Voz: Derechos Humanos

V. C., E. J. Á. y otros s/recurso de casación

Es recurrida por la querellante AFIP, actual ARCA, la sentencia condenatoria dictada en procedimiento de juicio abreviado aplicando el artículo 431 bis del CPPN, en razón de entender que se ha efectuado erróneamente la subsunción legal de los hechos considerando corresponde una calificación legal más gravosa, y consecuentemente una pena mayor, recurso que la C.F.C.P. considera inadmisible.

Buenos Aires, 13 de febrero de 2025.

Autos y Vistos:

Integrada la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal de manera unipersonal por el señor juez doctor Carlos A. Mahiques, en el presente legajo FBB 8461/2022/TO1/28/CFC3 del registro de esta Sala, caratulado “V. C., E. J. Á. y otros s/recurso de casación”, de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), con el objeto de resolver acerca de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la parte querellante, la Agencia de Recaudación y Control Aduanero –ARCA– representada por los doctores Mariano Héctor Hongay y Federico Daniel Gerardo. Interviene en representación del Ministerio Público Fiscal el doctor Raúl Omar Pleé, ejerce la defensa oficial de E. J. Á. V. C., el defensor público oficial doctor Guillermo Ariel Todarello; la defensa particular de E. M. P. se encuentra a cargo de los doctores Leandro Pablo Sigal y Pablo Ezequiel y asisten a L. N. J. C., los doctores Juan Pablo Mambretti y Patricia Belén Cardozo.

Y Considerando:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca, por pronunciamiento de fecha 31 de mayo de 2024, integrado en forma unipersonal, en lo que aquí interesa, resolvió: “1. DECLARAR ADMISIBLES las solicitudes de juicio abreviado formuladas mediante las actas acuerdo que lucen agregadas a fs. 3245/3252; fs. 3257/3261 y fs. 3264/3278 de estos actuados (artículo 431 bis, inciso 3º del CPPN). 2. CONDENAR a E. J. Á. V. C. cuyas demás condiciones personales son de figuración en autos, por considerarlo partícipe secundario del delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de transporte, agravado por la intervención organizada de tres o más personas (arts. 5 inc. ‘c’ y 11 inc. ‘c’, ley 23.737) respecto del hecho cometido desde fecha incierta pero, al menos, a partir del día 01/06/2022 hasta el día 18/07/2022 en Coronel Pringles, Punta Alta, Villa del Mar (Coronel Rosales), Ingeniero White y Bahía Blanca a la pena de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 400 UNIDADES FIJAS, ajustadas a su valor a la fecha de la comisión del hecho de un formulario del Registro de Precursores Químicos conforme lo dispuesto en el art. 45 de la ley 23.737 (t.o. 27.302), accesorias legales y costas (art. 5 inc. ‘c’ y 11 inc. ‘c’ de la ley 23.737, arts. 5, 12, 29, 40, 41 y 46 del Código Penal y art. 530 del Código Procesal Penal de la Nación) declarándoselo reincidente conforme lo dispuesto por el art. 50 CP. 3. CONDENAR a L. N. J. C. cuyas demás condiciones personales son de figuración en autos, por considerarla partícipe secundaria del delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de transporte, agravado por la intervención organizada de tres o más personas (arts. 5 inc. ‘c’ y 11 inc. ‘c’, ley 23.737) respecto del hecho cometido desde fecha incierta pero, al menos, a partir del día 01/06/2022 hasta el día 18/07/2022 en Coronel Pringles, Punta Alta, Villa del Mar (Coronel Rosales), Ingeniero White y Bahía Blanca a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES Y MULTA DE 300 UNIDADES FIJAS, ajustadas en su valor a la fecha de la comisión del hecho de un formulario del Registro de Precursores Químicos conforme lo dispuesto en el art. 45 de la ley 23.737 (t.o. 27.302), accesorias legales y costas (art. 5 inc. ‘c’ y 11 inc. ‘c’ de la ley 23.737, arts. 5, 12, 29, 40, 41 y 46 del Código Penal y art. 530 del Código Procesal Penal de la Nación). 4. CONDENAR a E. M. P. cuyas demás condiciones personales son de figuración en autos, por considerarlo partícipe secundario del delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de transporte, agravado por la intervención organizada de tres o más personas (arts. 5 inc. ‘c’ y 11 inc. ‘c’, ley 23.737) respecto del hecho cometido desde fecha incierta pero, al menos, a partir del día 01/07/2022 hasta el día 18/07/2022 en Coronel Pringles, Punta Alta, Villa del Mar (Coronel Rosales), Ingeniero White y Bahía Blanca a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN DE EFECTIVO CUMPLIMIENTO y MULTA DE 250 UNIDADES FIJAS, ajustadas en su valor a la fecha de la comisio?n del hecho de un formulario del Registro de Precursores Químicos conforme lo dispuesto en el art. 45 de la ley 23.737 (t.o. 27.302), accesorias legales y costas (art. 5 inc. c y 11 inc. c de la ley 23.737, arts. 5, 12, 29, 40, 41 y 46 del Código Penal y art. 530 del Código Procesal Penal de la Nación).”.

Contra esa decisión, la querella interpuso recurso de casación, que fue concedido y mantenido ante esta Alzada.

II. La recurrente reclamó la errónea aplicación de la ley sustantiva, pues se soslayó la subsunción del hecho en el delito de contrabando calificado (arts. 864 inc. a), 865 incs. a) e i) y 866, 2do. párrafo), por el que también fueron acusados en concurso ideal con el delito de transporte agravado.

En primer término, cuestionó el razonamiento del sentenciante pues, los hechos ocurrieron fuera de las Zonas Primarias Aduaneras habilitadas para el control de las operaciones de comercio internacional, por lo que resulta aplicable el art. 864 inc. a) del CA, que no exige para su consumación otro ardid o engaño aparte de la utilización de lugares no habilitados para el control aduanero. Destacó que este delito reprime la clandestinidad y que la sentencia lo confunde con el contrabando por ocultamiento prescripto por el inc. d).

También, en relación al bien jurídico tutelado señaló que al esquivar el control aduanero en tierra se afectó el ejercicio de la función aduanera, con independencia de la efectiva exportación de las mercaderías, aun cuando no se haya podido identificar cuál sería la embarcación que podría haber estado involucrada en esta operación.

Además insistió, en cuanto a la ausencia del requisito típico de la clandestinidad por haberse desplegado la actividad a simple vista, que tal recaudo “…no se da por el ocultamiento de las maniobras náuticas sino por hacer las maniobras –o empezar las tareas vinculado a ello– en lugares no habilitados o por las rutas no señaladas, para lograr la extracción del territorio aduanero general de 196 kg de cocaína de alta calidad”. Y cuestionó también que se descarte la figura por el desconocimiento de parte de los imputados de la zona, de la actividad náutica y pesquera, indicando que no se comprende “… que relación tiene el mayor o menor conocimiento náutico, con la extracción de mercadería por lugares alejados del control de la Aduana”. Por lo que el fallo carece de lógica causal jurídica con la conclusión a la que arriba.

Por otro lado, destacó que no hay dudas que comenzaron con la ejecución del delito contrabando (art. 871 CA) dado que se produjo el traslado de cuatro personas sindicadas en un rodado con los estupefacientes y de la embarcación. A ello se agregan otros elementos tales como la cantidad de droga hallada, su calidad, la identificación con la leyenda “PATRÓN”, la forma en que se encontraba almacenada (bolsos impermeables, preparados para maniobras náuticas), los datos de navegación que surgen del GPS, el hallazgo de una especie de canasto con sogas náuticas para su posible traspaso o recolección y la información sobre las coordinadas geográficas que dan cuenta del traslado por fuera de las zonas primarias aduaneras de la región de Bahía Blanca.

Por último, invocó que la exclusión arbitraria de la figura de contrabando puede comprometer internacionalmente al Estado Nacional y configura gravedad institucional.

Por todo lo expuesto, solicitó que se haga lugar al recurso incoado, que se nulifique el pronunciamiento impugnado y los acuerdos celebrados, que se aparte al juez que intervino y que se ordene la continuación del trámite.

III. Durante el plazo del art. 465 CPPN y en la oportunidad del art. 466 del mismo cuerpo legal, el Fiscal General efectuó una presentación en la que compartió la solución pretendida por la recurrente y efectuó consideraciones en cuanto a que el fallo efectuó una arbitraria interpretación de la ley sustantiva.

IV. Más allá de haberse puesto los autos en término de oficina, conforme el artículo 466 del CPPN, procede su desestimación sin un pronunciamiento sobre el fondo en cualquier momento dado que el juicio de admisibilidad que prevé el artículo 444 ibídem no tiene carácter definitivo (F. De la Rúa, La Casación Penal. El recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, 2a edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, págs. 241/42).

V. En efecto, surge de las constancias que el representante del Ministerio Publicó Fiscal requirió la elevación de la actuaciones a juicio atribuyendo a E. J. Á. V. C., L. N. J. C. y E. M. P. el haber intervenido como coautores en una conducta constitutiva del delito de contrabando de exportación calificado por haber sido cometido con estupefacientes que, por su cantidad, se encontraban inequívocamente destinados a ser comercializados fuera del territorio nacional, con la intervención de al menos tres personas (arts. 866, 2º párrafo y 865 inc. “a”, en función del art. 864 inc. “a” del Código Aduanero).

Por otra parte, la querella (ARCA) en el requerimiento de elevación a juicio imputó a E. M. P. y L. N. J. C., en calidad de partícipes necesarios, y a E. J. Á. V. C. e I. R. O., en calidad de coautores, los delitos de tráfico de estupefacientes en la modalidad de transporte, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo (arts. 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la Ley 23.737), en concurso ideal con el delito de contrabando, calificado por haber sido cometido con estupefacientes, que por su cantidad estuvieron inequívocamente destinados a ser cometidos dentro o fuera del territorio nacional, con la intervención de tres o más personas (arts. 866 2º párrafo y 865 incisos “a” e “i” en función del art. 864 inciso “a” del Código Aduanero).

En la etapa plenaria el acusador público, con el consenso de las defensas y los imputados, redefinieron las calificaciones legales, pactaron que se le imprima al sumario el proceso abreviado y consideraron subsumibles las conductas en el delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de transporte, agravado por la intervención organizada de tres o más personas (art. 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la Ley 23.737), en calidad de partícipes secundarios (art. 46 del Código Penal).

El 9 de mayo del año pasado se llevaron a cabo las audiencias de visu en las cuales lo enjuiciados reconocieron haber suscripto libre y voluntariamente las actas respectivas aceptando la responsabilidad y expresando haber comprendido los términos y el alcance.

La querella expresó su oposición al nuevo encuadre legal.

Finalmente el sentenciante consideró que la descripción de los hechos formulada resulta ajustada a los datos fácticos incorporados en la instrucción y los elementos probatorios valorados se apreciaron razonables y suficientes para tener por probados los extremos que integran la acusación, por lo que consideró reunidos los recaudos de admisibilidad previstos por el art. 431 bis CPPN y dictó sentencia homologando el acuerdo.

En cuanto a la oposición formulada por la querella sobre la procedencia formal, señaló que el art. 431 inc. 3) establece que tal opinión no será vinculante y que el Fiscal de juicio mantuvo la plataforma fáctica imputada apegándose a una de las hipótesis legales del auto de procesamiento, la cual había sido la única convalidada por la Alzada local al revisar el auto de mérito.

En esa oportunidad, la cámara había puntualizado que: “El contrabando es una figura penal que requiere de impedir o dificultar el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes le acuerdan al servicio aduanero para el control de los gravámenes aduaneros o restricciones o prohibiciones a las importaciones y exportaciones, extremos que no han sido acabadamente acreditados en la presente investigación, al menos hasta este momento, conforme lo expuesto anteriormente. Y no modifica lo expuesto el hecho de que los cabos y sogas hallados pudieran hacer las veces de canastos para contener los bolsos y que, conforme las inferencias de la magistrada, éstos podrían haberse utilizado para bajarlos o subirlos de este buque de mayor porte, atento a que no resulta la única explicación posible y que, para que dicha inferencia adquiera fuerza convictiva a los fines de imprimir el mérito incriminante a los imputados, requiere indefectiblemente de una mayor cimentación probatoria, la que aún no se ha alcanzado en este estadio de la investigación”. En virtud de ello, se hizo lugar parcialmente al recurso de apelación y se modificó el encuadre legal suprimiendo el concurso ideal con el delito de contrabando calificado, por lo que la disconformidad del recurrente lejos de ser novedosa o sorpresiva integra la acusación de esa parte bajo una concurrencia ideal.

En fallo afirmó que la querella no logró demostrar que la postura asumida por el acusador público encuadre en alguna de las hipótesis legales por las cuales objetó la vía sintetizada del proceso.

A fin de abordar la controversia planteada por la acusadora particular señaló que: “La exigencia típica de la clandestinidad en cuanto vía para ocasionar el perjuicio al bien jurídico tutelado, esto es, las facultades de control del servicio aduanero –aun potencial–, no se cumple cuando la grosera actividad ensayada fue advertible a simple vista. Al respecto y dado el carácter no taxativo de la norma bajo examen cabe tener presente que el concepto clandestino significa “Secreto u oculto, especialmente por temor a la ley o para eludirla” conforme el diccionario de la Real Academia Española.

De acuerdo a lo expresado y en atención a las particulares circunstancias del caso, consider(a) que el flagrante desconocimiento no solo de la zona y de la actividad náutica y pesquera exteriorizado públicamente –en virtud de las diversas franjas horarias de su actuación no solo nocturnas– durante el periodo investigado como la inexistencia de un medido sofisticación en la maniobra empleada excluye la posibilidad de considerar, a este tiempo, el hecho bajo la modalidad operativa de excepción que supone el contrabando clandestino del art. 864 inc. a del CA.

Repárese que, en ningún momento, más allá de las referencias brindadas a los pobladores de Villa del Mar, acerca de su pretenso interés en la actividad pesquera pretendieron ocultar realmente lo que realizaban, precisamente, pondero los horarios en que actuaban y lo grotesco de su obrar por la zona. Son ilustrativas en el punto las referencias brindadas por los pobladores de Villa Del Mar en orden a su presencia en el estuario de Bahía Blanca fuera de la temporada de pesca”. Detalló las declaraciones de los pescadores P. B., A. A. C. y P. J. B. y concluyó que en el caso “…no (se) observ(a) la idoneidad en concreto del accionar desplegado para tener por probado el resultado lesivo que reclama el tipo penal”.

Hizo hincapié en que “(s)i bien la hipótesis delictiva inicial de la investigación señalaba que los imputados vinculados a la embarcación que apareció abandonada y a la deriva el 27 de junio de 2022 tenían en su poder los bolsos que fueron hallados en el mismo canal portuario pocos días después, y que su propósito habría sido ingresarlos a un buque apto de mayor porte para su ulterior envío a través de ese medio hacia un puerto transoceánico, lo cierto es que ello nunca pudo verificarse. Concretamente del análisis realizado por la División Inteligencia Marítima de PNA sobre los 25 barcos que transitaron por la ría de acceso al puerto de Bahía Blanca a partir del 27 de junio del 2022 surge expresamente que no se detectaron maniobras anómalas y/o dudosas, ni situaciones en que los navíos hubiesen tenido que realizar operaciones de fondeo de alcance extraordinario; tampoco se observaron períodos de tiempo en que haya existido brecha de emisión de señal de posicionamiento satelital (AIS). Tales extremos descartan la sospecha respecto del buque en concreto en el cual, de acuerdo la hipótesis trazada, iban a ser cargados los bolsos con droga transportados previamente a bordo del bote ‘AL I LAFKEN II’” (el destacado pertenece al original).

Agregó que “(a)unque el contenido prohibitivo previsto en el art. 864 del CA verificari?a una superposición de espacios típicos con el art. 5 inc. c de la ley 23.737, al implicar un trasporte/traslado de mercaderías, lo cierto es que dicho accionar no es reprimido per se, por el contrario, reclama la comprobación de un plus de contenido específico, antes descripto, propio del derecho aduanero que no ha podido ser acreditado”.

Apuntó que “(n)o conmueve la interpretación expuesta las precisiones técnico-jurídicas plasmadas en el informe de la DGA obrante a fs. 2806/2873; ello así pues se limita a brindar especificaciones extrapenales sobre el alcance del territorio y zonas aduaneras como, asimismo, a resaltar las coordenadas en las que habría navegado el semirrígido, prescindiendo de significar normativamente el accionar comprobado, requisito ineludible en la instancia de imputación jurisdiccional concreta; de ahí su carácter indiciario más no dirimente en el punto”.

Por todo ello, dejó asentado que “…la calificación legal en definitiva adoptada por el titular de la acción penal publica se ajusta a la plataforma fáctica imputada tenida por cierta y se funda en directrices interpretativas científicamente aceptadas que no colisionan con la Constitución Nacional o el orden público. Contrariamente a lo postulado por la AFIP-DGI no evidenci(a) elementos relevantes que hubieran resultado arbitrariamente relativizados o bien soslayados en orden a descartar la figura de contrabando clandestino” (los destacados pertenecen al original).

VI. En cuanto resulta del sub examine, la sentencia sometida a inspección casatoria fue dictada mediante procedimiento abreviado y al respecto, cabe indicar que la hipótesis establecida en el art. 431 bis CPPN constituye una excepción que –bajo estrictos requisitos– habilita al tribunal a prescindir del debate oral, público y contradictorio al que todo imputado tiene constitucionalmente derecho. Dada la magnitud de este mecanismo, en tanto importa la negación misma del juicio, la renuncia debe estar precedida del adecuado asesoramiento legal previo, que le permita conocer cabalmente su alcance y efectos.

Sobre el punto, me expedí ya como integrante de la Sala de Turno de la Cámara Nacional de Casacio?n en lo Criminal y Correccional (cfr. Anzani, Facundo s/recurso de queja, causa nº 50040/2014, reg. nro. 343/15, rta. el 1/6/15; Sánchez, Alberto Antonio s/recurso de queja, causa nº 59944/2014, reg. nro. 346/15, rta. el 2/6/15, y Cabrera, Facundo Gabriel s/recurso de queja, causa nº 45231/2013, reg. nro. 388/15, rta. el 12/6/15; entre otras), en el sentido de que la impugnación contra las sentencias derivadas del denominado juicio abreviado no puede prosperar, salvo que la voluntad de quien resultó condenado se haya encontrado viciada, haya existido un apartamiento de imperativos legales o un irrazonable desajuste entre lo pactado por los imputados y sus defensores, y lo finalmente resuelto por el tribunal.

En el caso, por fuera de la legitimación objetiva y subjetiva de la parte recurrente, la sentencia fue dictada habiéndose escuchado a la querella cuya oposición no resulta vinculante (conf. art. 431 bis inc. 3 CPPN), recepta parte de la calificación legal pretendida en su requerimiento de elevación a juicio, lo resuelto se ajusta al acuerdo de juicio abreviado y no se advierte arbitrariedad ni apartamiento de las normas aplicables, pues resulta una derivación razonada del derecho vigente de acuerdo con las circunstancias probadas en la causa. Ello, sin perjuicio de lo que pueda resolverse ante la realización de un juicio concreto pero, en este caso, la impugnación resulta inadmisible.

En definitiva, en virtud de todo lo expuesto, se RESUELVE: Declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la querella, con costas (art. 470 y 471 a contrario sensu, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada nº 5/2019 CSJN) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).

***

A. E. A. y otro c. C. E. y otros s/ ejecución de sentencia

Comentado por Susana N. Capra: ¿Debe ceder la normativa vigente ante el riesgo de un rigorismo meramente formal?.

Buenos Aires, 7 de febrero de 2025

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces por ante la instancia de grado con fecha 30 de agosto de 2024 (fs. 244) contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242).

II. El pronunciamiento impugnado desestima el planteo de inoponibilidad formulado por el Ministerio Pupilar y aprueba el pacto de cuota litis celebrado por E. A. A. y R. L. H. por sí y en representación de su hijo menor F. T. H. con la Dra. C. N. P. –presentado a fs. 7 de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos–, disponiendo la reducción de la alícuota convenida al 12 % del monto total de lo acordado en la cláusula segunda.

III. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara mantiene el recurso interpuesto por su colega ante el grado y lo funda en su dictamen de fecha 02 de diciembre de 2024 (fs. 260/263), siendo replicados sus agravios por la Dra. P. con fecha 08 de diciembre de 2024.

Sostiene la Sra. Defensora –en somera síntesis de sus fundamentos– que el convenio en cuestión importa un acto de disposición atento a que se enajena una parte sustancial de la indemnización correspondiente a su representado, por lo que considera que debió estar representado, en forma conjunta, por su madre y el Defensor Público de Menores e Incapaces. Destaca que se ha sostenido, reiteradamente, que un convenio de honorarios celebrado por los progenitores de un menor de edad con sus letrados, sin intervención del Defensor de Menores y sin autorización judicial, es nulo respecto de los incapaces interesados. Aduce que si bien la nulidad que pudiera afectar al acuerdo es de carácter relativo, su declaración se impone cuando, como en el caso de autos, el pacto de cuota litis no resulta ventajoso y conveniente para el resguardo de los intereses del menor por el que interviene el Ministerio Pupilar. Subraya el principio del interés superior del niño, a cuyo fin cita jurisprudencia al respecto.

IV. En primer lugar, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.996 (sancionado el 1° de octubre de 2014 y promulgado el 07 de octubre de ese mismo año), contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Así, como se señala en la resolución bajo recurso, cuando en el “sub examine” se trata de un pacto de cuota litis celebrado al amparo de la legislación anterior, en el caso se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior vigente (Código Civil y ley arancelaria 21.839), y también, las consecuencias que emanan de ella. Por ello, al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

V. Destacado ello, es dable recordar que el contrato por honorarios podría definirse como una convención sinalagmática, de índole consensual, mediante la cual una de las partes se obliga a entregar o prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. En cuanto a sus alcances, las obligaciones y derechos que crean forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma y su interpretación y ejecución deberá ser de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (conf. “Passaron, Julio F. – Pesaresi, Guillermo M., “Honorarios judiciales”, T° 2, págs. 407/412, Ed. Astrea).

Asimismo, corresponde destacar que el pacto de cuota litis conforma un acto de disposición, ya que se enajena una parte de la indemnización a que eventualmente tiene derecho el cliente, en este caso el incapaz, en favor del profesional interviniente (conf. Highton de Nolasco, El pacto de cuota litis y los incapaces, LL.1979 -C, 1123), por lo que la validez de este acto jurídico se encuentra condicionada a la aprobación judicial (conf. art. 297 del Cód. Civil – actuales arts. 689 y 692 del CCyCN), previo dictamen de la Defensora de Menores (cfr. art. 59 del Cód. Civil – actual art.103 del CCyCN). Es que el Defensor de Menores, en su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces, es considerado por la ley como parte legítima y necesaria en toda cuestión judicial o extrajudicial en que estén en juego la persona o los bienes del incapaz. Su función, en principio, es de asistencia y control, sin perjuicio del carácter representativo que pudiere asumir para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T° I, pág. 421, nº 621, Ed. Abeledo Perrot).

En ese orden de ideas, en supuestos como en la especie, en los que los representantes necesarios del menor obraron en exceso de sus atribuciones, sin la debida intervención del Ministerio de Menores y autorización judicial, nos encontramos frente a un acto nulo de nulidad relativa, por lo que corresponde determinar si el pacto de cuota litis debe caer, por vulnerar inconvenientemente los intereses del menor, o ser confirmado, por no afectarlos. Por lo tanto, el entuerto ha quedado circunscrito a determinar si el pacto en cuestión representa una ventaja evidente para el menor que justifique la autorización judicial del mismo (conf. esta Sala J, Expte. n°19170/2013, “L. A. y otros c/ M. R. O. y otro s/ Daños y perjuicios”, del 14/03/2023).

En la especie, teniendo en cuenta lo desarrollado precedentemente en torno a la data de celebración del pacto de cuota litis en cuestión, a la normativa aplicable y al evidente beneficio que le reportó al menor la actuación de la letrada; y considerando, en particular, el porcentaje establecido en el convenio de marras (Cláusula Segunda), estimamos prudente, en este caso, desestimar los agravios esgrimidos por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y confirmar la resolución en crisis, en tanto limita la alícuota convenida en el pacto de cuota litis cuestionado, al 12 %, en lo que respecta, únicamente, al menor F. T. H.

En su mérito, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242), con costas en el orden causado, en orden a lo normado por el art. 14 “in fine” de la Ley de Ministerio Públicos n° 24.946. Regístrese. Notifíquese electrónicamente a las partes por Secretaría. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada n° 15/13, art. 4°) y, oportunamente, devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.

Raskovsky, Luis Ernesto c. Perrone, Gabriela Alejandra s/ ejecutivo.

Comentado por Ángel Luis Moia: La protección de la vivienda como un problema de Derecho Civil. Roma locuta, causa finita. Comentario al caso “Raskovsky” de la Corte Suprema.

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte: 

I. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial desestimó los agravios de la demandada y, en consecuencia, confirmó la resolución de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.432 de protección de la vivienda única de ocupación permanente y había ordenado la subasta del inmueble (fs. 43/44, 180/181, 289/293 y 354/355).

Consideró aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema en Fallos: 325:428, “Banco del Suquía SA” y 332:1488, “Romero”, donde resolvió la inconstitucionalidad del artículo 58 de la Constitución de Córdoba y de la ley local 8.067, que, al igual que la ley 14.432, disponen la inembargabilidad de la vivienda única sin requerir su inscripción en un registro.

Recordó que la Corte sostuvo que, de acuerdo con la Constitución Nacional, la determinación de qué bienes del deudor están protegidos de la agresión patrimonial del acreedor constituye materia de legislación común y, por lo tanto, prerrogativa del Congreso Nacional por haber sido delegada por las provincias.

Consideró, además, que el artículo 38 de la ley 14.394 referida al bien de familia, torna operativas las garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales a ella incorporados respecto de la vivienda familiar, la dignidad de la persona y su hábitat. En ese contexto, entendió que nada obstaba a que la ejecutada protegiera su inmueble recurriendo a ese régimen con anterioridad a la traba del embargo dispuesto en autos.

II. Contra esa sentencia, la demandada interpuso recurso extraordinario federal (fs. 385/405), que fue contestado (fs. 412) y concedido (fs. 418/420).

Explica que la tutela de la vivienda única consagrada en la ley provincial 14.432 es concordante con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con el bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22), y está reconocida en la Constitución provincial (art. 36, inc. 7).

Considera que la protección de los derechos sociales, incluida la protección del acceso a una vivienda digna, no es exclusiva de la Nación ya que fue conservada por las provincias quienes, si bien no pueden legislar en desmedro de aquélla, pueden ampliarla en el orden local.

Manifiesta que la ley provincial tiene apoyo en el principio de progresividad previsto en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sostiene que el tribunal debió resolver la colisión de principios priorizando el derecho a la vivienda por sobre el derecho de agresión al patrimonio por parte de los acreedores.

Por otro lado, afirma que la sentencia es arbitraria en tanto utilizó argumentos aparentes y se sustenta en precedentes que carecen de objetiva similitud.

III. Si bien la resolución apelada no configura sentencia definitiva en sentido estricto, su palmaria virtualidad para generar perjuicios de muy difícil o imposible reparación ulterior autoriza a reputarla como tal, en tanto habilita la ejecución de la vivienda única de la demandada (Fallos: 333361, “Federación Argentina de Colegios de Abogados”, entre muchos otros).

En ese marco, entiendo que el recurso extraordinario ha sido bien concedido ya que se puso en consideración la inteligencia de los artículos 14 bis de la Constitución Nacional, 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 15 del Protocolo de San Salvador, que aseguran el derecho a la protección de la vivienda familiar, a la seguridad social y a la protección de la familia, y la decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en esas normas (art. 14, inc. 3, ley 48).

En la tarea de esclarecer la hermenéutica de este tipo de normas la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se encuentra limitada por las posiciones de los magistrados actuantes, ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 339: 728, “Telefónica Móviles Argentina S.A.”; 340: 1269, “V.I., R.”).

IV. Ante todo, cabe señalar que el caso bajo examen se inició con motivo de la ejecución de un pagaré librado por la demandada a favor del actor. Una vez ordenada la subasta y designado martillero se presentó la demandada, que se desempeña como maestra particular, solicitando la suspensión del remate con sustento en que el inmueble que habita junto a sus dos hijos –en ese momento ambos menores de edad– es su única vivienda y, por lo tanto, susceptible de la protección que brinda la ley provincial 14.432 y su decreto reglamentario 547/2013 (ver fs. 232/269).

La cuestión a resolver consiste, entonces, en determinar si resultan constitucionales el artículo 2 de la ley provincial 14.432, y sus normas reglamentarias, en cuanto disponen que los inmuebles ubicados en la provincia de Buenos Aires, destinados a vivienda única y de ocupación permanente, son inembargables e inejecutables sin necesidad de registración.

Para analizar esta controversia, es necesario recordar inicialmente que en el caso “Banco del Suquía” (Fallos: 325428), en el que se examinó una norma similar a la aquí impugnada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puntualizó, en primer lugar, que la oposición entre la norma provincial y la nacional era indubitable. En segundo lugar, señaló que la materia debatida en esos autos era de aquéllas que vinculan la relación entre deudor y acreedor y, por tal motivo, formaba parte del derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas. En consecuencia, expresó que, en los términos del antiguo artículo 67, inciso 11, de la Constitución Nacional, el régimen de vivienda familiar es objeto de legislación exclusiva por parte del Congreso de la Nación. En tercer lugar, remarcó que, aun cuando se considerara que la cuestión controvertida se encontrara abarcada por un concepto amplio de seguridad social, el dictado de un código de trabajo y seguridad social también es una competencia exclusiva del Congreso nacional.

En mi opinión, tal como expondré a continuación, la ley provincial 14.432 es constitucional porque reglamenta de manera directa, en ejercicio de una facultad de naturaleza concurrente con la Nación, y sin interferir en facultades propias del Congreso nacional, el derecho a la protección de la vivienda familiar, consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en un conjunto de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. Además, esa reglamentación provincial no se opone a la nacional sino que es compatible con la ejercida por la Nación.

En primer término, como adelanté, considero que, en el presente, la provincia, al regular la protección de la vivienda única, de ocupación permanente, sin necesidad de inscripción registral, ha ejercido regularmente competencias normativas concurrentes que no enervan las competencias del Congreso de la Nación.

De acuerdo con la distribución de competencias establecida en los artículos 75 y 121 de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos mientras que los poderes delegados a la Nación son definidos y expresos (Fallos: 329:976, “Cablevisión”; 332:66, “Molinos”, entre muchos otros).

En este orden, el artículo 2 de la ley provincial 14.432 dispone que todo inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única y de ocupación permanente, es inembargable e inejecutable, salvo renuncia de su titular. Esa ley fue reglamentada por el decreto del Poder Ejecutivo de la provincia 547/2013 que prevé que la inembargabilidad e inejecutabilidad se harán efectivas sin necesidad de registración, siempre y cuando la vivienda sea de ocupación permanente, exista relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, el titular no hubiese renunciado a ese derecho y no le sean aplicables las excepciones previstas en la misma ley (arts. 1, 2, 3, 5, 6 de la ley y art. 3 del decreto 547/2013).

A su vez, ese decreto reglamentario establece parámetros objetivos, no taxativos, que deben considerarse para determinar si el inmueble guarda relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar. Estos son la cantidad de habitantes, la superficie total y cubierta del inmueble y su valuación fiscal (art. 3).

Estos preceptos no regulan una relación estricta de derecho privado, prevista de manera exclusiva y excluyente en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, ni materias que se encuentran prohibidas por el artículo 126 de la norma fundamental. Se trata, por el contario, de medidas legislativas de protección social que reglamentan la garantía de defensa del bien de familia frente a las vicisitudes económicas. Su propósito es el resguardo de las condiciones materiales indispensables para que el proyecto de vida común del núcleo familiar pueda desarrollarse con un grado considerable de autonomía, a través de la preservación del espacio habitacional que sostiene esa convivencia, sin el cual existe el riesgo de que la familia pueda desmembrarse, y de que sus integrantes deban afrontar una situación de desamparo y vulnerabilidad. En efecto, mediante la sanción de la ley 14.432 la legislatura provincial se propuso proteger la casa habitación destinada a vivienda única, residencia de la familia, propiciando su estabilidad, y también proveer lo relativo a la seguridad social y al desarrollo humano, en tanto ello constituye el interés superior de la comunidad (Cf. Legislatura de Buenos Aires, Cámara de Diputados, Fundamentos, 12a. sesión ordinaria, 18 de octubre de 2012, pág. 7461).

De allí que pueda afirmarse que la norma examinada emerge del ejercicio de potestades legislativas de las provincias relativas al resguardo del desarrollo humano y la seguridad social, que reconocen su fuente directa en el artículo 14 bis, párrafo tercero, de la Constitución Nacional, en instrumentos internacionales de derechos humanos del artículo 75, inciso 22, de ese cuerpo normativo, y en el artículo 36, inciso 7, de la Constitución de la provincia que promueve la constitución del asiento del hogar como bien de familia (Cf. Legislatura de Buenos Aires, Cámara de Diputados, Fundamentos, 12a. sesión ordinaria, 18 de octubre de 2012, pág. 7459, y considerando dec. 547/13 que cita).

En particular, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable, y que comprende, en especial, “la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

En consonancia con esa disposición, mediante el artículo 75, inciso 22, se reconoce el derecho a la seguridad social como un derecho humano y el derecho a la protección de la familia (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 9); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 26.1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17 y 19); Protocolo de San Salvador (art. 15); entre otros.

Al examinar el derecho a la seguridad social en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas cuya interpretación debe servir de guía para los tribunales nacionales (Fallos: 333:2306, “Álvarez”; 333452, “Q.C.S.Y’), especificó que abarca el derecho a la protección social y destacó que “las medidas que se utilicen para proporcionar las prestaciones de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva” y pueden consistir en planes contributivos basados en el seguro, en planes no contributivos (párr. 4) u otras formas de seguridad social como, por ejemplo, los planes privados o comunitarios (art. 5). Subrayó que el sistema de seguridad social debe comprender diferentes ramas entre las que se encuentran las prestaciones familiares, esenciales para la protección del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (párr. 18) que estipula: “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”. Señaló también que esas prestaciones familiares “normalmente incluirían el alimento, el vestido, la vivienda” (pár. 18) y que estos aspectos integran a su vez, el “nivel mínimo indispensable” de satisfacción del derecho a la seguridad social que debe asegurar el Estado (párr. 59). Finalmente, ese Comité subrayó que el Estado debe recurrir a “todos los medios apropiados”, en particular, “medidas legislativas” para hacer efectivo este derecho (párr. 66).

Esta perspectiva se encuentra en línea con las obligaciones positivas que el sistema interamericano de derechos humanos impone a los Estados en relación con el derecho a la protección de la vida familiar (artículo 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos “reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general” y que “el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas” (“Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párr. 145). Destacó que la “familia debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado” (“Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala”, sentencia de 9 de marzo de 2018, párr. 163). Bajo estas directivas, los Estados se encuentran obligados a implementar políticas sociales dirigidas a preservar la integridad de las familias y un nivel mínimo de vida digna para sus integrantes, de manera consistente con el imperativo del artículo 14 bis de la Constitución, que refiere como beneficios de la seguridad social a la protección integral de la familia y en relación con ello, específicamente, a la garantía del bien de familia aquí examinada.

En este marco conceptual, a mi modo de ver, las leyes que implementan la protección de la vivienda única de una familia y la defensa del bien de familia –tal como lo sostiene el legislador provincial en los fundamentos de la ley local 14.432 antes referidos– trascienden las relaciones patrimoniales del derecho civil, y se integran al campo de la seguridad social, que comprende específicamente a los actos de legislación y administración que, en base a los mandatos constitucionales, abordan aspectos relacionados con las condiciones económicas básicas para el desarrollo humano y familiar (dictámenes de la Procuración General en autos FCB 22477/2014/CS1, “G.M.S. y otro en representación de su hija c/ INSSJP – PAMI s/ afiliaciones”, del 3 de julio de 2018, punto IV, página 7, se hizo referencia al concepto amplio de seguridad social y en FRO 73023789/20 II/CSI, “T, V F c/ ANSES y otro s/ varios”, del 3 de febrero de 2017).

Sentado ello, corresponde puntualizar que en el ámbito de la seguridad social, hay materias cuya regulación se encuentra reservada a la Nación, pero existen otras que integran la esfera de competencia de las provincias, como el régimen de seguridad social vinculado a los agentes de la administración pública provincial, a magistrados y funcionarios de los tribunales, miembros de legislaturas y profesiones liberales sobre los que ejerce poder de policía (Fallos: 336:974, “Obra Social Bancaria Argentina”). Además, los Estados provinciales conservan competencia para realizar actos de legislación y administración relacionados con beneficios de seguridad social en la esfera no contributiva, para la cobertura de riesgos y contingencias que afectan condiciones básicas de existencia, tales como programas de transferencia de ingresos, acceso a la alimentación y a la vivienda social, servicios de cuidado y asistencia familiar.

A modo de ejemplo, la ley 10.205 de la provincia de Buenos Aires otorga pensiones sociales no contributivas por discapacidad, por vejez, para madres solas con hijos menores de 16 años, para niños desamparados, y para padres, tutores, guardadores de niños y de personas con discapacidad. Conjuntamente, la ley 13.298 pone en cabeza del Estado provincial el deber de asegurar con absoluta prioridad la realización de los derechos de los niños, mediante la asignación privilegiada de recursos públicos en áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez y la ejecución de las políticas sociales públicas; aplicando prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares (arts. 6, 7, 14 y 34).

En igual sentido, las leyes 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 6, 7 y 35, b), 9944 de la provincia de Córdoba (arts. 7, 8, 9, 11 y 14), 9861 de la provincia de Entre Ríos (arts. 2, 4 b, 5, 9, 10 y 56), 5288 de la provincia de Jujuy (arts. 1, 2, 7 y 35); 2703 de la provincia de La Pampa (arts. 3, 6 b y 49), 111-21 de la provincia del Chubut (arts. 4, 7 y 37 b), 11-16 de la provincia de Misiones (arts. 6 y 7), 2302 de la provincia de Neuquén (arts. 4, 7, 10 y 29 inc. 2), establecen que es obligación de cada uno de los gobiernos provinciales, asegurar a los niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de sus derechos, en particular y en cuanto aquí nos interesa, el de la vivienda y la vida familiar.

En otras palabras, existe un ámbito de reglamentación de medidas de protección y seguridad social, que es compartido entre la Nación y las provincias, en el que se insertan aquellas regulaciones que apuntan a asegurar las condiciones materiales mínimas para el desarrollo y la integridad de la familia, que comprende, entre otros aspectos, el resguardo de la propiedad de la vivienda que es sede del hogar familiar, en cuyo marco se subsume la norma local aquí cuestionada.

En relación con esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que el término “Estado” empleado en el artículo 14 bis, párrafo tercero, alude tanto al Estado Nacional como a los estados provinciales, de tal manera que la reglamentación de este precepto no es privativa del gobierno federal (Fallos: 336:974, “Obra Social Bancaria Argentina”; 330: 1927, “San Juan, Provincia”) y que, en caso de facultades concurrentes, una potestad legislativa nacional y una provincial pueden ejercerse sobre una misma materia sin que de esta circunstancia derive violación de principio o precepto jurídico alguno siempre que no medie una incompatibilidad manifiesta e insalvable entre esas facultades (doctrina de Fallos: 310:2812, “Nación Argentina”, entre otros).

Considero, en conclusión, que la ley provincial 14.432, destinada a proteger la vivienda única de ocupación permanente cuando es asiento de la familia, regula sobre una materia que no es exclusiva de la Nación, sino que se encuentra entre las competencias concurrentes entre la Nación y las provincias.

Esta interpretación, finalmente, se encuentra en consonancia con lo previsto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.944) que amplió el régimen de protección de la vivienda (arts. 244 a 256) y, en particular, en el artículo 244 in fine dispuso que esa regulación “no excluye la concedida por otras disposiciones legales”. De ese modo, estableció un piso mínimo que puede ser ampliado por otros regímenes protectorios de las legislaciones locales.

En segundo término, el modo en que la provincia reglamentó los derechos constitucionales no interfiere sobre las facultades de la Nación y resulta compatible con ellas.

Al respecto, la ley nacional 14.394 –vigente al momento de los hechos– dispone que el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos por el titular con la conformidad del cónyuge o sin ella, si mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia, o créditos por construcción o mejoras introducidas en el bien (art. 38). A su vez, ese cuerpo legal establece que toda persona puede constituir como “bien de familia” un inmueble de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, y que la constitución surtirá efecto desde la inscripción en el registro inmobiliario correspondiente (arts. 34, 35, 38, ley 14.394, y arts. 8 y 9, decreto 2513/60).

Tanto la legislación nacional como la provincial coexisten y tutelan el derecho a la vivienda familiar declarando inembargable e inejecutable el inmueble, residencia de la familia. Las dos disposiciones establecen un valor tope para su constitución que, en la ley provincial, está determinado por la relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar (art. 3, ley local 14.432), y, en la ley nacional, por la circunstancia de que el valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia. En este punto, las leyes no se contraponen sino que resultan absolutamente concordantes, sobre todo si se tiene en cuenta que el decreto reglamentario de la ley 14.394 autoriza a las provincias a establecer valores diferentes a la Nación (art. 9 decreto reglamentario 2513/60), habilitando un ámbito regulatorio en cabeza de las provincias.

No obstante, esas leyes regulan de manera diferente el modo en que el inmueble adquiere la protección. Conforme el artículo 35 de la ley nacional 14.394 la constitución del bien de familia produce efectos jurídicos a partir de la inscripción en el registro correspondiente, mientras que la ley provincial no prevé publicidad, lo que conlleva a que la protección sea automática.

Ahora bien, la registración no posee naturaleza constitutiva sino que se establece con el objetivo de publicitar la afectación al régimen de bien de familia. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “si bien el artículo 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen ‘a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente’, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros” (Fallos: 307: 1647, “Rodríguez”).

A su vez, la necesidad de publicitar la afectación del bien mediante el registro tiene como fin determinar qué inmueble del titular –que puede ser propietario de más de uno– se encuentra protegido por la ley nacional y, como tal, excluido del patrimonio ejecutable por los acreedores. De esa forma, el artículo 35 de la ley 14.394 prevé que cuando alguien resultase propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por uno, bajo apercibimiento de mantener la constitución sobre el primero.

Sin embargo, la norma local impugnada posee un alcance más restrictivo y específico pues protege a la vivienda única de ocupación permanente del titular. Es decir, regula la situación de un grupo reducido de personas, en situación de mayor vulnerabilidad social, que son las que poseen sólo un inmueble, que es el asiento de la vida en familia.

En este supuesto particular, la necesidad de publicitar la afectación del bien para la selección entre varios inmuebles pierde su finalidad pues la ocupación del propietario, y su grupo familiar, del único inmueble del que es titular, resulta suficiente para dar a conocer la protección. Desde esta perspectiva, la ausencia del requisito de la inscripción en el esquema de la ley local encuentra fundamento y resulta razonable, más aún si se considera que la constitución de la protección provincial surge de una norma que se reputa conocida por todos desde su entrada en vigencia.

Por su parte, la posibilidad de que ciertos supuestos específicos no exijan la registración ha sido reconocida incluso por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto de la vivienda que conforma el espacio habitacional de una familia cuando las deudas son contraídas por uno de los integrantes de la pareja (arts. 456 y 522, CCCN).

Por otro lado, el resguardo establecido por la ley provincial tiene un alcance que no altera el régimen de las obligaciones civiles que regula el código de fondo, ni el principio de la prenda común de los acreedores. En tal sentido, en la norma local no cualquier bien puede acceder a la tutela propia del asiento del hogar familiar, y el tiempo del resguardo es acotado pues, de cambiar las circunstancias del titular o de la familia, puede ser revisado. Además, la protección como vivienda única puede ser renunciada por el titular de manera expresa (arts. 2, 6 y 9 de la ley 14.432 y art. 9 del dec. 547/13) y ello puede ser convenido por los particulares, por ejemplo, al formalizarse una obligación.

Pienso, por todo lo dicho, que la norma local impugnada constituye un ejercicio válido de las facultades normativas concurrentes de la provincia, ya que regula sobre la vivienda familiar de forma complementaria con la ley nacional, sin que medie una incompatibilidad insalvable entre ambas legislaciones.

En síntesis, la regulación de la provincia en este ámbito no lesiona el esquema de competencias constitucionales ni el código de fondo. Complementa las atribuciones ejercidas por la Nación en una esfera de naturaleza concurrente ligada con la seguridad social y el desarrollo humano, que comprende la protección integral de la familia y de la vivienda familiar, en cumplimiento de un mandato constitucional prioritario.

En este plano cabe recordar que la declaración de invalidez constitucional de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen de la preceptiva conduzca a la certeza de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 331:2068, “Indepro S.A.”; 335:2333, “Rodríguez Pereyra”; entre otros). A su vez, “la atribución que tiene el Tribunal de declarar inaplicables leyes o actos emanados de otros poderes del Estado Nacional, de las provincias o de los municipios, como contrarios a la Constitución o a las leyes nacionales debe ejercerse con suma prudencia (doctr. Fallos: 312:1437, “Disco” y 335:1739, “Antonio Barillari SA”).

En estas circunstancias, en mi entender, la tutela de la vivienda única familiar dispuesta en la ley provincial 14.432 y las normas reglamentarias, resulta válida y será aplicable al sub lite en tanto se cumplan las pautas que estas disposiciones prevén.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen a sus efectos.

Buenos Aires, 22 de febrero de 2019. Es copia. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 6 de febrero de 2025

Vistos los autos: “Raskovsky, Luis Ernesto c/ Perrone, Gabriela Alejandra s/ ejecutivo”.

Considerando:

1º) Que los antecedentes de la causa han sido correctamente reseñados por el señor Procurador Fiscal en los apartados I y II del dictamen que antecede, a los cuales cabe remitir por razones de brevedad.

2º) Que el recurso extraordinario federal promovido ha sido mal concedido toda vez que en autos se ha puesto en cuestión la validez de la ley de la Provincia de Buenos Aires 14.432, bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, y la decisión apelada ha sido en contra de su validez. De esta manera, no concurre el requisito exigido por el inciso 2º del artículo 14 de la ley 48, según el cual en este tipo de supuestos la apertura de la instancia extraordinaria requiere que la decisión del superior tribunal de la causa haya sido en favor de la validez de la norma provincial y que, de este modo, constituya una resolución contraria al derecho federal invocado (doctrina de Fallos: 311:955 y sus citas; 313:714; 318:1357; 327:5794). Esta exigencia legal, que nace de la necesidad de configurar una apelación de carácter verdaderamente excepcional que asegure la supremacía del derecho federal que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional, se mantiene inalterada, tal como ha recordado esta Corte en distintas oportunidades (Fallos: 311:955; 327:5747, entre otros).

3º) Que no obstante resultar inadmisible el recurso debe destacarse que la cuestión federal planteada por la recurrente no es novedosa y encuentra respuesta en conocidos precedentes de esta Corte Suprema –“Banco del Suquía S.A.” (Fallos: 325:428) y “Romero, Carlos Ernesto” (Fallos: 332:1488)–, cuyos fundamentos y conclusiones fueron invocados por la cámara para fundar la resolución apelada.

4º) Que la autoridad institucional de dichos precedentes, fundada en la condición de este Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por esta misma Corte como por los tribunales inferiores (Fallos: 337:47). En efecto, esta Corte Suprema ha sostenido que “sería en extremo inconveniente para la comunidad si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos (cf. Thomas M. Cooley citando al Canciller Kent, Constitutional Limitations, t. 1, pág. 116). Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional aplicarse el principio de stare decisis sin las debidas reservas –conf. Willoughby, On the Constitution, t. 1, pág. 74–, no es menos cierto que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes (conf. doctrina de Fallos: 183:409)” (Fallos: 337:47).

5º) Que, en el contexto fáctico y jurisprudencial reseñado, no se advierte que exista razón alguna para hacer excepción al requisito de resolución contraria (doctrina de Fallos: 329:385; 331:2223, entre otros), ni para –en esa excepcional hipótesis– revisar los precedentes de esta Corte que fundaron la decisión de la cámara, como propugna el señor Procurador Fiscal en su dictamen.

6º) Que, contrariamente a lo afirmado en el dictamen del señor Procurador Fiscal, determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor –y cuáles, en cambio, no lo están– es materia de la legislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional (Fallos: 325:428 y 332:1488).

Ello es así pues es jurisprudencia reiterada de esta Corte que las relaciones entre acreedor y deudor solo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el antiguo artículo 67, inciso 11 (actual artículo 75, inciso 12) de la Constitución Nacional (Fallos: 121:250; 133:161; 171:431; 172:11; 188:383; 275:254; 284:458; 311:1795; 318:2660; 321:3508; 322:447; 323:2947; 325:428; 327:887; 327:5416; 330:1708; 332:1488).

Al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos: 156:20, 36, 37).

A su vez, de acuerdo con el artículo 126 de la Constitución, las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y no les está permitido dictar los códigos después de haberlos sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la República, sean personas físicas o jurídicas, al ser del dominio de la legislación civil y comercial, están comprendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamentales que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320, 326).

7º) Que lo expuesto no se ha visto alterado por el régimen de protección de la vivienda instituido en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 244 a 256). El artículo 244, en cuanto dispone que la protección otorgada “no excluye la concedida por otras disposiciones legales”, solo puede ser entendido en el sentido de que alude a otras disposiciones dictadas de conformidad con la distribución constitucional de competencia entre las provincias y la Nación. De igual manera deben interpretarse tanto el artículo 242, que establece que “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables”, como el artículo 744, inciso h, del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que quedan excluidos de la garantía común de los acreedores (artículo 743) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.

No resulta razonable interpretar que la alusión a “otras disposiciones legales”, “leyes especiales” u “otras leyes”, que el legislador nacional hizo en las referidas normas del Código Civil y Comercial de la Nación, importa una devolución implícita a las provincias de la facultad para regular las relaciones entre acreedor y deudor que estas delegaron al Congreso de la Nación (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional). En efecto, cuando el legislador ha querido remitir en el Código Civil y Comercial de la Nación a leyes provinciales, lo ha hecho en forma expresa (artículos 2532 y Anexo II, apartado 1.2 de la ley 26.994). No cabe presumir, entonces, que al omitir toda referencia a normas locales en los artículos 242, 244 y 744 del citado código, el legislador haya incurrido en una omisión o inconsecuencia que, según sostiene esta Corte, no cabe atribuirle por vía interpretativa (Fallos: 321:2453; 325:2386; 330:1910; 341:631, entre muchos otros).

8º) Que, por último, en el citado precedente de Fallos: 325:428 –reafirmado en Fallos: 332:1488– este Tribunal desestimó el fundamento esgrimido por el señor Procurador Fiscal para sustraer del derecho civil la regulación sobre la inejecutabilidad de la vivienda, con sustento en el uso extensivo del concepto de “seguridad social”, según el cual la regulación de la inembargabilidad de la vivienda pertenecería a esta última.

En efecto, la regulación de la inejecutabilidad de la vivienda familiar no pertenece al ámbito de la “seguridad social”. Esta Corte ha sostenido con toda claridad en los precedentes citados que si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional vincula “la defensa del bien de familia” con la obligación del Estado de otorgar “los beneficios de la seguridad social”, no puede postularse que toda norma que tenga esa finalidad pertenecerá, sin más, al derecho de la seguridad social, mencionado en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional. Asimismo, ha afirmado que aun cuando, como hipótesis, se considerara que la inembargabilidad de la vivienda fuera un tema exclusivo del derecho de la seguridad social, es jurisprudencia de esta Corte –desde Fallos: 294:430– que la legislación que estaría comprendida, por su materia, en un eventual código “del trabajo y seguridad social”, tiene el carácter de derecho común de la Nación, que es aquel que sanciona el Congreso con arreglo a la delegación del artículo 67, inciso 11 (actual artículo 75, inciso 12), de la Constitución Nacional, y resulta ajeno, por lo tanto, a la competencia normativa de los estados provinciales (Fallos: 325:428; 332:1488). En definitiva, más allá de la finalidad tuitiva de las disposiciones sobre inejecutabilidad de la vivienda, se trata de normas de derecho civil que regulan las relaciones privadas de los habitantes de la República entre sí y que resultan ajenas a cualquier potestad legislativa provincial.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que, en el marco de un proceso ejecutivo por el cobro de un pagaré, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.432 de “Protección de Vivienda Única y de Ocupación Permanente” y había desestimado el pedido de suspensión del trámite de la subasta del inmueble ubicado en Castelar, Provincia de Buenos Aires, formulado con sustento en dicha norma.

Para decidir de ese modo, el tribunal de la anterior instancia destacó que la cuestión en debate guardaba similitud con la decidida por la Corte Suprema en los precedentes “Banco del Suquía S.A.” (Fallos: 325:428) y “Romero, Carlos Ernesto” (Fallos: 332:1488) en los que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 58 de la Constitución de Córdoba y de la ley local 8067 que, al igual que la citada ley 14.432, habían dispuesto la inembargabilidad de la vivienda sin requerir su inscripción en el registro. A tal efecto, se puntualizó que, de acuerdo con la Constitución Nacional, la determinación de qué bienes del deudor estaban protegidos de la agresión patrimonial constituía materia de legislación común y, por lo tanto, prerrogativa del Congreso Nacional por haber sido delegada por las provincias.

Adujo, además, que el artículo 38 de la ley nacional 14.394, referido al bien de familia, tornaba operativas las garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales a ella incorporados respecto de la vivienda familiar, la dignidad de la persona y su hábitat y que, en el caso, nada obstaba a que la ejecutada protegiera su inmueble recurriendo a ese régimen con anterioridad a la traba del embargo dispuesto en autos.

Contra dicho pronunciamiento la ejecutada dedujo recurso extraordinario que fue concedido.

2º) Que esta Corte ha condicionado la admisibilidad del recurso extraordinario, desde sus primeras decisiones, a que la cuestión federal haya sido resuelta en forma contraria al derecho de esa naturaleza invocado por el recurrente, desde que la razón de ser de esta apelación excepcional radica en la necesidad de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional, tratados y leyes que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional.

De ahí, que con particular referencia a los asuntos en que, como en estas actuaciones, se planteaba la incompatibilidad de normas o actos locales con la Constitución Nacional, este Tribunal ha enfatizado en el tradicional precedente de Fallos: 189:308 que “…rige el inc. 2º del art. 14 de la ley nº 48, que limita la jurisdicción apelada de esta Corte a los casos en que ‘la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia’” (conf. doctrina de Fallos: 311:955).

3º) Que a la luz de lo expresado y dado que la recurrente no ha logrado formular una argumentación tal que permita tener por acreditado el citado requisito de admisibilidad, cabe concluir que la cámara, al privar de validez a la norma provincial impugnada por ser repugnante a la Constitución Nacional, ha tutelado la supremacía del derecho federal invocado, por lo que no se verifica el requisito examinado de resolución contraria y dicha inobservancia torna inadmisible el recurso extraordinario concedido por el tribunal a quo.

4º) Que solo a mayor abundamiento y aun cuando lo expuesto basta para desestimar el recurso intentado, cabe añadir que la recurrente no ha formulado una crítica concreta y razonada para desvirtuar las distintas motivaciones en que la cámara, más allá de su acierto o error, sustentó su decisión vinculada a la defensa y protección del bien de familia y a la competencia delegada por las provincias a la Nación sobre aspectos que atañen al derecho común, en base al artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. Tampoco demuestra que la protección que otorga la norma nacional –dictada por el Congreso de la Nación– no hubiese resguardado razonablemente la vivienda familiar cuya protección se reclama (confr. ley 14.394), lo que determina la improcedencia de los agravios por su insuficiencia.

5º) Que, en esos términos, corresponde, por último, señalar que la cuestión aquí planteada difiere sustancialmente de la resuelta en Fallos: 342:1903 (“Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A.”), 343:1218 (“Montamat y Asociados S.R.L.”) y 346:103 (“Alpha Shipping S.A.”), disidencias del juez Rosatti, toda vez que no se ha acreditado de modo fehaciente un conflicto entre los artículos 75, inciso 12, y 121 de la Constitución Nacional, pues no se ha reivindicado el ejercicio de una competencia de derecho público local.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Soto, Joaquín s/homicidio agravado

Cometado por Luciano Ulises Ruhl: La relevancia de la dignidad humana en el fallo “Soto” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Soto, Joaquín s/ homicidio agravado", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Tribunal de Juicio de la circunscripción judicial de Puerto Madryn resolvió condenar a Joaquín Andrés Soto como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por alevosía (artículos 80 inciso 2º y 45 del Código Penal -en adelante C.P.-) a la pena de prisión perpetua por el hecho ocurrido el día 7 de noviembre de 2019.

2º) Que contra esta resolución la defensa presentó impugnación ordinaria en la que se agravió por la afectación a la imparcialidad, la deficiente valoración de la prueba y la errónea aplicación de la ley sustantiva. Asimismo, planteó la inconstitucionalidad de la pena perpetua y, específicamente, del artículo 14 del C.P. en tanto impide a su asistido la posibilidad de acceder a la libertad condicional. En este sentido criticó la respuesta del tribunal en cuanto remitió su planteo a la etapa de ejecución penal.

3º) Que la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Puerto Madryn resolvió rechazar el pedido de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y confirmar la sentencia dictada contra Joaquín Andrés Soto. En relación con la planteada inconstitucionalidad del artículo 14 del C.P., el juez que pronunció el primer voto afirmó que el planteo no podía prosperar debido a que “resultaba prematuro y acaso abstracto […] en esta etapa, pues resultaba extenso el tiempo que debía aún transcurrir para que el condenado pueda acceder a la libertad condicional”.

A su turno, la magistrada que se expresó de modo subsiguiente refirió, por un lado, que la reforma en debate remitía a “materias propias de política criminal” que resultan a priori ajenas a la competencia de los jueces y que podrían “variar a lo largo de estos años y eventualmente traer aparejado una reforma legislativa que tornara abstracto este pronunciamiento demostrando la equivocada oportunidad procesal del mismo” y, por el otro, que “el agravio no es actual y resulta abstracto. No se excita un gravamen que corresponda repararse en este momento. Se trata de un debate futuro que, deberá ser interpuesto, en el caso concreto, al momento en que le corresponda gozar […] tanto de las salidas penitenciarias como la libertad condicional, ante el Juez de Ejecución de la pena”.

Finalmente, el tercer magistrado, en disidencia sobre este aspecto, reconoció que “para Joaquín Andrés Soto, la prohibición de acceder a la libertad condicional (a pesar que falten 32 años para ello) es una cuestión que incide en su presente, ya que esta circunstancia modelará su conducta en la actualidad. Sin duda alguna, Soto no tendría ningún incentivo para adecuarse al tratamiento penitenciario, ya que no puede pensar en recuperar su libertad. Más aún, es imprescindible que confluya su voluntad a fin que el mismo sea exitoso”. En esta inteligencia detalló que la reforma legislativa que modificó los artículos 14 del C.P. y 56 bis de la ley 24.660 alteró la manda constitucional que exige que el fin de la ejecución de la pena sea la reforma y readaptación social de los penados. En consecuencia, resolvió declarar la inconstitucionalidad de los artículos citados.

4º) Que contra esta resolución la defensa interpuso impugnación extraordinaria local en la que se agravió por la falta de imparcialidad del juzgador, la nulidad de lo actuado con respecto a la autoría, la omisión de valorar prueba de descargo, la errónea calificación legal en vínculo con la agravante por alevosía y, en lo que aquí interesa, la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y del artículo 14 del C.P., por entender que la respuesta de la cámara resultaba arbitraria en tanto se había limitado a expresar argumentos sin considerar los planteos de la defensa ni aquellos evaluados por el Tribunal de mérito.

5º) Que la Sala en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia de Chubut resolvió declarar improcedente la impugnación extraordinaria de la defensora y confirmar la sentencia del Tribunal Colegiado de Puerto Madryn y de la Cámara en lo Penal de la misma ciudad. Respecto a la inconstitucionalidad del artículo 14 del C.P., el juez que votó en primer término entendió que “en el trámite no se ha cumplido con el plazo temporal establecido para la concesión de las salidas transitorias o la libertad condicional, por lo que resulta prematuro resolver en este momento procesal”. En esa línea adunó que tal planteo “no resulta actual ni posee consistencia, sino que involucra un debate futuro” por lo que entendió que debía “ser interpuesto, ante el juez de ejecución de la pena, al momento en el que le corresponda gozar a Joaquín Soto de estas prerrogativas”. Este argumento fue seguido por los restantes magistrados quienes en sus respectivos votos indicaron que el planteo no tenía actualidad, sino que era precoz y abstracto vinculado con un debate eventual y futuro “que deberá ser introducido al momento en el que al condenado Soto le corresponda gozar de beneficios penitenciarios” o bien fue considerado “apresurado o conjetural” y “vinculado con la ejecución de la pena”.

6º) Que contra esta resolución el imputado manifestó su voluntad de recurrir, la que fue fundada por la defensa mediante la interposición de recurso extraordinario federal. En su presentación, se agravió por entender que la sentencia de la Sala Penal del superior tribunal provincial violaba el debido proceso legal y adolecía de una errónea aplicación de la ley sustantiva.

Asimismo, y en lo que aquí interesa, expresó que el a quo dio un “tratamiento aparente, y por tanto arbitrario” de su agravio referido a la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y del artículo 14 del C.P., lo que a su criterio vulneró sus derechos constitucionales de defensa en juicio y debido proceso. En tal sentido, detalló que resultaba evidente “el gravamen personal, actual y concreto, dado que, como consecuencia directa de las resoluciones judiciales emitidas en los presentes autos, Joaquín Soto (de 18 años de edad a la fecha de la supuesta comisión del hecho por el cual resulta declarado responsable) se encuentra condenado a una pena de prisión perpetua” respecto de la que desconoce “si va a poder gozar de beneficios durante la ejecución de su pena, o de libertad condicional, o incluso cuándo va a poder recuperar su libertad total” así como “Qué proceso de resocialización podría emprender?”. En consecuencia, consideró que se había afectado el principio de legalidad en tanto se consolidó una situación en la que el imputado desconocía su situación legal.

7º) Que la Sala en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia resolvió no hacer lugar a la concesión del recurso extraordinario. Consideró que la parte no había realizado una crítica prolija de la resolución recurrida y que no se había demostrado la existencia de un proceso ilegítimo ni la arbitrariedad en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas sustantivas.

Contra esta resolución la defensa interpuso recurso de queja ante esta Corte.

8º) Que, en relación con los agravios referidos a la afectación al debido proceso legal, errónea aplicación de la ley sustantiva e inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

9º) Que diferente es lo que se verifica con relación a la falta de tratamiento por parte del a quo del recurso de la defensa en cuanto cuestionaba la validez del artículo 14 del C.P., con sustento en que no mediaba un agravio actual.

Si bien es cierto que, como regla, las decisiones de índole procesal y de derecho público local que declaran la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales provinciales no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria -en virtud del debido respeto a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (artículo 122 de la Constitución Nacional; Fallos: 324:2672, entre muchos)- cabe hacer excepción a este principio cuando el pronunciamiento apelado no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa y frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que se traduce en una violación de la garantía del debido proceso y la defensa en juicio consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 315:2757; 316:3013; 327:608; 329:2897; 329:3673; 329:5628; 330:4049; 330:4841; 330:4930; 331:1090; 333:1273; 340:1283; 342:1203 y 343:625, entre otros).

10) Que tal es la situación que se ha configurado en el caso, en tanto, por medio de afirmaciones dogmáticas, el superior tribunal local se negó a abordar el planteo que cuestionaba la falta de actualidad de gravamen sobre la disposición que excluía a Soto de cualquier posibilidad de acceder a la libertad condicional (artículo 14 del C.P.), cuando resultaba claro que la defensa había demostrado la existencia de un gravamen actual.

En efecto, la recurrente había fundado el carácter actual y concreto de su presentación en la afectación al requisito de certeza derivado del principio de legalidad y en el hecho de que la pena impuesta infringía el fin resocializador en tanto afectaba el programa de ejecución y el régimen de progresividad.

Estos argumentos fueron desconsiderados por el revisor, quien se limitó a sostener que no se había cumplido con el plazo temporal para la concesión de ningún beneficio y que, por lo tanto, su agravio resultaba falto de actualidad, conjetural, inconsistente, precoz y abstracto, vinculado con un debate eventual y futuro que debería ser planteado oportunamente en la etapa de ejecución de la pena.

11) Que esta Corte, en el fallo “Guerra” (Fallos: 347:1770) ha señalado que, tal como fuera dicho con énfasis, “el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional, de modo que toda situación de privación de la libertad impone al juez o funcionario que la autorice el deber de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos del detenido no afectados por la medida de que se trate (Fallos: 327:5658; 327:388, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni con cita del voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1894)”.

12) Que este Tribunal ha sostenido que, conforme surge del artículo 19 de la Constitución Nacional, toda nuestra organización política y civil reposa en la ley; los derechos y obligaciones de los habitantes, así como las penas de cualquier clase que sean, solo existen en virtud de sanciones legislativas (Fallos: 178:355; 191:245; 327:388, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni). También ha dicho que el principio de legalidad que surge de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional exige que las normas incluidas dentro de la juridicidad tengan el mayor grado de precisión y previsibilidad posible, a fin de que cumplan con el estándar de claridad que es requerido para que los sujetos puedan ajustar sus respectivas conductas (Fallos: 344:3209 y sus citas).

En ese contexto, esta Corte ha señalado que, para que una norma respete el principio de legalidad en materia penal (artículos 18 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -en adelante CADH-, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -en adelante PIDCyP-) es necesario que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena de modo tal que, al momento de cometer la infracción, su eventual autor esté en condiciones de representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza (Fallos: 315:2101; 310:1909).

Así, se aprecia que el superior tribunal de justicia provincial no explicó de qué manera su consideración respecto de la falta de actualidad del agravio armoniza con la doctrina de esta Corte Suprema referida a que tales exigencias de certeza y precisión normativa se extienden a la etapa de ejecución (Fallos: 318:1508) y adquieren especial relevancia dentro de las prisiones. De este modo, soslayó, mediante afirmaciones dogmáticas, que la manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones puede implicar una modificación sustancial de la pena (Fallos: 327:388, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).

13) Que, por otro lado, la sentencia en crisis no se detiene a razonar sobre los alcances que la referida declaración de falta de actualidad del agravio irroga sobre el principio de resocialización invocado por la parte. Tampoco explicitó cómo tal mandato de readaptación social resultaría compatible con imposibilidad de considerar ahora el reclamo del condenado respecto de la invalidez constitucional del artículo 14 del C.P. en tanto transforma a la pena privativa de la libertad en materialmente perpetua al impedirle absolutamente el acceso a la libertad condicional.

Ello en tanto, de conformidad con los artículos 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCyP -que gozan de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional-, uno de los fines esenciales de la pena privativa de la libertad –y del tratamiento penitenciario– es “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Estas normas exigen que toda pena privativa de la libertad, sea temporal o perpetua, tienda a la reinserción social del condenado, lo que supone, necesariamente, la posibilidad de volver a vivir en libertad.

14) Que, por otra parte, los artículos 18 de la Constitución Nacional, 5.2 de la CADH, 7 del PIDCyP y 16 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes -en adelante CT- prohíben categóricamente la imposición de todo tipo de torturas, así como la aplicación de penas crueles, inhumanas o degradantes. En este sentido esta Corte Suprema ha sostenido que la pena privativa de libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana en razón de que genera trastornos de la personalidad, por lo que resultaba incompatible con la prohibición de toda especie de tormento consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (“Giménez Ibáñez”, Fallos: 329:2440; asimismo Fallos: 334:1659, disidencia de los jueces Maqueda y Zaffaroni, y “Guerra”, Fallos: 347:1770).

En igual sentido, es doctrina del Tribunal que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de la libertad (Fallos: 318:1894, voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano). En esta línea, el principio de humanidad de las penas se integra con la prohibición de penas crueles y con el mandato de resocialización. Por lo tanto, el imperativo de reinserción social (artículo 10.3 PIDCP, 5.6 CADH y artículo 1º de la ley 24.660), definido por esta Corte como el “objetivo superior del sistema” (Fallos: 318:2002; 328:1146 y 334:1216, 347:1770, entre otros) implica, necesariamente, la prohibición de penas que aparejen como consecuencia jurídica la “exclusión absoluta del delincuente” (doctrina de Fallos: 329:3680, considerando 18 del voto de los jueces Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni y considerando 43 del voto del juez Petracchi y Fallos 347:1770).

15) Que, en esta línea, en el marco de las limitaciones que impone el Estado de Derecho, el ius puniendi debe cumplir con el mandato de certeza y permanecer sujeto a los principios constitucionales que establecen fines penológicos legítimos, así como imperativos negativos en vínculo con la persona y su dignidad inherente.

16) Que, de tal modo, el principio de legalidad en materia penal, que contiene el mandato de certeza expresado tradicionalmente con la fórmula “ nullum crimen nulla poena sine lege certa”, aunado con el mandato resocializador de las penas privativas de la libertad (artículos 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCP) y la interdicción de la imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes (artículos 18 de la Constitución Nacional, 7 del PIDCP, 5.2 de la CADH y 16.2 de la CT), exige que la ley defina, de modo explícito y con carácter previo, la conducta delictiva, la extensión temporal de la pena aplicable y, como derivación necesaria en el caso de las penas privativas de la libertad perpetuas, las condiciones que debe cumplir el condenado para su reinserción social, lo que supone establecer el plazo de revisión del cumplimiento de tal pena y sus requisitos, de modo que el condenado pueda saber qué debe hacer, en términos de cumplimiento del tratamiento penitenciario, para recuperar su libertad. Por consiguiente, resulta a todas luces evidente que la defensa contaba con un agravio actual y concreto al cuestionar la constitucionalidad del artículo 14 del C.P.

17) Que, en conclusión, el a quo se negó a tratar, con base en meras afirmaciones dogmáticas referidas a la falta de actualidad del agravio, el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14 del C.P. en un supuesto de una ­pena privativa de la libertad perpetua. En tales condiciones, y sin que ello implique abrir juicio sobre la solución que en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, corresponde descalificar la decisión recurrida con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias en tanto adolece de fundamentación aparente, con afectación directa e inmediata de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso invocadas por el recurrente. En consecuencia, corresponde reenviar las actuaciones a fin de que el tribunal a quo se pronuncie sobre la cuestión federal planteada (Fallos: 339:408, entre muchos otros).

Por ello, se declara parcialmente admisible la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el fallo apelado, con los alcances indicados precedentemente para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Remítase la queja al tribunal de origen con el fin de que se agregue a los autos principales. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

***

E., M. R. y Otros c. M., B. E. s/ daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “E., M. R. Y OTROS c/ M., B. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 23 de febrero de 2024, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 23 de abril de 2024; la parte demandada quien presentó sus quejas el día 24 de abril de 2024; y la tutora ad litem quien formuló sus críticas el día 7 de mayo de 2024.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte demandada, actora y tutora, los días 2, 13 y 15 de mayo de 2024, respectivamente.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 5 de septiembre de 2024, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El resolutorio de la anterior instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr. M. R. E., por si y en representación de sus hijos M. e I. E., con costas.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada.

Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio producido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una deficiente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.

Asegura que el anterior magistrado hizo caso omiso al informe del Hospital Militar Central, del que se desprendería que el conflicto familiar tiene origen en los muchos impedimentos de contacto realizados por la demandada con la intención exclusiva no solo de dañar al reclamante sino también a los menores M. e I.

Agrega que el rechazo de la demanda se sostiene solo por la interpretación del primer sentenciante de que no se puede atribuir un grado de responsabilidad exclusiva a la Sra. M. en relación a los daños que padecen los hijos. Sin embargo, alude que de la historia familiar surge una larga data de procesos judiciales iniciados principalmente por su parte debido a la conducta obstruccionista de la demandada, y que al probarse el impedimento de contacto –tocante al daño moral– se han generado las consecuencias indemnizables del hecho.

También se queja al sostener que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta que los dictámenes periciales psicológicos recomendaban tratamientos individuales para cada uno de los miembros de la familia a los fines de permitir prevenir y/o revertir y/o resolver las secuelas sufridas, y que ello lógicamente devendría de la efectiva existencia de daños a resarcir. En este sentido, sostiene que la no existencia de prueba directa acerca de ciertos sucesos no impide tenerlos por probados, cuando los numerosos y concordantes indicios se concatenan en una única lógica de actuación que es el obrar antijurídico de la demandada en la obstrucción del vínculo.

En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado y en consecuencia, se haga lugar a la demanda planteada, con costas de ambas instancias a las contrarias.

c) La parte demandada, por su lado, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

d) La tutora ad litem, asimismo, se alza por encontrarse disconforme con lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que el actor indicó en el escrito inicial que la convivencia con la demandada Sra. M. fue intermitente, de cuatro meses en el año 2011 y catorce meses entre los años 2012 y 2013, hasta que finalmente decidieron no continuar la relación, abandonando el departamento de la pareja el día 10 de enero de 2014.

Detalló que, con fecha 13 de junio de 2014, suscribieron un acuerdo de mediación privada en donde establecieron un régimen comunicacional y cuota alimentaria con respecto a sus dos hijos M. e I., de 7 y 4 años a la fecha de la presentación del escrito inicial. Asimismo, agregó que desde la separación y hasta la firma del acuerdo, se lo imposibilitó de tener contacto con ambos menores.

Luego de denunciar una agresión por parte de la aquí accionada, relató que durante el lapso de 19 meses, es decir, desde el día 27 de abril de 2015 y hasta la suscripción de un acuerdo judicial de contacto celebrado con fecha 27 de octubre de 2016 (Expte Nº 6050/2015/3), se lo privó arbitraria e injustificadamente de tener contacto con sus hijos. Posteriormente, rememoró una serie de eventos de violencia sufridas por su parte y una “falsa” denuncia por violencia de género radicada por Sra. M., en donde se ordenó una medida de protección y prohibición de contacto entre las partes, pero no hacia sus hijos (Expte Nº 22983/2015).

Añadió que, al haber violado y obstruido el contacto natural y legal entre padre e hijos, la demandada puso en serio riesgo la relación paternofilial. A su vez, indicó que a raíz de la incomunicación planteada, M. tuvo varios inconvenientes de conducta y episodios de angustia en el jardín al que asistía, mientras que I. ha presentado serias dificultades en el aprendizaje de funciones básicas.

Finalmente, insinuó que una vez retomadas las visitas, observó que los niños tenían cicatrices, moretones y rasguños en sus cuerpos, siendo que los mismos se justificarían en supuesto caprichos o faltas de conducta de los menores mientras permanecen con su madre y su abuela materna.

b) Con fecha 4 de julio de 2018 (v. fs. 73/90) compareció la demandada Sra. B. E. M.

Liminarmente, opuso excepción de falta de personería fundado en la representación alegada por el actor respecto de los menores M. e Iñaki, y excepción de falta de acción, toda vez que –entiende– no se cumplimentó con el trámite de mediación previa con respecto a los niños.

Posteriormente, por imperativo legal, negó pormenorizadamente los hechos relatados en la demanda y la responsabilidad endilgada, brindando su propia versión de los eventos.

De esta forma, en primer lugar rememoró que conoció al Sr. E. en septiembre de 2009 y que rápidamente decidieron convivir juntos, hasta el mes de junio siguiente. Mientras la pareja se encontraba viviendo en hogares distintos, aludió haber quedado embarazada de su hijo M., quien nace en el mes de abril del 2011.

Evocó que, luego de varias idas y vueltas, la pareja retoma la relación y en el mes de marzo de 2013 nació su segundo hijo I. Sin embargo, destacó que la ruptura final de la relación se dio en el mes de diciembre del año 2013, por una alegada infidelidad del Sr. E. Puntualizó que, el aquí actor se encuentra actualmente en una nueva relación con la cual habría engendrado un nuevo hijo.

Por último, sostuvo que jamás impidió ni obstruyó las visitas, contacto telefónico o comunicación entre sus hijos y el progenitor.

En consecuencia, requirió el rechazo de la presente acción, con costas a la contraria.

c) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) La solución

a) Liminarmente, cabe destacar que el Sr. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de la figura receptada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de ello, entiendo prudente recordar que el verdadero meollo (tocante la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos) no gira en torno a responder de manera afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparación civil en el ámbito de la responsabilidad parental desde el punto de vista técnico-jurídico, sino comprender que detrás de estas inquietudes de tinte jurídico, se esconde la real tensión que observa la reparación civil en las relaciones de familia: su oportunidad, mérito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo más que el normativo. En este sentido, si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstáculo para la reparación civil por los daños que se ocasionan a una persona, deberían analizarse las circunstancias de cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se pretende proteger, Y preguntarse ante cada situación si estamos o no frente a un daño jurídicamente resarcible (Herrera, Marisa y Grosman, Cecilia P., “Argentina. El derecho a la identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción”, The International Survey of Family Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).

En dicha sintonía, hay quienes sostienen que, como parte del derecho civil, las cuestiones de familia no resultan ajenas al régimen de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo, mientras que, dentro de este sector, otros precisan que se requiere, además, una necesaria compatibilización con la especificidad de los vínculos familiares. Así se ha aprobado por unanimidad en la Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en el año 2015.

Se postula en esta línea que resulta contrario a un Estado de Derecho que exista una suerte de inmunidad para quien causa un daño injusto, por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar. En efecto, el derecho de daños debe perfilarse y actuar como un medio idóneo que brinde respuestas adecuadas, a través del resarcimiento justo, a los menoscabos padecidos por la víctima en su esfera familiar, en los diferentes casos atendiendo a las distintas circunstancias, resarcimiento que también constituye un fuerte factor disuasivo en el futuro. Por este motivo, la admisión del resarcimiento del daño cumple, en estos supuestos, la doble función por cuanto, a la par que posibilita la reparación de los perjuicios sufridos por las víctimas en un caso determinado, establece y propicia parámetros de conductas sociales que deben ser evitadas por los miembros de la sociedad (Fumarola, Luis, “El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares”, ponencias Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas de Derecho Civil, Bahía Blanca, septiembre de 2015).

A partir de ello, destaco que los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo se refieren a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno-filial como lo es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor.

Así, se ha sostenido que la situación descripta configura una de las más graves formas de violencia familiar, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia tanto al niño al privarlo del padre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el hijo. Ello, en tanto se considera “violencia familiar” a toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Asimismo, en la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico: el sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo familiar (Medina, Graciela y Fillia, Laura, “Violencia por impedimento de contacto y responsabilidad por daño”, publicado en LA LEY 05/06/2019, 05/06/2019, 6 – LA LEY2019-C, 203, cita: TR LALEY AR/DOC/1740/2019).

Por otro lado de la doctrina, en torno a los daños al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada uno de los padres, encontramos a quienes sostienen el llamado “síndrome de alienación parental” (SAP). En este sentido, el mentado instituto involucra una cantidad de actos de diversa índole –tal como se desprende de la amplia enumeración que recepta el art. 2 de la ley brasileña nº12.318– que denotan una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor conviviente sobre el vínculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.

Más allá de que se trate o no de un verdadero “síndrome”, lo cierto es que bajo esta denominación yacen una gran cantidad de conductas que impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo (Herrera, Marisa, “Responsabilidad civil y Responsabilidad parental: daños por la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites del Derecho”, publicado en LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1 – LA LEY2011-A, 1091).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daños no sólo involucra la reparación por parte del progenitor no custodio, sino también que “existiría un derecho del hijo a poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situación de incomunicación con el padre y el progresivo deterioro de la relación paterno-filial” (Martín García de Leonardo, Teresa, “Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas” en de Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador), Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 199), en tanto lesiona el derecho subjetivo del niño a mantener adecuada comunicación con ambos padres (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño) (Girardi, Adriana, “Daños en el derecho de Familia”, en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, diciembre de 2001, p. 41).

En este caso, sostiene el maestro Ferrer, que el progenitor no conviviente tendrá legitimación para reclamar el resarcimiento. No solo por derecho propio, sino también en representación de aquél, pues tiene la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b, CCC). Desde luego, carecerá de legitimación si por voluntad de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio de la responsabilidad ha sido atribuido exclusivamente al progenitor conviviente, en cuyo caso procede la designación de tutor especial al hijo menor, si éste decide accionar (FERRER, Francisco A.M., “Daños en las relaciones familiares”, ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 544).

Sobre esta línea seguiré el estudio del caso.

b) En atención a los agravios del actor y en virtud de la decisión arribada en la instancia de grado cabe –en primer lugar– hacer algunas precisiones acerca de los hechos origen de la litis y, en su caso, del nexo de causalidad con los daños denunciados imputados a la conducta de la demandada.

En materia de atribución de responsabilidad partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que ese daño –cuya reparación se pretende– se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona a la cual se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro.

En este sentido también se ha sostenido que “la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (…) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (…) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 155).

Es decir, que recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. Ello, sin perjuicio de lo que infra expondré, en cuanto al particular caso que hoy decidimos.

Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.

En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si este puede ser tenido como autor del mismo, y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como “efectos” provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su “causa” (Trigo Represas, Félix y Compagnucci de Caso, Rubén H. en “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, 2ª ed. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 41).

Por otra parte, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios –tenga origen contractual o extracontractual– no sólo es necesario –salvo excepciones– que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra, Roberto “Prueba del daño al interés negativo, en La prueba del Daño”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 101).

Asimismo se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 141; Vázquez Ferreira, Roberto A. “Responsabilidad por daños – elementos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pas. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1993, Nº 606 y 607, pág. 269).

De consuno, sabemos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en LL 1991-A-995, ver también Tanzi, Silvia “La prueba en el daño”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En estos casos, la imputabilidad es de tipo subjetivo, vale decir, que debe tratarse de una obstrucción culposa o dolosa del régimen de comunicación por parte del progenitor que detente la custodia en forma unilateral. Lógicamente, si la obstrucción se justifica en razones fundadas, tal conducta no generará responsabilidad del conviviente, quien deberá acreditar el extremo en cuestión. Por regla general, corresponderá a la víctima del daño acreditar la atribución de la conducta antijurídica. Pero en este caso, cobra especial virtualidad la solución que consagra el art. 1735 del Cód. Civ. y Com. que permite al juez distribuir la carga de la prueba del factor subjetivo, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla.

Debemos decidir entonces, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios expresados, si el reclamante ha cumplido con aquella carga procesal.

c) Sentado ello, me abocaré a la consideración y examen de los elementos de prueba aportados.

Inicialmente, no puede perderse de vista que de los autos conexos “M., B. E.y otros c/ E., Mariano Rodrigo s/Ejecución De Acuerdo – Mediación” (Expte. Nº 6050/2015), se desprende a fs. 13/14 que con fecha 13 de junio de 2014, las partes suscribieron un acuerdo en mediación prejudicial en donde se convino la tenencia de los hijos menores de edad M. e I. en cabeza de la madre Sra. M., el pago de una cuota alimentaria mensual a cargo del Sr. E. y un régimen de visitas en donde se pactó que el padre retiraría a su hijo M. un día a la semana (miércoles), pernocte y lo lleve a la escuela el día siguiente por la mañana, como así también fines de semana por medio, iniciando el día viernes y regresando al menor con su madre el día domingo; mientras que, respecto del niño Iñaki, quien ese entonces contaba con solo dos meses de edad, acordaron un régimen de visitas el cual iría in crescendo a medida que el niño fuera creciendo en edad. Asimismo, se acordó el régimen tocante las fiestas navideñas y de fin de año, como así también con relación a los cumpleaños de los padres, semana santa y feriados.

Las mentadas actuaciones fueron promovidas por la Sra. M. con fecha 19 de febrero de 2015, reclamando la ejecución del acuerdo con relación a las cláusulas segunda (cuota alimentaria) y tercera (régimen de visitas), y alegando su incumplimiento por parte del padre de los niños.

Seguido a ello, le continuaron dos audiencias que debieron ser reprogramadas ante la incomparecencia del Sr. E. (v. fs. 42 y 45) hasta su oportuna presentación del día 1 de octubre de 2015 en donde propuso la readecuación del convenio suscripto entre las partes –tocante lo relativo a la cuota alimentaria y al régimen de visitas– y su comparecencia en la audiencia del día 3 de diciembre de 2015 (v. fs. 49).

A la hora de resolver, el Sr. Juez de grado se pronunció con fecha 31 de agosto de 2016 desestimando la homologación de la cláusula tercera del convenio incorporado a fs. 13/14, indicando que las partes debían estarse a las constancias de los autos conexos “E., M. R. c/ M., B. E. s/Régimen de Comunicación” (Expte. Nº 6050/2015/3).

Dichos autos, fueron tempestivamente iniciados por el Sr. E. con fecha 15 de julio de 2016, en donde reclamó por el impedimento de contacto que la Sra. M. forzara respecto de los hijos de la pareja y propuso un nuevo plan de parentalidad y régimen de comunicación (el cual difería de aquel planteado en los autos Nº 6050/2015). Los referidos actuados llegaron a su fin mediante el acuerdo arribado con fecha 27 de octubre de 2016 (v. fs. 15/16), sin perjuicio de las subsiguientes denunciadas por incumplimiento y modificaciones planteadas por ambas partes.

Ahora bien, a la par de los reclamos cruzados por incumplimientos en lo que respecta a la cuota alimentaria debida por el Sr. E. y el impedimento de contacto forzado por la Sra. M., contamos a su vez con los actuados “M., B. E. c/ E., M. R. s/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. Nº 22983/2015), mediante el cual se acredita la denuncia efectuada por la Sra. M. por ante la Oficina de Violencia Domestica (OVD) contra el Sr. E. por presunta violencia física y psicológica el día 26 de abril de 2015; mientras que, también se incorporaron las actuaciones penales “M., B. E. s/Lesiones agravadas” (Nº27200/2015) y “M., B. E. s/ infracción Ley 24.270” (Nº 28519/2015), de la que se desprenden distintas denuncias efectuadas los días 26 de abril y 10 de mayo de 2015, respectivamente, por el Sr. E. por lesiones –producto de un golpe que le habría propinado la Sra. M. en el ojo, que sería visible al momento de apersonarse en la comisaria– y por impedimento de contacto –en tanto la Sra. M. se habría rehusado a entregar a los niños al padre–, también respectivamente.

Por un lado, en los actuados Nº 22983/2015, obran los informes del Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en donde, por un lado, se desprende la entrevista efectuada con la Sra. M., en la que comenzó manifestando que “…él no se puede acercar, él se acerca a M. en el colegio, no pasa cuota…”. Seguidamente, señaló que “…las visitas era un desastre, la mujer de él (denunciado) no lo dejaba venir a casa. M. al principio no quería ir y se daba cuenta de lo que pasaba me decía: papá te abandonó y se fue con Cecilia…”. Asimismo, con respecto a la relación del denunciado con los hijos, reconoció que “…El papá no le pegó nunca, yo soy más de pegar un chirlo en la cola, yo soy tremenda también, el nene me dijo también vos mamá me pegaste, es que no me hace caso…”. Finalmente, agregó –relativo a M.– que “…ahora manifiesta que lo extraña al papá, hasta enero no dijo nada, antes lo veía una vez por semana…” y –respecto a I.– que “…Con I. no estableció un vínculo, supongo que es porque cuando yo me separe estaba embarazada porque él tenía un amante. Ahora lo ve en el colegio, me lo dijo M., la directora me cuenta una historia, luego me entero que vino la novia, no es lo mismo, que viene hacer ella, no da…” (v. fs. 29/32).

Por su parte, en la entrevista sostenida con el Sr. E., surge que “…al denunciado se lo percibió desresponsabilizado de la conflictiva entre las partes, argumentando que todo lo ocurrido era producto de los comportamiento de la denunciante…” y aludió que “…teníamos discusiones, y ella dijo me voy, no hubo ni golpes, ni insultos, ni nos tirábamos objetos, ella es muy celosa, inquisidora yo tenía dos trabajos y estaba mucho afuera, y me preguntaba porque llegaba tarde, y me revisaba el celular…”. Además, tocante a los hijos de la pareja, apuntó que “…el primer embarazo no fue buscado, ella me había dicho que no podía quedar embarazada. Yo sé que ella es violenta con M., me dijo que el nene que le pegó con una escoba en julio de 2015 me había llamado del colegio la directora Patricia Ordoñez, y me dijo que M. le dijo que la mamá le pega, yo los límites se los pongo siempre con la palabra, jamás con un chirlo…” (v. fs. 39/41).

Finalmente, con fecha 5 de mayo de 2017 (v. fs. 61), el magistrado de grado dispuso el archivo de las actuaciones, por cuanto consideró que “…habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º de la normativa precitada (ver actas de fs. 44 y 54), la existencia de actuaciones seguidas entre las mismas partes sobre Régimen de Comunicación en el marco de los cuales y a fs. 15, se arribó a un acuerdo integral definitivo sobre régimen de visitas y alimentos en fecha 26/10/16, y que no se denuncian nuevos hechos de violencia que ameriten la prosecución de estos obrados…”.

En el marco de las causas penales seguidas contra la Sra. M., en lo que aquí interesa, destaco que el impedimento de contacto denunciado fue originado el día 10 de mayo de 2015 a raíz de que el Sr. E. “…siendo las 12.00 horas se hizo presente en el domicilio de la Sra. M., a fin de retirar a su hijo menor I., notando luego de 15 minutos de aguardar en el lugar posteriormente de tocar timbre reiteradas veces que en el interior del domicilio no había persona alguna, por lo que procedió a llamar por medio de su equipo de telefonía celular… no siendo atendido por la madre de su hijo, permaneciendo en el lugar hasta horas 12.30 aproximadamente obteniendo resultados negativos. Y es por todo ello que se hace presente en el local de esta Seccional, a fin de radicar la correspondiente denuncia…” y que “…Es su deseo aclarar que que [sic] en reiteradas oportunidades anteriormente a arribado tarde a su domicilio a madre de su hijo con el menor entregándoselo en fuera de termino, aclarando que el 21 de diciembre de 2014 y el día 19 de diciembre del 2014, 08 de mayo de 2015, realizó denuncias cada día en el local de esta Seccional por el mismo motivo, pero que hubo otras oportunidades en que sucedió este hecho por no lo denunció…” (v. fs. 24/25).

Posteriormente, el día 23 de junio del 2015 compareció nuevamente el Sr. E. y ratificó el contenido de sus denuncias, agregando en dicha oportunidad que “…si bien como consta en el informe telefónico que obra en la causa, pudo reestablecer el contacto con su hijo M. el día miércoles 20 de mayo (los días miércoles tiene visita con su hijo mayor, es decir M.) lo cierto es que posteriormente el contacto se quebrantó nuevamente y así, en relación a los impedimentos que tuvo los días 22 y 27 del mismo mes realizó denuncia policial…” y que “… Aclara que también tiene inconvenientes para comunicarse telefónicamente con su hijo mayor ya que cuando M. lo comunica activa el “manos libres” y considera que el niño ya puede conversar de manera privada con él; sin perjuicio de que en la actualidad ni siquiera lo comunica con el niño ya que no le pasa el teléfono…” (v. fs. 86/87).

En virtud de ello, el día 8 de julio de 2015 (v. fs. 97/99), el Sr. Juez de Instrucción resolvió sobreseer a la Sra. M., por cuanto sostuvo que “…la existencia de un régimen de visitas entre las partes, sin perjuicio de la necesidad que manifestó el denunciante en cuanto a su modificación, torna al fuero civil como el especificó para la ventilación de estas cuestiones y que, sin dudas, es el derecho de familia el que debe y dará la solución adecuada a este tipo de problemática, en la que, como es sabido, el derecho penal deber intervenir como “ultima ratio” y no, como en el presente caso, en situaciones de “intermitencia” en la visita, ya que como aclaró el denunciante, luego de hable sido impedido el contacto con sus hijos, posteriormente lo reestableció…”.

Continuando con el resto de las probanzas, con fecha 21 de febrero de 2021 obra incorporado el informe del servicio de psicopatología infanto-juvenil del Hospital Militar Central (v. fs. 224/228), del que se desprende que el niño M. “…percibiría un mundo adulto, es decir, relación padre y madre, con marcadas dificultades para la resolución de conflictos, donde prevalecerían acusaciones mutuas. Por ende, hablaríamos de un ámbito de cierta disfuncionalidad familiar…”. En lo que refiere al padre, se infiere que “…el niño siente cariño por su padre pero que, al momento, prevalecen sentimiento de temor cuando no cumple con las exigencias del mismo y teme defraudarlo…”, en tanto que se sugiere que por su madre “…M. vivenciaría una madre presente con características de espontaneidad, capacidad lúdica y contención, pero por momentos, es percibida como abrumada por las exigencias de la realidad: horarios laborales, problemas económicos, etc. Provocando en ella, en algunas oportunidades, reacciones con connotaciones de ansiedad e impulsividad que afectarían al niño…”.

Mientras que, tocante al menor I.“… Se observa que el conflicto entre sus padres repercute e interfiere en los cuidados necesarios para su mejor desarrollo psicológico y emocional. La madre se muestra muy presente, dispuesta y cariños con sus hijos pero parece no tener ayuda de parte de otras personas que la sostengan a ella…”.

Por su parte, con fecha 7 de junio de 2020 luce agregado el informe pericial psicológico efectuado por la profesional desinsaculada de oficio Lic. Elba Beatriz Sarlo, quien refirió -respecto al joven M.- que “… Se trata de un niño sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y preocupación por los desacuerdos y desavenencias dado que se trata de situaciones que comprende parcialmente…”; mientras que, en relación al niño Iñaki, expresó que “…es un niño creativo, sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y angustia por la situación entre los padres que no alcanza a comprender…”.

Por lo que, propuso para el beneficio de ambos que “…a fin de favorecer una posible vinculación más fluida y menos conflictiva entre los niños y sus padres, es que indico tratamiento individual para cada uno de los miembros de esta familia, esto es madre, padre y cada uno de los hijos que les permita prevenir y/o revertir y/o resolver las posibles secuelas Psicopatológicas que pudieran surgir y/o agravarse en adelante…”. Sin perjuicio de ello, también destacó que “…No se hallan indicadores que dieran lugar a sugerir la necesidad de mantenerlo separado o aislado ni de su madre ni de su padre, más allá de las desavenencias que como adultos ellos puedan estar atravesando…”.

Debo subrayar, que el día 16 de junio de 2020 el accionante impugnó los mentados dictámenes –mediante el asesoramiento de la consultora técnica Lic. Sandra Bibiana Velasco–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de junio de 2020, en donde ratificó sus conclusiones.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por este en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, pags. 453; id. CNCiv., esta Sala, Expte Nº 37972/2016 “Escobar, Gerardo Lisandro Pompeyo c/ Sombras, Diego Leonardo y otro s/Daños y Perjuicios”, del 10/04/2024).

En este caso, concuerdo con lo resuelto por el Sr. magistrado de grado el día 1 de septiembre de 2020, en cuanto que la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones.

Por otro lado, contamos con el dictamen pericial correspondiente al actor M. R. E. llevado a cabo el día 19 de diciembre de 2021 por la diestra Lic. Roxana Natalia Prolo, quien sostuvo que “…no se evidencia, en el sujeto sintomatología que dé cuenta de la existencia de una afección psíquica que pudiera encuadrarse en un cuadro psicopatológico psiquiátrico según los manuales de desórdenes mentales de rigor (DSM V o CIE 10). Se observa en el actor una tendencia a mostrarse exageradamente libre de dificultades en un intento delibrado por mostrarse demasiado bien y libre de problemas psicológicos, mostrándose mejor de lo que realmente esta, dando una imagen positiva…”.

Sin embargo, aun así recomendó un “…tratamiento psicológico de orientación psicoanalítica, a fin de que el sujeto pueda saber de qué forma se ha estructurado su aparato psíquico, conozca más acerca de las características centrales de su personalidad, llegue a elaborar situaciones nunca antes tramitadas acerca de su infancia y adolescencia, de su vínculo con su propio padre y pueda destrabar algunas fijaciones inconscientes en etapas previas de su vida que aún permanecen en su psiquismo y que pueden estar interfiriendo en su correcto desenvolvimiento como padre…”.

Por último, advirtió que “…Si bien sus capacidades se hallan inhibidas o bloqueadas por causas emocionales y situaciones traumáticas, el hecho de marras no ha causado ninguna merma a nivel psíquico en el actor que pudiera pesquisarse en el momento actual, debiéndose las mismas a otras causas, como lo son los rasgos propios de su personalidad de base, sus deseos insatisfechos, conflictos familiares antiguos o grandes pérdidas…” y que “…No aparecen cambios bruscos en su vida antes y después del evento denunciado en autos que afecten de manera notable ninguna de las esferas estudiadas…”.

El día 29 de diciembre de 2021 la parte actora impugnó dicho dictamen –mediante el asesoramiento del consultor técnico Lic. Miguel Ángel Peralta–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de febrero de 2022, donde ratificó sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus aseveraciones (conf. art. 477 CPCCN).

Asimismo, fueron incorporadas las declaraciones testimoniales de los Sres. J. M. M. (v. fs. 181), M. L. (v. fs. 182) y R. W. F. (v. fs. 183), quienes relataron que “…en una oportunidad al cruzarnos en un pasillo del trabajo con el señor E., lo note muy bajoneado y cuando le pregunté qué le pasaba me comentó que hacía casi un año y medio que su pareja no le permitía ver a sus hijos, hecho este que lo tenía muy mal y que a razón de tal circunstancia se encontraba no solo intentarlos ver por medios judiciales, sino que en algunas ocasiones para poder ver un instante a su hijo mayor, las autoridades del colegio del chico, en conocimiento de lo que estaba sucediendo, le permitían ver en el ámbito escolar a su hijo…”, “…En el mes de mayo de 2015 acompañe al señor E., al domicilio donde viven sus hijos en la calle Palpa, en el barrio de Colegiales. En esa oportunidad, cuando llegamos los chicos y la madre no estaban. Esperamos un poco y ellos llegaron, el más grande M., al verlo saludo le dijo Hola Papá, el más más chico estaba en el cochecito, era bebé recuerdo. La madre de los menores al edificio con los chicos sin decir nada, pasados unos minutos tocó el portero eléctrico y cuando ella atendió él le pidió si podía bajar a los chicos para llevarlos, atento que era el día que le correspondía al padre, ella le contestó que no se los iba a dar y que se fuera porque iba a llamar a la policía y a su abogado, a lo que el señor E. alcanzó a decirle antes de que colgara, que lo que hacía estaba mal. Pasaron unos minutos y volvimos a tocar el timbre del portero, pero no atendió más, por lo que fuimos a la comisaria que corresponde al domicilio no recordando la dirección, a los fines de realizar la denuncia por impedimento de contacto…”, y “…Reconozco que hubo hechos de violencia física y psicológica hacia el señor E.…”, respectivamente.

De igual forma, se introdujo la declaración testimonial de la Sra. P. O., directora de la escuela a la que asistieron los niños, quien narró tocante a M. que “…cuando se lo veía angustiado y le preguntábamos, el hacía referencia a la situación que vivían los papas… que estaban enojados, se peleaban, que no podían estar bien, que el a veces quería ver a su papá, esto él lo ha manifestado…” y que “…al jardín nunca nos llegó una orden judicial que el papá no podía acercarse, pero si en una oportunidad, cuando M. estaba en sala de cinco, el papá se acercaba a verlo al jardín, y bueno esto nosotros se lo permitíamos… habíamos acordado un tiempo no muy extenso dentro de las horas de la tarde y no lo hicimos muy prolongado porque la realidad es que no es la situación ideal ni esperable, lo que yo pretendía es que los papás pudieras acordar otro modo, siempre se lo anunciábamos a M. y M. en definitiva decidía si venía a la dirección, siempre era supervisada la visita… M. se ponía contento generalmente, tratábamos de ver algún horario que no interrumpiera las actividades de M.… habíamos acordado con el papá que viniera con alguna actividad de juego…”. Ante la repregunta de la parte demandada respecto a “¿porque el papa no tenía posibilidades de ver a M.?”, la Sra. O. contestó que “…el papá nos decía que la mama no le permitía ver a los niños en el tiempo y la forma que tenían acordados, que era un encuentro muy violento y que a veces era en presencia de los niños, así que el padre nos dijo que prefería que el encuentro pueda ser en el jardín…”. Asimismo, la directora aseveró que M. “…a veces ha manifestado que la mamá estaba enojada, que se enojaba, que estaba angustiada…” y que “…M. no me ha dicho a mí que su mamá le ha pegado, por allí verbal puede ser, él a veces repetía palabras o decía cosas y cuando se lo preguntaba, nos decía que se lo decían…”, pero que “…M. ha venido a veces con una marca, pero cuando se le ha preguntado él siempre decía que se golpeaba… marcas moretones, a veces en el ojo, la oreja negra, pero él manifestaba que se golpeaba…”.

Por su parte, respecto a I., que “… nosotros acostumbramos a hacer entrevistas con los padres y los psicólogos que tratan a los niños para conversar el proceso de crecimiento y evolutivo de los niños, sobre todo para aquellos a los que estamos sugiriendo algún tipo de seguimiento porque no evolucionan de la manera que uno espera dentro del año escolar… I. no evolucionó como esperábamos en esa salita de cuatro… el niño iba no siempre según el psicólogo a la sesión, era difícil trabajar, pero bueno ellos coincidían en esto que nosotros decíamos que él estaba emocionalmente bastante afectado y disminuido en lo que es su crecimiento o en su desarrollo… era muy difícil trabajar con los papás porque estaban muy enojados… esto a I. lo afectaba seguramente…”.

Cabe destacar que, en esta oportunidad, ninguna de las mencionadas declaraciones fue impugnada u observada por las partes.

Finalmente, dejo asentado que el día 9 de mayo del 2023 se llevó a cabo la audiencia convocada en los términos del art. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 707 del CCyCN, en la que asistieron los niño M. e I., junto con la tutora ad litem Dra. Claudia Martha Nicoletto y la Sra. Defensora Pública Coadyuvante de Menores, Dra. María de los Ángeles Ghia Salazar, en la que “…luego de un amplio intercambio, ambos manifiestan encontrarse bien, que van a distintas escuelas, que les gustan, que tiene amigos, que les va bien, que juegan al fútbol, siendo ambos hinchas de River. Con relación a la organización familiar, nos cuentan que una vez a la semana (miércoles) están con su papa y fin de semana por medio también, y que el resto del os días están con su mamá. Nos aclaran que en la pandemia eran los días martes que compartían con su papá pero que en función del deporte que realizan en Geba, sus papás se pusieron de acuerdo para cambiar el día, y desde entonces es el día miércoles. Que les gusta esta organización, pero que les gustaría estar un día más con su papá. Les preguntamos si estaba de acuerdo en escribir lo conversado, y nos dijeron que si…”.

d) En el caso bajo estudio, debo adelantar que concuerdo con el encuadre jurídico y análisis de la prueba que efectuó el anterior magistrado.

En este sentido, agrego que si bien es posible tener por acreditado que el Sr. E. tuvo dificultades para reunirse con sus hijos M. e I., particularmente desde la denuncia por violencia de genero promovida por la Sra. M. el día 26 de abril del 2015 y la orden de restricción ordenada en los autos conexos Nº 22983/2015, y hasta la suscripción del nuevo acuerdo régimen de comunicación suscripto por las partes el día 27 de octubre de 2016 en los autos conexos Nº 6050/2015/3 (lapso de 18 meses), lo cierto es que –a mi criterio– el accionante no ha logrado probar acabadamente la responsabilidad de la demandada en el impedimento de dicho contacto.

Si bien de las declaraciones testimoniales brindadas por la Sra. O. y el Sr. L., como así también de las constancias que surgen de las actuaciones penales denunciadas por el aquí demandante por infracción a la Ley 24.270, se desprenden discutibles presunciones respecto de la actitud adoptada por la Sra. M. en los eventos en pugna, no puedo soslayar que de la totalidad de los actuados en estudio, no surgen indicios suficientes para acreditar la esencial circunstancia que es requerida en autos para la procedencia de la pretensión: la obstrucción dolosa o culposa de la progenitora con el objeto de impedir el contacto entre los niños y su padre.

La apuntada insuficiencia probatoria únicamente puede redundar en perjuicio del accionante, por cuanto estaba a su cargo demostrar los atributos de la responsabilidad civil (en el caso, factor de atribución subjetivo).

Al respecto se ha dicho que ante la negativa del hecho por parte de la demandada, pesa sobre el actor la carga de arrimar al Tribunal los elementos probatorios que lleven al convencimiento de la certeza de sus afirmaciones (conf. CNCiv. Sala H, 27/5/98, “Álvarez, Alberto H. c/Espinel, Sergio s/Daños y perjuicios”; id. Sala L, 31/7/2007 “Navarro, Daniel Huberto c/Metrovías S. A. s/Daños y perjuicios”) para fundamentar esa responsabilidad de tal manera que el magistrado pueda verificarlo valiéndose de los elementos probatorios suministrados al proceso.

Desde otro punto de vista y estrictamente procesal, tal como ha quedado trabada la litis de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 (habida cuenta de las expresas negativas del responde en lo que refiere a la culpabilidad de la Sra. M. en el entorpecimiento del contacto entre el Sr. E. y los niños) a la actora le incumbía acreditar los hechos constitutivos que hacen al presupuesto del derecho pretendido, la existencia del mismo hecho y su relación causal con los daños por los que demanda (conf. CNCiv, esta Sala en anterior composición, en autos “Aviles, Margarita Mabel c/ Línea de Colectivo 38”, 21/11/07, LL online). Quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada (SCJN, “Feuerman Roberto c/ EN -ANAs/ ds y ps., 29/04/2008, en “Fallos de la Corte Suprema…”, pág. 881).

Le correspondía al actor probar la ocurrencia del hecho en las circunstancias reseñadas en el escrito inicial y su relación de causalidad con el daño que dijo haber sufrido, lo que no ha sucedido en autos.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso planteado por el accionante sobre el particular será desestimado.

VI) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód.Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos”, del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Solo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20; con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº 186.589, del 5/3/96).

En la especie, atendiendo a las especiales particularidades que presenta el caso, y a la conflictiva y recíprocamente calificable relación familiar descripta, considero pertinente apartarme del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, correspondiendo que las costas del juicio sean impuestas –en ambas instancias– en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).

Por ello, las quejas vertidas serán desestimadas y la decisión de grado confirmada.

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo: 1) Se confirme la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; 4) Se deje constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

G. M., J. M. y otra s/ medida autosatisfactiva

Comentado por Carlos Muñiz: Muerte antes de nacer: el necesario respeto a la dignidad humana. Comentario al fallo “G.M. y otra s/ medida autosatisfactiva”.

Cutral Có, 01 de Noviembre del año 2024

Vistos: estos autos caratulados “G. M. J. M. Y OTRA S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (EXPTE. 111617/2024) en trámite por ante este Juzgado de familia, niñez y adolescencia, de los que;

Resulta: Que a fs. 17/32, se presentaron los progenitores Sres. J. M. G. M. y N. E. G., con patrocinio letrado.

Solicitaron como medida autosatisfactiva, que se ordene judicialmente la inscripción registral de la defunción fetal de su hijo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén (acaecida el 07/03/2024 en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul) y el otorgamiento de la correspondiente licencia de inhumación de dichos restos, para proceder a su sepultura.

Además, solicitaron que se ordene que en el Acta de defunción se incorpore el nombre y apellido del no nacido, siendo el mismo M. M. G. G.

Relataron que producto de la relación de pareja que mantienen desde el año 2013, durante el mes de diciembre del año 2023 se produjo la concepción de su hijo M. M.

Explicaron que desde un principio el embarazo se desarrolló con total normalidad pero durante la madrugada del día 07 de marzo del corriente, la Sra. G. comenzó a sentir una puntada en la zona del vientre por lo que concurrió al Hospital donde fue atendida por guardia.

Lamentablemente al realizar una ecografía obstétrica comprobaron que se encontraban ante un embarazo detenido con ausencia de vitalidad fetal. La expulsión se produjo a las 16:20hs del mismo día, de manera espontánea, con 12.6 semanas de gestación.

Se les hizo entrega del feto, en un frasco con formol.

Explicaron que promueven la presente acción, por haber vencido el plazo de 60 días, previstos por la Ley Nacional Nº 26.413 en su artículo 60 que reza: “Dentro de los dos días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción. Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de sesenta (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente”.

Esta demora se produjo por las gestiones que debieron llevar adelante los progenitores luego del deceso.

A saber, conforme lo manifestado, al día siguiente del deceso, el progenitor se acercó al cementerio de esta ciudad, para que le indiquen lo necesario para dar sepultura a su hijo.

De conformidad a lo indicado, se apersonó en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul, requiriendo la constancia de defunción que debía presentar en el Registro Civil y Capacidad de las Personas para la posterior obtención del acta de inhumación.

Sin embargo, a pesar de todas las gestiones realizadas, no lograban que se extienda la documentación pertinente; solo obtuvieron la entrega de la epicrisis.

Frente a las respuestas negativas por parte de las autoridades del Hospital, quienes sostenían que no correspondía extender Certificado de Defunción alguno, el día 10 de mayo de 2024 remitieron la Carta Documento Nº 342098689 (vr. fs. 11).

Así, recién el día 29 de mayo de este año 2024, se comunicaron las autoridades del Hospital con los progenitores para, en respuesta a la CD, hacerles entrega del Certificado de Defunción Fetal (vr. fs. 12/14).

Por último, el mismo día, con la documentación necesaria en su poder, los progenitores se hicieron presentes en la oficina del Registro Civil y Capacidad de las personas, que funciona dentro del establecimiento del nosocomio local, donde la funcionaria a cargo completó el formulario de solicitud de inscripción fuera de término elevándola a la Dirección Provincial del Registro Civil y Capacidad de las Personas para que se expida al respecto (vr. fs. 14).

El ingreso de la solicitud se efectivizó con fecha 07 de junio de este año 2024.

El día 14 de junio de 2024, la Dirección Provincial de Registro Civil y Capacidad de las Personas, respondió la solicitud, manifestando que atento al tiempo transcurrido la inscripción debía ser ordenada judicialmente en virtud del artículo 60 de la Ley 26.413 (vr. fs. 15).

Así las cosas, debieron promover la presente acción.

Adjuntaron documentación y fundaron en derecho.

Finalmente, a fs. que antecede pasaron los autos a despacho para resolver.

Considerando: I. En relación a la procedencia del tipo de medida solicitada –autosatisfactiva– mucho se ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia respecto de los requisitos que deben acreditarse para su viabilidad.

Así, claramente se ha explicado que “es dable remarcar a título orientador que las medidas autosatisfactivas –como instituto procesal de gesta doctrinaria y jurisprudencial– han sido concebidas como soluciones urgentes, no cautelares, despachables in extremis, que procuran aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a aquellas situaciones que reclaman una pronta y expedita intervención del órgano judicial, cuya característica esencial radica en que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (cfr. doct. Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala II in re “Rivas”, sent. del 27-IV-2000; Sala I in re “Cafiero y Pollio SA”, sent. del 7-IX-2006), toda vez que su concesión constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 323:3075; 330:5251). En ese sentido se ha dicho que la medida autosatisfactiva concede una tutela definitiva e irreversible, en una actuación autónoma que –debido a la propia naturaleza del pedimento incoado– se agota en sí misma. Que no es accesoria, ni está subordinada a otro proceso. Ella se da en el marco de un proceso urgente, en el cual, el órgano jurisdiccional, al satisfacer la pretensión que le diera nacimiento, cumple acabada y totalmente con su obligación pública de prestar el servicio de justicia, obligación que también se extingue en el caso, cerrándose el proceso con aquella sentencia definitiva e irreversible y, por ende, con autoridad de cosa juzgada (cfr. S.C.B.A. causa Ac 92.711 “Fanessi”, sent. del 26-IX-2007, por mayoría de fundamentos).

La cita es bastante extensa pero deja en claro que la excepcionalidad de esta medida está marcada por la urgencia y la acreditación más que verosímil de la certeza del pedido.

Llevado esto a los hechos narrados por los progenitores, se advierte el cumplimiento de dichos requisitos con la entidad suficiente.

II. En las presentes actuaciones, los progenitores, iniciaron acción judicial con fundamento en el fallecimiento de su hijo por nacer, ocurrido el día 07 de marzo del corriente, en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul (oportunidad en que la actora expulsó un feto de sexo masculino de 12.6 semanas de gestación).

La pretensión se halla enderezada a obtener una resolución judicial mediante la cual se ordene al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a:

(a) inscribir la defunción fetal de su hijo bajo el nombre M. M. G. G.;

(b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura.

Conforme fuera denunciado en el escrito de inicio, tal petición obedece a la involuntaria demora producida en la inscripción registral de tales hechos jurídicos.

En ese contexto, una vez efectuada la presentación administrativa correspondiente ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, requiriendo dicha inscripción, éste emitió un acto administrativo determinando la imposibilidad de acceder a la misma por esa vía, por haber vencido el plazo legalmente admitido para su otorgamiento por parte del Director de dicho órgano.

Por ello, los progenitores se vieron impulsados a iniciar la presente acción.

Así las cosas, la prueba rendida en las presentes permite proceder al dictado de la presente sentencia, en los términos que se exponen a continuación:

En primer lugar, la situación planteada debe ser analizada a la luz de los términos consagrados por el Código Civil y Comercial de la Nación en su Título I “Persona Humana”:

Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona: la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

Conforme fuera consagrado por el art. 63 del Código Civil de Vélez y surge actualmente del art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial, el feto es reconocido por el derecho argentino como persona, definido como “persona por nacer”. “Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho, y por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción” (Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Título Preliminar y Libro Primero, Infojus, Bs. As., 2015, p. 50).

Lo cierto es que una interpretación armónica del plexo normativo fondal permite afirmar que la aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los “derechos personalísimos” del no nato (cfr. arts. 51 ss. del CCyC, entre ellos: el derecho al nombre, así como al reconocimiento de su cuerpo como cadáver –lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura–) tal como surge de varios artículos del CCyC (vgr. arts. 22 y 24 inc.1, que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; 101 inc. a: que reconoce a los padres como representantes de sus hijos como “personas por nacer”; 574: relativo a la posibilidad de reconocimiento de un hijo por nacer). También es posible señalar la trascendencia que los seres humanos (en distintas tradiciones y culturas) han asignado a la preservación del cadáver para posibilitar su ulterior inhumación por parte de sus seres queridos, como derivación del respeto que históricamente han despertado los restos mortales con fundamentos tanto de orden filosófico como religioso.

El derecho de sepultura de los restos de los seres queridos se vincula con los sentimientos de los allegados al momento de honrar su memoria, rendirles culto y elaborar su duelo (cfr. causa C 101.958, “L., B. E. c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sent. de 22-12-2015, voto del Dr. De Lázzari).

II. En segundo término, corresponde analizar el marco normativo procesal que se encuentra comprometido en el caso de la inscripción registral requerida:

Ley 26.413- REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONA- HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA 200810-06.

Art. 1º – Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones.

Art. 40º – Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente.

Art. 59. – Se inscribirán en los libros de defunciones:

a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;

b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;

Art. 60. – Dentro de los DOS (2) días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción.

Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de SESENTA (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente.

Art. 62. – El hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad y, a falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere constatado la defunción y sus causas y el de la obstétrica en el caso del artículo 40.

Art. 68. – Para autorizar la sepultura o cremación de un cadáver el encargado del cementerio o crematorio en su caso, exigirá licencia de inhumación o cremación expedida por la autoridad del Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento. De igual forma se procederá cuando se requiere el traslado de cadáveres a otra localidad para inhumación o cremación.

III. Así, los principios propios de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la cuestión analizada (derecho de fondo) y la consagración normativa prevista por el legislador para la inscripción registral reclamada, permiten concluir que la inscripción (tardía) en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constituye una cuestión estrechamente vinculada a la salvaguarda de derechos inalienables:

* del nasciturus (por un lado): a la identidad, así como a la recepción de una digna sepultura de su cuerpo;

* de los familiares (por el otro): a realizar una adecuada inhumación de sus restos para brindarles culto y venerar su memoria.

Corresponde analizar la prueba acompañada a la demanda, a fin de determinar si resulta procedente la pretensión deducida: Con el certificado de defunción fetal expedido por la Dra. R. D. en el Hospital Zonal Cutral-Có Plaza Huincul (fs. 12/13), tengo por acreditado que en fecha 24 de marzo del corriente, la actora sufrió la pérdida de un feto de sexo masculino, de 12 semanas de gestación aproximadamente, quien falleció como consecuencia de un cuadro de muerte fetal intrauterina y/o infección urinaria.

A fs. 15 obra copia de la contestación al formulario de solicitud de inscripción de fallecimiento fuera de término, remitida por el Ministerio de Gobierno de la Provincia de Neuquén, en fecha 14 de junio de este año 2024, en la que se consigna el rechazo de la posibilidad de inscripción de la defunción (administrativa), indicándose la necesidad de promover la acción judicial pertinente debido a que se encontraban ya vencidos los plazos legales para tal fin.

IV. En razón de las consideraciones expuestas, encuentro reunidos los requisitos previstos en la citada ley que tornan procedente la orden de inscripción solicitada, en los términos de los artículos mencionados en los considerandos.

Ello así, en tanto que en la cuestión sometida a análisis he de ponderar que se encuentran en juego bienes jurídicos inalienables tanto del nasciturus o “mortinato” como de los progenitores, cuya efectivización debe ser inmediatamente garantizada conforme el desarrollo efectuado en los considerandos.

Entiendo en el presente supuesto en que desde el ámbito administrativo remiten la solicitud de la familia a la judicatura, debo procurar dar una respuesta estatal adecuada a la pretensión de los progenitores, garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva.

En tal contexto, las probanzas detalladas me conducen a tener por comprobado el fallecimiento del feto, fallecimiento que no ha sido oportunamente inscripto por causas no reprochables a los progenitores.

Por los argumentos expresados, corresponde y así resuelvo: I. Hacer lugar a la medida autosatisfactiva interpuesta por los progenitores y en consecuencia ordenar al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a: (a) inscribir la defunción fetal bajo el nombre M. M. G. G.; (b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura. II. Fecho, firme se encuentre la presente y acreditado que sea en autos el pago del sellado administrativo correspondiente notifíquese electrónicamente a la Dirección Provincial de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén. III. Imponer las costas a los progenitores y en mérito de la labor profesional desarrollada, regular los honorarios profesionales de los Dres. J. O. D. y C. A. M., de manera conjunta, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos ochenta y siete ($486.287,00) correspondientes a 10 JUS, con más el I.V.A. de así corresponder (conf. arts. 6 y 9 ley 1594). IV) REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente a los peticionantes y al Ministerio Público Fiscal. – Silvina A. Arancibia (Prosec.: Nara A. Marquiolli).

Deza, María Soledad y otra c. Colegio de Abogados de Tucumán s/amparo

Comentado por Octavio Lo Prete: Espacio público y neutralidad religiosa: la imagen de la Virgen en el Colegio de Abogados tucumano.

San Miguel de Tucumán, 09 de octubre de 2024

Autos y Vistos:

Para resolver lo solicitado en estos autos caratulados: “DEZA MARIA SOLEDAD Y OTRA C/ COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMÁN S/ AMPARO” – Expte. Nº 5532/22 (Ingreso: 03/11/2022), y

Resulta:

1. Escrito de demanda. Por presentación de fecha 14/10/2021, las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofia Gandur, MP Nº 7992, con domicilio en 24 de septiembre Nº 786, San Miguel de Tucumán, inician acción de amparo, en los términos del art. 50 del Código Procesal Constitucional, en contra del COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMÁN, con domicilio en calle Congreso de Tucumán Nº 450, de la ciudad de San Miguel de Tucumán. Solicitan que se ordene a la demandada remover la imagen de la Virgen del Valle entronizada en el hall central de la sede del Colegio de Abogados.

Manifiestan que el acto de entronización que se celebró y la posterior permanencia del símbolo religioso, así como el silencio por parte de las autoridades del Colegio ante un pedido anterior de suspensión del acto en cuestión, se traducen en un “acto, omisión o hecho que en forma actual viola, lesiona, restrinja, altera o amenaza violar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Provincial o Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional”.

Relatan de que por medio de publicaciones que efectuó el Colegio de Abogados en distintas redes sociales, tomaron conocimiento que el 04/08/2021 se llevaría adelante en la sede del colegio profesional al cuál pertenecen, un acto religioso encabezado por el Arzobispo de la Provincia, Carlos Sánchez, que culminaría con la entronización de una imagen de la Virgen del Valle en el hall central de la sede ubicada en calle Congreso Nº 450 de la ciudad de San Miguel de Tucumán. Que, inmediatamente, presentaron una nota solicitando la suspensión del acto. Ese pedido tramita con el número de Expte. 3084/21. Manifiestan que, no sólo no obtuvieron respuesta a dicha solicitud, sino que además el acto se llevó a cabo. Ante el silencio y la aquiescencia de las autoridades del Colegio de Abogados es que recurren por esta vía, solicitando se ordene a la demandada que retire la imagen de la Virgen del Valle de las instalaciones edilicias del Colegio de Abogados de Tucumán.

Señalan de que las peticionantes son abogadas matriculadas en el Colegio de Abogadas y afectadas directas del acto lesivo que denuncian. Que presentaron un pedido de suspensión del acto y que no recibieron respuesta alguna al respecto. Que el acto religioso se llevó a cabo y la imagen de la Virgen del Valle se encuentra instalada en el hall central del Colegio. Que, según lo manifestado, se trata de una imagen de culto que no las representa, y que en nada se relaciona con el ejercicio de su profesión. Que es evidente la lesión a sus derechos a recibir un trato igualitario, a que se respete la libertad de cultos -que incluye el derecho a no profesar ningún culto- y a ejercer el propio plan de vida y desarrollar la profesión libre. Por otro lado, la decisión del Colegio incide en derechos patrimoniales por cuanto se han utilizado los fondos que se conforman con sus aportes anuales y por cada juicio en el que se apersonan. Por último, que vulnera el principio de laicidad y neutralidad religiosa que debería respetar una persona pública como la demandada.

Fundamentan su pedido en que la decisión que se cuestiona en este proceso afecta derechos constitucionales de igualdad, autonomía y libertad de cultos. Se trata de un acto nulo por estar viciada la competencia y además vulnera principios constitucionales como laicidad y democracia.

2. Contestación de demanda. Corrido el correspondiente traslado de ley, en fecha 12/11/2021, se presenta el letrado Rodolfo Gilli, MP Nº 4929, en su condición de Presidente del Colegio de Abogados de Tucumán y Pablo Hernán Cifre, MP N.º 5626, en su carácter de Prosecretario de la Institución antes mencionada, con domicilio Calle Congreso de Tucumán Nº 453, con el patrocinio letrado de Pedro Bazán, MP Nº 2893.

En su presentación, plantean nulidad de la notificación y traslado, recusa con causa a dos Magistradas del Tribunal, y de forma subsidiaria, presenta informa del art. 21 de la Ley 6944, en base a los argumentos allí vertidos, los que en honor a la brevedad a ellos me remito. Asimismo, plantean la inadmisibilidad de la vía procesal y acompañan documental.

3. Trámite procesal de la causa. El expediente fue iniciado en fecha 14/10/2021, ante la Excma. Cámara Contencioso Administrativo, Sala II. En la misma se corrió traslado de la demanda. Posteriormente, en fecha 05/10/2022, la Excma. Cámara actuante, se declara incompetente en razón de la materia y ordena remitir los autos al Juzgado Civil y Comercial Común que por turno corresponda. Realizado el sorteo en fecha 03/11/2023, se radica la causa ante este Juzgado. Una vez resuelta la cuestión de competencia, por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia, el Proveyente asume la competencia de estos autos en fecha 11/05/2023. Resuelta la nulidad planteada por la parte demandada, y al no haber pruebas para producir, el presente amparo queda en estado de ser resuelto.

Considerando:

1. Así trabada la litis, comienzo por decir que el Art. 50 del Código Procesal Constitucional legisla el amparo en general al establecer que “la acción de Amparo se deduce contra todo acto, omisión o hecho de órganos o agentes del Estado provincial o entes autárquicos provinciales, o de particulares, que, en forma actual o inminente, viola, lesiona, restrinja, altera o amenaza violar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Provincial o Nacional y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, con excepción de los protegidos por el Hábeas Corpus.”

El amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de derechos fundamentales, distintos a la libertad individual, y cuyo fin es reponer a la persona en el ejercicio del derecho iusfundamental amenazado o vulnerado producto de “actos lesivos” perpetrados por alguna autoridad, funcionario o persona.

Desentrañar su naturaleza jurídica presupone estudiar aquellas características esenciales intrínsecas y despojadas del régimen legal que le establezca cada sistema de jurisdicción constitucional. Así pues, la acción de amparo ostenta dos particularidades básicas e inmanentes que se desprenden de la naturaleza de su tutela. En efecto, el amparo se nos presenta como la tutela especial de derechos calificados como ius-fundamentales, esto es, la tutela que brinda es de naturaleza “constitucional”; y por lo mismo, la protección procesal que se dispensa tiene el carácter de tutela de urgencia, como una forma especial de tutela diferenciada.

De allí que el amparo persigue no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas; sino también comprende la tutela objetiva de la Constitución. Lo primero supone la restitución del derecho violado o amenazado, lo segundo la tutela objetiva de la Constitución, esto es, la protección del orden constitucional como una suma de bienes institucionales

Por otro lado, la existencia de un acto lesivo de los derechos que pueden ser protegidos a través del amparo, constituye el presupuesto de este proceso. El acto lesivo puede ser definido como aquella conducta (acción u omisión) proveniente de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza o vulnera derechos fundamentales. El acto lesivo tiene un contenido material y otro jurídico, que deben ser analizados en forma conjunta. El contenido material se encuentra constituido por al menos tres elementos: a) el sujeto activo (que lleva a cabo el acto lesivo), b) el sujeto pasivo (que se ve perjudicado en sus derechos por el acto lesivo), y c) la acción u omisión concreta. Todos estos elementos se encuentran relacionados con aspectos esencialmente fácticos. Por su parte, la determinación del contenido jurídico del acto lesivo implica una valoración sobre la afectación producida, pues esta debe estar relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental (Burgoa, Ignacio. El juicio de amparo. Trigésimo cuarta edición, México: Porrúa, 1998, p. 205 y ss., citado por Gerardo Eto Cruz en Pensamiento Constitucional Nº 18, 2013, pp. 145-174 / ISSN 1027-6769).

2. Aclarado el marco conceptual, en el caso, debo decir que las presentantes, las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofia Gandur, MP Nº 7992, lo hacen en el carácter de abogadas matriculadas en el Colegio de Abogados de Tucumán.

3. A su vez, tengo que tanto la doctrina y jurisprudencia, afirman que los presupuestos que necesariamente deben reunirse para provocar y posibilitar el amparo son: a) certidumbre del derecho invocado y al cual se busca proteger; b) actualidad de la conducta lesiva; c) carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta, y d) origen constitucional de los derechos afectados (conf. Cámara Contenciosos Administrativo – Sala 3 S/ AMPARO Nro. Expte: 484/15 Nro. Sent: 379. Fecha Sentencia: 03/07/2018 entre otros fallos).

Bajo la luz de estos requisitos cabe concluir que en la especie no se verifican los presupuestos necesarios para operativizar la vía expedita intentada. Del examen de las particularidades que presenta el caso, de la normativa cuestionada, del conflicto aquí planteado y de la documentación aportada por las partes, no se advierte ningún acto u omisión de la institución que, en forma actual o inminente, se presente afectando con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta el derecho que se invoca vulnerado, que aparezca en grado de evidencia dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria del amparo.

4. De la extralimitación y nulidad por vicios de competencia. Así, las actoras sostienen que el acto que dispone la entronización de la Virgen en el hall central de la sede del Colegio les produce una afección directa por ser un acto lesivo.

Expresan que al tratarse de una imagen de culto que no las representa y que, además, en nada se relaciona con el ejercicio de su profesión, que es la materia respecto de la cual debería desarrollarse la actividad del Colegio. Señalan que la competencia de un colegio público de profesionales está delimitada por las leyes de su creación y siempre se encuentra expresamente regulada o bien se trata de competencias razonablemente implícitas derivadas de lo que fija la legislación.

Por ello advierten que existe en esta decisión una extralimitación en las funciones que el Colegio tiene asignadas por la ley, lo que las lleva a señalar que se trataría de un acto nulo por estar viciada la competencia. Entienden que dichas funciones, atribuciones y deberes del Colegio de Abogados se encuentran enumeradas en el art. 21 de la Ley 5.233. Mencionan que de la lectura de la lista que la norma contiene, surge que las funciones del Colegio profesional se relacionan con el gobierno de la matrícula y el poder disciplinario de les abogades que ejercen su profesión en la provincia, la defensa y asistencia jurídica de los pobres, la colaboración en estudios, informes, proyectos y demás trabajos que los poderes públicos le encarguen que se refieran a la abogacía, a la ciencia del derecho a la investigación de instituciones jurídicas y sociales o a la legislación en general, no surge de las funciones y atribuciones que enumera la Ley 5233 que el Colegio deba o pueda realizar actos religiosos, manifestaciones públicas de tinte religioso o adquirir y colocar símbolos religiosos.

Ahora bien, en trance de analizar esta parcela de los argumentos vertidos por las letradas accionantes, creo pertinente analizar el camino (por cierto, zigzagueante) que ha seguido la presente acción. En efecto reseñar estos aspectos resultan relevantes a fin de expedirme sobre el fondo de la cuestión.

Con fecha 14 de octubre de 2021 las amparistas inician la presente acción por ante la Excma. Cámara Contencioso Administrativo, Sala II. la que en fecha 05/10/22, se declara incompetente para entender en la presente causa y ordena se remitan los autos al Juzgado Civil y Comercial, para ello consideró que el objeto de la presente litis no evidencia naturaleza administrativa en los términos del artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (cfr. ley nº 8971 que modifica la ley nº 6238). Agrego además que el antecedente constitutivo de la presente acción refiere a un conflicto generado en relación a una decisión intraasociativa entre asociados y asociación que las accionantes consideran contrarias a derecho pero que en ningún caso versa sobre el ejercicio del derecho de alguna de las prerrogativas de poder público delegadas transestructuralmente en el Colegio de Abogados, ni está fundado en los intereses públicos esenciales del contralor disciplinario o de la independencia funcional del organismo respecto de los poderes públicos (cf.: art. 17, ley 5233).

Así entonces la Excelentísima Cámara Contencioso Administrativa, remite los autos al juzgado Civil y Comercial de la Vta. Nominación, una vez allí radicado mediante decreto del 06/12/22, este Proveyente observó la declaración de incompetencia con fundamento en que: … A fin de determinar la competencia ello con basamento en lo dispuesto en el art 17 de la ley 5233 que establece, con relación a la competencia y personería del Colegio de Abogados de Tucumán, lo siguiente: “Con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público y con la categoría de organismo de la administración de justicia, con independencia funcional respecto de los poderes públicos, funcionara en la provincia, un Colegio de Abogados para los objetos de interés general que se especifican en la presente ley”, para concluir q ue no se trata de una asociación privada que se Integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que este por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la provincia, como auxiliares de la administración de justicia.

Por tanto y frente al conflicto de competencia negativo el expediente fue remitido a la Excelentísima Cámara Civil y Comercial en su Sala I, la que tuvo oportunidad de expedirse en fecha 10 de febrero de 2023, allí sostuvo: “Los cuestionamientos así planteados involucran intereses particulares en el ejercicio de la función pública que el Estado ha encomendado al Colegio profesional, lo que justifica la competencia material asignada a la Cámara en lo Contencioso Administrativo por el art. 32 ley 6.238. Como bien señala la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 17/11/2021 “tratándose de una actuación de las autoridades del Colegio demandado, que puede configurarse como una actuación de naturaleza administrativa, debe observarse lo dispuesto en el art. 32 y las exclusiones establecidas en el art. 33, ambos LOPJ vigente” por lo que dispone se eleven los autos a la Excma. Corte Suprema de Justicia, a fin de dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado con la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo”.

Luego se expide en fecha 1 de marzo de 2023, el Ministerio Público Fiscal el que en breve síntesis sostiene: “Si bien, la competencia ratione personae no está prevista en la LOPJ, la circunstancia de ser el Colegio de Abogados una persona con prerrogativas de derecho público, no es suficiente en orden a atribuir la competencia para entender en este juicio, por lo que determinante es si el hecho o acto impugnado tiene naturaleza administrativa. Del análisis del escrito de demanda, en especial del Apartado Objeto, la actora imputa la nulidad de un Acta de sesión del demandado del 03/06/2021, por la que se dispuso entronizar la imagen de la Virgen del Valle en el hall central de la sede, cuestión que remite al funcionamiento interno de una persona jurídica de derecho público, con categoría de organismo de la administración de justicia, por lo que el acto o hecho impugnado es de índole administrativa”. Concluye que: “resulta competente para entender en la presente causa el fuero contencioso administrativo, en virtud del artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye competencia material a dicho tribunal”.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán se pronuncia en fecha 3 de mayo de 2023, en virtud del cual entiende siguiendo doctrina y jurisprudencia que cita, que “el régimen jurídico aplicable a los colegios profesionales es esencialmente mixto, atento a la distinta naturaleza de las actividades que realizan. Sólo en algunos ámbitos específicos, referidos al cometido administrativo al cual la ley los habilita, se rigen por el derecho administrativo (confr. Laura Monti y Jorge Muratorio, “La aplicación de la ley nacional de procedimientos administrativos a los actos de los entes públicos no estatales”, cita on line: TR LALEY AR/DOC/8390/2012). Explica que: “por regla, las funciones desarrolladas por los colegios profesionales están sujetas al derecho privado, y sólo en algunos ámbitos tasados, que se refieren al ejercicio del cometido administrativo habilitado por ley, se rigen por el derecho administrativo. Por consiguiente concluyen, sólo se regirán por el derecho administrativo las funciones referidas al ejercicio del cometido administrativo”. Por ello dispone: “asignar la competencia para entender en las presentes actuaciones al fuero Civil y Comercial Común, en razón de su competencia residual (art. 68, inc. 1, LOPJT)”.

Siguiendo entonces los lineamientos de la CSJT en función de la cual asigna competencia a este juzgado, debo señalar que el acto cuestionado se encuentra dentro de la órbita de actuación del Colegio de Abogados relativas a su accionar en el ámbito de lo privado, y por tanto no sería susceptible de ser encuadrado como despliegue de una actuación en la órbita publica, que precisamente son las hipótesis prevista en el art 21 de la ley 5.233, las que conforman esa especie de ámbitos tasados, sino por el contrario se trata de decisiones que se desplazan en cuanto tales a la esfera de lo privado, como resultado de decisiones adoptadas a través de un procedimiento reglado por la ley de creación y su reglamento interno (Acta de sesión del demandado del 03/06/2021), por lo que no se observa en base a esto un acto de extralimitación.

5. Neutralidad, trato igualitario y libertad de culto. Expresan las accionantes que el acto observado se trata de una la lesión a sus derechos a recibir un trato igualitario, a que se respete la libertad de cultos –que incluye el derecho a no profesar ningún culto– y a ejercer el propio plan de vida y desarrollar la profesión libre y que la presencia del símbolo religioso vulnera el principio de laicidad y neutralidad religiosa que debería respetar una persona pública como la demandada. Por ello sostienen que la entronización “oficial” de imágenes religiosas en un espacio particular como es la sede del Colegio de Abogados se encuentra reñida con una postura neutral frente a los habitantes sujetos de derechos constitucionales, de allí que un “organismo de justicia” –como lo define la propia ley– sería una institución en la que esa neutralidad hace a la esencia de su función. La demanda de neutralidad e imparcialidad es más fuerte por tratarse de edificios de un colegio que tiene encomendada una función de interés general vinculada con la función social al servicio del Derecho y de la Justicia.

Siendo que invocan la entronización de una imagen de la Virgen como “acto lesivo” me referiré brevemente al significado de los símbolos en imágenes religiosas. Debo decir que, en el lenguaje común, entendemos por símbolo aquel “elemento u objeto material que por convención o asociación se considera representativo de una entidad, de una idea, de una cierta condición, etc.” (Diccionario de la lengua española, vigesimotercera edición, octubre de 2014).

Símbolo “religioso” será, pues, la “representación de una creencia religiosa, un significante cuyo significado es fruto de la convención social, no importa cuán amplia sea la base social de la convención (la sociedad en su conjunto o solo quienes pertenecen a un grupo concreto, en este caso, confesional” (MELENDEZ-VALDES NAVAS, M., “Reflexiones jurídicas entorno a los símbolos religiosos”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm 24, año 2010, separata, p. 7.)

Los símbolos religiosos como campo de prueba de la libertad religiosa no son fáciles de definir, sin embargo, si bien es cierto que no es posible deducir un concepto previo, Amerigo y Pelayo sostienen que existen diversas calificaciones de los símbolos religiosos (estáticos o dinámicos, activos o pasivos, fuertes o débiles…) (AMERIGO, F. y PELAYO, D., “El uso de simbolos religiosos en el espado público en el Estado laico espanol”, Documento de trabajo 179/2013, Fundación Alternativas, Madrid, 2013, pp. 10 a 13.)

Así por ejemplo en el célebre caso “Lautsi”, relativo a la presencia de crucifijos en las escuelas italianas, resuelto por la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos un fallo de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “LAUTSI Y OTROS c. ITALIA” (Demanda N º 30814/06), sentencia dictada el 18/03/2011 (https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-139380). Asunto que tuvo su origen en una demanda incoada por la señora Soile Lautsi, ciudadana italiana dirigida contra la República de Italia que presentó ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales («el Convenio»), el 27 de julio de 2006.

El hecho era que el 22/04/2002, en una reunión del Consejo Escolar, el esposo de la demandante planteó el problema de la presencia de símbolos religiosos en las aulas, del crucifijo en particular, y propuso que se retirara. El Consejo Escolar decidió mantener los símbolos religiosos en las aulas. Luego de su impugnación ante el Tribunal Administrativo de Venecia, llega al Ministerio de Instrucción, Universidades e Investigación aprobó una Directiva (núm. 2666) según la cual los servicios competentes de su ministerio debían adoptar las medidas necesarias para que los responsables escolares garantizaran la presencia del crucifijo en las aulas (apartado 24infra) pasando también por el Tribunal Constitucional, no haciendo lugar al planteo por lo que llegan al Tribunal Europeo de DDHH.

Luego de un detallado análisis de la historia, las leyes entre otros aspectos, que en honor a la brevedad me remito, el fallo no hace lugar al planteo deducido por Lautsi, allí la Gran Sala establece que la Convención no exige una total neutralidad confesional de la educación pública y no supone un obstáculo para la libertad del Estado de dar “a la religión mayoritaria del país una visibilidad preponderante en el ambiente escolar”. Esto se justifica por el “sitio que ocupa el cristianismo en la historia y en la tradición del Estado encausado”; pero no podría de suyo “caracterizar una práctica de adoctrinamiento por parte del Estado encausado”, con la que se incumpliesen las prescripciones del artículo 2 del Protocolo nº 1 (GS § 71-72). No hay razón, pues, para revisar el principio de la legítima facultad que tiene el Estado de respetar las diferencias, o de hacer diferencias de trato entre religiones y creencias según sus respectivas aportaciones a la cultura nacional.

Como conclusión expresa que el crucifijo no contraría la libertad religiosa, pues se trata de un “símbolo pasivo” respecto al cual no se exige a nadie especial trato o reverencia.

En otro caso que fue objeto de tratamiento por la CSJ de la Provincia de Buenos Aires en la que dos asociaciones civiles cuya pretención consistía en impugnar una resolución de la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, por la que se había dispuesto “la entronización de una imagen de la Virgen de Luján” en el Salón de los Pasos Perdidos de dicha cámara legislativa, con motivo de la celebración de los doscientos años de la Revolución del 25 de mayo de 1810. Allí y tal como fuera recordado por el Procurador General Julio Conte Grand en parte del extenso dictamen del mes de marzo de 2019, en autos “Asociación por los Derechos Civiles c/ Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria” (A 75.503) (Chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://cijur.mpba.gov.ar/files/auctions/resolutions/A_75.503.PD), sostuvo que “el patrimonio es el legado que recibimos del pasado, que vivimos en el presente y que transmitiremos a las generaciones futuras. La Convención de 1972 para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, la UNESCO establece que ciertos lugares de la Tierra tienen un “valor universal excepcional”, pertenecen al patrimonio común de la humanidad y son una fuente insustituible de vida e inspiración. El patrimonio cultural no se limita a monumentos y colecciones de objetos, sino que comprende también expresiones vivas heredadas de nuestros antepasados y transmitidas a nuestros descendientes, como tradiciones orales, artes del espectáculo, usos sociales, rituales, actos festivos.

Finalmente, el dictamen del Procurador General concluye diciendo que la figura de la Virgen de Luján en el ámbito legislativo en nada obsta al mantenimiento de la neutralidad e imparcialidad religiosa por parte del Estado provincial, antes bien esta decisión –que en principio sería una cuestión privativa de otro poder del estado– responde, desde mi punto de vista, a la exteriorización de un elemento que excede lo meramente religioso para expandir sus efectos a cuestiones históricas y tradicionales que se quiso destacar. Comparte esta apreciación que bien puede ser aplicada al caso sub examen.

En cuanto a la cuestión vinculada a la demanda de neutralidad e imparcialidad planteada por las actoras, debo recordar que la CSJN en su sentencia del 12 de diciembre de 2017, en el caso “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta – Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo.” fallo que también citan las amparista, la Corte Suprema, en el considerando 14, tercer párrafo, del voto de la mayoría, define qué entiende por “neutralidad”: “() la noción de neutralidad comprende no sólo la no preferencia respecto de ninguna posición religiosa en particular –incluso la de los no creyentes–, sino también una faz de tolerancia hacia todos aquellos que quieran profesar su culto en el ámbito escolar”.

En este sentido, la tolerancia hacia los demás no tiene por qué llevar a la intolerancia hacia la propia identidad. El pluralismo no reclama la renuncia a la cultura y tradiciones de la nación. Como bien se ha expresado, “más allá de las convicciones religiosas de sus miembros, el Tribunal se esfuerza racionalmente por ubicarse en un punto en el que pueda garantizar de la manera más sensata el pluralismo que le ordena la Constitución. Al hacerlo, sin embargo, no puede soslayar la cultura, la historia y la inevitable presencia de los símbolos católicos en nuestra vida cotidiana. Su deber es, pues, garantizar un modelo de pluralismo, pero sin hacer abstracción de la historia y la realidad. La garantía del pluralismo, sin embargo, sólo es posible en el marco del principio de tolerancia. Este último, que es consustancial a la fórmula del Estado constitucional de derecho, permite la convivencia, también en los espacios públicos, sin tener que llegar al extremo de negar nuestra tradición y nuestra historia” (caso “Linares Bustamante”, Tribunal Constitucional del Perú, sentencia del 7 de marzo de 2011, considerando 51).

También lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Asociación Civil Asamblea Permanente por los Derechos Humanos c/ Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo”, Sentencia CSJ 4956/2015/RH1 (https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento =7777231) donde el voto de la mayoría sostuvo: “…6º) Que como fue expuesto en la sentencia apelada sin que la recurrente, pese a sus esfuerzos argumentales, lograra rebatirlo– y señalado también en el dictamen del señor Procurador Fiscal, si bien las conmemoraciones y actividades previstas en la norma impugnada refieren a dos figuras que pertenecen a una religión determinada, solo lo hacen en la medida en que se vinculan con la historia y la tradición cultural de la Provincia de Mendoza. En efecto, es la impronta histórica de estas dos fechas, su significado y arraigo en la cultura local, lo que define a estas festividades y la razón que determinó, según lo que surge de la reglamentación de la autoridad educativa provincial, su inclusión en el calendario escolar y la realización de actividades alusivas… Ante el contexto fáctico y normativo descripto, se puede afirmar que la Provincia de Mendoza, al contemplar las conmemoraciones y actividades cuestionadas no tiene por objetivo imponer actos de culto o prácticas en una determinada fe, sino celebrar dos fechas destacadas por su importancia histórica y su significado secular, arraigado en la tradición y en la cultura local, procurando, de este modo, afianzar la existencia de una comunidad provincial y manteniendo incólume el principio de neutralidad religiosa del Estado. …”.

Así entonces debo precisar que en nuestro país estos símbolos religiosos como el crucifijo o una imagen de la Virgen María en una advocación particular, tienden a expresar, desde el punto de vista simbólico pero de forma adecuada, el origen religioso de unos valores como son la tolerancia, el respeto mutuo, el valor que se asigna a la persona, la afirmación de sus derechos, la consideración de su libertad, la autonomía de la conciencia moral frente a la autoridad, la solidaridad humana, que caracteriza a nuestra nación. No se puede negar que dichos valores, han impregnado nuestras tradiciones, un modo de vida, la cultura de este pueblo, las que constituyen su base y se desprenden de las normas fundamentales de nuestra Carta fundamental.

Se trata pues la imagen de la Virgen de un símbolo histórico-cultural, con un “valor identitario” para el pueblo argentino, y tucumano, en cuanto representa de algún modo el recorrido histórico y cultural característico de América Latina y Argentina.

6. En torno a los aspectos constitucionales y la laicidad del Estado. Por último señalan las accionantes en su presentación inicial que nuestro país no es un estado confesional, no ha adoptado una religión oficial. Es, por el contrario, un estado que garantiza la libertad de culto en el artículo 14, lo que además fue consagrado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, conforme el art. 75 inc. 22. Reseñan los debates que subsisten en torno al alcance del Preámbulo y del art. 2 de la Constitución Nacional. Con relación a la invocación a “Dios” que contiene el Preámbulo, recuerdan que el profesor Humberto Quiroga Lavié sostiene que: “expresa la fe del pueblo argentino, pero sin calificar a Dios. Puede ser tanto el Dios de los católicos como el de los judíos. El Dios de los fervientes creyentes como el de los agnósticos que solamente afirmen los dictados de su conciencia o imperativo categórico universal como guía de sus actos” (Quiroga Lavié, 1997: 10).

La interpretación sistemática de las diversas cláusulas de la constitución provincial, en correlación con la nacional, sugiere que nuestro ordenamiento reviste la tipología de un estado no confesional (en tanto no adopta una religión oficial), respetuoso de la libertad religiosa y colaborativo con las diversas confesiones, en ello comparto. Sin embargo la invocación a la protección de Dios contenida en los preámbulos de las respectivas constituciones sumado a la indicación de que las acciones privadas de los hombres “están sólo reservadas a Dios” (artículo 19 de la Constitución Nacional) y la decidida protección a la libertad religiosa (conf. artículos 14 y 20 de la Constitución Nacional y 22 de la Constitución Provincial, artículos 12 de la CADH y 18 del PIDCyP, entre otros) implican un posicionamiento no ateo (dado que se reconoce la existencia de Dios) o agnóstico (toda vez que no hay indiferencia con lo trascendente), e importan un claro reconocimiento de la dimensión religiosa de la persona humana (en tanto sería irrazonable reconocer y defender con especialísimo énfasis algo inexistente o indiferente para el hombre) y, sobre todo, descartan de plano la licitud de actos de hostilidad estatal para con el fenómeno religioso.

Repárese que la invocación a Dios en los respectivos preámbulos no constituye una cuestión menor, frívola o insignificante sino que encarna una adhesión política y jurídica a una particular cosmovisión en la cual lo trascendente tiene su lugar, reconociéndose al factor religioso como una dimensión propia de la persona (conf. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, EDIAR, Buenos Aires, 1996, I, p. 543 y ss.; Seisdedos, Felipe, “El Preámbulo”, E.D. 91-924, entre otros; al respecto Vanosi entiende que la cláusula invocativa adquiere “el significado de un reconocimiento a lo sobrenatural, a la causa de las causas” –Vanosi, Jorge R., voz Preámbulo, Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1966, XXII, p. 735).

Por su parte, la obligación del estado de sostener el culto católico apostólico romano prevista en el artículo 2 de la Constitución Nacional (sin perjuicio que se la intérprete de una forma amplia –lo que implicaría desde el sostenimiento económico del culto a la defensa de los valores y creencias propias del catolicismo– o restringida – posición que abonan las amparistas y que sólo se vincularía al sostenimiento económico), permite concluir que, si bien no se asume el culto como oficial, indudablemente se otorga a la Iglesia Católica un estatus constitucional propio y preferente a las demás iglesias (conf. González Calderón, Juan A., Curso de Derecho Constitucional, Depalma, 6ta. Edición, Buenos Aires, 1974, p. 186 y ss.; Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, ob. cit., p. 543 y ss.; Sagües, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, I, p. 594; Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, II, p. 95 y ss.; Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1993, I, p. 191; Padilla, Norberto, “El derecho a la libertad de Cultos”, en Sabsay, Daniel –director–, Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 498; Zarini, Helio Juan, Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, I, p. 345 y ss., entre otros). Vale aclarar, que este criterio no se modificó con la reforma constitucional de 1994 toda vez que las normas derogadas (artículos 67, incisos. 15, 19 y 20, y 86, incisos. 8 y 9 de la Constitución Nacional de 1853-60), lejos de implantar un cambio de paradigma, vinieron a adecuar el texto constitucional a la praxis vigente y, en especial, al Concordato celebrado entre la República Argentina y la Santa Sede en 1966 (aprobado por ley 17.032), por el cual se reafirma y consolida la relación de cooperación y armonía entre estado e iglesia.

Como ha sido indicado por los miembros de la Comisión Redactora de la Convención Constituyente, “la supresión del régimen del Patronato Nacional no alteró, sin embargo, el principio sentado en el artículo 2 de la Constitución –que no fue objeto de reforma– según el cual el Gobierno federal sostiene el rito católico, apostólico y romano. El referido artículo ubica a la Iglesia Católica de Roma en una situación de preferencia respecto a las demás religiones, por cuanto se vincula al sentimiento espiritual e histórico de la mayoría del pueblo argentino” y “puede afirmarse que la Constitución reformada mantiene el carácter teísta que resulta en primer término, de la invocación a Dios ‘fuente de toda razón y justicia’ contenida en el Preámbulo, ratificada en los artículos 14 y 20 en cuanto aseguran a los habitantes de la Nación profesar y ejercer libremente su culto” (AA.VV., La reforma de la constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1994, pp. 338-39). Además, es importante destacar que en la mayoría de los proyectos presentados y en las intervenciones de los convencionales constituyentes existió una valoración positiva, o al menos no negativa, del fenómeno religioso (conf. Diario de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, imprenta del Congreso de la Nación Argentina, Buenos Aires, 1994, pp.). En síntesis, nuestro diseño constitucional, avalado por la costumbre, no elimina per se la presencia del factor religioso en el ámbito público.

Y es que, si lo religioso importa como dimensión propia de la persona humana resulta razonable que, en la medida de sus posibilidades, el estado facilite y no obstruya el desarrollo de dicha dimensión, procurando prestar ayudas para su desarrollo, entre las que se encuentra, la tolerancia a la exhibición de imágenes religiosas en espacios públicos. Por esta misma razón, la preeminencia de la Iglesia Católica no implica desmedro de la libertad religiosa de todos los habitantes y del derecho de existir y desarrollar otras confesiones.

No hace mucho tiempo el Dr. Ricardo Lorenzetti vocal de la CSJT en su visita a la provincia de Tucumán ha hecho referencia a la identidad cultural de nuestro pueblo, que no es producto del arbitrio de determinadas autoridades sino de una profunda tradición arraigada en nuestra sociedad y que se explica en cuanto constituyen uno de los elementos fundantes de nuestra historia y cultura.

Como lo dice en su dictamén Conte Grand, dicha identidad cultural se observa por ejemplo en el nombre de provincias (v.gr. Santa Fe, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Misiones), ciudades, pueblos y barrios, y también en ríos, golfos y montañas; en actos y políticas públicas concretas (v.gr. el mantenimiento de feriados y días no laborables de carácter netamente religioso, tanto a nivel nacional –Navidad, Jueves Santo, Viernes Santo, Inmaculada Concepción de María– como local –en provincias, ciudades y pueblos de toda nuestra geografía es habitual disponer como día festivo no laborable el del santo patrono del lugar) entre otras.

7. Por último, destaco que cada institución en el ámbito de sus competencias (sea en su faz pública o privada) dispone de un margen de apreciación en cuanto al concepto de neutralidad del servicio que buscan promover en sus espacios o lugar de trabajo, por lo que esa facultad de apreciación no necesariamente implica que sea arbitraria arbitrario o irrazonable en función de cada contexto particular.

Al igual que a cualquier símbolo, se puede imponer o atribuir a la imagen significados distintos y contrastados; se puede incluso negar su valor simbólico para convertirlo en un simple adorno que tenga, como mucho, un valor artístico.

Por ello y para concluir considero que la exhibición de símbolos estáticos, no afectan la libertad religiosa y por tanto no constituye un “acto lesivo” (ya sea en su faz interna –libertad de conciencia– o externa –libertad de culto) en tanto no coaccionan a las personas a profesar una confesión, cambiarla o no profesar ninguna, no compelen a obrar conforme a ciertas creencias y, menos aún, a actuar en contra de la propia conciencia. No obligan a rendir culto, a tomar parte de un rito y ni siquiera a compartir sus valores. A nadie se le pide hacer un acto de fe, persignarse o venerarlos y es que como lo vengo sosteniendo, una imagen, por su naturaleza, es neutral respecto a las creencias individuales. Su inclusión significa aceptación y respeto para todos, independientemente de sus convicciones religiosas o no religiosas. No dicta ni excluye, sino que sirve como un medio común basado en nuestra historia y valores compartidos.

8. En virtud de lo expuesto no he de hacer lugar a la acción de amparo incoada por las accionantes.

9. COSTAS. Las costas, conforme a los fundamentos expuestos, lo novedoso y complejo del thema decidendum entiendo justo y equitativo imponerlas por el orden causado.

10. HONORARIOS. Procederé en este pronunciamiento a regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la actividad desplegada en el presente amparo. A tales efectos aclaro que sólo regularé honorarios al letrado Pedro Bazán, MP Nº 2893 toda vez que los Dres. Rodolfo Gilli, y Pablo Hernán Cifre, lo hace en calidad de presidente y prosecretario del Colegio de Abogados de Tucumán.

Respecto a las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofía Gandur, MP Nº 7992 no corresponde se regulen honorarios respecto a la labor relacionada en estos autos en razón que intervino en causa propia y se impusieron las costas en el orden causado.

A estos efectos y en este tipo de procesos corresponde aplicar los parámetros que fija la ley arancelaria en el Art. 15. Por ello, para realizar los cálculos tengo en cuenta la labor desarrollada, el carácter de los profesionales, éxito obtenido, etapas cumplidas, el valor, mérito y eficacia jurídica de los escritos presentados, la diligencia observada, y lo dispuesto en los arts. 15 y 16 de la ley 5480 por lo que regulo al Dr. Pedro Bazán la suma de dos consultas escritas al valor vigente del momento de su percepción.

Por ello,

Resuelvo:

I. NO HACER LUGAR, en los términos considerados, a la acción de amparo interpuesta por las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofía Gandur, MP Nº 7992, contra del Colegio de Abogados de Tucumán.

II. COSTAS por su orden.

III. REGULAR por el trámite de la acción de amparo, los honorarios del letrado Pedro Bazán la suma de dos consultas escritas al valor vigente del momento de su percepción.

IV. NO REGULAR los honorarios de las letradas María Soledad Deza, MP Nº 5815 y María Sofía Gandur, MP Nº 7992 conforme lo considerado.

Hágase saber. – Pedro D. Cagna.

M. s/autorización

Comentado por Lourdes Alonso de Santiago: El acceso a la justicia: un derecho que no admite restricciones.

Necochea, …

Vistos Y Considerando:

I. El recurso de apelación deducido el día 5/8/24 por la Asesora de Incapaces interviniente contra la resolución del 1/8/24 que tiene al causante “por presentado con nuevo patrocinio letrado, constituido el domicilio legal y electrónico y por contestado el traslado conferido”.

Previamente, el día 29/7/24 el Sr. M., que se encuentra restringido en su capacidad conforme sentencia dictada el 26/3/24, se presenta por derecho propio, con patrocinio letrado del Dr. Marraro contestando las observaciones realizadas por la Sra. Asesora a la presentación de la persona designada en carácter de Apoyo y a solicitar se le autorice a testar por acto público.

Agravia a la Sra. funcionaria la citada providencia, en cuanto a su criterio contrariando la sentencia dictada, se “habilita al Sr. M. a realizar presentaciones y peticionar por si, en este caso no cualquier petición, sino una de trascendencia como es contestar un traslado, dar cuenta de cuestiones patrimoniales, cuando la misma sentencia, replicando al informe del Equipo Técnico, ha resuelto que el causante no puede comprender lo referido a actos de disposición y administración patrimonial”.

Aduce que “no alcanza con que su apoyo, Sr. G., adhiera a lo que M. con abogado particular ha dicho. Se yerra en el uso de la herramienta procesal, pues es G. quien debe contestar el traslado. G. con patrocinio letrado como ya resolvió VS (ver despacho de fecha 22.5.2024)”.

Considera finalmente y así peticiona que lo estime esta Alzada, que se declare la nulidad de la presentación del causante, “no solo por ser M. quien se presenta por sí, cuando tiene limitado ese ejercicio, sino también y principalmente, por el contenido de la presentación que refiere a cuestiones de disposición patrimonial, siendo lo que se persigue últimamente en autos”.

II. Conforme surge de las actuaciones, el día 26/3/24 se dictó sentencia haciendo lugar al proceso promovido determinando que A. A. M. se encuentra restringido en su capacidad en los términos del art. 32 del CCC y ley 27.044 que incorpora la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad con jerarquía Constitucional.

En tales términos, se designó para los actos de administración y disposición de bienes como así también para todo lo relacionado con la atención de la salud, asistencia social y acompañamiento, como apoyo, al Sr. H. G. Agregándose, que el informe interdisciplinario de autos forma parte integrante del resolutivo a los fines de establecer el alcance de las obligaciones del apoyo designado.

Oportunamente, en el informe citado agregado en autos el día 6/3/24 especificó que el causante no se encuentra en condiciones de:

– Vivir solo.

– Prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamiento psiquiátrico, dada la falta de conciencia de enfermedad y consecuente tendencia al abandono del tratamiento.

– Cumplir con las indicaciones médicas que se le efectúan.

– Satisfacer sus necesidades básicas de cuidado.

– Manejar dinero y/o tarjetas de débito y crédito, atento a que se infiere tendencia a no tener una buena administración de su dinero.

– Desempeñar actividad social remunerada en el mercado laboral formal.

– Realizar trámites complejos o tomar decisiones patrimoniales que excedan la administración mensual y que puedan afectar su patrimonio, como por ejemplo contraer créditos.

– Realizar gestiones administrativas relacionadas a su persona.

– Iniciar o intervenir por sí en procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte.

– Tomar decisiones respecto de sus bienes y su vida personal, por lo que se entiende que no puede realizar actos de disposición entre vivos de su patrimonio.

– Realizar testamento.

Posteriormente se presenta el causante con el patrocinio letrado del Dr. Cufré solicitando que se lo autorice testar por acto público, para lo cual peticiona audiencia con la presencia de su apoyo, las peritos intervinientes y la Sra. Magistrada de la causa (v. presentación del 8/5/24).

En la providencia del día 13/5/24 la Sra. Magistrada fija audiencia para el día 18/6/24 con la presencia del causante, su letrado, el apoyo y la Asesoría interviniente.

El día 22/5/24 y a raíz de lo peticionado por la Sra. Asesora, la Magistrada actuante cita a la persona designada como apoyo a primera audiencia para aceptar el cargo. Además, hace saber al apoyo que deberá asistir con patrocinio letrado y acompañar informe sobre bienes del causante.

Seguidamente, el 17/6/24 el Sr. G. con su letrado presentan un informa detallando los bienes del causante.

El 18/6/24 según el primer acta obrante en el trámite, el Sr. G. acepta el cargo ante funcionario público. Seguidamente y según acta suscripta el mismo día, se celebra audiencia con la presencia del apoyo, su letrado y el Secretario de la Asesoría de Incapaces quien expone los alcances de las obligaciones conforme la sentencia dictada en autos y el Sr. G. manifiesta comprender los alcances de la misma.

Con fecha 25/6/24 contesta la Sra. Asesora la presentación del Sr. G. identificando los bienes a administrar, realizando observaciones y solicitando diversas medidas.

El día 29/7/24 se presenta el causante con nuevo patrocinio letrado, contesta las observaciones manifestadas por la Sra. Asesora e insiste en su pretensión de testar por testamento público, solicitando nueva audiencia, en tanto habiendo comparecido a la fijada el día 18/6/24 con su apoyo, no se le entrevistó a dichos fines.

En el auto apelado del día 1/8/24 la Sra. Magistrada tiene por presentado al causante con nuevo patrocinio letrado y designa audiencia para el día 13/8/24 en relación a la temática planteada con intervención del equipo interdisciplinario.

En dicha audiencia, el causante con su patrocinante ratifica su voluntad expresada en presentaciones judiciales efectuadas en relación a la intención de otorgar testamento por acto público. Y los profesionales del equipo técnico actualizan su informe el 16/8/24, expresando que “al momento no se advierten indicadores que pudieran exponer al causante a situaciones que la coloquen en condiciones de vulnerabilidad y desprotección”, pero no se refieren específicamente a la pretensión del causante de testar.

III. A criterio de este Tribunal la cuestión planteada debe resolverse a la luz de los artículos 12 y 13 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD), art. 30 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –CIPDPM– L. 27.360 (aprobación) y los arts. 31 inc. e), 36, 707 y concordantes del CC. y C.

Como se sabe, el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo el régimen de apoyos en la sección sobre la capacidad civil de las personas, armonizando la legislación interna con el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante CDPD), de jerarquía constitucional.

Ello implicó, el abandono del “sistema de sustitución de la voluntad” –también llamado “de representación o curatela”– previsto en el código civil derogado, para dar lugar al modelo de salvaguardas o apoyo en la toma de decisiones en actos específicos.

La consideración primordial del nuevo sistema es que la capacidad de ejercicio es la regla y cualquier limitación debe ser entendida como excepcional, siempre con un fin protectorio y fundada exclusivamente en razón de la vulnerabilidad de la persona y la debida protección de su persona y patrimonio (arts. 22, 23, 24, inc. c), 31 incs. b) y c) y concs. CC. y C.; arts. 3 y 5 26.657 de Salud Mental; este trib. expte. 14098, reg. RS-302024 del día 18/3/2024).

Conforme dicho principio, la normativa citada solo prevé la representación como forma de sustitución de la voluntad en forma excepcional y como último recurso para casos especiales de discapacidad cognitiva o psicosocial. A la par, establece un sistema amplio y general de asistencia, mediante la designación de personas en carácter de apoyos que para cada caso determine el juez, especificando sus funciones y los actos que necesitan de la intervención del apoyo para su validez, con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.

Se erradica así, la “solución” uniforme y homogeneizante prevista por el Cód. Civil derogado, lo que ha dado lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico, que garantiza el contacto directo con el juez, su participación en forma personal y con defensa técnica, su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada (arts. 35, 36, 707 del Cód. Civil y Com.; conf. “Repensando la restricción a la capacidad y su novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación” Liberman, Dulio I. Publ. en Revista Académica Discapacidad y Derechos – Número 7 – Mayo 2019 del 27-05-2019 Cita: IJ-DCCXL-780).

Reconociéndose entonces que la persona con discapacidad, como titular de derechos fundamentales, tiene derecho a ejercerlos por sí en la mayor medida posible o, si es necesario, con el auxilio de los apoyos que requiera cada situación en especial. Ésta es la interpretación que cuadra asignar a los arts. 12 y 13, CIDPD, según la cual la persona con discapacidad tiene derecho a gozar de su capacidad jurídica “en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación por motivos de discapacidad, lo que incluye no solamente la capacidad de tener derechos, sino de obrar”.

Y ello además, entendiendo como lo explica Aída Kemelmajer de Carlucci, que la solución legal no es rígida, sino flexible, siendo dicha ductilidad la nota esencial o característica del Código Civil y Comercial, que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona, basado en un “paradigma no discriminatorio”, y procurando soluciones adecuadas a la identidad personal y a la mismidad de la persona humana (conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Fernández, S. y Herrera, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017A).

IV. En base a tales parámetros, se adelanta que los agravios han de desestimarse.

En principio, en tanto el art. 31, inc. “e” y el 36 del CCyCN establecen que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso de determinación de capacidad es “parte” en el proceso y sujeto de tutela procesal preferente, lo cual implica por un lado, la obligación judicial de asegurar la participación efectiva de las personas con capacidad restringida que estén en condiciones de formar un juicio propio, a fin de peticionar e intervenir en la toma de decisiones sobre cuestiones que hacen a su interés y que pueden afectarle. Y por otro lado, la obligación de escuchar su opinión y tenerla en cuenta.

En la presente causa la persona a quien se le ha restringido su capacidad ha decidido ejercer por sí y con patrocinio letrado su derecho al acceso a la justicia, solicitando autorización para testar y exponiendo algunas consideraciones y preferencias sobre la administración de su patrimonio, en relación a lo informado por su apoyo respecto de sus bienes y las observaciones realizadas por la Asesora, obrando presentación del apoyo de fecha 22/8/2024 en ratificación a lo expuesto y peticionado por el Sr. M.

En ese marco, limitar el ejercicio de su capacidad jurídica pretendiendo que su voz y opinión sea exclusivamente canalizada por su apoyo, –cuando lo peticionado es un acto personalísimo– sin exponer circunstancia alguna que acredite una situación de riesgo, resulta contrario a los postulados antes citados y vulnera el principio de no discriminación imperante en la materia, pues la objeción no tiene otro basamento que la discapacidad misma (conf. “Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia, de marzo de 2008; El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación general Nº 1, aps. b), e), f), h), i)).

El apoyo integra la voluntad, no la sustituye. Tiene como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (art. 43 del CCyC).

Ello en modo alguno puede ser condicionado por formas rígidas durante la sustanciación del proceso, atento a que los ajustes razonables reconocen también un cauce procesal, mediante herramientas e interpretaciones que deben ampliar, facilitar y garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad (arts. 32, 35, y cc. del CCyC, art. 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; punto III. VI. sobre “Ajustes de procedimiento y prácticas” de la Guía de la SCBA para el Acceso a la Justicia de las Personas con Discapacidad).

De lo contrario, todo un sistema normativo cuya génesis es la promoción de la autonomía y el favorecimiento de las decisiones de las personas con discapacidad se vería obstaculizado por el accionar de los operadores en un proceso que precisamente fue instaurado en pos de la protección de aquellas. La posibilidad de escucha ante los estrados judiciales, poniendo de manifiesto las decisiones y voluntades, con los debidos mecanismos procesales de resguardo, constituye el acceso a la justicia y hace al respeto de la dignidad en el proyecto de vida de toda persona (arts. 1 CDPD, 51 del CCyC).

Y ello, más allá de lo que se resuelva en definitiva sobre las cuestiones planteadas, las que sustanciadas debidamente con todos los interesados, serán asumidas y resueltas por la Juzgadora interviniente con base en el debido proceso y las garantías de protección que la particular situación de la persona con discapacidad requiere.

POR ELLO: se confirma la resolución del día 1/8/24 en cuanto ha sido materia de recurso (arts. 242, 270 y concs. CPC). Sin costas, atento el carácter voluntario del presente proceso. Devuélvase (Arts. 47/8 Ley 5827).

Notifíquese mediante el depósito del presente en el domicilio electrónico constituido por las partes (art. 10 Ac. 4013 t. o. Ac. 4039 del 14/10/2021 SCBA): ASESORIA1.NE@MPBA.GOV.AR; 20251364282@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; 20202549692@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; CTAMBUSSI@MPBA.GOV.AR. – Ana C. Issin. – Laura A. Bulesevich (Sec.: Daniela M. Pierresteguy).

González Luis; Ruiz Pedro por adopción

Comentado por Diego Mazzinghi: La adopción por integración de un hombre de 61 años.

San Ramón de la Nueva Orán, 19 de Setiembre de 2024 (*)

Y Vistos: Estos autos caratulados: “GONZÁLEZ LUIS; RUIZ PEDRO POR ADOPCIÓN”, Expte. Nº EXP – 863.356/24, y;

Resultando:

I. Se presentan los Sres. GONZÁLEZ LUIS DNI Nº XXX, y el Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº XXX, junto a su apoderado el Sr. Defensor Oficial Civil Nº 2, Dr. RAÚL HORACIO ACEVEDO, quién siguiendo instrucciones de sus mandantes, da inicio al proceso de adopción de integración, requiriendo que el Sr. RUIZ PEDRO sea emplazado en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS En cuanto al apellido “Ruiz” refiere que desea conservarlo y añadido el apellido “GONZÁLEZ”.

En cuanto a los hechos manifiestan que el Sr. Ruiz Pedro es hijo de la Sra. ANA LÓPEZ, DNI Nº XXX, y del Sr. RUIZ GUSTAVO, DNI Nº XXX (fallecido en fecha XX/12/74). Exponen que el Sr. Ruiz nació fecha XX/11/1962, y que su progenitor biológico el Sr. Ruiz Gustavo jamás asumió deber alguno de cuidado respecto a su hijo, durante su infancia. Tal es así, que a la edad de 02 (dos) años del Sr. Ruiz Pedro, su progenitora la Sra. Ana López inicia a una relación de convivencia junto al Sr. González Luis, contrayendo matrimonio en fecha XX de Agosto del 1972. Para ese entonces, detallan que el Sr. Ruiz Pedro ya habría alcanzado la edad de 10 (diez) años, y que con el paso de los años el progenitor biológico, perdió contacto con madre e hijo.

Revelan que desde el inicio del vínculo de la Sra. López con el Sr. González, éste último integró a Ruiz Pedro a su vida, dándole verdadero trato de hijo, haciéndose cargo de las tareas de cuidado y atención durante toda su vida. Especifican que la convivencia de las partes tuvo inicio en calle XX, y posteriormente se mudan a una vivienda ubicada en calle XX, en la que estuviera situada desde ese entonces, hace 38 años de edad, la vivienda familiar, hasta la actualidad.

II. Se tiene por iniciada la Acción de Adopción de Integración. Oportunamente se provee los siguientes medios de prueba: 1. documental (Carta Poder – Acta de Nacimiento N.º XX – Acta de Nacimiento N.º XX – Acta de Matrimonio Nº XX – Acta de Defunción N.º XX – Copia de DNI – Comprobante de cobro de haberes previsional – Certificado de residencia expedido por la Policía de Salta), 2. testimoniales, 3. Informativas al Servicio Social, al Servicio de Psicología y a la Secretaría Tutelar del Poder Judicial de Salta.

III. En Id. N.º 11857989, obran actas testimoniales.

IV. En fecha 30 de Julio de 2024, previa citación se lleva a cabo Audiencia junto a los Sres. González Luis, el Sr. Ruiz Pedro, y la Sra. Ana López, la Defensoría Oficial interviniente y el Ministerio Público Fiscal. En dicho acto, las partes manifiestan comprender los alcances de lo peticionado, como así la Sra. Ana López, consiente en dicho acto lo solicitado por su cónyuge el Sr. González Luis, y su hijo el Sr. Ruiz Pedro Describen datos en cuanto a la dinámica familiar, y en uso de la palabra el Sr. González comenta “que no ha tenido otros hijos, más que Pedro, que es él quién los asiste en todas sus gestiones y trámites, desempeñándose como apoderado de sus padres”. Comenta el Sr. Ruiz Pedro, que actualmente se desempeña en labores de carpintería y en cuanto a su apellido, exterioriza su deseo de modificación del mismo, queriendo ser llamado como PEDRO GONZÁLEZ.

V. Del informe del Servicio Social del Poder Judicial, suscripto por la Lic. Sandra Mónica Jiménez MP. 138, incorporado en Id. N.º 12100489, se desprende lo siguiente: “… III- SITUACION HABITACIONAL: El matrimonio González-López reside en una vivienda propia que les brinda comodidad, reúne las condiciones de habitabilidad y resguardo a sus habitantes. Posee todos los servicios básicos para el diario vivir. IV- SITUACION ECONÓMICA Y LABORAL: Ambos convivientes son beneficiarios previsionales de la Provincia de Salta. El señor Ruiz actualmente trabaja de forma independiente en un negocio propio de carpintería. Anteriormente se desempeñó como Gendarme. V- SITUACION DE SALUD: El señor González y la señora López a través de los beneficios que perciben poseen cobertura de la obra social del PAMI. La señora López se encuentra en tratamiento y controles médicos por afecciones cardíacas y HTA. El señor González presentaría dolencias propias de su edad. VI- BIOGRAFIA FAMILIAR: De las fuentes directas se obtuvo que la señora Ana López es oriunda de la provincia del Chaco, pertenece a un grupo familiar numeroso por lo que siendo adolescente se traslado a vivir en esta ciudad, pernoctando en diferentes lugares y domicilios según la oportunidad laboral. Respecto al señor González Luis, su sistema primario es nativo de esta ciudad, compuesto por numerosos descendientes y de vínculos permanentes. El Matrimonio González-López se encuentra constituido hace treinta años, al principio convivieron durante siete años hasta formalizar la relación. Cuando se conocieron, Ana tenía a su hijo Pedro de dos años de edad y el grupo familiar conviviente se constituyó por los mismos ya que la pareja no tiene hijos en común. Del progenitor de Pedro se conoce que no habría asumido su responsabilidad parental y que hace un tiempo falleció. Existirían familiares paternos, sin relación vincular. En alusión a Ruiz Pedro, se encuentra casado en segunda nupcias desde el mes de febrero del presente año. Tiene tres descendientes de su primer matrimonio, dos emancipados y uno fallecido en un accidente de tránsito. De la relación con sus hijos, el mencionado sostiene que sería fluida y de contacto permanente, aun cuando residen en otras provincias. VII- ASPECTO VINCULAR: Del relato de los involucrados emerge que desde la primera infancia y durante el desarrollo evolutivo de Ruiz Pedro, el señor González le representó la figura paterna y de protección, dicho vínculo perdura en el tiempo y es transmitido a las siguientes generaciones. VIII- PROYECCION SOCIAL: Respecto al presente trámite judicial, los entrevistados expresan sus deseos de legalizar su vínculo en beneficio reciproco de la integridad personal y familiar. Narran que tal decisión es de larga data, pero dejaron transcurrir el tiempo frente al desconocimiento de los procedimientos sobre las gestiones judiciales…”.

VI. Del informe del Servicio de Psicología del Poder Judicial, obrante en Id. N.º 12109807, suscripto por la Lic. Alejandra Paniagua surgen detalles precisos en cuanto a los puntos de pericia oportunamente requeridos por la proveyente. Así respecto al Sr. GONZÁLEZ LUIS advierte: “I. Conformación de núcleo familiar ampliado, breve referencia de vida; II. Si tiene descendientes o ascendientes vivos; III. Si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. Ruiz Pedro mientras éste era menor de edad; IV. Si comprende cabalmente los efectos de adopción por integración que estuviera solicitando para emplazar al Sr. Ruiz como su hijo adoptivo.”. Sobre el Sr. RUIZ PEDRO, reporta al respecto: “I. Conformación de grupo familiar originario, breve historia de vida; II. A quienes ubica en roles materno y paterno; III. Indicar si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. González mientras era menor de edad; IV. Si comprende cabalmente los efectos de la adopción por integración que estuviera solicitando para emplazar al Sr. González Luis como su padre adoptivo.”. Concluyendo la profesional encargada del abordaje “…que el vínculo afectivo de ambos integrantes es recíproco, fidedigno y responde a la intención de dar un marco legal a una relación consolidada en el tiempo.”.

VI. Previa vista, dictamina la Dra. Marcela de los Ángeles Fernández, Sra. Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo, pronunciándose de forma favorable a lo solicitado por las partes, por ende expresa: “…Los actores se encuentran legitimado para el inicio de la acción ya que se invoca posesión de estado de hijo mientras era menor de edad –art. 597 inc. b) del CCivCom.– y resulta parte del proceso de adopción de acuerdo a lo que dispone el art. 617 inc. a) ; invoca el Sr. González como progenitor adoptivo, compareció a juicio, la progenitora, Sra. López, por lo que la litis quedó correctamente trabada. Asimismo se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el inc. c del art. 617, CCCN – intervención del Ministerio Público. Respecto a los requisitos generales establecidos en el art. 616 del C.C. y C. para el juicio de adopción, puede tenerse por cumplido el conocimiento directo de la adoptante y los informes sobre sus condiciones morales…En el caso que nos ocupa Pedro Ruiz, se ha criado y ha crecido prácticamente durante toda su vida con el actor Sr. González y su progenitora, siendo menor edad, desde el año y medio convive y comparte con ellos, ha atravesado su niñez, su adolescencia, vivió en esa familia la posesión de hijo, siendo protegido, formado integralmente por su madre y por el Sr. González quien pretende sea sus progenitor adoptivo. Se ha sostenido jurisprudencialmente que es la única manera de resguardar el derecho humano del solicitante de ser parte y de disfrutar plenamente de su familia, tener una filiación que se condiga con su identidad y que se consolide jurídicamente una situación de hecho que lleva tantos años. Asimismo que la adopción de personas mayores de edad importa en definitiva el reconocimiento certero y efectivo de vínculos paterno/materno-filiales que se desarrollaron durante tiempos importantes de la vida de las personas y que por alguna razón no pudieron realizar el proceso filiatorio adoptivo durante la menor edad; hace asimismo al ejercicio adecuado del derecho a la identidad cuando esa persona hoy adulta se identifica y desarrolla como parte del grupo familiar en donde se pretende se incorpore en calidad de hijo (autos caratulados «C., M. A. – ADOPCION DE MAYOR DE EDAD» (EXPTE. Nº 8694132), Córdoba, Por lo expresado precedentemente, este Ministerio Público Fiscal considera que se puede hacer lugar a la demanda interpuesta de Adopción por integración”.

VII. En atención al estado de autos, se libra oficio a la Secretaría Tutelar – Secretaría de Derechos Humanos del Poder Judicial de Salta a los efectos de requerirle informe circunstanciado sobre la petición de Adopción de Integración requerida por las partes en los presentes autos. Dando respuesta incorporada en Id. N.º 12339275, la Dra. Cristina B. Pocoví, Sra. Secretaría Tutela, refiriendo así “…advirtiendo de la compulsa del expediente digital que los profesionales del Servicio de Trabajo Social y Psicología ya efectuaron las pericias correspondientes, no correspondería realizar otro tipo de valoración toda vez que ellas mismas deberían ser realizadas por el domicilio de los actores”.

VIII. Finalmente, pasan los autos a despacho para dictar sentencia.

Considerando:

I. ADULTOS MAYORES – marco constitucional – convencional, protección de las Familias

Con la finalidad de analizar los pormenores del presente caso, enmarcaremos la normativa constitucional y convencional referente a la protección de los adultos mayores (Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores – Ley Nacional N.º 27.360/17 – Ley Nacional N.º 27.700/22 otorga jerarquía constitucional) por cuanto las partes se encuentran dentro de un grupo social que se merece especial protección habida cuenta en la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Al momento de dictarse la presente sentencia, el Sr. Ruiz Pedro cuenta con 61 (sesenta y uno), González Luis cuenta con 76 (setenta y seis), y la Sra. Ana López cuenta con 82 (ochenta y dos) años de edad, vale decir todos adultos mayores.

La Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, sancionada por Ley Nacional N.º 27.360/17 y dotada de jerarquía constitucional en el año 2.022 mediante Ley Nacional N.º 27.700, tiene por reconocida la autonomía de los adultos mayores, en el Artículo 8º de dicho cuerpo normativo, y contempla el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos.

Por otro lado, indica dos funciones claves del Estado, así resulta fundamental que despliegue acciones que aseguren el respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. Agregando la norma, que la persona mayor debe tener la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico.

Es por ello, que a este derecho de autonomía de los adultos mayores, deberemos de analizarlo en clave de derechos humanos, y precisarlo en consonancia con la protección integral convencional y constitucional con la que cuentan las familias. Clarifica al respecto la Dra. Silvia E. Fernández, que “la opción denominadora de un derecho de “las familias” y no un derecho de familia en singular. Es que si bien todos los tratados de derechos humanos hacen referencia a la protección “de la familia” en singular, ello es en el contexto histórico correspondiente a la época de su sanción; esta conceptualización individual ha sido revisada por los propios órganos de interpretación de los tratados en el marco del ejercicio de su interpretación dinámica, la que se entiende como aquella que “sin desnaturalizar el sentido corriente de los términos del tratado en un marco de respeto al principio de buena fe, busque la posibilidad interpretativa más favorable al individuo como resultado de una interpretación dinámica del objeto y fin del tratado”, de modo de “aplicar el tratado de una forma que haga efectiva y concreta la finalidad de proteger al ser humano”. Así, la protección internacional de la familia no se ancla o parapeta en un único modelo de ella, debiendo ser entendida, interpretada y leída desde la pluralidad y la diversidad…” (Silvia E. Fernández, Tratado Procesos de Familia, Tomo I, Cap. II. El Proceso de Familia en clave convencional y constitucional).

Al respecto, tiene dicho la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, la autonomía se identifica con la libertad. Resulta clave traer a colación lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto al “El concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana” (Corte IDH, “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, 28/11/2012).

Asimismo, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que el Código Civil Comercial de la Nación parte de una noción básica en la cual la familia puede tener origen en un hecho biológico (por ej., lazos que unen a un niño con su progenitora), pero los vínculos jurídicos van a estar estrechamente condicionados por la cultura de cada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia depende de las poblaciones, políticas, creencias religiosas, modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, es una creación “cultural”, no “natural” o “esencial” y, por lo tanto, cambiante.

Conformación familiar que en mayor o menor medida repercutirá directamente sobre la identidad e identificación de sus integrantes con el núcleo familiar del que se forme parte y que se vivencie en el día a día. Así es preciso mencionar que en el derecho a la identidad la doctrina ha distinguido dos faces: la “faz estática” referida al origen biológico de la persona, y en la “faz dinámica” a la que caracterizan como esencialmente mutable por las influencias de factores sociales, culturales, ideológicos, vinculares – psicológicos, y vitales de la personalidad que se visibilizan en el exterior de la persona. Al respecto, la Cámara de Apelaciones Civil Comercial de Paraná, Entre Ríos, expresa lo siguiente “…“faz estática” referida al origen biológico de la persona y “faz dinámica”, esencialmente cambiante, configurada por lo que constituye el patrimonio ideológico cultural y vital de la personalidad que se trasunta en el exterior. Se refiere a hechos objetivos por los cuales se identifica a la persona, a través de su historia individual y social. La identidad personal se construye día a día y se encuentra vinculada a todos y cada uno de los actos y vivencias de la persona a lo largo de su existencia. La identidad de un niño no se circunscribe a la “realidad biológica” sino que tiene quien vive en una familia se inserta sistemáticamente en esa célula social y, naturalmente, genera lazos afectivos y respuestas consecuentes de los integrantes de dicho grupo, o sea se incorpora en el afecto real o presumible. Esta “identidad dinámica” se encuentra tutelada por el art. 75 inc. 22 C.N. que, al incorporar la “Declaración Internacional de los Derechos del Niño”, obliga a interpretar el derecho de familia bajo nuevas premisas, entre ellas el “favor minoris”, que exige que el derecho a la “identidad” de los niños sea entendido en un sentido amplio que comprenda tanto la faz estática como dinámica. (G. P. V. S. c/ O. C. V. s/ ORDINARIO IMPUGNACION DE PATERNIDAD – 20/02/2017 – id. SAIJ: FA17080029).

Desde éste paradigma es que se ha regulado a la Adopción por Integración, quedando el Instituto incorporado en la Secc. Cuarta del Capítulo Quinto del Título VI – Adopción del Libro II – Relaciones de Familia del CCYC. Resultando provechoso traer a colación la perspectiva amplia a la que arriba el doctrinario Gustavo D. Moreno, para quién es en éste Instituto “…dónde se refleja el verdadero cambio transicional de la vida familiar, dónde generalmente el niño o adolescente adoptado ha partido de una familia nuclear o biparental con padre y madres biológicos, pasando a una familia monoparental al quedar en custodia de uno de sus padres. Luego y con el matrimonio o concubinato del progenitor con quién convive el niño o adolescente, se integra a una familia ensamblada para luego retornar a una familia nuclear con la adopción integrativa, donde el cónyuge o concubino del progenitor con quién vive el niño o el adolescente, quiere y pretende adoptarlo con status de hijo propio…” (Gustavo D. Moreno, “La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”. En derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N.º 17 Lexis Nexis).

Teniendo presente el somero análisis esbozado sobre las modificaciones de los paradigmas que han venido a aggiornar al Derecho de las Familias, cuyo fundamento normativo es corolario al proceso de constitucionalización que ha atravesado al fuero (Art. 14 bis Constitución Nacional – Art. 75 inc. 22 Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional), es posible afirmar que dichas bases han posibilitado a la familia ampliada peticionante, lograr su debido reconocimiento y protección legal.

II. Adopción por integración – Reglas aplicables

El Título VI del Libro de Relaciones de Familia, regula el instituto de la adopción, reconociendo tres tipos de adopción: la adopción plena, la adopción simple y la adopción de integración (Art. 619 CCCN).

Al respecto de la Adopción por Integración, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial de Salta, en autos “O., N. M. – Adopción” Expte. Nº 574442/16, se ha expedido “… La adopción de integración se configura, cuando se adopta el hijo del cónyuge o conviviente, pudiendo darse, teniendo el niño uno sólo o los dos vínculos filiatorios de origen determinados. Respecto del vínculo con el progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante, dado que la adopción en general, extingue el vínculo con el progenitor de origen, el artículo 630 del Código, superando discusiones presentadas en el régimen anterior, expresamente clarifica que el niño mantiene dicho vínculo filiatorio y todos sus efectos. Es decir que, a su respecto, no se modifica el vínculo filiatorio ya determinado, y la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se mantienen plenamente”.

Como regla específica que rige en los procesos de adopción de integración, es preciso que los progenitores de origen “deben ser escuchados”, introduciendo la norma una salvedad para aquellos casos en los que fuese imposible por causas graves debidamente fundadas (Artículo 632 inc. a. del CCCN).

Con mayor precisión, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial de Salta asevera en cuanto a la participación de los progenitores de origen lo siguiente “… Es decir, que a través de su participación en el proceso, podrá ejercer su derecho de defensa y prestar su consentimiento, o bien oponerse al otorgamiento de la adopción de integración, sin perjuicio de las facultades del juez interviniente de resolver conforme a las constancias de la causa, los principios que rigen la adopción y fundamentalmente teniendo en cuenta el interés superior del niño. Al respecto se ha dicho: “Deber de que los progenitores de origen sean escuchados. Se trata de una garantía sustancial, cuyo sostén constitucional es el art. 18 CN, y se cumplirá tanto respecto del cónyuge o conviviente del adoptante, como del otro progenitor si se trata de un niño con doble vínculo filial. El juez ante quien se plantee una adopción de integración deberá, como primera regla, citar al o los progenitores (dependiendo si el niño tiene un único vínculo o dos) a una entrevista donde se expresarán sobre la pretensión adoptiva”.

Garantías y recaudos formales que cobran indubitada aplicación si nos encontrásemos frente a un pedido de adopción por integración de una niña, niño o adolescente. Sin embargo, como se ha detallado ut supra, en los presentes todas las partes son adultos mayores. Resultando además que el progenitor de origen, el Sr. Ruiz Gustavo hubiera fallecido en fecha XX de Diciembre del 1974, conforme surge del Acta de Defunción. En atención a lo expuesto es que resulta aplicable inexorablemente la salvedad prevista en Art. 632 inc. a. del CCCN.

Cabe destacar, que la adopción de personas mayores importa en definitiva el reconocimiento certero y efectivo de vínculos paterno-materno filiales que se desarrollaron en etapas de vida vitales para el desarrollo de la persona y que por alguna razón no pudieron dar inicio al proceso adoptivo correspondiente. Es por ello, que el proyecto de vida iniciado por el núcleo familiar González-López que hubiera integrado al hijo de la cónyuge, el Sr. Ruiz Pedro, en el año 1.964, luego de 54 (cincuenta y cuatro) años obtiene la debida tutela judicial efectiva, conforme paradigmas introducidos en las Relaciones de Familia del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Personas que puede ser adoptadas – Excepciones Art. 597 del CCYC

a. El presente caso de Adopción por Integración posee tintes particulares habida cuenta en la edad de las partes. Quedando enmarcado en los dos supuestos previstos por vía de excepción por el Art. 597 del CCCN.

Dicha norma contempla la posibilidad de adoptar personas mayores de edad, si es que se tratare del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar; o cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

b. De las evidencias incorporadas en el proceso, se ha podido acreditar que la familia ensamblada, conformada por los Sres. González y la Sra. López, hubiera tenido inicio a la edad de 02 (dos) años del Sr. Ruiz Pedro, quiénes luego contraen nupcias en el año 1.972, cuando el Sr. Ruiz Pedro tenía la edad de 10 (diez) años. Conforme surge del Acta de Matrimonio N.º 162.

c. Así de los testimonios oportunamente ofrecidos, surge que son vecinos del matrimonio González-López, y en sentido uniforme han sostenido que conocen al matrimonio desde hace más de veinte años, y que el trato entre el Sr. González y Ruiz siempre ha sido de padre e hijo. Con lo que podemos inferir, que el trato de padre e hijo, es de larga data como así fue público y notoriamente visible.

d. Del informe socio ambiental emerge que desde la primera infancia y durante el desarrollo evolutivo del Sr. Ruiz Pedro, es el Sr. González quién se desenvolvió como figura paterna y de protección, y que dicho vínculo perdura en el tiempo como así hubiera sido transmitido a las siguientes generaciones de las partes.

e. A su vez, el Servicio de Psicología del Poder Judicial, advierte en cuanto al Sr. González Luis, “si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. Ruiz Pedro mientras éste era menor de edad: Desde el inicio de la conformación de pareja, el Sr. González refiere haber incorporado la presencia de Pedro como integrante de la familia en general, y ubicarlo en estado de hijo en particular. Expresa que hubo intencionalidad de llevar a cabo el trámite correspondiente de adopción, pero en el periodo temporal de la infancia de Pedro, se trataba de un tema que por desconocimiento se presumía complejo, y la función laboral del Sr. González no posibilitaba la planificación de su permanencia física en el hogar para interiorizarse de los pasos a seguir para dicho trámite. Por otra parte, expresa que quiso evitar conflictos con el padre biológico del Sr. Ruiz, aunque este no tenía participación activa en la vida del en ese entonces menor.”. Como así al respecto del Sr. Ruiz Pedro informa “A quienes ubica en roles materno y paterno: Ubica en rol materno a la señora Ana López, su madre biológica, y al Sr. González en el rol paterno. Adoptó como suyos los valores y principios morales trasmitidos por aquél. Es quien ha ubicado y ubica como figura de autoridad, expresando el deseo de ser él quien ahora cuide de ellos … Indicar si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. González mientras era menor de edad: A la única persona que ubica como figura paterna es el Sr. González. Como se ha mencionado, con su padre biológico no tuvo vínculo afectivo durante su infancia. Refiere, el vínculo parental con el mencionado se encuentra naturalizado desde temprana edad. Durante su desarrollo evolutivo su inclusión en el grupo familiar ha sido espontánea y se mantiene hasta el día de la fecha.”.

f. En atención a todos los elementos de prueba mencionados, es posible precisar que el Sr. Ruiz Pedro fue integrado al matrimonio constituido por su progenitora la Sra. ANA LÓPEZ y el Sr. GONZÁLEZ LUIS, durante su primer infancia, habiéndose comprobado que de ésta manera hubo posesión de estado de hijo mientras que era menor de edad.

IV. Efectos entre el adoptado y el adoptante – Facultades judiciales

El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el Art. 631 dos efectos posibles a producirse entre el adoptado y adoptante. El primer supuesto previsto por el inciso a. dispone “si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado. En cuanto al segundo supuesto, la norma prescribe que si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto por el Artículo 621 del CCCN, conforme el cual la Jueza o Juez a cargo del juicio de adopción es quién debe otorgar la adopción plena o simple según las circunstancias del caso.

Articulando dichas facultades en consonancia con las normas que rigen a los procesos de familia, en específico el Art. 706 – principios generales aplicables a éste tipo de proceso, preceptúa dicha norma que el decisorio en cuestiones de familia debe apoyarse y nutrirse entre otros, en los informes que brinde la interdisciplina, como lo son la psicología y el servicio social.

A través de dichos informes, en particular el practicado por el Servicio de Psicología del Poder Judicial, resulta preciso y pertinente “con su padre biológico no tuvo vínculo afectivo durante su infancia. Refiere, el vínculo parental con el mencionado se encuentra naturalizado desde temprana edad. Durante su desarrollo evolutivo su inclusión en el grupo familiar ha sido espontánea y se mantiene hasta el día de la fecha” y concluye “…que el vínculo afectivo de ambos integrantes es recíproco, fidedigno y responde a la intención de dar un marco legal a una relación consolidada en el tiempo”.

Informe que sumado a las demás probanzas de autos, ha determinado que desde la primera infancia del Sr. Ruiz Pedro, la persona que se hubiera desenvuelto como figura paterna, brindando sostén afectivo y económico propicio para el desarrollo integral de su persona, fue el Sr. González Luis.

Es por ello, que en virtud a la facultad conferida por el Art. 621 del CCYC, estimo razonable otorgar la Adopción por Integración, con los efectos de Adopción Plena del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº xxx, y emplazarlo en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS DNI XXX, cónyuge de la Sra. ANA LÓPEZ, DNI Nº XX. En consecuencia, ordeno desplazar al progenitor de origen, el Sr. RUIZ GUSTAVO DNI XXX y modificar el apellido del Sr. RUIZ PEDRO quién pasara a llamarse PEDRO GONZÁLEZ, DNI Nº xxx.

Es menester tener presente que dicho cambio de apellido se encuentra debidamente justificado, conforme lo dispuesto por el Art. 68, art. 626 inc. d). del CCCN, como así debido a las diversas probanzas incorporadas en autos que hubieran dado cuenta que el peticionante hubiera consolidando su identidad como así identificación a consecuencia del vínculo de padre-hijo conformado con el Sr. GONZÁLEZ LUIS, resultando procedente de dicha manera hacer lugar a la modificación del apellido manifestada expresamente por el Sr. RUIZ PEDRO en la Audiencia llevada a cabo en los presentes.

Conforme análisis de normativa, jurisprudencia, y doctrina precedente citada, como así pronunciamiento favorable del Ministerio Público Fiscal,

Fallo:

I. HACER LUGAR a lo peticionado y OTORGAR la Adopción por Integración, con los efectos de Adopción Plena del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº XXX, emplazándolo en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS DNI XXX. En consecuencia, ordeno desplazar al progenitor de origen, el Sr. RUIZ GUSTAVO DNI XXX. Conforme considerandos.

II. HACER LUGAR Al CAMBIO de APELLIDO del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº xxx, género masculino, nacido en fecha XX/11/1962, en la Ciudad de Salta – Provincia de Salta – Argentina; quién pasará a llamarse PEDRO GONZÁLEZ, DNI Nº XXX, conforme lo dispuesto por el Art. 68, art. 626 inc. d). del CCCN.

III. OFICIAR al registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la Provincia de Salta para su toma de razón en el Acta Nº XX, Tomo XX, Folio XX, Año XX, de la Ciudad de Salta – Dpto. Capital– Provincia de Salta de la República Argentina, acompañando copia certificada de la sentencia.

IV. LIBRESE OFICIO a la Secretaria Tutelar de la Corte a los fines de su toma de razón.

V. VISTA al Ministerio Público Fiscal a los efectos de su notificación.

VI. MANDAR se copie, registre, notifique y protocolícese. – Ana María Carriquiry (Sec.: Paula A. Heredia Aráoz).

_______________

(*) Fallo para difusión. Los nombres reales de las partes han sido modificados.

Sentencia no firme.

L., J. L. s/ autorización

Comentado por María Agustina Toscani: Fecundación post mortem: la voluntad procreacional del fallecido y el principio bioético de libertad-responsabilidad en el voto de dos jueces de la CSJN.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2024

Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.

Considerando:

Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que la actora, en su carácter de cónyuge supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020, solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.

En su presentación, la actora relata que contrajo matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante escritura pública– un poder general amplio de administración y disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento.

Continúa el relato, reseñando precedentes jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto puede ejercer todas las acciones transmisibles que le correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años, la voluntad del causante permaneció inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue interés económico –directo o indirecto– alguno sino que solo responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la voluntad de ser madre.

Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en especial en el principio de protección integral de la familia–, 17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7º y concordantes de la ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada por la actora para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge.

3º) Que contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente, para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna.

4º) Que los planteos de naturaleza federal invocados resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la exigencia que es debida– su relación directa e inmediata con la materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos: 346:1075, voto juez Rosatti).

5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las siguientes consideraciones, a fin de esclarecer –para causas futuras– la materia bajo examen. Para ello, se formularán y responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?

6º) Que con relación al primer interrogante, aquel que pregunta sobre si la utilización de material genético de una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el gameto –masculino o femenino–, considerado aisladamente, no constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque no se la ha generado aún– ni tampoco la de quien los ha producido, porque –en el caso en examen– ya ha fallecido.

7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento de una persona que ha fallecido para la utilización de su material genético con fines reproductivos, pueden plantearse dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en el artículo 560 del CCyC.

La tesis de la ausencia normativa habilitaría a recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo, cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”).

La tesis de la existencia normativa se sustentaría en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe el necesario consentimiento de los titulares de los gametos, masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida (“el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”).

En mi opinión, no hay ausencia sino existencia normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos otros).

En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.

8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe una norma específica que regula la presente causa, por lo que no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c) la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que, suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no podría ejecutar nunca la persona fallecida.

9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse que en un caso como el presente lo que está en juego no es la voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha fallecido, pues de la utilización de su material genético se trata.

10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas.

11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser declarado –tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º– mal concedido, por carecer de fundamentación autónoma.

Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:

Considerando:

1º) Que la actora solicitó que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A.H.S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Manifestó que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA.

Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización para el cual solicita la autorización.

Señaló que contaba con la pertinente documentación que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la voluntad de ser madre”.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización requerida por la actora.

En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem, por lo que la autorización judicial peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.

3º) Que contra dicha resolución, la actora dedujo recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión federal sustentado en los artículos 19 –reserva de ley– y 14 bis –protección integral de la familia– de la Constitución Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad procreacional para después de la muerte expresada a través del consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la persona humana.

4º) Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329:1191 y 344:2779, entre otros)

5º) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.

En virtud de dicha trascendencia, es pertinente realizar las siguientes consideraciones en miras a otros supuestos que puedan presentarse.

6º) Que en el caso concreto, se trató, por un lado, de un documento denominado “contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S. a la actora el 22 de febrero de 2013.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece con claridad la exigencia de un consentimiento previo, informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (artículo 7º).

Los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55 del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el eje central de la filiación por este tipo de técnicas de reproducción asistida.

7º) Que en relación a una persona fallecida, corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.

La Constitución Nacional consagra una esfera de libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.

En este sentido, el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.

Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.

Además no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. “Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional” (“Mujeres por la vida”, Fallos: 329:4593 disidencia del juez Lorenzetti).

En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).

En la misma línea, este Tribunal ha recordado que nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser humano…lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).

8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para toda práctica médica (…) asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH, caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 159).

Asimismo, el mismo tribunal señaló que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (caso “I.V. vs. Bolivia” citado, párrafo 150). Esta afirmación ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.

El respeto por la autonomía de la voluntad, y en definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32, inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en la misma línea argumental, que la fecundación asistida con esperma crioconservado está permitida por la legislación checa únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su consentimiento por escrito antes de cada intento de fecundación” (caso “Pejrilová vs. República Checa” Application no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).

9º) Que en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem.

La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.

10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía: “Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Esta propuesta no fue incorporada, y aun cuando se estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente reguladas.

No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.

Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.