Voz: Derecho de Propiedad

R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 68.092, “R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Torres, Borinsky, Violini.

ANTECEDENTES

I. El señor H. A. R., por apoderado, se presenta y solicita la suspensión de la subasta de su vivienda, dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 6/7).

II. El Tribunal abordó esa presentación como una solicitud de medida anticipada de una acción originaria de inconstitucionalidad (arts. 161 inc. 1, Const. prov. y 207, CPCC); requirió a esa entidad crediticia la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y ordenó, como tutela precautelar, la suspensión de la ejecución hipotecaria (v. fs. 9).

III. A fs. 13/15 se presenta nuevamente el señor H. A. R. y, con el mismo apoderado, promueve acción originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia y 683 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, procurando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79.

IV. El Banco de la Provincia de Buenos Aires acompañó copia de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada (v. fs. 19/89) y solicitó que sea dejada sin efecto la suspensión de la subasta dispuesta por el Tribunal a fs. 9 (v. fs. 90/93).

V. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el señor Asesor General de Gobierno (v. fs. 115/122). En primer lugar, plantea la inadmisibilidad de la demanda. En cuanto al fondo, solicita el rechazo de la pretensión argumentando acerca del apego de las normas cuestionadas a los preceptos constitucionales.

VI. Por resolución del Tribunal de fs. 133/135 se resolvió denegar el pedido de levantamiento de la medida precautelar dispuesta a fs. 9 y mantener la suspensión del trámite de ejecución hipotecaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva (arts. 202, 207, 230, 232 y concs., CPCC).

VII. Con posterioridad, el Banco contestó la citación que, en los términos de los arts. 90 inc. 1, 92 y 94 del Código Procesal Civil y Comercial, se le practicara (v. fs. 143/152).

VIII. Vencido el plazo por el cual las actuaciones se pusieron para alegar, glosado el alegato de la parte actora, no habiendo hecho uso de ese derecho la demandada ni el citado como tercero, oída la entonces señora Procuradora General y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundada la demanda?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I.1. En su presentación de fs. 6/7, el actor solicita la suspensión de la subasta de su vivienda dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Sostiene que el art. 75 de la ley orgánica de la entidad crediticia resulta arbitrario e inconstitucional, toda vez que faculta a dicha institución a rematarla sin permitirle ejercer el derecho de defensa en juicio, resultando contrario a los arts. 10, 11 y 31 de la Constitución provincial. En palabras suyas, arguye que el Banco es “juez y parte”.

En cuanto a los hechos que motivan su presentación, relata que convino un crédito hipotecario cuando trabajaba para esa entidad crediticia. Dice que abonó puntualmente catorce cuotas, hasta que resultó exonerado como resultado de un sumario disciplinario que se le siguiera, se quedó sin empleo y sin la posibilidad de abonar la cuota mensual de ese préstamo.

I.2. A fs. 13/15 el señor R. promueve acción originaria de inconstitucionalidad. Arguye que los arts. 65, 74 y 75 de la Carta Orgánica del Banco son manifiestamente inconstitucionales por violar los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Aduce que el art. 65 de la regulación impugnada, al facultar al banco a rematar por sí en subasta su vivienda familiar, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva de su derecho de defensa consagrado en los arts. 10 de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional.

Asimismo, expone que el art. 75 del decreto ley 9.434/79 veda la intervención judicial en caso de procederse a la subasta, por lo que resulta contrario a lo estatuido en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Por último solicita, junto con la declaración de inconstitucionalidad de las normas controvertidas, que se deje sin efecto esa subasta.

II. A fs. 90/93 se presenta el apoderado del Banco de la Provincia de Buenos Aires, acompaña copia de la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y solicita se deje sin efecto la suspensión de la subasta ordenada.

Esgrime que ha actuado en un marco de absoluta legalidad, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Carta Orgánica para concretar esa forma de venta.

Luego de trascribir los arts. 42 y 81 de dicho ordenamiento, argumenta que se encuentra comprometido el interés público para cumplir con las finalidades de acceso a la vivienda, generar infraestructura y apoyar la construcción; objetivos protegidos por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución nacional y su reflejo en la Constitución provincial.

Apunta que el legislador habrá considerado tales propósitos al momento de disponer que los jueces no cuenten con facultades para suspender las subastas administrativas.

En cuanto a los hechos del caso, manifiesta que por resolución 1.185/04 el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires ordenó el remate del inmueble propiedad del señor H. A. R. y la señora Rosa Susana Lizziero, por la causal de mora en el cumplimiento de la obligación gravada con garantía de hipoteca y en función de lo dispuesto por el art. 65 y siguientes de la Carta Orgánica del Banco. Agrega que al momento en que se dictó esa resolución el crédito registraba ochenta y una cuotas atrasadas.

Dice, por fin, que el Banco se limitó a ejercitar una facultad expresamente prevista en la Carta Orgánica del Banco y en el Pacto de San José de Flores.

III. Corrido el traslado de ley, el señor Asesor General de Gobierno solicita que se rechace la demanda, con imposición de costas.

En primer lugar, plantea su inadmisibilidad.

III.1. Alega en ese orden de ideas que la demanda incoada carece de eficacia para alcanzar el resultado perseguido por no existir “caso” en los términos del art. 116 de la Constitución nacional, dado que el remate no es consecuencia de las normas atacadas, sino de la ejecución por incumplimiento del contrato que instrumenta la hipoteca.

Entiende que la procedencia del remate surge del artículo octavo de la escritura que formaliza la hipoteca y que la subasta del inmueble es consecuencia directa de la ejecución de un contrato incumplido.

Concluye que, aunque se estuviera frente a normas inconstitucionales, los actos que derivan de la ejecución hipotecaria, entre ellos el remate, son legítimos porque el instrumento contractual en que esta se sustenta tiene plena validez y habilita realizar lo allí pactado.

III.2. En segundo término, plantea que según surge del contrato de hipoteca, el actor declaró conocer y aceptar sin reservas el régimen legal y reglamentario ahora cuestionado. Y que si no impugnó esa reglamentación, le es directamente aplicable.

III.3. En cuanto al fondo, sostiene que el planteo del demandante es improcedente.

Expresa que el Banco de la Provincia de Buenos Aires no es una entidad financiera equiparable a otras, sino un ente autárquico de derecho público, con garantías y privilegios declarados en el preámbulo y en los arts. 31 y 104 de la Constitución nacional, en la ley nacional 1.029 y en las leyes de la Provincia. Indica que por ello se le ha acordado completa autonomía, quedando su gobierno a cargo exclusivo del Directorio (conf. arts. 1 y 8 de su Carta Orgánica).

Puntualiza que el Banco debe ejercer las acciones judiciales con todas las facultades acordadas y sin limitación alguna. Manifiesta que esa institución puede preanotar e inscribir hipotecas establecidas a su favor, embargar bienes hipotecados y, sin necesidad de juicio previo, proceder por sí a la venta por remate de esas propiedades, careciendo la judicatura de facultades para oponerse a ello (conf. arts. 34, 64, 65, 75 y concs. de su Carta Orgánica).

Con cita de casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, argumenta que está fuera de discusión el estatus jurídico del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en vista de lo acordado por el Pacto del 11 de noviembre de 1859, la ley nacional 1.029 y los arts. 21 y 104 de la Constitución nacional; por lo que solo puede ser gobernado y legislado por las autoridades de la Provincia.

En refuerzo de su posición comenta que la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional también goza de la facultad de obtener la ejecución forzada del bien hipotecado mediante un procedimiento administrativo, sin intervención judicial.

Infiere que resulta infundado el agravio referido a la lesión a la garantía de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Interpreta que los derechos del actor, presuntamente afectados, encuentran suficiente tutela constitucional dado que el Banco siempre será responsable en el posterior proceso judicial, por cualquier agravio a tales derechos.

Consigna que el actor puede ocurrir posteriormente por vía judicial y, en un proceso de conocimiento, replantear sus reproches y requerir el pago de una indemnización por un eventual actuar arbitrario, abusivo o ilegítimo de la entidad crediticia.

Formula reserva del caso federal y solicita que se rechace la demanda.

IV. La Procuración General dictaminó favorablemente respecto a la pretensión actora.

V.1. Vale aclarar que el actor cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, tal como resulta del escrito de inicio (v. fs. 13/19), pese a que en varias oportunidades se hace referencia al art. 71 de la citada regulación (v. contestación del señor Asesor General de Gobierno, fs. 115 y sigs.).

V.2. Sentado ello, corresponde primero abordar la defensa articulada por el señor Asesor General de Gobierno, vinculada a la justiciabilidad misma del asunto.

V.2.a. En ese sentido, argumenta acerca de la falta de eficacia, por abstracta, de la declaración de inconstitucionalidad para alcanzar el resultado perseguido. Sostiene que aún cuando las normas fueran inconstitucionales, el remate no es producto o consecuencia de esas disposiciones sino de la ejecución por incumplimiento del contrato de mutuo (v. fs. 115 vta. y 116) y por tanto no se configura en la especie un “caso” o “causa judicial”.

V.2.b. La oposición deducida es infundada.

El demandante cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79 en cuanto facultan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a proceder a la ejecución extrajudicial de hipotecas. En ese plano invoca violaciones directas a la Constitución provincial, en especial a su derecho de defensa, acceso a la justicia y al derecho de propiedad (arts. 10, 15 y 31).

Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal, el interés que califica a la “parte” debe, en principio, revestir la cualidad de ser “particular” y “directo” (doctr. causa I. 3.202, “Rivas”, resol. de 20-VIII-2003; e.o.). Situación que se configura cuando el ejercicio del derecho de quien plantea la acción se halla afectado por la norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte (conf. causas B. 43.740, “Goodwyn”, resol. de 30-V-1961; I. 1.315, “Donnarumma”, sent. de 3-XII-1991; I. 1.465, “Las Totoras S.R.L.”, sent. de 1-VI-1993; I. 3.202, cit.; e.o.). El mencionado carácter de “parte interesada” supone una condición en el impugnante que exige una cierta concreción del gravamen a su esfera subjetiva, pues la pretensión enunciada en el art. 161 inc. 1 no equivale a una “acción popular” o “pública” (doctr. causas I. 1.695, “Pintos”, resol. de 14-III-1995; I. 1.613, “Carpinetti”, sent. de 11-IV-1995; e.o.). Además, la lesión invocada ha de incidir en el círculo de bienes jurídicos por cuya titularidad o representatividad pueda reclamar el actor y guardar una adecuada conexión con el obrar reputado inconstitucional, aparte de ser susceptible de restablecerse o repararse mediante el remedio empleado.

La viabilidad de la acción originaria deducida en autos requiere que la impugnación constitucional contenga un desarrollo claro y preciso sobre el modo en que las normas legales o reglamentarias controvertidas infringen, vulneran o desoyen la cláusula suprema local que debería prevalecer en la solución de la contienda. De ello se sigue que en estos procesos incumbe al actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o perjudicial, sobre su círculo de intereses (doctr. causa I. 1.506, “Orruma”, resol. de 22-II-1991; v. mi voto en la causa I. 2.335, “Fiscal de Estado”, sent. de 21-X-2009).

V.2.c. En el caso el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus derechos y garantías constitucionales.

Tal como he tenido oportunidad de puntualizar, la exigencia de un “caso” o “controversia” encuentra su razón de ser en la necesidad de circunscribir la labor judicial a la resolución de contiendas, evitando desbordes que pudiesen contravenir el sentido del art. 161 de la Constitución provincial. La cuestión constitucional a dirimir debe presentarse, en suma, como un instrumento para superar el obstáculo que deriva de la norma impugnada y lograr el reconocimiento o restablecimiento del derecho invocado por el litigante (conf. voto de la mayoría, causa I. 1.613, cit.).

Cierto es que existen tipos diversos de inconstitucionalidades, como variados son los preceptos que contiene la ley fundamental. Las normas constitucionales están llenas de gradaciones, de relieves, de énfasis marcados (v. mi voto en la causa B. 64.474, “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 19-III-2003) por lo que, indudablemente, sostener que alguna de ellas ha sido infringida demandará una mayor o menor concreción e indagación probatoria según fuere el tipo de prescripción que se aduce conculcada.

En el sub examine el actor planteó de modo adecuado la cuestión constitucional, expuso las circunstancias fácticas y los agravios que le producían las normas controvertidas y cumplió su tarea de especificar y objetivar su gravamen.

Ello revela la improcedencia de la objeción del señor Asesor General de Gobierno, centrada justamente en la concreción de los agravios invocados en la demanda.

V.3. Tampoco corresponde acoger la objeción expuesta por el demandado según la cual el actor aceptó sin reservas el régimen legal que aquí controvierte al suscribir el mutuo con garantía hipotecaria (v. fs. 116/117).

V.3.a. Si bien se desprende de las actuaciones administrativas incorporadas a este expediente por el Banco que el demandante firmó en su hora el aludido instrumento negocial, que contenía una estipulación según la cual el ente financiero quedaba habilitado a proceder a la venta del inmueble hipotecado (v. fs. 19/28), esa sola circunstancia no permite postular la existencia de un consentimiento que expurgue de raíz la invalidez del cuestionado régimen de ejecución extrajudicial, privando incluso al interesado de acceder a la presente vía para hacer valer la supremacía de las normas de la Constitución (arts. 31, Const. nac. y 57, Const. prov.).

V.3.b. La doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reservas encierra un acatamiento que obsta a su posterior impugnación (CSJN Fallos: 299:373; 300:51, 62, 147 y 480; 307:354 y 431; e.o.; doctr. causas B. 48.762, “D’Anvar”, sent. de 16-VIII-2017; A. 71.801, “D’Angelo”, sent. de 30-III-2016; B. 55.901, “Empresa Tandil”, sent. de 17-III-2010; e.o.), en atención a las especiales particularidades del caso, se estima inaplicable.

Lejos de ser absoluto, el factor obstativo de las posibilidades impugnativas que en determinadas circunstancias importa el “sometimiento voluntario” a un régimen legal, tolera excepciones. Por ello ha sido dejada de lado en supuestos que guardan similitud con el debatido en el sub lite, en los que se sostuvo la ineficiencia de predicar la renuncia de derechos de carácter indisponible (CSJN Fallos: 311:1132 y 336:131), situación que guarda una analogía palpable con la ventilada en el presente caso, en tanto se trata de hacer prevalecer en esencia la fuerza normativa de garantías de incuestionable raigambre constitucional, como la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.).

V.3.c. A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el ordenamiento positivo consagra una tutela preferencial en el marco de operaciones contractuales vinculadas al acceso a la vivienda, por la importancia que posee en el proyecto de vida de la persona humana (v.gr., las leyes 14.005, 14.394, 19.724, 24.240 –art. 2 inc. “c”–; art. 1.092 y concs., Cód. Civ. y Com.; e.o.). Las reglas que emanan de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional y 36 inc. 7 de su par provincial confieren sustento a aquel cuadro de normas legislativas, como también lo hacen los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XI y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

V.3.d. Pero además, el tipo de relaciones jurídicas que está en debate engarza en la relevante esfera de protección que brindan los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 del mismo texto local, en lo que hace a la tutela de los intereses económicos de los consumidores.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos: 340:172, “PADEC c/ Bank Boston N.A.”, luego de destacar que “…el artículo 42 de la Constitución Nacional establece una serie de derechos que amparan a los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo” (cons. 5º), puntualizó que el “…principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural” (cons. 6º). En conclusiones que resultan trasladables a la presente causa, la Corte afirmó que la señalada tutela especial “…se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad” (cons. 7º). Luego de explayarse acerca de la ineficacia de las estipulaciones que, entre otros factores, importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, concluyó que “…las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe considerarlas subsanadas, por una suerte de consentimiento tácito del consumidor” (cons. 10º).

V.3.e. El estatus jurídico que posee el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la luz del Pacto de San José de Flores no obstaculiza la aplicación de los principios consignados ni priva de efectividad a las normas que rigen la tutela del consumidor de servicios financieros y en relación con prestaciones de esa índole asociadas a negocios inmobiliarios. La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de precisarlo en su sentencia de Fallos: 337:205.

VI.1. Desde esa perspectiva debe profundizarse el examen acerca de la validez constitucional de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79; esto es, si tales disposiciones se encuentran en pugna con los derechos, principios y garantías de la Constitución de la Provincia, en particular, con los arts. 10, 15 y 31 invocados por el actor como sustento de su pretensión.

El demandante centra sus agravios aduciendo, como núcleo central de su cuestionamiento, que la prerrogativa del Banco de rematar en subasta su vivienda familiar, que prevé el art. 65 de la regulación controvertida, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva del derecho de defensa consagrado en el art. 10, en concordancia con el art. 15, de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional. Postula que, en efecto, el art. 75 del decreto ley 9.434/79, veda la intervención judicial al facultar al Banco a subastar el bien en forma directa, despojándolo de su propiedad sin permitirle ejercer su defensa en juicio (v. fs. 7, último párr.).

Por su lado, el señor Asesor General de Gobierno manifiesta que el Banco es una entidad autárquica de derecho público regida por la normativa aprobatoria de su Carta Orgánica, cuya supremacía invoca con fundamento en el Preámbulo, en los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional; así como en el Pacto de San José de Flores y en la ley nacional 1.029. La trascendencia jurídica que asigna al referido acuerdo, en cuanto sitúa a la entidad bancaria bajo la jurisdicción y legislación de la Provincia y, concretamente, dentro de la situación de excepción que le crean aquellas normas, conferirían a las previsiones normativas provinciales una jerarquía tal que las dejaría a salvo del reparo formulado en la demanda.

Pero según ha sostenido esta Corte, es estéril invocar el Pacto de San José de Flores cuando la cuestión está regida por normas provinciales (conf. doctr. causas Ac. 43.438, sent. de 25-VI-1991; Ac. 43.695, Ac. 43.804 y Ac. 43.743, sents. de 18-VI-1991). Ello es lo que sucede en el caso. La discusión se centra en la aplicación de preceptos provinciales –decreto ley 9.434/79– y la transgresión a cláusulas concretas de la Constitución provincial. No se halla en entredicho el conjunto de garantías que resguardan al Banco Provincia según lo convenido el día 11 de noviembre de 1859, los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional y la ley 1.029.

VI.2. Los preceptos del decreto ley 9.434/79 tildados de inconstitucionales, prescriben lo siguiente:

“ARTICULO 65º: En todos los casos en que el Banco tenga derecho a ordenar la venta en remate del inmueble hipotecado procederá a ello por sí, sin forma alguna de juicio, al mayor postor y con base de la deuda por todo concepto y otorgará, llegado el caso, la correspondiente escritura a favor del comprador, colocándolo, si así lo estimare, en posesión del inmueble libre de ocupantes, ya sean éstos el propietario o terceros a nombre del mismo, cualesquiera sean sus títulos, quedando subrogado el comprador en todos los derechos que correspondan al deudor sobre dichos inmuebles. En el contrato de préstamo el deudor conferirá mandato irrevocable al Banco para otorgar y firmar la escritura traslativa de dominio, el que podrá ejercitar aún en el caso de concurso, quiebra o fallecimiento del deudor. El mismo mandato comprenderá la facultad de dar posesión al comprador y representar al deudor en cualquier juicio que pueda promoverse contra él y que afecte la propiedad hipotecada, así como para iniciarlos contra terceros detentadores de la misma.

ARTICULO 74º: El Banco podrá ordenar el remate de los inmuebles hipotecados aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos y aún cuando el deudor esté concursado o haya sido declarado en quiebra, sea cual fuere la jurisdicción en que se hayan tomado esas providencias. En estos casos, una vez hecha la liquidación de la deuda y cubierto que sea el crédito a su favor y todos los gastos e intereses producidos, el Banco pondrá a disposición de la autoridad judicial respectiva, el sobrante que resultare. En los casos de ejecución, concurso o quiebra del deudor, deberá el Banco, aunque la deuda esté servida con regularidad, hacer uso de su derecho inmediatamente de quedar ejecutoriado el auto que ordene la venta judicial, a cuyo efecto dicho auto le será notificado. Si el banco no ordenare el remate dentro de los sesenta (60) días hábiles, contados desde la notificación judicial, el juez podrá disponerlo en la forma ordinaria a pedido de la parte interesada en el juicio.

ARTICULO 75º: Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate de los inmuebles hipotecados, a menos que se tratare de tercerías de dominio, ni acordar término al deudor; ni detener por oposición de un tercero la percepción del crédito del Banco”.

De esa manera regulan un procedimiento extrajudicial que permite al Banco de la Provincia ordenar la subasta de inmuebles en forma directa.

VI.3. Los argumentos esgrimidos por la parte actora transitan básicamente por dos lugares.

VI.3.a. Por un lado, se cuestiona el dispositivo legal en cuanto consagra un sistema que prescinde de la intervención del Poder Judicial en un aspecto de la ejecución de créditos. Al vedarse la participación judicial y facultarse al ente financiero a proceder a disponer medidas ejecutivas en forma directa, se desconoce la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

VI.3.b. Por el otro, se alega que las normas legislativas cuestionadas ocasionan un menoscabo grave al derecho de defensa (arts. 10, Const. prov. y 18, Const. nac.) y de propiedad (arts. 31, Const. prov. y 17, Const. nac.).

Ambas críticas son de recibo.

VI.4. Las normas controvertidas producen un severo trastorno por cuanto desoyen derechos y garantías básicos, como el acceso idóneo e irrestricto a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, amparados por el art. 15 de la Constitución provincial, mellando asimismo la protección de la propiedad a la que alude el art. 31 del mismo texto fundamental.

El art. 65 del decreto ley 9.434/79 habilita a la institución crediticia para disponer la venta en remate de un inmueble hipotecado “…por sí, sin forma alguna de juicio…” y “…aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” (art. 74, dec. ley 9.434/79).

No hace falta una inusualmente meticulosa solvencia en la faena interpretativa para concluir que el precepto referido, en el contexto regulatorio en el que se inscribe, abre las puertas a un injustificado avance de la autoridad bancaria sobre una atribución –que a la vez encierra una preciada garantía– eminentemente jurisdiccional.

De igual modo lo hace el art. 75 de ese decreto ley, al decir que “Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate…”. Semejante cosa obstruye el acceso al tribunal de justicia pertinente y, con ello, neutraliza de raíz el ejercicio de la jurisdicción.

El procedimiento perfilado en los preceptos discutidos en este expediente, en tanto confiere al Banco –por sí y sin que medie intervención judicial– el poder de decretar la subasta de bienes inmuebles, con desmedro de cualquier modo de intervención tuitiva útil por parte de los jueces, al tiempo que infringe la regla constitucional de la defensa en juicio (art. 15, Const. prov.), desborda el margen plausible de autotutela de la que podría admitirse en cabeza una autoridad administrativa (arg. arts. 10 y 31, Const. prov.), incluso cuando celebra negocios jurídicos de derecho privado. En efecto, a tenor de lo previsto en el art. 31 de la Constitución local, en cuanto protege el derecho de propiedad, la infracción en la que incurren las normas cuestionadas es ostensible; desde que aquel precepto es claro en cuanto garantiza que “…ningún habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”.

El juego armónico de los citados arts. 15 y 31 conduce a afirmar que ciertas medidas ejecutorias, como verbigracia, disponer la subasta de un inmueble, deben ser dispuestas en el marco de un proceso judicial. La solución provista por el conjunto de normas controvertido soslaya la actuación de tales órganos, terceros imparciales, independientes de las partes, en detrimento de las garantías que amparan a todo habitante de la Provincia.

Pero además estas trasgresiones ignoran que la plena vigencia del principio de división de poderes (arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), entre otras derivaciones, apareja la imposibilidad de ocluir o bloquear el desempeño de la función judicial, o de conferírsela a una agencia administrativa extraña al sistema de justicia. Al fin y al cabo, el Banco Provincia pertenece a la Administración descentralizada, pues se trata de un ente autárquico institucional.

VI.5. Este último razonamiento no se ve impedido por la tradicional admisión de atribuciones jurisdiccionales a órganos de la Administración Pública. Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido, en principio, cierto ejercicio de tales funciones, siempre que las decisiones de los órganos administrativos estén sujetas a control judicial suficiente (CSJN Fallos: 247:646).

VI.5.a. Más allá de tener presente que, en general, lo ha hecho para validar excepcionalmente actos declarativos o resolutorios de disputas de carácter eminentemente técnico y no medidas de ejecución o realización de bienes, de la doctrina del citado Tribunal recientemente reiterada en el precedente “Pogonza” (CSJN Fallos: 344:2307), también se desprende que la validez de esa clase de potestades confiadas a las autoridades ejecutivas, así como la suficiencia de la revisión judicial ulterior, no dependen de reglas generales u omnicomprensivas, sino de las modalidades de cada situación jurídica (CSJN Fallos: 305:129), lo cual lleva a ponderar un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes que rodean el caso concreto.

Entre otras, pueden mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza de los derechos involucrados, la fuente normativa del régimen que fija el procedimiento, el grado de autonomía funcional del órgano que decide en vía administrativa y la índole del conflicto cuya resolución se le encomienda (v.gr., si es entre particulares, o entre uno o varios particulares y la Administración), etcétera. Ello obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos que singularizan la materia litigiosa (CSJN Fallos: 313:433).

VI.5.b. Con arreglo al principio de separación de poderes, fundamental en nuestra estructura política y organización jurídica (art. 1 y afines, Const. nac.; v. también arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), a los tribunales de justicia les incumbe conocer y decidir privativamente las causas que lleguen a sus estrados y hacer cumplir sus decisiones, según las reglas y excepciones que prescriba el órgano legislativo (conf. cons. 10º, voto de la mayoría, CSJN Fallos: 333:935).

Como se ha dicho en el citado precedente publicado en Fallos: 333:935, “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.”, es improcedente la potestad de disponer unilateralmente medidas cautelares (art. 92, ley 11.683), por tratarse de una atribución de labores que hacen a la esencia de la función judicial. En dicho caso, se recuerda, la Administración quedaba facultada para decretar por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor.

Por ende, el entramado legislativo implicado fue descalificado por cuanto no superaba el test de constitucionalidad en su confrontación con el art. 17 de la Constitución nacional (cons. 11º a 13º, voto de la mayoría), equivalente en su contenido al art. 31 de la Constitución provincial. Por más que no arrojaban como resultado el desapoderamiento del patrimonio del deudor, limitaban de modo efectivo los atributos de usar y disponer de él (conf. cons. 13º).

VI.5.c. Las especiales aristas que exhibe el régimen impugnado a la luz de los dispositivos que he transcripto (arts. 65, 74 y 75, decreto ley 9.434/79), me convencen de aplicar en la especie las directrices emergentes del aludido precedente “A.F.I.P. c/ Intercorp” (CSJN Fallos: 333:935); doctrina que fue reiterada en las causas “A.F.I.P. (DGI) c/ Reciclados Córdoba S.R.L. s/ ejecución”, sentencia de 30-X-2012; “A.F.I.P. c/ Bobes S.A. s/ ejecución fiscal”, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Arato, Roberto Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. – D.G.I. c/ Martínez, César Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. c/ Congelados Norte S.R.L. s/ ejecución fiscal” y “A.F.I.P. c/ Frish, Guillermo Agustín s/ ejecución fiscal”, sentencias de 27-XI-2012; “Fisco Nacional A.F.I.P. – D.G.I. c/ Las Higuerillas S.R.L. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 1-VIII-2013; “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Yelamos Resina, Antonio s/ ejecución Fiscal”, sentencia de 17-XII-2013; “Asociación de Bancos de la Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 15-VII-2014 (CSJN Fallos: 337:822); “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 11-XI-2014; “Giménez, Claudia Isabel c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencia de 21-IV-2015; “Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva c/ Latinoamericana de Aviación Lavia S.A. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 29-IV-2015; “Noirat, Santiago José c/ A.F.I.P. s/ incidente de nulidad de ejecución e inconstitucionalidad” y “Neuman, María Haydee c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencias de 6-X-2015; entre muchas otras.

En aquella ocasión la Corte federal descalificó una normativa que no resultaba más lesiva de las garantías procesales del ejecutado que la debatida en esta controversia. Ello se deja entrever en el desarrollo del voto en disidencia vertido por los señores jueces Petracchi y Argibay, cuando en el considerando 13º puntualizaron que la norma entonces puesta en entredicho, mantuvo “…el carácter judicial del proceso, pero otorgando al agente fiscal representante de la AFIP facultades para realizar ciertos actos y diligencias”. En consideración a tales particularidades de aquel caso la posición minoritaria del Tribunal entendió que “…se cumple el requisito que, desde antiguo, esta Corte ha considerado indispensable para que el derecho de defensa no sufra agravio: que el litigante tenga la oportunidad de ser oído y se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos en la forma que establecen las leyes respectivas (Fallos: 205:9, entre otros)” (cons. 14º).

VI.5.d. El procedimiento regulado en los ya citados arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, es, pues, inválido a la luz de la doctrina de la Corte en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp”. No se aproxima al estándar mínimo valorado en el citado voto en disidencia de esa causa, allí considerado indispensable para satisfacer el escrutinio de su legitimidad constitucional.

VI.6.a. Siendo ese el estado actual de la materia, debo notar que la línea de razonamiento que nutrió al criterio mantenido por esta Suprema Corte provincial en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014 –convalidando los mecanismos de compulsión extrajudicial aquí examinados en mayoría que no concurrí a conformar–, surge de los pronunciamientos de la Corte federal, en Fallos: 177:13; 249:393; 268:213 y 323:809.

Marginando toda consideración de aquellos cuyas diferencias con el presente caso tornan innecesario su cotejo (así, lo decidido en CSJN Fallos: 177:13, en tanto existía en esa especie –a diferencia del presente– alguna intervención judicial en el trámite de la subasta, o el de CSJN Fallos: 138:157, en el que lo discutido se reducía a determinar si el Congreso nacional podía reglamentar ciertos aspectos procesales en pretendido desmedro de las legislaciones locales), los fundamentos principales de esas antiguas decisiones se asientan en las siguientes premisas:

i] El Congreso (en nuestro caso, la Legislatura) puede dotar a determinadas instituciones oficiales de crédito de prerrogativas “necesarias o sólo convenientes para el mejor resultado de sus operaciones” (CSJN Fallos: 139:259; 178:337; 184:490 y 268:213); ello así, en mérito a “los beneficios sociales que reporta y por los grandes y delicados intereses que maneja” (CSJN Fallos: 176:267), por tratarse de “operaciones de crédito inmobiliario” (CSJN Fallos: 177:13, v. también Fallos: 184:490 y 249:393);

ii] De allí que la facultad “…de vender por sí y ante sí los bienes hipotecados, comporta una seguridad […] para […] la institución de que no podrán ser perturbados o perjudicados por las complicaciones y las dilaciones propias y tan frecuentes de los procedimientos de la justicia” (CSJN Fallos: 184:490; 249:393; 268:213 y 323:809);

iii] Ello no implica desconocer las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional porque, de un lado, la pérdida de la propiedad se conjura mediante el pago de la deuda ejecutada y, de otro, el ejecutado puede hacer valer sus derechos “…en la acción ordinaria…” (CSJN Fallos: 268:213 y 323:809);

iv] El trámite extrajudicial se acuerda en el contrato suscripto por el deudor hipotecario, lo que implica su renuncia a la sustanciación de un procedimiento ante la justicia (CSJN Fallos: 139:259; 184:490 y 323:809).

Algunos de estos argumentos (v.gr., los referidos supra, en ii] y iii]) al no hacerse cargo del efecto pernicioso que provoca la neutralización del ejercicio de la jurisdicción, caen por su propio peso. Pero básicamente todos pueden ser contrarrestados de la mano de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.” (CSJN Fallos: 333:935) y en función de una serie de razones opuestas dignas de consideración, algunas ya avanzadas (v. supra pto. V.3.) y otras a desarrollar en lo que resta.

VI.6.b. Se advierte que aquel enfoque del que, en su hora, se sirvió este Tribunal provincial, ha sido pregonado por una integración diferente de la Corte nacional. De otro lado, luego del dictado del pronunciamiento registrado en Fallos: 323:809 (vale decir, antes de la sentencia de CSJN Fallos: 333:935) sólo fue observado por el voto minoritario en disidencia de los señores jueces Fayt y Vázquez en Fallos: 326:4504, in re “E.G.C.”, sentencia de 4-XI-2003, y en el voto en disidencia emitido por la señora jueza Highton de Nolasco en el caso “A.F.I.P. c/ Intercorp”, al que se viene haciendo mención en los párrafos que anteceden, lo que debilita su valor de precedente.

Esa tesitura minoritaria no es compatible con la interpretación sentada a partir de ese último fallo (CSJN Fallos: 333:935) y demás decisiones que mantuvieron esta posición, a lo que se suma la causa “PADEC c/ Bank Boston N.A.” (CSJN Fallos: 340:172). La argumentación que otrora abastecía a la compleja solución convalidatoria de normas francamente injustificables, ha dejado de tener virtualidad.

VI.6.c. En varios dictámenes suscriptos por el entonces señor Procurador General ante la Corte Suprema, doctor Juan Álvarez, se puso de resalto que “…no se ajusta a los principios democráticos base de nuestra Carta Fundamental, un sistema por cuya virtud se reconozca a reparticiones administrativas el derecho de disponer sin forma de juicio de la propiedad ajena, cual si gozaran de prerrogativas de que ni el propio Poder Judicial de la Nación ha sido investido” (CSJN Fallos: 184:490), añadiendo que en esos casos “…ni se oye al desalojado ni se le concede apelación. Si cuando acude la parte agraviada ante los tribunales, éstos declararan tratarse de facultades privativas del Banco, evidentemente no quedará medio legal alguno para conseguir reparación. La garantía judicial que existe para todos los otros casos, habrá desaparecido en éste” (CSJN Fallos: 176:267).

Un entendimiento semejante de los alcances de este tipo de facultades otorgadas al Banco Provincia resulta pues incompatible con los valores constitucionales expresados en la tantas veces aludida sentencia de Fallos: 333:935 (“A.F.I.P. c/ Intercorp”).

Al abordar el tópico en el considerando 15º del voto mayoritario, el Tribunal expresó que “…la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno –por más loable que este sea– en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional. Así, se ha sostenido que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones (Fallos: 247:646)”.

VI.6.d. En suma, de lo expuesto por la Corte federal se desprende que la facultad cuasi jurisdiccional acordada al ente administrativo por una legislación que –reitero– era menos lesiva al debido proceso que la impugnada en esta causa “…no se adecua a los principios y garantías constitucionales de la división de poderes, la defensa en juicio y la propiedad”. Es evidente que la existencia de una vía judicial ulterior ordinaria una vez que se produjo la subasta del bien no solo desvirtúa la aludida garantía constitucional al detraer la disponibilidad de ese acto ejecutorio del imperio de la jurisdicción, sino también pasa por alto el mandato de efectividad de la tutela judicial (art. 15, Const. prov.).

Por lo demás, como ya se ha expresado al tratar la segunda oposición del señor Asesor General de Gobierno (v. supra pto. V.3.), la prédica de un consentimiento del deudor que promovió la demanda a la vía del mecanismo de autotutela defendido por el Banco, no puede acogerse. Se insiste: la relación jurídica habida en la especie se enmarca en los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 de la Constitución local, y por las normas pertinentes de la ley 24.240 con sus reformas. Todo acuerdo de partes que importe una desnaturalización de las obligaciones asumidas, la renuncia o restricción de los derechos esenciales del consumidor, deviene ineficaz (conf. doctr. CSJN Fallos: 340:172).

VI.7. A modo de recapitulación, entonces, se colige con facilidad que la interpretación que postulo en orden a la invalidez constitucional del plexo normativo aquí debatido es concordante con el actual entendimiento postulado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus más recientes pronunciamientos.

Tales razones, que he desarrollado y propongo como la recta lectura de esta problemática, me deciden a no compartir el criterio sentado por esta Suprema Corte de Justicia –por mayoría de la que no formé parte– a partir de la decisión que se registra en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014.

Las potestades ejecutorias del ente financiero puestas en discusión en autos, desoyen el sentido normativo de los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución de la Provincia. Tal es el saldo que de manera incontrovertible a mi juicio arroja el cotejo entre los puntos censurados de la ley con las reglas o principios constitucionales antes señalados.

Sin ignorar que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes sólo tiene cabida como ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 149:51; 288:325; 290:26 y 83; 292:190; 294:383; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y 1149; 307:531; 312:72; 314:424; e.o.), en el caso el régimen establecido en los artículos cuestionados de la Carta Orgánica del Banco Provincia contraviene los principios, derechos y garantías constitucionales de la separación de poderes, tutela judicial efectiva, defensa en juicio y propiedad.

VI.8. Por fin, en tren de efectuar el balance de intereses en presencia a los fines de un juicio de razonabilidad de las normas implicadas (arts. 1 y 57, Const. prov.; v. también art. 28, Const. nac.), cobra relevancia tener presente que, al margen de las genéricas afirmaciones efectuadas en esta causa por quienes procuran defender la constitucionalidad del régimen, no se han aportado elementos objetivos que permitan considerar –siquiera como hipótesis– que la prescindencia o inaplicabilidad en el caso de los preceptos legales que confieren las prerrogativas cuestionadas pudiere afectar o poner en riesgo grave la funcionalidad de la institución bancaria provincial, como tampoco que su inclusión hubiera sido un medio necesario o idóneo para la consecución de fines de interés general (arg. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 26-IV-2016).

Los textos señalados, reguladores de una actuación privilegiada del Banco de la Provincia, distan bastante de erigirse en la plataforma de una programación crediticia que evidencie cierta preeminencia de los fines sociales comprometidos en las operatorias hipotecarias de la institución, o que permita establecer un diferencial relevante de tasas en beneficio de determinados sectores de la población, incluyendo aquellos desatendidos de servicios financieros asequibles, que pudiere alegarse para intentar fundar en estos factores el otorgamiento a la institución pública de una facultad ejecutoria inherente a la jurisdicción.

A lo expuesto ha de agregarse que, en vista del progreso habido en la gestión digital de los litigios judiciales, insistir con la defensa de la validez de las normas que instituyen mecanismos como los cuestionados en esta causa (que, al tiempo que son reprobables en términos del debido proceso, no reportan un beneficio significativo desde el punto de vista de la eficacia), desmerece todavía más la postura sostenida por los demandados.

Sobre todo, cuando se observa que en el mercado financiero la generalidad de los bancos e instituciones que operan en el sector carecen de estas prerrogativas exorbitantes y, sin embargo, funcionan con razonable efectividad a la hora de ejecutar sus carteras de deudores.

VII. Por todo ello, propongo al acuerdo declarar la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto habilitan a autoridades administrativas del Banco Provincia a disponer por sí la venta en remate de los inmuebles hipotecados, “sin forma alguna de juicio”, “aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” y sin que los magistrados puedan “bajo ningún motivo” “suspender o trabar el procedimiento”, por resultar contrarios a los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Costas a las vencidas (art. 68, CPCC).

Con los alcances señalados, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Comparto los fundamentos y la decisión que propone el señor Juez doctor Soria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Al igual que el colega que inicia este acuerdo entiendo que corresponde desestimar el reparo formal efectuado por el señor Asesor General de Gobierno vinculado con la supuesta inexistencia de un caso judicial ya que –como se señala en los apartados V.2.b. y V.2.c. de su voto– el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus intereses.

Sin embargo, en lo demás disiento con la opinión del doctor Soria.

II. En efecto, he de recordar que en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (sent. de 12-III-2014), este Tribunal se pronunció sobre una cuestión sustancialmente análoga a la aquí planteada.

En dicho litigio también se había puesto en tela de juicio la constitucionalidad de ciertas disposiciones del decreto ley 9.434/79 –puntualmente las fijadas en sus arts. 64, 65 y 72 que se encuentran íntimamente relacionadas con las que aquí se cuestionan (esto es, los arts. 65, 74 y 75 de tal norma)– y que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, respecto de los mutuos que se encontraran en situación de mora y que pertenecían al régimen especial establecido en ese cuerpo legal donde se había requerido la voluntad expresa del deudor de someterse a ese procedimiento.

En esa oportunidad integré la postura mayoritaria que consideró que esa clase de previsiones resultan válidas. Es así que por razones de brevedad me remito a lo expresado en ese precedente.

III. Por lo demás, las consideraciones expuestas en el voto que me precede –basadas, en buena medida, en pronunciamientos de la Corte Suprema nacional en litigios que guardan algún punto de contacto con el tema aquí debatido, pero que no se identifican completamente– no llegan a convencerme de modificar mi criterio sobre el tópico.

Por lo expuesto, voto por la negativa.

Las costas se imponen a la actora en su condición de vencida (art. 68, CPCC).

El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:

Habiéndome pronunciado en el precedente A. 73.897, “Bravo, Luis Roberto c/ Banco de la Provincia de Bs. As. s/ Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” –sentencia de la misma fecha que la presente– por la validez constitucional de las normas que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, adhiero al voto de la doctora Kogan, por compartir sus fundamentos.

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Violini, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la entonces señora Procuradora General, por mayoría, se hace lugar a la demanda interpuesta declarándose la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto facultan al Banco Provincia a disponer en forma directa la subasta de bienes inmuebles hipotecados, sin que medie intervención judicial alguna.

Las costas se imponen a la demandada y a la entidad crediticia citada como tercero en su condición de vencidas (art. 68, CPCC).

Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del abogado de la parte actora, doctor Roberto Leandro Neyrotte, en la suma de ciento sesenta y cinco mil doscientos cuarenta pesos –$165.240– y los de los abogados del Banco citado como tercero, doctores Hernán Pablo Mastrocesare y Germán Osvaldo Lammle, en las sumas de cuarenta y siete mil novecientos cuarenta pesos –$47.940– y noventa y cinco mil ochocientos ochenta pesos –$95.880– respectivamente (arts. 9, 10, 15, 16, 22, 28 inc. “a”, 49 y 54, dec. ley 8.904/77; causa I. 73.016, “Morcillo”, resol. de 8-XI-2017 y Acuerdo SCBA 3871, dictado el 25-X-2017), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716 –t.o. dec. 4.771/95–) y la suma que corresponda, según sea la condición tributaria de los profesionales mencionados frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21).

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Sergio Gabriel Torres. – Luis Esteban Genoud. – Daniel Fernando Soria. – Ricardo Borinsky. – Víctor Horacio Violini (Sec.: Juan José Martiarena).

G., J. O. y otro c. UGOFE S.A. y otros s/daños y perjuicios (acc. tráns. c/ les. o muerte)

Comentado por Daniel Guffanti: La Corte Suprema declaró arbitraria la aplicación de intereses a doble tasa activa y volvió a resaltar la importancia del principio de congruencia en las apelaciones.

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en cuanto aquí interesa, fijó intereses, desde la fecha del accidente hasta el 1 de agosto de 2015, a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y, desde entonces hasta el efectivo pago, al doble de esa tasa (fs. 1249/1254 de los autos principales).

El tribunal señaló que corresponde aplicar intereses en los términos previstos en el fallo plenario “Samudio de Martínez” desde la fecha del hecho hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.

Consideró que a partir de entonces la cuestión debe evaluarse a la luz de lo establecido en ese ordenamiento normativo. En concreto, señaló que el artículo 768 establece que cuando la tasa de interés no está prevista por las partes ni en una ley especial, el juez debe recurrir a las tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central de la Nación Argentina. Agregó que el artículo 771 dispone que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”.

Además, el tribunal ponderó que la tasa debe asegurar que los intereses moratorios cumplan su finalidad, a saber, evitar que el deudor especule y se beneficie por la demora del litigio en perjuicio de la víctima. En ese sentido, apuntó que, cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se beneficia a los incumplidores y se imponen las consecuencias de la morosidad en la sociedad.

Finalmente, destacó que el damnificado se vio privado del capital desde el día del siniestro que le generó los daños. Puntualizó que la tasa activa no compensa el costo del dinero para el acreedor en el mercado. Aseveró que el doble de la tasa activa refleja ese costo, a la vez que se encuentra por debajo del límite de los intereses compensatorios o financieros que prevé el artículo 16 de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito.

II. Contra ese pronunciamiento, UGOFE SA interpuso recurso extraordinario (fs. 1255/1269), que contestado (fs.1275/1280) y denegado (fs. 1288), dio lugar a la presente queja (fs. 36/40 del cuadernillo de queja).

La recurrente sostiene que la decisión es arbitraria en cuanto duplicó la tasa de interés a partir del 1 de agosto de 2015. Aduce que la cuestión reviste gravedad institucional puesto que pone en riesgo el sistema de transporte y de seguros.

En primer lugar, argumenta que la sentencia viola el principio de congruencia pues modificó la tasa de interés fijada en la sentencia de primera instancia, excediendo lo peticionado por el actor en su recurso de apelación. Explica que el accionante se agravió únicamente en relación con la tasa pasiva aplicada desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia (1 de julio de 2014) y, concretamente, solicitó la tasa activa establecida en el plenario “Samudio”. Agrega que, sin embargo, el tribunal duplicó la tasa activa a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago. Destaca que el tribunal violó el artículo 163, inciso 6, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y vulneró su derecho de defensa en juicio.

En segundo lugar, afirma que la sentencia contradice los artículos 768 y 771 del Código Civil y Comercial de la Nación. En particular, sostiene que la sentencia interpretó erróneamente el artículo 771 porque esa norma solo autoriza al juez a reducir los intereses aplicados cuando exceden el costo medio del dinero pero no le permite aumentarlos. Para más, asevera que el régimen establecido en el mencionado ordenamiento abandonó el texto del artículo 622 del Código Civil a fin de suprimir la discrecionalidad judicial en la fijación de los intereses.

III. A mi modo de ver, el recurso fue mal denegado en cuanto cuestiona la modificación de la tasa de interés realizada de oficio por el a quo desde el 1 de agosto de 2015 hasta el efectivo pago.

Si bien los agravios remiten a aspectos fácticos y de índole procesal y derecho común, la Corte Suprema ha dicho que ello no es óbice para habilitar el recurso extraordinario cuando el tribunal se excede de la jurisdicción conferida por el recurso de apelación, límite que tiene jerarquía constitucional en cuanto implica la afectación del principio de congruencia y, consecuentemente, de las garantías de defensa y propiedad (Fallos: 310:1371, “Convak SRL”; 315:127, “Delfosse”; 315:501, “Saidman”; 318:2047, “Aquinos”; 325:657, “Di Giovambattista”; 327:3495, “Avila”; 335:1031, “Cammera”; 339:1567, “González”).

En el caso, ese extremo se encuentra configurado puesto que la sentencia de primera instancia fijó intereses a la tasa pasiva desde la fecha del accidente hasta el dictado de esa decisión, el 1 de julio de 2014, y a la tasa activa desde entonces y hasta el efectivo pago (fs. 1040/1053). Ello fue, por un lado, apelado por el accionante quien limitó su agravio a los intereses establecidos desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia (apartado III-D de la expresión de agravios obrante a fs. 1198/1199). En concreto, el actor peticionó la aplicación de la tasa activa para ese período, en línea con lo solicitado en el alegato (fs. 1024). Por otro lado, los intereses fueron impugnados por los demandados, quienes cuestionaron la aplicación de la tasa activa a partir del dictado de la sentencia y hasta el efectivo pago, y peticionaron la disminución de los accesorios (fs. 1177/1178 y 1182/1183).

En consecuencia, el a quo al establecer el doble de la tasa activa a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago se apartó de las peticiones del actor e incurrió en una indebida reformatio in pejus en perjuicio de los demandados. Tal como expuse en el dictamen emitido en la causa “Ferre”, el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (CNT 50608/2011/CA/CS1, “Ferre, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, dictamen del 21 de septiembre de 2017; la Corte Suprema resolvió en forma concordante en Fallos: 342:1336).

De este modo, el a quo se apartó de los límites de competencia que establece el artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 342:1336, ob. cit.). En conclusión, el fallo debe ser descalificado sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias en relación con los intereses fijados a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago.

IV. Por ello, opino que corresponde declarar procedente la queja y el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho. Buenos Aires, 27 de octubre de 2020. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 7 de marzo de 2023.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por UGOFE S.A en la causa G., J. O. c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que esta Corte comparte, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

2º) Que, por lo demás, también le asiste razón a la recurrente en cuanto alega el apartamiento, sin fundamento, de las facultades acordadas a los jueces por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación. Dicho artículo establece tres criterios para determinar la tasa aplicable: por acuerdo de parte, por disposición legal y, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

3º) Que, en ese sentido, la multiplicación de una tasa de interés –en este caso, al aplicar “doble tasa activa”– a partir del 1º de agosto de 2015, resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central, por lo que contrariamente a lo que afirma el tribunal a quo, la decisión no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que la norma del art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación, a la que remite la sentencia, tampoco justifica apartarse del mencionado criterio, pues solo faculta a los jueces a reducir –y no a aumentar– los intereses cuando la aplicación de la tasa fijada o el resultado que provoque su capitalización excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.

5º) En consecuencia, lo decidido se aparta de la solución legal prevista sin declarar su inconstitucionalidad, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, en lo pertinente, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario. En consecuencia, se deja sin efecto, con el alcance indicado, la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Buenos Aires, 7 de febrero de 2023.

Y Vistos; Considerando:

I. Que, por pronunciamiento del 27 de octubre de 2022, la Sra. Jueza de primera instancia resolvió decretar el lanzamiento de la demandada y/o inquilinos, subinquilinos, intrusos y/o todo ocupante del inmueble individualizado en la demanda, observándose el debido resguardo de los bienes, efectos, elementos de las personas desalojadas. Asimismo, dado que la medida podía afectar los derechos del niño que habita en el inmueble objeto de autos, decidió poner en conocimiento de las autoridades administrativas nacionales con competencia en la materia, a fin de que evalúen adecuadamente la necesidad de adoptar medidas concretas para el resguardo de sus derechos constitucionales, de manera previa a que se haga efectivo el lanzamiento.

Para así decidir, destacó la finalidad perseguida por la ley 17.091, en cuyo marco el legislador ha establecido un procedimiento expedito e inaudita parte para la recuperación de los inmuebles fiscales. Puntualizó que, por ello, no correspondía acceder al tratamiento de lo solicitado por el Ministerio Público de la Defensa.

Por otro lado, señaló de la documentación acompañada se desprendía que se hallaban reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la citada ley. Ponderó, especialmente, que –del informe suministrado por el Oficial de Justicia en el mandamiento de constatación de fecha 17/02/2021, y agregado en formato papel a los presentes autos con fecha 12/03/2021– se desprendía que el inmueble objeto de la presente causa, se encuentra ocupado por la Sra. M. G., su hijo M. G. E. M. y su nieta menor de edad.

Puso de resalto que “…tanto los niños como las personas con discapacidad, gozan de una particular protección tanto en nuestro ordenamiento jurídico nacional como en el ámbito del derecho internacional…”. Hizo especial referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional), y establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (…)” (artículo 3º)”.

En el contexto analizado, y “…atendiendo a los plazos breves que en casos análogos al presente se conceden para el lanzamiento, a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”, otorgó un plazo de 40 (cuarenta) días para realizar el mentado lanzamiento. Además, consignó que en dicho lapso “…el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional…”.

Finalmente, supeditó el libramiento del mandamiento de lanzamiento al cumplimiento y debida acreditación de lo ordenado en esa resolución. Asimismo, previó que se librara oficio a la Junta de Reconocimientos Médicos para que dispusiera “…lo necesario a los efectos de que los profesionales de la medicina acompañen al Oficial de Justicia el día que se efectué la diligencia. De ser necesario, queda facultado el organismo para solicitar el auxilio del SAME, del Defensor Oficial, de MAPA (Movimiento Argentino de protección Animal) y personal de la Policía Federal”.

Dejó sentado que la medida “…se ordena bajo responsabilidad del solicitante respecto de los posibles perjuicios que pueda ocasionar sin que ello obste a las acciones de orden pecuniario que pudiesen corresponder a ambos contratantes”.

II. Que, contra la resolución de primera instancia, interpuso recurso de apelación el Sr. Defensor Público Coadyuvante a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que ha sido concedido por providencia del 4/11/2022; fundado con el memorial del 11/11/2022 y respondido por la parte actora (v. escrito del 28/11/2022).

El recurrente (que ha tomado intervención en la causa, por la menor de edad que reside en el inmueble) aduce que le causa agravio que la Sra. Jueza haya omitido analizar el planteo relativo a la inconstitucionalidad de la aplicación al presente caso del procedimiento inaudita parte establecido por la ley 17.091.

Refiere que el planteo de inconstitucionalidad o inaplicabilidad “…obedece a que el Estado Nacional accionante pretende utilizar una ley cuya aplicación en casos de desalojos de viviendas contraría derechos humanos esenciales de niños, niñas y adolescentes en detrimento de su interés superior consagrado en art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y, del mismo modo, colisiona con las garantías de defensa en juicio y del debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Señala que el cuestionamiento formulado en autos “…se centra en la naturaleza de la ocupación del inmueble cuyo desahucio se pretende, en tanto se trata de la vivienda que habita la familia demandada y, en lo que a esta Defensa compete, de una adolescente”.

Apunta que estamos frente a un desalojo promovido por el Estado Nacional “…en el cual no solo se pone en juego el objetivo de celeridad en la recuperación de los bienes de su dominio (finalidad perseguida por la Ley 17.091 y destacada por la resolución de fs. 140/140), sino en el que también se halla afectado directamente el derecho a la vivienda de las personas demandadas”.

Indica que esta posibilidad de accionar “…pueden ser atendibles en casos de desalojo de predios entregados a concesionados, es decir, casos en que solo se encuentra en juego un permiso precario del demandado, mas no cuando lo que se encuentra en juego es un derecho fundamental como el derecho a la vivienda adecuada”.

Insiste respecto a que frente a la pretendida celeridad en un proceso de desalojo de viviendas que involucra a niños, niñas y adolescentes, debe prevalecer un debido proceso que permita garantizar a esos niños, niñas y adolescentes sus derechos en el marco del modelo de protección integral de la infancia que diseña la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Sostiene que la resolución recurrida “…al aplicar el procedimiento previsto en la Ley 17.091 viola la tutela judicial efectiva del derecho a una vivienda adecuada (art. 11 del PIDESC), por no haber garantizado que exista en el procedimiento una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas y sin que éstas dispongan de un recurso judicial efectivo y apropiado”.

Como segundo agravio, apunta que se ha incurrido en la omisión de expedirse sobre la citación solicitada respecto de los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes (conf. art. 103 del CCyCN).

Por otro lado, afirma que se ha decidido aplicar el procedimiento de lanzamiento sin que estuvieran cumplidos los requisitos para su procedencia, por no haber acreditado la Fuerza Aérea Argentina la titularidad del inmueble en cuestión, ni que pertenezca al dominio público.

Asimismo, refiere que la Sra. Jueza de la instancia anterior ha omitido expedirse respecto del planteo de suspensión del proceso, hasta tanto se garantice el derecho habitacional. Estima que el plazo de 40 días fijado en la resolución apelada “…no resulta un plazo razonable para que las autoridades administrativas competentes provean… de una vivienda adecuada” a su defendida.

Concluye que el Estado Nacional no puede “…proceder al desalojo de la adolescente desentendiéndose de cuál es su situación habitacional”.

III. Que, en primer lugar, corresponde destacar que –conforme se ha dicho en reiteradas ocasiones– el lanzamiento pretendido en los términos de la ley 17.091, resulta viable aun cuando el inmueble no hubiese sido otorgado en concesión y la demanda se dirija contra intrusos y ocupantes del mismo.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Ferrocarriles Metropolitanos S.A. c/ Intrusos y/u ocupantes inmueble s/ lanzamiento ley 17.091”, del 13 de agosto de l998 (S.C.F. 1090 L.XXXII), compartió y remitió a los fundamentos vertidos por el Sr. Procurador General en relación con la interpretación de la ley 17.091. En ese dictamen se señaló que una inteligencia de la ley 17.091, “…tendiente a hacerse pleno cargo de su espíritu, habilita la aplicación del procedimiento compulsivo que dicho texto prevé …, desde que del mismo surge literalmente que se autoriza el desalojo no sólo del concesionario, sino de cualquier otro ocupante, de los predios del dominio público de que se trata. Es decir, aun de todos aquellos que no están ni estuvieron sujetos a un contrato de concesión, no resultando, por ende, razonable el criterio de los jueces de la causa de ceñir su aplicación la exclusiva existencia de ese vínculo convencional. Tal interpretación… se condice con los fundamentos dados en la nota de elevación del proyecto de ley, de donde se desprende que el fundamental objetivo de la norma es la de crear un instrumento legal que habilite al Estado Nacional a hacerse de los aludidos espacios del dominio público, sin sufrir contiendas judiciales que por su dilación demoraren considerablemente la recuperación de los inmuebles afectados”.

Así, como ya se ha dicho en anteriores oportunidades, la ley 17.091 establece un procedimiento especial para la restitución de inmuebles de propiedad del Estado, que resulta aplicable a la pretensión de lanzamiento articulada contra cualquier ocupante de los predios de dominio público, aun cuando no haya estado sujeto a un contrato de concesión (conf. esta Sala, “ONAB c/ Intrusos y ocupantes de la Intersec Brusela y Nogoyá s/ lanzamiento ley 17.091”, del 30/8/2007; “ADIF SE c/ Feby Jorge y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/10/2010; “ADIF SE- Dto 752/08 c/ Aguirre Carlos y/o ocupantes e intrusos s/ lanzamiento ley 17.091”, del 23/2/2011; “EN- AABE c/ Lago, Daniel Carlos y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 29/9/2014, entre otros).

En ese entendimiento, también se ha puesto de resalto que la disposición del art. 1º de la ley 17.091 está destinada a evitar la posible frustración del cumplimiento del lanzamiento requerido, es decir, tiende a lograr su efectividad, impidiendo que el demandado pueda –previo a su dictado– obstaculizarlo, por lo que todo su procedimiento se realiza inaudita parte, a fin de lograr el cometido para el cual fue creada la norma (esta Sala, in re: “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 12/4/2016, entre otros).

Por otra parte, con anterioridad, se ha señalado que la ley 17.091 no vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio, toda vez que el lanzamiento tiene como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que pudieren corresponder (C.S., Fallos: 271:329; 277:304; 307:1172, etc.; esta Sala, “FE.ME.S.A. c/ RICUE S.A. s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/5/2002; “UBA Incidente c/ Caminos Francisco Benigno (Expte. 1534/07) y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 28/11/2008; “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 26/5/2015, entre otros).

Por lo demás, en este punto, se impone destacar que la declaración de inconstitucionalidad constituye –por regla– la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:3024).

Por ello, de conformidad con el criterio expuesto por el Sr. Fiscal Federal (v. dictamen del 1º/2/2023, apartado 7º), corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad formulado en autos.

IV. Que, en orden a los restantes cuestionamientos intentados por el recurrente, resulta pertinente destacar que este Tribunal se ha expedido en un caso análogo al presente, mediante pronunciamiento del 10/12/2021 (Expte. 18.179/2020: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”).

En esa oportunidad, se ha señalado respecto a la norma en cuestión, por remisión a lo dictaminado por el Sr. Fiscal General que “…la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el lanzamiento procura como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que correspondieren (Fallos: 271:229; 277:304; 305:932; 307:1172, entre otros). A partir de lo cual, el Alto Tribunal “…ha reconocido la constitucionalidad de los preceptos contenidos en la Ley Nº 17.091 y destacado que su artículo 1º “no vulnera garantías constitucionales, pues el derecho de uso de locales cedidos en concesión que se hallan ubicados en terrenos afectados a un servicio público, reviste carácter precario, se rige por las disposiciones del derecho administrativo y solo subsidiariamente por el Código Civil” (Fallos: 307:1172 y sus citas, entre muchos otros)”.

Asimismo, en la ocasión indicada, se puso de resalto que tales conclusiones “…no se ven enervadas por la circunstancia de que en el inmueble se encuentren residiendo menores de edad, pues extender el interés superior de aquellos al extremo pretendido por el Defensor Oficial conduciría a la situación de que recuperar el inmueble resultaría de imposible cumplimiento hasta tanto alcancen la mayoría de edad y, por consiguiente, se afectaría así el derecho de propiedad del actor (cfr. CNAC, Sala D, in re “Erlich Saúl c/ Wigdorovitz, Eduardo y otro s/ desalojo por falta de pago”, sentencia del 12/02/2019)”, (conf. esta Sala, in re: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091” (causa 18.179/2020), del 10/12/2021, ya citada).

V. Que, por lo demás, en la situación particular que se verifica en la especie y más allá de las argumentaciones esbozadas por el apelante, lo cierto es que –como bien ha sido destacado en la instancia anterior– de las constancias de las actuaciones administrativas acompañadas se desprende que se hallan reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la Ley Nº 17.091.

Ello así, toda vez que se trata de una vivienda del Barrio Aeronáutico Mariano Moreno de la localidad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, que se encuentra ocupada por la Sra. M. G. (Agente Civil Nº … de la … Brigada Aérea), su hijo M. G. E. M. y su nieta adolescente (confr. fs. 9/113 del expediente en formato papel, que –en este acto– se tiene a la vista y en el cual ha tomado intervención en diversas oportunidades la adjudicataria, ante los distintos requerimientos administrativos realizados a efectos de la desocupación del inmueble).

VI. Que, por último, tampoco resulta atendible el cuestionamiento intentado en lo relativo al plazo excepcional de cuarenta (40) días para efectivizar el lanzamiento ordenado (de 40 días); que –a criterio de este Tribunal– se presenta como ajustado a la situación de autos.

Adviértase, en este punto, que el plazo del lanzamiento objeto de crítica no puede provocar agravio alguno a la parte apelante, en tanto coincide con el que ha sido fijado en la resolución en recurso “…a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”. Ello es así, más allá que –además– en ese “…lapso el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional”; lo cual, se halla en consonancia con la indicación efectuada en el punto 8 –último párrafo– del dictamen fiscal que ha sido producido, en esta instancia, con fecha 1º/2/2023.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso de apelación y, con consecuencia, confirmar la orden de lanzamiento dispuesta en la resolución del 27 de octubre de 2022.

Costas de Alzada en el orden causado, en atención a las particularidades de la cuestión materia de decisión (conf. art. 68, ap. 2do. del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Federal, a las siguientes direcciones de correo electrónico: rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar; apasqualini@mpf.gov.ar y dvocos@mpf.gov.ar y, cumplido que sea, devuélvase.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que suscriben la presente dos vocales, por hallarse vacante el tercer cargo. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco (Sec.: Susana M. Mellid).

C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva

Confirma la cámara de apelaciones el procesamiento sin prisión preventiva de quien es considerado autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174 inciso 5º en función del artículo 172 del Código Penal, al haber requerido desde la cuenta de su padre al ANSES un crédito preaprobado el mismo día que se produjo su fallecimiento, los que transfirió a una cuenta personal también en la misma fecha, habiendo ya fallecido el beneficiario al momento de realizarse las operaciones bancarias, cuestionándose el aspecto subjetivo del tipo penal.

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2022

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de F. M. C., contra la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de su pupilo por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal (art. 306 del Código Penal).

II- La defensa se agravió pues considera que el juez habría interpretado de manera errónea el requerimiento del crédito tomado por F. C., y adujo que su asistido actuó siempre de buena fe. En la línea seguida en su descargo, remarcó que había adquirido el crédito por expreso pedido del padre, lo que surgiría de los arreglos iniciados y pagados para la refacción del inmueble. Hizo hincapié en que el crédito se solicitó con anterioridad a la defunción de su progenitor y que la acreditación habría acaecido antes de tomar conocimiento de su fallecimiento.

III- El hecho que se le imputa consiste en: “… haber requerido un crédito pre aprobado desde la cuenta de su padre A. R. C., quien era beneficiario de ANSeS, el mismo día de su fallecimiento, el 12 de octubre del 2020, a las 15:23 horas, y haber transferido luego esos fondos a una cuenta personal. Dicha circunstancia fue denunciada por la Gerente de la Sucursal 13 del Banco Nación ante la Comisaría Vecinal 7 C de la Policía de la Ciudad. En dicha oportunidad, indicó que de los listados de transferencias TD1335 se advirtió que el día del deceso del causante –el 12 de octubre del 2020–, a las 15:23 horas se transfirieron desde la cuenta Nro. XXXXXXXXXX –registrada a nombre de C.–, con la observación “pase” la suma de $98.374 pesos a otra cuenta –Nro. XXXXXXXXXX– cuya titularidad aparece a nombre de F. C. –hijo del beneficiario–, la que figura registrada en la sucursal Florida del Banco Nación. Ese mismo día también se registró que desde la cuenta del beneficiario C. (cuenta Nro. 0365990000) fue realizada otra transferencia a las 16:32 horas por la suma total de $300.000 con destino a la cuenta Nro. XXXXXXXXXX (de otra entidad bancaria) pero también registrada a nombre del fallecido A. R. C.- Finalmente, la denunciante expresó que del cotejo efectuado respecto a los movimientos bancarios en la cuenta de F. C. (hijo del beneficiario) se advirtió que el 12 de octubre del 2020 a las 16:49 horas se acreditó un importe de $250.000 pesos en concepto de “préstamo”; y que al día siguiente a la 1:41 horas se acreditó otro importe de $60.000 pesos con la misma observación; con la particularidad de que esas transferencias provenían de la cuenta Nro. XXXXXXXXXX registrada a nombre de su padre –A. R. C.–; persona que se encontraba fallecida a la hora en la que se realizaron esas operaciones bancarias” (ver acta del 12/8/21 incorporada al Lex 100).

En el presente caso, no se encuentra discutida la materialidad del hecho, sino que el planteo se centra en que el imputado adujo haber obrado de buena fe al solicitar el préstamo a nombre de su padre para afrontar gastos de la internación domiciliaria –acondicionamiento de la vivienda–. Es decir, se cuestiona la configuración del aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión.

En primer lugar, las explicaciones brindadas en su acto de defensa resultan poco convincentes respecto a que el pedido del crédito realizado el día 12 de octubre de 2020 –desde la cuenta y home banking de su padre– haya sido realizado por expreso pedido él.

De las constancias de la causa surge el ingreso por guardia al Hospital Naval de Buenos Aires en ambulancia, acompañado de uno de sus hijos, alrededor de las 8:00 de ese mismo día. También se consignó allí que el paciente se encontraba “desorientado en tiempo y espacio” y que venía cursando un cuadro febril de tres días de evolución. Posteriormente, se registró que a las 12:48 quedó internado en el Hospital y que se comunicaron desde el nosocomio –vía telefónica– con un familiar al cual se le hizo saber el cuadro crítico del paciente (ver historia clínica remitida por la institución hospitalaria).

Ante tales circunstancias, aun de estimarse las alegaciones de la defensa sobre una conversación entre padre e hijo previo al deceso, la historia narrada en el legajo del nosocomio impide admitir la veracidad de lo invocado. La solicitud del préstamo personal no sólo se habría efectuado coincidentemente minutos antes del deceso del padre, sino además en momentos en que éste cursaba un cuadro crítico –“desorientado en tiempo y espacio”– incompatible con la alegada conversación financiera que relata. Además, incluso de suscribirse tal versión, ello no explica tampoco los movimientos dinerarios que registraron las cuentas una vez acaecido el fallecimiento del beneficiario del crédito.

No puede perderse de vista que se trataba de un préstamo pre acordado, cuya forma de pago era a través de débito automático mensualmente en cuenta y que contaba con un seguro de vida que incluía cobertura por fallecimiento.

De tal manera, las circunstancias apuntadas sobre el estado de salud en el que se encontraba A. R. C. al momento de que F. C. solicitó el préstamo de manera on line a nombre de aquél y la rapidez con la que se transfirieron esos fondos a la cuenta del imputado –con posterioridad al deceso de su progenitor– nos llevan a coincidir con la hipótesis acusatoria. Se percibe, pues, que ambas maniobras (obtención del crédito a nombre de su padre y posterior transferencia a una cuenta propia del imputado) formarían parte de un plan común de apoderarse de una suma de dinero público a través de la generación de una deuda, bajo la intención de que no sería exigida a su padre para su devolución en función del fallecimiento del beneficiario.

Por lo demás, la documentación anexada al expediente y presentada por la defensa sobre los gastos de refacciones (puerta blindada, ventanales, reja balcón, persianas) nada tendrían que ver con la remodelación que dijo haber necesitado para acondicionar el domicilio para una internación domiciliaria la que, por otra parte, había finalizado días atrás.

Frente a este panorama, a la luz de las constancias del legajo, las cuales el magistrado ha precisado de manera detallada como sustento de su resolución, coincidimos en que se encontraría comprobada de manera suficiente para esta instancia procesal que el imputado obró con el dolo que requiere la figura penal que se le endilga y ello a fin de percibir un beneficio económico.

De tal manera, entendemos que el Señor Juez de grado ha analizado correctamente el hecho investigado, así como también los elementos de juicio colectados, conformando las pruebas reunidas hasta el momento un cuadro probatorio que, valorado en su conjunto, genera un grado de probabilidad suficiente acerca de la autoría del imputado en el delito que se le atribuye –fraude en perjuicio de la administración pública–.

Finalmente, recuérdese que el auto de procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal que, en la especie, encontramos reunida. De lo que se trata es de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Córdoba, 1984, T. II, p. 612).

En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el punto I de la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de F. M. C. por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al juzgado de origen vía Lex. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).

C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Alicia Puerta de Chacón: Usufructo del cónyuge supérstite en la partición sucesoria. Cuestión del título causal.

Buenos Aires, … de septiembre de 2022 [sic]

Y Vistos y Considerando:

I. Las presentes actuaciones fueron remitidas al Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria el día 26 de agosto de 2022 contra la providencia dictada el día 24 del mismo mes, mantenido en la resolución del 26 de agosto de este año.

En esa oportunidad, el magistrado de grado dispuso que previamente a al confronte del testimonio para dar curso a la inscripción de la partición, deberá adjuntarse en autos escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. Para así decidir, el anterior juzgador argumentó por estar involucrado en la partición un derecho real de usufructo en favor del cónyuge supérstite, debe ser otorgado por escritura pública con fundamento en lo previsto en el art. 1017, inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación, que impone el otorgamiento por escritura pública de los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.

Cuestionan los apelantes lo dispuesto en la instancia de grado por cuanto contraría el principio de libertad de formas que incluye la posibilidad de presentar al juez del sucesorio un instrumento privado, sin que ello se vea alterado por incluirse la constitución de un usufructo en el marco del acto particionario. Invocan que todos los interesados, tanto los herederos mayores y capaces y el cónyuge supérstite, son libres para elegir tanto los términos en los que disolverán las masas indivisas de bienes que nacieron con el fallecimiento del causante: hereditaria y post comunitaria, como el acto por el cual instrumentarla y la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que si todos los interesados son plenamente capaces y existe unanimidad, los bienes gananciales del cónyuge supérstite pueden disponerse y formar parte de un acuerdo de partición de herencia con el fin de hacer cesar en un mismo acto tanto el estado de indivisión post comunitaria como el estado de indivisión hereditaria.

II. Los Dres. José B. Fajre y Claudio M. Kiper dijeron:

Conforme surge del instrumento acompañado el 5 de agosto de 2022, los hijos y el cónyuge supérstite de la causante, celebraron un acuerdo particionario solicitando su aprobación e inscripción.

Se denunciaron allí como integrantes del haber hereditario, 1) el 50 % ganancial de la UF 28, del Consorcio de Copropietarios Casco de Pacheco II, situado en el Cuartel 4 de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires; 2) el 50 % ganancial de la Parcela 5 de la Manzana III y de la Parcela 8 de la Manzana III, del San Carlos Country, de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires. 3) el 50 % ganancial de la acción preferida número 56 de la sociedad denominada Chacras El Chajá S.A.; 4) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Subaru, Modelo Forrester 2.51, año 2017, dominio … y 5) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Rastrojero Diesel, Modelo Np-62, Año 1966.

Se adjudicaron la totalidad de esos bienes de la siguiente manera: a favor del cónyuge supérstite P. S. E. el 100% del usufructo de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario; a favor de V. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario en su carácter de heredera de la causante; a favor de E. E. S. el 25% de la nuda propiedad de esos bienes; a favor de la Srta. A. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes y el 25% restante a favor de I. E. S. La partición fue aprobada el 12 de agosto de 2022.

Cabe destacar que, tal como surge de las constancias de la causa, en el caso se ha producido la disolución de la comunidad de ganancias por causa de muerte de uno de los cónyuges y si bien los bienes gananciales de la cónyuge que sobrevive no integran el acervo hereditario, entendemos que el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así, el primer paso que debe realizarse en la etapa de partición es, precisamente separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales (cfr. Fornieles, Salvador, “Tratado de las Sucesiones”, 4ta. Edic., Tomo I, pág. 348, nro. 278).

En supuestos como el de autos puede ocurrir que a través de la forma de la partición se concluya entre los herederos un negocio mixto, por el cual se atribuyan derechos o bienes entre coherederos que exceden, estrictamente, el acto de asignación que aquélla importa; de ahí que, se unifican o combinan dos o más causas negociales típicas: la adjudicación declarativa y la traslación patrimonial atributiva. En tal sentido, el negocio partitivo constituye una unidad transaccional que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales en abstracto separables, que deriva por un lado, de una relación de comunidad hereditaria preexistente y por el otro, de la disolución de la antes denominada “sociedad conyugal” (conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de las Sucesiones”, Editorial Astrea, 4ta. Edición, Tomo 1, págs. 686/687; CNCivil, Sala G, c. 502.904 del 27-3-08 y sus citas, esta Sala, voto de la mayoría en expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

En estas condiciones, teniendo en cuenta que los herederos y el cónyuge supérstite presentes y “plenamente capaces” pueden realizar la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes en orden a lo dispuesto en el art. 2369 del CCyCN, cabe analizar la viabilidad de la constitución del usufructo por medio de la misma vía.

El Código Civil y Comercial Unificado otorga la más absoluta libertad a los copartícipes en cuanto al contenido del acto de partición, puesto que ha tomado partido por la regla de la flexibilidad y la amplitud para decidir en la materia (conf. art. 2369 citado, Calvo Costa, C. Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, Abeledo Perrot, Tº III, p. 615).

No obstante, alguna opinión ha entendido que no cabe aprobar una partición como la propuesta si contiene la concertación de un usufructo sobre algunos de los bienes, por resultar aplicable la pauta del arts. 1017 inc. a. del CCyCN que exige la obligación de otorgar escritura pública a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (Bueres, Alberto. Código Civil y Comercial de la Nación, Hamurabi, Tomo 3-C, comentario a cargo de Andrés Fraga; CNCiv. Sala A, expte. 82.342/2018 en autos “Boragina, Norberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 13-9-2019; Sala D, en autos “F. A. s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 58.343/2014, del 4-9-2015).

Por nuestra parte, compartimos el criterio contrario, según el cual las mismas condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo; de lo que se sigue que si se admite que existe título suficiente para que opere la transferencia de dominio de inmuebles a través del instrumento privado presentado en juicio, en el caso de las particiones hereditarias, también es válida esa forma para la constitución de usufructo si se trata de un acto que está incluido dentro de los distintos negocios jurídicos incluidos en una partición hereditaria (CNCiv. Sala B, “T., A. s/ sucesión ab-intestato”, del 26/03/2014, cita online LALEY AR/JUR/6574/2014; íd. Sala C, expte. nº 9667/2018, 15/11/2018, esta Sala en autos “Troiano, Reinaldo Santiago s/ Sucesión Ab Intestato” expte. 65300/2020 del 24/6/2021).

Por ello es que no se observa la incompatibilidad de que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado puesto a consideración del juez de la sucesión.

Adviértase que en el caso el usufructo no se constituye por voluntad judicial o violando la prohibición inserta en el art. 2133 del CCyCN, sino que es producto de la convención alcanzada entre las partes.

Luego, el requerimiento de la escritura pública efectuado en la decisión recurrida no contraría la previsión del art. 726 del Código Procesal y deviene superfluo, por cuanto su eficacia formal como instrumento público es adquirida con su presentación en estos obrados (conf. CNCiv. Sala “G”, R.507.679, del 29 de mayo de 2008, Sala “B”, “T. A. s/ suc.” del 26-03-2014, cita Online AR/JUR/6574/2014).

En efecto, la presentación judicial de la partición es una condición extrínseca que hace a la perfección del acto y la constitución del título en sentido formal, exigida como una necesidad de prever un medio eficaz para que el juez controle si se dan los presupuestos que tornan procedente la partición privada. La presentación del convenio, al ser incorporado al expediente judicial, no tiene otro efecto que darle el carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a cada heredero (conf. por Beatriz Areán, en “Código Civil…”, Bueres – Highton, ed. Hammurabi, tº 6 A. pág. 463).

De ahí, entonces, que no se observe inconveniente en que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado con acuerdo unánime de todos los herederos capaces y mayores de edad y puesto a consideración del juez de la sucesión en los términos del art. 726 del Código Procesal ni, por consiguiente, que se mande a inscribir vía de testimonio.

Un supuesto similar se presenta en el caso del derecho real de superficie, respecto del cual se ha admitido que puede ser constituido en el marco de un acuerdo particionario privado, puesto que se trata, en definitiva, de un contrato y que puede ser adquirido también por partición judicial –en la medida que nazca del acuerdo de todos los herederos, mediando aprobación judicial del acto particionario (Kiper, Claudio M., Derecho Real de Superficie, Rubinzal-Culzoni, 2021, pág. 98). Criterio éste que resulta plenamente aplicable al derecho real de usufructo.

En tales condiciones, cuando las partes optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio y no se verifica obstáculo en cuanto al requisito de la forma, de manera que los agravios serán admitidos.

III. La Dra. Liliana Abreut de Begher dijo:

Comparto los fundamentos esbozados por mis distinguidos colegas en torno a la procedencia formal de la constitución del derecho real de usufructo en el ámbito de un acuerdo de partición. Ciertamente, no se advierten reparos al encontrar su origen en la convención alcanzada entre las partes –en la que rige la libertad de formas del art. 2369 del CCyCN– y sin que la previsión del artículo 1017 inc. a del CCyCN sea un escollo insalvable por cuanto la eficacia formal como instrumento público es adquirida con la presentación del acuerdo en el expediente judicial.

Sin embargo, el carácter ganancial de los bienes que integran el acuerdo de partición impide, a mi criterio, arribar a la solución anteriormente propuesta.

Conforme surge de las constancias de autos los bienes muebles e inmuebles que componen el acervo hereditario son de naturaleza ganancial, resultando cada uno de los cónyuges titular registral del 50% indiviso de ello. Han sido declarados herederos los hijos de la causante y el cónyuge supérstite, este último “en cuanto a los bienes propios, sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda sobre los gananciales”.

Cabe señalar primeramente que en virtud de lo dispuesto en el art. 2335 del CCyCN, el proceso sucesorio tiene por finalidad “la identificación de los herederos del autor de la sucesión, la determinación de la parte de su patrimonio que se transmite, el cumplimiento de las obligaciones pendientes del causante y la adjudicación de los bienes transferidos, ya sea a título universal o singular” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 601/602).

Es por ello que la determinación del carácter propio o ganancial de un bien denunciado como integrante del acervo hereditario, reviste especial trascendencia en el proceso sucesorio en virtud de las disposiciones del código civil que excluyen al cónyuge de heredar sobre los gananciales atribuidos al difunto en la división de la sociedad conyugal (hoy, comunidad de gananciales) cuando concurre con descendientes y la especialidad de la porción que le corresponde sobre los mismos cuando concurre con ascendientes (conf. esta Sala, “ J., J. J. y J. P. y otros c/ s/ Incidente civil s/ inc. calificación de bienes”, del 31/10/2013, sumario Nº 23141 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Es fundamental determinar el carácter de los bienes de cada uno de los integrantes ya que ello tiene incidencia en distintos aspectos del régimen patrimonial en cuanto a sus efectos y alcances jurídicos. Uno de estos aspectos es la distribución de los bienes luego de la disolución (Malizia, Roberto, Derecho patrimonial en el ámbito del derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 1ra. Ed., 2019, pág. 55).

Así y de acuerdo con lo normado en el art. 2433 del CCyCN, existiendo descendientes y siendo los bienes gananciales, el cónyuge supérstite nada ha heredado, limitándose a recibir su parte respecto del inmueble como socio de la comunidad de ganancias disuelta.

En efecto, cuando el cónyuge concurre con los descendientes, divide con éstos en partes iguales los bienes propios del causante y en relación a los gananciales “recibe la mitad, no a título hereditario, sino como socio con motivo de la disolución del régimen de bienes que conformaba con el fallecido. Respecto de la otra mitad de los gananciales, carece de derechos hereditarios sobre ellos” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 837).

En definitiva, ante la concurrencia de descendientes y cónyuge supérstite, respecto de los bienes calificados como propios participan los hijos del causante y el cónyuge por partes iguales y por cabeza; en cambio respecto de los bienes gananciales, “se produce en primer lugar la división de la porción ganancial del causante, y sobre esta porción, concurren únicamente los hijos de éste. Queda a favor del supérstite el restante 50%, que bajo una interpretación estricta es una porción indivisa que no forma parte del acervo, ya que corresponde al sobreviviente por ganancialidad, por disolución de la comunidad conyugal” (Santiso, Javier, Partición de bienes gananciales en estado de indivisión postcomunitaria y hereditaria, publicado en DF y P 2015 (octubre), 7/10/2015, 139, cita LL Online AR/DOC/3206/2015).

De este modo, se ha señalado respecto de los bienes gananciales, que ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, se “forma una masa con los bienes gananciales existentes a la fecha de apertura de la sucesión, integrada por los gananciales de titularidad de uno y otro cónyuges, y los de titularidad conjunta; esa masa se divide por mitades” y el supérstite retira su mitad a título de socio (Alterini, Jorge H. –Director–, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Editorial La Ley, Año 2015, Tomo XI, pág. 531/533).

En tales condiciones, dado que los únicos bienes que pueden ser objeto de partición son los que se transmiten a los sucesores con el fallecimiento del causante, no puede incluirse en ella el 50% que como socio de la comunidad de bienes del matrimonio le corresponde al cónyuge del causante y que, por lo tanto, no integran el acervo hereditario (Medina, Graciela, “Proceso Sucesorio”, 4ta. edic. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2017, Tomo II, pág. 193; esta Sala, mi voto en disidencia en el expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

Por ser ello así, coincide la suscripta con la solución adoptada por la juez de grado, dado que la transmisión de la propiedad de la parte ganancial del esposo deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles, quedando excluida por lo tanto la cesión de derechos al respecto.

En este orden de ideas, en otros precedentes anteriores de esta Sala se ha señalado: “que el acuerdo particionario celebrado entre los herederos y el cónyuge supérstite, no constituye una cesión de derechos hereditarios por parte de éste en tanto se refiere a bienes gananciales respecto de los que no es heredero sino partícipe de la sociedad conyugal disuelta, y tampoco puede caracterizarse como una cesión de derechos ya que, no se trata de la adjudicación de todos los bienes y derechos patrimoniales que le corresponden en una sucesión, sino de bienes singulares y determinados” (v. CNCiv. Sala H, 22/09/2014, “Mondragon Manuel s/ sucesión”, Expte. Nro. 9490/2013, entre otros y también en idéntico sentido, CNCiv. Sala I, 10/06/2010, “Fonticelli, Elida Rosa, La Ley Online AR/JUR/28153/2010; esta Sala, mi voto en mayoría junto con el Dr. Sebastián Picasso, en autos “Oliva, Nicolás s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 20580/2013 del 16/03/15, Sumario nº 24472 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Así, en el entendimiento de que la transmisión de la propiedad de la porción ganancial deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles (escritura pública), igual suerte deberá correr la constitución del usufructo en favor del cónyuge supérstite, puesto que guarda íntima vinculación con aquella transmisión y consiste, precisamente, en la contraprestación por parte de los hijos como pretensos adjudicatarios de la nuda propiedad ganancial.

En consecuencia, en este particular supuesto, por encontrar la constitución del usufructo su basamento en la señalada transmisión de la porción ganancial, cuya inclusión entiendo vedada en el acuerdo de partición –y respecto de la cual es inescindible– considero que, por estos especiales fundamentos, corresponde la confirmación del pronunciamiento apelado.

Esta decisión se adopta sin mengua de la posibilidad de admitir la constitución de usufructo en el acto particionario en el supuesto en que se hallen comprometidos en el convenio únicamente los bienes propios del causante, es decir, aquellos efectivamente transmitidos por vía de herencia.

IV. Por las consideraciones precedentes, por mayoría de votos, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la providencia del 24 de agosto de 2022 en cuanto dispuso que con carácter previo al confronte del testimonio de inscripción, deberá adjuntarse escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. 2) Con costas en el orden causado por no haber mediado contradictorio respecto del recurso. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE por Secretaría. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil

Comentado por Lucas A. Piaggio: La retrocesión imprescriptible como derecho exorbitante en favor del administrado.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de dos mil veintidós reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “BARRACA MERLO SA c/ MCBA s/INCIDENTE CIVIL”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Gabriel Gerardo Rolleri. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

I) Apelación y agravios.

La parte actora y la demandada GCBA apelaron la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre del 2020, recursos que fueron concedidos libremente el 11/02/21.

Barraca Merlo S.A. expresó agravios el 30/9/21 cuyo traslado fue contestado el 20/10/21. En primer lugar, explica que no se reclamó –como erróneamente dijo el sentenciante– los daños por la no restitución del inmueble expropiado sino que lo que reclama son los daños por la no realización de las obras de ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, y la consecuente no restitución de la porción expropiada, manteniendo por 66 años seguidos la indisponibilidad del frente de la propiedad de la recurrente. Agrega que la indemnización que se reclama surge de la propia expropiación, dado que al no ejecutar el estado la obra comprometida, le impidió a su representada acceder al carácter de “frentista” sobre la Av. Pedro de Mendoza, dejando su propiedad “oculta” detrás de un frente, sin destino, y sin servidumbres de paso legalmente establecidas. Esta situación de indisponibilidad del inmueble, dada por la imposibilidad de vender un predio de 12000 m2 que no tiene frente ni acceso, es un gravísimo perjuicio que debe ser justamente reparado. Afirma que la indemnización abonada en el año 1995 de ninguna manera repara los daños y perjuicios sufridos desde ese momento hasta esta instancia y menos aún resarce los daños a partir de la ley 3551 en donde se tornó en ilegal la expropiación. Estima que la evaluación económica de este perjuicio no puede ser ni más ni menos que aquel precio que el “a quo” ha fijado como valor de retrocesión. La recurrente no exige una “ganancia” o beneficio por lo sufrido, pero sí que se la indemnice en la misma medida del valor. Lo contrario, resultaría un indebido beneficio económico para la Ciudad quien, sin ley de utilidad pública se apropió de una parte del inmueble de su representada, y ahora pretende obtener un precio cuando debió devolverlo por incumplimiento de la obra pública comprometida. Finalmente se agravia sobre las tasas de interés aplicadas.

El GCBA hace lo propio el 27/9/21 cuyo traslado no fue rebatido. En primer lugar, se agravia de que el sentenciante da por sentado la inexistencia de prescripción y por ende la virtualidad de la presente acción de retrocesión. Agrega que, al contrario de lo dictaminado en la sentencia, el perfeccionamiento de la expropiación importa, porque una norma positiva lo establece expresamente y en especial porque el diseño legal que regula el marco de la prescripción en materia de retrocesión gira fundamentalmente en torno a la ocurrencia de dicho evento. De lo contrario, no tendría sentido que el legislador, haya regulado en el marco de la ley 21.499, por un lado, las condiciones sustanciales para que prospere una acción de retrocesión y por otro lado, los presupuestos formales que hacen a la perdurabilidad de ese derecho, y en tal caso, si la acción se encuentra o no prescripta. Admite que podría decirse que la declaración de utilidad pública fue dejada sin efecto, pero ello no puede llevar a considerar que se trata de una expropiación inexistente, y tampoco implica necesariamente que hubo afectación al derecho de propiedad de la actora, por cuanto no solo hubo una sentencia que así lo dispuso, sino que la misma fue debidamente indemnizada en su justo valor, todo lo cual quedó plasmado en marco del juicio de expropiación, que cuenta con pronunciamiento que se encuentra firme. También podría señalarse que transcurrió un tiempo considerable, desde que se perfeccionara la expropiación, hasta que el inmueble quedara desafectado de la utilidad pública. Sin embargo, esas críticas, en tanto apreciaciones parciales, no alcanzan por si solas, para declarar la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499. Hace referencia a las constancias de la causa y concluye que la expropiación quedó debidamente perfeccionada y sea que el cálculo del plazo prescriptivo principie a partir de la sentencia firme o de la fecha de toma de posesión; lo cierto es, que al tiempo de interposición de la demanda la acción de retrocesión se encontraba extinguida, en atención a lo previsto en el art. 50 de la Ley 21.499 y así pide que se modifique el fallo en crisis. Subsidiariamente cuestiona la improcedencia de las deducciones sobre el monto a devolver y todo lo relativo a la reducida y desactualizada suma fijada en concepto de reintegro establecida en la sentencia en abierta violación a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, en tanto sostiene que al aplicarse la figura de la retrocesión y, consecuentemente, restituirse el inmueble a contraprestación de una suma de dinero que no refleja el valor actual del bien, se ocasiona un empobrecimiento ilícito del Estado local y un enriquecimiento sin causa a favor del particular retrocedente. Pide se de intervención a los expertos del Tribunal de Tasaciones de la Nación y por último, en subsidio, solicita se reajusten los intereses fijados para la devolución de los montos indemnizatorios.

II) Breve reseña del caso.

El sentenciante ha hecho una extensa consideración de los escritos introductorios por lo que, a fin de evitar innecesarias repeticiones, mencionaré los puntos más transcendentales de la cuestión.

Barraca Merlo SA promovió demanda de retrocesión contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) con relación a la expropiación parcial de una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de esta Ciudad, de su propiedad. Adujo que la demandada no le ha dado destino alguno y que mediante Ley 3551 se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, extensión en la que se basó la expropiación. Indicó que se le rechazaron varios recursos presentados ante la demandada y asimismo reclama los daños y perjuicios sufridos por la violación de su derecho de propiedad por más de 60 años. Especifica que tramitó el juicio “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. Nº 71.353, donde se dictó sentencia el 18/4/1994 y se hizo lugar a la demanda, declarando transferido por expropiación a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el dominio de la porción del inmueble indicado, fracción afectada al ensanche de la Avenida Don Pedro de Mendoza. El fallo fue confirmado por esta Sala “D” el 7/04/1995, decisorio que modificó el monto de la indemnización. Agregó que el 11 de febrero de 2011 intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 (Expte. nº 185845/2011) y el 22/3/12 se dictó la disposición desestimatoria, de la cual surge que el GCBA no ha tomado efectiva posesión de la fracción expropiada. Por último, señala que, considerando que la expropiación quedó perfeccionada, el 5.2.2013 el Ministro de Desarrollo Económico desestimó el recurso deducido contra la resolución del 22.3.2012. Precisó que la expropiación se realizó hace más de dieciocho años y que el 15.10.2010 se publicó la ley 3551, que modifica el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/1968, desistiendo la accionada de realizar la obra de ampliación que motivara la expropiación inversa. Insistió con que no existió cambio de destino alguno, sino que fue revocada la ley que declaraba la necesidad de obra pública en la propiedad expropiada. Y aseveró que intimó fehacientemente en tiempo oportuno al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación. En definitiva, persigue la retrocesión y pretende la no prescripción e imprescriptibilidad de dicha acción, como así también la ilegitimidad de la expropiación a partir de la ley 3551. Por último, para el caso de que se considerase prescriptible la acción, teniendo en cuenta que la franja expropiada no ha sido ocupada, sostiene que la expropiación no se encuentra perfeccionada. Además, pidió se considere la indisponibilidad y los daños económicos provocados por la falta del usufructo del bien. Y dice que los daños reclamados son consecuencia de la expropiación, y de la no de la retrocesión luego de la revocación de la declaración de utilidad pública.

GCBA contentó la demanda y opuso excepciones de incompetencia y de prescripción. La primera fue desestimada y la segunda diferida para el momento de la sentencia. En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la procedencia de la acción es admitida cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista por el artículo 17 de la ley de expropiación. Y en cuanto al plazo de prescripción, destaca que el artículo 29 establece que la acción de retrocesión prescribe a los cinco años computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en los términos del artículo 17, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieran transcurrido los plazos previstos en el artículo 25 de la ley. De acuerdo a esas pautas, destacó que en el caso la expropiación se encuentra perfeccionada, estando presentes los tres requisitos: sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización, por lo que pide se admita la defensa interpuesta y se rechace la demanda. Subsidiariamente adujo que, una vez que la parte actora percibió las sumas fijadas en el expediente sobre expropiación inversa, el GCBA tomó posesión del inmueble el 19/12/1996 y el 5/11/1999 se decretó el lanzamiento de Barraca Merlo SA y demás subinquilinos y ocupantes. Reiteró que la parte actora omitió mencionar que ya percibió una indemnización integral por la expropiación del inmueble, la cual comprendió el valor de la porción expropiada y el daño directo ocasionado. Por ende, mal puede ahora pretender ser indemnizada nuevamente por los mismos conceptos. Incluso destacó que el inmueble se encuentra alquilado a la empresa Lo Primo SA, por lo menos, desde el 1/4/2004, por lo que el perjuicio invocado no es tal puesto que Barraca Merlo SA obtiene una importante renta por la locación del inmueble. Y controvierte que sea cierto que la parte actora se haya visto privada del frente a la calle, habiendo gozado de la totalidad del inmueble expropiado sin sufrir ninguno de los perjuicios invocados. En definitiva, propicia que se le devuelva al expropiante el valor actual de la cosa, puesto que de lo contrario no habría igualdad entre las partes, ni justa compensación, debiendo llevarse a cabo una tasación que deberán realizar los expertos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

La sentencia de primera instancia se dictó el 30 de diciembre del 2020 admitiéndose la demanda de retrocesión promovida por Barraca Merlo S.A contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y como consecuencia de ello condenó a esta última a restituir a la actora la titularidad de dominio de la porción del inmueble ubicado en la calle Gral. Daniel Cerri 840/90, Carlos F. Melo -esquina Avenida Don Pedro de Mendoza 2835/41/75/87/91 (Nomenclatura catastral: Circ. 4, Sección 10, Manzana 100, Parcela A) cuya expropiación inversa se dispusiera oportunamente en el marco de los autos “Barraca Merlo SA c/ M.C.B.A. s/ Expropiación inversa” (Expte. nº 71353/1991), con la obligación de dejar el inmueble en las mismas condiciones jurídicas y administrativas en las que se hallaba con anterioridad a la expropiación, dentro del plazo de 10 días de la fecha en que la actora de cumplimiento con el pago de la suma de $391.000 en concepto de restitución de precio del inmueble percibido, con costas del proceso a la demandada vencida.

Sostuvo el sentenciante que la única razón que justifica el cercenamiento del derecho de propiedad individual protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional es la aplicación del instituto de la expropiación específicamente legislado y que requiere la existencia de una ley de afectación del inmueble con causa en la “utilidad pública”. Desaparecida, entonces, la expropiación al derogarse la ley especial que dispusiera el ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza mediante el dictado de la ley 3551 del GCBA, nada más cabe discernir en autos, resultando evidente el derecho de la actora a recuperar la propiedad que le pertenece. Luego destacó que resulta innecesario que expedirse respecto de la prescripción interpuesta y de la inconstitucionalidad planteada, basado en que el plazo de prescripción nunca pudo haberse cumplido por cuanto al no existir causa expropiatoria no se cuenta con un acto a partir del cual deba comenzar a computarse un plazo de prescripción. Sin perjuicio de ello, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones relacionadas con la aplicación del instituto de la prescripción previstas en el art. 50 de la ley 21.499 y/o art. 29 de la ley 238, en relación con el caso concreto que se juzga en autos.

III) La Solución.

En primer lugar, debo señalar que conforme ha sido sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

IV) Consideraciones preliminares:

La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo, Es un acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el ismo con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. Es un acto compulsivo. No requiere el consentimiento del expropiado.

En autos, y según surge del expediente anexado, se realizó una expropiación inversa, es decir, una expropiación también llamada irregular, donde el procedimiento operó al revés, ya que fue el expropiado quien demandó al expropiante, en virtud de la conducta de la expropiante que no consumaba la expropiación y pagaba la indemnización.

Ahora bien, no cumpliéndose la causa de utilidad pública o desapareciendo la misma, para remediar esto aparece el instituto de la retrocesión, que funcionaría aún en el supuesto de que no existiera, como en el caso alguna previsión legal, pues procede igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional. El expropiado solicita la devolución el bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento. (Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-B, pág.403).

V) Excepción de Prescripción:

1) Ahora bien, por una cuestión exclusivamente metodológica trataré en primer término los agravios formulados en relación a la prescripción opuesta y luego –de corresponder– los demás agravios planteados por las partes:

El art. 35 de la ley 21.499 reconoce que “…Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el artículo 29…”.

Por su parte, el art. 29 indica, en lo que aquí interesa, que “…Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización…”.

Asimismo, el art. 39 prescribe que “…Cuando al bien no se le hubiera dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35, a efectos de la acción de retrocesión, el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo…”.

Por último, el art. 50 establece que “La acción por retrocesión prescribe a los 3 (tres) años computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción”.

En la Ley 238, específica de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada el 02/09/1999 por Decreto Nº 1.983/999 del 01/10/1999, publicada en el BOCBA Nº 798 del 15/10/1999, se dispuso en su art. 22 que “Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos (2) años computados desde que la expropiación queda perfeccionada”.

En el art. 25 se estableció que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 19º, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo. El trámite previsto en este artículo suspende el curso de esta prescripción”.

Finalmente, en el art. 29 se propició que “La acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco (5) años, computados desde que se perfecciona la expropiación”.

Ahora bien, en la ley 238 se dejó sentado en Cláusulas Transitorias, que “La presente ley se aplica exclusivamente a las causas que se inicien a partir de su vigencia. A las situaciones o juicios en trámite, les son aplicables las normas de la Ley Nacional Nº 21.499” y segundo que “La radicación de la demanda de retrocesión prevista por el Artículo 27º, inciso b) para las expropiaciones perfeccionadas mediante juicio o avenimiento, no se aplicará cuando el juicio haya tramitado o el avenimiento se haya producido en el ámbito de tribunales anteriores a los establecidos por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Siendo ello así y dado que la ley 238 fue publicada con fecha 15/10/99, no puede sino concluirse que la demanda promovida por Barraca Merlo S.A. con fecha 24/05/2013 debe estudiarse a la luz de las disposiciones de la ley nacional, sin perjuicio de lo cual, la solución del caso, no variaría según se aplicara una u otra disposición legal y en tanto y en cuanto nos atuviéramos a la aplicación lisa y llana de estas normas.

Pero, entiendo que como jueces llamados a resolver conflictos, en el caso entre un particular y el estado, no podemos solamente aplicar estricta y exclusivamente normas del derecho público administrativo, como lo son las leyes referenciadas anteriormente. No podemos hacer caso omiso de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial que establecen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” (art.1) y en cuanto a la interpretación la ley “debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (asrt.2).

Desde esta óptica, debo decir que en el supuesto a estudio se están discutidos los límites a la propiedad privada la que se encuentra tutelada en su máxima expresión por la Constitución Nacional, no solo en su artículo 17, que establece su inviolabilidad, sino también por todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, integrado desde la reforma de 1994 a través del artículo 75 incisos 22 y 23.

Y si bien resulta cierto que todos los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna no son absolutos y pueden ser ejercidos de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio, me veo obligada a determinar si en el caso, ese derecho de propiedad privada se encuentra violado más allá de cualquier cercenamiento que so pretexto de responder a un interés público no se encuentre indefectiblemente analizado bajo la óptica o perspectiva de los Derechos Humanos.

Ahora bien, ahondando en el caso en estudio podemos observar que con fecha 18/04/1994 se dictó sentencia en la causa “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. nº 71.353 –que en este acto tengo a la vista–, en la cual se admitió la demanda declarando transferido al GCBA por expropiación parcial, una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de CABA. Ello por cuanto se determinó la necesidad del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, mediante Decreto 3619/54, Decreto Ordenanza 16.605/63, mediante el que se aprueba el trazado de la avenida, y por la Ordenanza 23.475/68 que asignó a la obra prioridad 1.

El 7/04/1995, esta Sala “D”, en antigua composición, solo modificó el monto de la indemnización establecida en la sentencia de grado, fijando la suma de $613.589, comprensivo de $391.000 como valor del inmueble expropiado y confirmó el resto de las cuestiones. Así, se puede advertir que el 21/11/1995 la demandada depositó a Barraca Merlo la suma $1.204.589 y el 25/9/96 la suma restante de $53.215,68 (en cumplimiento de la sentencia).

De las constancias del expediente obra mandamiento del que surge que el 19/12/1996 la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tomó posesión del predio, habiéndose dejado asentado lo siguiente: “…acto seguido procedo a poner en posesión a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en la persona del autorizado, Claudio Octavio Torre, de la parte afectada del inmueble…”. Además, se acreditó que el 6/01/2006 se inscribió en el Registro la sentencia sobre Expropiación Inversa (la fracción se anotó como espacio liberado a Vía Pública).

Así, en virtud de lo dispuesto por el art. 29 de la Ley 21.499 en cuanto preceptúa “Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización” o de lo normado en el art. 17 de la Ley 238 de Caba “La expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto de avenimiento o sentencia firme, pago de la indemnización y toma de posesión”, en cualquier caso, adelanto que los tres requisitos a mi entender se encuentran cumplidos y por lo tanto perfeccionada la expropiación de la fracción de terreno objeto de esta litis.

Tiempo después, con fecha 15/10/2010 se sancionó la ley 3551 con la que se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza pues modificaba el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/68.

Recién el 11/02/2011 nuestra aquí actora Barraca Merlo S.A. intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 obrando el 9/02/2012 otra presentación similar por la apoderada de Barraca Merlo a fs. 212 vta/214. Esta norma establece que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35 –aclaro aquí que son dos años–, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo”. Y así lo intentó la reclamante.

En marzo de 2012, puntualmente el 22/03/2012 la demandada GCBA dictó Disposición desestimatoria Nro. DI-2012-16-DGAB en Expte Nº 994022/12 fundándose en que la acción intentada por Barraca Merlo se encontraba ya a esa fecha prescripta en virtud del art. 39 mencionado. Luego el 5/02/2013, por Res. 095/MDEGC/13 del Ministerio de Desarrollo Económico del GCBA, fue desestimado el recurso jerárquico contra la Disposición Nro. DI-2012-16-DGAB dictada en dicho expediente el 22.3.2012. En ambas resoluciones el GCBA argumenta que la desocupación de la fracción expropiada no pudo ser llevada a cabo como consecuencia de la existencia de maquinarias y estructuras edilicias de la empresa (oficinas, baños y vestuario) que no fueron retiradas por la expropiada, además de la solicitud de tenencia de uso precario y suspensión de lanzamiento presentada por ella, todo lo cual frustró tal medida en repetidas oportunidades.

Agregaron además que el inmueble fue locado por Barraca Merlo S.A. en el año 2004 a la firma Lo Primo S.A., lo que indica que continuó usufructuando el inmueble a pesar de haber recibido la indemnización derivada de la expropiación.

Después de todo ello, el 24/05/2013 se iniciaron las presentes actuaciones y, como indiqué al principio de este pronunciamiento, el 30/12/2020 se dictó la sentencia de grado.

En este orden de ideas, resumiendo, se encuentran ampliamente cumplidos los requisitos para tener por configurado el perfeccionamiento de la expropiación según la norma reseñada: sentencia firme del 7/4/95 dictada por la CNCiv. Sala “D”, toma de posesión el 19/12/96 (fs. 365 del Expte. 71353/91 sobre expropiación inversa) y pago de la indemnización el 21/11/95 (fs.297/307) más el saldo depositado el 25/09/96 (fs. 356/7).

Es decir que al 19/12/98 transcurrieron los 2 años (cf. art. 39 de la ley 21499 o art. 22 de la ley 238) sin que GCBA le diera destino al inmueble, pudiendo para esa fecha la actora intimar a dar cumplimento con el fin para el cual se expropió el bien y, en su caso, desestimada la intimación, tenía a los 6 meses la acción expedita para iniciar el presente reclamo.

Sin embargo, al 19/12/2001 habría transcurrido el plazo 5 años que Barraca Merlo tenía para accionar, contemplado en la ley 238 de CABA (pues de aplicar el art. 50 la ley nacional, el plazo sería de tres años, dejando en una peor posición a la accionante), sin que haya realizado acto alguno, por lo que, sin lugar a dudas, la demanda de retrocesión hubiera estado prescripta al inicio de estos actuados y más aún, a la fecha del reclamo administrativo incoado.

Ahora bien, como ya adelanté de optar por esta solución, estaría proponiendo una decisión razonadamente fundada y por ende acorde a la ley, pero que a mi criterio no se compadecería con mi obligación de dictar también un pronunciamiento justo.

Es que no debemos perder de vista el enfoque correcto: el Estado expropió una propiedad a su dueño para realizar una obra que en ese momento respondía a una causa de utilidad pública: la ampliación de la Avenida Pedro de Mendoza. Tengo conocimiento de que varias propiedades fueron expropiadas con esa finalidad. Y han tramitado diferentes juicios relacionados con ello. Pero habiendo transcurrido muchos años desde que se declarara ese cercenamiento al derecho de propiedad, en pos de una causa en aquél momento justa, y que como bien sostenía Marienhoff esas limitaciones al derecho de propiedad constituyen “…el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público general” (MARIENHOFF, MIGUEL, “Tratado de Derecho Administrativo”, 6ta. edición, Abeledo Perrot, 1997, t. IV, p. 36 y ss), no solamente nunca se llevó a cabo el ensanche sino que mucho después el mismo fue dejado sin efecto por la misma autoridad que decretara la expropiación, convirtiéndose entonces este accionar en un verdadero despojo, una flagrante violación sin motivo alguno al derecho de propiedad privada reconocido constitucionalmente.

Y en el caso, la solución que más se aproxima al valor justicia, es coincidir con autores como Bidart Campos que entendieron que la acción de retrocesión (por lo menos y a mi criterio en casos como éste) debiera ser imprescriptible (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I pág. 523, ed. 1993, ídem T I-B pág.404 nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001).

Por estas consideraciones es que si bien disiento con los fundamentos brindados en la sentencia apelada, pues el acto jurídico de expropiación se perfeccionó con el pago y entrega de posesión por lo que mal puede constituir un acto inexistente, lo cierto es que en atención a los valores en juego, la conducta de la autoridad estatal que no dio al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública pues abandonó aquél que diera origen a la expropiación, no puede prevalecer en el caso sobre un derecho con jerarquía constitucional como es la propiedad privada, por lo que decretar la inconstitucionalidad de las normas que regulan la prescripción de la acción de retrocesión , en el caso, el art. 50 de la ley 21.499, se impone.

Aún de no compartirse este criterio, llegamos a la misma solución si consideramos que, frente a la ley como consecuencia del cual se dejara sin efecto la ampliación de la Av. Pedro de Mendoza, dejando sin sustento alguno la expropiación, renació el plazo para interponer la acción de retrocesión y, por ende, desde ese momento y hasta los recursos administrativos iniciados por el expropiado, los plazos de expropiación no se encontraban vencidos. Ello así, la defensa opuesta por la demandada debe ser también desestimada.

Por ende, no cabe más que confirmar la procedencia de la acción de retrocesión promovida.

VI) Restantes agravios:

Ahora bien, así como en base a los argumentos precedentemente expuestos propongo desestimar los agravios de la demandada y hacer lugar a la acción de retrocesión impetrada, considero justo y equitativo que la parte actora reintegre a valores actuales el valor del inmueble expropiado (no el monto pedido por daños y perjuicios) que oportunamente se le abonara conforme lo resuelto oportunamente por esta Sala en el expediente sobre expropiación inversa que tengo a la vista y se encuentra venido ad effectum videndi et probandi. Es el valor objetivo que prevé la ley 21.499 al referirse a los valores indemnizables. En ese sentido considero que, atento el tiempo transcurrido y la fluctuación del mercado inmobiliario, no basta con la restitución del capital histórico percibido con los intereses fijados por el juez de grado, sino que durante el proceso de ejecución de sentencia deberá procederse a la tasación de la manera que el magistrado considere pertinente, de la franja del inmueble expropiada, receptándose de esta manera los agravios de la accionada al respecto.

Por lo demás también debo señalar que ha mediado por parte de la demandada un total abandono no solo de la causa de utilidad pública oportunamente resuelta y que diera lugar a la expropiación del inmueble, sino también del cuidado del patrimonio que fuera declarado de valor cultural según surge de las constancias del expediente y recuerdo haber conversado en la audiencia a la que en los términos del art. 36 fueran convocadas las partes, por lo que también deberá librarse en la instancia de grado un mandamiento de constatación y en su caso con su resultado tomar el juez de grado las decisiones que considere pertinentes a fin de preservar dicho patrimonio, con comunicación las autoridades pertinentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En lo que a los agravios de la actora referidos a la indemnización por daños y perjuicios se refiere, así como he procedido a desestimar los de la demandada en tanto resultaba disvaliosa su conducta de no haber dado al terreno expropiado el destino correspondiente, entiendo que pese a haber considerado en el caso la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499 o bien considerando un nuevo cómputo desde el decreto aludido precedentemente, no puedo dejar de valorar también que la demandada obtuvo en su momento la posesión del bien legítimamente y dado que la propia accionante dejó transcurrir muchos años sin haber efectuado reclamo alguno, a más de haber usufructuado durante un lapso considerable ese bien, su interés se encuentra suficientemente satisfecho con la restitución del bien expropiado y con la suma que oportunamente recibiera como daños y perjuicios. Máxime que no se ha acreditado que haya querido disponer del inmueble u obtenido menores ganancias o ingresos por no haber hecho uso de esa porción y dado que además la protección por cuestiones culturales oportunamente decretada le hubiera impedido efectuar probablemente, alguna modificación. Sus quejas al respecto serán desestimadas.

Por todo ello y atento la forma en que se decide, teniendo en consideración el resultado de la demanda y defensas promovidas, que la cuestión puede llegar a tener interpretaciones distintas y por ende que ambas partes pudieron haberse creído con derecho a peticionar como lo hicieran, es que tanto las costas de primera como de segunda instancia deben ser a mi criterio impuestas por su orden (arts. 68 y 71 CPCC).

VII) Conclusión.

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, solicito: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

Adhiero al voto de mi apreciada colega Dra. Patricia Barbieri, con la siguiente ampliación de fundamentos.

Es importante destacar que hasta la sanción de la ley 21.499, la legislación no preveía la acción de retrocesión, no obstante lo cual la jurisprudencia de nuestros tribunales fue unánime en admitirla al entender que los particulares solo pueden ser privados de su propiedad en virtud de una causa de utilidad pública y si ella no existe o desaparece, la expropiación queda privada de su fundamento esencial y es natural que el particular tenga derecho a recuperar el bien.

Nuestro más alto tribunal sostuvo que el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o la de una distinta pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública que requiere el artículo 17 CN. Ese derecho trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior que originó el desapoderamiento (CSJN 21/6/1972, LL-148-2).

Aclarado ello y abordando el punto referido a la prescripción de la acción de retrocesión, debo señalar que la primera ley de expropiación no contenía ninguna disposición al respecto, lo que dio lugar a una ardua cuestión jurisprudencial y doctrinaria sobre si dicha acción era –o no– prescriptible.

Así, la doctrina ya había advertido la existencia de una sustancial confusión, dado que no se alcanzaba a distinguir entre la prescripción liberatoria y la adquisitiva, expresando que la primera de ellas es imprescriptible dado que el Estado no puede ser librado de la obligación legal y constitucional de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública por el simple transcurso del tiempo (CASAS, Juan A. y ROMERO, VILLANUEVA, Horacio J. “Expropiación – Ley 21.499 Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales” pág. 183, Ed. Astrea 2005).

Por su parte, la jurisprudencia, ha sostenido que “con el carácter liberatorio, expresamos que la acción de retrocesión es imprescriptible, teniendo en cuenta su origen y raíz de jerarquía constitucional. Si dicha acción surge de un principio de derecho consagrado en la constitución nacional para el supuesto de incumplimiento a la obligación del Estado de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública establecido por ley, dicha obligación no se extingue por el transcurso del tiempo, el Estado no puede ser liberado de la obligación legal y constitucional que justifica y fundamenta la expropiación… Es necesario, pues, no confundir estos dos aspectos: la acción de retrocesión es imprescriptible por el principio constitucional…” (CFed.Apel Tucumán 5/8/1976, “Musto, Marcelino c/ Dirección Gral. De Fabricaciones Militares”, LL 1977-B-225).

Es por ello que, como señala Maiorano, teniendo como base los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, se justifica la sorpresa que provoca la solución legislativa al haber optado por un plazo más breve –beneficiando al expropiante en detrimento del expropiado– y que gozaba de menor consenso en la doctrina nacional (MAIORANO, Jorge Luis “La expropiación en la ley 21.499” pág. 163, 1978).

En suma, coincido con quienes sostienen que al no surgir de la Constitución Nacional ninguna limitación temporal para ejercitar el derecho de retrocesión cuando se dan las condiciones que los susciten, ese derecho no puede ser aniquilado, o siquiera retaceado, por aplicación de preceptos legales que, va dicho, son inconstitucionales en cuanto instituyen plazos de caducidad cuyo efecto va mucho más allá que si se tratara de normas procesales, pues anonadan en absoluto la acción y el derecho (CN art. 31) (SCBA, 5/4/1977, “Neiman, Salomón y otro v. Prov. de Buenos Aires”, LL 1978-IV-185).

Así lo voto.

Con lo que terminó el acto. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri.

Buenos Aires, 11 de julio de 2022.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil