Asistencia On Line S.A. c. Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. s/ordinario
Asistencia On Line S.A. c. Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. s/ordinario
Comentado por Carlos Ernesto Ure: Honorarios del abogado. Ilicitud del corretaje y retribución en los incidentes.
En Buenos Aires, el 5 de julio de 2022 se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “ASISTENCIA ON LINE S.A. c/ CABAL COOPERATIVA DE PROVISIÓN DE SERVICIOS LTDA. s/ ORDINARIO”, registro nº 2677/2017, procedente del Juzgado nº 26 del fuero (Secretaría nº 52), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:
I. La sentencia de primera instancia
La primer sentenciante rechazó la demanda resarcitoria de los daños y perjuicios derivados de la ruptura del contrato que vinculó a Asistencia on Line S.A. con Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda., impuso las costas a la primera, y reguló los estipendios de los profesionales que actuaron en el expediente.
Así lo decidió, por haber brindado la actora un servicio de asesoramiento jurídico por medio de un denominado legal phone que, según lo dispuesto por el art. 10 de la ley 23.187 le estaba vedado; a todo evento, por falta de prueba de los rubros daño emergente y lucro cesante y, por fin, por no haber sido demostrado que la demandada hubiere abusado de su derecho.
II. Los recursos
i. La sentencia fue recurrida por Asistencia on Line S.A. quien el 18.3.2022 expresó agravios que, tempestivamente, respondió Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda.
Básicamente, la actora, que tachó de arbitraria a la sentencia, se quejó (i) de la manera con que fue analizada la prueba; (ii) de que no se hubieren considerado cláusulas contractuales vigentes; (iii) del análisis referido a la causa del distracto; (iv) del modo en que se valoró la conducta desplegada por la demandada; y (v) de la no aplicación al caso de la norma del art. 959 del Código de fondo y, con base en todo ello, sostuvo (vi) que no desplegó actividad ilícita alguna y, por ello (vii) que cupo resarcirle de los daños derivados de la ruptura del contrato.
Tengo presente la totalidad de cuanto invocó la recurrente.
ii. Fue también recurrida la regulación de los honorarios.
III. La solución
i. No fue controvertido en el recurso que las impresiones de pantalla que anteceden al pronunciamiento de grado fueron extraídas del sitio llamado Legalphone, en el que se anuncia que bajo la susodicha denominación de fantasía (así lo explicó Asistencia on Line S.A.; ampliación de demanda, específicamente en fs. 136 vta., 2ª oración), la ahora apelante “brinda exclusivamente asesoramiento legal telefónico en todas las ramas del derecho…”; más adelante indica que “La operatoria de nuestro servicio es rápida y ágil. En el momento en que usted lo requiera se puede comunicar a nuestro número de contacto, un operador especializado le tomará la consulta y le solicitará todos los datos personales. Dentro de las siguientes 24 horas, un abogado especializado se pondrá en contacto con usted y le brindará el asesoramiento requerido”; y culmina del modo siguiente: “En caso de ser necesaria la asistencia personalizada en instancias de juicios y mediaciones, los abogados de LEGALPHONE pueden asistirlo, con un descuento preferencial en los honorarios…”.
No podría haber sido esto controvertido, porque aun ahora, al tiempo en que escribo estas líneas (3 de mayo), la mencionada página web es visible y de fácil y rápida búsqueda y consulta.
Pues bien.
ii. El inciso f del art. 10 de la ley 23.187 prohíbe a los abogados “Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos”.
Por consecuencia, hemos de concluir que la disposición a que aludo, que veda a los profesionales del derecho la posibilidad de utilizar como método para captar clientes el servicio de gestores o corredores (pues, en síntesis, de esto se trata) apunta a impedir que se desnaturalice el ejercicio de la profesión, dejando en manos de personas ajenas a la ciencia del Derecho cuestiones que no corresponden sino a abogados (v., en un caso parecido, CNCont. Adm. Fed., Sala IV, “T. L. c/ J. C.”, 30.11.1993, publ. en LL 1994-D-33; cfr. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica [SAIJ]; “Ética en el ejercicio profesional del abogado”, 1ª ed., noviembre de 2019).
Visto así el asunto que nos convoca, a mi juicio e independientemente de quién sea quien sufraga por el servicio, la conclusión viene impuesta: la actividad de intermediación que desarrolla Asistencia on Line S.A. por medio de la página Legalphone es, en resumidas cuentas, ilícita, en tanto prohibida por una norma escrita.
Esta comprobada ilicitud, apareja, como consecuencia, el rechazo de lo expresado en el sexto de los agravios y la consiguiente innecesariedad de dar tratamiento a las restantes quejas que la actora expresó pues, lógicamente, ningún derecho para ella puede derivarse de aquella ilícita actividad y, por lo tanto, ninguna responsabilidad civil derivada de la ruptura del contrato por parte de Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. puede atribuirse a ésta (art. 1729 del Código Civil y Comercial; antes art. 1111 del viejo Código Civil; cfr. Mosset Iturraspe, en “Responsabilidad por daños”, Buenos Aires, 1971, tº. I, págs. 23 y sig.).
IV. La conclusión
Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, desestimar el recurso interpuesto por Asistencia on Line S.A., y confirmar la sentencia de grado. Con costas de alzada a la vencida en la apelación.
Así voto.
El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:
I. El voto que dio inicio a este Acuerdo brindó una breve reseña de los términos de esta litis. Sin embargo estimo necesario describir nuevamente los límites del conflicto, pero destacando ahora una particularidad que estimo resulta definitoria para la solución de la litis.
Mientras Asistencia On Line S.A. (el adelante AOL) demandó a Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. (desde aquí Cabal), que la indemnice por los daños y perjuicios que la ruptura intempestiva y abusiva del vínculo que las unía le provocó, Cabal postuló que su conducta había sido acorde a derecho al haber advertido que la contraria desarrollaba una actividad ilícita que su parte no podía facilitar. A todo evento sostuvo que, en el mejor escenario para AOL, esta sólo tendría derecho a percibir resarcimiento por los eventuales daños que hubiera padecido en los quince días correspondientes al preaviso previsto en el contrato para el caso de rescisión “sin causa”.
Cabe destacar aquí que la actora recurrente al expresar agravios, cuestionó, en buena parte de su presentación, la omisión en que incurrió la sentencia de referir la facultad que se concedieron las partes de rescindir el vínculo, sea con o sin causa; mientras que en otros párrafos calificó como errónea la interpretación que el fallo hizo del contrato.
II. Debo iniciar este voto señalando que el convenio que vinculó a los hoy contendientes, contempló en su cláusula séptima, punto cuarto, que “La presente adhesión de establecimiento (sic) podrá ser rescindida por cualquiera de las partes, sin expresión de causa, en cualquier fecha, preavisando a la otra parte con quince (15) días de anticipación”.
Conforme el relato efectuado por la actora al ampliar su demanda, la contraria le envió una carta documento fechada el 4 de febrero de 2016 donde le anunciaba, en prieta síntesis, que AOL (en rigor mencionaba dos números de comercio que nunca fue negado que identificaran a AOL) había sido desvinculado del Sistema de Medios de pago Cabal conforme la facultad que otorgaba el antes transcripto punto 4 de la cláusula 7 del contrato, esto es el caso de rescisión sin causa.
En esta carta documento, Cabal sostuvo haber informado “…con anterioridad la desvinculación de los dos números de comercios a través de Carta Documento al Establecimiento”. Sin embargo no precisa en qué fecha remitió esta misiva ni tampoco hace mención de haber cumplido con el recaudo de preaviso por quince días.
En rigor, en momento alguno la demandada dio precisiones sobre esa notificación previa. Y tampoco resulta de su ofrecimiento de prueba que hubiere intentado probar su existencia.
Pero, a pesar de esta relevante omisión, destacó claramente en la referida carta documento que AOL había sido desvinculada del sistema de pagos de Cabal, y con ello “…disuelta (sic) todo vínculo contractual entre mi mandante y Asistencia On Line S.A. quedando desactivado todo tipo de operatoria para el comercio con Tarjeta de Crédito y débito Cabal”.
No tengo dudas entonces de que, bien que con una marcada irregularidad, Cabal ejerció la facultad rescisoria contemplada en el contrato y dispuso la ruptura del vínculo sin expresar causa.
Sin embargo, al tiempo de contestar demanda, Cabal cambió su libreto y adujo ahora que su contraria desarrollaba una actividad ilícita, hecho que su parte no podía consentir por lo cual optó por la rescisión contractual. Así justificó en su descargo la ruptura, alegando ahora una causa que a su juicio la abonaba.
Tanto la sentencia de Primera Instancia como el apreciado colega que me precedió en este Acuerdo, enderezaron sus ponencias a la tarea de analizar la “causa” alegada por la demandada y como colofón de ello concluyeron que la referida ilicitud había sido probada. Por consecuencia de ello postularon el rechazo de la pretensión resarcitoria de AOL, pues coincidieron en que Cabal había rescindido con derecho el vínculo que los unía.
A diferencia de los magistrados que acabo de citar, entiendo que la contienda debe ser resuelta a partir de un hecho anterior a la actual argumentación defensiva propuesta por AOL.
Es que en su carta documento del 4 de febrero de 2016, Cabal fue claro en punto a que ejercía la facultad pactada en el punto 4 de la cláusula 7 y con base en ella entendía disuelto todo vínculo contractual con AOL. Destaco aquí que aquella misiva acompañada inicialmente por la actora fue reconocida expresamente por su contraria, lo cual permite tenerla por auténtica.
A partir de allí parece incongruente la postura de la demandada de soslayar u olvidar la ruptura anterior del contrato, provocada por ella mediante el ejercicio de una facultad que le otorgaba la cláusula ya referida, y modificar ahora su discurso alegando una presunta actividad ilícita de su contraria que daría “causa” a su decisión rupturista.
En definitiva, a la fecha de su escrito de descargo, la relación AOL – Cabal se encontraba claramente concluida por decisión de la hoy demandada. Así, resultó impertinente intentar allí justificar su postura con una “causa” que no fue invocada con anterioridad. Y ello cuando, como dije, el convenio ya se encontraba extinguido.
Tengo para mí que la contienda debe ser resuelta a partir de un prius cual es la rescisión del contrato por parte de Cabal, en ejercicio de la facultad convencional de concluir “sin causa” el vínculo negocial.
Esta premisa, la previa rescisión contractual, vuelve inconsecuente toda justificación posterior de aquella ruptura basada en la existencia de una causa que lo justificara.
Reitero, no es necesario ahondar en razones que justifiquen la desvinculación, cuando la misma ha sido indubitablemente declarada en la carta documento del 4 de febrero de 2016, mediante la cual la demandada ejerció la ya señalada facultad convencional sin expresión de causa.
No ignoro aquí que Cabal no acreditó haber preavisado a AOL de su intención rupturista como alegó falazmente haberlo hecho en la misiva antes citada.
Como ya adelanté, la demandada no intentó siquiera demostrar la existencia de esta misiva previa, de la cual tampoco dio datos que permitieran alguna identificación.
Y no puede decirse que tal comunicación queda probada a partir del email del 18.12.2015 donde un dependiente de la actora admite que la empresa está “suspendida”. Es claro que la suspensión del servicio es un hecho diferente de la rescisión. Tal como refiere la misma Cabal, trátase de una facultad que esta podía ejercer “a su solo criterio” por la cual estaba autorizada a suspender temporaria o permanentemente el servicio frente a situaciones específicas que requerían del establecimiento mayores datos o adoptar ciertas medidas para adecuar su operatoria a las reglas de Cabal.
De hecho tal facultad está prevista en una cláusula puntual (octava, punto 2), diferente de la ya citada que autorizaba tanto la rescisión sin expresión de causa como la fundada en un motivo específico.
Sin embargo la falta de preaviso no invalida el ejercicio del derecho rescisorio sino que sólo justifica que se evalúe aquella omisión como causal de resarcimiento. Ello en caso de que la ausencia de tal notificación hubiera producido concretos perjuicios al contrario.
Como dije, la demandada no acreditó haber comunicado con antelación al 4.1.2016 su intención de rescindir el contrato. Así cabe tener tal fecha como la primera noticia que tuvo AOL de la clara voluntad de Cabal de concluir el vínculo.
Como consecuencia de ello, cabrá indagar si hasta los quince días posteriores al referido 4 de enero, AOL padeció alguno de los perjuicios reclamados en la demanda y atribuidos a su contrario que deban ser resarcidos.
III. Cabe entonces analizar la pretensión económica de la actora, evaluar su existencia y en caso afirmativo, evaluar el quantum del resarcimiento teniendo en mira el acotado marco temporal mencionado.
a) En su escrito de inicio la actora reclamó por “Daño Emergente” la suma de $ 58.528,27 que desglosó en $ 54.973,51 que atribuyó al gasto de la tercera parte del personal contratado, aclarando que lo reducía a tal porcentaje en virtud que los pagos de los abonados a su servicio se distribuía en tres tarjetas de crédito. También agregó la suma de $ 3.554,76 por los gastos mensuales de la central telefónica.
La sentencia concluyó no probado el puntual daño requerido, pues no se había probado el pago de las facturas correspondientes a ambos rubros, Cooperativa de Trabajo Dinaqh por los empleados y Volcalcom por la central telefónica. El peritaje contable parece refrendar aquel aserto, pues si bien la experta encontró registradas las facturas en la contabilidad de la actora, aclaró que “no se exhiben constancias de pago de las mismas” (fs. 384; punto 25 del cuestionario de la actora; presentación del 11.3.2019).
En su expresión de agravios la actora postuló que la registración de las facturas acredita tanto la prestación del servicio cuanto su pago.
Es razonable concluir que la registración de las facturas en la contabilidad del deudor permite presumir del dueño de los libros y beneficiario de la prestación, el reconocimiento del cumplimiento del servicio. Sin embargo, no puede derivarse que por estar asentadas las facturas en los libros de la deudora, pueda entenderse que las mismas han sido pagadas íntegramente. Para así demostrarlo debió verificarse en los libros de AOL un egreso de fondos y el ulterior asiento del recibo que hubiera instrumentado el referido pago.
Nada de esto pudo comprobar la experta contable, lo cual impide modificar lo concluido en la sentencia en estudio respecto de este presunto daño.
Va de suyo que la ausencia de prueba del pago vuelve innecesario ingresar en un análisis más menudo, que llevaría a indagar si existen elementos en la causa que permitan determinar en qué medida la resolución de Cabal (en rigor la ausencia de preaviso), pudo perjudicar a AOL en punto a estas erogaciones.
b) En su escrito de inicio la actora también reclamó ser indemnizada por pérdida de chance y lo que denominó pérdida de ganancias.
La sentencia se pronunció respecto de un no reclamado “lucro cesante” concluyendo su improcedencia, pues el único derecho que hubiere tenido “…si hubiese obrado de otra forma” son los quince días de preaviso. Amén de ello destacó la total orfandad probatoria respecto de los ingresos que eran colectados por la tarjeta Cabal.
Volviendo al escrito de demanda, AOL reclamó bajo el título “pérdida de chance” el pago de tres meses de facturación, tomando como base de cálculo la última liquidación percibida.
Es claro que esta petición no puede encuadrar en una pérdida de chance.
Esta Sala ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd., 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd., 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom., Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom., Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom., Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J.J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6, número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).
Es claro que lo perseguido por la actora fue recuperar los importes que, como alegó, derivaban de las ventas de tres meses (diciembre 2015; enero y febrero de 2016) que no habría podido ingresar en la plataforma informática de Cabal por la suspensión del servicio dispuesta por la demandada.
Tal concepto es, a mi juicio, un componente del daño emergente, pues en la descripción del actor, se trata de ventas ya realizadas que no pudo contabilizar.
Amén de ello, tampoco fue acreditado que hubieren ventas en esos tres meses y que las mismas no hayan podido ser contabilizadas, pues el punto pericial que se enderezara a su prueba fue desestimado por la señora Juez a quo, lo cual impidió su producción (punto 19 del cuestionario actora; fs. 383 v.; presentación del 11.3.2019).
Cabe señalar aquí que tal decisión no fue motivo de reparo alguno por la actora, quien tampoco intentó su producción en esta instancia.
También reclamó AOL en su escrito inicial una indemnización por “abuso de derecho” que cuantificó en dos meses del quantum de la ya referida última liquidación.
La sentencia sostuvo que el perjuicio no se había configurado, mientras que en su memorial, la actora sostuvo que reclamó esa suma como resarcimiento “…atento el daño por abuso de derecho, por lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chance incurrida atribuible a la conducta de Cabal” (página 19 expresión de agravios).
La sola transcripción del planteo muestra una marcada confusión entre diversos conceptos.
La pérdida de chance fue pedida en otro ítem, lo cual invalida su objetiva duplicación. Amén de ello, tal concepto no deriva de una eventual conducta abusiva de la demandada, pues como dije, se trata de una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo. No se trata de la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma.
Tampoco tiene relación directa con el lucro cesante, amén que tal ítem no fue incluido en la pretensión económica de la demanda, lo cual impide tajantemente su consideración.
A todo evento cabe señalar que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias, generales o especiales del caso, si el acto ilícito no hubiese sucedido (arg. art. 1069, Cód. Civil; hoy art. 1738 CNCiv. y Com.). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (conf. Orgaz, A., “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1980, nº 6; Llambías, J. J., “Tratado de derecho civil, Parte general”, Bs. As., 1984, t. II, nº 1428; Bustamante Alsina, J., “Tratado general de la responsabilidad civil”, 5ª ed., nº 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Bs. As., 1995, nº 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., “Derecho de las Obligaciones”, La Plata 1969, t. I, p. 219/224; etc.).
De todos modos, la alegación de una conducta abusiva por parte de la demandada no fue avalada con una necesaria prueba de su existencia, como lo postula el fallo en estudio. Es que no fue demostrado con base en específicos hechos, que Cabal se hubiera aprovechado de una eventual posición dominante; situación que resulta más vidriosa cuanto la presunta víctima es un comerciante, como puede calificarse a AOL, de quien no puede presumirse que se encuentre objetivamente en una situación de vulnerabilidad en el marco de una relación negocial.
Para arribar a tal conclusión era menester alegar los hechos que hubieren conformado tanto la posición dominante como la consiguiente vulnerabilidad, y producir la prueba que brinde credibilidad a tal denuncia.
Nada de esto fue intentado por AOL, lo cual ratifica la improcedencia de esta pretensión, menos aún en el limitado marco temporal antes señalado.
IV. Si bien lo hasta aquí dicho justificaría la confirmación del fallo, pues no progresa pretensión económica alguna, propiciaré que las costas sean distribuidas en ambas instancias en el orden causado, por haber omitido Cabal su obligación de preavisar su voluntad de ejercer la facultad convencional de rescindir sin expresión de causa.
Así voto.
El juez Pablo D. Heredia dijo:
1º) Adhiero al voto del juez Garibotto y me permito complementar su ponencia señalando que la ilicitud observada por el apreciado colega que, como bien lo concluye, resta todo derecho resarcitorio a la actora, es la consecuencia lógica de la aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos en el marco de la conexidad contractual; régimen que, en su caso, determina a mi juicio la improcedencia de cualquier examen acerca de si fue correcto o no el ejercicio de la facultad rescisoria por parte de la demandada –en los términos examinados por el juez Vassallo– pues, a todo evento, siempre la antijuridicidad del incumplimiento contractual supone la presencia de un contrato válido (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1983, p. 95, nº 184).
Cuanto diré seguidamente explica el aporte complementario que propongo en adhesión a la ponencia que abrió el acuerdo.
2º) El art. 10, inc. f, de la ley 23.187 establece una inequívoca prohibición inherente al ejercicio de la profesión del abogado: “Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos”.
La norma prohibitiva precedente tiene, a su vez, correlato en el art. 17 del Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: “… Todo abogado debe abstenerse de utilizar o aceptar la intervención de gestores o corredores para captar clientes…”.
Se trata de una prohibición reconocida desde antiguo por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (conf. Alsina, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 537, nº 29) y que está presente en diversas leyes provinciales de organización del ejercicio profesional del abogado (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. III, p. 158, nº 241, texto y nota nº 84).
Obviamente, aunque dirigida a la persona del abogado, de una prohibición como la indicada deriva, por lógica implicancia, que serán de objeto prohibido los actos singulares de intermediación –por gestión o corretaje– cumplidos por un tercero a favor de aquél.
En otras palabras, tales actos singulares estarán viciados en su objeto pues este último aprehendería hechos prohibidos por las leyes en el sentido de los arts. 279 y 1004, CCyC.
Presentándose tal factum relacionado a la presencia de un vicio estructural, no otra consecuencia puede extraerse que la de reconocer la presencia de actos de intermediación gestora o por corretaje afectados de nulidad (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 506, nº 7.1; Fissore, D., t. en la obra dirigida por Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, p. 408, ap. IV); nulidad que no es de carácter meramente relativo sino, por el contrario, de carácter absoluto desde que la transgresión a la norma prohibitiva determina una radical ilicitud (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. II, p. 93; Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. IV, p. 349, nº 8.4.3; Casanova, M., en Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. II, p. 748, ap. II), en un escenario donde, además, puede entenderse comprometida la dignidad de la profesión de abogado (art. 1º, segundo párrafo, de la ley 21.187).
Por cierto, no se trata de prohibir al abogado que preste sus servicios jurídicos en línea o a través de internet. Tal posibilidad silenciada por la ley 23.187 en razón de su antigüedad con relación a los avances tecnológicos en materia de comunicaciones y digitalización de la justicia, es perfectamente admisible como lo demuestran las regulaciones del derecho comparado más modernas (véase, entre otros, el art. 17 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española).
De lo que se trata en autos es, en rigor, de otra cosa, a saber, que en la captación de clientes o asuntos, así como en el ulterior servicio de asistencia letrada, no debe haber intermediación alguna de terceros, sea en forma originaria o sucesiva, se desarrolle la actividad por medios informáticos o no, ya que el ejercicio de la abogacía es estrictamente personal (arg. art. 10, inc. c, de la ley 23.187), esto es, tiene un carácter “intuitu personae” que se manifiesta en las tres modalidades de prestación profesional: la representación en juicio, el patrocinio letrado y el asesoramiento (art. 1 de la ley 10.996, 56 del Código Procesal y art. 10, inc. “a” de la ley 23.187, respectivamente).
Por consiguiente, los actos singulares de intermediación ejecutados mediante el servicio “Legal Phone” que administra la actora, en tanto aptos para generar la captación de clientes o asuntos (y/o posibilitar una simultánea o sucesiva prestación profesional) por vía de gestión o corretaje, carecen de eficacia jurídica por ser contrarios al ordenamiento legal, pudiendo la nulidad respectiva ser declarada de oficio (art. 387, CCyC).
3º) Ahora bien, el título jurídico referido por Asistencia On Line S.A. para sustentar su demanda, no fue estrictamente el ilícito e inválido servicio “on line” de intermediación gestoría o de corretaje antes referido, sino el contrato que suscribió con Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. el día 30/6/2014 (solicitudes nº 00044652 y 00119975) en los términos del art. 38 de la ley 25.065 para integrarse como “proveedora o comercio adherido” al sistema de tarjetas de crédito proporcionado por la citada “emisora”, el cual permitiría canalizar los pagos de terceros correspondientes a la contraprestación (precio o canon mensual) de tal servicio “on line” de intermediación, esto es, el costo de los actos singulares ya referidos.
En ese marco, corresponde indagar si la invalidez de la intermediación gestoría o de corretaje referenciada en el considerando anterior, se proyecta al contrato precedentemente individualizado pues, si la respuesta fuese afirmativa, ella complementaría precisamente lo concluido por el juez Garibotto en su ponencia en el sentido de no tener cabida en derecho el reclamo de la actora.
Veamos.
Como se dijo, la afiliación de la actora al sistema de tarjeta de crédito prestado por la demandada tuvo el sentido de permitir el pago por terceros del ilícito e inválido servicio “on line” de intermediación cumplido por aquella.
Bajo tal perspectiva, es innegable la presencia de una situación de conexidad negocial objetiva entre la intermediación y su pago mediante el régimen regulado por la ley 25.065 (art. 1073 y conc., CCyC; Rinesi, A., Conexidad y tarjetas de crédito, RDPC, 2007-2, p. 121 y ss., espec. p. 125).
Y esto último conduce a las siguientes reflexiones.
(a) Como lo explica la doctrina, en principio, toda ineficacia queda limitada al ámbito del negocio irregular sancionado mediante ella.
Sin embargo, en virtud de un nexo de conexión o dependencia la ineficacia puede trasladarse de un negocio a otro en dos probables hipótesis: 1) Por constituir uno de dichos negocios un presupuesto o una “conditio iuris” para que el otro realice plenamente su función práctica; en este caso, la regla debe ser que la ineficacia del contrato que es presupuesto o condición acarrea la del contrato dependiente, pero nunca al revés; y 2) Ambos contratos cooperan contemporáneamente a la consecución del resultado económico o económico-social buscado por las partes; en este diferente caso, la regla debe ser la misma que se contempla en los casos de ineficacia parcial, o sea, la ineficacia de un negocio sólo origina la ineficacia del conjunto, cuando el resultado práctico proyectado únicamente puede conseguirse mediante la vigencia de todo el conjunto negocial (conf. Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996, vol. I [Introducción – Teoría del Contrato], p. 467, nº 15. En análogo sentido: Lorenzetti, R., ob. cit., t. VI, p. 157; Alterini, J., Código Civil y Comercial – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, ps. 654/655, texto y nota nº 34; Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. I, ps. 137/138, nº 114; Sánchez Herrero, A., ob. cit., t. IV, ps. 594/595, nº 13.5.5.2.2).
(b) A mi modo de ver, el caso sub examine coincide con la primera de las hipótesis antes señaladas pues el servicio “on line” de intermediación gestoría o de corretaje encarado por la actora, fue el presupuesto del ya mencionado contrato previsto por el art. 38 de la ley 25.065. En efecto, como la propia actora lo precisó en su demanda, realizó “…el trámite correspondiente en CABAL para darse de alta como comercio/establecimiento para que esta última procese a los clientes de AOL que decidieran pagar el servicio con dicha tarjeta de crédito…” (fs. 137).
De tal suerte, la contratación de la actora con la “emisora” demandada lo fue para que se realizara o posibilitara la función práctica de una intermediación prohibida por la ley.
Frente a ello, la nulidad que deriva de la prohibición de intermediación gestoría o de corretaje dispuesta por el art. 10, inc. f, de la ley 23.187, no puede sino proyectarse al contrato conexo que relacionó a la actora y a la “emisora” demandada para el cobro de la retribución correspondiente a los actos singulares cumplidos en el marco de esa ilícita intermediación. Es que el sistema contractual debe reputarse todo o globalmente inválido en tanto relacionado a una actividad ilícita (conf. Márquez, J., Conexidad contractual – Nulidad de los contratos y del programa, RDPC, 2007-2, p. 151, espec. p. 171). Más concretamente: si los actos singulares cumplidos en el marco de una intermediación gestora o de corretaje deben entenderse inválidos por la presencia de un vicio de su estructura constitucional (prohibición de objeto), el contrato conexo que, en los términos del art. 38 de la ley 25.065, ligó a la actora y a la “emisora” demandada, también debe reputarse inválido por mediar un vicio de su causa fin, pues la intermediación fue el móvil determinante de las partes elevado a la categoría de causa (conf. Tobías, J. y De Lorenzo, F., Apuntes sobre los contratos conexos, DJ, 1993-3, p. 153, cap. 18).
(c) A la luz de lo expuesto, debiendo reputarse inválido el título que fundamentó la demanda, ningún derecho resarcitorio puede ejercer la actora.
Es que el hecho que determina la invalidez (la intermediación prohibida por ley) es imputable a dicha parte y, en consecuencia, si hay algún perjuicio causado debe ser soportado por quien precisamente hizo inválido el acto (conf. Machado, J., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1899, t. III, p. 330, nota al art. 1056; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1982, t. 4, ps. 743/744, texto y nota nº 3; Cifuentes, S., Negocio Jurídico, Buenos Aires, 1986, p. 654, nº 369).
En efecto, en casos como el de autos en que la nulidad deriva de haberse actuado contra la ley prohibitiva, juega la imposibilidad de alegar la propia torpeza, sea para obtener la repetición de lo que fue entregado con ocasión del acto inválido, sea para reclamar por daños y perjuicios. Tal solución, observa Spota, es una de las poderosas armas que el derecho objetivo tiene contra quienes, precisamente, hicieron caso omiso de la regla moral, la ley prohibitiva o imperativa (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1957, t. I, volumen 3-6, 8 [hechos y actos jurídicos], ps. 832/833, nº 1970 y p. 835, nº 1971, texto y nota nº 557), y que mutatis mutandi tiene reflejo en el art. 1729, CCyC, convenientemente citado por el juez Garibotto en su voto.
4º) Por lo explicitado, reitero mi adhesión al voto del juez Garibotto con la ampliación de fundamentos que queda precedentemente expuesta.
V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(i) desestimar el recurso interpuesto por Asistencia on Line S.A.;
(ii) confirmar la sentencia de grado;
(iii) imponer las costas de alzada a la vencida en la apelación;
(iv) 1. Respecto de las apelaciones deducidas contra la retribución profesional, corresponde ante todo precisar que conforme los argumentos expuestos en un caso análogo (esta Sala, 13.3.18, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”, expte. nº 36208/2015), la presente regulación de honorarios habrá de efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales, objeto de retribución fueron cumplidas, y que en cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada –tal como ha ocurrido en el caso– la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito (esta Sala 13.8.2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), lo cual hace jugar el capital pretendido más sus intereses. Tal la solución que correspondía a la luz del anterior arancel (conf. CSJN, Fallos 308:2123 y 312:682) y que es la aprobada por el actualmente vigente –que es el que corresponde aplicar en la especie– bien que con una reducción en el resultado del 30% (art. 22, último párrafo, de la ley 27.423).
2. Por otra parte, con relación a la incidencia decidida en fs. 419, cabe precisar que como frente a la observación efectuada al art. 47 de la ley 27.423 no existe precepto que contemple cómo remunerar esas labores, la regulación se realizará teniendo en miras que el monto resultante exhiba una razonable relación con la remuneración que correspondiere por el pleito dentro del cual se inscribe el trámite incidental, con una reducción proporcional estimada de manera prudencial (conf. esta Sala, 3.7.2018, “Salmun, Jaime Marcelo c/ Mindsport S.A. s/ ejecutivo”).
3. Definido lo anterior, por las labores desarrolladas hasta fs. 253, y por estar apelado solo por alto, confírmase el honorario en $131.400 (ciento treinta y un mil cuatrocientos) para el letrado apoderado de la parte demandada, A. A. (arts. 6, 7, 9, 19 37 y 38, ley 21.839).
Por las tareas desarrolladas a partir de fs. 254, elévase el estipendio a 72,13 UMA, equivalentes a la fecha a $ 536.575,07 (quinientos treinta y seis mil quinientos setenta y cinco pesos con siete centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M.
Ponderando la aceptación de cargo de fs. 329, y por estar apelado sólo por alto, confírmase el honorario en 0,16 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.190,24 (mil ciento noventa pesos con veinticuatro centavos), para la perito calígrafa, C. M. S. J.
Redúcense los emolumentos a 18,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 138.365,40 (ciento treinta y ocho mil trescientos sesenta y cinco pesos con cuarenta centavos), para la perito contadora, M. E. L., y a 18,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 138.365,40 (ciento treinta y ocho mil trescientos sesenta y cinco pesos con cuarenta centavos), para el perito ingeniero informático, M. A. O. (arts. 16, 20, 22, 24, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 4/22).
Por los trabajos efectuados en la incidencia resuelta a fs. 255, y por estar apelado solo por alto, confírmase el honorario en $ 4.600 (pesos cuatro mil seiscientos) para el letrado apoderado de la parte demandada, A. A. (art. 33, ley 21.839).
Por las tareas realizadas en el incidente decidido a fs. 419, elévase el estipendio a 2,50 UMA, equivalentes a la fecha a $ 18.597,50 (dieciocho mil quinientos noventa y siete pesos con cincuenta centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M.
Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, regúlase el honorario en 30,87 UMA, equivalentes a la fecha a $ 229.641,93 (doscientos veintinueve mil seiscientos cuarenta y un pesos con noventa y tres centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M. (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 4/22).
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).