Voz: Domicilio

G., J. A. c. P. B., F. E. s/delegación del ejercicio de responsabilidad parental

Buenos Aires, 18 de julio de 2025

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones ante el Tribunal para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 25) y por el Ministerio Pupilar (fs. 34) contra la resolución dictada el 09 de abril de 2025 (fs. 24) mediante la cual la Sra. Jueza a quo se declara incompetente para continuar entendiendo en las presentes actuaciones.

Para así decidirlo, la magistrada de grado ameritó que en tanto el centro de vida de M. C. G. P. se halla fuera de esta jurisdicción, ante la pretensión del progenitor, es el magistrado con competencia en la Ciudad de Madrid, Reino de España, quien mejor puede satisfacer el mejor interés de la menor, por resulta imperiosa la inmediación y el contacto directo de los operadores de justicia con niñas y niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten sean contemplativas de su interés superior.

II. El accionante da fundamentos a su recurso en la memoria que digitaliza el 27/04/2025 (fs. 92/93). Se agravia de que la resolución apelada omite considerar al foro de necesidad normado por el art. 2602 del CCyCN, y la competencia establecida en el art. 2603 del mismo cuerpo legal, aseverando que los tribunales nacionales conservan competencia en cuestiones de responsabilidad parental cuando, como en el caso, el progenitor solicitante reside habitualmente en el país y la intervención resulta necesaria para proteger el interés superior del niño.

Sostiene que no se ha tenido en cuenta que el pedido del progenitor responde a necesidades concretas de protección de la menor, conformadas por la Defensora de Menores. Reprocha que al declararse incompetente, se desatiende la prioridad absoluta que hace al interés de superior de la menor involucrada en autos. Sostiene la competencia de la a quo ante la existencia de vínculos jurídicos y afectivos relevantes. Finalmente, se queja de la falta de fundamentos que respaldan el apartarse de los dictámenes de los Ministerios Públicos de la Defensa y Fiscal ante la primera instancia.

A su turno, la Sra. Defensora de Menores por ante esta Cámara, mantiene y funda el recurso de apelación interpuesto por su colega ante el grado. Comparte los argumentos esgrimidos por la actora en su memorial y solicita la revocación de la decisión recurrida, en tanto no se ajusta a derecho y no tiene en cuenta el interés superior de la menor que asiste y representa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la ley 26.061.

La cuestión se integra con el dictamen precedente del Sr. Fiscal ante esta Cámara, quien opina que corresponde confirmar la resolución apelada, en razón de resultar competente para entender en la acción promovida, el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

III. En el caso de autos, el Sr. J. A. G. promueve la presente acción a efectos de que se otorgue autorización para la delegación del ejercicio de su responsabilidad parental a la Sra. F. E. B., con relación a la hija en común, M. C. G. P.

Indicó que se encuentra separado de hecho con la Sra. B. desde el año 2014 y que la niña convivió con él hasta diciembre de 2020, momento en el que la nombrada viajó desde España hacia Argentina a buscar a M. C. para llevarla a vivir con ella, con la conformidad del peticionante.

IV. Delimitada en tales términos la cuestión, a tenor de lo postulado por los recurrentes, en primer término cabe destacar que el artículo 2639 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. De manera que esta localización (o relocalización) resulta sumamente necesaria de tener en cuenta.

A renglón seguido la norma flexibiliza el criterio en aras del interés superior del menor, pues prevé una especie de cláusula de excepción o escapatoria, coherente con la cláusula general del artículo 2597, ya que puede considerarse la aplicación del derecho de otro Estado con el que la causa tenga vínculos relevantes.

En este contexto y teniendo en cuenta que las relaciones de familia son dinámicas, cualquier cambio que sea necesario realizar respecto de alguna cuestión vinculada a la responsabilidad parental, debe estar sujeto al nuevo domicilio. La doctrina es crítica en cuanto a que el Código no haya incorporado, como lo hace en casi todas las demás relaciones jurídicas de la materia (familia), una norma expresa de jurisdicción, pues más allá de que la fuente interna (art. 716 CCyCN) contiene normas que atribuyen jurisdicción al juez del centro de vida del menor y que el mismo criterio se ha sostenido jurisprudencialmente, resultaría útil dejar explícitamente la cuestión (conf. Flavia Medina, coment. al art. 2639, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado. Análisis Jurisprudencial”, Oscar Ameal [director], tomo 9, págs. 220/221).

Ante la carencia acerca de la regulación de la jurisdicción internacional en materia de responsabilidad parental, se ha propuesto la aplicación de lo preceptuado en la Convención Relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, suscripta en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos, el 19 de octubre de 1996, y aprobada por ley 27.237 (vigente a la fecha), que establece que la jurisdicción internacional corresponde a las autoridades, tanto judiciales como administrativa, del Estado Contratante de residencia habitual del niño (Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, 3ra. Edición actualizada y aumentada, Tomo XI, pág. 1044/1045, Ed. La Ley; Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo XI, págs. 607 y 608, Rubinzal Culzoni Editores).

Como lo sostiene con acierto el Sr. Fiscal en su dictamen, la doctrina elaborada a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, se ha expresado indicando que la norma contiene una disposición expresa en materia de ley aplicable –el derecho del lugar de residencia del menor– y que si bien se omitió contemplar de manera concreta la jurisdicción competente, para llenar ese vacío cabe seguir el mismo criterio, esto es, el centro de vida del menor, cuando la conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad; solución adoptada en la fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Por lo que debe interpretarse que el juez argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el artículo 2608 CCyCN (conf. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso [Directores], coment. al art. 2639, Tomo VI, pág. 400, Ed. Infojus).

A tenor de lo explicitado, hemos de estar a lo sostenido, con criterio que compartimos, en punto a que la finalidad tuitiva del instituto, lo dispuesto por la ley 26.061, la fuente inspiradora de la norma y la inmediatez basada en el centro de vida del sujeto cuya protección y tutela se persiguen que aseguran rapidez y efectividad, se propone considerar habilitada la jurisdicción internacional de la residencia habitual del niño, niña o adolescente, siendo esta la solución adoptada por las tendencias en el derecho comparado (conf. Bueres, Alberto J., “Código Civil y Comercial Comentado de la Nación y normas complementarias”, Tomo 6, págs. 538/539, Ed. Hammurabi).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde atribuir la competencia al juez del domicilio actual del niño, a los fines de priorizar el principio de la tutela judicial efectiva para satisfacer el interés superior del niño. Al respecto, se señaló lo imperioso que resulta en estos casos la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, para garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (CSJN, 332:238; 323:2021). Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (conf. Mizrahi Mauricio, “El niño y las cuestiones de competencia”, LL 2012-E, 1183).

Se recuerda que la competencia en materia de familia, cuando involucra el interés de menores, cuenta con una regla fundamental a tener en cuenta, consistente en la prevalencia del centro de vida del menor para la determinación del tribunal que debe conocer en la cuestión. Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva, que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los menores, de modo de garantizar que las medidas y decisiones que se adopten sean realmente contemplativas de su interés superior (CSJN, 27/10/2015, “D., L. a. y otro s/Guarda”, RCCyC 2015 (dic) (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 79.727/2019, “O., M. S. c/R., S. A. s/Medidas provisionales art. 721 CCCN-Familia”, del 23/09/2020).

El principio expuesto ha sido plasmado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que en el artículo 716 establece que “… En los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. La normativa de fondo se establece en favor de las niñas, niños y adolescentes, para resguardar sus derechos, haciendo primar el “favor minoris”, que marca propender a la solución más favorable a la tutela efectiva del niño/adolescente (conf. Marisa Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ricardo Luis Lorenzetti [Dirección], Rubinzal Culzoni Editores, Tomo IV, págs. 621/622).

Asimismo, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, al referirse al Interés Superior del Niño, destaca en particular que se atenderá a su “centro de vida” (inc. f del art. 3º), punto este que representa un eje esencial en la estructura actual del régimen de la niñez y debe observarse tanto en los aspectos sustanciales como en los formales. La residencia habitual o centro de vida se configura por la residencia principal o permanente de ese niño, ideas que suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 49.298/2022, “B., S. A. c/F., S. M. s/Cuidado personal de los hijos”, del 13/10/2022; íd. Sala B, “P. B., E. G. c/B., K. E. s/Medidas precautorias”, del 13/11/2015).

V. En cuanto al “foro de necesidad” cuya aplicación ha invocado el recurrente, cuadra destacar que sólo en situaciones particulares y singulares los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción, de modo excepcional pero nunca como regla, a partir del denominado “foro de necesidad” (elaborado a partir del caso “Vlasov” de la CSJN –Fallos 246:87–, y hoy regulado en el art. 2602 CCyCN) a fin que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia, dicho “forum actoris” debe justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero y que los contactos jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero pero que aquel juez no se declare competente –extremos aquí no acreditados– ya que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate, de toda razonable utilidad (v. arg. CNCiv., Sala K, Expte. nº 68.610/2019, “A. M., T. N. c/L. G., P. Y. s/Divorcio”, del 11/10/2023; Scotti, Luciana y Baltar, Leandro, “El forum actoris en el Derecho Internacional Privado argentino”, Facultad de Derecho, UBA, Depto. de Publicaciones, 2020, Repositorio Digital Institucional de la UBA, http://repositoriouba.sisbi.uba.ar; ver Rodríguez, Mónica, comentario art. 2602 del CCyCN en Código Civil y Comercial de la Nación).

VI. Si bien es cierto que ha sostenido la C.S.J.N., “…Que el interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto, en consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión cuestionada y por la que corresponda adoptar” (CSJN, in re “D., H.C. y otros s/ Guarda con fines de adopción–Declaración de adoptabilidad”, 20/04/2023, CSJ 001645/2019/RH001, Fallos: 346:287; íd. “C. G., A. c/EN–DNM s/Recurso directo DNM”, del 06/09/2022, CAF 059609/ 2017/2/RH001, Fallos: 345:905); en el caso concreto de autos, no puede pasarse por alto que se encuentra determinado que la residencia habitual y centro de vida de la menor involucrada, se encuentra en jurisdicción territorial del Reino de España, cuando el propio peticionario ha denunciado que el cambio de lugar de residencia de la M. C. tuvo lugar en el mes de Enero de 2021, luego de que su madre viajara a esta ciudad para buscarla y llevarla a vivir junto a ella, con la autorización del progenitor accionante.

En definitiva, en tanto que lo que se pretende en autos con relación al ejercicio de la responsabilidad parental contempla aspectos concernientes a la menor, quien desde hace años se encuentra residiendo en el extranjero junto a su progenitora, en virtud de un traslado que contó con la conformidad del peticionante, y por tanto tiene su centro de vida en aquella jurisdicción, cabe concluir en la incompetencia de la Sra. Jueza a quo para intervenir en el caso.

En mérito a las consideraciones precedentes, oída que fuera la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, en concordancia con lo dictaminado por Sr. Fiscal ante esta Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de apelación y agravios. Con costas de alzada en el orden causado (arts. 68, 2do. párrafo, y 69 del C.P.C.C.N.). Regístrese. Notifíquese por Secretaría a la parte y a los Ministerios Públicos. Publíquese en los términos de la Acordada nº 10/2025 de la C.S.J.N., y devuélvase a la instancia de grado.

La Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.). – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia.

G., D. S. y otro c. S., S. s/ cuidado personal de los hijos.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “J”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G. D. S. y Otro c/ S. S. s/ Cuidado Personal de los hijos”. respecto de la sentencia de fecha 04 de septiembre , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señor Juez de Cámara Maximiliano L. Caia; Sra. Juezas de Cámara Dra. Beatriz A. Verón y Dra. Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y rechazó la reconvención. En consecuencia, otorgó el cuidado personal unilateral de T. I. S. G. a su madre, Sra. D. S. G.; con costas por su orden.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

La parte actora promueve demanda a fin de que se le otorgue el cuidado personal unilateral del menor T. I. S. G., con fundamento en que el demandado solo mantiene visitas esporádicas y evade su responsabilidad alimentaria, lo que menoscaba los derechos fundamentales del menor.

Entiende, que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, dicha regla no es absoluta e incuestionable y puede ser asumido por ambos o sólo por uno de los progenitores, conforme lo estatuye el art. 650 del CCyCN al admitir de manera excepcional que se acuerde o disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos.

Manifiesta, que la familia del demandado tiene residencia y son de nacionalidad uruguaya.

A fs. 20/31 se presenta a contestar demanda S. S.

Niega pormenorizadamente los hechos y manifiesta principalmente que siempre se ocupó de su hijo, ello en virtud de los horarios de trabajo de ambos padres; que se sucedieron hechos que fue desgastando el matrimonio hasta que se produjo la separación y que una vez terminada la relación la comunicación con la actora se tornó cada vez más difícil, no obstante debían abordarse temas como la escolarización del menor, su salud, régimen de comunicación hasta que G., a su antojo, lo permitía u obstaculizaba, etc.

Relata sobre diversos acontecimientos que, in extenso, refieren a la relación parental y que pueden resumirse en el cuestionamiento a la conducta de la actora, de quien considera siempre tuvo un sesgo negativo y obstruccionista respecto a la responsabilidad parental que debían asumir en conjunto como padres del niño.

Reconviene para que se establezca un régimen con la modalidad de cuidado compartido indistinto.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado valoró, que las presentes actuaciones fueron iniciadas cuando el menor de edad de autos contaba con 4 años de edad, hoy con 11 años (nació el 28/08/2013) y que estos autos y sus conexos ya llevan 7 años de trámite sin que ambos padres encuentren pautas comunes que los lleve a coordinar mínimamente las acciones adecuadas para que el niño pueda desarrollarse en un ámbito familiar de relativa armonía y tranquilidad. Que, la confrontación y conflictiva familiar se han extendido a lo largo de estos años sin remedio alguno, como así tampoco sin que los profesionales que intervinieron y asistieron puedan dar solución al conflicto, llegando inclusive a incumplir con las pautas sugeridas por los terapeutas y con las decisiones de la judicatura, lo que trajo un perjuicio inevitable al niño, pues es y ha sido objeto de los graves enfrentamientos de sus padres. Luego de efectuar consideraciones legales, tuvo en cuenta la actual situación fáctica, el centro de vida de T., y la prueba rendida en autos, para concluir que la pretensión de la actora es la que mejor resguardaría dichos principios, criterio sustentado por la Sra. Defensora de Menores. Que, arriba a esa decisión no porque exclusivamente el comportamiento del demandado haya sido perjudicial para el menor, pues, el de la actora no ha sido el que mejor hubo de adecuarse a que T. mantuviere el vínculo con su padre y tendiera a pacificar el conflicto familiar. Que, no ha prestado la contribución necesaria para que el menor tuviere contacto con su progenitor, incumpliendo los acuerdos de revinculación, como se extrae del expediente sobre violencia familiar lo que trajo como consecuencia que a fs. 1213 de esos autos se le imponga una multa, resolución ésta que fue confirmada por el Superior a fs. 1241. Que, tras un nuevo acuerdo se comprometieron a realizar la revinculación paterno-filial a través del Servicio de Psicología de la Cámara Civil (fs. 1325/1326 de esos autos), proceso que se vio frustrado nuevamente como da cuenta el informe de fs. 1330/1331 y fs. 1343. Que, a su vez el demandado ha incumplido con sus deberes asistenciales mientras exigía que la actora cumpla con la obligación de sostener el vínculo paterno-filial, o bien rehuía los compromisos si estos no le eran convenientes o los abandonaba. Que, no sostuvo lo que fuera recomendado por el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en cuanto a la continuidad de la terapia psicológica y la asistencia alimentaria. Ponderó la voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre y que el demandado se fue a vivir intempestivamente a la República Oriental del Uruguay, como él mismo lo reconoce en el expediente conexo sobre violencia familiar, hecho este que informó con fecha 14 de junio de 2021. Que, de esta forma se han afectado seriamente las posibilidades de que él pueda establecer una comunicación fluida con el menor; esto es, de compartir con él sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige el deber de cuidado del hijo. Que, en las circunstancias actuales, el interés superior de T. requiere que permanezca bajo el cuidado de su madre, sin que implique que el progenitor se desentienda de la vida de su hijo, y la madre de mantener siempre informado al padre no conviviente de todas las cuestiones y actividades del menor: su educación, salud y demás aspectos relevantes de su vida, conforme lo prevé el art. 654 del CCyCN.

III. El recurso

El demandado expresa agravios por medio de su presentación de fecha 30/5/2024. Dice, que la sentencia de grado prioriza el principio de mantener la situación imperante basándose en la opinión de T. y su deseo de permanecer al cuidado de su madre; sin embargo, el interés superior del niño no debe ser evaluado solo en su preferencia actual, sino en el contexto de su desarrollo emocional a largo plazo. Que, además, específicamente debe tenerse en cuenta que el deseo del menor se encuentra condicionado por la falta de un contacto fluido y constante con su padre. Que, el juez de grado reconoce que ambos progenitores han contribuido al conflicto y que, la actora ha obstruido en reiteradas ocasiones la relación de T. con su padre, incumpliendo los acuerdos de revinculación requiere se reevalúe si el cuidado personal de T. a cargo unilateralmente de la madre es realmente lo más beneficioso para el menor. Que, en el presente proceso se ha verificado que la madre ha incumplido en reiteradas oportunidades con la obligación de facilitar el vínculo entre T. y su padre, conducta que debió ser considerada como un factor relevante al determinar el régimen de cuidado, ya que impacta directamente en el desarrollo emocional del niño y en su derecho a mantener contacto con ambos padres. Que, se le estaría confiando el cuidado unilateral del niño a una madre que viene obstruyendo de manera reiterada el contacto con el otro progenitor. Se alza pues la distancia geográfica (56 minutos en avión o dos horas y media en ferry) no debería ser considerada un motivo suficiente para negarle al demandado la posibilidad de tomar decisiones en conjunto con la actora, especialmente cuando ha mostrado voluntad de cooperar y encontrar soluciones que beneficien al menor.

IV. La solución

a) En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen el recurrente, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 271979, “Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. N° 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte. N°13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/ Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/ daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. N° 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Principiaré por señalar, entonces, en orden al cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC, que esta constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

En el caso, el recurrente no rebate el argumento medular de la decisión de grado en torno a que resulta la progenitora quien mejor resguardaría los principios que informan el instituto en razón de la actual situación fáctica y el centro de vida de T.

En efecto, cabe recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación regula, por principio general, el ejercicio de la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo o la hija que permanezca bajo el cuidado personal conviva efectivamente en forma principal con uno de ellos. Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases: compartido por ambos progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los múltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiológico de compartir el cuidado personal del hijo/a (conf. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián; “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado”, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, T. II, p. 499).

A su vez, el cuidado personal compartido admite dos modalidades: (i) alternado o (ii) indistinto. El art. 650 del Cód. Civ. y Comercial se refiere a las “modalidades del cuidado personal compartido”, y dispone que “el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado personal”.

Asimismo, el art. 651 recepta el criterio que ya era mayoritario en la doctrina y jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal compartido, fundado ello en que, frente a la ruptura de una familia, se debe priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos progenitores, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación (Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley, 1984- B-816).

Vale decir, el art. 651 dispone que como primera alternativa el juez debe otorgar el cuidado compartido de los hijos con modalidad indistinta excepto que no sea posible o resulte perjudicial para los menores, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas al interés superior del niño (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, el artículo 653 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”. Es decir, el mencionado artículo fija las pautas legales para decidir a cuál progenitor se va a otorgar el cuidado personal en forma unilateral, siendo aquellas válidas tanto para meritar y justificar su otorgamiento como para decidir su homologación para los casos en que las partes lo hayan acordado.

A su turno el art. 656 dispone que si no existe acuerdo de los padres, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Es decir que en principio debe seguirse la voluntad de los padres plasmada en los acuerdos. Cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con lo dispuesto por la norma antes citada. En su caso, se debe elegir al progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo/a, sin perjuicio de todos los deberes derechos que le corresponden al progenitor no conviviente.

Menos aún se rebate la ponderada voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre, según valoró el anterior sentenciante.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres (Fallos: 330-642).

Asimismo, el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño. Recuérdese que, cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta en forma expresa este paradigma disponiendo en su art. 706 que “la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas” (conf. esta Sala, Expte. 4610/2020 “L., B. M. y otroc/ M., N. B. s/ régimen de comunicación”, del 30/5/23).

Por todo ello, al no encontrar elementos objetivos que permitan adoptar un temperamento distinto y considerar otra solución, estimamos que la decisión recurrida, es la que, en lo inmediato, mejor consulta el interés superior del niño, en tanto prima la protección del bienestar de aquel.

Expresa disenso el demandado, pero no refuta que su permanencia en el vecino país de la República Oriental del Uruguay afecte sus posibilidades de compartir con el menor sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige, en lo cotidiano, el deber de cuidado del hijo.

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores “el interés superior del niño”, principio que se erige como la directriz rectora. Esta directiva es receptada asimismo por la ley 26.061 de “Protección Integral de niñas, niños y adolescentes” que estipula en su art. 3 que “a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” y por el art. 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que importa adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño/a o adolescente en su calidad de sujeto de derechos. Es por ello que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal de los hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio (conf. CNCiv., Sala J, “C., K. M. c/ V., Y. P. s/ cuidado personal de los hijos”, 5/5/21; íd.Expte. 25658/2017 F, W. F. c/ L, V. C. s/cuidado personal de los hijos” del 3/5/229.

A partir de lo expuesto y las razones de índole objetiva evaluadas por el anterior sentenciante sin que, vale decir, se hubiesen al menos mencionado otras a ponderar para revertir la decisión, se estima prudente la decisión adoptada sin mengua de las conductas reprobables –de ambos progenitores debe decirse– que han sido valoradas y las obligaciones que corresponde a la progenitora pues lo determinante para proponer su confirmación resulta el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.

Es claro, que en el caso la deficitaria relación de los padres atenta contra la posibilidad de un régimen de cuidados compartido. Va de suyo, que si T. vive con su madre siendo su centro de vida es ésta quien en mejor posición se encuentra pues la verdadera implicancia consiste en facilitar al progenitor que ha quedado al cuidado de los hijos, la toma de las decisiones cotidianas en la vida de los mismos, ya que en definitiva hace a las funciones de atención que requiere un funcional ejercicio de la responsabilidad parental; es decir a aquellas funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana del hijo, que se relacionan directamente con su convivencia (conf. HERRERA, CARAMELO, PICASSO, op. cit., p. 483 y sgtes.). Ello, claro está sin perjuicio de garantizar el régimen comunicacional con su padre a lo cual se la exhorta debiendo mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara deberá la Sra. G. informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente, ya que resulta de suma importancia para el desarrollo emocional de T. mantener y sostener el vínculo con su padre.

Así, la decisión en cuestión resguarda apropiadamente el interés superior del niño, norte de este proceso. Consecuentemente, es que, en lo principal, corresponde confirmar el pronunciamiento atacado, máxime considerando que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal y régimen de comunicación de los hijos no causan estado y que pueden ser reevaluados al modificarse las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su dictado.

Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia en lo que decide y fue motivo de apelación y agravio.

II. Se exhorte a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.

III. Costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

Las Dras. Beatriz A. Verón y Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo que decide y fue motivo de apelación.

II. Exhortar a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.

III. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

Q., S. D. c. Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ejecutivo

Buenos Aires, …

Y Vistos:

I. La ejecutante apeló subsidiariamente la decisión de fs. 35 mediante la cual la magistrada de primera instancia rechazó la demanda en forma liminar.

Sus agravios corren a fs. 43/47 y en ellos se argumenta que se ha cumplido con todos los requisitos establecidos por la Ley 27.440, no siendo imputable a su parte la falencia señalada en la resolución recurrida porque el incumplimiento del requisito consignado en el artículo 5 inc. i) recae exclusivamente sobre la administración generadora del sistema de facturación.

II. La juez de grado rechazó la ejecución señalando, en lo sustancial que en las facturas se había omitido expresar en su texto que se considerarán aceptadas “si, al vencimiento del plazo de quince (15) días corridos desde su recepción en el domicilio fiscal electrónico del comprador o locatario, no se hubiera registrado su rechazo total o su aceptación; y que si, al vencimiento del citado plazo no se hubiera registrado la cancelación, se considerará que la misma constituye título ejecutivo, en los términos del artículo 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y concordantes” tal como exige el inciso i) del mencionado artículo 5.

III. El recurso debe prosperar.

Ello pues, la facultad del juez en esta etapa liminar del proceso debe limitarse al análisis formal del instrumento con que se deduce la ejecución (artículo 531 Cpcc.), de tal suerte que, el rechazo liminar quede reservado para aquellos supuestos en que la confrontación de los aspectos formales de la pretensión con el derecho positivo resulte evidente, debiendo ser descartada en caso contrario.

En el caso, los títulos en que se basó la acción –Facturas de Crédito Electrónicas MiPyMEs consignadas en formularios autorizados por ARCA– se encuentran comprendidos en los referidos en la ley 27.440, por lo que los requisitos de admisibilidad de la ejecución aparecen prima facie satisfechos (cfr. CPr.: 523, inc. 7).

A su vez, el Anexo I del Decreto 471/2018, Reglamentario de la ley 27.440, dispuso que: “El requisito establecido en el inciso i) del artículo 5º de la Ley Nº 27.440 se considerará cumplido con la notificación que efectúe la Administración Federal de Ingresos Públicos en el domicilio fiscal electrónico del comprador, locatario o prestatario, de la emisión de las respectivas “Facturas de Crédito Electrónicas MiPyMES”.

Y si bien el apelante no exhibió un informe de pantalla de la página de la ARCA del que surja que las facturas electrónicas aquí reclamadas se encuentran “aceptadas” no se ha ordenado aún la intimación de pago por lo que nada obsta a considerar el cumplimiento de tal requisito previsto por la citada normativa.

De tal modo, y sin perjuicio de lo que quepa decidir en la oportunidad de dictar sentencia, no cupo en esta instancia preliminar en la que aún no se ha siquiera escuchado a los ejecutados sobre el punto, concluir definitivamente sobre la inhabilidad de las facturas que se pretende ejecutar, ni rechazar liminarmente la acción, lo que conduce a revocar el decisorio atacado.

IV. Se estima la apelación examinada, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

V. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN.

VI. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VII. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nro. 6 (art. 109 del R.J.N.). – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Augusto Danzi Biaus).

F., C. S. s/ amparo

Dictamen del señor Procurador General ante la Corte Suprema:

I. La Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil Comercial y de Minas de la provincia de La Rioja y el Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, provincia de Buenos Aires, discrepan en torno a la competencia para conocer en los procesos que involucran a la adolescente E.C.F.

Por un lado, la magistrada riojana hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por el señor D. M. C. y, en consecuencia, dispuso que la niña E. C. F. –de 10 años de edad a esa fecha– permaneciera en esa provincia bajo su cuidado de modo provisorio, en lugar de regresar junto a su madre a la provincia de Buenos Aires el 28 de febrero de 2020, tal como habían acordado las partes.

Asimismo, resolvió que E. C. F. habría de ser escolarizada en la escuela D. A., sita en la ciudad capital de La Rioja, con acompañamiento terapéutico. Finalmente, estableció que las medidas tendrían vigencia por el plazo de siete días hábiles, declaró su incompetencia por entender que el centro de vida de la niña estaba en La Matanza e instó al actor a iniciar en esa sede las acciones procesales pertinentes (resolución del 27 de febrero de 2020, en los autos no 1010220-21037 Letra C –Año 2020– “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal – medida precautoria protección de personas”, agregada en copia a fs. 84/85 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

Una semana después, ante la ocurrencia de hechos nuevos que habrían denotado un peligro para la integridad física, psíquica y emocional de E. C. F., la jueza interviniente amplió la vigencia de aquellas medidas hasta que el fondo del asunto fuese resuelto en la sede que, a su juicio, resultaba competente, prohibió expresamente que durante ese lapso de tiempo la niña viaje a lugar alguno con su madre o cualquier otra persona que no fuese su padre y comunicó lo actuado al Juzgado de Instrucción en Violencia de Género y Protección Integral de Menores no 2, con asiento en esa ciudad (resolución del 5 de marzo de 2020, en los autos no 1010220-21037- Letra C -Año 2020 – “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal medida precautoria – protección de personas”, agregada en copia a fs. 107/108 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal; v. también fs. 101/104 y 111/112 del mismo expediente).

Paralelamente, la señora C. S. F. inició un proceso ante los tribunales bonaerenses con el fin de obtener el reintegro de su hija y su cuidado personal unilateral. En ese expediente y luego de dos años de trámite, la jueza interviniente declaró su incompetencia para intervenir en los asuntos relativos a ese grupo familiar al considerar que el centro de vida de la niña E. C. F. se encontraba en La Rioja, donde residía con su padre desde el mes de diciembre de 2019, y que la propia progenitora, en una presentación cercana a la fecha del dictado de esa resolución, había dado cuenta de la insoslayable voluntad de aquélla –por entonces, de 12 años de edad– de permanecer allí (resolución del 6 de junio de 2022 en los autos LM – 7906 – 2020, “F., C. S. c/ C., D. M. s/ reintegro de hijo”, según la cédula electrónica de notificación que se encuentra incorporada en copia a fs. 8 del expediente principal).

En definitiva, en tales jurisdicciones se iniciaron paralelamente procesos referidos a la responsabilidad parental, cuidado personal y régimen de comunicación que involucran a E.C.F, todavía menor de edad, en los que ambos tribunales declinaron de oficio su propia competencia por razones territoriales. Sin perjuicio del modo defectuoso en el que se trabó el conflicto, entiendo que debe atenderse prioritariamente a la índole del asunto, que exige una pronta intervención ordenadora. En consecuencia, dado que los términos de la problemática surgen con suficiente claridad de los antecedentes acompañados, razones de economía procesal y mejor administración de justicia, aconsejan que la Corte Suprema se expida inmediatamente sobre la radicación de los procesos que atañen a la joven (CSJN en autos CSJ 875/2016/CS1, “L. , P. L. c/ R., C G. s/ derecho de comunicación [art. 652]”, sentencia del 11 de abril de 2017; CIV 3825/2018/CS1 ”N .S., P.R. c/ T., K.E. s/ medidas precautorias”, sentencia del 26 de diciembre de 2019; y dictamen de esta Procuración General en CSJ 2200/2022/CS1, “F., V. M. c/ S., C. s/ protección contra la violencia familiar”, del 21 de diciembre de 2022).

II. Sentado ello, es necesario recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes, al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida (art. 716) entendido como el lugar donde la persona menor de edad hubiese transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia, conforme disponen el artículo 3, inciso f, de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/06.

Por lo demás, en varias ocasiones se ha señalado la necesidad de examinar prudencialmente los elementos configurativos de cada supuesto, en la convicción de que así lo reclama el mejor interés que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 339:1571, P.”; CIV 74074/2015/cs1, “P., F. G. c/ V., E. H. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 18 de diciembre de 2018; CSJ 1535/2019/CS1, “P. V. P. c/ M. C., L. M. s/ cuidado personal de hijos”, sentencia del 26 de diciembre de 2019).

III. Estudiada la cuestión con ajuste a esos parámetros, corresponde señalar que E. C. F., hija de C. S. F. y D. M. C., nació el 3 de agosto de 2009 en la ciudad de La Rioja, lugar en el que vivió hasta que se produjo la disolución del vínculo conyugal. En esa oportunidad, las partes acordaron que el cuidado personal de la niña sea unilateral a cargo de su madre, y ambas se trasladaron a la provincia de Buenos Aires, donde establecieron su domicilio. En el mes de diciembre de 2019, E. viajó a La Rioja para pasar tiempo con su padre y, en tales circunstancias, manifestó su voluntad de no regresar al hogar materno. Desde entonces permanece en aquella provincia, donde se encuentra escolarizada, tal como afirma la propia actora y surge de diversas constancias agregadas al expediente (fs. 6 del expediente principal; fs. 1, 3/5, 61/64, 130/131 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

Cabe resaltar que, aún sin el consentimiento de C. S. F., la legitimidad del traslado surge de las resoluciones dictadas por la jueza riojana en el marco del expediente no 1010220-21037- Letra C –Año 2020 – “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal – medida precautoria – protección de personas”, en tanto allí dispuso que E. permaneciera en esa provincia al cuidado provisorio de su padre, con 1a prohibición expresa de viajar a lugar alguno con la madre o cualquier otra persona que no fuese el progenitor, hasta que el fondo del asunto sea resuelto en la sede competente.

Por otra parte, de la voluntad de la adolescente en tal sentido dan cuenta el informe de la terapeuta particular consultada por su progenitor en febrero de 2020, la asesora de menores y la jueza riojana que la escucharon personalmente, la jueza de La Matanza e, incluso, la progenitora no conviviente, quien, además, concuerda con la contraparte en que el centro de vida de la hija en común se encuentra hoy en esa ciudad (esp. fs. 8, 13/vta. y 16 del expediente principal y 3/5, 8/9, 62/64, 76, 82/83 vta. y 84/85 del expediente n o 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

En base a lo expuesto hasta aquí, entiendo que corresponde al foro riojano conocer en estas causas, en los términos del artículo 716 del Código Civil y Comercial. Adicionalmente, debo resaltar que la proximidad de la que gozan esos tribunales constituye un arbitrio ciertamente relevante en el plano de la efectividad de la labor tutelar (Fallos: 339: 1388, “0. V.D.”).

Por lo demás, el enfoque aquí propuesto, guarda coherencia con la directiva del artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto consagra la necesidad de valorar el mejor interés de la persona menor de edad involucrada, así como el respeto de la tutela judicial efectiva y la inmediación, como principios generales que deben regir los procesos de familia (CSJ 1681/2017/CS1 ”C., R. c/ P., N. R. s/ medida cautelar”, sentencia del 13 noviembre de 2018; CSJ 917/2019/CS1, “D., L. D. c/ W.S.J. s/ medida provisional urgente”, sentencia del 1 de octubre de 2020; y dictámenes de esta Procuración General en CSJ 2811/2021/CS1 “BS S. c/ C.R.R. s/ homologación de convenio (civil)”, del 21 de febrero de 2022, CSJ 108/2022/CS1, “H, M.B. c/ F., J. I. s/ aumento de cuota alimentaria”, del 8 de abril del 2022 y CSJ 2571/2021/CS1, “N M.E. c/ P., N. s/ cuidado personal de hijos”, del 25 de abril de 2022).

IV. Por lo expresado, entiendo que las causas relacionadas con esta problemática familiar deberán seguir su trámite ante la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la provincia de La Rioja, que habrá de profundizar los esfuerzos para alcanzar –con la celeridad que el caso reclama– aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña afectada.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2023. – Víctor E. Abramovich.

Buenos Aires, 8 de octubre de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

Que aun cuando no se encuentra debidamente trabada 1a cuestión de competencia, como lo advierte el señor Procurador Fiscal en su dictamen, razones de economía, celeridad procesal y mejor administración de justicia, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las presentes actuaciones la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, a la que se le remitirán. Este tribunal deberá profundizar esfuerzos para alcanzar con la celeridad que el caso amerita aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña. Hágase saber al Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, a sus efectos.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkräntz:

Considerando:

1º) Que se suscitó una contienda negativa de competencia entre la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, y el Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires en las actuaciones referidas al conflicto entre los progenitores de la niña E. C. F. respecto de sus derechos.

2º) Que en cuanto a los antecedentes del conflicto de competencia y a las razones para que esta Corte dirima la contienda a pesar de su deficiente traba, se remite al acápite I del dictamen del señor Procurador Fiscal, por razones de brevedad.

3º) Que el art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida, que es definido por el art. 3 inc. f de la ley 26.061 como el lugar donde ellos hubieren transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Tal norma reviste el carácter de orden público en tanto establece la competencia de los tribunales en razón del territorio (arg. Fallos: 311:621; 323:3877; 324:2493; 327:5261; 329:2802; 345:297) y tiende a la satisfacción del interés superior del niño, por lo que la regla allí fijada no es disponible para las partes.

En consecuencia, al efecto de dirimir la presente contienda de competencia resulta necesario establecer cuál era el centro de vida de la menor. A ello no obsta, en principio, el estado liminar del proceso ni el limitado marco cognoscitivo en el que se deciden los conflictos de competencia, puesto que de lo contrario se privaría de todo efecto a la norma legal siempre que exista una discusión entre las partes al respecto, lo que va en desmedro de la clara voluntad del legislador fijada en la regla del art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que si bien el Código Civil y Comercial de la Nación no establece expresamente cómo deben decidir los progenitores de un niño el lugar de su residencia dentro del país, de esa sola circunstancia no se deriva que uno de ellos pueda unilateralmente alterar dicha residencia frente a la oposición expresa del otro.

En efecto, el código dispone en el art. 641, inc. b, que en el caso de cese de la convivencia el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores y se “presume que los actos realizados por uno cuentan con la con dad del otro”. Seguidamente, el art. 642 regula los supuestos en los que haya desacuerdos entre los progenitores y establece un mecanismo de solución de los diferendos: “En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resol ver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público”.

De lo estipulado por el art. 642 se deduce que la ley no permite las vías de hecho para decidir cuestiones trascendentales de la crianza de un niño, como es la decisión sobre su lugar de residencia. Como destacó este Tribunal, con referencia a casos de restitución internacional de menores, “la residencia habitual de un niño […] no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia […] en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho” (conf. Fallos: 318:1269; 339:1534).

5º) Que, así entonces, en las particulares circunstancias del caso, no resulta dirimente para la determinación de la competencia para entender en estos actuados el hecho de que la progenitora haya presentado ante los tribunales riojanos un amparo por el que solicitó la fijación del régimen de comunicación por considerar que allí se encontraba el centro de vida de la niña. Ello por cuanto, de conformidad con un convenio efectuado entre los excónyuges, E. C. F. residió con su madre en la Provincia de Buenos Aires desde 2009 hasta diciembre de 2019, cuando la niña y su padre decidieron que aquella no regresaría, a lo que se opuso la progenitora, sin que conste claramente que esta hubiera consentido posteriormente la modificación de la residencia de la menor.

En este sentido, como sostuvo el tribunal riojano al declinar la competencia en favor del tribunal bonaerense y dictar la medida cautelar de no innovar el domicilio de la niña en La Rioja –primero por siete días y luego “hasta tanto se sustancie y resuelva sobre el fondo de la cuestión” en los tribunales bonaerenses tal medida no alteró el centro de vida de la menor, fijado en la Provincia de Buenos Aires (conf. fs. 24/25 y 47/48 del expte. 1010220-21037 de La Rioja).

6º) Que de las consideraciones precedentes se desprende que la adolescente transcurrió en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia en la Provincia de Buenos Aires, antes del cambio de residencia a la ciudad de La Rioja unilateralmente decidido por su padre y al que se opuso la madre. En consecuencia, tal es su centro de vida a los efectos de determinar la competencia para entender en las presentes actuaciones, por lo que corresponde a los tribunales bonaerenses garantizar el derecho de la adolescente a ser oída y resolver el diferendo entre sus progenitores respecto de su residencia y cuidado personal, atendiendo a su interés superior (arts. 706 y 716 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 3º inc. f de la ley 26.061).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, y tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las presentes actuaciones al Juzgado de Familia nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Este tribunal deberá profundizar esfuerzos para alcanzar con la celeridad que el caso amerita aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña. Hágase saber a la Sala Unipersonal nº 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, a sus efectos. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires c. Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Bs. As. y/o y otro s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 24 de septiembre de 2024

Vistos los autos: “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Bs. As. y/o y otro s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), por mayoría, confirmó en lo principal la sentencia de la instancia anterior, que hizo lugar a la acción declarativa y por cobro de pesos promovida por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires contra el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de que se declare que las intervenciones exigidas en materia de legalizaciones y certificaciones de actos profesionales y los demás actos de control profesional efectuados en relación con personas domiciliadas en la Provincia de Buenos Aires corresponde que las realice, única y exclusivamente, el colegio profesional de esa provincia. Asimismo, modificó la sentencia en cuanto al plazo de prescripción y dispuso que al monto de la condena debe aplicarse la tasa de interés activa.

Para decidir de este modo, el tribunal interpretó que la ley provincial 10.620 exige que “los actos profesionales (de legalización y/o celebración), relativos a entes domiciliados legalmente en la provincia de Buenos Aires (cuyos libros deben estar en dicha jurisdicción territorial), sean intervenidos por el CECEPBA [el colegio profesional de esa provincia] –y adecuados a las normas por él citadas”. Aseveró que esa es una regla razonable a la que deben ajustarse los profesionales, establecida en ejercicio del poder de policía que corresponde a la provincia, que no desconoce la aptitud profesional que el título otorga.

En consecuencia, sostuvo que la derogación de las limitaciones al ejercicio de las profesiones prevista en las normas de emergencia dictadas en el marco de la ley 23.696 de Reforma del Estado (decretos 2284/91, 2293/92 y 240/99), no se halla vigente en la Provincia de Buenos Aires, toda vez que, si bien la legislatura provincial aprobó el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento mediante la ley local

11.463, no se ha cumplido el requisito de adecuación al decreto 2293/92 del ordenamiento provincial correspondiente, mediante la derogación expresa de la ley provincial 10.620, que obstruye su aplicación.

Indicó que los profesionales de las ciencias económicas solo pueden desarrollar su tarea en el ámbito territorial en el que se encuentran matriculados y que el lugar del ejercicio profesional está en directa relación con el domicilio de los solicitantes de los servicios profesionales, al encontrarse los libros de comercio y demás documentación de esa naturaleza en la sede social del comerciante, sin que sea exigible el traslado a otra jurisdicción (art. 60 del Código de Comercio entonces vigente, actualmente art. 325, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación).

Concluyó en que la demandada carecía de competencia para intervenir en la legalización o certificación de los actos realizados por profesionales relativos a entes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, pues quienes desarrollan su actividad en esa provincia deben solicitar los servicios de profesionales de las Ciencias Económicas matriculados en dicha jurisdicción territorial (art. 19 de la ley 10.620).

Añadió que ante la falta de competencia territorial para los actos realizados, la demandada no podía percibir legítimamente los aportes cuestionados, por lo que se verificó un supuesto de pago sin causa fuente y por ello las sumas percibidas deben ser restituidas al consejo profesional de la provincia.

En cuanto a la defensa de prescripción planteada, sostuvo que es aplicable el plazo quinquenal para exigir el reintegro de las sumas de dinero percibidas por la demandada, en atención a la naturaleza parafiscal que asignó a los aranceles que abonan los profesionales matriculados en el colegio pertinente.

2º) Que contra esa decisión la demandada interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado en cuanto a los planteos de gravedad institucional y arbitrariedad, lo que motivó la presentación del pertinente recurso de queja.

Aduce que es inadmisible la pretensión de la actora de impedir que una persona con domicilio en la Provincia de Buenos Aires contrate los servicios de un profesional de las Ciencias Económicas domiciliado en la Ciudad de Buenos Aires, pues ello atenta contra elementales principios del federalismo proyectados por el constituyente originario al sentar las bases de la República Argentina.

Alega que la sentencia apelada efectúa una aplicación errónea de la doctrina establecida por este Alto Tribunal en los casos “Cadopi” y “Baca Castex”, referidos a los alcances de los decretos 2284/91 y 2293/92 y a las facultades de las provincias para reglamentar la práctica de las profesiones liberales dentro de los límites de su jurisdicción y el control de la matrícula.

Destaca que surge claramente del art. 1º de la ley 20.488 que para el ejercicio de las profesiones de licenciado en economía, contador público, licenciado en administración, actuario y sus equivalentes, es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los consejos profesionales del país conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio y donde se otorgan los actos profesionales, sin resultar relevante a esos fines el domicilio legal del ente comitente. Al respecto, sostiene que su función consiste en certificar y legalizar, a solicitud de los interesados, las firmas de los profesionales matriculados que suscriban dictámenes, informes y trabajos profesionales en general, sin importar el domicilio del cliente.

Por otra parte, arguye que la sentencia recurrida desconoce los alcances del precedente “Molina” (Fallos: 308 :2588) resuelto por esta Corte con relación a la inteligencia del art. 7º de la Constitución Nacional y a la validez de una ley de la Provincia de Buenos Aires que exigía la intervención de los escribanos de esa jurisdicción local para la gestión de los certificados, inscripción en los registros e incorporación a los protocolos de los documentos notariales referidos a bienes situados en dicha provincia.

Sostiene que, así como un escribano no puede otorgar un acto en una jurisdicción distinta de la que se encuentra matriculado, un contador no puede certificar un balance o legalizar su firma fuera de la jurisdicción en la que se matriculó.

Asevera que la sentencia recurrida violó el principio de buena fe y omitió la aplicación de la doctrina de los actos propios, puesto que se acreditó en autos que el colegio profesional actor actuó en contradicción con su propia postura en el proceso, al legalizar una gran cantidad de actos profesionales emitidos respecto de entes con domicilio legal en la Ciudad de Buenos Aires.

Alega que el tribunal a quo incurrió en arbitrariedad al examinar la naturaleza jurídica de los aranceles que el colegio profesional percibe al certificar las firmas y legalizar los dictámenes expedidos por los profesionales matriculados.

Plantea que corresponde aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 4037 del Código Civil y que los intereses deben calcularse con arreglo a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina.

3º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admisible, pues se encuentra en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

4º) Que al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no se conducen aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada (Fallos: 344:251; 340:1695), evitando que confronten unas con otras (Fallos: 344:809, considerando 4º del voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Así, este principio rector del federalismo argentino implica asumir una conducta federal leal que tome en consideración los intereses del conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal in totum (Fallos: 340:1695).

En el contexto referido, el armónico desenvolvimiento del sistema federal de gobierno depende de la “buena fe”, de la “coordinación” y de la “concertación” recíproca entre los distintos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), pues esos principios constituyen el modo razonable para conjugar los diferentes intereses en juego y encauzarlos hacia la satisfacción del bien común (Fallos: 344:809, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

5º) Que, desde esta perspectiva, cabe recordar que a partir de la reforma del año 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió el status constitucional que se expresó en el nuevo art. 129, según el cual “tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”, sin perjuicio de también establecer que “Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.

Con este reconocimiento la Ciudad Autónoma de Buenos Aires integra de modo directo la federación argentina, surgiendo sus competencias no por la intermediación de los poderes nacionales -como antes de la reforma constitucional de 1994-, sino del propio texto de la Constitución Nacional (cfr. art. 129 Constitución Nacional) y de las normas dictadas en su consecuencia.

6º) Que específicamente respecto de las profesiones liberales, esta Corte tiene dicho que corresponde a las competencias provinciales regular el ejercicio en sus respectivas jurisdicciones, siempre que no desconozcan la eficacia del título nacional habilitante (doctrina de Fallos: 156:290; 224:300; 320:2964; 323:1374). Ello permite a las autoridades provinciales establecer, dentro de la razonabilidad, requisitos y modulaciones para asegurar la rectitud y responsabilidad con que las profesiones liberales son ejercidas (Fallos: 323:2978; 325:1663).

En atención al ya referido mandato de autonomía plena que la Convención Constituyente de 1994 plasmó en el art. 129 de la Constitución Nacional, tales atribuciones legislativas le corresponden asimismo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su carácter de “ciudad constitucional federada” (Fallos: 342:509), en los términos del considerando que antecede.

Esas directrices fueron mantenidas en los casos en los que se hallaba en juego la posibilidad de que profesionales no matriculados ejercieran en las provincias con la oposición de los respectivos colegios (Fallos: 320:89; 323:1374).

Asimismo, esta Corte precisó que los preceptos que desregularon la economía y, en particular, los que dejaron sin efecto las limitaciones al ejercicio de las profesiones universitarias o no universitarias (decretos 2284/91, 2293/92 y 240/99) solo resultan de aplicación en una provincia si esta hubiera suscripto el Pacto Federal para el Crecimiento, la Producción y el Empleo y además hubiese adecuado su legislación a dicho régimen (Fallos: 320:89; 323:1374).

7º) Que es en este contexto que el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires planteó que el colegio profesional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se encuentra habilitado para intervenir en la legalización y certificación de firmas y dictámenes de profesionales matriculados en la Ciudad de Buenos Aires con respecto a personas o entes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires.

De manera que, a diferencia de lo resuelto en los precedentes citados en el considerando anterior, la cuestión planteada en el sub examine se ciñe a determinar si resultan válidas las actividades desarrolladas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, por los profesionales matriculados en el Colegio de dicha ciudad y la consecuente actuación de este ente, cuando la labor profesional se vincula con personas cuyo domicilio legal se encuentra en la Provincia citada.

A tal fin, resulta pertinente efectuar una reseña de las normas aplicables al caso:

a) Mediante la ley 20.488 el Congreso de la Nación reguló el ejercicio de las profesiones relacionadas con las ciencias económicas –licenciado en economía, contador público, licenciado en administración, actuario y sus equivalentes– y estableció la obligatoriedad de la inscripción en las respectivas matrículas de los Consejos Profesionales del país, conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio (art. 1º). Allí se dispuso que esos entes funcionarán en la Capital Federal y en cada una de las provincias que así lo dispongan (art. 19), quedando autorizados para percibir derechos de inscripción en la matrícula, de ejercicio profesional anual, de certificación de firmas y de legalización de dictámenes (art. 24).

b) Asimismo, en el marco del estado de emergencia declarado a través de la ley 23.696 de Reforma del Estado, en el decreto DNU 2284/91 (ratif. por ley 24.307), se dejaron sin efecto las limitaciones al ejercicio de las profesiones, y por el decreto 2293/92 se dispuso –en lo que aquí interesa– que todo acto emanado de un profesional matriculado en los términos de su art. 1º “tendrá validez y eficacia en todo el territorio de la República con la sola intervención, como fuera legalmente exigida, del colegio o asociación al que pertenece, aun cuando involucre a personas o cosas de otra jurisdicción […] Lo establecido en el presente artículo será de aplicación inclusive, respecto de los actos que emanen de contadores, escribanos, ingenieros, arquitectos, agrimensores y la que resulta de todo otro que hasta el momento hubiese tenido algún tipo de limitación en cuanto a su validez” (art. 3º).

c) En ese contexto, en el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento” –ratificado por decreto 14/94– que suscribieron el Estado Nacional y las provincias, se estableció en el art. 1º, punto 11, que las políticas allí acordadas, entre las que se encuentran las disposiciones de los decretos citados, serán de aplicación directa en las provincias luego de que las legislaturas locales aprueben el referido acuerdo y se adopten las modalidades, procedimientos y acciones establecidos en las leyes 23.696 y 23.697, adecuándolos al ordenamiento provincial.

d) Asimismo, mediante la resolución 111/00 del Ministerio de Economía se dejó sin efecto la resolución 1480/99 del mismo ministerio por la que se había dispuesto interpretar que las intervenciones exigidas en materia de legalizaciones y de control del profesional actuante a que se refiere el decreto 2293/92 en el caso de los profesionales en ciencias económicas debería ser ejercido únicamente por el consejo profesional correspondiente a la jurisdicción del domicilio de la persona a la que se prestaba el servicio.

e) A su turno, la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 10.620 –modif. por las leyes 11.785, 12.008 y 13.750–, que determina que los graduados en ciencias económicas que deseen ejercer la profesión en esa jurisdicción deben inscribirse obligatoriamente en los correspondientes registros de las matrículas llevados por el Consejo Directivo, órgano del Consejo Profesional de Ciencias Económicas (art. 19) y que este último es una entidad de derecho público no estatal, con independencia funcional de los poderes del Estado, que tiene jurisdicción sobre todo el territorio provincial (art. 38). Entre las funciones de ese colegio profesional se prevé la autenticación de las firmas de los profesionales que suscriban certificaciones, informes y dictámenes, a fin de otorgarles validez, para lo que el Consejo Directivo tiene a su cargo la determinación de las formalidades técnicas que deben cumplir los matriculados (arts. 163, 164 y 166).

f) Además, la Provincia de Buenos Aires ratificó el mencionado pacto federal por medio de la ley 11.463.

g) De su lado, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la ley 466, en la que se exige la matriculación en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas creado por la ley 20.476 –a la que reemplazó–, se define al consejo como una entidad de derecho público no estatal, con independencia funcional de los poderes del Estado y que tiene jurisdicción en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 1º) y se establece que, para ejercer la profesión, los titulares de diplomas correspondientes a los títulos en Ciencias Económicas reglamentados por la ley nacional 20.488 deben matricularse en el consejo (art. 63), entidad a la que le corresponde certificar y legalizar, a solicitud de los interesados, las firmas de los profesionales matriculados que suscriban dictámenes, informes y trabajos profesionales en general, entre otras funciones (art. 2º).

8º) Que, sobre tales bases, cabe puntualizar que de la ley nacional 20.488 no surge de modo inequívoco que el domicilio del comitente sea la pauta que deba regir el ámbito de intervención de cada colegio profesional en su respectiva jurisdicción.

En efecto, la citada norma solo se refiere a las “respectivas jurisdicciones” de los consejos (art. 21), sin especificar expresa ni implícitamente que la competencia deba determinarse por el domicilio de los comitentes. El art. 1º de esa ley –citado por la cámara– dice: “En todo el territorio de la Nación el ejercicio de los profesionales de licenciado en Economía, Contador Público, Licenciado en Administración, Actuario y sus equivalentes queda sujeto a lo que prescribe la presente Ley y a las disposiciones reglamentarias que se dicten. Para tales efectos es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los Consejos Profesionales del país conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio”. Este precepto legal no establece el criterio del domicilio del comitente, como sostuvo el a quo. Por su parte, el art. 19, primer párrafo, de la ley 10.620, que prescribe que el consejo directivo del colegio provincial llevará los registros de las matrículas, en los que deben inscribirse obligatoriamente “quienes deseen ejercer la profesión en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires”.

Así, podrían disponer que la legalización de actuaciones de los profesionales corresponde únicamente al consejo de la jurisdicción del domicilio del comitente (lo que supone que solo podrían realizar la tarea profesional los matriculados ante dicho consejo), o bien establecer que esa legalización se puede llevar a cabo dentro de la jurisdicción en la que esté matriculado el profesional actuante, sin interesar a ese fin el lugar en el que se encuentre el domicilio del comitente.

En este último caso, la provincia permitiría que los profesionales matriculados ante su consejo actuasen respecto de comitentes domiciliados en otras provincias. También permitiría que los profesionales de otras jurisdicciones –y sus respectivos consejos– actuasen respecto de comitentes domiciliados en ella.

Por otra parte, la ley provincial 10.620 no alude expresamente al domicilio del comitente; solo menciona que el consejo tendrá jurisdicción sobre el territorio de la Provincia de Buenos Aires (ver en particular, arts. 19 y 38).

No obstante, mediante una inteligencia posible de esa norma –de derecho público local–, la cámara interpretó que alude al domicilio del comitente y destacó que ese es el lugar en el que deben hallarse sus libros de comercio, según el derogado Código de Comercio y el vigente Código Civil y Comercial de la Nación.

9º) Que en razón de ello, corresponde desechar la posibilidad de resolver la cuestión sometida al conocimiento de esta Corte a la luz de lo dispuesto en el art. 3º del decreto 2293/92.

En efecto, ello es así pues, como ya se señaló, de acuerdo con lo establecido por esta Corte en Fallos: 320:89 y 323:1374 –criterio recogido en el art. 2º del decreto 240/99–, solo podrían regir en la Provincia de Buenos Aires los preceptos que desregularon la economía y, en particular, los que dejaron sin efecto las limitaciones al ejercicio de las profesiones universitarias o no universitarias (decretos 2284 /91, 2293/92 y 240/99), si la provincia hubiera adecuado su legislación a dichos decretos.

Este recaudo no se encontraría cumplido, puesto que se encuentra vigente la ley provincial 10.620 que, en la inteligencia que le asignó la cámara, dispondría la competencia excluyente de los matriculados en el consejo provincial sobre los comitentes domiciliados en esta.

10) Que, por otra parte, no se encuentra controvertido en autos que en la regulación efectuada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante la ley 466 no ha sido receptado el criterio del domicilio del comitente en el que la actora sustenta su pretensión.

11) Que, en este contexto, cabe precisar que las normas de derecho común referidas a los libros de comercio invocadas por el a quo solo disponen que los libros y la registración contable deben permanecer en el domicilio de su titular (art. 60 del derogado Código de Comercio, actualmente 325, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación).

Esa prescripción tiende a permitir el control por parte de los socios, asociados, consorcistas y demás interesados, y por ello no es válido colegir de ella la imposibilidad de que las tareas profesionales sean desempeñadas fuera del domicilio del cliente, máxime teniendo en consideración que en el art. 329 del Código Civil y Comercial de la Nación se dispone que “[e]l titular puede, previa autorización del Registro Público de su domicilio: a) sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación; b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin. La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización. Una vez aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralor, deben transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.

La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita”.

En tales condiciones, cabe concluir que no existen en el ordenamiento nacional y en la legislación de la Ciudad de Buenos Aires normas que impidan que la actuación de los profesionales de las Ciencias Económicas matriculados en el colegio de la Ciudad se lleve a cabo respecto de personas que tienen domicilio legal en otra jurisdicción y la única norma que implícitamente vedaría esa actuación, según la posición de la actora y la inteligencia que le asignó el a quo, sería la ley provincial.

12) Que, a esta altura del razonamiento, es pertinente precisar que la cuestión a resolver se ciñe a determinar si está habilitada la actividad profesional desarrollada dentro del territorio de la Ciudad de Buenos Aires por profesionales matriculados en el colegio de esa jurisdicción, y la consecuente actuación de este ente, cuando el comitente tiene domicilio legal en la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, vale apuntar que no resulta aplicable al caso la invocada doctrina de esta Corte acerca de la validez de los actos notariales otorgados en extraña jurisdicción (Fallos: 183:76; 186:97; 308:2588; 311:2593), pues la pretensión de la actora no consiste en que se prive de efectos jurídicos a las actuaciones profesionales que cuestiona y tampoco se vincula con la validez de “actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia” contemplados en el art. 7º de la Constitución Nacional.

A lo dicho cabe añadir que a diferencia de los ya citados precedentes en los que este Alto Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre otras cuestiones vinculadas con la regulación de las profesiones, en el sub lite se encuentra fuera de discusión que la actividad profesional objetada se realiza en el ámbito territorial de la Ciudad; su validez es cuestionada por el ente demandante solo por ser requerida por sujetos cuyo domicilio se encuentra en la Provincia de Buenos Aires, más allá de las jurisdicciones en las que se desempeñan las actividades económicas a las que corresponde la labor profesional encomendada.

13) Que tanto la autonomía de la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para regular el ejercicio de las profesiones como las atribuciones que ambos estados locales han delegado en los respectivos colegios profesionales que son parte en la contienda deben entenderse en el marco del sistema federal que ordena la Constitución Nacional.

En este punto, resulta pertinente recordar que en resguardo del imperativo constitucional del federalismo, los tribunales, y particularmente esta Corte, son los encargados de velar por que las atribuciones asignadas a cada esfera de gobierno se desarrollen con plenitud, sin anularse o excluirse.

En efecto, este Tribunal, en ejercicio de su primera y más importante función, concerniente a la interpretación de cuestiones constitucionales, en particular las referidas al sistema representativo, republicano y federal (arg. Fallos: 330:111, considerando 6º in fine y Fallos: 338:724, entre muchos otros), ha puesto énfasis en la tutela del delicado equilibro propio del federalismo consagrado por el art. 1º de la Norma Fundamental argentina (Fallos: 344:809, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Además, en materia de circulación territorial y comercio interprovincial, el sistema adoptado por la Constitución Nacional consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo. La Constitución ha querido impedir que con leyes de cualquier naturaleza una provincia pudiera hostilizar el comercio de los productos originarios de otras, provocando medidas inconciliables con la armonía y recíproca consideración que debe reinar entre ellas (Fallos: 149:137).

Con arreglo a lo expresado, en materia de regulación de las profesiones compete a cada autoridad local ejercer la porción del poder de policía que le corresponde, en relación al fin especial que persigue. El modo en que lo hace debe ser respetado, salvo una incompatibilidad constitucional insalvable, extremo que no ha sido demostrado en el caso.

Asimismo, cabe enfatizar que “es incuestionable que el poder de policía corresponde a las provincias y estas lo ejercen dentro de su territorio” (Fallos: 338:1110).

En ese marco, corresponde a la regulación de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires contemplar el interés general involucrado en el ejercicio de la actividad de los profesionales de las Ciencias Económicas, de conformidad con sus propias políticas públicas. De este modo, serán válidas constitucionalmente las distintas modulaciones o limitaciones en el concreto ejercicio de la actividad en aras de coordinar el interés privado con el interés general, siempre y cuando sean razonables.

Así, incumbe a cada Estado local establecer las modulaciones del ejercicio profesional dentro de su ámbito territorial. Por ello, en el marco de las normas examinadas, el hecho de que el legislador de la Ciudad haya optado por un sistema que permite a los profesionales matriculados en el consejo de esa jurisdicción desempeñar su actividad con respecto a sujetos domiciliados en otra jurisdicción, mientras que el colegio demandante postula un criterio diferente, no alcanza para demostrar la ilegitimidad de la intervención del consejo profesional de la Ciudad en esos supuestos.

Una interpretación diferente sería incompatible con la amplitud de las atribuciones que las legislaturas provinciales se reservaron para promover el bienestar de sus poblaciones y con la consiguiente proscripción de cualquier interpretación extensiva de aquellas normas que introduzcan límites a dicho poder provincial.

Sobre la base de los argumentos expuestos, es posible concluir en que las normas examinadas, interpretadas de acuerdo con los principios que rigen el sistema federal instaurado en la Constitución Nacional, no vedan al colegio profesional de la Ciudad certificar o legalizar los actos realizados por graduados en ciencias económicas matriculados ante él, cuando sus servicios sean requeridos por clientes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, pues esa actividad es llevada a cabo en la jurisdicción que le corresponde a ese ente, y por ende no resulta ajena a las atribuciones que a este competen.

14) Que, sin perjuicio de la solución a la que se arriba, como consecuencia de la distribución de competencias en un Estado federal y la multiplicidad y complejidad de aspectos que convergen en una misma actividad económica (jurídicos, contables, financieros, tributarios, previsionales, etc.), la que además puede llevarse a cabo en distintas jurisdicciones, surge la conveniencia de que los distintos estados que conforman la federación celebren acuerdos en aras del establecimiento de criterios comunes y el preciso deslinde de competencias.

Asimismo, con la misma finalidad, los colegios profesionales de las distintas jurisdicciones pueden acordar el establecimiento de criterios uniformes para delimitar sus respectivos ámbitos de actuación.

Abona las conclusiones precedentemente expresadas la suscripción de convenios, con intervención de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, mediante la que los diversos consejos profesionales acordaron observar reglas uniformes, las que ambas partes del presente proceso se comprometieron a respetar.

En efecto, entre la federación mencionada y el consejo de la Ciudad se suscribió, el 3 de mayo de 2007, un convenio por el cual este último se incorporó a aquella. En la cláusula sexta se estableció: “El Consejo se compromete a partir del 1 de septiembre de 2007, a respetar el domicilio del ente en la legalización de los trabajos profesionales, renunciando al derecho de percepción de legalizaciones de extraña jurisdicción, que el Consejo entiende que legalmente posee para hacerlo, sin que la firma del presente por los Consejos Profesionales integrantes de la Federación, implique reconocimiento del mencionado derecho. Este compromiso tiene como única excepción a la Provincia de Buenos Aires mientras se mantenga vigente el juicio que el Consejo Profesional de dicha provincia mantiene con El Consejo” (fs. 734 del expte. CAF 15534 /2005). Con posterioridad se estableció que el compromiso tendría vigencia a partir del 1º de noviembre de 2007 (fs. 742 y 753/754, del mismo expte.). El colegio de la Ciudad comunicó a sus matriculados que a partir del 1º de noviembre de 2007 solo legalizaría documentación referida a entes que acreditasen su domicilio en la Ciudad de Buenos Aires (fs. 760 del expte. CAF 15534/2005).

Así, conforme surge de las constancias de la causa, el colegio profesional demandado adoptó para sí las mismas reglas que el ente demandante había aceptado seguir a partir del 23 de septiembre de 2002 (fs. 422), el mismo año en el que promovió la demanda.

En tal sentido, la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas el 15 de junio de 2008 informó que “…1) Esta Federación posee antecedentes que demuestran que algunos Consejos Profesionales que la integran han realizado legalizaciones y/o certificaciones de actos profesionales realizados por sus matriculados respecto de entes o comitentes domiciliados en extraña jurisdicción durante el período que va desde 1992 hasta el presente; 2) El CPCE de la Provincia de Buenos Aires se encuentra entre los Consejos Profesionales referenciados en el punto 1)…” (fs. 1749).

Surge de lo expuesto que mediante la adhesión a reglas y prácticas uniformes por parte de los consejos profesionales se habría arribado a una solución del conflicto de competencias en términos aceptados por las entidades interesadas.

Por lo demás, frente a los planteos de las partes y lo sostenido por el voto mayoritario del tribunal de segunda instancia, vale puntualizar que las conductas oscilantes en que incurrieron ambos colegios profesionales, en el contexto de las circunstancias apuntadas, no deben entenderse como un proceder contrario a la doctrina de los actos propios.

En ese orden de ideas, cabe agregar que los ya mencionados principios de “buena fe” y “lealtad federal” que, en el sistema constitucional argentino, derivan de la coordinación y concertación entre los distintos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), conducen a concluir que los cambios de criterio y la suscripción del acuerdo mencionado no pueden ser entendidos de tal manera que impliquen la voluntad de renuncia por parte del colegio profesional a atribuciones que, en cuanto son inherentes al status constitucional del Estado local, resultan irrenunciables para el ente, sino como una contribución al preciso deslinde de competencias entre los colegios profesionales de las distintas jurisdicciones que permita el funcionamiento armónico del sistema.

15) Que de conformidad con la solución que se adopta resulta innecesario el tratamiento de los planteos referentes a la prescripción y a la tasa de interés.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito efectuado. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, confirmó en lo principal la sentencia de la instancia anterior que hizo lugar a la demanda, declaró que el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires tiene la facultad de reglamentar el ejercicio de la actividad y fiscalizar la matrícula de los profesionales de las ciencias económicas en el ámbito de su jurisdicción, y reconoció el derecho de la actora de que le fueran reintegrados los importes percibidos por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en concepto de legalización y/o certificación de los actos profesionales de sus matriculados relativos a sujetos domiciliados legalmente en la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, modificó la sentencia en cuanto al plazo de prescripción, en tanto consideró aplicable el plazo quinquenal del art. 4027 del Código Civil y dispuso que el monto de la condena debe ajustarse según la tasa de interés activa.

Para decidir de este modo, luego de reseñar lo dispuesto en los arts. 1º y 21 de la ley 20.488 –que regula las profesiones de ciencias económicas a nivel nacional– y de lo establecido en la ley de la Provincia de Buenos Aires 10.620 –referida a la misma temática en el ámbito de dicha jurisdicción–, interpretó que “los actos profesionales de (legalización y/o celebración), relativos a entes domiciliados legalmente en la provincia de Buenos Aires (cuyos libros deben estar en dicha jurisdicción territorial)” deben ser intervenidos por el colegio profesional de esa provincia y adecuados a las normas por él dictadas. Aseveró que esa es una regla razonable a la que deben ajustarse los profesionales, establecida en ejercicio del poder de policía que corresponde a la Provincia de Buenos Aires y que no desconoce la aptitud profesional que el título otorga. También indicó que los profesionales de las ciencias económicas solo pueden desarrollar su tarea en el ámbito territorial en el que se encuentran matriculados y que el lugar del ejercicio profesional está en directa relación con el domicilio de los solicitantes de los servicios profesionales, al encontrarse los libros de comercio y demás documentación de esa naturaleza en la sede social del comerciante, sin que sea exigible el traslado a otra jurisdicción (art. 60 del Código de Comercio entonces vigente, actualmente art. 325, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación).

Por otro lado, sostuvo que la derogación de las limitaciones al ejercicio de las profesiones prevista en las normas dictadas en el marco de la ley 23.696 de Reforma del Estado (decretos 2284/91, 2293/92 y 240/99), no se halla vigente en la Provincia de Buenos Aires. Destacó que, si bien mediante la ley local 11.463 la legislatura provincial aprobó el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, no se había cumplido con el requisito previsto en dicho pacto según el cual el ordenamiento provincial debía adecuarse a las normas desregulatorias para que estas fueran “de aplicación directa en las Provincias”, en tanto no se había derogado expresamente la ley provincial 10.620.

Concluyó en que la demandada carecía de competencia para intervenir en la legalización y certificación de los actos realizados por profesionales matriculados en la Ciudad de Buenos Aires en favor de sujetos domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, quienes en todo caso debían solicitar los servicios de profesionales de las Ciencias Económicas matriculados en dicha jurisdicción territorial (art. 19 de la ley 10.620). Añadió que la demandada no podía percibir legítimamente los aportes cuestionados, por lo que se verificó un supuesto de pago sin causa fuente y por ello las sumas percibidas debían ser restituidas al consejo profesional actor.

2º) La demandada cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado en cuanto a los planteos de gravedad institucional y arbitrariedad, lo que motivó la presentación del pertinente recurso de queja.

La recurrente aduce que es inadmisible la pretensión de la actora de impedir que una persona con domicilio en la Provincia de Buenos Aires contrate los servicios de un profesional de las ciencias económicas domiciliado en la Ciudad de Buenos Aires, pues ello atenta contra elementales principios del federalismo proyectados por el constituyente originario al sentar las bases de la República Argentina. Alega que la sentencia apelada efectúa una aplicación errónea de la jurisprudencia establecida por esta Corte sobre los alcances de los decretos 2284/91 y 2293/92 y las facultades de las provincias para reglamentar la práctica de las profesiones liberales dentro de los límites de su jurisdicción.

Destaca que surge claramente del art. 1º de la ley 20.488 que para el ejercicio de las profesiones vinculadas con las ciencias económicas es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los consejos profesionales del país, conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio y donde se otorgan los actos profesionales. Agrega que no resulta relevante a esos fines el domicilio legal del ente comitente sino el lugar en donde se llevan a cabo los actos profesionales, por lo que considera que la conclusión del a quo está desprovista de fundamentación jurídica. Aduce que resulta arbitraria la conclusión de la cámara relativa a que los actos profesionales deben desarrollarse necesariamente en el domicilio de los entes comitentes por encontrarse allí los libros contables y de comercio. También asevera que la sentencia recurrida omitió la aplicación de la doctrina de los actos propios, puesto que se acreditó en autos que el consejo profesional actor legalizó una gran cantidad de actos profesionales emitidos respecto de entes con domicilio legal en la Ciudad de Buenos Aires.

Plantea, finalmente, que corresponde aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 4037 del Código Civil y que los intereses deben calcularse con arreglo a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina.

3º) El recurso extraordinario interpuesto es admisible por cuanto se dirige contra una sentencia definitiva, se cuestiona la inteligencia de la ley 20.488 de naturaleza federal (Fallos: 333:2208) y lo resuelto ha sido contrario a la pretensión que la demandada fundó en ella (art. 14, inc. 3º, ley 48).

Asimismo, los agravios deducidos con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, que dieron lugar a la presentación de la queja, suscitan cuestión federal suficiente para la apertura de esta instancia en tanto se alega que la decisión impugnada carece de la fundamentación exigible a los pronunciamientos judiciales y no resulta una derivación razonada del derecho vigente de conformidad con las circunstancias comprobadas en la causa, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso de la recurrente (Fallos: 311:621; 319:1903; 321:2310; 325:2817; 342:2106; 344 :1308, entre muchos otros). Tales agravios, al estar inescindiblemente vinculados a la cuestión federal indicada, quedan comprendidos en ella y, por ende, serán tratados en forma conjunta (Fallos: 323:1625; 327:5313; 345:482).

4º) En el caso no se encuentra debatida la validez ni regularidad de la actividad realizada por profesionales matriculados en la Ciudad de Buenos Aires en favor de personas domiciliadas en la Provincia de Buenos Aires. En sustancia, lo que se discute es a cuál de los consejos profesionales le corresponde cobrar aranceles por la legalización y/o certificación de esa actividad.

La decisión de la cámara parte de la premisa de que existe una disposición legal que impide a los profesionales de las ciencias económicas matriculados en el consejo profesional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejercer su profesión respecto de clientes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, en virtud de lo cual solamente el consejo profesional de esta provincia podía intervenir en la legalización y certificación de tales actos y cobrar un importe por ello. En contraposición, la recurrente aduce que tal conclusión es contraria a la recta interpretación de la ley federal 20.488 y dogmática por estar desprovista de todo fundamento normativo en tanto ninguna norma legal aplicable establece tal limitación al ejercicio de la profesión de los matriculados en la Ciudad de Buenos Aires.

5º) La ley nacional 20.488 regula el ejercicio de las profesiones relacionadas con las ciencias económicas –licenciado en economía, contador público, licenciado en administración, actuario y sus equivalentes– y establece en su art. 1º que para el ejercicio de tales profesiones “es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los Consejos Profesionales del país conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio”. También dispone que esos entes funcionarán en la Capital Federal y en cada una de las provincias que así lo dispusieren (art. 19), pueden certificar las firmas y legalizar los dictámenes expedidos por los profesionales matriculados cuando tal requisito sea exigido (art. 21, inciso i) y están autorizados para percibir “derechos” por tal labor (art. 24).

Por otro lado, el art. 3º de la citada ley establece que existe ejercicio de las profesiones de las ciencias económicas por parte de los profesionales mencionados en el art. 1º “cuando realizan actos que supongan, requieran o comprometan la aplicación de conocimientos propios de tales personas; especialmente si consisten en: a) El ofrecimiento o realización de servicios profesionales. b) El desempeño de funciones derivadas de nombramientos judiciales de oficio o a propuesta de partes. c) La evacuación, emisión, presentación o publicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis, proyectos, o de trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes públicos, particulares o entidades públicas, mixtas o privadas”.

6º) Al efecto de dilucidar la recta inteligencia de la ley 20.488, cabe recordar que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 312:2078; 344:3006; 346:1501). Por ello, las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 310:195; 324:2603; 334:485; 338:962, entre muchos otros).

Así entonces, de conformidad con los cánones interpretativos enunciados, la ley nacional determina que el poder de policía en cabeza de los consejos creados por cada provincia solo puede desplegarse dentro de su propia jurisdicción territorial. En ese sentido, el art. 1º establece la obligación de matricularse en cabeza de los profesionales de acuerdo con la jurisdicción en la que ejercen su actividad profesional. Y el art. 3º enumera —con carácter enunciativo— cuáles son las actividades que llevan a cabo los profesionales de las ciencias económicas alcanzados por las disposiciones de la ley.

Tales disposiciones no habilitan a un determinado colegio profesional a ejercer las atribuciones fijadas en la ley local que regula su actividad fuera de su propia jurisdicción. Y en ese sentido las normas nacionales tampoco prevén que el lugar de ejercicio de la labor del profesional de las ciencias económicas, que es el que determina dónde debe estar matriculado, dependa del domicilio legal de sus clientes. Esa interpretación es la que mejor se ajusta al texto de la ley 20.488, teniendo en cuenta que no menciona ninguna restricción a que los habitantes de una provincia contraten a profesionales de las ciencias económicas matriculados en otra.

Consecuentemente, la conclusión del a quo en cuanto a que carece de causa fuente el cobro efectuado por la demandada por la certificación y legalización de los actos de los profesionales que ejercen su profesión en esta ciudad por el solo hecho de haber sido contratados por comitentes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, no encuentra apoyo en la normativa nacional.

7º) La interpretación gramatical de las leyes locales dictadas como consecuencia de la ley federal 20.488 ratifica la inteligencia descripta en el considerando precedente.

La Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 10.620, que determina en su art. 19 que “deberán inscribirse obligatoriamente” en los correspondientes registros de las matrículas llevados por el Consejo Directivo de la entidad actora los graduados en ciencias económicas que “deseen ejercer la profesión en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires”. Entre las funciones de ese consejo profesional, la citada ley local prevé la autenticación de las firmas de los profesionales que suscriban certificaciones, informes y dictámenes, a fin de otorgarles validez, para lo cual el Consejo Directivo de la entidad actora tiene a su cargo la determinación de las formalidades técnicas que deben cumplir los matriculados (arts. 163, 164 y 166).

Por su parte, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la ley 466, en la que se exige la matriculación en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de dicha ciudad para ejercer las profesiones reglamentadas por la ley nacional 20.488 dentro de su jurisdicción territorial (art. 62), entidad a la que le corresponde certificar y legalizar, a solicitud de los interesados, las firmas de los profesionales matriculados que suscriban dictámenes, informes y trabajos profesionales en general, entre otras funciones (art. 2º, inc. j).

Al igual que lo que sucede con la ley nacional, ninguna de las normas citadas determina que el lugar donde se desarrolla la actividad profesional depende del domicilio del cliente. Concretamente, no hay disposición legal expresa o implícita que diga que los profesionales de las ciencias económicas matriculados en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires solo pueden ejercer su profesión respecto de comitentes domiciliados en dicha ciudad ni que, en consecuencia, el mencionado consejo profesional se vea impedido de intervenir en la legalización y certificación de actos profesionales realizados a favor de personas domiciliadas en la Provincia de Buenos Aires. Como bien lo destacó la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, “de los ordenamientos locales aludidos —…10.620 y 466— surge claramente la obligación de los graduados en ciencias económicas de matricularse en el consejo respectivo a los efectos de poder ejercer la profesión, mas no se halla previsto ni expresa ni implícitamente que aquellos profesionales estén limitados a vincularse a clientes —personas humanas o jurídicas— domiciliados en la misma jurisdicción, lo que conduce a sostener que carece de virtualidad cualquier exigencia de adecuación legislativa, contrariamente a lo afirmado por la cámara. Ello es así, toda vez que la relación jurídica que existe entre el profesional y su cliente —quienes pueden contratar libremente en el marco de las normas aplicables- resulta ajena al poder de policía que ejercen los respectivos consejos profesionales sobre los matriculados en la jurisdicción que les corresponde por ser el lugar donde desarrollan sus actividades”.

8º) La sentencia apelada también es descalificable en tanto concluye, de manera dogmática, que los trabajos realizados por profesionales de ciencias económicas matriculados en el consejo profesional demandado respecto de “entes” domiciliados en la Provincia de Buenos Aires fueron realizados en esa provincia pues allí se encuentran los libros contables de cada cliente.

Esa conclusión no puede razonablemente derivarse de la mera cita de las normas de derecho común relativas a la necesidad de contar con libros contables y de comercio en el domicilio social de la empresa pues ello no define inexorablemente el lugar del ejercicio de los actos propios de la profesión mencionados en el art. 3º de la ley 20.488. Sumado a ello, como señala la recurrente, la compulsa de tales libros tampoco resulta necesariamente relevante en la totalidad de los actos de las diversas profesiones de ciencias económicas. En este sentido, la cámara no ha señalado cuál sería la prueba producida en autos que sustente esa conclusión, circunstancia que basta para descalificar la sentencia.

9º) En síntesis, la respuesta meramente dogmática de la cámara se aparta de las disposiciones aplicables a esta controversia. Consecuentemente, media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), lo que justifica descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito efectuado. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores

Comentado por Noelia S. Carullo: Una nueva decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la restitución internacional de un niño.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, revocó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó el pedido de restitución internacional del niño I. al Reino de España, en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en adelante “Convenio de La Haya” o “CLH” (cfr. sentencia del 10 de mayo de 2023 obrante a fs. 2/28 de la queja digital).

En primer lugar, el tribunal juzgó que había existido una retención ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya, a partir del incumplimiento de la señora M.V.F. de la decisión dictada por las autoridades de España de constituir residencia en la comunidad de Madrid. En tal sentido, expuso que, si bien el traslado de I. a Argentina en 2018 se realizó con la autorización judicial que le fue otorgada a la señora M.V.F. en la sentencia dictada en el proceso de divorcio sustanciado en la jurisdicción española, luego ese resolutorio fue parcialmente revocado, disponiéndose que el niño podría continuar bajo la custodia de su madre, siempre que aquella volviera a constituir residencia en la comunidad de Madrid con carácter previo al inicio del ciclo escolar.

En segundo lugar, examinó la procedencia de las dos excepciones opuestas por M.V.F. de conformidad con el artículo 13 del Convenio de La Haya. En ese marco, rechazó que se configurara la excepción de “grave riesgo” prevista en el artículo 13, inciso b), pero consideró que resultaba aplicable la excepción del artículo 13, segundo párrafo, que establece la posibilidad de que la autoridad judicial rechace la restitución si existe oposición del niño a su devolución y aquel ha alcanzado una edad y grado de madurez que tornan apropiado tener en cuenta su opinión.

Advirtió que en la audiencia celebrada ante el superior tribunal provincial el 16 de febrero de 2022, y mediante una nota escrita de su puño y letra en la misma fecha, el niño había expresado fervientemente su oposición a la ejecución de la sentencia que dispuso su restitución (cfr. actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Añadió que la pericia psicológica practicada en esa instancia, en razón de las medidas para mejor proveer ordenadas por ese tribunal, había concluido que I. cuenta con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos, lo que revelaba un grado de madurez que imponía que su opinión fuera considerada al decidir sobre su restitución.

Postuló que la opinión del niño debía ser valorada en razón de su edad y grado de madurez, el cual resulta un factor determinante de acuerdo con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño. Recordó que el Convenio de la Haya deja de aplicarse cuando la persona alcanza la edad de dieciséis años (art. 4, CLH).

Señaló que en los precedentes de Fallos: 339:1742 y 344:3078, la Corte Suprema sostuvo que la excepción vinculada a la voluntad del niño sólo procede frente a una verdadera oposición, que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en un repudio genuino e irreductible a regresar.

Sobre esa base, estimó que el niño había manifestado una verdadera oposición a regresar a España y, en consecuencia, esa circunstancia obligaba al tribunal a tomar en cuenta su voluntad y opinión, de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de La Haya, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General nº 12 del Comité de los Derechos del Niño.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que, contestado por la accionada, fue rechazado, lo que motivó la queja en examen (fs. 2/28, 29, 30 y 31/35 del cuaderno digital respectivo).

El recurrente sostiene que existe cuestión federal suficiente pues la sentencia recurrida violó derechos y garantías protegidas por la Constitución Nacional y múltiples instrumentos internacionales, al tiempo que realizó una valoración arbitraria de las constancias del caso, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, en desmedro del interés superior del niño.

En primer lugar, precisa que la estadía de I. en Argentina constituye una retención ilícita ya que, tal como lo sostuvieron los tribunales de las instancias anteriores, la señora M.V.F. se negó a regresar con el niño a su lugar de residencia habitual en España en el mes de septiembre de 2019, pese a existir una orden judicial en tal sentido.

Por otro lado, alega que el tribunal no se expidió en un tiempo prudencial por cuanto demoró tres años en dictar sentencia, afectando la esencia del Convenio de La Haya. Al respecto, expresa que el 3 de mayo de 2023 la Corte Suprema hizo lugar a la queja por retardo de justicia y dispuso que la suprema corte local debía expedirse sin dilación sobre el recurso interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos, en consonancia con la celeridad que la naturaleza del caso exige (expediente CSJ 224/2023/RH1, “M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”). Sostiene que esa demora injustificada ocasionó que, con el paso de los años, y sin contacto con su padre, el niño I. construyera una oposición que sirvió de base para rechazar la restitución internacional a España.

Postula, asimismo, que el superior tribunal provincial interpretó de modo equivocado la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo de la Convención de La Haya, máxime cuando esa disposición es de interpretación restrictiva.

Afirma que la corte local desconoció los elementos de prueba acompañados que acreditan que, en el caso, no se verifica una oposición en los términos que exige la norma citada. En concreto, sostiene que la sentencia se apartó, sin fundamentos, del dictamen de la Procuración General provincial y de la pericia del cuerpo técnico auxiliar, que propiciarían el retorno de I. a España.

Enfatiza que el informe presentado por los psicólogos intervinientes refleja que el niño se expresa identificándose con el discurso materno y defendiendo a su progenitora y que no hay grave riesgo de que quede expuesto a un peligro psíquico o físico en el país extranjero. Puntualiza que la sentencia efectuó un análisis sesgado y erróneo de esa prueba, e insiste en que, pese a que I. se manifestó contrario al retorno, surge del discurso su incapacidad para reflexionar con independencia de la opinión y deseos de su progenitora, con quien mantuvo vínculo de manera exclusiva durante los últimos tres años.

A su vez, agrega que lo expresado por I. en una carta dirigida a los magistrados no tiene entidad suficiente para configurar la oposición a la restitución pretendida, por cuanto pudo haber sido realizada a pedido de la propia madre y porque de allí no surge un repudio hacia el progenitor o hacia España, sino solo la preferencia de permanecer con la progenitora.

En ese orden de ideas, postula que la oposición a la que hace referencia el fallo impugnado no constituye una verdadera negativa o un repudio irreductible a regresar a España, no se trata de un rechazo a vivir en ese país y tampoco revela un conflicto perturbador que justifique la no restitución.

Por último, critica la imposición de costas a su cargo. Indica que, tanto en el pronunciamiento de primera instancia como ante la alzada, se reconoció la retención ilícita de I. ejercida por su progenitora, por lo que existían razones fundadas para iniciar la presente petición. Sostiene que el principio objetivo de la derrota no es una regla absoluta, debiendo el juez ponderar la procedencia de las excepciones según las circunstancias del caso, como ocurre frecuentemente en cuestiones de familia.

Conferida vista a la señora Defensora General de la Nación, se expidió, en definitiva, porque se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada (fs. 46/49 de la queja digital).

III. El recurso extraordinario federal es formalmente admisible por cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de instrumentos internacionales que regulan la restitución trasnacional de personas menores de edad y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en sus cláusulas (art. 14, inc. 3, de la ley 48; Fallos: 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros).

Por otro lado, las particularidades de la cuestión en debate y la conexión inescindible de algunos aspectos fácticos con la hermenéutica de la materia federal, hacen razonable una revisión integral del problema traído a esta instancia de excepción.

IV. En autos no se encuentra controvertido que la pareja conformada por M.V.F y M.G.M.S., ambos ciudadanos argentinos “aunque cuentan también con ciudadanía italiana y española, respectivamente”, contrajeron matrimonio el 1 de abril de 2009 en Buenos Aires, y que fruto de esa relación nació su hijo I.M.F. el 26 de marzo de 2013 en Madrid, España, ciudad donde la pareja residía desde el año 2010.

De la documentación acompañada se desprende que luego de la ruptura de la convivencia matrimonial acaecida hacia finales del año 2014, las partes mantuvieron su residencia en la ciudad de Madrid.

Asimismo, se halla debidamente acreditado que el 6 de febrero de 2017, la señora M.V.F. viajó junto a su hijo a Argentina y que, al no regresar en la fecha prevista, el progenitor formuló un pedido de restitución internacional. Ese proceso tramitó ante el Juzgado de Familia nº 2 del Departamento Judicial de Moreno-General Rodríguez, provincia de Buenos Aires y obtuvo sentencia favorable el 18 de agosto de 2017. Como consecuencia, el 25 de agosto de ese mismo año, se efectivizó el retorno de I. a España, junto a su madre (v. esp. fs. 54/63 y 224 del expediente principal PL 9887/2019).

Tampoco se debate que los litigantes se divorciaron el 4 de junio de 2018, conforme la sentencia nº 234/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid. En el marco de ese trámite se estableció la patria potestad compartida por ambos progenitores y se atribuyó. la guarda y custodia de I. a su madre, a quien se autorizó a fijar el domicilio habitual del menor en Buenos Aires (fs. 74/77). En virtud de esa resolución, la progenitora y el niño viajaron a Argentina el 6 de septiembre de 2018 (v. escrito de contestación de demanda a fs. 155/167).

Está igualmente aceptado que el 18 de junio de 2019 la Audiencia Provincial Civil de Madrid modificó la sentencia de primera instancia y resolvió que la custodia del niño continuaría a cargo de la madre siempre que, antes del comienzo del ciclo escolar en septiembre de 2019, volviese a constituir su residencia en Madrid. Esta decisión resultó posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo de España el 11 de diciembre de 2019 (fs. 78/90 y 275/278).

En base a lo expuesto hasta aquí, se encuentra acreditado que, previo a su traslado a Argentina, la familia y el niño residían en la ciudad de Madrid, España, y que la responsabilidad parental era compartida.

Finalmente, no está en tela de juicio que M.G.M.S. inició el pedido de restitución antes de cumplirse el año del desplazamiento (cfr. artículo 12, CLH).

V. El presente caso está regido por el Convenio de La Haya, aprobado por ley nacional 23.857 y ratificado el 1 de junio de 1991. A su vez, entró en vigor para España el 1 de septiembre de 1987.

El artículo 3 de ese instrumento dispone que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención de una persona menor de edad sean ilícitos y que ello ocurre cuando esto último se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención.

Tal como se expresó, la progenitora estableció su domicilio, junto con I., en Buenos Aires el 6 de septiembre de 2018 como consecuencia de la autorización conferida por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid en el marco del juicio de divorcio. En ese contexto, el viaje de I. hacia Argentina constituyó un traslado legítimo ya que, de acuerdo con la legislación española, el recurso interpuesto por el progenitor no suspendía la eficacia de las medidas dictadas. Con posterioridad, la Audiencia Provincial de Madrid modificó esa sentencia y resolvió que debían constituir su residencia en esa ciudad. Sin embargo, a la fecha, el retorno no se produjo.

En estas condiciones, a partir del incumplimiento de la manda judicial que ordenó el retorno del niño a España en la fecha señalada, la que se encuentra firme, la retención se tornó ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya.

Establecido ello, corresponde examinar si en el caso se configura la excepción convencional, invocada por el superior tribunal local para revocar la orden de restitución dispuesta, relativa a la existencia de oposición del niño a su reintegro.

Al respecto, el artículo 13 del Convenio de La Haya prevé la posibilidad de que la autoridad judicial del Estado requerido rechace el pedido de restitución del niño si concurren determinadas circunstancias excepcionales. En lo que aquí interesa, el párrafo segundo estipula que la autoridad judicial “podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”.

En esta convención, la regla general es la inmediata restitución de los niños al país de su residencia habitual. Por ese motivo, las excepciones a esa obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del instrumento internacional (Fallos: 339:1763, “G., L.”; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Parte VI, 2021, párr. 25).

En relación con la excepción analizada, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia, la existencia de una simple oposición o preferencia del niño no resulta una circunstancia que, por sí sola, resulte suficiente para rechazar la restitución internacional. Además, la autoridad competente debe determinar si el niño posee un grado de madurez suficiente y si su negativa a ser restituido posee entidad tal como para justificar apartarse del mecanismo establecido por el

convenio. Es decir, la exigencia que impone el tratado es la de escuchar la opinión del niño y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular.

En efecto, respecto de las características que debe reunir la oposición, la Corte Suprema ha sostenido de manera consistente que la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 334:913, “V., D. L.”; 335:1559, “G., P. C.”; 336:97, “H. C. A.”, 336:849, “S., D.”; 339:1742, “B. D. C.” y 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros). Este resulta ser, además, el criterio imperante en la jurisprudencia comparada internacional (cfr. https://www.incadat.com/es/convention/case-lawanalysis y “Special Focus: The child’s voice – 15 years later”, The Judge’s Newsletter on International Law Protection –Hague Conference on International Law–, Volume XXII, 2018, disponible en https://assets.hcch.net/docs/a8621431-c92c-4d01-a73cacdb38a7fde5.pdf).

En consonancia con lo anterior, el máximo tribunal ha aclarado que la configuración de la excepción basada en la oposición de los niños requiere la existencia de “una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. La mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445 y 339:1763)” (Fallos: 344:3078, cit.).

De las constancias de este caso se desprende que I. fue oído durante el proceso de manera directa, tanto por la jueza de grado, así como también por profesionales especializados, en múltiples oportunidades, sin que las expresiones de I., ponderadas a la luz de las conclusiones alcanzadas por los peritos actuantes, puedan configurar una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible de regresar a España.

Al respecto, cuando fue escuchado personalmente por la jueza de grado, en presencia del asesor interviniente, el 4 de noviembre de 2019, a los 6 (seis) años manifestó. que “quiere mucho a su mamá y a su papá” y que “quiere estar en Argentina porque tiene familia, tíos, primos, abuelos y hasta su perro” (v. acta de audiencia obrante a fs. 175 del expediente principal). Por su parte, el 29 de noviembre de 2019, el equipo técnico del juzgado informó en relación a sus vínculos familiares, que ambos progenitores resultarían ser sus principales referentes adultos significativos y que existe un temor por parte del niño de perder el vínculo con su progenitor. Al mismo tiempo, los profesionales observaron a I. reticente con respecto a la posibilidad de regresar a Madrid, ante la incertidumbre que le generaría cambiar su estilo de vida (fs. 218/222).

El 20 de febrero de 2020, en la entrevista con el asesor interviniente, consultado sobre la posibilidad de su regreso a Madrid, el niño expresó que “le gustaría estar seis meses con cada uno”, que “su colegio Los Robles de Argentina lo deja estudiar por internet” y que “podría viajar cuando es verano en España” (fs. 460).

Luego, a los 8 años de edad, I. fue nuevamente entrevistado por el Cuerpo Pericial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, en virtud de la medida para mejor proveer ordenada por la corte provincial. Los peritos psicólogos expusieron que, en lo atinente al aspecto afectivo familiar, I. se expresó identificado con el discurso materno, revelando frases de estructura y contenido del universo adulto materno, asumiendo una posición de defensa y protección de su progenitora, quedando desdibujado su interés superior. Señalaron, asimismo, que se escuchó al niño inmerso en la problemática conyugal y que sus expresiones presentan pregnancia adulta, no solo en el lenguaje utilizado, sino en los argumentos y fundamentos en relación a las afirmaciones realizadas. Los profesionales actuantes concluyeron que el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar la situación de traslado y que la medida de restitución podría ser propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (v. informe del 9 de diciembre de 2021, agregado a las actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Finalmente, los expertos reiteraron sus conclusiones en su presentación del 4 de febrero de 2022, donde volvieron a resaltar que en la entrevista realizada el niño desplegó un discurso asociado con el punto de vista de la madre y exhibió una imposibilidad de separarse subjetivamente de aquella (v. escrito de contestación de impugnaciones del 4 de febrero de 2022).

En tal contexto, estimo que la carta manuscrita a la que refiere el fallo impugnado debió ponderarse de manera integral, con una visión de conjunto, y con la necesaria correlación con todos los elementos probatorios.

Bajo este prisma, considerando que en la causa consta un acta de la audiencia de la entrevista mantenida por los magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con I. el 16 de febrero de 2022, pero que no da cuenta de las manifestaciones concretas del niño, no es posible determinar la existencia de una verdadera oposición en los términos requeridos por la convención para la procedencia de la excepción.

Teniendo en cuenta la carencia apuntada, que transcurrió más de un año y siete meses de esa escucha, que I. tiene ahora 10 (diez) años de edad, por lo que el orden jurídico nacional e internacional le confieren mayor autonomía progresiva, y las serias demoras en la tramitación de este juicio, que lleva casi 4 años, estimo pertinente que esa Corte Suprema celebre una audiencia a efectos de que el niño pueda ser oído de manera adecuada, en su caso, con la intervención de la Defensoría General de la Nación y de esta Procuración General (dictamen de esta Procuración General en CSJ 982/2021/CS1 “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución internacional de menores”, del 2 de septiembre de 2021).

En tal sentido, si bien la Corte Suprema tiene dicho que la integración del niño al nuevo ambiente no constituye razón suficiente para rechazar la restitución cuando esta fue solicitada en término (Fallos: 333:604, “B., S. M.”; 336:97, “H. C., A.”; 339:1763, “G. L.”), no puede desconocerse que la permanencia de I. en el Estado requerido ha sido consecuencia de la prolongada demora que insumió la tramitación del pleito, en el que no se han respetado los plazos establecidos en la Convención de La Haya (art. 11, 6 semanas), o en el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, ni el deber de tutela reforzado y de especial celeridad que recae sobre los jueces en casos que involucran a niños, niñas y adolescentes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Furlán y familiares vs. Argentina”, 31 de agosto de 2012 y dictámenes de la Procuración General en las causas F. 67, L. XLIX, “F., A. M. s/ causa nº 17.156”, del 29 de mayo de 2013 y G. 87, L. XLVIII, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación”, del 30 de mayo de 2014), especialmente en esta causa, por la índole de la materia debatida.

Por lo demás, la solución propuesta en el dictamen, me exime de abordar los restantes agravios presentados por el recurrente.

VI. Finalmente, atento a las finalidades protectorias que caracterizan a estos autos, considero que sería aconsejable que la judicatura en su ministerio ordenador, profundice esfuerzos para alcanzar prontamente las soluciones más respetuosas de los derechos de I.M.F. En particular, teniendo en cuenta el principio de interés superior del niño (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño), estimo conveniente que, en caso de ordenar la restitución de I., se adopten medidas adecuadas dirigidas a salvaguardar sus derechos a la integridad personal y a la vida familiar, y minimizar los posibles efectos nocivos que tendría la ejecución de su traslado al Reino de España.

En tal sentido, no pueden soslayarse los informes agregados al expediente que revelan que, desde hace años, el niño I. viene padeciendo un cuadro de ansiedad y angustia como consecuencia de la situación familiar de conflicto en que se vio involucrado (v. esp. informes de fs. 218/222 y 349/50, y escrito de la abogada del niño del 26 de octubre de 2020). A ello se suma que, si bien en noviembre de 2019 permaneció al cuidado de su padre por un lapso de cinco días con el consentimiento de la señora M.V.F. (v. acta de audiencia del 4 de noviembre de 2019, fs. 176/177 del expediente principal), desde esa fecha no habría mantenido vínculo con su progenitor.

En ese marco, sugiero que con carácter previo a la efectivización de la restitución se adopten las siguientes medidas: (i) asegurar que el niño reciba adecuado acompañamiento psicológico a efectos de facilitar su adaptación y se efectivice su traslado una vez garantizada su integridad psicofísica; (ii) iniciar de manera urgente un proceso de revinculación progresivo del niño con su progenitor, con la debida contención de profesionales especializados y a través de los medios que ellos consideren adecuados; (iii) proporcionar a su progenitora los recursos que se estimen necesarios para acompañar al niño durante su traslado y la estadía en el Reino de España, a efectos de neutralizar los efectos negativos que pudiera ocasionar a I. el distanciamiento de su madre; y de asegurar que una eventual separación solo se producirá, una vez que el niño haya alcanzado la revinculación; y (iv) instar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último, considero oportuno reiterar que en el presente procedimiento no se juzga sobre la modalidad del cuidado personal del niño, ni sobre el derecho y deber de comunicación con él, lo cual deberá ser resuelto, y eventualmente rediscutido, por la jurisdicción competente.

VII. Por consiguiente, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia recurrida y devolver al tribunal a sus efectos. Buenos Aires, 26 de octubre de 2023. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los agravios del apelante han sido correctamente reseñados y objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales remite por razón de brevedad, con la salvedad de: i) los últimos tres párrafos del apartado V; ii) la segunda cita del párrafo séptimo y la última parte del párrafo noveno del referido apartado V; iii) los párrafos segundo y tercero del apartado VI.

2º) Que, en estas condiciones, toda vez que existe una retención ilícita del niño I. en este país en los términos del artículo 3º del Convenio de La Haya de 1980; que no se encuentra configurada la excepción de grave riesgo del artículo 13, inciso b; y que las expresiones de I. que constan en autos no configuran una oposición con las características que debe reunir para encuadrar en la previsión del artículo 13, segundo párrafo (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078), corresponde hacer lugar a la restitución del niño a España.

3º) Que, además, refuerza la solución propuesta el peritaje elaborado en respuesta a la medida para mejor proveer ordenada por la suprema corte local, según el cual el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar una situación de traslado y que probablemente la restitución sea propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (ver informe del 9 de diciembre de 2021 incorporado al expediente digital, también destacado en el dictamen).

4º) Que no obstante lo concluido, el Tribunal estima conveniente reafirmar que el objetivo del CH 1980 radica en garantizar el regreso del niño no solo inmediato sino también seguro (conf. Fallos: 339:1763; 344:1757 y 344:3078). A tal efecto, el magistrado a cargo del proceso, de acuerdo a las particularidades del caso, determinará la forma y el modo en que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por aquellas que resulten menos lesivas para el niño.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en los términos señalados, se hace lugar a la demanda de restitución internacional (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Costas por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese. Comuníquese la decisión a la Autoridad Central Argentina y a las Juezas de Enlace de la República Argentina pertenecientes a la Red Internacional para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. Remítase la queja y devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

C., A. L. c. S. C., J. s/ cuidado personal de hijos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “C., A. L. C/ S. C., J. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”- Expte. PE-3547-2023-, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/8/24 el Sr. A. L. C. DNI xx.xxx.xxx, con patrocinio letrado, promovió acción de cuidado personal unilateral contra la progenitora de su hijo L. C. DNI xx.xxx.xxx, Sra. J. E. S. C. DNI xx.xxx.xxx.

En el escrito de inicio acompañó copia de DNI del accionante, constancias de recibo de pago de la institución educativa a la que asiste el niño, como así también, acreditó la filiación del niño, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alegó que mantuvo una relación casual con la Sra. J. E. S. C., y de esa unión, nació su hijo L. de 6 años de edad.

Indicó que, si bien no tuvo ningún desacuerdo con la accionada, el niño convive de manera definitiva con él desde el año 2020 aproximadamente.

Agregó que, a diferencia de su progenitora, se hace cargo de todos los cuidados diarios del niño, afirmando que le provee alimentos, lo lleva y retira del colegio, se ocupa de su salud, de sus actividades escolares y extraescolares.

En cuanto a su situación laboral, refirió que presta servicios como policía de la Provincia de Buenos Aires. en la localidad de Pirovano, partido de la ciudad de Bolívar, desde los días sábados por la mañana hasta el día domingo, único momento en el cual, la demandada colabora con la crianza del niño.

Sumado a ello, el actor agregó que el niño tiene un centro de vida estable y seguro y que trabaja duramente para poder brindarle todas las comodidades que el niño se merece, afirmando que, continúa abonando la cuota alimentaria establecida en los autos “S. C., E. J. c/ C., A. L. s/ Alimentos” (Expte. Nº1170/2019) en trámite ante el Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó.

Finalmente, solicitó que se legalice el cuidado personal de hecho que viene ejerciendo unilateralmente con el niño, agregando que es deseo de L. vivir con el accionante.

2. Luego, el 24/10/23 fracasó la audiencia fijada en el marco de la Etapa Previa, a raíz de no lograr un acuerdo las partes y el 1/11/23 se concluye la etapa previa conciliatoria.

3. El 3/11/23 se inició la Etapa de conocimiento o contenciosa, ordenándose el correspondiente traslado de la pretensión procesal del actor a la demandada el 23/11/23, la cual fue debidamente notificada (v. cédula obrante en el trámite del 11/12/23).

4. El 22/12/23 contestó demanda la Sra. J. E. S. C. DNI …, con el patrocinio letrado del Consultorio Jurídico Gratuito de Pehuajó, negando que: i) al comenzar la pandemia en el año 2020, el niño comenzó a quedarse en el domicilio del actor, de manera definitiva.; ii) el niño resida con su progenitor; iii) el actor se haga cargo de manera exclusiva de los cuidados de L.; iv) nunca se interesó por la crianza de su hijo; v) sólo cuando el progenitor trabaja, la demandada colabora con la crianza del niño; vi) desde hace varios años el actor viene ejerciendo el cuidado personal unilateral del niño; y vii) L. vive con el actor.

Sumado a ello, la demandada agregó que, oportunamente, al comunicar su embarazo al actor, el mismo no dudó en cuestionar su paternidad al instante; motivo por el cuál, durante los primeros años de vida de su hijo asumió su cuidado personal de forma exclusiva.

Luego, relató que, ante sus constantes reclamos, respecto a las obligaciones que debía cumplir el actor en relación a su hijo, en el año 2019 se sometieron, de manera privada, a una prueba de ADN, donde se corroboró la paternidad del actor, y recién en ese momento, comenzó a cumplir con sus obligaciones parentales.

Además, afirmó que, por ello, se vio en la necesidad de iniciar una acción de alimentos, la cual tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Pehuajó, bajo la identificación “S. C., E. J. C/ C., A. L. S/ALIMENTOS” (Expte.: 1170-2019).

Relató la demandada que con el actor tuvieron diferentes discrepancias en cuanto al cuidado del niño, debido a su impedimento sistemático en relación a la salud y las actividades de L., afirmando que, cada vez que intenta compartir tiempo con su hijo, el actor obstaculiza el vínculo.

Sumado a ello, indicó que, en lo referente a la actividad laboral del actor, siempre se adaptó a sus requerimientos, agregando que, de común acuerdo, establecieron que los días lunes, martes y viernes –y fines de semana de por medio–, el niño queda bajo su cuidado exclusivo.

Sostuvo que el inicio de las presentes actuaciones nada tienen que ver con el cuidado del hijo en común, el cual se lleva a cabo de manera compartida, sino con un intento de desligarse de su obligación alimentaria.

Finalmente, solicitó se le otorgue el cuidado personal de L., bajo la modalidad compartida e indistinta.

5. El 26/12/23 se procedió a fijar audiencia preliminar para el 23/2/24, la cual fracasó por incomparecencia de la demandada, quien se presentó en sede del Juzgado varias horas más tarde (v. informe de actuario del 23/2/24).

6. El 13/3/24, previo a ordenar la apertura del proceso a prueba, la actora denunció un hecho nuevo (accidente vial de la demandada en estado de ebriedad) el cual fue contestado por la demandada el 22/3/24, donde refiere que el accidente se produjo en el marco de los festejos de su cumpleaños, reconociendo el exceso en el consumo de alcohol, pero negando que en dicho momento el niño se encontraba bajo su cuidado.

El hecho nuevo denunciado por el actor fue admitido el 25/3/24 y se proveyó su prueba el 9/4/24, conjuntamente con la prueba ofrecida en el escrito de inicio y su correspondiente contestación de demanda.

7. El 18/4/24 se agregó contestación de oficio de Comisaria Comunal de Pehuajó, quien informa que no se registran denuncias realizadas en contra de la demandada y tampoco denuncias radicadas por la misma. Similar respuesta fue brindada por la Comisaria de la Mujer y la Familia de Pehuajó en su contestación de oficio del 6/5/24.

8. El 23/4/24 el Colegio San José de la ciudad Pehuajó remitió informe donde surge que:

i) El niño comenzó en segunda sala, en el transcurso del año pasado en una oportunidad solicitó reunión la mamá para informar que se perdía algunos actos escolares y diferentes actividades ya que el papá no le informaba debido a que se encuentran separados y hay días que esta con el hijo.

ii) En cuanto a su desempeño pedagógico es acorde a su edad cronológica.

iii) Actualmente el menor transita el Nivel Primario en el horario de 13:00 a 18:00, excepto los viernes que salen a las 17.00 hs. Asiste con regularidad a la Jornada escolar y es retirado por su papá.

iv) En la entrevista inicial vinieron ambos progenitores, en donde su mamá manifestó que el niño comenzó a realizar tratamiento terapéutico con la Lic. D. V.

9. El 2/5/24 la pediatra Dra. L. G., informó, como cuestiones relevantes al objeto de autos, que el niño en algunas oportunidades concurrió al consultorio con su madre, ultima consulta con ella fue en noviembre 2023 donde le inquietaba la conducta de L., por lo cual, se dialogó sobre la necesidad de realizar una consulta con una psicóloga. A tal fin, la doctora le facilitó teléfonos de distintas profesionales. Finamente, agregó que el niño concurre en buenas condiciones de higiene y bien arropado.

10. El 8/5/24 se celebró, en sede de esta Judicatura, la audiencia de vista de causa, donde, ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo, se realizaron las respectivas audiencias confesionales y testimoniales.

Por una parte, en cuanto a las audiencias testimoniales celebradas en dicha oportunidad, de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionante surge que:

D. T. afirmó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) solo conoce de vista a la Sra. J. S. C.; ii) L. se encuentra viviendo con el Sr. A. C. desde que lo reconoció; iii) A. C. es un padre presente en la crianza del niño; iv) A. C. y sus familiares se ocupan de los cuidados de L.; v) el vínculo entre su padre y el niño es excelente; vi) su padre lleva a su hijo a fútbol, como así también, al Colegio San José; vii) el actor trabaja en Policía, en el destacamento de Pirovano partido de Bolívar, los días sábados y domingos; viii) el Sr. C. posee una aptitud sobresaliente para cuidar a su hijo.

N. C. C. declaró, como progenitora del accionante que: i) conoce a ambas partes; ii) el niño se encuentra viviendo con su progenitor desde la época de la pandemia año 2020/21; iii) el actor resulta ser un buen padre y se ocupa de su hijo en cuanto a su aseo, realizar la tarea, alimentación, llevarlo al colegio, actividad física, etc., de lunes a viernes, agregando que algún día lunes lo lleva la mamá al colegio porque su hijo tiene que trabajar en el Banco para reforzar su sueldo; iv) el actor lleva a su hijo al colegio, y si surge algo va la demandada a buscarlo, dos o tres veces al año; v) la aptitud de crianza del actor con su hijo es óptima, descartando cualquier cuestión negativa o de peligro para el niño; vi) los días sábados y domingos el niño se encuentra con su progenitora; vii) cuando lleva al niño a la casa de su progenitora, no hay adulto que lo reciba, afirmando que no se queda tranquila, agregando que, lo deja y luego le abren la puerta y el niño accede a la vivienda, desconociendo quien abre la puerta.

F. G. V. coincidió en su declaración con los anteriores testigos, y agregó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que tiene un grupo de Whatsapp con todos los padres de los alumnos del Colegio San José, inclusive ambos progenitores de L., donde los directivos del colegio informan todas las actividades relacionadas a los alumnos.

Posterior a dicha declaración, el actor desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de inicio.

Asimismo, en cuanto a las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionada, surge que:

F. N. S. afirmó, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce de vista a la demandada; ii) conoce a L. y que el niño vive con ambos progenitores; iii) el actor cumplió con su obligación alimentaria al año y medio de haber reconocido a su hijo a raíz del ADN al que se sometieron las partes; iv) según lo que escuchó por audios, las partes tienen muy mala relación, hablan lo justo y necesario; v) hasta que la demandada no fue a hablar al colegio, el actor no la dejaba participar y asistir a la fiestas del colegio; y vi) el vínculo entre la demandada y su hijo resulta ser como el de toda madre, amoroso, el niño muy pegada a ella.

F. G. M. declaró, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a las partes, también al niño y éste vive con la madre; ii) tiene entendido que el actor hizo el cambio de escuela sin consultar a la madre, sin su consentimiento y que le consta porque un día la llamó llorando por teléfono para contarle la noticia; y iii) el vínculo entre la demandada y su hijo es excelente.

M. d. L. Á. B. manifestó, como progenitora de la accionada que: i) el niño vive con ambos progenitores, porque el actor trabaja y el niño está con su hija, los días de franco está con el progenitor quien no deja que la demandada llegue a su hijo, afirmando textualmente “no la deja ser mamá a mi hija”; ii) antes de realizarse el ADN no se hacía cargo de las obligaciones alimentarias, iii) la relación entre ambos progenitores es “terrible”, el actor es terrible, él es una persona conflictiva, la trata muy mal a la demandada; iv) el actor obstaculiza el vínculo no solo en las actividades escolares; v) el vínculo de la demandada con su hijo es perfecto, pero su progenitor manipula al niño; vi) la demandada está presente del minuto uno desde que está embarazada, agregando textualmente que: “mi hija le tiene miedo, al ser policía le tiene miedo, yo le he dicho que lo denuncie, mi marido lo ha llamado por teléfono al Sr. C. para que deje de insultarla”.

Posterior a dicha declaración, la demandada desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de contestación de demanda.

Por otra parte, en cuanto a las audiencias confesionales celebradas con ambas partes, no surge confesión o contradicción significante en relación a los hechos alegados por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y su contestación.

11. El 8/5/24 se realizó la entrevista con el niño, con la Lic. M. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, de la cual surge que:

i) Refiere vivir con su padre, quedando al cuidado de su madre y visitándola en algunas oportunidades. Asiste a la escuela, cursando actualmente primer grado.

ii) Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores.

iii) Ubica claramente conflictiva parental, la que obstaculiza y dificulta el sano disfrute de sus vínculos, hecho que no debiera verse afectado dado que no surgen elementos que permitan considerar que el entorno familiar del niño resulte perjudicial ni nocivo para éste, debiendo ser respetado.

iv) De su conclusión se obtiene que se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno.

12. Por último, en cuanto a la actividad probatoria, el 15 y el 28 de mayo del corriente año, lucen agregados los informes ambientales realizados por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, en los respectivos domicilios de los progenitores.

Del informe del 15/5/24 en el domicilio de la Sra. J. S. C., como información relevante, se desprende que: i) durante la entrevista, el niño se encontraba en el domicilio de su progenitora, durmiendo; ii) se evidencia un buen vínculo entre madre e hijo al momento de la visita; iii) en relación a la situación actual, refiere que sufre mucho maltrato de parte del padre de su hijo. Que la insulta por audios y se dirige hacia ella siempre de manera despectiva; iv) el actor no la deja participar de las decisiones importantes en la vida del niño; v) mayormente durante la semana el niño se encuentra en el domicilio de su padre, ya que el actor le dice que el niño no quiere irse con ella al domicilio, y que ello sucede cada vez que ella lo va a buscar a la casa del padre; vi) cada vez que la demandada llama al niño por teléfono, su progenitor le corta la llamada, impidiendo el contacto entre ambos; vii) consultado el niño sobre el lugar donde vive, el mismo se angustia, corriendo la mirada hacia otro lugar de la casa, no pudiendo responder.

Asimismo, del informe del 28/5/24 en el domicilio del Sr. A. L. C. surge que: i) al momento de la visita, el actor se encontraba junto a su hijo; ii) el niño vive con su progenitor desde el lunes a la tarde, hasta el sábado a la mañana y los fines de semana, junto a su progenitora; iii) el progenitor fue citado desde la escuela para consultarle que sucede con el niño porque “le pegó un cabezazo en la panza a la maestra y se estaba portando mal” iv) el entrevistado percibe que el niño visualiza el conflicto entre sus padres, agregando, además, que el niño habría sido testigo de un hecho de violencia contra su progenitora por parte de su actual pareja; v) la demandada, según dichos del actor, mejoró algunos aspectos, a modo de ejemplo, la higiene del niño; vi) finalmente, el entrevistado refiere que lo único que desea es “la integridad del nene, que los días que yo no estoy, esté cuidado, ella es negligente en el cuidado del nene, capaz que ella lo ve normal”.

13. El 8/8/24 se celebró la audiencia de escucha del niño ante el suscripto, donde el niño manifestó que:

i) vive de lunes a viernes con el papá (donde viven un tío y su mujer y una prima) y el sábado y domingo vive con su mamá (donde vive con el novio de la mamá y el padre del novio que está enfermo); ii) está contento con los dos y quiere seguir viendo a los dos (papá y mamá); iii) el lunes lo lleva y lo busca en el colegio la mamá, porque el papá todavía no llegó de trabajar; iv) cuenta que en la semana está con el papá y el fin de semana está con la mamá; y v) A los actos escolares fueron tanto su papá como su mamá. Cuando estuvo enfermo, lo cuidaron tanto su mamá como su papá. Dice que tanto con su papá como con su mamá se siente bien y los quiere seguir viendo y compartiendo tiempo. Quiere seguir viviendo con los dos.

14. El 8/8/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/8/24, en sentido favorable al cuidado personal compartido e indistinto del niño L. C.

15. El 16/8/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia (art. 34 inc. 5 CPCC), quedó firme, por lo que los presentes obrados se encuentran en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Reitero, la familia resulta el humus donde se forma, crece y educa la persona, es el principio basal de la sociedad desde el alba de los tiempos (cf. CSJN, Fallos 315:549, voto Dr. Fayt).

Como bien lo cantó el poeta:

“Yo he conocido esta tierra

en que el paisano vivía

y su ranchito tenía y sus hijos y mujer…

Era una delicia el ver

cómo pasaba los días”.

(Hernández, José, Martín Fierro, II, 133-138).

2. De acuerdo al aporte de los autores, la palabra cuidado, según su origen etimológico latino y sus derivaciones en las lenguas romances de la época medieval significa: “pensar en alguien, prestarle atención y atender sus heridas, todo a la vez”; y por ello, supone al mismo tiempo reflexión y acción, el velar de uno en favor de otro (cf. Perrino, J. O.; Basset U. C., Derecho de Familia, Edit. Abeledo Perrot, 3ª edición, Bs. As. 2017, T III, p. 2178).

Asimismo, las dos primeras acepciones del término cuidado en el diccionario de la RAE son: “1. Solicitud y atención para hacer bien alguna cosa; y 2. Acción de cuidar, asistir, guardar, conservar” (21ª edición, Tomo I, Espasa, Madrid 1999, p. 622).

Se señala desde la antropología que un signo de humanidad en la cultura, resulta un fémur roto y curado de una persona, ya que, entre los demás animales, si se rompe alguno la pierna, muere; en cambio, el fémur curado revela a un “alguien”, a una persona que consideró prioritario cuidar del herido, aunque ello implique una carga para la comunidad, interesándose por el sufrimiento de otra persona y transmitiendo a los demás la técnica de la curación (cf. Luri, Gregorio, En busca del tiempo en que vivimos. Fragmentos del hombre moderno, Deusto, Barcelona 2023, pp. 205-212).

En efecto, el cuidado personal comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (cf. art. 648 CCCN).

Además, este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de cada uno de los progenitores, los cuales, se encuentran en pie de igualdad, y sobre él descansa el andamiaje jurídico de nuestro orden público familiar (cf. art. 658 CCCN).

De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño/a o adolescente son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero la autoridad parental no se agota en el primero.

A diferencia de los actos propios del ejercicio de la responsabilidad parental, los actos contemplados en el cuidado personal se refieren a los que emprende a diario un progenitor cuando tiene a su hijo bajo su custodia.

En ese marco, los actos de ejercicio de la responsabilidad parental, conforme lo dispuesto por el art. 641 inc. b CCCN, corresponderán a ambos progenitores; cualquiera sea la clase o modalidad de cuidado personal. Por el contrario, en lo atinente a los actos cotidianos, la decisión respecto de estos pertenecerá, exclusivamente, al progenitor que se encuentra conviviendo con el hijo en el momento en que el acto en cuestión corresponda realizar (cf. Basset, Úrsula C., en Alterini, Jorge H. -Dir. General-, Código Civil y Comercial. Comentado. Ed. LA LEY, 2016, T. III, p. 6302).

3. En los casos donde los progenitores no conviven, la regla es que se debe priorizar y favorecer el cuidado compartido con modalidad indistinta, es decir, que el niño resida de forma preferente y principal en uno de los domicilios pero que ambos progenitores compartan las decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores cotidianas de crianza; y, excepcionalmente, cuando no sea posible o resulte perjudicial, el cuidado personal puede ser asumido bajo una modalidad alternada o de manera unilateral (cf. art. 650, 651, 653, 656 y cc. CCCN).

Reitérese que la guarda material y toma de decisiones compartidas bajo la modalidad indistinta resulta una clara preferencia de la ley que tiene como propósito fundamental que ambos progenitores se involucren en la vida de sus hijos (cf. Mazzinghi, Jorge A. y Mazzinghi, Esteban, Cuidado personal, ED del 1/10/2016, cita: ED-CMXVI-305). Además, los beneficios del cuidado unilateral deben ser probados, y no solo alegados por el actor, pues se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere (cf. Chechile, Ana María, La responsabilidad parental y el cuidado personal compartido como principio, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Nº 5, 2015, pp. 34-45).

Ello así, para resolver, de manera concreta y eficaz, lo más conveniente para el niño (cf. art. 706 CCCN).

Al respecto, nuestra Alzada sostuvo: “…será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultares más beneficioso el cuidado unilateral o alternado (…) En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, en autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” Expte: 94107, de fecha 14/12/23).

4. En el caso de autos, no se acreditaron condiciones de vida del niño que justifiquen la modalidad excepcional de cuidado unilateral por falta de idoneidad de quien lo ejerce o bien porque la convivencia exclusiva con uno de los progenitores resulte lo más beneficioso para el menor de edad (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; y Lloveras, Nora, Tratado de Familia, Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 136).

Además, lo peticionado por el demandante iría contra el criterio rector en la materia que recomienda evitar innovaciones, para que no se someta a los hijos a cambios y desarraigo sin justificación, y mantener en lo posible el statu quo del momento en protección del mejor interés del niño y de su centro de vida (arg. art. 653 inc. d CCCN).

En el mismo orden de ideas, en las circunstancias de las presentes actuaciones, el mantenimiento del estado de situación existente asegura la continuidad de las relaciones personales y contacto del hijo con ambos padres, de modo regular y en igualdad, permite la permanencia del lugar de residencia y evita alterar las funciones cotidianas compartidas.

Por otra parte, el cuidado compartido con modalidad indistinta actualmente existente evita que la madre sufra una especie de condena arbitraria en su contra que valdría como un certificado de progenitora inepta, cuando nuestro orden jurídico impulsa una participación activa y responsabilidad compartida de la madre y el padre en la vida de su hijo (cf. Roberts, Juan E., De la tenencia y régimen de comunicación a la subsistencia del ejercicio conjunto de la patria potestad, EDFA, Cuaderno Jurídico de Familia, Año 2012, Volumen 26, pp. 16-19). Idénticos resultados en favor del cuidado compartido bajo la modalidad indistinta arrojan los informes presentados, las declaraciones testimoniales agregadas en autos, como así también, las diligencias ambientales realizadas en ambos domicilios por el Equipo Técnico del juzgado y las demás probanzas de autos.

5. Asimismo, a los fines de resolver la cuestión planteada, adquiere especial relevancia la escucha activa realizada al niño en el marco de la audiencia de escucha del niño celebrada el 8/8/24, como así también, de la entrevista celebrada con el Equipo Técnico de esta judicatura, que comprenden no solamente el derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, valorando su grado de madurez, sino a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las decisiones que se adopten a lo largo del proceso (art. 26 tercer párrafo, 639 inc c, y 707 CCCN).

Escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (cf. Alesi, Martín B., Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Abeledo-Perrot, 2017, Tomo III, pp. 2403-2465).

Cabe resaltar que el mencionado deber jurisdiccional es tan esencial en la protección de sus derechos que “la ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación jurisdiccional que afecte a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida participación” (cf. Mizrahi, Mauricio L., El niño: educación para una autonomía responsable, LL 1993-E-1269).

En este contexto, del acta de entrevista (v. trámite del 8/5/24) surge que el niño “Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores”, sin referirse en términos negativos a alguno de los dos progenitores.

Análogo resultado arroja la audiencia de escucha del niño (v. trámite del 8/8/24) donde el niño manifiesta que vive con ambos progenitores en diferentes días de la semana, que está contento con ellos y desea seguir viendo a ambos.

También, de dicha audiencia surge que, ambos progenitores participan en las actividades escolares del niño, y del cuidado del mismo ante una eventual enfermedad.

Los claros deseos expresados por el niño, deben ser respetados y especialmente considerados al momento de resolver el objeto de la presente acción.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el Interés Superior del Niño” (cf. Fallos, 330:642 y 327:5210).

En cuanto al deseo del niño de continuar viviendo con su progenitor, el mismo resulta razonable, y no existen, por el momento, razones suficientes para modificar o alterar dicha situación.

5. Por último, no debe soslayarse, la actitud asumida por el accionante, en cuanto a realizar, en diferentes oportunidades, acciones obstructoras del vínculo del niño con su progenitora, las cuales se desprenden con claridad a lo largo de la actividad probatoria de autos.

Por ello, resulta dable advertir al actor sobre la importancia de colaborar y fomentar el vínculo del niño con su progenitora no conviviente, fomentando que el mismo sea fluido y constante, evitando colocar al niño en situaciones que le generen angustia o malestar, y respetando las decisiones de su progenitora en lo atinente a la crianza del niño (arg. art. 653 inc. a CCCN).

Ello a resultas del deber que tienen ambos progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional.

En este sentido, cabe recordar que es deber de los progenitores informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo. El derecho de comunicación y visitas constituye un deber inalienable e irrenunciable de los progenitores para sus hijos, que es inherente a la responsabilidad parental y resulta, al mismo tiempo, un derecho impostergable del niño, sujeto de derecho en la relación parental (art. 654 CCCN).

En consonancia con la finalidad del interés superior del niño, se tienen que respetar los derechos y su condición personal, entre los que se encuentra el de mantener relaciones armónicas, buena comunicación y trato cotidiano y permanente con ambos padres, y no admitiendo que pueda verse lesionado dicho derecho, como consecuencia de interferencias, creación de situaciones conflictivas y comportamientos obstruccionistas (cf. CSJN, Fallos 346:1280).

Aquí, el interés superior del niño se convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, que emana de nuestro ordenamiento constitucional (cf. art. 75 inc. 22 CN), con carácter operativo y fuerza normativa propia (cf. Bidart Campos, Germán J., La ley no es el techo del ordenamiento jurídico, LL 1997-F, 145) y resulta un principio rector en la aplicación del instituto de la responsabilidad parental (art. 639 inc. a CCCN). En este sentido, adviértase que, de la conclusión de la Lic. M. C. del Equipo Técnico del juzgado, surge que: “se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo él claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno”.

Las expresiones del niño, como la conclusión de la profesional, resultan contundentes, y deberían estimarse, a los fines de visualizar la situación de padecimiento espiritual que se encuentra atravesando el niño, a raíz del conflicto familiar vigente entre los adultos; y es el propio niño quien se beneficiaría con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él.

En suma, el otorgamiento del cuidado personal compartido resulta consecuente con los sucesivos planteos formulados por los progenitores, en sus respectivas oportunidades, en las que ambos reclamaron la custodia o cuidado de su hijo, acreditando, cada uno por su parte, la idoneidad moral y material para poder ejercerlo.

Por último, se señalaron las ventajas que presenta el cuidado compartido frente al unipersonal; entre ellas, promueve la participación activa de ambos progenitores, incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades del niño, facilita el trabajo extra domestico de ambos padres, reduce problemas de lealtades y juegos de poder y distribuye más equitativamente los gastos de sostén del hijo (cf. Medina, Graciela, Tenencia compartida de oficio y el principio de congruencia, DFyP 2013 -mayo-, 43, cita TR LALEY AR/DOC/1430/2013).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 649, 650, 651 y cc del CCCN, y de conformidad al dictamen de la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Rechazar la pretensión de la actora respecto al pedido de cuidado personal unilateral del niño L. C.

2. Determinar el cuidado personal compartido de L. C., en relación a sus progenitores Sra. J. S. C. y Sr. A. L. C., bajo la modalidad indistinta en los términos del art. 651 del CCCN, con residencia preferente en el domicilio de su progenitor, manteniéndose así el statu quo existente.

3. Instar a ambos progenitores a mantener una sana y armoniosa relación, propiciando una comunicación adecuada con el niño, redoblando sus esfuerzos, a partir de la paulatina obtención de acuerdos, en beneficio de la estabilidad emocional y bienestar del hijo.

4. Hacer saber al Sr. A. L. C. que deberá abstenerse de obstaculizar el vínculo del niño con su progenitora, colaborando con el vínculo materno filial, bajo apercibimiento de tener en consideración su conducta al momento de decidir sobre futuras acciones relacionadas al cuidado y régimen de comunicación de su hijo.

5. Imponer las costas al accionante vencido (art. 68 CPCC).

6. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regúlanse los honorarios para el letrado de la parte actora, Dr. A. M. (Tº xx, Fº xxx C.A.T.L.), en xx JUS (cf. arts. 9, inc. m) 16 inc. e), 26 y cc ley 14.967). Suma a las que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.

Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.

En cuanto a la letrada de la parte demandada, Dra. N. E. E., Tº xx, Fº xxx del C.A.T.L., integrante del Consultorio Jurídico Gratuito Departamental, intimase a la misma a iniciar el beneficio de litigar sin gastos a favor de su representada, bajo apercibimiento de dar intervención al Colegio de Abogados Departamental, o en su defecto, proceder a la regulación de estipendios correspondiente.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y a los letrados de las partes en sus respectivos domicilios electrónicos constituidos en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

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(*) Sentencia firme.

G., A. J. c. J., M. A. s/cuidado personal de los hijos

Buenos Aires, 16 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por M. A. J. en la causa G., A. J. c/ J., M. A. s/ cuidado personal de los hijos”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que en el marco de una demanda de cuidado personal, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor y revocó la sentencia de cámara que, al ponderar las circunstancias del caso, había dejado sin efecto la medida cautelar dictada en el año 2017, fijado el domicilio del niño en la ciudad de San Martín de los Andes junto a su madre y establecido un régimen de comunicación a favor del progenitor. En tales condiciones, mantuvo aquella decisión cautelar que había prohibido a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 km, sin la conformidad del otro o autorización judicial en su defecto.

Para decidir de ese modo, después de efectuar una reseña de los antecedentes del asunto, de las posturas de las partes y de las distintas causas conexas que existían en trámite, destacó que la medida cautelar cuestionada encontraba fundamento en la necesidad de mantener la estabilidad de la vida del hijo y de su centro de vida hasta tanto su madre y su padre, o en su caso el juzgado de familia interviniente, definieran el modo en que se organizaría el ejercicio de la responsabilidad parental que titularizaban, y de evitar que cualquiera de ellos pudiera avanzar por vías de hecho. Asimismo, exhortó a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el citado ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.

Contra dicho pronunciamiento la progenitora dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.

2º) Que es criterio reiterado del Tribunal que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser frustratorio de los derechos constitucionales en que se fundan los planteos por ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278).

Tal situación es la que se presenta en el caso dado que en las actuales circunstancias y a la luz de las constancias de la causa la decisión apelada −restablecimiento de una medida cautelar dictada en el año 2017− tiene entidad suficiente para ocasionar un perjuicio de difícil reparación ulterior, dadas las consecuencias que se derivan de ello en desmedro del interés superior del niño que, como premisa fundamental, debe guiar las resoluciones en los conflictos que lo atañen.

3º) Que los planteos de la recurrente atinentes a la inadecuada apreciación del caso bajo el citado principio del interés superior del niño, suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, desde que ponen en tela de juicio la inteligencia de una norma de naturaleza federal como es la contenida en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la sentencia recurrida es contraria al derecho que la apelante funda en ella (artículo 14, inciso 3º, ley 48; Fallos: 328:2870; 330:642; 335:1136; 335:2307 y 341:1733, entre otros).

El principio liminar que la norma mencionada prevé, la protección del “interés superior del niño”, ha sido una premisa concluyente en el fallo en cuestión. Por ende, lo decidido guarda relación directa con los agravios que, en este aspecto, sirven de fundamento al recurso (artículo 15 de la ley 48).

Por otro lado, en tanto las objeciones vinculadas con la arbitrariedad se encuentran inescindiblemente ligadas con los referentes a la inteligencia de una norma federal, resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 328:1883; 330:3471; 330:3685; 330:4331; 342:584 y 342:2100, entre muchos otros).

4º) Que corresponde puntualizar que al decidir el asunto este Tribunal no puede dejar de ponderar que –como ha sido reiterado en numerosas ocasiones– sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque ellas resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 316:1824; 321:865; 330:642; 344:1149 y 344:2647, entre otros), a fin de dar una respuesta que contemple las concretas particularidades que se evidenciaron con posterioridad a dicha oportunidad procesal y que cuentan con entidad para incidir en la resolución del conflicto sometido a su conocimiento de manera de hacer efectivo un adecuado servicio de justicia.

5º) Que bajo esos parámetros, resulta pertinente recordar que el interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que atañen a los infantes en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución Nacional les otorga (artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental). La consideración especial que suscita dicho principio, además de su recepción constitucional ya mencionada, también ha encontrado consagración infraconstitucional en el artículo 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en los artículos 639, inciso a y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación, y a nivel local en los artículos 3º y 4º de la ley provincial 2302.

Ello así, este Tribunal ha destacado que los niños tienen derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047; 331:2691; 341:1733; 344:2647; 344 :2669; 344:2901 y 346:287).

Asimismo, ha enfatizado con firmeza que el “interés superior del niño” no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto. En consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión que corresponda adoptar. Ello pues lejos de presentarse como un concepto abstracto y vacío de contenido, el mencionado principio constituye un vocablo que estará delineado y definido por la necesidad de satisfacción integral de los derechos fundamentales de aquel, dado que de lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface ese interés (confr. Fallos: 330:642; 344:2647; 344:2901; 346:265 y 346:287).

6º) Que a la luz de las consideraciones formuladas corresponde ponderar:

a. que el niño S. G. –nacido el 10 de mayo de 2016 en la ciudad de Neuquén– se encuentra residiendo junto a su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes hace más de siete años −esto es, la mayor parte de su vida o, al menos, la que recuerda−, donde mantiene vínculo con la familia extensa materna y ha sido escolarizado, y

b. que se ha establecido un régimen de comunicación y visita con su progenitor aun durante la situación de emergencia sanitaria con motivo de la pandemia por COVID-19 −desarrollándose, de modo prevalente, por medio de videollamadas− (conf. fs. 538/540, 541/548 y 584 del expediente principal).

En ese marco, frente a la inexistencia de otras constancias, adquiere relevancia el informe realizado por la psicóloga del niño –a pedido del señor Defensor de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén− que da cuenta de la situación conflictiva en que se encuentra inmerso el infante y de las consecuencias que le genera, al señalar que “…la presión mayor del niño hoy, está en la coercitividad de la medida a viajar e instalarse en Neuquén, pudiendo el padre trasladarse a San Martín con los permisos y medidas de aislamiento preventivo que considerasen los Agentes de Salud. La presión mayor para el niño es el vínculo y comunicación disfuncional entre los padres y el clima de amenaza que generan las medidas judiciales abusivas en lugar de contenedoras, orientadoras y protectoras de los vínculos y ámbitos donde el niño se desarrolla…” (confr. fs. 478/482 y 584/586 del expediente principal).

7º) Que las circunstancias descriptas exigen una nueva ponderación de las razones que inicialmente sustentaron la medida provisional dictada en el año 2017 –la estabilidad de la vida del niño y de su centro de vida en la ciudad de Neuquén−, de modo de verificar si dicha medida importa hoy una solución que priorice los intereses del sujeto que cuenta con preferente tutela y sobre quien, en definitiva, recaen principalmente las consecuencias derivadas del ejercicio de la responsabilidad parental, derecho en que sus progenitores sustentan firmemente sus posturas contrarias respecto del lugar de residencia de su hijo.

8º) Que ante el cuadro fáctico descripto y frente al deber inexcusable de los jueces de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables (confr. doctrina de Fallos: 328:2870, reiterada en Fallos: 344:2901; 346:265), confirmar una decisión que se afinca en la necesidad de mantener una orden cautelar de prohibición de cambio de domicilio del niño aquí involucrado dictada hace siete años sin que, a estar a las constancias de la causa, se hubiese resuelto de manera definitiva el modo en que los progenitores deberán ejercer la responsabilidad parental, con las implicancias que su ejecución trae aparejadas para aquel, no se presenta como una decisión razonada del derecho vigente a la luz de las circunstancias particulares del caso, ni resulta contemplativa de su interés superior que debe primar en el proceso de toma de decisiones que lo afecten.

9º) Que lo expresado no importa desconocer el legítimo derecho de aquellos a fijar de común acuerdo la residencia de su hijo, ni juzgar sobre la conducta adoptada en relación a ello, cuestión esta que, al margen de que es ajena al niño, podrá −eventualmente− ser objeto de oportuna consideración por los jueces de la causa. Por el contrario, de lo que se trata es de apreciar si en el caso concreto y bajo las circunstancias imperantes la medida cautelar controvertida mantiene su razón de ser y, en su caso, satisface en la actualidad los fines que inspiran el “interés superior del niño”. Máxime cuando el carácter provisorio que identifica a estas medidas, autoriza su modificación y/o extinción en función de nuevas realidades que, en asuntos que involucran a infantes, presentan una dinámica cambiante propia que exige por parte los operadores judiciales una atenta y prudente ponderación a la hora de evaluar la solución que proteja, del mejor modo posible, al sujeto más vulnerable.

Una apreciación del asunto, bajo el prisma del referido interés superior del niño, advierte sobre la inconveniencia de mantener una decisión que no prioriza al infante y, en definitiva, pese a una aseveración en contrario, examina dicho interés solo desde la perspectiva del derecho de los progenitores, lo que conlleva a dejarla sin efecto.

10) Que los restantes agravios resultan inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

11) Que por último, dada la alta conflictividad que se advierte entre las partes y la importancia que el factor tiempo tiene en estos asuntos, esta Corte Suprema estima conveniente encomendar a los progenitores que obren con la premura y mesura que el caso amerita en la resolución definitiva de la controversia, profundizando sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal del niño, entre los que se encuentra el derecho a mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos, el que no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos.

Asimismo, corresponde exhortar a los magistrados que entienden en el conflicto a aunar sus máximos esfuerzos en vías de lograr una pronta finalización de la controversia de modo de garantizar a todas las partes involucradas una tutela judicial efectiva y, en especial, a arbitrar los medios necesarios que estén a su alcance para, de entenderlo así conveniente para el niño y ponderando las distintas cuestiones planteadas al respecto, facilitar y continuar con la vinculación paterno-filial hasta tanto se resuelva definitivamente la pretensión principal.

Por ello, y habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se declara procedente la queja, parcialmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Exhórtese en los términos del considerando 11. Costas en el orden causado en atención a las circunstancias del caso. Notifíquese, agréguese la queja al expediente principal y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que en el marco de una demanda entablada por A. J. G. contra M. A. J. por el cuidado personal de su hijo en común menor de edad, S. G., el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nº 1 de Neuquén, Provincia del Neuquén, ordenó, como medida cautelar, prohibir a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 kilómetros sin la conformidad del otro o autorización judicial. Contra dicha decisión, la progenitora interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio, el que fue admitido por la Sala III de la Cámara de Apelaciones de Neuquén, que revocó la medida cautelar.

2º) Que, de conformidad con lo propiciado por el defensor general y el fiscal general, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor, casó la sentencia de la cámara y dispuso que en los procesos de familia referidos a este conflicto intervenga otra sala. Asimismo, de conformidad con las normas procesales locales, analizó el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la demandada contra la resolución del juez de grado, resolviendo confirmarla y exhortar a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo en común para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.

Para así resolver, en primer lugar, sostuvo que la cámara había decidido cuestiones ajenas al objeto del proceso –la autorización para que la madre modifique el lugar de residencia del niño y la fijación de un régimen de contacto entre el niño y su padre– o relativas al fondo de la causa –que estaba en etapa probatoria–, en violación del principio de congruencia.

En segundo lugar, respecto del análisis del recurso de apelación en subsidio, destacó que la recurrente no había cuestionado la existencia de los recaudos que dieron sustento a la medida cautelar. Además, tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho en atención a la facultad del actor para oponerse al cambio de residencia del niño –conf. artículo 641, inciso b, del Código Civil y Comercial de la Nación– y a la necesidad de asegurar el statu quo hasta el dictado de la sentencia que dirimiera el régimen de cuidado personal del niño. A su vez, consideró que se verificaba el riesgo de cambio unilateral del lugar de residencia del niño, lo que efectivamente ocurrió en dos oportunidades, encontrándose el niño y su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes de la Provincia del Neuquén. Destacó que la medida era necesaria tanto para mantener la estabilidad de la vida del niño y su centro de vida hasta que se resolviera definitivamente el conflicto como para evitar las vías de hecho.

Además, tras analizar las constancias de la causa y las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, concluyó en que el actor se había opuesto expresamente al cambio de domicilio del niño y en que la demandada no podía alterarlo unilateralmente. En este sentido, aclaró que la medida no restringe en modo alguno la libertad de la demandada ni afecta sus derechos como trabajadora, puesto que la medida es provisional y que fue la propia demandada quien solicitó a su empleadora el traslado a la ciudad de San Martín de los Andes (fs. 61 del expediente principal), sin perjuicio de lo cual destacó que tales derechos no pueden ir en desmedro de la coparentalidad que ejerce respecto de su hijo en común.

Finalmente destacó que el interés superior del niño está determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida, lo que debe ser garantizado en forma primordial por encima de cualquier otro interés de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

3º) Que contra tal decisión la demandada interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria motivó la presentación del recurso directo bajo examen.

La recurrente considera que la sentencia es equiparable a definitiva en tanto en octubre de 2018, tras la decisión de la cámara de apelaciones, se trasladó definitivamente a la ciudad de San Martín de los Andes –a la que califica como centro de vida actual del menor–, de modo que el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia altera la situación real y actual del niño S. G. y de la demandada y pone en riesgo concreto su estabilidad emocional, familiar, económica y laboral.

Sostiene que la sentencia es arbitraria por adolecer de fundamentación aparente y desatender hechos y circunstancias decisivas para resolver la cuestión, lo que afecta su derecho de defensa, libertad ambulatoria, derecho a trabajar y al debido ejercicio de la responsabilidad parental, a la vez que altera el interés superior del niño.

Respecto de la casación de la sentencia alega que la cámara no violó el principio de congruencia, puesto que la recurrente había solicitado autorización para cambiar el domicilio y que, a pesar de que el juez de primera instancia no se había expedido al respecto, ello guardaba relación con la medida cautelar. Agregó que la cámara no se expidió sobre el fondo de la pretensión, sino que realizó un análisis integral de la problemática.

A su vez, respecto de la confirmación de la medida cautelar estima, en lo que interesa, que es arbitraria la evaluación que hizo el tribunal sobre el centro de vida del menor que, al haber sido entonces un lactante, “era necesariamente el de su madre”. Agrega que al ser notificada de la medida cautelar ya se había mudado a San Martín de los Andes, que solo regresó a la ciudad de Neuquén por ser compelida por la fuerza pública a retornar a su hijo a esa ciudad, y que con posterioridad se mudó nuevamente a San Martín de los Andes junto con S. G., donde residen desde entonces. Sostiene que el tribunal debió analizar esta cuestión “a la luz de los hechos, más que el derecho en un marco cautelar” y que no debió tener por acreditada la verosimilitud en el derecho.

4º) Que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho –como lo es la modificación del lugar donde el niño reside desde hace varios años– pueda ser de insuficiente o tardía reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278; 331:2135; 344:2471 y sus citas).

Sin perjuicio de ello, el recurso extraordinario fue correctamente denegado puesto que, como inveteradamente ha sostenido esta Corte, no tienen entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria los agravios referidos a cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal propias de los jueces de la causa, resueltas con fundamentos idóneos de igual naturaleza que, más allá de su acierto o error, bastan para sustentar su pronunciamiento y excluir la aplicación de la doctrina excepcional sobre arbitrariedad, máxime cuando los apelantes no rebaten debidamente las razones fácticas y de derecho no federal en las que el tribunal sustentó lo decidido (Fallos: 129:117; 326:2156; 326:3939; 326:4638; 344:1219 y 344:1318, entre muchos otros), ni muestran la relación directa e inmediata entre las cuestiones que como de naturaleza federal se alegan y lo debatido y decidido en la causa (artículo 15, ley 48; doctrina de Fallos: 127:271; 262:302; 307:2031; 320:1546; 340:914; 344:1070, entre otros).

5º) Que, desde esta perspectiva, no basta para la admisibilidad del recurso extraordinario el hecho de que se haya invocado la obligación de los tribunales de atender como una consideración primordial al interés superior del niño (artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y criticado la forma en que dicha pauta fue aplicada al caso.

Cabe recordar que la invocación de cláusulas de tratados internacionales, sin más, es insuficiente para habilitar la instancia del artículo 14 de la ley 48, pues el artículo 15 de ese cuerpo legal demanda que la cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia litigiosa, lo que sucede cuando la solución de la causa requiere necesariamente el tratamiento de los agravios federales (Fallos: 125:313; 160:138; 187:624; 326:1893). Ello es así no por apego a restricciones formales carentes de sentido, sino por razones constitucionales de primer orden.

6º) Que, efectivamente, la exigencia de relación directa e inmediata entre las cuestiones federales invocadas y lo debatido y resuelto en la causa es consecuencia del emplazamiento de esta Corte Suprema en el orden institucional de la República como cabeza del Poder Judicial (Fallos: 286:17; 289:193; 305:504; 311:2478; 325:1603; 329:5913; 339:1077; 343:1457; 344:3636, entre muchos otros), tribunal de garantías constitucionales (Fallos: 314:1687; 344:126; 344:507, entre otros) e intérprete final de la Constitución Nacional (Fallos: 1:340; 280:228; 316:2940; 330:222; 344:3725, entre otros). El Tribunal cumple cabalmente con su función cuando resuelve las importantes cuestiones constitucionales que le son presentadas en el marco de las “causas” o “controversias” que llegan a sus estrados (doctrina de Fallos: 328:566; 338:724; 339:1077, entre otros), sentando líneas jurisprudenciales que puedan guiar a litigantes, magistrados y autoridades públicas de todo el país, mas resulta ajeno a su función corregir –al modo de una tercera instancia ordinaria– sentencias equivocadas o que se reputan tales (Fallos: 290:95; 292:114; 308:2405; 312:195; 326:1877; 329:4577; 343:1724, entre muchos otros).

En razón de estos principios, cuando la necesidad de entender como alzada ordinaria, de acuerdo a las normas sancionadas por el Congreso, obstaculizó significativamente el desempeño de su función constitucional principal, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de las normas que preveían ciertos recursos ordinarios de apelación (“Anadón”, Fallos: 338:724; “Itzcovich”, Fallos: 328:566), aun cuando a través de ellos se canalizaban planteos de indudable repercusión económica e, incluso, de naturaleza alimentaria.

Asimismo, el requisito de que las cuestiones que, como de naturaleza federal, se pretende traer a conocimiento de esta Corte guarden relación directa e inmediata con la solución del pleito es un importante elemento en la estructuración del federalismo judicial que la Constitución Nacional ordena a través de sus artículos 1, 5, 75, inciso 12, 116, 121 y 122. La interpretación y aplicación del derecho común y local y el examen de los extremos fácticos de los litigios son cuestiones reservadas, como principio, a los jueces ordinarios de las distintas provincias argentinas, como parte de su facultad constitucional inherente de darse sus propias instituciones y regirse por ellas sin intervención del Gobierno Federal –lo que incluye a esta Corte Suprema– (Fallos: 330:4797; 340:914; 342:343). Lo propio cabe decir de los jueces del fuero ordinario que ejercen su jurisdicción en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, Constitución Nacional; doctrina de Fallos: 342:533), cuyo carácter nacional es “meramente transitorio” (Fallos: 339:1342; 340:103; 341:611, voto de mayoría y disidencia del juez Rosenkrantz; entre otros).

7º) Que en el marco constitucional reseñado resulta inaceptable asignar a la simple invocación de que en una causa determinada está comprometido el interés superior del niño el alcance de federalizar la cuestión debatida y habilitar sin más la instancia extraordinaria. Una posición tal, que supusiera eliminar el requisito de relación directa e inmediata ya recordado o que implicara considerarlo automáticamente satisfecho, llevaría a la conclusión de transformar a esta Corte Suprema en un tribunal de revisión ordinaria en materia de familia y minoridad, lo que es contrario a su posición en el orden institucional de los poderes de la República Argentina (artículos 108 y 116, Constitución Nacional) y, en consecuencia, una interpretación inadmisible de las obligaciones internacionales asumidas a través de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño (artículo 27, Constitución Nacional).

El Estado Argentino cumple sus obligaciones en la materia al establecer procedimientos judiciales, con instancias de revisión, en los que el interés superior del niño sea una consideración primordial al momento de resolver y en los que las decisiones que se tomen a ese respecto resulten adecuadamente fundadas. Y si bien podría entenderse, razonablemente, que la obligación de atender al interés superior del niño, como consideración primordial, alcanza a los jueces de todas las instancias (artículo 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño; Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, artículo 3, párrafo 1 y párrafo 27), eso no significa que los tribunales de las distintas instancias deban desarrollar funciones idénticas a ese respecto. Tampoco significa que esta Corte deba formarse un juicio propio independiente y ex novo respecto de la ponderación de los distintos elementos que, en una causa concreta, llevan a una conclusión acerca del interés superior del niño, del modo en que lo haría un tribunal de alzada ordinario. En ese sentido, se ha afirmado que “[l]os Estados deben establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños” (Observación General nº 14, citada, párrafo 98; énfasis añadido). Esa tarea de revisión recae en los jueces de las distintas instancias ordinarias o extraordinarias locales y solamente de modo excepcional y en el marco de sus funciones constitucionales en esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Así entonces, debe distinguirse entre el contenido proposicional de la citada cláusula convencional –lo que suscita una cuestión federal en los términos del inciso 3º del artículo 14 de la ley 48– y la evaluación que los jueces hacen de los hechos de la causa para determinar de qué manera se atiende mejor al interés superior del niño según las circunstancias comprobadas –aceptándose que solo se permite la apertura de la instancia extraordinaria federal cuando el tribunal apelado ha tomado una decisión que resulta descalificable en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias–. En ambos casos, es decir tanto cuando se invoca una cuestión respecto del contenido proposicional de la cláusula convencional como respecto de la evaluación de los hechos de la causa, es imprescindible que el apelante demuestre la relación directa e inmediata entre tales cuestiones y la resolución de la causa.

8º) Que, en ese entendimiento, resulta inadmisible el recurso extraordinario federal cuando se discrepa de la evaluación de cuestiones fácticas y probatorias efectuada por los superiores tribunales de provincia o cámaras nacionales en decisiones que, más allá de su acierto o error, son una derivación razonada del derecho vigente de conformidad con las circunstancias comprobadas en la causa (doctrina de Fallos: 311:621; 319:1903; 321:2310; 325:2817; 342:1376; 342:2106, entre muchos otros). Tal es el caso cuando en dicho remedio se presentan agravios relativos al modo en que los tribunales determinan, dadas las circunstancias existentes, cuál es el interés superior del niño y cómo se atiende en el caso concreto, pero sin demostrar la arbitrariedad de lo decidido. Son los jueces de la causa, respetando los principios que informan los procesos relativos a los niños (vgr. artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación), quienes están en una mejor posición para evaluar en el caso concreto cuál es el interés superior del niño y cómo atenderlo como una consideración primordial.

9º) Que, en ese sentido, la recurrente omitió refutar fundamentos dirimentes de la sentencia como ser que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos progenitores, que ambos vivían en la ciudad de Neuquén, que el actor no había consentido el traslado de su hijo a la ciudad de San Martín de los Andes y que el interés superior del niño estaba determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida. Tales fundamentos fueron sustanciales para concluir en que el centro de vida del niño S. G. estaba en la ciudad de Neuquén y para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho del actor para la procedencia de la medida cautelar cuestionada.

Por otra parte, los fundamentos que dio el Tribunal Superior de Justicia no lucen arbitrarios. En efecto, el a quo tuvo en cuenta las particulares circunstancias de autos, que el centro de vida es el lugar donde el niño transcurre en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (artículo 3º, inciso f, de la ley 26.061) y que, de acuerdo con las prescripciones del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. Libro Segundo, Título VII, Capítulo 2), los progenitores no pueden alterar unilateralmente el centro de vida del niño. Como se advierte, la sentencia encuentra fundamentos fácticos y de derecho común suficientes para ser considerada un acto jurisdiccional válido (Fallos: 305:1145; 306:412; 325:918; 333:866).

10) Que los restantes agravios resultan, asimismo, inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

11) Que, por último, dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental de los progenitores (artículo 18, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño), y teniendo en consideración los informes psicológicos relativos al menor (conf. fs. 478/481 y 584/586 del expte. principal) corresponde exhortar a las partes a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente en la etapa de ejecución de sentencia en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de su hijo S. G., como también de la relación parental –permanente y continua– con ambos padres que no puede verse lesionada por la decisión unilateral de uno de ellos (arg. Causa CSJ 908/2020/CS1 “R., M. N. c/ S., M. E. s/ acción de restitución internacional de menores de edad”, sentencia del 22 de diciembre de 2020; Fallos: 345:358).

Del mismo modo, teniendo en consideración que en autos solamente se ha dictado una medida cautelar, que ha transcurrido desde su dictado un tiempo considerable y que dicho factor es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños en función de que tiene un efecto constitutivo en su personalidad (Fallos: 344:2471; causa “G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, Fallos: 346:265, voto del juez Rosenkrantz), corresponde exhortar a los jueces competentes a fin de que resuelvan a la mayor brevedad posible las controversias suscitadas tanto en este expediente como en los conexos, atendiendo al interés superior del niño.

Por ello, habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se desestima la queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.

Angio Salud S.A. c. Gobierno de la Pcia. de Santa Cruz – Ministerio de Asuntos Sociales s/cobro de sumas de dinero

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. El señor presidente de la firma Angio Salud S.A., con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promovió demanda, ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 2, contra la Provincia de Santa Cruz –Ministerio de Asuntos Sociales–, a fin de obtener el pago de la suma de pesos ciento cuarenta y seis mil novecientos noventa ($ 146.990), por el cobro de diversas facturas que allí detalla por servicios médicos prestados a pacientes derivados por la demandada (cfr. sitio www.csjn.gov.ar –consulta de causas en trámite–).

A su turno, la demandada, entre otras cuestiones, opuso excepción de incompetencia al entender que lo que se pretende es obtener el pago de una suma de dinero en virtud de facturas comerciales que constituyen materia regida por el derecho común. Agregó además que, en el hipotético caso de que se resuelva que no corresponde remitir los autos a la esfera de la competencia originaria de la Corte Suprema por no constituir el presente un “asunto civil”, trajo a colación que encontrándose una provincia como parte demandada, no puede ser ella, en su carácter de estado federado, sometida a otra jurisdicción, debiendo resultar, en el caso, competentes los tribunales locales de la Provincia de Santa Cruz y citó el precedente en la causa “Intense Life” publicada en Fallos: 330:178 en la que se estableció que cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter llega a un acuerdo de voluntades, sus consecuencias quedan regidas por el derecho público, extremo que determina que deben ser los jueces locales quienes conozcan en la cuestión propuesta.

Luego, el Magistrado interviniente, compartiendo los argumentos expuestos por el fiscal de grado, hizo lugar a la excepción de incompetencia planteada y ordenó la elevación de las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia.

Remitidas las actuaciones a la Cámara Civil y Comercial Federal (Sala I), de conformidad con el dictamen fiscal, confirmó la resolución apelada y dispuso su elevación a V.E.

En ese contexto, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. Para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y reglamentada en el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58, en los juicios en que una provincia es parte, resulta necesario, además, examinar la materia sobre la que versa el pleito, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria, quedando excluidos de dicha instancia aquellos procesos que se rigen por el derecho público local (Fallos: citas; 325:618; 326:2126 y 4580; 328:3797 y 4023; 329:937).

A mi modo de ver, este último supuesto es el que se presenta en autos, en tanto la pretensión de la sociedad actora consiste en obtener el pago de varias facturas por la prestación de servicios médicos brindados a pacientes de la demandada, el cual se rige por el derecho público local, según la doctrina sentada por V.E. en el precedente “Intense Life S.A.” (Fallos: 330:178) y lo dicho por este Ministerio Público en el dictamen del 8 de septiembre de 2006 in re S.20. XLII. Originario “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano c/ Chubut, Provincia del s/ incumplimiento de prestación de obra social”, causa en la que también se dictó sentencia el 20 de febrero de 2007.

En efecto, ello es así toda vez que para resolver el pleito, V.E. debería examinar, sustancialmente, normas y actos locales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones (doctrina de Fallos: 312:282 y 606; 316:1740; 320:217; 323:3924; 326:1591; 329:560; 330:1718).

En virtud de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 1 de marzo de 2023. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 7 de mayo de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

Que el Tribunal comparte la conclusión del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, así como sus fundamentos, a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, en la medida que resultan coincidentes con los expuestos en el pronunciamiento de Fallos: 330:178.

Por ello, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

C., R. S. s/tutela.

Comentado por Octavio Lo Prete: Interés superior del niño y libertad religiosa.

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por el señor O. C. (fs. 52), en su carácter de Tutor de R. S. C., contra el pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2023. Fundado el recurso (fs. 54/56), no se replicó.

La señora Defensora de Cámara dictaminó el 27 de diciembre de 2023.

II. La resolución impugnada rechazó la autorización solicitada por el señor O. C., en su carácter de Tutor de su hermana, R. S. C., para viajar al Estado de Israel, junto con él y su familia, del 30 de enero al 28 de febrero de 2024. Para así decidir, se sostuvo que el interés superior de la niña implicaba, en el caso de autos, garantizar su integridad física y psíquica. Y, en base a ello, entendió que la presencia de niños, niñas y adolescentes en zonas de conflictos armados no hacen más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico (sent. del 19 de diciembre de 2023).

III. Se inicia esta incidencia por el señor C. –tutor designado de su hermana R. S. C.–, en los autos principales, en fecha 12 de diciembre de 2023, para que se lo autorice a R. a viajar con él y su familia al Estado de Israel, desde el 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024. Alegó que el viaje será una experiencia enriquecedora para la niña.

En esa oportunidad, acompañó los pasajes adquiridos a la compañía Ethiopian Airlines y solicitó que por la situación bélica que atravesaba el Estado de Israel, ante la eventualidad de cancelación de vuelos o cambios de fecha, la autorización no quede sujeta a fechas específicas.

El señor Defensor de Menores de la instancia de grado se opuso. Se basó en la gravedad del conflicto armado, desatado a partir del 7 de octubre, el cual impedía, por el momento, conformar el viaje de menores de edad o personas vulnerables en general, al Estado de Israel o a las zonas de autonomía palestina. Agregó que sería “gravemente contradictorio que al mismo tiempo en que la República Argentina se encuentra evacuando y repatriando personas desde ese país, V.S. y el suscripto asumieran la decisión de apoyar un viaje a la zona bajo fuego” (ver dictamen del 14 de diciembre de 2023).

Como se indicó, la magistrada de grado, en igual línea, desestimó el pedido. El apelante critica esa decisión.

En primer lugar, cuestiona que la magistrada de grado desestimara el pedido sin escuchar a la niña ni considerar su opinión. Señala que R. S. tiene edad y madurez suficiente para entender y poder decidir, por lo que es necesario oírla previamente para poder tener en cuenta su interés superior.

Además, destaca la importancia que el viaje tiene para la niña, su crecimiento y desarrollo espiritual, emocional, educativo, social y cultural. Refiere que son judíos ortodoxos observantes y que este año R. S. cumplió 12 años de edad, llegando así al momento de su Bat Mitzva. Explica que ese es el hito en el cual se considera que la mujer alcanzó la adultez y, por lo tanto, es responsable de sus propias acciones y de respetar los mandamientos de la Torá. Alega que normalmente se suele hacer una fiesta o un viaje en familia, para celebrarlo.

Dice que, en consideración al duro año que atravesó su hermana a raíz de la muerte de sus padres y en tanto la religión prohíbe dentro del año del deceso de los ascendientes realizar fiestas, programaron un viaje a Israel, para que R. S. pueda celebrar su Bat Mitzva, junto a su familia.

Señala que ese proyecto generó mucha expectativa y alegría en su hermana, ya que tendría la experiencia de viajar a Israel y conocer su cultura, sus raíces, la historia de su pueblo y su nación y estudiar sobre el judaísmo. Entiende que todas esas cuestiones la enriquecerán y la harán crecer en conocimientos, como persona y espiritualmente. Además, refiere que allí también viven dos de sus hermanos, señores A. y O., con sus cónyuges y sus ocho sobrinos.

En este punto, sostiene que la decisión apelada no valoró el derecho de comunicación con su familia directa (hermanos, cuñados, y sobrinos), pues R. S. no ve a sus hermanos desde el fallecimiento de su madre (ocho meses aproximadamente) y al resto de la familia desde hace más de dos años.

Así, observa que la resolución dictada afecta el derecho de la niña de viajar libremente y de comunicación directa y personal con sus lazos familiares inmediatos: hermanos, cuñados, cuñadas y sobrinos, que es la única familia que le quedó.

Sobre el conflicto bélico, sostiene que se resolvió sin tener conocimiento de la situación real actual del Estado de Israel y sin saber dónde residen sus hermanos.

Alega que el gobierno repatrió a personas desde el Estado de Israel en la misma semana del ataque terrorista a ese país (el 7 de octubre pasado) y por ignorarse el alcance del conflicto dentro de dicho territorio. Actualmente, señala que hay miles de argentinos viviendo allí, viajando por turismo, o negocios. Así, dice que actualmente el Estado Nacional no se encuentra repatriando a ninguna persona, lo que –a su entender– prueba que cesó la situación de peligro.

Además, resalta que la zona bélica y de conflicto es la que se extiende en la Franja de Gaza y no en todo el Estado de Israel, donde los ciudadanos trabajan, los niños concurren a sus escuelas, las universidades dictan clases, los shoppings y negocios se encuentran abiertos atendiendo a los clientes y el transporte público funciona regular y normalmente. Agrega que, prueba de ello, es que las aerolíneas que habían suspendido los viajes a Israel, han reestablecido la ruta.

Destaca que se hospedarían donde viven sus hermanos, en las ciudades de Bnei Berak y Elad, zonas alejadas del conflicto y que no se encuentran bajo fuego, en ningún aspecto. No obstante, explica que todas las ciudades de Israel tienen un sistema de alarmas ante problemas de seguridad y que desde el inicio de las hostilidades en octubre, en ninguna de esas ciudades se han activado sus alarmas. Por ello, entiende que visitar a sus hermanos en las ciudades donde habitan no es colocar a R. S. en una situación de vulnerabilidad, ni pone en peligro su vida o bienestar psicofísico.

Por el contrario, indica que no autorizar el viaje implicaría situar a R. S. en una situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva y de desilusión tremenda.

En base a estos argumentos, pide a este Tribunal que revoque la decisión apelada.

Por su parte, la señora Defensora de Menores de Cámara propicia se confirme el fallo impugnado.

Previo a decidir, el Tribunal convocó a audiencia virtual para el día 28 de diciembre a la que asistieron el tutor apelante, junto con su abogado y la niña R. S. Asimismo, participaron por la Defensoría de Menores de Cámara, las doctoras A. N. y M. De C.

IV. En referencia al marco normativo que ha de regir la cuestión propuesta a debate ante esta Alzada, cabe señalar que la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante citados como NNA) en el ordenamiento jurídico argentino, se materializa en diversas normativas que proponen resguardar su especial condición. Tal mandato emana expresamente de la Constitución Nacional al atribuir facultades al Congreso de la Nación para legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (cfr. art. 75, inc. 23).

Diversos instrumentos internacionales, con raigambre constitucional, fortalecen el aseguramiento de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, en especial de los NNA. Es así que se procura igual protección social y el derecho a cuidados, a una ayuda especial y a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 25 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, 7 de la “Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre” y 19 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”).

En particular, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley Nº 23.849, prevé un régimen de protección integral de toda persona humana desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. Resulta de primordial importancia la consagración en la citada Convención del principio de supremacía del interés superior de los NNA, exigiendo su acatamiento en todas las medidas que tomen las instituciones privadas o cualquiera de los poderes del Estado (art. 3, Convención cit.). Se afirma que el interés al que refiere la fórmula no alude a una noción abstracta aplicable en forma sistemática e idéntica a todas las situaciones, requiriéndose, en consecuencia, que el intérprete emita su juicio de valor sobre cómo se concreta o se identifica al mismo en cada supuesto, en el cual se contextualiza el análisis.

Su acatamiento llevó a precisar, en la Observación General nº 14 del año 2013, de ese mismo Comité, que “el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: un derecho a una consideración primordial para evaluarlo y tenerlo en cuenta al decidir. Esta es una obligación intrínseca para los Estados y de aplicación directa o inmediata. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: ante la disyuntiva entre dos interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva ese interés. c) Una norma de procedimiento al juzgar: se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales” –cfr. www.unicef.cl/web/informes/derechos_niño/14.pdf; ver también SCJBA 11-11-2015, in re “O., A.E. s/Incidente”, c. 118.781–; Patricia Bermejo, Ana Clara Pauletti y otros en Procesos de Familia, “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – T º V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, pág. 675).

En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente ese principio en numerosa cantidad de normas (arts. 26, 64, 104 y 113 inc. “c”, 639 inc. “a”, 671, inc. “b”, 706, inc. “c”, 2634 y 2642, 595, inc. “a”, 604, 621 y 627 inc. “b” y art. 2637 del CCCN).

Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los NNA, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los NNA, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733). De modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733; 344:2647, 2669 y 2901).

V. Referenciados los antecedentes obrantes en autos, corresponde dirimir –en el marco jurídico señalado– la cuestión traída a estudio a este Tribunal, en concreto, el rechazo de la autorización a viajar de la joven R. S., con su hermano y tutor –señor O. C.– y su familia, al Estado de Israel, desde el 30 de enero al 28 de febrero de 2023.

Primeramente, se observa que recién al fundar sus agravios contra el fallo, el señor C. explicó con mayor claridad el destino del viaje, las ciudades donde se alojarían, los familiares que desearían visitar y la importancia que ese traslado tendría para la niña. Los aportes realizados en esta ocasión, como también lo expuesto en la audiencia celebrada ante esta instancia con la niña, su tutor y los demás intervinientes antes referidos, son argumentos aptos para valorarse al tiempo de decidir, en virtud del principio de flexibilidad que rige a estas cuestiones, aun cuando no se hayan articulado en la presentación inicial.

De lo contrario, se consagraría un formulismo dilatorio alejado de las intenciones del legislador, tendientes a concretar la celeridad y la economía procesal (arts. 706, 707 y sigs., CCCN).

VI. También se impone puntualizar que en la audiencia ante esta instancia, en la cual se la escuchó a R., en presencia de la Defensoría, de su Tutor y su letrado, ella conocía la sentencia que no le permitía viajar y supo explicar con claridad su deseo de concretar el viaje. Por ello, la convicción con la que expuso su anhelo, demostrando asimismo que conocía el contexto del lugar donde iría, pues habló con sus hermanos en Israel para preguntarles cuál era la situación y que le dieron tranquilidad para su traslado, descubren de su sensatez.

El haber sido escuchada permite involucrarla en forma activa en las decisiones que a ella se refieren, asegurando el respeto por su posición y sus deseos, los que podrán atenderse sopesando su bienestar.

Aun cuando al grupo integrado por las personas menores de edad se lo clasifica por un dato objetivo, como es justamente su edad de vida, no es el único relevante para el ejercicio de sus derechos en forma autónoma, sino que debe contemplarse su madurez. Por ende, más allá que R. tienen 12 años de edad, se advirtió un ejercicio de la razón, de importancia al tiempo de respetar su autonomía progresiva.

VII. Como se indicó antes, el rechazo a lo pedido se basó en el peligro que implica para la niña viajar a un destino donde hay un conflicto armado, lo que el apelante debate.

Son varias las aristas desde la cuales se tiene que analizar este caso. Se comenzará por abordar el fundamento de la sentencia denegatoria, el cual consistió en que esa decisión era la forma de garantizar la integridad física y psíquica de R. Se dijo que la presencia de los niños, niñas y adolescentes en zonas donde se llevan a cabo conflictos armados no hace más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico.

Lo afirmado en ese fallo, en igual línea que lo dictaminado por las Defensorías de ambas instancias, focaliza en el impedimento por la situación en el lugar de destino, el Estado de Israel, el cual se encuentra en guerra, desde el día 7 de octubre de este año.

Empero, si bien de las noticias surge lo referido, se advierte que el teatro de operaciones no se ubica en las ciudades donde estaría la niña. Además, se aprecia que luego del ataque en territorio de ese país, el día 7 de octubre mencionado, los enfrentamientos hasta el presente se concentran en la zona de Gaza, como señala el recurrente. Informan las noticias que a los dos días de esa invasión en la fecha mencionada, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) dijeron haber finalmente retomado el control de las comunidades israelíes en torno a Gaza que fueron agredidas (Padinger, Germán, “Un mes de guerra en Gaza: ¿por qué estalló otra vez el conflicto entre Israel y Hamas?”, CNN, 7-11-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/11/07/por-que-guerra-israel-hamas-orix/ al 28-12-2023).

Aun cuando también se sugirió una posible expansión de combates en el norte, en la frontera con Líbano, donde ha habido constantes intercambios de fuego entre las fuerzas israelíes y el movimiento terrorista Hezbollah desde el estallido de la guerra, eso surge como una posibilidad acorde el análisis periodístico (Zaanoun, Adel y Rouveyrolles-Bazire, Chloé, “Israel extendió sus operaciones militares en la Franja de Gaza y la frontera con el Líbano”, 28-12-2023, disponible en https://www.infobae.com/america/mundo/2023/12/28/israel-extendio-sus-operaciones-militares-en-la-franja-de-gaza-y-la-frontera-con-el-libano/ al 28-12-2023).

La misma información se reitera en múltiples medios de comunicación (“Israel tomó el control de Shejaiya en Ciudad de Gaza”, Página 12, 22-12-2023, disponible en https://www.pagina12.com.ar/697575-israel-tomo-el-control-de-shejaiya-en-ciudad-de-gaza al 28-12-2023). Ello no niega que existieron otros hechos en otras zonas dentro del Estado de Israel, calificados de terroristas, acontecidos en Tel Aviv (https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/14/un-herido-de-gravedad-en-tel-aviv-tras-un-ataque-con-cohetes-de-hamas-desde-la-franja-de-gaza/). No así en Elad o Bnei berak (destinos del viaje cuya autorización se solicita).

También es de público conocimiento la protección que el Estado de Israel le brinda a sus habitantes por distintos mecanismos de defensa. Una de estos se ocupa del ataque con misiles, el cual se denomina Domo de Hierro, un escudo que protege a Tel Aviv y a otras ciudades de ese país. Además de interceptar esos disparos, según se ha informado, cuenta con un sistema de radar que detecta a dónde se dirigen los proyectiles, con el objetivo de alertar a la población sobre el futuro impacto (ver “El Domo de Hierro: así funciona el sistema antimisiles del ejército de Israel”, CNN en Español, 7-10-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/10/07/domo-de-hierro-sistema-antimisiles-israel-conflicto-palestina-orix/ al 28-12-2023).

Otra de las manifestaciones del señor C. en su fundamentación y en la audiencia es que la vida en las ciudades que visitarían es normal. Con respecto a esta afirmación, se aprecia de las comunicaciones públicas de la AMIA que, el pasado 27 de noviembre, anotició que desde el 7 de octubre las escuelas en Tel Aviv se encontraban cerradas y que el gobierno autorizó la vuelta escalonada a la presencialidad escolar, lo que evidencia una regularización de la actividad cotidiana (disponible en https://amia.org.ar/2023/11/27/comienza-la-reapertura-de-las-escuelas-en-tel-aviv-despues-del-7-de-octubre/ al 28-12-2023).

Más allá de estas reseñas de lo que ha sucedido y está ocurriendo en ese país, no se puede asegurar qué acontecerá, aun cuando el gobierno de Israel intente tomar todas las medidas a su alcance para proteger a su ciudadanía. Nadie puede tener la absoluta certeza del devenir. Aun cuando en este momento Israel se encuentra involucrado en un conflicto bélico, el cual, en la actualidad, se concentra en la zona de Gaza, no puede asegurarse cómo evolucionará la contienda. Empero, esa incertidumbre, si bien es un dato objetivo, deberá sopesarse junto con los otros elementos obrantes en la causa y los principios en juego.

Desde esta perspectiva, no se concuerda con el dictamen del Defensor de Menores de grado, en cuanto a que si el Estado Argentino repatrió a los nacionales que estaban en Israel, sería un contrasentido que ahora se le permita viajar a R. a ese destino. Esta es una premisa compuesta por varios hechos y que diverge de las noticias de difusión general. Nuestro país organizó el operativo “Regreso Seguro” que permitió evacuar a ciudadanos argentinos que se encontraban en Israel y requirieron el auxilio estatal para retornar a la Argentina, cuando lo solicitaban por decisión personal, lo que aconteció al tiempo del evento del 7 de octubre (“Llegó al país el cuarto vuelo de Aerolíneas Argentinas con 247 argentinos repatriados de Israel”, Télam, 27-10-2023, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202310/644519-vuelo-refugiados-argentinos-israel.html al 28-12-2023).

Es decir, que al estallar sorpresivamente el hostigamiento, a quienes se hallaban en ese territorio y deseaban volver a nuestro país se les puso un avión a disposición (https://www.clarin.com/politica/ataque-hamas-gobierno-enviara-avion-repatriar-argentinos-quieran-volver-israel-anotaron-625_).

Por otro lado, se requirió la intermediación del Estado argentino con respecto a quienes habían sido tomado de rehenes y se encontraban en la zona de Gaza (https://www.cronista.com/economia-politica/el-gobierno-confirmo-que-hamas-tiene-como-rehenes-a-21-argentinos/; Villafañe, Leonardo, “Uno por uno, quiénes son los rehenes argentinos liberados por Hamas”, El Cronista, 27-11-2023, disponible en https://www.cronista.com/economia-politica/uno-por-uno-quienes-son-los-rehenes-argentinos-liberados-por-hamas/ al 28-12-2023).

Es decir que de la objetividad de las noticias no puede traducirse en que todos los argentinos en Israel desearan ahora volver, al igual que tampoco implica que de haberlo requerido en el mes de octubre, también acontezca en el presente. Aquella afirmación es una generalización que, como se mencionó, no se condice con los hechos de público conocimiento (arts. 386, CPCC).

Además, los vuelos comerciales internacionales hacia Israel y desde Israel han recomenzado (https://www.israeleconomico.com/economia-y-empresas/lufthansa-anuncio-que-retoma-sus-vuelos-a-israel-que-habia-suspendido-tras-el-ataque-terrorista-del-7-10/), lo que revela que no existe el peligro o la incertidumbre que llevaron a suspenderlos, como ocurrió en ocasión del ataque sucedido el día 7 de octubre de este año (https://www.aviacionline.com/2023/10/mas-aerolineas-suspenden-sus-vuelos-a-israel/).

VIII. Otra de las observaciones que se impone realizar se vincula a una de las inquietudes que transmitió R. en la audiencia ante esta Sala, la que consiste en no saber por qué razón ella no puede viajar y sus compañeras de colegio ahora lo hacen con sus padres.

Cabe precisar que R. S., de ahora 12 años de edad, perdió a su padre en el año 2017 y en el mes de mayo de 2023, a su madre (v. certificados de defunción agregados a fs. 2/8). A raíz de ello, su hermano, el señor O. C., fue designado su tutor.

Del informe socioambiental realizado previo a esa designación, se observa que al fallecer la madre de R., en mayo de este año, fue el Tutor –ahora recurrente– quien con su grupo familiar –esposa e hijos pequeños– se hizo cargo afectiva y económicamente de las necesidades de su hermana (v. informe del 11 de agosto de 2023). Las testigos ofrecidas en aquella ocasión, señoras G. y D., ratificaron esta información. Precisaron que el señor O. C. se ocupa de su habitación, colegio y obra social (v. declaraciones del 27 de septiembre y 29 de noviembre de 2023 agregadas en documentos digitales).

Éste lo reiteró en la audiencia ante esta Sala. Relató que R. convive con su familia, la cual está integrada por su esposa y dos hijos de actualmente tres años y otro de seis meses de edad, todos con quienes viajarían.

Si R. tuviera a su padre o a su madre vivos ella hubiera podido viajar sin pedir autorización, pues esa decisión resulta del ejercicio propio de la responsabilidad parental (arts. 638 y sigts., CCCN). Incluso, ella misma nos informó en la audiencia que ya viajó dos veces a ese país, la primera con su papá y su mamá y la segunda ya fallecido su padre, solo con su madre. Si bien el contexto ha sido otro, en la historia de esa familia existe una tradición que la sitúa en ambos países.

Esos compañeros de la escuela –el Colegio Heijal ha Tora–, como mencionó R. en la audiencia, pueden viajar con sus padres pues no hay ninguna prohibición de nuestro país para trasladarse a ese destino.

Si se tratara de proteger a los NNA argentinos de asistir a esa zona, el Gobierno debió de haber tomado una medida general que impidiera ese itinerario, ya sea que los NNA lo hagan con sus padres o no, para evitar la vulnerabilidad especial que implicaría estar en esa zona, como entendió la sentencia atacada. No obstante, ello no aconteció.

Incluso, a mayor abundamiento, cabría pensar en que si el peligro es de la envergadura mencionada, quienes poseen legitimación para reclamar en defensa de los intereses de los NNA pudieron haber interpuesto una acción colectiva para evitar el desplazamiento, aun temporal, a Israel. Sin embargo, ello tampoco sucedió (acorde el Registro de la Ac. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solo hay dos expedientes que tramitan por acciones colectivas referidos a la infancia, el Expediente: CAF 69263/2018 y el CAF 70185/2022, atinentes a problemáticas diversas a las ahora en tratamiento. Ver https://servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/colectiva/buscar.html).

Por ende, si no hay prohibición de viajar para cualquier padre o madre con los hijos e hijas, tampoco debiera haberlo con respecto a las personas menores de edad sometidas a tutela.

Como menciona Ferrajioli, la igualdad jurídica es la igualdad en los derechos. Justamente los derechos que son comunes a todas las personas son los llamados universales o fundamentales por corresponderles a todos, independientemente del hecho de que los titulares sean diferentes entre sí (Ferrajioli, Luigi, “Derechos y garantías”, 2001, Colección estructuras y procesos, editorial Trotta, Madrid, págs. 81 y 82).

Por ende, si la Constitución Nacional asegura los mismos derechos para todos (art. 16) y la protección integral de la familia (art. 14 bis), a los que se suman la pléyade de garantías y derechos reconocidos en los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 para los NNA, no se aprecia cuál sería el motivo por el cual algunas familias puedan viajar a Israel y otras no.

Tampoco es justa la negativa desde lo individual de la vida de R. Al perder a su padre quedó viviendo con su madre hasta que fue internada por su enfermedad, luego comenzó a vivir con su hermano, con quien siguió viviendo al morir aquélla (ver testimonio de la señora G.) y ahora no se le permite vivir con plenitud con su núcleo de convivencia actual, al restringirle el traslado, separándola de la experiencia que tendría con ellos.

La disparidad en la posibilidad de viajar que antes tenía, de haber estado con sus padres, a la actual, en la cual su tutor debe solicitar autorización, cuando hay otros NNA que en la actualidad viajan a ese mismo destino, resultaría discriminatorio.

IX. También se debe reparar en que R. vive con su hermano, la esposa y los dos hijos, quienes, como se dijo, se ocupan de sus necesidades. Por ello, no habría motivo para apartarla de la experiencia de viajar con el grupo con el cual convive. La unidad del grupo familiar se enriquece con las experiencias diarias, por lo que no hay motivo tampoco para que para ciertas actividades se sume a su grupo actual y para otras, no.

Debe ser también una pauta a considerar cuando se privilegia el superior interés del NNA atender a la unión de su grupo familiar, aun cuando, como en el caso, se trata de un viaje de un mes.

Incluso, hasta ahora no ha habido sanciones ni críticas al ejercicio de la tutela y no hay motivos para suponer que el tutor decidiera viajar con su esposa y sus dos hijos –de tres años y el más pequeño de seis meses de edad– para someterlos a un peligro.

X. También se debe entender el motivo por el cual la niña desea viajar, el cual se expuso por el tutor al fundar los agravios y se escuchó directamente de ella en la audiencia.

R. integra un grupo familiar que son en total, con ella, seis hermanos. Dos de ellos se encuentran en Israel, están casados y tienen hijos, los que ella dijo que no conoce, pues cuando falleció su madre sus dos hermanos vinieron a la República Argentina solos, sin sus hijos. Por eso, ella dijo que le gustaría conocer a sus sobrinos pequeños que están en Israel.

No requiere mayor explicación la loable aspiración de estar con su familia, tanto con el señor O. C. y su esposa e hijos, con quienes convive desde que su madre se enfermó y debió de ser internada (declaración de la testigo G., CD minuto 3.06), como con el resto de su familia que se encuentra en Israel.

Asimismo, R. expuso en la audiencia que desea concretar ese viaje para festejar su bat mitzvah. Esta festividad, que según explicó en la audiencia R. y su hermano, el señor O. C., es relevante en la vida de los jóvenes de la colectividad judía cuando las mujeres cumplen los 12 años y los hombres los 13 años –bar mitzvah–. Se celebra la incorporación de los jóvenes a la vida de la plena adultez y asunción de los preceptos y costumbres religiosos, con una importancia especial por ser judíos ortodoxos.

La traducción de bat mitzvah implica “hija de los mandamientos” y es el ritual por el cual las jóvenes de doce años alcanzan la adultez legal para la ley judía. Importa meses o años de estudio y actividades como recitar la Torá en frente de la congregación y brindar una reflexión de la lectura semanal. El proceso varía según sea mayor o menor la ortodoxia de la practicante (traducción propia de Fishbayn Joffe, Lisa, “The Bat Mitzvah: A Celebration of Jewish Women’s Empowerment”, 18-3-2022, disponible en https://www.brandeis.edu/jewish-experience/holidays-religious-traditions/2022/march/bat-mitzvah-history.html al 28-12-2023). A su vez, es habitual que involucre una celebración (traducción propia, disponible en https://www.bbc.co.uk/bitesize/guides/zv626yc/revision/7 al 28-12-2023).

Según se expuso en la audiencia, el festejo puede hacerse con una fiesta o celebración o con un viaje. En tanto las costumbres judías también impiden celebrar festividades dentro del año del fallecimiento de un ascendiente, R. no podría hacerlo pues en el mes de mayo murió su mamá.

Es por lo dicho que el definir si puede viajar o no, también se vincula con la libertad de conciencia y la libertad de culto. Por un lado, la libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado –o por ninguno– dentro del ámbito de su privacidad. Constituye un capítulo dentro del derecho a la intimidad. A su vez, la libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida. Deviene una especie y una proyección de la libertad de conciencia (Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 1993, T. 2, pág. 141).

El derecho a profesar libremente el culto se consagra en el artículo 14 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación y en el artículo 20 a los extranjeros. A su vez, el artículo 19 prevé que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Agrega que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Asimismo, este derecho es reconocido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (arts. 2 y 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Especialmente, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño o a la niña en el ejercicio de su derecho, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Consagra que la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás (art. 14, Conv. cit.).

La libertad de culto constituye un derecho fundamental de la persona que, como se expuso, se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su efectividad exige que el Estado sea neutral y que, además, facilite su libre ejercicio. Es así que los jueces, que constituyen el poder del Estado encargado de administrar justicia, deben permanecer ajenos y prescindir de toda valoración religiosa. Por ello, al resolver los conflictos que involucren a menores de edad y un factor religioso, debe hacerse bajo la directiva del interés superior del niño, conforme lo dispone la Convención Sobre Derechos del Niño. Ello, con las limitaciones que imponen la necesidad de proteger la seguridad física y espiritual del niño, el orden público, la moral y los derechos de terceros (Ferrer, Francisco A. M., “La educación de los hijos y el factor religioso”, DFyP 2014 (agosto), 189, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2268/2014).

Por eso, desde ese horizonte, no puede objetarse la petición que se realiza. En definitiva, implica el ejercicio de un derecho constitucional y convencional.

En síntesis, ante el fallecimiento de su madre hace menos de un año, por los preceptos religiosos que profesa, R. sólo tiene la alternativa del viaje y que, además, como se dijo, lo quiere hacer a un lugar donde se encuentran dos de sus hermanos y sus familias.

XI. Como corolario, cabe reflexionar que es mucho más sencillo para los órganos decisores negar la autorización y que R. quede en el país, sin la experiencia de la reunión con su familia, sin viajar a Israel, país con el cual comparte cultura y religión. Con cada viaje, más allá del destino, nace el albur de la probable irrupción de algún evento no deseado que hubiera podido evitarse si ese traslado no se hubiera hecho, en especial si el destino es a una zona próxima a un conflicto bélico. Si llegara a acontecer algún daño, seguramente se criticará a este pronunciamiento por lo que ocurrió, en tanto se hubiera evitado si se negaba el permiso. Esa es una alternativa potencial y no deseada.

Pero lo que sin duda también es criticable es impedir que R. tenga esa experiencia y que, quizás quede segura en su casa, pero padeciendo la angustia de no estar con su nuevo entorno familiar, sin viajar como sí lo hizo el resto de sus compañeros y compañeras del colegio, cuando, en especial, ella ansiaba tener una celebración religiosa junto a su familia. Ese será un daño cierto.

Cualquier elección tiene consecuencias, pero sólo una respeta a las decisiones de la autodeterminación de la familia, de R. y de su libre ejercicio del culto y sus costumbres, cuando, como se dijo, no se aprecia que la situación próxima bélica pueda incidir indefectiblemente en un peligro cierto, como interpretó la sentencia en revisión.

XII. En definitiva, en vista a las condiciones de libertad general de acceso y de egreso del Estado de Israel, al lugar adonde se dirigen –ciudades de Bnei Berak y Elad donde viven sus parientes–, el legítimo deseo de la niña que ya cuenta con 12 años de edad (arts. 26, segundo párrafo, CCCN y conc.), el desempeño hasta el momento de su tutor y por la interpretación de las normas constitucionales, convencionales y el análisis de los hechos, se revoca el pronunciamiento en crisis.

Por ello, se autoriza al viaje de R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel, desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo. Por último, el Tutor, señor O. C., deberá informar al Juzgado de su regreso al país.

Por tales consideraciones, dictaminado por la señora Defensora de Cámara el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución cuestionada autorizando el viaje de la menor de edad R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo; 2) el Tutor, señor O. C. deberá informar al Juzgado de su regreso al país; 3) Imponer las costas en el orden causado en atención a que no hubo contradicción en el trámite del recurso (art. 68, CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado en forma urgente a fin de confeccionar el testimonio de estilo.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).