidad y falsedad de título, ejerciendo, de ese modo, las defensas que estimó pertinentes. Mas lo cierto es que el derecho de defensa en juicio es una garantía que debe resguardarse a lo largo de todo el proceso, y que, en orden a ello, la ley consumeril taxativamente prevé que “…para entender en el conocimiento de los litigios…” suscitados en el maro una relación de consumo será competente el tribunal correspondiente a la jurisdicción del domicilio real del consumidor.
Por todo ello, no cabe sino desestimar la queja esgrimida respecto de esta materia.
4. En cuanto al agravio relativo al régimen de costas, cabe recordar que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquel.
Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 del CPCCN) y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Síguese de lo expuesto, que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, procede cuando por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).
Es decir que la eximición de costas autorizada por el art. 68 del CPCCN, segundo párr., procede –en general– cuando media “razón suficiente para litigar”, expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado.
En este marco, cabe puntualizar que la “razón suficiente para litigar” que autoriza a apartarse del principio general de la derrota, no importa la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para liberarlo de las costas (esta CNCom., esta Sala A, 7.11.89, “Angeba S.A. s/ quiebra s/ pedido de extensión de quiebra a Barleón S.A.”; íd. 18.06.06, “Torres Darío Raúl y Otro c. Sanbro SRL Viviendas La Solución s. Ordinario”; íd. Sala B, 25.2.93, “SA La Razón s/ conc. prev. s/ inc. de cobro de crédito”).
Sentado todo ello, y sin perjuicio de lo sostenido en el apartado que antecede, a partir de las circunstancias fácticas referidas ut-supra esta Sala considera que existen razones suficientes para apartarse del principio general antes expuesto. Ello así, por cuanto a partir del domicilio informado por la propia accionada en ocasión de suscribir el contrato de “Solicitud de Cuentas y Productos” que dio inicio a su vínculo con el banco ejecutante –esto es, Av. Cabildo 562, piso 11, dpto. 23, de CABA–, este último pudo creerse con derecho a iniciar la presente causa en esta jurisdicción y, asimismo, a resistir la defensa opuesta por la ejecutada contra la continuación de su trámite por ante esta sede.
En consecuencia, estímase razonable modificar este aspecto del fallo impugnado y distribuir las costas del proceso en el orden causado.
5. Por todo lo expuesto, esta Sala resuelve:
Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora y, por ende, modificar la resolución apelada en el sentido expuesto en el considerando 4. del presente pronunciamiento, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravio.
Distribuir en el orden causado las costas de Alzada, en atención a las particularidades del caso y el modo en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Notifíquese a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara y a las partes. Oportunamente, devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer (Prosec.: Valeria C. Pereyra).
DT Logística S.A. c. Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo
Buenos Aires, 14 de abril de 2023
Y Vistos, los autos caratulados: “DT Logística S.A. c/Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, y
Considerando:
I. Que, con fecha 2 de septiembre de 2019 el Tribunal Fiscal de la Nación, por unanimidad, resolvió: 1º) hacer lugar al planteo efectuado por la actora y declarar la nulidad de las resoluciones Nº 48/2019 y 49/2019, con costas al Fisco Nacional; 2º) rechazar la defensa de nulidad interpuesta respecto de la resolución Nº 47/2019, con costas a la actora y 3º) regular los honorarios de los profesionales intervinientes por ambas partes.
A su vez, en fecha 25 de febrero de 2022 el Tribunal a quo, también por unanimidad, resolvió: 1º) confirmar la resolución apelada (Nº 47/2019) en todas sus partes, con costas y 2º) regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el Fisco Nacional.
II.a) Que el T.F.N., en su decisión adoptada por unanimidad en primer término, destacó –tras precisar el alcance de la cuestión a resolver– que de los elementos obrantes en las actuaciones administrativas surgía que una vez corridas las vistas que fija el art. 17 de la L.P.T., la actora al formular los descargos constituyó domicilio especial ad litem en 25 de Mayo 555, piso 13 de C.A.B.A.
Sin embargo, agregó, de las cédulas de notificación enviadas al domicilio, surge que la dirección consignada en ellas resulta incompleta y, por lo tanto, errónea; es decir, fueron dirigidas a 25 de Mayo 555, C.A.B.A., sin indicar la numeración del piso.
Al respecto, recordó que el acto de notificación tiene como finalidad conocer, con certeza, la fecha en que el interesado tiene conocimiento del asunto, para hacer uso luego de los medios disponibles en defensa de sus intereses, es decir que la notificación tiene como finalidad el resguardo del principio constitucional de defensa en juicio. Por lo tanto, con el propósito de brindar una adecuada protección al derecho de defensa, la omisión de las formalidades específicas que rodean al acto procesal de la notificación puede ocasionar su in- validez, tal el caso de los defectos en el diligenciamiento.
Sobre el punto, recordó lo establecido en los arts. 100 de la L.P.T. y 141 del C.P.C.C.N. y, en razón de ello, precisó que cuando el art. 141 prevé que, si el notificador no pudiere entregar el instrumento, “…lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares”; ello es en clara referencia a la enumeración contenida en la primera parte de la norma, “…casa, departamento u oficina”, más no del “edificio”.
En apoyo de tal tesitura, citó un precedente de esta Sala, in re, “Aresco S.A. c/D.G.I.”, sentencia del 17 de febrero de 2011 y, a mayor abundamiento, trajo a colación que no cabe considerar “acto procesal válido” a la notificación efectuada al responsable dejando un sobre cerrado en la puerta de acceso al edificio, pues la simple posibilidad de que cualquier persona ajena –incluso al domicilio de que se trata– pueda retirarla o desecharla, hace perder la posibilidad siquiera de cumplir con el efecto de anuncio o publicidad en el lugar requerido por la norma, de lo que se infiere la violación al derecho de defensa del contribuyente, al restringir la garantía constitucional del debido proceso, cuya inobservancia no podría ser válidamente saneada por la existencia de un procedimiento posterior, al no poder éste oponer en tiempo oportuno sus defensas.
Respecto del argumento del ente fiscal, referido a considerar válidas las notificaciones practicadas habiéndose dirigido no solo al domicilio constituido, sino también al fiscal, aclaró que en el marco de un procedimiento sumarial y al momento de contestar la vista que prevé el art. 17 de la L.P.T., si quien realiza el descargo constituye un domicilio especial, todos los actos posteriores deben notificarse allí, sin perjuicio del domicilio fiscal, razón por la cual corresponde desechar el planteo efectuado por el Fisco Nacional en cuanto sostiene la validez de las notificaciones practicadas.
Resaltó que, las irregularidades señaladas importan graves falencias respecto del accionar del Fisco, siendo que toda la actividad administrativa debe desenvolverse dentro de un marco de respeto del ordenamiento jurídico, con lo cual de convalidar el obrar reseñado del organismo se propiciaría un comportamiento que, en el caso concreto, restringió el derecho de defensa de la actora, quien no pudo conocer sobre las medidas dispuestas por el “juez administrativo”.
En consecuencia, el obrar del Fisco no resulta susceptible de ser subsanado mediante la apelación que pueda interponerse ante el Tribunal, puesto que no resulta improbable que otra pudo haber sido la solución del caso de haberse merituado ello debidamente, circunstancia ésta que torna insalvable la determinación practicada por afectar el derecho de defensa en juicio.
De allí que el Fisco generó un estado de indefensión del contribuyente, debiendo todo acto administrativo adoptado en tales condiciones, ser sancionado con su nulidad absoluta; lo cual así decidió respecto de los actos determinativos Nºs: 48/2019 y 49/2019, con costas.
Sin perjuicio de ello, indicó que si bien la actora expresó iguales agravios por las tres resoluciones apeladas, resaltó que durante el proceso determinativo que dio como resultado el dictado de la resolución Nº 47/2019 que determinó el Impuesto a las Ganancias, períodos fiscales 2013 a 2015, en dicho procedimiento no se dispuso medida para mejor proveer alguna, o se dictó auto de apertura a prueba, sumado a que la notificación de dicha determinación fue correctamente dirigida al domicilio constituido por la actora.
Por ello, rechazó la defensa de nulidad interpuesta contra la resolución Nº 47/2019, con costas.
II.b) En cuanto al segundo pronunciamiento, señaló que la litis ha quedado delimitada a la procedencia de la resolución Nº 47/2019 que determinó el Impuesto a las Ganancias por los períodos fiscales 2013 a 2015 con más intereses y sanción de multa.
Al respecto, señaló que según surge del acto, con motivo de las verificaciones realizadas y en función de la prueba reunida, se estableció que la contribuyente computó en las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias, períodos fiscales 2013 a 2015, deducciones por prestaciones de servicios de los presuntos proveedores, Señores Jorge Oscar Rodríguez y Jesús Salvador Borrazas, habiéndose descubierto una serie de inconsistencias en torno a tales operaciones.
En efecto, reseñó que, en cuanto al Señor Rodríguez, la actora invocó que fue contratado para llevar a cabo el servicio de catering en dos eventos celebrados en diciembre de 2013 y 2014 en predios concesionados por el Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina. Rodríguez fue incorporado en la Base APOC a partir del 5/07/2016, con la condición “sin capacidad económica, habiendo sido detectadas inconsistencias en los períodos fiscales objeto de investigación. Luego detalló una serie de irregularidades vinculadas por el mentado proveedor.
A continuación, se refirió al Señor Borrazas, quien resultó incorporado a la Base APOC con la condición “sin capacidad económica”, a partir de marzo de 2012. Y, de igual modo, detalló una serie de irregularidades relacionadas con su persona y actividades, concluyendo que fue con causa en esas irregularidades que el Fisco Nacional impugnó las deducciones efectuadas, vinculadas a la operatoria con ambos proveedores.
Tras lo cual, resaltó que le corresponde a la accionante –en ejercicio del derecho de contradicción– acreditar la veracidad de sus dichos, lo cual importa demostrar la sustantividad de las operaciones rechazadas por la inspección actuante, dado que las impugnaciones tienen entidad suficiente para poner seriamente en duda la real existencia de las operaciones que se intentan probar mediante la documentación exhibida; lo cual no puede realizarse por medio de afirmaciones genéricas o dogmáticas formuladas en abstracto, sino por pruebas fehacientes en tal sentido. Asimismo, destacó que no se trata de hacer cargo a la actora de los efectos de los incumplimientos detectados respecto de aquéllos, sino que, ante las circunstancias constatadas por la fiscalización, los documentos ofrecidos en sustento de la veracidad de las operaciones carecen de virtualidad para demostrarla y exigen de la utilización de otros medios probatorios para comprobar la existencia de las negociaciones.
Acto seguido, analizó la prueba producida en la causa, la cual consistió en informativa al Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina, de la cual concluyó que la negativa brindada por la oficiada, daba por tierra con los argumentos de la actora consistentes en el intento de vinculación con Sr. Rodríguez por la supuesta prestación de servicios de catering, sumado a ello el concreto desconocimiento de las operaciones efectuado.
En tal sentido, y con cita de precedentes jurisprudenciales de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, concluyó que la situación particularmente anómala en la que se encuentra el proveedor, ya la falta de prueba producida por la actora, da cuenta de la falta de veracidad de las operaciones impugnadas.
Por su parte, respecto de la prueba rendida con relación al proveedor Borrazas indicó que tanto la prueba testimonial como la informativa generan serias dudas e impiden demostrar lo expuesto por la actora, en cuanto a que las resultas de las mismas no permiten dar cuenta de la prestación de servicios.
De allí que, se consideró que resulta inaplicable al caso de autos lo expuesto por la recurrente al invocar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bildown” (Fallos: 334:1854) por cuanto, a diferencia de la situación examinada en aquel precedente no se debatió sobre la existencia y materialidad de las operaciones; mientras que en el caso concreto tal cuestión ha sido controvertida y la apelante ha omitido demostrar la veracidad de aquellas que alegó haber realizado con los proveedores consignados en las facturas impugnadas (citó precedentes de la C.S.J.N. y de esta Cámara en apoyo de su tesitura).
En razón de lo expuesto, remarcó que nadie puede invocar el derecho a computar un beneficio tributario, si ello se relaciona con un gasto deducible que se presenta justificado en una causa, cuya real existencia no ha sido debidamente acreditada. En consecuencia, concluyó que esta línea, no habiendo la actora demostrado la materialidad de los servicios pretendidos, las erogaciones que se pretenden hacer valer y se atribuyen a operaciones con los proveedores Rodríguez y Borrazas, no pueden considerarse necesarias para obtener, mantener y conservar rentas gravadas y, con ello, deducirlas en el Impuesto a las Ganancias.
En relación a la liquidación de los intereses, sostuvo que debe recordarse que constituyen una indemnización debida al Fisco como resarcimiento por la mora en que ha incurrido el contribuyente o responsable en la cancelación de sus obligaciones tributarias y que la exención de tales accesorios con sustento en las normas del Código Civil queda circunscripta a casos en los cuales se den circunstancias excepcionales, ajenas al deudor que deben ser restrictivamente merituadas; debiendo remarcarse además que la imposición de intereses no se asimila a una norma represiva, con lo cual se descarta la necesidad del elemento culpa para su imposición (cfr., en igual sentido, C.S.J.N., en autos: “Citibank N.A. C/D.G.I.”, sentencia del 1/06/2000, entre otros).
Asimismo, indicó lo que en tal sentido establece el art. 37 de la L.P.T. y recordó que este Tribunal de Alzada tiene dicho que la ley de rito dispone la procedencia de un interés resarcitorio ante la falta de pago del gravamen, sin necesidad de interpelación alguna, basándose tal consideración en la literalidad de la norma.
En consecuencia, señaló que, al no existir agravios vinculados a la forma de cálculo de los accesorios, corresponde confirmar la liquidación efectuada en el acto determinativo.
Por último, con relación a la multa aplicada –en los términos de los arts. 46 y 47 incisos b) y c) de la L.P.T.– graduada en tres veces el tributo ajustado, recordó que la figura tipificada en la norma citada en primer término requiere para su configuración el elemento intención, según surge de las expresiones “declaraciones engañosas” u “ocultación maliciosa”, utilizadas para su descripción. De allí que resulta necesaria la prueba de aquel elemento subjetivo, carga ésta que incumbe al Fisco.
Por otra parte, mencionó que el artículo 47 de ley 11.683, establece presunciones legales “iuris tantum” tendientes a invertir la carga de la prueba del elemento subjetivo de la defraudación tributaria. Esto es, que la consecuencia de la existencia de estas presunciones legales, consisten en que una vez que el Fisco ha probado que en el supuesto bajo examen se configura alguno de los casos previstos en el citado artículo, se presume que el infractor ha tenido dolo de realizar la defraudación, y será éste quien deberá probar la inexistencia de dicha intención dolosa (citó y transcribió jurisprudencia de esta Cámara en apoyo de su tesitura).
Además, remarcó que, en el caso concreto se invocó el art. 47, inc. b) de la ley 11.683 lo que importa que, a los efectos específicos de la atribución de la conducta defraudatoria, se vislumbra en la consignación de “datos inexactos que pongan una grave incidencia sobre la determinación de la materia imponible”.
Sentado ello, interpretó que, del juego armónico de los arts. 46 y 47 antes citados, surge que debe acreditarse la intención de omitir el impuesto; es decir, la existencia de ardid, maniobra o engaño, defraudatorio. Agregó que, corresponde al “juez administrativo” probar fehacientemente la aplicación de las presunciones, las que deberán ser ciertas y no meramente conjeturales.
Señaló que, en el caso, y en contraposición a lo sostenido por la contribuyente, el Fisco ha demostrado a través de elementos de prueba asertivos y contundentes que, mediante la utilización de documentación carente de sinceridad, se efectuaron deducciones en el Impuesto a las Ganancias, todo lo cual generó una grave incidencia fiscal, conforme da cuenta el ajuste practicado por el organismo recaudador.
Por otro parte, destacó que no puede perderse de vista que fue necesaria la fiscalización para detectar la situación descripta, es decir constatar que las declaraciones juradas presentadas, no correspondían a la realidad y liquidar el impuesto en su justa medida.
En definitiva, se decidió que han concordado elementos suficientes para tener por configurado el ilícito previsto en el art. 46 de la L.P.T., no obrando elementos que justifiquen una dispensa de la sanción o su reducción.
Por lo expuesto, resolvió confirmar la resolución apelada en todas sus partes, con costas.
III. Que, contra lo decidido en el punto I) de la sentencia de fecha 2/09/2019, el 4/11/2019 el Fisco Nacional interpuso apelación (ver fs. 1-2 del documento digitalizado).
Asimismo, los honorarios fijados en los puntos 3) y 4) de dicha sentencia, fueron apelados por ambas partes en fecha 25/09/2019 (cfr. fs. 349/vta. y fs. 350 del expte. ppal. en soporte papel).
El Fisco Nacional expresó sus agravios en fecha 27/11/2019 (ver fs. 7/24 del documento digitalizado). La contraria contestó el traslado oportunamente conferido en fecha 13/02/2020.
Por otra parte, contra la sentencia de fecha 25/02/2022 la parte actora interpuso apelación en 11/04/2022 (ver fs.1 del documento digitalizado), habiendo expresado agravios en fecha 5/05/2022 (ver fs. 3/17 del documento digitalizado).
La demandada contestó el traslado del memorial oportunamente conferido, en fecha 14/06/2022 (ver fs. 18/35 del documento digitalizado).
IV. a) Que, contra la decisión de fecha 2/09/2019, el Fisco Nacional expuso en su memorial que la resolución apelada no se ajusta a derecho.
En tal sentido, señaló –tras reseñar los antecedentes de la causa, lo resuelto por el T.F.N. y la postura de la actora– que lo abstracto y genérico de las manifestaciones vertidas en el escrito de apelación ante el Tribunal a quo no permite a simple vista vislumbrar que se lo haya colocado en estado de indefensión, toda vez que no redarguye ni controvierte las actos que reflejan su noticia.
Señaló que, del análisis de las actuaciones se advierte en los actos emitidos como medidas para mejor proveer y de apertura a prueba ordenados y en las cédulas notificación de los mismos, se ha omitido en forma involuntaria de consignar el número del piso del edificio donde se encuentra ubicado el domicilio constituido por la contribuyente en las actuaciones, sin que ello –según su criterio– invalide el proceder.
A continuación, citó una serie de precedentes jurisprudenciales que consideró favorables a su tesitura, para luego indicar que las notificaciones efectuadas al domicilio fiscal de los actos de apertura a prueba y medidas para mejor proveer ordenadas, resultaron válidas y eficaces, por lo que –según su punto de vista– no puede la apelante argüir que la omisión indicada lo colocó en estado de indefensión, pues se encontró debidamente notificado de los actos emitidos por el organismo fiscal.
En ese sentido, señaló que las notificaciones fueron practicadas en el domicilio fiscal cito en la calle Portela 2331 de la C.A.B.A., bajo los parámetros establecidos en el art. 100, inc. e) de la L.P.T., motivo por el cual resultan válidas y no puede el contribuyente alegar el desconocimiento de su contenido.
Luego, refirió que no es materia de debate que las notificaciones ordenadas han sido realizadas por un funcionario del Fisco Nacional designado como oficial notificador y, dada la remisión que efectúa el art. 100, inc. e) de la L.P.T. al C.P.C.C.N. sobre tal diligencia, entendió que produce los mismos efectos que la notificación por cédula del procedimiento civil ordinario y del desarrollado ante el T.F.N.
Acto seguido, hizo una referencia detallada a las formalidades que contienen los instrumentos, efectuando una enumeración de sus características, concluyendo que tanto al apertura a prueba como las medidas para mejor proveer fueron notificadas en el domicilio de Portela 2331 de la C.A.B.A., es decir, en el domicilio fiscal de la actora. Además, mencionó que en razón de que no se apersonó nadie a recibirlas, el oficial notificador procedió a adjuntar las resoluciones y las cédulas en sobre cerrado fijándolas en dicho domicilio, de conformidad con lo previsto en el art. 141 del C.P.C.C.N.
Desde esa perspectiva, consideró un exceso de rigor formal por parte del Tribunal a quo declarar la nulidad de las notificaciones, toda vez que se han cumplido con los requisitos establecidos en la normativa y el contribuyente no ha demostrado el perjuicio que se le habría irrogado.
De lo expuesto derivó que el ente fiscal en todo momento procuró que el contribuyente ejerza su debido derecho de defensa y también que su representación se encontraba anoticiada de los actos emitidos en el marco de las determinaciones de oficio efectuadas.
En tal sentido, indicó que, quien plantea una nulidad de cualquier acto procesal debe demostrar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar, siendo que la nulidad importa la privación del efecto de los actos que adolecen de algún vicio y por ello carecen de aptitud para cumplir con el fin al que se hallan destinados, sin que pueda advertirse en este estadio procesal que el Fisco haya incurrido en ninguna causa que invalide el procedimiento seguido.
Agregó que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en un procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la efectiva violación al artículo 18 de la Constitución Nacional no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanarse esa restricción en una etapa jurisdiccional ulterior, porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio, ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia (citó, al efecto, pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de antigua data).
Por ello, consideró que su actuar resultó correcto y ajustado a derecho y que, en consecuencia, la decisión del T.F.N. debe ser revocada, con costas a la actora.
IV.b) Que, por su parte, contra la sentencia de fecha 25/02/2022, la parte actora consideró en su apelación que la valoración que la sentencia realizó de la prueba producida para desconocer la existencia de los servicios recibidos, es arbitraria y se basó en juicios puramente dogmáticos, no resultado una derivación razonada del derecho vigente.
Al respecto, sostuvo que el Tribunal valoró solo una parte de la prueba producida y lo hizo de forma absolutamente sesgada, y además dejó de lado de lado sin dar razones atendibles y fundadas- relevante atendibles y información que da cuenta de la efectiva prestación de los servicios de transporte y con ello, de la correcta deducción de los gastos asociados en la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias de su parte.
Luego, consideró que la prueba testimonial fue arbitrariamente valorada. En tal sentido, señaló que el primer aparente fundamento dado por el Tribunal para desconocer la existencia de las prestaciones –confirmando la tesitura planteada por la A.F.I.P. en su determinación de oficio–, se vincula con los testimonios brindados por Jesús Borrazas y por su hijo Javier Borrazas. Pero, contrariamente a la conclusión a la que arriba la sentencia, sus testimonios no dejan dudas sobre la efectiva materialidad de las prestaciones observadas.
Así, refirió que Jesús Borrazas reconoció en su testimonio ante el Tribunal, que prestó servicios de transporte para DT Logística S.A. desde el año 2002, siendo ésta su única actividad. También detalló en su testimonio que este servicio lo realizaba con dos camiones de su propiedad y que, a partir de 2012, su hijo continuó con las actividades de la empresa familiar.
Puntualizó que el Sr. Borrazas detalló la modalidad de los servicios realizados, exponiendo que se trataba del transporte de medicamentos –principalmente al interior del país– y que lo hacía con sus correspondientes remitos y hojas de ruta, documentación que está agregada a las actuaciones administrativas.
En esta línea, consideró que aun cuando por hipótesis, pudiera ser cierto que el servicio facturado por Jesús Borrazas fue realmente prestado por su hijo –continuando la actividad de su padre y con los vehículos que eran de aquél–, ello no es un motivo válido para desconocer la existencia del servicio de transporte, y menos todavía cuando el resto de la prueba producida permite tener una trazabilidad del traslado de la mercadería, único aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora de evaluar si resultaba procedente la deducción del gasto en el Impuesto a las Ganancias. Agregó que ambos dieron detalles certeros de su actividad y del vínculo comercial de años con la firma DT Logística.
En tal contexto, sostuvo que la valoración efectuada por el T.F.N. respecto de la prueba equivale a prescindir de la misma, pues no se tuvo en cuenta lo expresado por padre e hijo en sus respectivos testimonios respecto de la prestación de los servicios en cuestión.
Con relación a la prueba informativa, interpretó que aquí también se incurrió en arbitrariedad, por cuanto se desestimó la información proporcionada por la firma Disprofarma S.A. De allí surge que Jesús Borrazas retiró por encargo de su parte mercadería del centro de distribución para trasladarla a farmacias del interior del país y acompañó un registro de entradas y salidas que así lo confirmaba.
Discrepó con que el Tribunal le haya restado valor probatorio a la información, apoyándose en que el registro se encontraba confeccionado a mano alzada, pero ello no obstante, contaba con firma ológrafa y sello de un representante de la entidad. Por lo cual, no considera correcto que, por el hecho de haber sido confeccionado mediante el empleo de computación, carezca de valor.
En cuanto al argumento referido a las observaciones realizadas por la A.F.I.P. en torno a supuestos incumplimientos formales del proveedor Borrazas, señaló que, frente a los hechos acreditados en el caso y al impuesto de que se trata, carecen de asidero jurídico.
En tal sentido, dijo que la sentencia es contraria a la jurisprudencia que tiene dicho que las cuestiones vinculadas estrictamente al cumplimiento de las obligaciones tributarias de carácter formal y sustancial de los proveedores, resultan extrañas a quien opera con ellos y es inhábil para fundar una exigencia tributaria como la pretendida.
Asimismo, remarcó que la sentencia es arbitraria también porque omite la mínima referencia al resto de la prueba documental aportada, que demuestra la materialidad de las prestaciones en discusión, sin dar ninguna razón para ello, cuando se trata de prueba relevante y esclarecedora.
La prueba es suficientemente elocuente de la realidad de los servicios y no fue ponderada por la sentencia, que únicamente reparó en detalles irrelevantes y supuestas contradicciones en el testimonio del proveedor para tener por cierto que los servicios no existieron, sin sopesar todo el abanico de pruebas que informan su concreta materialización y, por el otro, la existencia de gastos vinculados con la actividad de la sociedad (derivados de estos servicios).
Por último, impugnó la imposición de costas, como así también los elevados emolumentos regulados a favor de la representación letrada del Fisco Nacional, destacando que el importe supera incluso el monto del gravamen pretendido, afirmando que: “…es casi sobreabundante decir que tales emolumentos no guardan ninguna relación con los montos en discusión en este proceso, a punto tal que las costas triplican la deuda pretendida por el organismo recaudador”.
Por ello, solicitó que, a todo evento, se revoque la regulación de honorarios efectuada en la sentencia recurrida y disponga que las costas se adecuen a los montos que surgen de la Resolución Nº 47/2019 (DV CRR2).
V. Que cabe destacar que en el estudio y análisis de las posiciones de las partes, se seguirá el criterio trazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso con sustento en un pronunciamiento válido (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre otros y, en sentido concordante, esta Sala, in re, “VZ Bath & Body S.A. (TF 36087-I) c/D.G.I.”, expte. Nº 12.109/2021, del 8/04/2022, entre muchos otros).
VI. Que en autos se discute la legitimidad de las siguientes resoluciones administrativas: i) Resolución Nº 47/2019, por conducto de la cual, se determinó de oficio el Impuesto a las Ganancias por los períodos fiscales 2013 a 2015, con más intereses resarcitorios y se aplicó una multa graduada en tres tantos el tributo intimado, todo ello en los términos de los artículos 46 y 47 inc. b) de la L.P.T.;
ii) Resolución Nº 48/2019 (cfr. parte 1, fs. 2/61 y parte 2, fs. 1/20, ambas del documento digitalizado), por la cual el Fisco determinó de oficio el I.V.A. por los períodos fiscales 07/12 a 06/13; 11 a 12/13; 11 a 12/14 y se intimó a ingresar gravamen con más intereses resarcitorios, aplicando una multa graduada en tres tantos el tributo intimado, todo ello en los términos de los artículos 46 y 47 inc. b) y c) de la L.P.T., respecto de los periodos 11/2013, 12/2013, 11/2014 y 12/2014 y se difirió su aplicación respecto de los períodos 07/2012 a 06/2013 conforme lo establecido por la ley Nº 27.430; y
iii) Resolución Nº 49/2019 (cfr. parte 1, fs. 21-60 y parte 2, completa de los documentos digitalizados) por la que se estableció de oficio el Impuesto a las Ganancias -Salidas no documentadas por los períodos 07/12 a 7/13, 11/13 a 01/14 y 11/14 a 01/15, con más intereses resarcitorios y se aplicó una multa equivalente a tres veces el tributo, de acuerdo con lo fijado por los artículos 46 y 47 inc. b) y c) de la L.P.T. solo respecto de los periodos 07/13, 11/13 a 01/14 y 11/14 a 01/15, y se difirió su aplicación respecto de los restantes períodos conforme lo establecido en el Régimen Penal Tributario.
VII. Que, en primer lugar, corresponde abordar el tratamiento de la apelación del Fisco Nacional con relación a la sentencia del T.F.N. de fecha 2/09/2019.
En efecto, no se encuentra controvertido a esta altura que las notificaciones de las resoluciones sobre prueba y medidas para mejor proveer practicadas en las actuaciones administrativas que concluyeron con el dictado de las resoluciones 48/2019 y 49/2019, fueron diligenciadas contando los instrumentos con información incompleta y, por lo tanto, errónea. Asimismo, las notificaciones fueron también cursadas al domicilio fiscal.
Sentado lo anterior, cabe destacar que las notificaciones, como actos procesales de transmisión, atañen al derecho de defensa contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional (cfr. esta Sala, en su anterior composición, en autos: “Aresco S.A. (TF 29750-I) c/D.G.I.”, Expte. Nº 32.079/2009, sentencia del 17/02/2011 y sus citas).
La normativa aplicable al sub examine y la hermenéutica que de las mismas, ha efectuado este Tribunal tanto en su actual composición como en anteriores, puede sintetizarse del siguiente modo.
El art. 100 de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.) establece que las citaciones, notificaciones, intimaciones de pago, etc., serán practicadas en cualesquiera de las formas que enumera. En su inc. b), prescribe: “…personalmente, por medio de un empleado de la A.F.I.P., quien dejará constancia en acta de la diligencia practicada y del lugar, día y hora en que se efectuó, exigiendo la firma del interesado. Si éste no supiere o no pudiera firmar, podrá hacerlo, a su ruego, un testigo. Si el destinatario no estuviese o se negare a firmar, dejará igualmente constancia de ello en acta. En días siguientes, no feriados, concurrirán al domicilio del interesado 2 (dos) funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos para notificarlo. Si tampoco fuere hallado, dejarán la resolución o carta que deben entregar en sobre cerrado, a cualquier persona que se hallare en el mismo, haciendo que la persona que la reciba suscriba el acta. Si no hubiere persona dispuesta a recibir la notificación o si el responsable se negare a firmar, procederán a fijar en la puerta de su domicilio y en sobre cerrado el instrumento de que se hace mención en el párrafo que antecede. Las actas labradas por los empleados notificadores harán fe mientras no se demuestre su falsedad”.
Mientras que el art. 141 del C.P.C.C.N. establece que: “Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares”.
El Tribunal Fiscal de la Nación interpretó –con cita del criterio adoptado por este Tribunal– que las normas transcriptas no autorizan a fijar el sobre al que hace referencia la primera de ellas en la puerta del edificio, sino que disponen la fijación en la puerta del domicilio, que es el de la unidad o departamento correspondiente.
Según se desprende de su simple lectura, el art. 100 inc. b) dispone, en su caso, la fijación del sobre en la puerta del domicilio del destinatario y no en la puerta de entrada del edificio donde éste se sitúa.
En efecto, dicha norma prevé una serie de pasos precisos que deben seguir los empleados de la A.F.I.P. a efectos de proceder a la notificación. Así, en caso de que en la segunda oportunidad de concurrir al lugar no hubiere persona dispuesta a recibir la notificación o si el responsable se negare a firmar, procederán a fijar en la puerta de su domicilio y en sobre cerrado el instrumento.
Tal como se puso de manifiesto en una oportunidad anterior, a juicio de este Tribunal, la expresión “puerta de su domicilio”, no puede interpretarse de otro modo que la puerta de la unidad funcional o departamento donde la contribuyente tiene su domicilio fiscal o constituyó el especial, puesto que tal unidad en concreto es el lugar denunciado o elegido para recibir las notificaciones y no la dirección del edificio sin especificar el departamento (cfr. “Aresco S.A.”, citado).
A su vez, el art. 141 del C.P.C.C.N. prevé que, si el notificador no pudiere entregar el instrumento, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares, en clara referencia a la enumeración contenida en la primera parte de la norma, casa, departamento u oficina. Conforme puede apreciarse, la expresión “puerta de acceso correspondiente” no es tan precisa como “puerta de su domicilio” utilizada por el mentado art. 100 de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.).
Sobre el punto, arrojan luz Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper, quienes en su Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado, al analizar las disposiciones del art. 141, sostienen que: “La primera vez, no siendo la hipótesis sub 1, o la segunda, si lo es, el notificador que no encuentre al interesado, debe entregar la cédula a una persona que ha de ser: de la casa, departamento y oficina, o al encargado del edificio; si el requerido se negare a recibir la cédula, será ésta fijada en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares, es decir, no en la puerta de calle cuando el edificio es de departamentos, sino la que corresponde a éstos”.
“Resulta de interés recordar lo expresado por Colombo en su vieja obra Código de Procedimientos Civil y Comercial Anotado y Comentado. En la época en que fue sancionado el Código no existían los edificios de elevado número de pisos ni, por tanto, la cantidad de departamentos que hoy pueden tener cabida en ellos, ni menos las sucesivas subdivisiones a que ha dado lugar el régimen de vivienda. La norma debe ser adaptada teniendo en cuenta la finalidad perseguida: asegurar que, en lo posible, el interesado tenga conocimiento real de lo que se quiere comunicar” (ver obra citada, Tomo II, pág. 53, La Ley. 2da. Edición, 2006).
A lo expuesto, debe necesariamente agregarse que el art. 3º de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.) establece: “El domicilio de los responsables en el concepto de esta ley y de las leyes de tributos a cargo de la A.F.I.P. es el real, o en su caso, el legal de carácter general, legislado en el Código Civil, ajustado a lo que establece el presente artículo y a lo que determine la reglamentación…”.
Sobre el punto, este Tribunal ha decidido que: “La modificación introducida al art. 13 de la ley 11.683 por medio de la ley 23.658 no incide en la facultad que tenía y sigue teniendo el particular, aun con mantenimiento de domicilio fiscal, de constituir en las actuaciones administrativas, relativas a un procedimiento de determinación de oficio, un sumario etc., un domicilio especial, dentro del radio urbano de asiento del organismo en el cual tramite el expediente, a los fines de las respectivas notificaciones que deban serle cursadas por aplicación supletoria de la directiva del artículo 19 del reglamento de la ley 19.549 aprobado por decreto 1.759/72, t.o. en 1991 -conf. art. 116 de la ley 11.683- (cfr. esta Sala, en autos: “Gordon, Miguel David (TF 25421-I) c/D.G.I.”, del 14/02/2012 y sus citas, expte. Nº 31823/2011 y “Tecma San Luis S.A.I.C.I.F. (TF 25350-I) y otro c/D.G.I.”, del 21/08/2014, expte. Nº 42283/2012).
En ese sentido, se destacó que, si bien en el domicilio fiscal se deberá notificar al contribuyente la iniciación del procedimiento, si posteriormente el responsable constituye un domicilio legal –tal el caso de autos–, en éste se deberán practicar las futuras notificaciones y si aquel comunicó, en forma fehaciente, su especial domicilio, el diligenciamiento de las notificaciones de las resoluciones que a él estuvieran destinadas, deberán realizarse allí, careciendo de efecto jurídico toda notificación que se realice en el domicilio fiscal (cfr. esta Sala, in re, “Tecma San Luis S.A.I.C.I.F.”, citado y sus citas).
VIII.- Que, en el caso, las consideraciones que anteceden, no autorizan a admitir la apelación de la demandada pues, ocurre que la actora ha constituido un domicilio especial en el marco del procedimiento determinativo en cuestión y dentro de la jurisdicción en la que tramitaban las actuaciones administrativas, al tiempo que las notificaciones bajo examen no fueron practicadas de modo correcto; ello en razón de que se omitió la mención del piso, careciendo por lo tanto de los efectos previstos en la normativa aplicable.
Asimismo, y tal como se deprende del desarrollo efectuado en el considerando anterior, en el contexto señalado, también carecen de efecto supletorio las notificaciones practicadas concomitantemente en el domicilio fiscal.
Por lo expuesto, corresponde desestimar la apelación del Fisco Nacional y confirmar la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación de fecha 2/09/2019.
IX. Que, cuanto a la apelación de la parte actora interpuesta contra la sentencia del T.F.N. de fecha 25/02/2022 cabe destacar que, en su memorial, señaló que la sentencia del T.F.N. adolecía de arbitrariedad y que, por ello, resultaba aplicable la solución normativa del art. 86, inc. b) de la L.P.T.
Al respecto, cabe comenzar por recordar que la primera formulación de la noción de sentencia arbitraria data del año 1909 y fue efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar la causa: “Rey vs. Rocha”, registrada en Fallos: 112:384.
En dicha oportunidad, el Alto Tribunal sostuvo que sentencia arbitraria es aquella desprovista de todo apoyo legal y fundada tan sólo en la voluntad de los jueces y no lo es, en cambio, cuando concurra simplemente una interpretación errónea de las leyes a juicio de los litigantes. De allí que resulte trascendente remarcar la distinción entre arbitrariedad, por un lado y el mero error en la interpretación de las leyes o en la apreciación de la prueba por el otro.
Sobre el punto, cabe recordar que constituye doctrina jurisprudencial pacífica, sólida y consolidada aquella que caracteriza que debe entenderse por arbitrariedad: “[s]ólo cuando se resuelve contra, o con prescindencia, de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en el” (cfr. Fallos: 207:72, in re, “Carlozzi c/Tornese Ballesteros”, del 14/02/1947 y doctrina concordante posterior, doctrina aplicada por esta Sala en reiteradas oportunidades, por ejemplo, sentencia en autos: “Quilsa Com Ar S.H. (T.F. 28283-I) c/D.G.I.”, Expte. Nº 6647/2021, del 26/04/2022, entre otros).
A lo expuesto, debe agregarse que la tacha de arbitrariedad no procede por meras discrepancias acerca de la apreciación de prueba producida o de la inteligencia atribuida a preceptos de derecho, así se estimen esas discrepancias legítimas o fundadas. Esta tacha no tiene por objeto la corrección de sentencias equivocadas o que se estimen como tales, sino que atiende solo a supuestos de omisiones de gravedad extrema en que, a causa de ellas, los pronunciamientos quedan descalificados como actos jurisdiccionales (cfr. Fallos: 244:384, citado por Carrió, Genaro R., Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria, Bs. As., Abeledo Perrot, 1967, p. 29).
En este orden de ideas, se observa que la resolución del Tribunal a quo dista de poder ser considerada arbitraria; a lo que cabe agregar que la pretendida tacha del recurrente, no supera el umbral de la mera discrepancia en cuanto a la inteligencia otorgada a cuestiones de hecho y prueba.
Como se verá en el desarrollo posterior, el apelante no ha logrado demostrar que la sentencia del Tribunal a quo adolezca de la anunciada arbitrariedad, que la torne revisable por esta Cámara en los términos de lo dispuesto en el art. 86, inc. b) de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.); norma a cuyo respecto cabe recordar que, en cuanto al análisis de las cuestiones de hecho y prueba relacionadas con la causa, prevé una limitación en razón de la cual corresponde estar a lo decidido por el T.F.N., salvo que se demuestre que se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta en la valoración de dichos aspectos (cfr. Sala I, en la causa: “Establecimientos Don Esteban S.A. c/D.G.I.”, del 12/05/2015; esta Sala, in re, “Xenobióticos S.R.L. c/D.G.I.”, Expte. Nº 23.132/2016, del 7/06/2016 y sus citas; Sala III, en autos: “Standard Motors Argentina S.A. c/D.G.I.”, del 12/05/2015; Sala IV, causa: “Valle Escondido c/D.G.I.”, del 17/05/2016 y Sala V, in re, “Sullair Argentina S.A. c/D.G.I.”, del 21/03/2011, entre muchos otros).
Sobre el punto, el criterio jurisprudencial imperante en esta Excma. Cámara de Apelaciones puede sistematizarse en los siguientes aspectos fundamentales:
1) se trata de un recurso como principio limitado, en la medida en que no habilita al Tribunal de Alzada a revisar la materia fáctica y probatoria, debiendo tenerse por ciertas las conclusiones del T.F.N. sobre esta materia;
2) tal principio tiene como excepción, el supuesto de que las conclusiones del T.F.N. sobre las cuestiones fácticas presentan deficiencias serias, las que sólo tienen lugar cuando exista arbitrariedad, irrazonabilidad o ilegalidad en las conclusiones del T.F.N. sobre estas cuestiones; y,
3) no se verifican dichos supuestos, cuando el recurso ante la Cámara manifiesta solamente una discrepancia respecto de la selección y valoración de prueba por el T.F.N. La circunstancia de que el Tribunal a quo haya dado preferencia a determinada prueba no configura, per se, un supuesto de arbitrariedad.
Lo apuntado precedentemente es relevante, puesto que el recurrente se limitó a cuestionar exclusivamente la valoración que sobre los hechos y las pruebas ha efectuado el T.F.N.
X. i) Que, adentrándose en el análisis de las manifestaciones vertidas en el memorial de la actora cabe recordar, en primer lugar, que la discusión subsiste vigente con relación al Impuesto a las Ganancias, períodos fiscales 2013, 2014 y 2015 (cfr. Resolución Nº 47/2019).
Al respecto, cabe señalar que según surge del acto administrativo impugnado, con motivo de la verificación a la que fue sometida la contribuyente actora, se estableció que en sus declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias (P.F. 2013-2015), deducciones por prestaciones de servicios vinculadas con proveedores cuestionados, respecto de los cuales fueron puestas en evidencia una serie de irregularidades que tornan dudosas las operaciones.
Los proveedores en cuestión son el Señor Jorge Oscar Rodríguez y el Señor Jesús Salvador Borrazas.
En cuanto al primero de los mencionados, Señor Rodríguez, se observa que el recurrente no ha expuesto argumento defensivo alguno en su memorial.
Por tal motivo, a su respecto, no cabe más que confirmar lo decidido en la instancia anterior, sin efectuar consideraciones adicionales (cfr. arts. 265 y 266 del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria por conducto del art. 197 de la ley 11.683 -t.o. 1998 y modif.-).
En lo que hace al segundo de los proveedores impugnados, Señor Borrazas, el Tribunal Jurisdiccional Administrativo observó que, de las actuaciones administrativas “Legajo obrante en Base Apoc -Borrazas”, surgían los siguientes aspectos relevantes:
a) el Señor Borrazas fue incorporado a la Base E-Apoc a partir de marzo de 2012 (es decir, con anterioridad a los períodos incluidos en el ajuste), con la condición “sin capacidad económica”;
b) se registró su baja definitiva en el Impuesto a las Ganancias en diciembre de 2012, no habiendo presentado declaraciones juradas desde el período fiscal 2007;
c) en el año 2012 obran en los registros del organismo recaudador, exiguos pagos en concepto de I.V.A.;
d) se constataron acreditaciones bancarias hasta el mes de febrero de 2012 y, asimismo, se encontraba clasificado como “deudor irrecuperable” desde el mes de abril de 2008;
e) respecto a los automotores por los que registraba titularidad, el Sr. Borrazas señaló que el dominio BGN 827 era utilizado por su hijo Javier Jesús Borrazas para la actividad de transporte de carga. Los dominios BGN 826 y BRI 661, habian sido vendidos. Respecto a los automotores dominios B 1398672 y UMT 278, desconocía su titularidad.
f) de la declaración testimonial brindada por el Sr. Borrazas a la inspección, surgió que reconoció haber sido propietario de una empresa de transporte unipersonal hasta mediados del año 2012 y que a partir de esa fecha, solo contaba como medio de vida, con la ayuda económica prestada por su hijo a quien asistía en tareas de mantenimiento de los automotores que posee para desarrollar la actividad de transporte.
ii) Que, por conducto del memorial, la contribuyente expresó sus discrepancias con la valoración que realizó el Tribunal Jurisdiccional Administrativo respecto de los hechos y las pruebas producidas en las actuaciones bajo examen.
Sin embargo, como quedó expuesto, el recurso en escrutinio no puede tener favorable recepción, por cuanto se limitó a disentir con dicha valoración, sin demostrar que en dicha operación haya mediado un error de magnitud suficiente que permita a este Tribunal de Alzada apartarse de la aplicación estricta de lo establecido en el art. 86 de la L.P.T., en lo pertinente.
En especial, merece resaltarse que el apelante remarca que se efectuaba un control mensual sobre la actividad del proveedor, lo cual resulta incomprensible a la luz de la circunstancia de que el Sr. Borrazas se encontraba incluido en la Base E-Apoc desde una fecha anterior a los períodos bajo análisis.
Por lo expuesto, es que -de conformidad con lo resuelto en la instancia anterior- resulta inaplicable la doctrina jurisprudencial sentada en el precedente del Alto Tribunal en autos: “Bildown”, registrado en Fallos: 334:1854 pues, a diferencia de la situación allí examinada no se debatió respecto de la existencia y materialidad de las operaciones, mientras que en este caso, dicho aspecto si ha sido controvertido y la contribuyente no ha logrado demostrar la veracidad de las operaciones que sostuvo haber concretado con el proveedor cuestionado (cfr. esta Sala, en autos: “LDC Argentina S.A. c/D.G.I.”, expte. Nº 35.469/2012, sentencia del 14/11/2019, entre otros).
Lo expuesto conduce irremediablemente a desestimar el recurso bajo examen, pues la arbitrariedad pregonada no ha sido demostrada.
Por último, el recurrente tampoco desarrolló una línea argumental autónoma respecto a los intereses aplicados y a la sanción de multa impuesta.
Por ser ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento en cuanto allí se decide respecto al ajuste tributario, los intereses y la multa.
XI. Que, en cuanto a las costas del proceso, por razones de orden lógico y en atención a la forma en que en definitiva se resuelve la cuestión, en función de una apreciación conjunta de las decisiones recurridas, corresponde emitir un pronunciamiento único al respecto.
En tal sentido, este Tribunal teniendo en cuenta la imposición dispuesta en la anterior instancia, considera que resulta ajustado a derecho distribuir las costas de ambas instancias en un 60 % a cargo de la demandada y en un 40% a cargo de la actora; ello, en razón de la significación, relevancia y efectos de cada una de las cuestiones resueltas en orden a la situación tributaria de la contribuyente, así como en atención al modo en que en definitiva progresan sus respectivas pretensiones (cfr. arts. 71 y 68, 2da. parte del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria por conducto del art. 197 de la L.P.T.).
XII. Que, en atención al modo en que se decide y la distribución de las costas precedentemente efectuada, deberán readecuarse los honorarios fijados en ambos pronunciamientos.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1º) desestimar las apelaciones de ambas partes y, en consecuencia, confirmar los pronunciamientos de fechas 2/09/2019 y 25/02/2022, en cuanto allí han decidido respecto de las resoluciones Nº 47/2019, 48/2019 y 49/2019; 2º) distribuir las costas de ambas en un 60 % a cargo de la demandada y en un 40% a cargo de la actora (cfr. arts. 68, 2da. parte y 71 del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria por conducto del art. 197 de la L.P.T.) y 3º) en atención al modo en que se decide y la distribución de las costas precedentemente efectuada, deberán readecuarse los honorarios fijados en ambos pronunciamientos.
Se deja constancia que la Dra. María Claudia Caputi no suscribe por hallarse en uso de licencia (cfr. art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José L. López Castiñeira. – Luis M. Márquez.
V., C. J. s/libertad condicional
Rechaza el juez de ejecución con dictamen en tal sentido del Ministerio Público Fiscal, conceder la libertad condicional al condenado por hechos cometidos siendo menor de edad, poseyendo dictamen favorable del Consejo Correccional y cumpliendo los requisitos legales para el otorgamiento del beneficio, recurriendo la defensa ante la Cámara de Casación que hace lugar al planteo y la concede debiendo el Juzgado de Ejecución fijar las condiciones para ello.
En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha consignada en las constancias de firma electrónica insertas al pie, se constituye el tribunal, integrado por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Mauro A. Divito (cfr. acordadas n.º 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 9/2020; 1 y 6/2021 de esta Cámara), asistidos por el secretario actuante, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de V., C. J. contra la resolución que denegó su libertad condicional en este incidente nº CCC 13923/2019/TO1/EP2/3/CNC3 caratulado “V., C. J. s/libertad condicional”. El tribunal deliberó, en los términos de los arts. 396 y 455, CPPN, en presencia del actuario, y arribó al acuerdo que se expone.
El juez Divito dijo: 1. El 2 de mayo de 2022 el Tribunal Oral de Menores Nro. 3 –integrado unipersonalmente por el magistrado Gustavo González Ferrari resolvió “1) CONDENAR al menor C. J. V., (…), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, sanción a la que se arribó luego de que se aplicara la reducción prevista en el art. 4º de la ley 22.278, en orden a los delitos de robo agravado por haber sido cometido con armas y en poblado y banda (Causa Nº 9993); robo agravado por haber sido cometido con armas en grado de tentativa (Causa Nº10237); robo agravado por haber sido cometido en poblado y banda (Causa Nº 9937); robo en grado de tentativa (Causa Nº10.418); robo (Causa Nº10488); robo agravado por haber sido cometido en poblado y banda en grado de tentativa (Causa Nº 10370); y robo (Causa Nº10618), por los que fuera V. oportunamente declarado penalmente responsable, todos ellos concurriendo materialmente entre sí (arts. 5, 12, 29 inc. 3ro., 55 del Código Penal y arts. 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)”. Asimismo, conforme surge del cómputo que consta en el sistema de gestión judicial Lex 100, de este incidente, el vencimiento de la pena operará el 23 de noviembre de 2023.
2. El 12 de septiembre de 2022 la defensa oficial de V., a cargo del Dr. Carlos Andrés Janniello, solicitó al Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 3 que se incorpore a su asistido al régimen de libertad condicional. Ante esto, el a quo requirió los informes pertinentes para resolver la incidencia. Como consecuencia de ello, el Consejo Correccional de la U.R.1 del Complejo Penitenciario Federal de Jóvenes Adultos de Marcos Paz envió el Acta Nº 127/22 en la cual se pronunció por unanimidad a favor de incorporar al nombrado al régimen de libertad condicional, desarrollando que éste registraba nota de conducta ejemplar (10), nota de concepto buena (5), transitaba la Fase de Consolidación de la Progresividad del Régimen Penitenciario desde el 5 de septiembre de 2022 y presentaba un pronóstico de reinserción social favorable. Con este informe, se corrió vista a la Unidad Fiscal de Ejecución, que entendió que los reportes eran “sumamente genéricos y, si bien hacen referencia a su alojamiento en el CPJA desde el año 2020, solamente dan cuenta de aspectos netamente formales del régimen progresivo, sin exponer de qué manera se abordaron cuestiones sustanciales en el tratamiento carcelario dispensado al condenado. Sobre el punto, los informes carcelarios omitieron explicar cómo se trabajó la implicancia subjetiva del causante con relación a los numerosos hechos delictivos que lo llevaron a su detención y su posicionamiento subjetivo con respecto a las consecuencias negativas de los mismos. Tampoco se percibe que la prognosis de reinserción social favorable emitida por la autoridad penitenciaria encuentre anclaje en el desempeño integral del condenado en su tránsito intramuros”. En función de esto, el Ministerio Público Fiscal consideró necesario, antes de expedirse, obtener nuevos informes del Servicio Criminológico y de la División de Asistencia Médica con el fin de “que indiquen, de manera específica y detallada, el actual posicionamiento de V. frente a los delitos cometidos, el grado de asunción de responsabilidad sobre los mismos, su implicancia subjetiva en torno a las consecuencias negativas del delito para la víctima, la sociedad y su persona. Sobre el punto, deberán explicar si posee capacidad de autocrítica y reflexión al respecto, debiendo detallar cómo fue abordada la problemática delictiva, si se pudo evidenciar una modificación en cuanto a las aristas que lo llevaron a la comisión de los ilícitos cometidos, como así también los objetivos que le restan adquirir. Así también sí, desde su detención a la fecha el causante abordó la problemática adictiva, indicando en su caso, qué tratamiento realizó y su resultado”. Asimismo, teniendo en cuenta las particulares características de la pena sometida a control, la fiscalía de ejecución también entendió pertinente “que el juzgado disponga la intervención de los profesionales integrantes del Equipo Interdisciplinario actuante en el fuero, a los fines de que, una vez elaborados los nuevos informes penitenciarios, se entreviste al interno y se practique a su respecto una evaluación de su especialidad. Concretamente, se solicita que los profesionales intervinientes se expidan sobre: El actual posicionamiento de V. frente a los delitos cometidos y su implicancia subjetiva en torno a las consecuencias negativas del delito para las víctimas y la sociedad. Si la problemática adictiva que registra el nombrado y que fuera referenciada por el área médica, social y criminológica ha sido suficientemente abordada en el marco del tratamiento penitenciario. Si considera que el desempeño del causante en el tratamiento intramuros y las herramientas provistas por las áreas especializadas permiten afirmar fundadamente la presencia de un pronóstico de reinserción social favorable”. Ante ello, el magistrado de ejecución solicitó los informes requeridos por la fiscalía. Así fue que, el 17 de noviembre de 2022, el Servicio Criminológico realizó un informe en el cual se explicó que “Del análisis de la diferentes entrevistas sumados los datos de la Historia Criminológica, y lo que se informó previamente en el Informe emitido por este Servicio Criminológico para evaluar su incorporación al Periodo de Libertad Condicional, su evolución dentro del tratamiento Penitenciario, se puede deducir que quien nos ocupa tiene plena conciencia de lo acontecido y las consecuencias nocivas de sus actos, para él, para su familia y para la sociedad. Mostrando un pensamiento reflexivo que lo ubica en un lugar de comprensión de sus actos, demostrando la adquisición de herramientas en vistas a su egreso”. En tanto, al día siguiente 18 de noviembre hizo lo propio la División de Asistencia Médica, referenciando que V. “Actualmente se encuentra participando de los espacios grupales del PROGRAMA PARA INTERNOS PRIMARIOS con nueva disposición ante las actividades propuestas y con sus pares, mostrándose comprometido en la asistencia e implicado con las consignas que se plantean. Se ha mostrado con receptividad a los señalamientos terapéuticos y ha manifestado tener buenos vínculos interpersonales. Durante ese tiempo ha trabajado en relación a las creencias respecto al origen de sus problemas, con conciencia de sus actos mostrándose permeable a los señalamientos terapéuticos, incorporando nuevos pensamientos e ideas para acceder al autocontrol que le permita un mejor desenvolvimiento social y una buena vinculación con sus pares. Asimismo, ha trabajado sobre la capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo. Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional”. Por otra parte, el 5 de diciembre de 2022 se efectuó el Informe de Intervención del Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal, en el cual se concluyó que: “1. Quien nos ocupa se presentó a la entrevista vigil, orientado en tiempo y espacio. Su vocabulario fue acorde a su nivel socioeducacional. Presentó juicio conservado, con contenido de pensamiento apegado a lo concreto, sin evidencias de distorsiones cognitivas, alucinaciones o producción delirante. Sus funciones intelectivas básicas (atención, concentración y memoria) no presentaron particularidades. Se encuentra desde el punto de vista psíquico, jurídicamente sano. 2. Al momento del encuentro se advierte que su caudal impulsivo se encuentra controlado, sin evidenciarse respuestas conductuales manifiestas de carácter agresivo. Negó y no se objetivaron ideas de auto heteroagresión al momento de la evaluación. No se advirtieron signos/síntomas compatibles con un cuadro psicopatológico activo. No cuenta con sanciones disciplinarias ni involución en la progresividad del régimen penitenciario en el último período. El discurso es tendiente a lo concreto, con escasa asociación de ideas y letargo en la respuesta. 3. De su historia vital se desprende que quien nos ocupa proviene de un grupo familiar desarticulado a raíz de la separacio?n de sus padres, y posterior desvinculación de su madre. Su desarrollo volitivo se enmarca en un contexto de vulnerabilidad sociofamiliar, caracterizado por la ausencia de figuras parentales sólidas, su crianza estuvo a cargo de su padre quien habría detentado fallas en poder brindarle adecuada contención. Su desarrollo volitivo estuvo atravesado por la falta de cuidados y ausencia de figuras de apego, lo cual lo posicionó en una situación de riesgo y vulnerabilidad, que incidió en la conducta desplegada. 4. Surge de la evaluación y de la lectura del legajo antecedentes de consumo problemático de sustancias psicoactivas. Al momento actual no se objetivó signosintomatología de consumo ni abstinencia agudos. 5. Desde el punto de vista psicodinámico, se infiere escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad. Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos. Al momento del encuentro, se advierte que aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva. 6. Respecto a los tratamientos psicoterapéuticos realizados intramuros, relató participar de entrevistas individuales de orientación y apoyo psicológico. Al momento del encuentro se considera necesaria la continuidad de tratamiento en salud mental, con la finalidad de reforzar la adquisición de mecanismos de defensa funcionales que le permitan desarrollar estrategias viables para la resolución de sus conflictos y la búsqueda de alternativas para satisfacer sus necesidades disímiles al accionar delictivo, como así también con el objetivo de atemperar el impacto del egreso, dada la variabilidad inherente a cada subjetividad en su retorno al medio libre. 7. En cuanto al lugar de residencia y grupo receptor, surge de la entrevista que contaría con asistencia habitacional y sostén afectivo por parte de la referente propuesta, quien habría prestado conformidad y estaría dispuesta a recibirlo. Dichos datos se corroboran con la información vertida en Acta de fecha 14/10/2022. 8. Esbozó proyectos en el medio libre los cuales se centran en su deseo de continuar con su escolarización y en cuanto a lo laboral manifestó contar con conocimientos de peluquería. 9. Por lo antes expuesto y dentro de la incumbencia de las disciplinas asignadas para analizar el presente caso, se desprende que el causante se encuentra en cumplimiento formal de los objetivos planteados en su tratamiento individual, circunstancia objetivable de los guarismos calificatorios que ostenta (10/5) y del pronóstico de reinserción favorable arribado por unanimidad por el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario para Jóvenes Adultos. Al momento de la evaluación NO se objetivaron indicadores de riesgo de daño para sí y/o para terceros desde el punto de vista de la salud mental (Art. 20 del Decreto Nº 603/2013, modificatoria de la Ley 26.657 de Salud Mental). 10. A partir de las variables analizadas sin perjuicio de que en la actualidad no existen dentro de nuestras disciplinas herramientas que permitan predecir con certeza conductas humanas futuras se ponderan como factores protectores: desempeño favorable del interno intramuros en el último período, cumplimiento de los objetivos propuestos, compromiso con su tratamiento penitenciario y la incipiente adquisición de hábitos. Asimismo, contaría con referente sólida y recurso habitacional. Por otra parte, se identifican como factores asociados al riesgo de reincidencia: dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva”. Con estos informes, se le corrió nueva vista a la fiscalía, que se opuso a la concesión del instituto, explicando que “sin perjuicio de las calificaciones que ostenta V., la perspectiva analítica del caso no sólo exige una mirada integral de la ejecución de la pena sujeta a control, sino también, merituar su reposicionamiento subjetivo sobre los diversos hechos que derivaron en la imposición de la pena única que aquí se supervisa y las consecuencias negativas de su accionar delictivo. Esto así, en tanto ello debe constituir la columna central de su tratamiento intramuros de cara a una futura reinserción social. En primer lugar, debe observarse que la Sección Psicología (Área Médica) del S.P.F. hizo referencia a que el interno participa del Programa para Internos Primarios y trabaja sobre su ‘capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo’, también señaló que ‘Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional…’. En este sentido, no desarrolla el área mencionada en qué etapa del programa de tratamiento se encuentra el causante siendo que reviste calidad de condenado desde mayo de 2022 y recién en el mes de septiembre logró superar la primera Fase del Período de Tratamiento de la progresividad, lo que denota un incipiente avance en el régimen penitenciario. Por otra parte, no es posible soslayar que si bien el Servicio Criminológico asevera que ‘el análisis de la Historia Criminológica, la evolución del residente en el programa de tratamiento, quedando ello plasmado en su avance de Fase (Septiembre 2022) y los guarismos calificatorios, se puede evidenciar que quien nos ocupa se sitúa en relación a los actos cometidos, con plena conciencia del daño causado, de los efectos para sí y para terceros y las consecuencias actuales de sus actos pasados’, tal afirmación encuentra anclaje en aspectos netamente formales del régimen penitenciario mas no en cuestiones sustanciales del desempeño intramuros del condenado que permitan llegar a tal conclusión. En contraposición al análisis efectuado por el Consejo Correccional, el Equipo Interdisciplinario de este fuero destacó elementos sustancialmente negativos que, a criterio de la UFEP, resultan relevantes a los fines de evaluar la concesión del instituto liberatorio que el interno pretende. Concretamente, los profesionales intervinientes señalaron que V. presenta ‘…escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad’ y, a su vez, se informa que ‘Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos’, destacando que ‘aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva’, pudiendo inferirse un mero cumplimiento formal de los objetivos propuestos por parte del interno. Además, el Equipo Interdisciplinario refirió que el causante ‘Negó y no advirtió haber utilizado la violencia durante los hechos cometidos’, lo que da cuenta a la ausencia de capacidad actual de reconocer su violento accionar en los diversos hechos comprobados, conforme quedó acreditado en la etapa de juicio oral y público. En conclusión, los elementos probatorios incorporados al legajo permiten aseverar que el nombrado aún se encuentra en pleno proceso de capitalización de las herramientas que le son proporcionadas. (…) En efecto, si bien el área médica votó positivamente, hizo hincapié en la necesidad de continuar el tratamiento. Tal cuestión reviste suma relevancia contrastada a los contundentes señalamientos efectuados por los profesionales del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial de la Nación en cuanto a la ausencia de reflexión y de posicionamiento crítico en torno a las conductas delictivas, elementos que, en su integralidad, permiten concluir que el interno debe profundizar su tratamiento intramuros destinado a introyectar herramientas que le permitan detectar y eludir situaciones conflictivas a futuro y, de tal forma, tender a una reinserción social satisfactoria”. Así, advirtió que “la opinión positiva del Consejo Correccional de la Unidad de detención no se halla respaldada por una ponderación que componga todas aquellas cuestiones propias al tránsito de la ejecución del condenado, todo lo cual llevará a esta UFEP a apartarse de dicha conclusión. En definitiva, las circunstancias descriptas permiten inferir que el condenado, al día de la fecha, no posee un pronóstico de reinserción social favorable conforme lo prevé el artículo 13 del Código Penal y que la finalidad de la ejecución de la pena en cuanto a ‘lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su reinserción social’ (cfr. Art 1 de la LEP), aún no se encuentra satisfecha. En consecuencia, esta parte entiende que corresponde rechazar la solicitud de libertad condicional de C. J. V., lo que así se solicita”. Corrida que fue la vista de este dictamen a la defensa, ésta refirió que “más allá de las supuestas aristas negativas que, según la fiscalía, surgirían del informe elaborado por los peritos del fuero, al efectuar un análisis de todo el desempeño de mi asistido durante su tránsito en el fuero de ejecución penal, surge sin lugar a dudas que él ha reunido todos los requisitos previstos legalmente para su acceso a la libertad condicional de modo tal que se encuentra en condiciones de ser incorporado a dicho instituto”, remarcó que el Ministerio Público Fiscal fundó su negativa “en virtud de exigir requisitos para el acceso a la libertad condicional no previstos en la norma, lo que desde ya vulnera el principio de legalidad”, y agregó que “es claro que el Equipo Interdisciplinario elaboró su informe nutriéndose de aspectos subjetivos, no aptos para el rechazo de la soltura, y éstos fueron receptados erróneamente por la Fiscalía a efectos de considerar que mi defendido no cuenta con un pronóstico de reinserción social favorable. En efecto, mi contraparte efectuó un análisis sesgado de los elementos incorporados en autos, omitiendo considerar la cuantiosa presencia de elementos objetivos que conducen a sostener que las herramientas hasta aquí adquiridas por el nombrado resultan suficientes para su retorno pacífico al medio libre. A saber: V. registra Conducta Ejemplar 10, circunstancia objetiva que permite afirmar que durante su detención observó las normas de disciplina y convivencia que rigen en el establecimiento; aquellas cuyo cumplimiento es obligatorio. Ha demostrado una buena adaptación el régimen interno y no presentó dificultades de convivencia dentro de su lugar de alojamiento y tampoco con el personal penitenciario. Mostró interés en la adquisición de hábitos laborales, desarrollando actividades en distintos talleres desde su ingreso en detención. Durante la ejecución de su pena exhibió predisposición para perfeccionar su nivel de instrucción culminando sus estudios de nivel primario e iniciando los de nivel medio. Conservó sus vínculos familiares y cuenta con una referente afectiva dispuesta a recibirlo y acompañarlo en su proceso de retorno al medio libre. Aceptó voluntariamente participar del espacio terapéutico específico ofrecido por la administración penitenciaria. Producto de su desempeño intramuros y luego de una evaluación integral, las autoridades penitenciarias, quienes más y mejor lo conocen a partir de haber tenido a su cargo el diseño del tratamiento y la verificación de sus resultados, decidieron calificarlo con guarismos de excelencia (Conducta Ejemplar 10, Concepto Bueno 5). Todas estas cuestiones estrictamente objetivas derriban las conclusiones señaladas por mi contraparte y conducen a sostener que mi defendido cuenta con un pronóstico de reinserción social favorable y consecuentemente se encuentra muñido de las herramientas para su desenvolvimiento en el medio libre conforme a las normas vigentes”.
3. El Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 3, en su resolución del 3 de enero de 2023, denegó la solicitud de libertad condicional. Para ello, tuvo en cuenta que “si bien se ha acreditado la ocurrencia de ciertos requisitos habilitantes previstos en la ley, no es menos cierto que, (…) aún no se ha podido determinar que V. presente un favorable pronóstico en relación a su posibilidad de lograr una adecuada reinserción social, tal como lo exige el art. 13 del Código Penal”. Explicó que “En el presente caso, la dirección del establecimiento, representada por el consejo correccional, informó positivamente respecto de la posibilidad de que el interno acceda al régimen de libertad condicional, mas no se verifica una coincidencia por parte de los peritos intervinientes, integrantes del equipo interdisciplinario, quienes identificaron en el caso la existencia de factores asociados al riesgo de reincidencia, como las ‘…dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva’. Al respecto, y en tanto que el causante fue condenado por haber cometido consecutivamente siete hechos delictivos violentos en un corto lapso, es claro que debe existir una específica contundencia favorable en los informes que sean valorados para determinar su eventual incorporación a un régimen de soltura anticipada al vencimiento de la pena impuesta. Así, las profesionales del Equipo Interdisciplinario establecieron, respecto del causante, que ‘…se infiere escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad. Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos. Al momento del encuentro, se advierte que aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva’ el subrayado es propio. De tal modo, y conforme lo dicho, no se verifica en el caso el cumplimiento de una de los objetivos previstos por la ley para el encierro carcelario en cumplimiento de pena, cual es la de que el condenado ‘…adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta…’. También queda claro, entonces, que del ‘… informe de peritos…’ al que alude el art. 13 del Código Penal, no se desprende que V. presente aún un contundente pronóstico favorable de reinserción social. He de disentir con el razonamiento propuesto por la defensa en cuanto a que no se debería ponderar, respecto del condenado, su capacidad de autocrítica, de reflexión y de implicancia subjetiva. Es que ello no se condice con la exigencia de determinación de eventual riesgo social que aparece, incluso, en la antigua redacción del art. 53 del Código Penal. De hecho, los magistrados nos encontramos obligados a lidiar con técnicas legislativas que instan a valorar la posibilidad de que, hacia el futuro, la soltura anticipada de un condenado no constituya un riesgo para sí y/o para terceros. A tal punto se encuentra aceptada la posibilidad de determinar formalmente la existencia de un riesgo futuro, que la instancia superior tiene dicho que ‘(n)o está comprendido cualquier riesgo en esa disposición…sino que, desde la perspectiva del art. 1 de la Ley 24.660, debe entenderse que se refiere al riesgo de que el condenado, puesto en libertad, cometa nuevos delitos, lo que se infiere del fin de promover mediante el tratamiento interdisciplinario que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley’ (Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 1, reg. nro. 621/2015, rta. el 4/11/15). En verdad, la postura aséptica propuesta por la defensa podría haber sido atendida por los legisladores en cada reforma regresiva que ha sufrido la ley 24.660, pero como ello no ha sido así, me encuentro en la obligación de valorar el pronóstico de reinserción social para determinar si el condenado se encuentra habilitado para ser reintegrado al medio social de modo anticipado. Es evidente que no resulta posible predecir conductas humanas con absoluta certeza, pero entiendo que la valoración acerca del modo en el que el condenado se haya apropiado de las herramientas que el tratamiento le brindó resulta ser un método razonable para determinar la mayor o menor posibilidad de que logre una adecuada reinserción social. Sobre la base de todo lo expuesto, aún no me encuentro convencido de que aquél presente el favorable pronóstico de reinserción social que exige la ley para su acceso al régimen de Libertad Condicional”.
4. La defensa oficial viene cuestionando esta decisión mediante un recurso de casación. Allí, alega que la resolución “inobserva el art. 13 del C.P. porque deniega la libertad condicional considerando exigibles requisitos no previstos en él, como aquellos relacionados con la implicancia en el delito, su personalidad y autocrítica. Es decir, en el fallo se le ha dado preminencia a ciertos aspectos del informe requerido intempestivamente y al final de la incidencia (elaborado por el Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal). También, se pasó por alto que, aquel el pronóstico se encuentra estrechamente vinculado con la nota conceptual de C. J. V., porque él mantiene una nota buena de concepto. Finalmente, se soslayaron las cuestiones vinculadas al domicilio y referente propuesto (altamente beneficiosos para mi asistido) y se recurrieron únicamente, los aspectos subjetivos y elementos de la personalidad aparentemente negativos que habían sido remarcados en el informe del esquipo de peritos del fuero, aunque reitero, nunca se expidieron en cuanto a la inconveniencia o no del egreso, menos aún en relación con el pronóstico de reinserción social”. Según la recurrente, sustentar la negativa en un aspecto subjetivo del condenado resulta contrario a lo normado por el art. 13 del CP y al derecho penal de acto. Asimismo, señala que, de existir la necesidad de continuar con un tratamiento psicológico, como pareciera sostener el a quo, realizarlo intramuros no es la única forma, pues el inc. 6 del art. 13 del CP contempla la posibilidad de que, al otorgarle la libertad condicional, se le imponga la obligación de continuarlo. También la defensa refiere que, sin desconocer la relevancia de los informes del Equipo Interdisciplinario, lo cierto es que los profesionales de esa dependencia “entrevistaron en una sola oportunidad a C. J. V. circunstancia que impide que cualquier conclusión a la que se arribe neutralice la opinión emitida por la autoridad penitenciaria por mayoría. Ello así toda vez que los profesionales del área médica, asistencia social y el servicio criminológico son los que mantienen vínculo y trato cotidiano, permanente y sostenido en el tiempo con mi defendido, lo que determina que sus conclusiones constituyan el resultado que ha tenido el tratamiento aplicado. En otras palabras, el señor Juez soslayó que la administración es quien más ha tratado en el caso a mi asistido y que sus conclusiones son el resultado del tratamiento aplicado. Sin embargo, todo ello fue pasado por alto por el juez de ejecución quien, como dije previamente, únicamente tuvo en cuenta lo informado por el Equipo Interdisciplinario”. Por estos argumentos, solicita que se case la sentencia y se conceda la libertad condicional. Por otra parte, argumenta que la resolución resultó infundada, toda vez que “si la autoridad penitenciaria se expidió de forma favorable y el pronóstico de reinserción social se encuentra en cabeza de la dirección del establecimiento, siendo en el caso positivo, el señor Juez, debió mínimamente explicar por qué consideraba que era desfavorable si no tenía otro informe que contrarrestara a lo concluido por la administración penitenciaria”, agregando que no puede perderse de vista que el Equipo Interdisciplinario no cumplió con “los puntos de evaluación requeridos por la UFEP, circunstancia que impide que cualquier conclusión a la que se arribe neutralice la opinión emitida por la autoridad penitenciaria”. Así, en función de este agravio, peticiona la nulidad de la resolución y el reenvío para que se dicte una nueva.
5. En la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, el Dr. Rubén Alderete Lobo, a cargo de la defensa oficial de V. en esta instancia, realizó una presentación en la cual desarrolló los argumentos expuestos en el recurso de casación presentado por su colega. Asimismo, el Ministerio Público Fiscal también efectuó una presentación la cual desarrolló argumentos tendientes a contrarrestar los planteos de la defensa. 6. El 14 de marzo del corriente, se puso en conocimiento de las partes que, en virtud de las medidas adoptadas mediante Acordada 27/2020 de la CSJN (en particular considerandos 12 y 13) y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara, se concedió el plazo de 5 días hábiles para que las partes solicitaran audiencia o presentaran un memorial sustitutivo de ésta, sin que se hayan efectuado nuevas presentaciones.
6. Luego de ponderar las circunstancias del caso, debo mencionar que, en lo sustancial, comparto la postura de la defensa. En efecto, en primer término es menester destacar que la condena que se está ejecutando ha sido impuesta por hechos cometidos mientras V. era menor de edad, extremo que impone recordar, ante todo, el denominado principio de subsidiariedad de la prisión, previsto en el art. 37 inc. “b” de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual “la prisión de un niño…se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. En ese marco, advierto que la resolución impugnada denegó el acceso a la libertad condicional, principalmente, al valorar los factores de riesgo informados por el Equipo Interdisciplinario, que según se sostuvo impedirían estimar la favorable reinserción social de V., pues sobre el resto de los requisitos legales, el sentenciante entendió que se encuentran cumplidos. Sin embargo, pese a que el Equipo Interdisciplinario consignó que el interno tenía “dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva”, en ese mismo informe, en el apartado “Reflexión”, el condenado, al ser consultado sobre las conductas reprochadas, manifestó: “Creo que estoy arrepentido, de chico era muy rebelde y después no sé qué me habrá pasado, estuve mal, yo estaba trabajando, iba por el buen camino”, lo cual desmerece la contundencia de aquella conclusión y no fue evaluado por el Ministerio Publico Fiscal ni por el sentenciante. Asimismo, se cuenta con otros elementos, cuya fundamentación luce consistente, que desdibujan la conclusión arribada por el Equipo Interdisciplinario, pues el servicio criminológico reportó que “desde su ingreso a este CFJA (Junio 2020) presenta apertura al diálogo e intenciones de adquirir herramientas para la elaboración de problemáticas personales, familiares y vinculares que puedan generarle conflictos internos y externos”, a lo que añadió (en el informe del 17 de noviembre de 2022) que, respecto de la evolución de V. “dentro del tratamiento Penitenciario, se puede deducir que quien nos ocupa tiene plena conciencia de lo acontecido y las consecuencias nocivas de sus actos, para él, para su familia y para la sociedad. Mostrando un pensamiento reflexivo que lo ubica en un lugar de comprensión de sus actos, demostrando la adquisición de herramientas en vistas a su egreso”. Por otro lado, en el informe psicolo?gico elaborado por las Licenciadas Graciela Puebla y Aldana Castelano –psicólogas del SPF, se dejó asentado que el condenado formaba parte de “espacios grupales del PROGRAMA PARA INTERNOS PRIMARIOS con nueva disposición ante las actividades propuestas y con sus pares, mostrándose comprometido en la asistencia e implicado con las consignas que se plantean. Se ha mostrado con receptividad a los señalamientos terapéuticos y ha manifestado tener buenos vínculos interpersonales. Durante este tiempo ha trabajado en relación a las creencias respecto al origen de sus problemas, con conciencia de sus actos mostrándose permeable a los señalamientos terapéuticos, incorporando nuevos pensamientos e ideas para acceder al autocontrol que le permita un mejor desenvolvimiento social y una buena vinculación con sus pares. Asimismo, ha trabajado sobre la capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo. Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional”. Justamente, esta última parte del informe –referida a la continuidad del tratamiento, que fue utilizada por el a quo para fundar la denegatoria, no advierto que represente, en este caso, un impedimento para acceder al instituto solicitado, pues, conforme la propia ley lo establece, y la defensa lo solicita, podría imponerse al condenado la obligación de que continúe su tratamiento en libertad (cfr. inc. 6 del art. 13 del CP), posibilidad sobre la que la fiscalía y el a quo no han explicitado objeciones. Por lo demás, advierto que, aunque el magistrado hizo referencia a la falta de contundencia de los informes, de los cuatro realizados –Consejo Correccional del 27/10/22, Servicio Criminológico del 17/11/22, Centro Médico del 18/11/22 y Equipo Interdisciplinario del 5/12/22, tres resultaron favorables para el condenado y aparecen debidamente fundados, en tanto el del Equipo Interdisciplinario no exhibe la contundencia que el sentenciante le otorgó. Sobre este punto, debe recordarse la importancia que, por regla, reviste la opinión del Consejo Correccional, por ser el órgano que cotidianamente evalúa al condenado, sin que en este caso el sentenciante o el Ministerio Público Fiscal hayan dado cuenta de alguna arbitrariedad o error en su valoración(1). De esta manera, teniendo en cuenta la condición de menor de edad que revestía V. al momento de los hechos y el pronóstico de reinserción favorable que ha emitido el citado organismo, entiendo que se han cumplido los requisitos del art. 13 del CP y, consecuentemente, debe hacerse lugar a la libertad condicional solicitada, bajo las condiciones que deberá establecer el juez a quo.
El juez Rimondi dijo: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto del colega Divito.
El juez Bruzzone dijo: Atento a que en el orden de deliberación los jueces Divito y Rimondi han coincidido en los argumentos y solución que cabe dar a cada una de las cuestiones objeto del recurso de casación, y en vista de la naturaleza de esas cuestiones, estimo innecesario abordarlas y emitir mi voto, por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según ley 27.384).
En consecuencia, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE, por mayoría: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de V., CASAR la resolución del 3 de enero de 2023, y CONCEDER la libertad condicional al nombrado, bajo las condiciones que deberá fijar el Juzgado de Ejecución Penal Nro. 3, sin costas, atento al resultado (arts. 13 del CP; y 465 bis, 470, 530 y 531 del CPPN). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 CSJN y Lex100), y remítase el expediente al tribunal de origen tan pronto como sea posible (cfr. acordadas nº 27/2020, 14/2021, 24/2021 y cc. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y acordada nº 10/2021 de esta Cámara). Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro A Divito. – Gustavo A Bruzzone. – Jorge L Rimondi (Prosec.: Juan Ignacio Elías).
(1) Esta Sala ya a dicho en el precedente “Navarro” Reg. nº 687/2017; jueces Bruzzone, García y Garrigós de Rébori que “Es el consejo correccional de la unidad penitenciaria donde se encuentra alojado el interno quien confecciona su tratamiento y lo evalúa periódicamente. Es por ello que su opinión, si bien no es vinculante, sí resulta decisiva a la hora de incorporar al interno a alguno de los institutos contemplados en la Ley nº 24.660 (…) Así como el juez de ejecución debe efectuar el control negativo de legalidad sobre lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal –y no puede desecharlo por no compartir sus fundamentos–, el fiscal debe evaluar seriamente lo informado y recomendado por el consejo correccional (que es quien mejor conoce al interno), y apartarse únicamente en caso de advertir que la opinión de la autoridad penitenciaria resulta manifiestamente infundada y/o arbitraria”.
Asimismo mis colegas, Bruzzone y Rimondi, en “Salas” Reg. no 1408/20 dijeron que “Resulta indudable que lo informado y evaluado por el Equipo Interdisciplinario debe ceder frente al pronunciamiento unánime del Consejo Correccional, colegio integrado por las distintas áreas de tratamiento del interno en su vida intramuros, cuando no se advierten visos de arbitrariedad en sus conclusiones”.
M., A. A. s/recurso de queja
Remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación interino deja sin efecto la C.S.J.N. la sentencia apelada que rechazó el recurso de casación interpuesto contra la condena impuesta, por extemporáneo, siendo rechazados sus planteos en todas las instancias provinciales, no habiendo sido notificado personalmente el incuso tomándose como tal la lectura del fallo que ni él ni su defensor presenciaron, en tanto su primer conocimiento donde manifestó su voluntad de recurrir fue al notificarse del cómputo, violándose ante el excesivo rigorismo formal aplicado el derecho de defensa en juicio.
Dictamen del Procurador General de la Nación
Suprema Corte:
I
El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de Mercedes, provincia de Buenos Aires, declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso de casación interpuesto contra la condena a doce años de prisión impuesta a A. A. M. Su defensa acudió en queja por ante el Tribunal de Casación Penal bonaerense, cuya Sala V la consideró admisible, pero rechazó aquella impugnación. La parte interpuso entonces recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, tras su declaración de inadmisibilidad, una nueva queja ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia, que fue declarada improcedente.
Para fundar tal temperamento, el a quo desarrolló tres argumentos. Por un lado, afirmó que la defensa simplemente se limitó a esgrimir su propio criterio sobre los elementos a ponderar por el tribunal de casación al pronunciarse sobre la tempestividad de una impugnación, sin demostrar la existencia de arbitrariedad. Por otro lado, señaló que la parte no cuestionó que el recurso de casación contra la condena se interpuso cuando esa sentencia ya había adquirido calidad de cosa juzgada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 451 del código procesal penal local. Por último, en cuanto al invocado agravio según el cual M. estuvo en situación de indefensión, consideró que recién se habría introducido en la queja por el rechazo de aquel recurso, por lo que el planteo sería tardío y, en consecuencia, impediría su tratamiento por el máximo tribunal provincial (cf. la copia digitalizada de la decisión aludida).
Contra lo así resuelto, la parte interpuso recurso federal, en el que afirma que la suprema corte bonaerense debió pronunciarse sobre la cuestión de naturaleza federal referida al excesivo rigor en el uso de las formas que se habría verificado en el caso, y la consiguiente afectación a la defensa en juicio, por haberse transgredido la garantía de la revisión del fallo condenatorio. En particular, señala que el tribunal oral rechazó por extemporáneo el recurso contra la sentencia al haber considerado como dies a quo el acto de lectura de ese fallo, a pesar de que no hay constancia de la presencia del imputado, ni de su defensor. Por ello, sostiene que la confirmación de tal criterio es arbitraria por apartarse de precedentes de la Corte que cita en su apoyo. Además, señala que M. manifestó su voluntad de impugnar la condena en la primera ocasión en que tuvo noticia fehaciente de ella, es decir, según la recurrente, cuando se lo notificó en el establecimiento carcelario del cómputo de la pena que se le impuso. En esa misma ocasión –añade la parte– también pidió que se apartara a su abogado, tal como lo había hecho un día antes, en cuanto no había impugnado la sentencia del tribunal oral, por lo que sería recién en ese momento que comenzó a correr el plazo para ejercer el derecho constitucional a una revisión integral de su condena. En suma, la defensa pretende que se deje sin efecto lo decidido por el a quo en tanto habría confirmado arbitrariamente la restricción inadmisible de aquel derecho (cf. págs. 9/13 del escrito de interposición del recurso federal).
Ese recurso extraordinario también fue declarado inadmisible. Al respecto, sostuvo el a quo que no se refutaron allí las razones brindadas para desestimar la pretensión defensiva, ni se había evidenciado la relación directa e inmediata entre el agravio invocado, la arbitrariedad alegada y lo efectivamente discutido y resuelto en el caso (cf. pág. 3 de la copia digitalizada de la decisión citada).
Tras ello, la parte dedujo la queja de la cual V.E. corre vista a esta Procuración General.
II
Es doctrina de la Corte que el remedio del artículo 14 de la ley 48 resulta por regla improcedente cuando se pretende revisar las decisiones de los tribunales de la causa en materia de admisibilidad de los recursos, por tratarse de un aspecto de naturaleza procesal (Fallos: 302:1134; 311:357 y 519; 313:77 y 317:1679), pero ese criterio admite excepción cuando la resolución impugnada conduce, sin fundamentos adecuados, a una restricción sustancial de la vía utilizada que afecta el debido proceso (Fallos: 301:1149; 312:426; 323:1449 y 324:3612), en particular, como se verifica en el sub examine, cuando lo decidido podría privar definitivamente al imputado del derecho a la revisión de la condena que le fue impuesta (Fallos: 335:2574).
Pienso que éste es uno de esos casos de excepción. En efecto, como surge de lo dicho (cf. supra, punto I), el a quo declaró inadmisible el recurso federal interpuesto al considerar que la parte se había desentendido del fundamento de la decisión apelada, como lo es que no logró rebatir los argumentos mediante los cuales se declaró inadmisible su impugnación contra la condena.
Sin embargo, la defensa planteó en su recurso de inaplicabilidad de ley, y mantiene el agravio tanto en el extraordinario federal como en la queja deducida tras su denegación, que M. sufrió la violación de su derecho constitucional a la revisión amplia del fallo condenatorio, en cuanto su recurso de casación contra esa sentencia fue declarado extemporáneo de manera arbitraria, ya que se consideró como fecha de notificación aquella en la que se realizó el acto de lectura de la decisión, sin que exista constancia de la presencia del imputado, ni de su defensor. A ello añadió que el condenado recién fue informado fehacientemente de la sentencia cuando lo notificaron del cómputo de pena, y entonces manifestó su voluntad de recurrir aquel fallo y de que se apartara a su letrado de confianza (cf. ídem).
En suma, advierto que se ha introducido una cuestión de naturaleza federal ante el a quo, como lo es la posible afectación de la garantía constitucional del derecho de defensa, que consiste en la facultad de requerir la revisión amplia de la sentencia. Ese menoscabo, según se afirma, se habría producido al haberse considerado que el condenado quedó notificado del fallo a partir del acto de su lectura, a pesar de que no hay constancia de que haya estado presente en ese momento, y de que su letrado de confianza no impugnó aquella sentencia tal como lo pretendía aquél desde su lugar de detención.
No desconozco que la forma en que se llevan a cabo las notificaciones de las decisiones judiciales es una cuestión eminentemente procesal, ajena, en principio, a la jurisdicción de la Corte, pero en el sub examine la recurrente planteó ante el a quo que la interpretación que de las normas aplicables ha hecho el tribunal de casación compromete severamente la vigencia del debido proceso y de la defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional), lo cual torna procedente el recurso extraordinario.
En efecto, V.E. ha afirmado que si no obra constancia alguna de que el condenado privado de su libertad haya sido trasladado a la sede del tribunal a fin de notificarse de la sentencia al procederse a su lectura, ya que el acta correspondiente carece de su firma y la de su asesor letrado, entonces no puede computarse la fecha de realización de tal acto como dies a quo del plazo para impugnar (Fallos: 327:3802 y 329:2051).
No pretendo omitir que, según lo señaló el tribunal oral (cf. pág. 2 de la copia digitalizada de la decisión del 2 de junio de 2017, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de casación contra la condena), quien fue el defensor particular de M. efectuó una presentación en la causa tres días después de la lectura de la sentencia, y no expuso ni siquiera su intención de impugnarla, pero lo cierto es que lo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo de impugnación del fallo es su notificación al condenado, pues la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a través de los recursos procesales constituye una facultad suya y no una potestad técnica del defensor (Fallos: 311:2502 y 322:1343, voto del ministro Petracchi).
En el mismo sentido, se ha afirmado que el derecho a la defensa en juicio se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final, lo que debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento (cf. Fallos: 255:91 y sus citas; 308:1386 y 310:1934).
Cabe señalar también que, si bien no es obligación de la asistencia técnica fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo (Fallos: 310:2078; 320:854; 321:1424; 327:5095; 329:1794 y 339:656). Ello toda vez que no puede imputarse al procesado, sobre todo si está encarcelado, la inoperancia –a la que es ajeno– de la institución prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (Fallos: 320:854; 321:1424; 327:5095 y 329:1794).
En el sub examine, como surge de lo dicho, la única constancia fehaciente de notificación de la sentencia a M. sería aquella en la que se le informó, en su lugar de detención, del cómputo de la pena impuesta, por lo que la defensa plantea, de conformidad con la jurisprudencia previamente citada –salvo la mejor interpretación que la Corte pudiera hacer de sus fallos– que se frustró indebidamente el derecho constitucional al recurso contra tal decisión, al haberse considerado que el plazo para ejercerlo había comenzado a transcurrir desde la lectura de la condena, a pesar de que el imputado no habría estado presente en ese acto. A lo que se agrega que también en aquel momento en el que se lo notificó del cómputo de pena, manifestó su voluntad de que se apartara a su abogado de confianza, pues éste, contrariamente a lo que pretendía su defendido, no había recurrido la condena impuesta. En este último sentido, estimo pertinente recordar la doctrina de V.E. en cuanto a que la expresa indicación del procesado de recurrir ante el tribunal impide considerar firme el pronunciamiento (Fallos: 330:2826).
En conclusión, dado que, como he adelantado, entiendo que el recurso federal interpuesto resulta procedente, de acuerdo con la consolidada doctrina establecida en Fallos: 308:490 y 311:2478, la suprema corte provincial no podía omitir, sin incurrir en arbitrariedad, un pronunciamiento sobre el agravio oportunamente introducido por la recurrente, ya que en los casos aptos para ser conocidos por V.E. según el artículo 14 de la ley 48, la intervención del superior tribunal de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del artículo 31 de la Constitución.
III
Por todo lo expuesto, sin que esto importe emitir juicio sobre el fondo del asunto, opino que corresponde abrir la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la decisión contra la cual se lo interpuso para que el a quo tome la intervención que le compete en la materia federal planteada en esa instancia.
Buenos Aires, 1 de diciembre de 2022. – Eduardo Ezequiel Casal.
Buenos Aires, 14 de Marzo de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa M., A. A. s/ recurso de queja – causa nº 84547”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase la queja para su agregación y devuélvanse digitalmente los autos principales para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Z., L. y otros c. Entidad Binacional Yacyretá y otro s/daños y perjuicios
Buenos Aires, 14 de marzo de 2023.
Vistos los autos: “Z., L. E.; A., E. y otros c/ Entidad Binacional Yacyretá y otro s/ daños y perjuicios”
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, que confirmó la resolución del juez de grado que había hecho lugar al planteo de caducidad de la instancia impetrado por el Estado Nacional, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1475/1486, que fue contestado por la Entidad Binacional Yacyretá (fs. 1488/1492) y el Estado Nacional (fs. 1493/1504) y concedido por el a quo a fs. 1505.
2º) Que si bien es cierto que las cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal son ajenas, como regla, a la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicho principio cuando, como en el caso, el tribunal a quo no ha dado un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y la normativa aplicable (Fallos: 339:1583; 340:1331; 341:427; 344:692, entre muchos otros).
3º) Que esta Corte ha indicado que los proyectos de oficio de traslado de demanda presentados y luego observados, tal el caso de los incorporados a estos autos el 29 de diciembre de 2017 al efecto de citar terceros de intervención obligada (art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), deben ser considerados como actos interruptivos de la caducidad de la instancia en virtud de que tal conducta demuestra la voluntad de la parte actora de mantener vivo el proceso (CSJ 140/2011(47-B)/CS1 “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 8 de abril de 2014).
Desde esa perspectiva, no puede dejar de advertirse que desde ese último acto interruptivo hasta el acuse de caducidad por la parte demandada (el 26 de junio de 2018) no transcurrió el plazo semestral previsto por el art. 310 del código citado.
4º) Que, en consecuencia, la decisión impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas de la causa por lo que debe ser descalificada sobre la base de la conocida doctrina en materia de arbitrariedad de sentencias.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, que confirmó la resolución del juez de grado que había hecho lugar al planteo de caducidad de la instancia impetrado por el Estado Nacional, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1475/1486, que fue contestado por la Entidad Binacional Yacyretá (fs. 1488/1492) y el Estado Nacional (fs. 1493/1504), fue concedido por el a quo a fs. 1505.
2º) Que los agravios planteados suscitan cuestión federal bastante para su tratamiento por la vía elegida pues, aunque remiten al examen de cuestiones regidas por el derecho común, ajenas como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como sucede en el presente, la decisión resulta autocontradictoria (confr. doctrina de Fallos: 310:1069; 315:575 y 2468; 323:2900 y 338:623, entre otros) y se aparta de la solución normativa prevista para el caso con evidente menoscabo del derecho de defensa de la recurrente (Fallos: 337:567).
3º) Que en el sub examine el juez de grado resolvió, por petición del Estado Nacional al contestar la demanda, la citación como tercero de la Provincia de Misiones y del Instituto Provincial de Desarrollo Habitacional, el 13 de febrero de 2014 (fs. 1257). Los actos dirigidos a encauzar dicha citación fueron practicados por la parte actora y, a su requerimiento, el juzgado fijó la audiencia del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, antes de que llegara a celebrarse, ordenó de oficio su suspensión por considerar que la citación continuaba pendiente, el 11 de octubre de 2016.
Como consecuencia de ello, los actores acompañaron los oficios de traslado al Gobernador de la Provincia de Misiones y a la Fiscalía de Estado de la provincia (fs. 1424, cuyo libramiento fue ordenado a fs. 1425) y luego al Instituto Provincial de Desarrollo Habitacional (fs. 1426, cuyo libramiento fue ordenado el 24 de agosto de 2017), acto reputado por el a quo como el último que dio impulso al proceso hasta el planteo de caducidad, del 26 de junio de 2018. Ello sin perjuicio de que el oficio en cuestión (del mismo modo que los anteriores) fue observado por el juzgado.
4º) Que, en este contexto, no se advierten las razones, ni el fallo impugnado ante esta instancia las expone, por las cuales se reputó a tal disposición como última actuación útil y, al mismo tiempo, se descartaron otras posteriores de iguales características. Es que, el a quo no podía desconocer dicha cualidad a la providencia del 5 de febrero de 2018, indicando que aquella carecía de efectos interruptivos por tratarse de una mera reiteración de disposiciones anteriores, cuando sostuvo lo contrario respecto del auto del 24 de agosto de 2017. En efecto, y tal y como la propia decisión impugnada apunta, también en esa oportunidad el juez de grado se limitó a reiterar disposiciones anteriores, a saber, el deber de comunicar la citación a los terceros (del 13 de febrero de 2014) cuyo incumplimiento fue puesto de manifiesto en la oportunidad de suspender el magistrado la audiencia del art. 360 del código citado (el 11 de octubre de 2016).
5º) Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que esta Corte ha indicado que los proyectos de oficio de traslado de demanda presentados y luego observados, deben ser considerados como actos interruptivos de la caducidad de la instancia en virtud de que tal conducta demuestra la voluntad de la parte actora de mantener vivo el proceso (CSJ 140/2011(47-B)/CS1 “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 8 de abril de 2014).
6º) Que, en consecuencia, la decisión impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas de la causa por lo que debe ser descalificada sobre la base de la conocida doctrina en materia de arbitrariedad de sentencias.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Juan C. Maqueda.
Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y remítase. – Carlos F. Rosenkrantz.
G., J. O. y otro c. UGOFE S.A. y otros s/daños y perjuicios (acc. tráns. c/ les. o muerte)
Comentado por Daniel Guffanti: La Corte Suprema declaró arbitraria la aplicación de intereses a doble tasa activa y volvió a resaltar la importancia del principio de congruencia en las apelaciones.
Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte:
I. La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en cuanto aquí interesa, fijó intereses, desde la fecha del accidente hasta el 1 de agosto de 2015, a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y, desde entonces hasta el efectivo pago, al doble de esa tasa (fs. 1249/1254 de los autos principales).
El tribunal señaló que corresponde aplicar intereses en los términos previstos en el fallo plenario “Samudio de Martínez” desde la fecha del hecho hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.
Consideró que a partir de entonces la cuestión debe evaluarse a la luz de lo establecido en ese ordenamiento normativo. En concreto, señaló que el artículo 768 establece que cuando la tasa de interés no está prevista por las partes ni en una ley especial, el juez debe recurrir a las tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central de la Nación Argentina. Agregó que el artículo 771 dispone que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”.
Además, el tribunal ponderó que la tasa debe asegurar que los intereses moratorios cumplan su finalidad, a saber, evitar que el deudor especule y se beneficie por la demora del litigio en perjuicio de la víctima. En ese sentido, apuntó que, cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se beneficia a los incumplidores y se imponen las consecuencias de la morosidad en la sociedad.
Finalmente, destacó que el damnificado se vio privado del capital desde el día del siniestro que le generó los daños. Puntualizó que la tasa activa no compensa el costo del dinero para el acreedor en el mercado. Aseveró que el doble de la tasa activa refleja ese costo, a la vez que se encuentra por debajo del límite de los intereses compensatorios o financieros que prevé el artículo 16 de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito.
II. Contra ese pronunciamiento, UGOFE SA interpuso recurso extraordinario (fs. 1255/1269), que contestado (fs.1275/1280) y denegado (fs. 1288), dio lugar a la presente queja (fs. 36/40 del cuadernillo de queja).
La recurrente sostiene que la decisión es arbitraria en cuanto duplicó la tasa de interés a partir del 1 de agosto de 2015. Aduce que la cuestión reviste gravedad institucional puesto que pone en riesgo el sistema de transporte y de seguros.
En primer lugar, argumenta que la sentencia viola el principio de congruencia pues modificó la tasa de interés fijada en la sentencia de primera instancia, excediendo lo peticionado por el actor en su recurso de apelación. Explica que el accionante se agravió únicamente en relación con la tasa pasiva aplicada desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia (1 de julio de 2014) y, concretamente, solicitó la tasa activa establecida en el plenario “Samudio”. Agrega que, sin embargo, el tribunal duplicó la tasa activa a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago. Destaca que el tribunal violó el artículo 163, inciso 6, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y vulneró su derecho de defensa en juicio.
En segundo lugar, afirma que la sentencia contradice los artículos 768 y 771 del Código Civil y Comercial de la Nación. En particular, sostiene que la sentencia interpretó erróneamente el artículo 771 porque esa norma solo autoriza al juez a reducir los intereses aplicados cuando exceden el costo medio del dinero pero no le permite aumentarlos. Para más, asevera que el régimen establecido en el mencionado ordenamiento abandonó el texto del artículo 622 del Código Civil a fin de suprimir la discrecionalidad judicial en la fijación de los intereses.
III. A mi modo de ver, el recurso fue mal denegado en cuanto cuestiona la modificación de la tasa de interés realizada de oficio por el a quo desde el 1 de agosto de 2015 hasta el efectivo pago.
Si bien los agravios remiten a aspectos fácticos y de índole procesal y derecho común, la Corte Suprema ha dicho que ello no es óbice para habilitar el recurso extraordinario cuando el tribunal se excede de la jurisdicción conferida por el recurso de apelación, límite que tiene jerarquía constitucional en cuanto implica la afectación del principio de congruencia y, consecuentemente, de las garantías de defensa y propiedad (Fallos: 310:1371, “Convak SRL”; 315:127, “Delfosse”; 315:501, “Saidman”; 318:2047, “Aquinos”; 325:657, “Di Giovambattista”; 327:3495, “Avila”; 335:1031, “Cammera”; 339:1567, “González”).
En el caso, ese extremo se encuentra configurado puesto que la sentencia de primera instancia fijó intereses a la tasa pasiva desde la fecha del accidente hasta el dictado de esa decisión, el 1 de julio de 2014, y a la tasa activa desde entonces y hasta el efectivo pago (fs. 1040/1053). Ello fue, por un lado, apelado por el accionante quien limitó su agravio a los intereses establecidos desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia (apartado III-D de la expresión de agravios obrante a fs. 1198/1199). En concreto, el actor peticionó la aplicación de la tasa activa para ese período, en línea con lo solicitado en el alegato (fs. 1024). Por otro lado, los intereses fueron impugnados por los demandados, quienes cuestionaron la aplicación de la tasa activa a partir del dictado de la sentencia y hasta el efectivo pago, y peticionaron la disminución de los accesorios (fs. 1177/1178 y 1182/1183).
En consecuencia, el a quo al establecer el doble de la tasa activa a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago se apartó de las peticiones del actor e incurrió en una indebida reformatio in pejus en perjuicio de los demandados. Tal como expuse en el dictamen emitido en la causa “Ferre”, el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (CNT 50608/2011/CA/CS1, “Ferre, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, dictamen del 21 de septiembre de 2017; la Corte Suprema resolvió en forma concordante en Fallos: 342:1336).
De este modo, el a quo se apartó de los límites de competencia que establece el artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 342:1336, ob. cit.). En conclusión, el fallo debe ser descalificado sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias en relación con los intereses fijados a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago.
IV. Por ello, opino que corresponde declarar procedente la queja y el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho. Buenos Aires, 27 de octubre de 2020. – Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 7 de marzo de 2023.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por UGOFE S.A en la causa G., J. O. c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que esta Corte comparte, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad.
2º) Que, por lo demás, también le asiste razón a la recurrente en cuanto alega el apartamiento, sin fundamento, de las facultades acordadas a los jueces por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación. Dicho artículo establece tres criterios para determinar la tasa aplicable: por acuerdo de parte, por disposición legal y, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.
3º) Que, en ese sentido, la multiplicación de una tasa de interés –en este caso, al aplicar “doble tasa activa”– a partir del 1º de agosto de 2015, resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central, por lo que contrariamente a lo que afirma el tribunal a quo, la decisión no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.
4º) Que la norma del art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación, a la que remite la sentencia, tampoco justifica apartarse del mencionado criterio, pues solo faculta a los jueces a reducir –y no a aumentar– los intereses cuando la aplicación de la tasa fijada o el resultado que provoque su capitalización excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
5º) En consecuencia, lo decidido se aparta de la solución legal prevista sin declarar su inconstitucionalidad, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, en lo pertinente, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario. En consecuencia, se deja sin efecto, con el alcance indicado, la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.
G., E. R. y otros s/incidente de incompetencia
Se traba cuestión de competencia negativa entre dos Tribunales Orales en lo Criminal Federal de San Martín, en relación a la intervención en causas en las cuales de conformidad a la normativa del CPPN existe un único imputado en ellas que haría aplicable los artículos 41 y 42 al existir conexidad subjetiva parcial, pero a su vez existen otros imputados, tratándose de diferentes hechos, delitos, prueba a producir y demás elementos que afectarían el normal avance procesal, disponiéndose que cada Tribunal continúe tramitando las causas que posee radicadas.
Buenos Aires, 2 de marzo de 2023.
AUTOS Y VISTOS:
Se integra la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, conforme el sorteo efectuado, por el señor juez Gustavo M. Hornos a los efectos de resolver en las causas FSM 30465/2014/TO1/17/CFC1, FSM 42086/2016/TO1/45/CFC1 y FSM 70068/2016/TO1/26/CFC1 acerca del conflicto negativo de competencia suscitado entre los Tribunales Orales en lo Criminal Federal nro. 2 y 4 ambos de San Martin, provincia de Buenos Aires de los que RESULTA:
I. FSM 30465/2014/TO1
1) Con fecha 6 de mayo de 2022 resultó desinsaculado por sorteo para intervenir en esos actuados el el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martin –cfr. lex 100 expte. FSM 30465/2014/TO1– (en adelante TOCF 4).
El 7 de noviembre de 2022 el mencionado Tribunal dispuso: “DECLINAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín para entender en la presente causa FSM 30465/2014/T01 (Nº interno 3919) seguida a G. R. C., R. A. C., C. A. E., R. A. C., B. J. Y. M., L. L. F., S. E. G., E. O. G., M. E. L. y M. J. V., en favor del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, en relación con la causa FSM FSM/70068/2016/T01 allí en trámite, por conexidad subjetiva (arts. 41, inc. 3º y 42, inc. 1º, del CPPN)”.
Para así decidir, los magistrados sostuvieron que “el tribunal que debe intervenir, debe estarse a la primera regla de conexidad, establecida en el artículo 42 del ordenamiento ritual, la cual prevé que cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública y jurisdicción nacional, se acumularán y será competente aquél a quien corresponda el delito más grave”.
Así manifestaron que “los delitos enrostrados a G. R. C. en el marco del expediente FSM/70068/2016/T01, en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, resultan ser más graves que por aquellos en los que se encuentra acusado en autos, si tenemos en cuenta las escalas penales previstas en abstracto para aquellos, incluso, sin contemplar las reglas del concurso real que harían que los máximos de las penas a imponer se incrementen y así se agraven aún más”.
Entendieron que corresponde declinar la competencia de la presente causa a favor del mencionado órgano judicial “…a fin de que se unifiquen los expedientes seguidos al nombrado, por razones de economía procesal y con el fin de evitar el dictado de resoluciones contradictorias”.
2) El 19 de diciembre de 2022 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín (en adelante TOCF 2) resolvió: “NO ACEPTAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín para entender en los presentes actuados FSM 30465/2014/TO1, y en consecuencia, devolverlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 del circuito, invitando a sus integrantes a que, en caso de no compartir el criterio expuesto, traben la contienda ante el superior para que dirima el conflicto de competencia planteado (arts. 37, 38, 41, 44 y concordantes del C.P.P.N)”.
Luego de repasar los antecedentes de las causas FSM 30465/2014/TO1, FSM 42086/2016/TO1 y FSM 70068/2016/TO1, explicaron que, “no puede válidamente invocarse como razones de conexidad subjetiva que uno de los diez imputados de esta FSM 30465/2014/TO1 también se encuentre imputado en la FSM 70068/2016/TO1, a poco que se repara que los hechos en ambos expedientes han tenido lugar en tiempos diferentes y tampoco se verifica –de la descripción que de los hechos se hicieron en ambas requisitorias de elevación a juicio– similitud en las maniobras, de lo que se extrae la inexistencia de comunidad probatoria…”.
Advirtieron que “C. no solo se encuentra imputado en ambos expedientes, sino que también lo estaba en el FSM 42086/2016/TO1 que para ese entonces tramitaba en el TOF 4 de San Martín, por sucesos que datan de un período incluso anterior –del 2008 al 2016–, verificándose en todo casos las razones de conexidad subjetivas como para que ambas causas tramiten de manera conjunta. Máxime cuando esos dos expedientes se encontraban en similares estados procesales, extremo que claramente no se verifica con la FSM 70068/2016/TO1. Sin embargo no se optó por acumular éstos expedientes sino remitir ambos por incompetencia a esta sede”.
Reiteraron que “la solución del caso debe encontrarse en los fundamentos del instituto de la conexidad que se pretende invocar que no son otros que “la economía procesal y (en) el derecho de defensa del imputado, que tendrá todas las actuaciones y la prueba a controlar bajo la órbita de un solo Tribunal, resultando también conveniente para la eventual unificación de la sentencia”.
Destacaron que la presente causa “…fue radicada hace más de seis meses ante el TOF 4 del circuito, las partes fueron convocadas a juicio en los términos del art. 354 y ss. del CPPN y los plazos allí establecidos prorrogadas, habiendo ya las partes ofrecido las pruebas que entendieron necesarias para ser ventiladas en un futuro debate oral. Resulta innegable el mayor conocimiento de la causa por parte del Tribunal y el MPF cuyas pruebas ya ha ofrecido en abono a sus hipótesis. Máxime cuando, de adverso, en la FSM 70068/2016/TO1 recién ha ingresado a este TOF 2 y en la que ni siquiera se ha llegado a efectuar el control del cumplimiento de las formalidades de la instrucción, pues a los 3 días se recibieron las incompetencias referidas”.
Concluyeron que “[a]ceptar la solución propiciada por los magistrados del TOF Nº 4 del circuito claramente atentaría contra la garantía procesal y constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio en su arista de ser juzgado en un plazo razonable, amparada en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional y en Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la misma”.
3) El 22 de diciembre de 2022 el TOCF 4, trabó el presente conflicto negativo de competencia y elevó las actuaciones a esta Sala IV para su resolución.
Radicada la causa en la Sala IV se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal ante está Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier Augusto De Luca, quien dictaminó que corresponde declarar competente al TOF 4.
En su dictamen fundamentó que “[n]o hay controversia sobre las características disímiles entre los hechos que conforman los objetos procesales de las causas FSM 30465/2014 y FSM 70068/2016, la ausencia de una comunidad probatoria y que sólo comparten un imputado en común. No se alegaron dificultades en los traslados de los imputados ni en la citación de testigos. De las defensas consultadas, sólo se expidió la defensa de los imputados E. y C., y se expresó en contra de que el TOF 2 acepte la competencia atribuida por entender que el expediente FSM 30465/2014 se encontraba más avanzado. En estas condiciones no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones al TOF 2 podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para la persona sometida a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los demás numerosos imputados.
Se suma a estos argumentos el hecho del distinto grado de avance de cada expediente. Aunque ambos se encuentren en la misma etapa procesal, es cierto que la causa FSM 30465/2014 ya había avanzado hacia la realización del debate, mientras que la causa FSM 70068/2016 se hallaba en un estadio más embrionario de la etapa de juicio. No es necesario que un imputado se halle detenido para resultar perjudicado por la demora en el trámite de un expediente. Basta con retardar el dictado de una resolución que dirima su situación frente a la sociedad. La garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener el pronunciamiento que ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188)”.
II. FSM 42086/2016/TO1
1) Con fecha 16 de junio de 2022 resultó desinsaculado por sorteo para intervenir en esos actuados el el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martin –cfr. lex 100 expte. FSM 42086/2016/TO1–.
El TOCF 4, el 7 de noviembre de 2022, dispuso: “DECLINAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín para entender en la presente causa FSM 42086/2016/TO1 (Nº interno 3929) seguida a C. A. M., F. E. D., N. H. L., G. R. C., V. D. G., C. A. G., J. A. Z., F. K. P. y M. A. T., en favor del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, en relación con la causa FSM FSM/70068/2016/T01 allí en trámite, por conexidad subjetiva (arts. 41, inc. 3º y 42, inc. 1º, del CPPN)”.
Para así decidir, los magistrados sostuvieron que “el tribunal que debe intervenir, debe estarse a la primera regla de conexidad, establecida en el artículo 42 del ordenamiento ritual, la cual prevé que cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública y jurisdicción nacional, se acumularán y será competente aquél a quien corresponda el delito más grave”.
Así manifestaron que “los delitos enrostrados a C. A. M., F. E. D., N. H. L., G. R. C. y V. D. G. en el marco del expediente FSM/70068/2016/T01, en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, resultan ser más graves que por aquellos en los que se encuentran acusados en autos, si tenemos en cuenta las escalas penales previstas en abstracto para aquellos, incluso, sin contemplar las reglas del concurso real que harían que los máximos de las penas a imponer se incrementen y así se agraven aún más”.
Entendieron que corresponde declinar la competencia de la presente causa a favor del mencionado órgano judicial “…a fin de que se unifiquen los expedientes seguidos a los nombrados, por razones de economía procesal y con el fin de evitar el dictado de resoluciones contradictorias”.
2) El 15 de diciembre de 2022 el TOCF 2 de San Martín resolvió: “NO ACEPTAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín para entender en los presentes actuados FSM 42086/2016/TO1, y en consecuencia, devolverlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de esta jurisdicción, invitando a sus distinguidos integrantes a que, en caso de no compartir el criterio expuesto, traben la contienda ante el superior común para que dirima el conflicto de competencia planteado (arts. 37, 38, 41, 44 y concordantes del CPPN)”.
Explicaron que, si bien “hay identidad subjetiva por hechos diferentes, pero en un caso por un período que oscila entre 2008 hasta mediados de 2016 (la del TOF 4 – FSM 42086/2016/TO1–) y la otra por uno que va desde mediados de 2011 hasta mediados de 2016 (la de este TOF 2 – FSM 70068/2016/TO1–)”, el TOF 4 “…no solo ya ha radicado el expediente, convocado a las partes a juicio en los términos del art. 354 y ss. del CPPN. y prorrogado los plazos allí establecidos, sino que incluso las mismas han ofrecido las pruebas que entendieron necesarias para ser ventiladas en un futuro debate oral”.
En virtud de ello expusieron que tanto el TOF 4 como el MPF y MPD allí interviniente tenían un mayor conocimiento del expediente.
Destacaron que “aceptar el trámite de este expediente en virtud de la conexidad subjetiva de alguno de los tantos imputados existente con una causa (la FSM 70068/2016/TO1) que recién ha ingresado a este TOF 2 de San Martín, a punto tal que aun este colegio no ha podido siquiera realizar el estudio y control de las formalidades de la instrucción para así evaluar si corresponde su radicación pues a los 3 días de su llegada, el TOF 4 ya había dispuesto su incompetencia en estos autos FSM 42086/2016/TO1, implicaría un retardo de justicia y retrotraer el trámite de la causa a una etapa ya superada. Esto sumado que, como bien sostuvo el MPF el mayor avance que registra el trámite de la FSM 42086/2016/TO1 da cuenta de un mayor y acabado conocimiento que las partes tienen del caso. Máxime si se tiene en cuenta que ante ese TOF 4 también tramita la causa FSM 30465/2014/TO1 cuya incompetencia a su vez se decretó y que se resolverá por separado”.
Para concluir con ello, indicaron que “[l]a identidad subjetiva en relación a alguno de los imputados y que la calificación asignada a los hechos investigados en la causa FSM 70068/2016/TO1 posea en abstracto penas más graves, no debe primar sobre la más pronta y mejor administración de justicia, dado que su desconocimiento implicaría retrotraer el trámite a una etapa anterior a la que había alcanzado, pudiendo verse afectados compromisos internacionales que versan sobre la integridad y corrupción pública asumidos por nuestro país”.
3) El 22 de diciembre de 2022 el TOCF 4, trabó el presente conflicto negativo de competencia y elevó las actuaciones a esta Sala IV para su resolución.
Radicada la causa en la Sala IV se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal ante está Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier Augusto De Luca, quien dictaminó que corresponde declarar competente al TOF 4.
En su dictamen fundamentó que “[n]o hay controversia sobre las características disímiles entre los hechos que conforman los objetos procesales de las causas FSM 42086/2016 y FSM 70068/2016 y la ausencia de una comunidad probatoria. No se alegaron dificultades en los traslados de los imputados ni en la citación de testigos. Tanto la Fiscalía, una de las defensa y la querella se expresaron en contra de que el TOF 2 acepte la competencia atribuida por entender que el expediente FSM 42086/2016 se encontraba más avanzado. En estas condiciones no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones al TOF 2 podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para las personas sometidas a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los imputados”
En su dictamen fundamentó que “…[n]o hay controversia sobre las características disímiles entre los hechos que conforman los objetos procesales de las causas FSM 42086/2016 y FSM 70068/2016 y la ausencia de una comunidad probatoria. No se alegaron dificultades en los traslados de los imputados ni en la citación de testigos. Tanto la Fiscalía, una de las defensa y la querella se expresaron en contra de que el TOF 2 acepte la competencia atribuida por entender que el expediente FSM 42086/2016 se encontraba más avanzado. En estas condiciones no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones al TOF 2 podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para las personas sometidas a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los imputados.
Se suma a estos argumentos el hecho del distinto grado de avance de cada expediente. Aunque ambos se encuentren en la misma etapa procesal, es cierto que la causa FSM 42086/2016 ya había avanzado hacia la realización del debate, mientras que la causa FSM 70068/2016 se hallaba en un estadio más embrionario de la etapa de juicio. No es necesario que un imputado se halle detenido para resultar perjudicado por la demora en el trámite de un expediente. Basta con retardar el dictado de una resolución que dirima su situación frente a la sociedad. La garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener el pronunciamiento que ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188).
Por último, resta aclarar que lo que se decida en este conflicto negativo de competencia determinará la Fiscalía ante la Cámara Federal de Casación Penal que deba intervenir respecto de estas actuaciones principales. En esta oportunidad la Fiscalía a mi cargo contesta ambas vistas corridas en el marco de esta causa a fin emitir una respuesta unívoca y no afectar el principio de unidad de actuación y representación del Ministerio Público Fiscal”.
III. FSM 70068/2016/TO1
1) Con fecha 27 de octubre de 2022 resultó desinsaculado por sorteo para intervenir en estos actuados el el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martin –cfr. lex 100 expte. FSM 70068/2016/TO1–.
El TOCF 2, el 19 de diciembre de 2022, dispuso: “DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín para entender en los presentes actuados FSM 70068/2016/TO1, y en consecuencia, remitirlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 del circuito por razones de conexidad subjetiva con los autos FSM 42086/2016/TO1 (arts. 37, 38, 41, 42 inc. 4º y concordantes del C.P.P.N)”.
Para así decidir, los magistrados luego de reiterar los argumentos explicados en la resolución por la cual no se aceptó la competencia de la causa FSM 42086/2016/TO1, manifestaron que “[s]i bien, no escapa a la suscripta que la calificación asignada a los hechos investigados en este legajo posee en abstracto penas más graves que las asignadas en el FSM 42086/2016/TO1, lo cierto es que esa cuestión no debe primar sobre la celeridad que se le debe imprimir a los procesos judiciales máxime cuando puedan verse afectados compromisos internacionales en materia de corrupción estatal. El expediente en trámite ante el TOF 4 de San Martín se encuentra más avanzado y la acumulación con este expediente no importaría un retardo. La identidad subjetiva, además, viene dada por cinco imputados. Cinco de los nueve imputados cuyas situaciones han sido elevadas a juicio en esa FSM 42086/2016/TO1 del TOF 4 de San Martín y dentro del período de tiempo objeto de investigación.”.
Explicaron que “el mayor conocimiento de las partes y el Tribunal que vienen teniendo en esa causa FSM 42086/2016/TO1 sin duda es más acabado que el que se tiene en el presente caso FSM 70068/2016/TO1- donde, una vez más digo que ni siquiera la causa ha sido radicada pues a los 3 días de recibida y mientras me disponía al estudio de las prescripciones de la instrucción, el TOF 4 remitió por incompetencia no solo aquella causa sino la FSM 30465/2014/TO1, cuyo tratamiento será abordado por separado”.
Entendieron que “debe declinarse la competencia atribuida a este Tribunal para entender en los presentes actuados y en consecuencia remitirlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 de San Martín, por razones de conexidad subjetiva con los autos FSM 42086/2016/TO1 (arts. 37, 38, 41, 42 inc. 4º y concordantes del C.P.P.N)”.
2) El 22 de diciembre de 2022 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín (en adelante TOCF 4) resolvió: “I. NO ACEPTAR la competencia atribuida por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San Martín, en la presente FSM/70068/2016/TO1 y DEVOLVERLA a dicho tribunal, previo pase digital a la Mesa General de Entradas de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, para la correspondiente radicación en el lex100 (arts. 41 –inc. 3–, 42 –inc. 1º–, 43, 44 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). II. INVITAR a los distinguidos integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San Martín a que, en caso de no compartir el criterio expuesto, traben la contienda ante el superior común para que dirima el conflicto de competencia”.
Consideraron que “la decisión adoptada por el tribunal declinante se aparta de las normas procesales que rigen la materia y la invocación de economía procesal sólo puede justificar, como excepción, la improcedencia de la acumulación de causas, pero no la radicación de ambos procesos ante la magistratura que le corresponde el juzgamiento de los delitos más graves, en los términos del art. 43 del Código Procesal Penal de la Nación”.
Aseveraron que el TOCF 2 “reconoció tácitamente la conexidad subjetiva decretada y que ante esa sede se investigan delitos más graves, idéntica postura adoptó el representante del Ministerio Público Fiscal”.
Remarcaron que “ambos expedientes se encuentran en el mismo estadio procesal –etapa de juicio– y no se advierte un perjuicio en la acumulación, como bien fue invocado por este tribunal al declinar la competencia de la causa FSM/42086/2016/TO1“ y que “se enunció de forma genérica un perjuicio a la economía procesal y un grave retardo en el trámite, el que no se verifica de modo alguno, esto sólo podría derivar de una prolongación de la prisión preventiva de algún imputado no alcanzado por la conexidad, basta decir, que en ambos procesos conexos no existen acusados detenidos”.
Destacaron que “ambos expediente fueron elevados a juicio simultáneamente por distintos juzgados de instrucción y dada la naturaleza de los objetos procesales, aún resta la producción de instrucción suplementaria, lejanos estamos de la celebración del debate, en consecuencia, resulta desacertado invocar aquí como justificativo para adoptar una declinación de competencia “contra legem” un retardo en la tramitación y menos el retroceso a un estadio procesal anterior, con afectación al derecho de defensa y plazo razonable de juzgamiento”.
3) El 27 de diciembre de 2022 el TOCF 2, trabó el presente conflicto negativo de competencia y elevó las actuaciones a esta Cámara siendo desinsaculada la Sala II que luego la remitió a esta sala IV para su resolución.
En esas actuaciones representa al Ministerio Público Fiscal ante está Cámara Federal de Casación Penal, el doctor Raúl Omar Pleé, quien dictaminó que corresponde declarar competente al TOF 4.
En su dictamen fundamentó que “continuar el juzgamiento de los hechos investigados en estas actuaciones, en la sede del Tribunal Oral Federal nº 4, promete mejores resultados para la realización del debate oral y público; y asegura con mayor eficacia los compromisos internacionales en materia de investigación de corrupción pública, celeridad y correcta administración de justicia. Ello así, por las razones que proporcionaré a continuación:
Precisamente, en el caso de autos resulta práctico hacer excepción a las reglas de conexidad contempladas en el art. 42 del Código Procesal Penal de la Nación, por cuanto de aplicarse el criterio general, se comprometería la aplicación irrestricta de la regla que afectaría los principios de defensa en juicio, de economía y celeridad procesal.
Que, tal como indica la doctrina –al analizar el art. 41 del código de procedimientos–, la conexidad es un instituto que “Tiene su fundamento en la economía procesal y en el derecho de defensa del imputado, que tendrá todas las actuaciones y la prueba a controlar bajo la órbita de un solo tribunal, resultando también conveniente para la eventual unificación de la sentencia” (“Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, 1era edición, Tomo I, pág. 438).
En este sentido, suscribo lo expuesto por el Tribunal Oral Federal nº 2 de San Martín, en cuanto a que “…Ese expediente fue radicado ante el TOF 4 en el mes de octubre del corriente año en donde a su vez se convocaron a las partes a juicio en los términos del art. 354 y ss. del CPPN. y prorrogado los plazos allí establecidos, incluso las mismas han ofrecido las pruebas que entendieron necesarias para ser ventiladas en un futuro debate oral, vislumbrándose así el mayor conocimiento que del legajo tienen tanto el TOF 4 de San Martín como el MPF y MPD allí actuantes…”.
Los motivos expuestos, me persuaden en afirmar que dicho órgano jurisdiccional –TOF nº 4 de San Martín– se encuentran satisfechos los principios de economía procesal y celeridad que tornan mayor eficacia a los compromisos internacionales asumidos en materia de corrupción, como los investigados en ambos expedientes.
Por lo demás, no puedo dejar de observar que previo a resolver el Tribunal Oral Federal nº 2 de San Martín, dio intervención a las partes, y el Ministerio Público Fiscal, la Querella y la Defensa Oficial que asiste a los causantes González y Lombardi solicitaron que la causa sea remitida al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín, en virtud de los mismos motivos de celeridad y economía procesal.
En virtud de ello, teniendo en consideración que la presente causa nº FSM 42086/2016/TO1 ante el Tribunal Oral Federal Nº 4 de San Martin se encuentra en una momento procesal más avanzado, entiendo que debe continuar interviniendo esa judicatura en ambos procesos”.
Y CONSIDERANDO:
Analizadas las constancias del caso y los fundamentos expuestos por los órganos jurisdiccionales intervinientes se observa que no existe controversia acerca de la conexidad subjetiva parcial que presentan las referidas actuaciones.
Sentado ello, deben analizarse las respectivas pretensiones de declinación de competencia efectuadas por los tribunales intervinientes a raíz de esa conexidad. A ese fin resulta sustancial dilucidar si la mera coincidencia entre alguno de los imputados entre dos –o más– actuaciones implica necesariamente que deba soslayarse el sorteo efectuado y disponer la competencia conjunta ante el mismo órgano jurisdiccional.
Esta Cámara Federal de Casación Penal lleva dicho que “la ratio de la unificación de causas […] debe apuntar a favorecer la armónica aplicación de la ley, evitando pronunciamientos contradictorios y de tal manera guarda correlato con la mejor administración de justicia”. (cfr. C.F.C.P., Res. Sec. General Nº49/20 del 21/2/20 suscripta en el marco de la causa CFP 13816/2018/251/RH22)
Dicha decisión del Pleno de la Cámara fue en línea con lo propiciado por ésta Sala IV en la oportunidad de someter aquella cuestión a su decisión (CFP 13816/2018/251/RH22, registro 74/20, del 13/02/20) y a sus propios precedentes (CFP 5048/2016/TO1/10/CFC4, registro 323/18.4, del 12/04/18 –firme, cfr. desestimación de queja C.S.J.N., del 19/02/19).
Según el criterio antes expuesto, las causas conexas deben quedar radicadas ante un mismo órgano jurisdiccional en la medida en que exista riesgo de dictado de sentencias contradictorias y/o dispendio de la actividad jurisdiccional.
En este punto comparto, y hago propias en lo sustancial, las consideraciones efectuadas en el caso por el Fiscal General ante esta CFCP, Javier Augusta De Luca en cuanto a que “…no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones [….] podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para las personas sometidas a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los imputados”.
De momento, no se avizora en las respectivas declinatorias de competencia traídas aquí a estudio un análisis que demuestre la actual identidad de los objetos procesales en las distintas actuaciones, así como tampoco el eventual riesgo de dictado de resoluciones contradictorias o el hipotético perjuicio que derivaría de la tramitación, en el contexto actual, de las causas en los distintos tribunales de juicio; conforme fueron sorteadas.
Cobra entonces relevancia la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en torno a que “las reglas de conexidad entre jueces de la misma naturaleza y competencia material, pueden dejar de aplicarse cuando fuere ello necesario para la buena administración de justicia y pronta terminación de los procesos” (Fallos: 305:1105, 259:396, entre otros); ello de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del CPPN.
En tales condiciones, a los fines de procurar la más pronta, eficiente y transparente administración de justicia corresponde que cada causa continúe tramitando ante el respectivo Tribunal en el que se encuentra radicada conforme el sorteo efectuado.
Por ello RESUELVO:
MANTENER la competencia de las causas FSM 30465/2014/TO1, FSM 42086/2016/TO1 y FSM 70068/2016/TO1 conforme su radicación en cada uno de los Tribunales intervinientes, de acuerdo al sorteo practicado.
Regístrese, agréguese copia de la presente en cada uno de los incidentes, notifíquese a los representantes del Ministerio Público Fiscal, comuníquese (Acordada Nº 5/19 CSJN), hágase saber a la Oficina de Sorteos de esta Cámara a los efectos de que tome nota de lo aquí resuelto en relación a la radicación de la causa FSM 70068/2016/TO1 en la Sala II de este Tribunal –conforme fue sorteada– y remítanse las actuaciones a los órganos declarados competentes, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).
F., M. J. c. Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa s/amparo ley 16.986
F., M. J. c. Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa s/amparo ley 16.986
Comentado por Fernando R. García Pullés: El derecho de defensa de los funcionarios y empleados de la Nación frente a actos sancionatorios.
Comentado por Mauricio Goldfarb: Acerca del derecho a la estabilidad de los funcionarios interinos y la admisibilidad del amparo en un reciente fallo de la Corte.
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 179/183, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala III), al admitir el recurso interpuesto por la demandada, dejó sin efecto la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, rechazó la acción de amparo deducida por María José Flores contra el Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa por la cual había impugnado la resolución 2270/2017 de la Defensoría General de la Nación (DGN) y solicitado que se la restituyera en el cargo que interinamente ocupaba en ese organismo.
Cabe destacar, preliminarmente, que los magistrados recordaron –y según surge de las actuaciones– que la actora, mediante la resolución DGN 1397/2016, había ingresado el 9 de septiembre de 2016, luego de aprobar el examen para el agrupamiento técnico administrativo del Ministerio Público de la Defensa, para desempeñarse interinamente en un cargo vacante de auxiliar en la Defensoría Pública Curaduría Nº 18 (fs. 28), designación que había sido prorrogada por sucesivas resoluciones y que en la última (resolución DGN 2052/17 – fs. 33) no se había precisado límite temporal alguno. También rememoraron que, no obstante ello, el 22 de diciembre de 2017, la Defensora Pública Curadora Nº 18 requirió que se dispusiera el cese del interinato, fundándolo en que los esfuerzos para lograr que la agente mantuviera buen trato y cordialidad con sus pares no habían dado los frutos esperados, a lo cual se le debían sumar los incumplimientos del horario laboral e inasistencias sin justificativos, entre otros. Ante tal circunstancia, la Defensora General de la Nación, mediante resolución DGN 2270 del 28 de diciembre de 2017, dejó sin efecto la designación interina de la actora, con sustento en los arts. 35 y 52 de la ley 27.149.
Acotaron que, previamente, la Curadora había intentado comunicar la solicitud de cese mediante la carta documento 22468034 “sin que conste en el expediente su recepción por parte de la destinataria (fs. 62)”.
Precisaron que la agente había iniciado la acción de amparo agraviándose –esencialmente– de la falta de instrucción de sumario administrativo y de la omisión de darle la posibilidad de ejercer una defensa. En ese contexto, entendieron que había suficiente motivo para tener por cumplido el recaudo previsto en el art. 2º inc. d de la ley 16.986.
A fin de examinar si en el sub lite concurría un supuesto de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en la resolución DGN 2270/17 analizaron las disposiciones de la ley 27.149 y las del Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa (RJMPD), aprobado por la resolución DGN 1628/10 y sus modificatorias.
En orden a ello, se detuvieron en el examen de las situaciones de revista en que se puede encontrar un agente (art. 4º del RJMPD), tales como el personal permanente (agente que ocupa un cargo efectivo en la planta del Ministerio Público de la Defensa) y no permanente (agente que presta funciones de carácter transitorio, por períodos de tiempo perentorios), dentro de los cuales se hallan los interinos (los que ocupando o no un cargo en la planta permanente, se desempeñan temporalmente en un cargo transitoriamente vacante) y contratado (quienes cumplen funciones inherentes a cualquiera de los cargos del escalafón, por períodos determinados, en las dependencias en las cuales, por razones funcionales de carácter transitorio, se necesita reforzar el plantel de funcionarios o empleados).
Sentado ello, advirtieron que el art. 15 in fine del RJMPD, según el cual “el personal no permanente gozará de los derechos antes mencionados, excepto los consignados en los incisos a) y c), con las salvedades que en su caso pudieran corresponder”, estableció que los derechos exceptuados de su goce, para ese personal, eran la estabilidad en la categoría y la igualdad en la carrera (incs. a y c del art. 15 ib.), de los cuales, consiguientemente, carecía la agente mientras se desempeñó en el Ministerio Público de la Defensa por pertenecer a la planta no permanente.
En ese sentido, afirmaron que el acto administrativo objeto de la acción de amparo había sorteado con éxito la revisión de su legitimidad, en la medida en que la decisión de dar por terminada la designación interina de la agente, con fundamento en las causas que surgen de fs. 59, 61 y 65, no requería la sustanciación de un sumario previo.
Concluyeron así en que la actora no había logrado acreditar la configuración de un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, en los términos de los arts. 1º de la ley de amparo y 43 de la Constitución Nacional, en tanto la cuestión planteada requería de un mayor debate y aporte probatorio que excedía la acción de amparo.
Advirtieron que, si bien en la sentencia de grado el juez había estimado que se encontraba suficientemente acreditada la arbitrariedad y la ilegalidad del acto por haberse aplicado una norma que sólo rige para el personal contratado (art. 53 in fine del RJMPD), en rigor –prosiguieron–, la obligatoriedad de instruir sumario administrativo, únicamente, se hallaba prevista para al personal de planta permanente –no así para el interino ni el contratado–, circunstancia a la cual debía agregarse que si lo que se pretendía controvertir eran los motivos que el demandado invocaba para respaldar el cese (ausencia de buen trato y cordialidad con el equipo de trabajo, reiteradas llegadas tarde e incluso inasistencias sin aviso ni justificación), aquélla debía acudir a un proceso judicial apto para desplegar mayores pruebas que sustentaran su posición contraria a la de los superiores jerárquicos.
II. A fs. 190/207, la actora interpuso recurso extraordinario contra dicha decisión, el que fue concedido por hallarse controvertidas normas de carácter federal y denegado por la causal de arbitrariedad (fs. 229), sin que se dedujera queja al respecto.
Sostiene que desde el punto de vista formal, su pretensión, al entablar el amparo, era que se determinara si, a pesar de no haber ocurrido la causa natural de finalización del interinato, se la podía dejar cesante por motivos disciplinarios sin sumario previo y sin que se le otorgara el derecho de defensa respecto de las imputaciones que se le hicieron en el acto administrativo que impugna. Añade que en momento alguno pretendió debatir si los motivos invocados para justificar el cese eran o no ciertos –a pesar de que los había negado– o suficientes para despedirla, por lo cual entiende que la acción de amparo es admisible habida cuenta de que el planteo efectuado en el sub lite no requiere mayor amplitud de debate y prueba, ni es una cuestión compleja u opinable, sino de puro derecho.
En cuanto al fondo, sostiene, en lo que aquí interesa, que aun cuando carecía de estabilidad en la categoría, mantenía tal estado mientras durara su interinato, es decir, hasta que ocurriera la causa natural de su cese, razón por la cual no se la podía dejar cesante por motivos disciplinarios sin sumario previo y sin que se le otorgara el derecho de defensa respecto de las imputaciones que se le hicieron.
Descarta que el sumario administrativo previo, como se afirma en la sentencia, esté previsto únicamente para el personal de planta permanente, ya que el art. 108 del RJMPD que lo impone, se refiere a todo el personal del Ministerio Público de la Defensa sin excluir a los interinos, los cuales –según estima– forman también parte de dicho personal de conformidad con el art. 4º de dicho Régimen. De allí que –interpreta– el art. 16 de este último, reglamentario del derecho de estabilidad del personal de planta permanente, no puede entenderse como una exclusión de ese procedimiento para impulsar el cese de un interinato por motivos disciplinarios, tal como ocurrió en este caso.
Asevera que los motivos aducidos a fs. 59, 61 y 65 son casos disciplinarios y requerían de la sustanciación de un sumario previo que no se hizo, lo cual fulmina al acto lesivo de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta. Destaca que es ineludible recordar que la Administración, para actuar, requiere de una norma que le confiera competencia, máxime tratándose de la aplicación de sanciones –en este caso la cesantía para una empleada interina por razones disciplinarias– sin que pueda ejercer su derecho de defensa.
Cita jurisprudencia de la Corte Federal y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido, cuyas conclusiones entiende que son relevantes para el examen del sub lite.
III. A mi modo de ver, los agravios propuestos ante la Corte suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada, pues se relacionan con la violación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y por controvertirse la interpretación de normas federales, así como la validez de un acto de autoridad nacional, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante fundó en ellas (art. 14, incs. 1º y 3º de la ley 48).
Al respecto, es preciso destacar que, encontrándose en debate una cuestión federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 321:861, entre muchos otros).
En cuanto a la aptitud de la acción de amparo regulada por la ley 16.986, estimo que no se advierte en la especie la necesidad de mayor sustanciación y prueba para resolver una cuestión eminentemente de derecho y que hace, esencialmente, al procedimiento aplicable para proceder a la remoción de la actora.
IV. Se halla fuera de controversia que la actora había ingresado con carácter de “interina” al Ministerio Público de la Defensa y es sabido que, salvo disposición expresa en contrario, las designaciones con dicho carácter implican, en principio, la transitoriedad o inestabilidad de la relación que une a las partes, pues los agentes desempeñan el cargo hasta la designación del titular de la vacante que el interino ocupa.
Sentado ello, no es el expuesto el punto de vista que debe regir el enfoque y la decisión del caso, habida cuenta de que en el acto administrativo impugnado (resolución DGN 2270/17), que dejó sin efecto la designación interina de la actora, no se aludió a la falta de estabilidad sino que se dieron por terminadas sus funciones porque se habrían constatado faltas de servicio de su parte (tales como no mantener buen trato y cordialidad con sus pares, incumplimientos al horario laboral e inasistencias sin previo aviso), es decir que la resolución tiene una clara naturaleza disciplinaria, ajena a las consecuencias autónomas de la falta de estabilidad.
En tales condiciones, estimo que en el caso debió darse a la agente la posibilidad de ejercer su legítimo derecho de defensa con arreglo al art. 18 de la Constitución Nacional, esto es, con todas las garantías para la inculpada atento al carácter disciplinario que tiene la citada resolución.
En efecto, al haberse decidido con tales fundamentos el cese del interinato de la actora sin ninguna forma de sustanciación previa, se imposibilitó el descargo, la producción y el ofrecimiento de pruebas por parte de aquélla, violándose las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa que incluye la de asegurar al inculpado la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho, sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos administrativos (conf. doctrina de Fallos: 308:191; 316:2043 y 324:3593).
La Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que lo atinente a las decisiones de política administrativa no es materia justiciable, ello lo es en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o medida disciplinaria encubierta (Fallos: 330:2180 y 335:1126, entre otros). Asimismo ha expresado que, aun cuando el ejercicio del poder disciplinario no importe ejercer la jurisdicción criminal propiamente dicha ni el poder ordinario de imponer penas, no cabe olvidar que tales supuestos requieren para su validez la observancia del principio de legalidad y de la garantía del derecho de defensa (conf. arg. Fallos: 315:2990, voto de la mayoría).
De allí que las normas del RJMPD aludidas por el demandado y por la cámara no pueden ser invocadas como sustento normativo idóneo para fundar una medida disciplinaria como la aplicada, prescindiendo de tales principios, mediante un procedimiento adecuado en el cual se acrediten los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Lo contrario importaría convalidar decisiones administrativas que proyecten sombras sobre la reputación de los funcionarios o empleados a quienes se les imputan hechos que no han sido demostrados en legal forma, vulnerándose, por esa vía, garantías consagradas en la Ley Fundamental.
En tales condiciones, considero que la resolución DGN 2270/17 ha afectado el art. 18 de la Constitución Nacional, así como también las convenciones internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; conf. Fallos: 327:4185).
V. Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario entablado por la actora y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 7 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023
Vistos los autos: “Flores, María José c/ EN – M Público de la Defensa s/ amparo ley 16.986”.
Considerando:
Que esta Corte hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a las que corresponde remitir, por razón de brevedad, con excepción a la cita de Fallos: 335:1126.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (por su voto). – Carlos F. Rosenkrantz (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor presidente doctor Don Horacio Rosatti
Considerando:
1º) Que en el año 2016 María José Flores fue designada interinamente en un cargo vacante de auxiliar en la Curaduría nº 18 luego de aprobar el examen para el agrupamiento técnico administrativo del Ministerio Público de la Defensa. Ese nombramiento fue prorrogado por sucesivas resoluciones, en la última de las cuales se aclaró que la designación era en reemplazo de una agente de planta permanente (cfr. a fs. 29/33, resoluciones DGN 1397/2016, 1873/2016, 758/2017, 2052/2017). En ese estado de situación, el 22 de diciembre de 2017, la Defensora Pública Curadora nº 18 requirió que se dispusiera el cese del interinato, imputando a la doctora Flores la falta de buen trato y cordialidad con sus pares, incumplimientos del horario laboral e inasistencias sin justificativos. Ante tal circunstancia, la Defensora General de la Nación, mediante la resolución DGN 2270 del 28 de diciembre de 2017, revocó la designación interina con sustento en los arts. 35 y 52 de la ley 27.149.
2º) Que la señora Flores inició una acción de amparo contra el Ministerio Público de la Defensa de la Nación a fin de que se deje sin efecto la resolución DGN 2270/2017 que dispuso su cese, y se ordene su reincorporación y el pago de salarios caídos. Señaló que había sido designada de forma interina y que el acto de desvinculación, pese a estar fundado en imputaciones sobre su desempeño laboral, fue dictado sin previo sumario administrativo y por lo tanto en violación a su derecho de defensa.
3º) Que el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente al amparo, anuló la resolución 2270/2017 y ordenó reincorporar a la agente en el cargo transitorio que tenía. Consideró que el agente interino desarrollaba su tarea mientras durara la vacante transitoria que ocupaba de manera temporaria, o bien por el plazo de la designación, y que las causales invocadas solo podían ser sopesadas para evaluar la prórroga del vínculo.
4º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, rechazó la acción deducida. Luego de repasar los hechos principales del caso y las disposiciones de la ley 27.149 en juego, los jueces consideraron que la obligatoriedad de instruir sumario administrativo se encuentra prevista, únicamente, para quienes se encuentren en planta permanente y no para empleados interinos y contratados. En tales condiciones, sostuvieron que la actora no había logrado acreditar la configuración de un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, en los términos de los arts. 1º de la ley 16.986 y 43 de la Constitución Nacional, en tanto la cuestión planteada requería de un mayor debate y aporte probatorio.
En ese orden, expresaron que los fundamentos que el Ministerio Público de la Defensa invocó para respaldar el cese debían ser cuestionados por un medio judicial apto para desplegar mayores pruebas. Destacaron que la Curadora había intentado comunicar la solicitud de cese mediante la carta documento 22468034 “sin que conste en el expediente su recepción por parte de la destinataria” (fs. 180/181). Precisaron que la agente había iniciado la acción de amparo agraviándose –esencialmente– de la falta de instrucción de sumario administrativo y de la omisión de darle la posibilidad de ejercer una defensa. En ese contexto, entendieron que había suficiente motivo para tener por cumplido el recaudo previsto en el art. 2º, inc. d, de la ley 16.986, que impide la admisibilidad del amparo cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate o prueba.
5º) Que la actora interpuso recurso extraordinario contra esa decisión, que fue parcialmente concedido por cuestión federal, y denegado con relación a la arbitrariedad invocada, contra lo cual no se interpuso queja (cfr. fs. 190/207 y 229).
En síntesis, sostiene que la falta de sustanciación de sumario previo viola el régimen de la ley 27.149 y Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa, aprobado por la resolución DGN 1628/10, según el cual los derechos de empleados interinos y permanentes serían idénticos, salvo en lo atinente a la estabilidad en la categoría e igualdad en la carrera. Descarta que el sumario administrativo esté previsto únicamente para el personal de planta permanente, ya que –según entiende– el art. 108 del régimen citado se refiere sin distinciones a todo el personal del Ministerio Público de la Defensa.
6º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se encuentra en juego la validez de actos emanados de autoridades nacionales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha resuelto la cuestión en contra de los derechos que la recurrente invoca. Asimismo, corresponde abocarse al examen de las causales de arbitrariedad planteadas por el recurrente en la medida en que ellas se encuentran inescindiblemente unidas a la cuestión federal referida, más allá de la conducta procesal de las partes (Fallos: 342:1143).
7º) Que esta Corte ha descalificado las decisiones judiciales que incurren en un injustificado rigor formal que confronta con la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 342:1434, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).
Ello así, en particular, cuando se veda el acceso a la instancia judicial revisora, lo que importa un cercenamiento a esa garantía, en cuanto requiere no privar a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos: 295:906; 299:421). Ello significa, ni más ni menos, la real posibilidad de obtener la efectiva primacía de la verdad jurídica objetiva, que reconoce base constitucional, concorde con el adecuado servicio de justicia (Fallos: 247:176; 268:413; 279:239; 283:88 y específicamente Fallos: 311:2082; 312:767; 314:1661, entre otros).
8º) Que, en el caso bajo análisis, la cámara consideró que la letra expresa del Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa no exigía un sumario administrativo previo para desvincular a la agente interina. No obstante, reconoció que ella no había sido notificada antes del dictado de la decisión, pues la carta documento que la Defensoría envió fue cursada, el 26 de diciembre de 2017, dos días antes del acto administrativo cuestionado, el 28 de diciembre de 2017, y no media acuse de recibo de esa misiva (cfr. fs. 62).
9º) Que independientemente de la exigencia del sumario administrativo previo frente al tipo de vínculo de la actora con la empleadora, la agente contaba con el derecho a ser oída antes del dictado del acto administrativo que la afectó (art. 1, inc. f, ap. 1º de la ley 19.549), circunstancia que la sentencia aquí apelada descartó expresamente.
Así las cosas, la resolución DGN 2270/17, en cuanto sostiene que “la Dra. Flores ha sido debidamente notificada”, refiriendo a un instrumento cursado dos días antes sin acuse de recibo, resulta contraria al art. 18 de la Constitución Nacional y a las convenciones internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; conf. Fallos: 327:4185; 344:3230, disidencia del juez Rosatti).
En definitiva, sujetar al justiciable a un proceso de mayor debate y prueba para verificar la vulneración concreta del derecho de defensa y –al mismo tiempo– admitir que no hubo ninguna instancia de participación previa al dictado de un acto administrativo de gravamen como el aquí atacado, pone de manifiesto un rigor formal excesivo incompatible con la tutela judicial y administrativa efectiva.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y devuélvase.
Disidencia del señor vicepresidente doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y remítase.