Domicilio – Página 2

F., A. D. c. P., Y. M. s/cuidado personal de hijos

Comentado por María Milagros Berti García: El ejercicio de la responsabilidad parental frente al interés superior del niño: ¿que se privilegia en el caso concreto?

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Rafael H. Paita, para dictar sentencia en los autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -94107-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 10/11/2023, planteándose las siguientes cuestiones:?

PRIMERA: ¿es fundada la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023??

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Sobre los antecedentes

1.1. Se inician las presentes actuaciones ante el Juzgado de Paz de Adolfo Alsina, a tenor de la demanda incoada por Á. D. F., contra Y. M. P., por el cuidado personal de sus tres hijos en común; si bien –es de notar– el primogénito adquirió la mayoría de edad durante el desarrollo del proceso y el litigio sólo subsiste en función de las dos pequeñas hijas de la pareja, EV y EU, de 9 y 6 años, respectivamente (v. partidas de nacimiento adjuntas a la demanda).

Así, el actor pidió el cuidado personal indistinto con residencia principal de las niñas en su hogar y, como contrapartida, la fijación de un régimen amplio de comunicación en favor de la progenitora.

En ese orden, relató que P., se desempeña como oficial de policía y que, en razón de los horarios alternados de sus labores, las pequeñas pasan mucho tiempo solas; situación que –según afirmó– ya se verificaba desde antes que se produjera la separación de la pareja y que derivaba en que él se debiera encargar de las tareas de cuidado, además de trabajar en el taller de chapa y pintura instalado en el que otrora fuera sede del hogar conyugal.

También adujo que las pequeñas no tienen un centro de vida definido sino que pasan algunos días en su casa y otros, con su madre; y, en ese sentido, explicitó que la promoción de estos actuados no tiene por fin privar a aquélla del contacto con sus hijas, sino atender al deseo de éstas que manifiestan querer vivir con él (v. romano II ‘Hechos’ del escrito inaugural).

Fundó en derecho, aportó jurisprudencia y ofreció prueba.

1.2. De su lado, la demandada puso de resalto que todos sus hijos han residido con ella desde acaecido el quiebre vincular y que, en verdad, lo que pretende el actor –según su cosmovisión de los hechos– es evadir el reclamo de cuota alimentaria que le fuera notificado previo a que él promoviera los presentes.

Acerca del particular, refirió que debió retirarse del hogar conyugal a causa de la violencia sufrida a manos del actor y que, desde entonces, debió alquilar una vivienda y solventar las necesidades de sus hijos, encargándose también de las tareas de cuidado; contrario a lo que postula el actor (v. ap. 5 ‘La realidad de los hechos’ de la contestación de demanda presentada el 10/2/2022).

Fundó en derecho, ofreció prueba y pidió –en consecuencia– el rechazo de la demanda.

2. Sobre la sentencia

Por su parte, la instancia de origen resolvió no hacer lugar a la demanda entablada y, en cambio, establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartido indistinto, con continuidad de residencia de las mismas junto a su progenitora; al tiempo que otorgó al padre un amplio régimen de comunicación para con las pequeñas.

Para así decidir, ponderó la prueba producida. A saber: (1) el informe socio-ambiental realizado por la Trabajadora Social del Equipo Interdisciplinario del Juzgado en el domicilio del actor, que concluyó que la casa resulta apta para que las hermanas puedan pernoctar y pasar los fines de semana, si bien puso de resalto que la conflictiva entre los adultos coloca a las niñas como botín de guerra. Ello, a la par que remarcó que la modalidad del actor para poner límites a las hermanas son mediante la amenaza y creación de alianzas, ubicando a la progenitora y la jueza de la causa como castigadoras (v. informe del 2/6/2022); (2) el informe socio-ambiental realizado por la misma profesional en el domicilio de la demandada, que concluyó que las condiciones habitacionales allí registradas son también adecuadas para las niñas, puntualizando –una vez más– que la dificultad está dada por los progenitores. Aunque señaló respecto de la situación económica del progenitor que éste obvió informar cabalmente sobre sus ingresos y que además convive con su nueva pareja, pudiéndose –asimismo– interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por él con ofrecimientos materiales para que elijan residir en su casa (v. informe del 7/6/2022); (3) las testimoniales colectadas en fechas 28/3/2022 y 30/3/2022; (4) el oficio contestado por el Jardín de Infantes al que asistía EU, donde se informa el buen vínculo de la niña con los docentes y sus pares (v. oficio del 30/5/2022); (5) la audiencia de escucha del 23/5/2022 celebrada con las pequeñas en presencia de la Psicóloga del Juzgado, la asesora interviniente y la magistrada; (6) la nueva audiencia de escucha de las hermanas celebrada el 23/11/2022, a tenor de la presentación del 15/11/2022 mediante la cual la demandada solicitó el cuidado compartido de las mismas bajo la modalidad alternada que mereció la oposición del actor en fecha 14/12/2022; (7) la infructuosa audiencia del 9/6/2023 celebrada con las partes y sus letrados, a consecuencia de una nueva presentación de la demandada del 2/2/2023, mediante la cual denunció la interrupción del vínculo paterno-filial durante el período vacacional debido –según dijo– a la negativa del actor, habiendo logrado las niñas estabilizarse emocionalmente y disfrutar de la convivencia con su madre durante ese período; y (8) el dictamen de la asesora, quien puso de resalto la necesidad de los progenitores de aprender a compartir el cuidado de sus hijas y a cooperar con el otro en el marco de un esfuerzo conjunto en aras del desarrollo de aquéllas, a quienes esta situación afecta y les genera confusión (v. romanos III a VII de la pieza apelada).

Sobre esa base, la magistrada entendió que, de los elementos arrimados a la causa y las audiencias celebradas en dicho marco, se infiere que las niñas han permanecido la mayor parte del tiempo viviendo con su madre y que visitan a su padre en los días y horarios acordados; y que, en cuanto atañe a las audiencias de escucha de las niñas, si bien éstas han expresado algunos de sus deseos y sensaciones, dicha opinión debe ser evaluada y analizada teniendo en cuenta su edad y madurez, resultando imprescindible analizar cuidadosamente las circunstancias que las rodean y teniendo presentes los elementos de la causa. Siendo de advertir –señaló– que las propias acciones y erróneas decisiones adoptadas por ambos progenitores, son las que han colocado a sus hijas en el medio de situaciones generadas por ellos mismos y que –conforme las posturas exhibidas por las partes en la audiencia recibida– el progenitor podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias en que ellas participaron (v. con especial detenimiento, aps. c y d de la sentencia apelada).

En consecuencia, consideró como lo más conveniente propender a un cuidado compartido, teniendo en cuenta la disponibilidad que por su trabajo tengan ambos progenitores y que las niñas continúen residiendo con su progenitora, sin que ello importe desligar al padre de sus vidas (v. ap. ‘Considerando’ de la sentencia recurrida).

3. Sobre los agravios

3.1. Ello motivó la apelación del actor, quien –en lo sustancial– centra sus agravios en los siguientes aspectos:

(1) no se tuvo en cuenta las audiencias de escucha celebradas con las niñas, quienes en ambas oportunidades manifestaron su deseo de vivir con su progenitor, pues viven con su madre y la pareja de ésta quien –según explicitó EU y luego confirmó aquélla– a veces la muerde cuando juegan; circunstancia que hace que el progenitor apelante se interrogue sobre si es posible ese tipo de juegos con una niña y si, asimismo, es posible otorgar el cuidado personal en el domicilio donde reside esta persona que los practica.

En ese sendero, señala que no se consideró que las niñas puntualmente expresaran que, cuando su mamá trabaja –tanto de día o de noche–, se quedan solas en la casa con la pareja de la madre, quien les deja un celular para que se comuniquen; circunstancia que fue advertida por la asesora en su dictamen del 18/8/2022; si bien la demandada niega trabajar de noche.

Ello, al tiempo que critica que no se haya ponderado la opinión de la asesora quien señaló –según dice el recurrente, junto a la psicóloga del juzgado– que en las audiencias de escucha se pudo visualizar la real intención de las niñas, descartándose cualquier tipo de manipulación posible.

Y, en idéntico sentido, también reprueba que se haya desconocido la declaración de la testigo G., del 28/3/2022, quien manifestó que las niñas desean vivir con su padre, que con él se divierten y que tienen en la casa de éste su propia habitación, entre otros dichos vertidos; y

(2) se ha desconocido –conforme postula– el interés superior de las niñas. En esa tónica –y con apoyatura en distintos extractos jurisprudenciales– señala que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un cuadro de situación como éste, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres, pues se trata de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior de aquél.

Desde ese enfoque, ofrece constancias de una nueva denuncia efectuada contra la progenitora y encausada en el marco de autos ‘F.E. y Otra s/ Protección contra la Violencia Familiar’ (expte. 16851/2023) de trámite ante el mismo juzgado donde se ventilan las presentes.

Como corolario, pide se escuche nuevamente a las niñas; desde que entiende que fueron sus declaraciones ante la magistrada las que podrían haber llevado a que se desestimara la demanda, sin valorar la expresa voluntad manifestada por las pequeñas (v. expresión de agravios del 11/9/2023).

3.2. A su turno, la demandada aduce que la sentencia apelada no produce agravios, en tanto recepta la realidad de los hechos, las pericias realizadas por personal idóneo y respeta el centro de vida de las niñas, que es la residencia materna. Además –dice– se ha evaluado la realidad en la que se encuentran las pequeñas y lo que se desprende de estos actuados y otros en trámite ante el mismo juzgado, de los que surgiría la violencia ejercida por el aquí actor contra su persona y la de sus hijas en un amplio espectro.

En ese trance, Insiste en lo que ella entiende como la motivación detrás del presente litigio –esto es, evadir el reclamo alimentario– y reseña que la nueva denuncia que menciona el actor en su embate recursivo, fue efectuada una vez notificado el aquí actor de la sentencia recaída en estos obrados que no resultó favorable a su pretensión.

Así las cosas, señala que el recurrente no ha aportado pruebas que indiquen que son las niñas y no él, quien en verdad desea modificar el centro de vida de aquéllas; enfatizando que hace reposar el agravio formulado en los dichos de una única testigo que resulta ser su pareja. En suma, sostiene la manipulación del actor sobre las pequeñas; aspecto que –como se dijo– ha denunciado en varias oportunidades durante la tramitación del proceso.

Respecto de la audiencia de escucha promovida por el recurrente, la demandada se opone y señala que las niñas ya fueron escuchadas en dos oportunidades; siendo el peticionante –según expresa– quien debe probar que el supuesto invocado encuadra en alguna de las hipótesis de procedencia, lo que no ha hecho (v. ap. 3 de la pieza citada).

Por todo lo reseñado, pide el rechazo del recurso interpuesto (v. ap. 3 de la contestación del 25/9/2023).

3.3. Finalmente, la asesora sostiene que, si bien es cierto que las niñas manifestaron que quieren vivir con su padre, también se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre, entretanto también fue detectado que las niñas en algunas situaciones se quedaban solas cuando estaban a cargo de su madre; circunstancias que –según señala– fueron advertidas a los progenitores a fin de que las trabajaran y resolvieran.

Empero, no se han advertido situaciones de violencia o magnitud tal para optar por el excepcional cuidado unipersonal.

Destaca, en ese norte, el valor de la coparentalidad y dictamina en favor de que las niñas tengan su residencia en casa del progenitor, en función de lo expresado por ellas y ponderando que en ocasiones se habrían quedado solas en el domicilio del novio de la progenitora demandada; para lo que remite a las audiencias de escucha de las niñas y las probanzas producidas.

Al respecto, agrega que la sugerencia esbozada responde a la necesidad de que las niñas mantengan un contacto fluido con ambos progenitores y que no permanezcan solas o con niñeras, si es que pueden estar con el otro progenitor en tales ocasiones (v. dictamen del 10/10/2023).

4. Sobre la solución

4.1. Es dable tener presente que el escenario de autos encuentra correlato en el supuesto del artículo 656 del código fondal que prevé que, ante la inexistencia de un plan de parentalidad homologado, será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultare más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (v. también art. 651 del cód. cit., que establece el cuidado personal indistinto como primera alternativa a considerar por el juez).

De tales directrices reseñadas, se advierte –por un lado– el deber de fundamentación que debe imbuir toda decisión judicial (art. 3º CCyC). Mientras, que –por el otro– se aprecia la cautela con la que se deben ponderar los hechos traídos a conocimiento de la judicatura, en atención a la vulnerabilidad de los sujetos involucrados (en razón de su condición de menores de edad y consiguiente necesidad de cuidado) y la búsqueda de su interés superior para la concreción del mayor nivel de disfrute de sus derechos durante ese segmento de su historia vital [args. arts. 3º de la Convención de los Derechos del Niño –en adelante, CDN– y 656 última parte, del CCyC].

En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019).

Empero, y sin que implique contradicción con lo dicho, se ha advertido con justeza que el vocablo ‘indistinto’ –en atención a la modalidad de cuidado privilegiada por la norma– puede ser ‘harto confuso y equívoco, habida cuenta que lo indistinto alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado ‘compartido indistinto’ precisamente se realiza una distinción y ella es que con un padre transcurre el hijo mayor cantidad de tiempo, a la par que es reducido el período que pasa con el otro’; circunstancia que –según entiende esta cámara– torna primordial la observancia de las premisas de ponderación: esto es, análisis fundado del cuadro de situación e interés superior del niño, en causas donde así se lo dispone [v. Azpiri, Jorge O. en obra cit.].

Con expreso anclaje en ese enfoque, corresponderá ahora evaluar si tales recaudos fueron efectivamente abastecidos por la instancia de origen o, si por el contrario, cabe atender a los agravios formulados por el apelante y estimar el recurso con los alcances pretendidos.

4.2. Tocante al análisis fundado del cuadro de situación.

Resulta interesante reparar en que –para decidir como se hizo– se priorizó el mantenimiento de la situación existente y el respeto al centro de vida de las niñas, que se lo ubicó en el hogar materno; a la par de la opinión de las pequeñas, la que fue valorada como teñida de una presunta manipulación paterna.

En punto al primero de los parámetros ponderados por la instancia de origen, no escapa a este análisis que aquél configura uno de los recaudos a priorizar por el juez a la hora de otorgar el cuidado personal unilateral normado en el art. 653 del CCyC; figura que –como se esbozara– no fue aquí peticionada y que –para más– fue desechada por la propia judicante al establecer que el cuidado personal compartido indistinto es el régimen que mejor se aplica al panorama aquí ventilado. Por lo que mal podría ser dicho factor determinante para un escenario en el que ese instituto no encuentra asidero [v. ap. c) 2do párr., de la resolución cuestionada].

Para clarificar la diferencia entre uno y otro supuesto, bastará memorar que la SCBA ha enfatizado que el cuidado unilateral queda siempre relegado a la hipótesis residual y excepcional de que no sea factible el cuidado compartido en ninguna de las alternativas o que éste resulte perjudicial para el hijo, debiendo ponderar el juez para su fijación las pautas que enumera el antedicho art. 653 (prioridad al progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión de éste, mantenimiento de la situación subsistente y respeto del centro de vida del niño, entre otros); extremos que no resuenan con el caso en análisis, conforme el abordaje dado –se insiste– por la jueza de la causa (v. JUBA búsqueda en línea con las voces Cuidado personal de los hijos – Ejercicio compartido | Cuidado personal de los hijos – Facultades del juez; sumario B4500549, sent. del 30/8/2021 en C 123064 S – voto del Juez Soria).

El cuidado personal compartido indistinto –en contraposición al cuidado unilateral antes reseñado– implica valorar que ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignación del cuidado de los hijos y que, por tanto, debe resolverse la cuestión en base a lo que resulte más beneficioso para ellos, a consecuencia del deber jurisdiccional de garantizar el interés superior de los pequeños involucrados (arts. 3º de la CDN; 2 y 706 inc. c del CCyC; y 3º de la ley 20061).

Y, en ese sentido, tampoco se ha fundamentado por qué habría de priorizarse la residencia de las niñas en el hogar materno ni de qué modo esa decisión garantiza el interés superior de ellas. Pues, no es de soslayar, no se ha resaltado ninguna conducta concreta del progenitor peticionante que acaso pudiera lesionar el bienestar de las pequeñas en caso de que se atendiera su deseo de residir con él (v. directriz de decisión establecida en el art. 656, última parte, del CCyC).

Enlazando con lo anterior, se aprecia de vital importancia dedicar algunos apartados a la alegada manipulación paterna respecto de las niñas; argumento también determinante –según se desprende de la pieza apelada– para la valoración que a la postre se hizo de los dichos y hechos referidos por las niñas en las audiencias de escucha celebradas y que terminó por sellar la suerte de la acción (v. –se insiste– aps. c y d de la sentencia apelada).

Conforme se extrae de la compulsa de estos actuados, se remontan los primeros bosquejos de aquella tesis al informe socio-ambiental del 7/6/2022 confeccionado por la Perito Trabajadora Social del Juzgado, quien señaló en aquella oportunidad: ‘La niña menor es quien expresa su deseo de vivir con su progenitor, del relato tanto de P., como de F., se podría interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por Á. F., con ofrecimientos materiales para que elijan vivir con él’ (v. conclusión del informe citado).

Así, se lee de lo manifestado por la progenitora también en ocasión de realizarse el mentado informe: ‘P., refiere que las niñas están siendo seducidas por F., indica: “en la casa del papá, cada una tiene un celular, acá no, solo usan un ratito el mío” sic (…) agregó que se le está haciendo “muy difícil” sic, expresa que las niñas regresan de la casa de F., con exigencias materiales que la entrevistada no puede afrontar. Refirió que la niña menor le ha manifestado: “quiero estar con papá porque me compra cosas” sic (…)’ [v. informe practicado el 2/6/2022, agregado el 7/6/2022].

En cuanto atañe al actor, se verifica que la profesional apuntó: ‘Se consulta cuáles son las formas para poner límites a las niñas, F., manifiesta que les indica: “si no se portan bien, especialmente la más chiquita le digo que la jueza la va a castigar, si no se porta bien, la jueza no la va a dejar estar conmigo, sino le digo que las voy a llevar con la madre porque no quiere, lloran que no se quieren ir con la madre” (…)’. En otro tramo, la perito señaló: ‘respecto de los objetos personales de las niñas, refiere que en su casa las niñas tienen su ropa, esas prendas no van a la casa de P., indica que a él le ha costado mucho armar la casa dado que P., cuando se fue se llevó muchos bienes’ [v. informe practicado el 30/5/2022, también agregado el 7/6/2023].

Pues bien. Es pertinente remarcar el carácter potencial de la conclusión referida que –conforme emerge de la lectura de la totalidad del informe– no se aprecia fundada en ningún otro elemento que sustente tal proposición; pues –en puridad– parece basada en las posturas asumidas por las partes durante las entrevistas mantenidas, sin mediar apoyatura de algún otro informe o constancia expedida por profesional especializado –v.gr., la propia Perito Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado– que profundice sobre el particular y confirme o descarte la antedicha observación de neto corte potencial, que –desde ya– no rinde por sí para ser considerado como concluyente para la resolución del litigio (arg. arts. 163 inc. 5, última parte, y 384 cód. proc.).

Pero, afinando aún más el análisis, en punto al relato recibido a ambas partes en la audiencia que se hace mención en la sentencia recurrida (se entiende que se trataría de la del 9/6/2023, a la que comparecieron ambos progenitores con sus respectivos letrados), no surge del acta labrada ningún elemento que permita inferir que el progenitor ‘podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias’, como postuló la jueza de la causa.

Para mayor abundamiento, se transcriben a continuación las escuetas líneas que surgieron del fallido encuentro: ‘XX, 9 DE JUNIO DE 2023. Abierta la audiencia por la suscripta comparecen previamente citados A. D. F., junto a su letrado apoderado Dr. S. S., Y. M. P., junto a su letrada apoderada Dra. B. M., no habiendo comparecido la Asesora de Menores designada en autos Dra. M.J.M. Explicados los motivos de la presente audiencia y luego de un intercambio de opiniones las partes no llegan a un acuerdo. Solicitan pase el presenta para el dictado de la sentencia. Con lo que terminó el acto, previa lectura y su ratificación firman los comparecientes después de mí que certifico’ (sic; v. acta agregada el 9/6/2023).

A tenor de ello, surgen dos observaciones: (a) es desacertado tener por probado un hito de ese tenor –la alegada manipulación paterna– sin que éste encuentre sustento en el acta ponderada (arg. art. 384 del cód. proc.); y (b) si la antedicha manipulación fue inferida en función del relato vertido en la audiencia del que –como se dijo– no consta registro alguno, ello tampoco rinde para constituir prueba ni formar convicción suficiente; debido a que las presunciones no establecidas por la ley deben fundarse en hechos reales y probados. Lo que aquí no se colige, en tanto no se ha agregado a la causa ningún elemento expedido por profesional competente que así lo ratifique, como ya se dijo; ni del relato contenido en el acta de audiencia referida se extrae otra cosa distinta de lo que habría sido la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo (art. 851 en contrapunto con art. 163 inc. 5 segunda parte, cód. proc.).

Pero, como corolario del tópico, corresponde también referirse a los dichos de la asesora en el dictamen del 10/10/2023, en que –al margen de pronunciarse en favor de la residencia de las niñas en el hogar paterno– manifiesta que ‘se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre’ (v. pieza cit.).

Al respecto, se observa que ello resulta contradictorio con lo expuesto por la misma asesora en ocasión de expedirse sobre la audiencia de escucha celebrada con participación de las niñas el 23/11/2022, sobre la cual dictaminó: ‘…A las niñas se las ha oído, se ha realizado un trabajo muy minucioso y cauteloso por parte de las profesionales para poder visualizar la real intención de las menores, descartando cualquier tipo de manipulación posible…’ (v. dictamen del 13/12/2022).

Desde ese ángulo, deviene necesario advertir –por fuera de la contradicción señalada– que aún si la profesional hubiera inferido algún signo de dicha manipulación, no ha puntualizado acerca del modo ni del momento en que se hubiera registrado tal conducta; sino que la afirmación reposa en una potencialidad que también carece de carácter concluyente y que –para más– no le impidió sostener su criterio de conformidad para que las niñas pasen a residir con su progenitor, conforme ellas desean (arg. art. 375 cód. proc.).?

Por lo que, adoleciendo de generalidad la aseveración efectuada, se revela asimismo incompatible con la directriz de individualización concreta de conductas lesivas por parte de los progenitores que exige el código fondal para decidir en cuestiones de cuidado personal (remisión al art. 656, última parte, del CCyC).

Y, desde ese ángulo, ello tampoco rinde para tonificar el criterio desplegado por la jueza sobre la manipulación apreciada (arg. art. 3º CCyC).

Todo lo analizado deriva inevitablemente en el cuestionamiento de la valoración que se hizo de las audiencias de escucha mantenidas con las niñas en fechas 23/5/2023 y 23/11/2023, dejándose aclarado respecto de la última que su contenido no será aquí reproducido ni reseñado en atención al carácter privado del acta; si bien la misma fue tenida a la vista al momento de la emisión de este voto (args. arts. 16 de la CDN, 708 del CCyC y 164 cód. proc.).

Como puntapié inicial para su evaluación, es bueno tener presente que escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (v. Alesi, Martín B. en ‘Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial’; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Tomo III – p. 2403-2465, Ed. Abeledo-Perrot, 2017).

Desde luego, ello no equivale a transformarlo en árbitro o juzgador del litigio o –derechamente– resolver conforme sus deseos o preferencias en cuestiones que están más allá de sus decisiones o responsabilidad, sino que corresponderá una valoración ulterior en función de su edad y madurez.

Por ello, para una correcta ponderación del acto de escucha, se debe partir de la premisa de que un niño, niña o adolescente tiene capacidades para expresar libremente sus opiniones en aquellos asuntos que lo afectan; teniendo en miras que el paradigma de niñez imperante le reconoce el derecho a expresarlas sin que, para ello, le corresponda probar primeramente que posee por sí tales capacidades para hacerlo, como se desprende que aquí de algún modo ha acontecido al echar cierto manto de dudas sobre las expresiones de las pequeñas, aún sin razones fundadas para ello (v. para todo este tema, Observación General Nro. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño; ‘El derecho del niño a ser escuchado, párr. 20; visible en https://www.scba.gov.ar/ servicios/Observaciones %20Generales%20del%20Comite%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni %C3%B1o%20(5,%2012,%2014)%20(1).pdf).

Así las cosas, esta cámara entiende que el deber de fundamentación exigido no fue aquí alcanzado en los especiales niveles que se requieren para casos como el que se presenta, pues no se aprecian elementos de peso específico suficiente como para priorizar el mantenimiento del estado de cosas ni tampoco como para poner en tela de juicio los dichos de las niñas en contexto de escucha; los que serán tenidos a los fines del presente por verdaderas expresiones de su real voluntad acerca del asunto ventilado (arg. art. 12 de la CDN, 3º del CCyC y 34.4 cód. proc.).

4.2. Sentado lo dicho, resta ahora evaluar si el parámetro de ponderación restante –esto es, interés superior del niño– fue debidamente abordado, a fin de decidir el desenlace del recurso.

Con relación a la expresión ‘interés superior del niño’, conocido es que no se trata de una noción abstracta apoyada en afirmaciones dogmáticas, sino que es necesario que se respete y reconozca la historia vital del niño, niña y adolescente respecto del cual se decide, su identidad, las situaciones en las que han estado inmersos, los efectos que las mismas han producido en ellos y cuáles son los referentes adultos aptos para su adecuado resguardo y protección (v. Sambrizzi, Eduardo A. en ‘Tratado de Derecho de Familia – Vol. V, p. 309 y ss., 2da. Ed. actualizada, Thomson Reuters, 2018).

Máxime teniendo en cuenta la salvedad previamente realizada respecto del vocablo ‘indistinto’ de la modalidad de cuidado compartido peticionada y aquí dispuesta, que implica –a diferencia de la modalidad alternada– la mayor permanencia de las niñas bajo la órbita de cuidado de uno de los progenitores; en tanto, necesariamente, aquéllas residirán sólo junto a uno de ellos, al margen de la distribución que se efectúe respecto de los cuidados diarios que las pequeñas requieran (art. 650, última parte, del CCyC).

Bajo ese prisma, corresponde advertir que la demandada no ha logrado rebatir que preste funciones en horario nocturno y que sus pequeñas hijas queden solas y/o al cuidado de su conviviente, durante tales lapsos, como manifestaron en distintos tramos el progenitor aquí recurrente y la asesora. Pues, pese a haber negado trabajar en tal franja horaria en la audiencia del 17/5/2023, tales dichos no fueron debidamente refrendados con alguna otra prueba de índole corroborativa; en tanto, si bien en sus respectivas testimoniales tanto su pareja J. H. W., como P. S. M., negaron que la demandada trabajara de noche, tales expresiones fueron superadas por las de las pequeñas en las escuchas posteriores (v. acta de audiencia referida en contrapunto con las audiencias de escucha citadas, declaración testimonial del testigo D. A. M., del 28/3/2022, a complementar con las declaraciones de G., de la misma jornada que se explaya sobre la dinámica de trabajo de la demandada y el dictamen final de la asesora del 10/10/2023; arg. arts. 384 y 456 cód. proc., sin perder de vista la manda del art. 711 del CCyC, que admite en cuestiones de familia la declaración testimonial de parientes y allegados a las partes).

En ese camino, se observa que tal circunstancia configura uno de los principales argumentos sobre los que han gravitado las expresiones de las niñas acerca del cuidado que les proporciona su padre y su consecuente deseo de vivir con él; aspecto que este tribunal entiende que debe ser especialmente atendido, en razón de la corta edad de las hermanas y las especiales necesidades de cuidado que su etapa vital requiere, que –al menos, de momento– no se abastecen bajo la dinámica de cuidado implementada en la residencia materna (arg. art. 3.2 de la CDN).

A ello se estima prudente adicionar que –por fuera de la cuestión del trabajo nocturno antes abordada– se registran con especial atención algunas otras incomodidades planteadas por las pequeñas, que tampoco pasan inadvertidas a este estudio. Siendo del caso mencionar el malestar que le genera a la más pequeña de las hermanas la costumbre de la pareja de la demandada de morderla durante sus juegos; circunstancia por ésta admitida en la audiencia del 17/5/2023 –si bien no le otorgó mayor trascendencia al particular– y de la que hizo especial mención el progenitor apelante al expresar agravios (v. acta de audiencia agregada en la misma fecha y expresión de agravios del 11/9/2023).

Relativo a lo expuesto, corresponde alertar a la demandada sobre la importancia del respeto de los límites que todo niño y toda niña tiene derecho a establecer en torno a situaciones que le generen angustia o malestar. Pautas con las que los progenitores y referentes afines deben encontrar el modo de conciliar, empatizar y respetar, en el entendimiento de que los límites –en tanto respeto a los acuerdos de convivencia establecidos por todo el grupo familiar– fortalecen la armonía entre sus miembros y potencian en los niños su autoestima e identidad psico-emocional percibiéndose escuchados, respetados y vistos, al atenderse su disconformidad respecto de costumbres o usos de los adultos que afectan –como en el caso descripto– el sentido de comodidad y pertenencia que se les debe garantizar en el hogar. Ello a resultas del deber que tienen sus progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional, que –en base a los extremos analizados– tampoco se verifican alcanzados en el escenario actual (v. Preámbulo de la CDN y art. 3º del mismo instrumento).

Previo a concluir, deviene útil aclarar que la consideración normativa del niño como sujeto de derecho con un interés superior no significa un cambio en la estructura jerárquica de la familia, que se asienta en los roles bien diferenciados de progenitores e hijos. Pues la norma continúa consagrando la autoridad de los progenitores, sólo que –mediante la aplicación del paradigma de niñez imperante– se propende a que la antedicha autoridad se ejerza teniendo en cuenta el interés superior de los hijos y de la familia en su totalidad (v. Sambrizzi, Eduardo A., en obra cit.).

Y en la especie, con fundamento en el análisis hasta aquí desarrollado, se aprecia acertado que la modalidad de cuidado personal dispuesta tenga como lugar de residencia para las niñas el hogar paterno; sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora no conviviente, a quien –asimismo– le deberá ser garantizado un fluido derecho de comunicación con las pequeñas, en orden a su rol fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su espectro vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC).

Previo a concluir, corresponde exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de las niñas, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de las pequeñas (v. copia de los actuados recientemente iniciados por el actos, acompañados a la presentación del 11/9/2023 e informe del 21/9/2023 agregados en la causa 16851, a contraluz de los arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC. Y sin perjuicio del trámite que se observa se está dando en el expte. citado).?

Por fin, en atención a la modalidad de cuidado personal a implementar, se encomienda al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto (args. arts. 706, 709 y 1710 del CCyC; y 34.5 del cód. proc.).

Siendo así, el recurso prospera; sin que por todo el desarrollo anterior se advierta que sea menester hacer lugar a la nueva audiencia de escucha peticionada (art. 34.4 cód. proc.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Con arreglo al resultado obtenido al tratar la cuestión que precede, se estima la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC);

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 652 CCyC);

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto; y

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias (art. 68 segunda parte, cód. proc.; cfrme. esta cámara, expte. 93673, sent. del 05/09/2023 RR-682-2023, entre otros);

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).

TAL MI VOTO.?

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Estimar la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental;

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias.

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina. – Carlos A. Lettieri. – Rafael H. Paita (Aux. letrada: María Del Valle Quintana).

Consorcio de Hecho Calle 65 Nº … La Plata c. P., M. s/cobro sumario sumas dinero

Comentado por María Constanza Caeiro: Domicilio.

La Plata, en la fecha de la firma digital.

Visto y Considerando:

1. Vienen las presentes actuaciones a efecto de tratar el recurso de apelación subsidiariamente incoado con fecha 30/3/23 por el doctor C., contra el decisorio del día 21/3/23. El 24/4/23 se desestimó la reposición intentada, concediéndose en relación el recurso interpuesto de manera subsidiaria.

2.A. En el caso y en lo que aquí interesa, con posterioridad a la renuncia del doctor C. al patrocinio letrado del señor P., se advierte que el juez de grado hizo saber que su domicilio constituido subsistiría a todos los efectos legales mientras no se constituya otro nuevo (v. prov. del 8/6/22).

Con posterioridad a ello, se observa que se presentó el letrado mencionado, requiriendo que se deje sin efecto la cédula electrónica por él recibida, toda vez que ya había renunciado al patrocinio letrado del señor P., a lo que el juez de grado hizo saber que, de conformidad con lo proveído en fecha 08/06/22, el domicilio constituido subsistiría hasta tanto se constituya uno nuevo, citando a dicho efecto el artículo 42 del Código Procesal Civil y Comercial –en adelante CPCC– (v. esc. eléc. del 12/8/22 y prov. del 25/8/22).

Luego, el doctor C. se presentó, refiriendo que el demandado P. estaba notificado de la renuncia de su patrocinio letrado, motivo por el cual, habiendo vencido el plazo otorgado por el juez de primera instancia para que el mismo tome la intervención que correspondía y, en virtud a no haberlo realizado, solicitó que a fin de no causar perjuicio alguno se haga efectivo el apercibimiento de ley contenido en el referido despacho y, en consecuencia, se declare al accionado en rebeldía, tal como establece el artículo 53 inc. 6 del CPCC, a lo que el juez de primera instancia volvió a reiterar que no habiéndose presentado el demandado a constituir domicilio, el mismo subsistiría hasta tanto se denuncie uno nuevo, citando como fundamentación de ello el artículo 42 del CPCC (v. esc. eléc. del 26/8/22 y prov. del 29/8/22).

Es en ese entender que el letrado volvió a formular la petición al juez de primera instancia, indicando que se encontraba vencido el plazo para que el accionado tome en estas actuaciones la intervención que le correspondía, dada su renuncia al patrocinio letrado, por lo cual, a efecto de no causar perjuicio alguno, como así tampoco incurrir en algún tipo de incumplimiento profesional, solicitó que se lo declare en rebeldía conforme art. 53 inc. 6º CPCC, destacando que dicho artículo había sido citado por el juzgado en el proveído del 8/6/22 (v. esc. eléc. del 9/9/22).

Como consecuencia de tal requerimiento y en dicha ocasión, el juez de grado resolvió intimar por cinco días al interesado a su domicilio real, a que denuncie un domicilio legal conjuntamente con un domicilio electrónico, bajo apercibimiento de tenérselo por constituido en los estrados del Juzgado (v. prov. del 21/9/22).

Ya con posterioridad, se observa que el doctor C. requirió que se haga efectivo el apercibimiento contenido en el referido despacho y se lo tenga por constituido al domicilio del accionado en los estrados del Juzgado (v. esc. eléc. del 3/2/23), a lo que el juez de grado proveyó que el peticionante carecía de personería a los efectos de requerir ello, por lo que decidió no hacerle lugar y ordenar que continúen las actuaciones según su estado (v. prov. 21/3/23).

B. Esta forma de decidir agravia al quejoso, quien entiende que se lo está perjudicando, pues lo requerido por él tiende a evitar algún tipo de responsabilidad profesional, dado que le siguen notificando cuestiones atinentes a la causa, cuando ya renunció y perdió todo tipo de contacto con el señor P. Advierte que es el propio juzgado el que lo pone en situación de rehén de la causa, ya que el demandado demostró un total desinterés al respecto y, no obstante ello, es él quien debe continuar presentado y recibiendo notificaciones (v. esc. eléc. del 30/3/23).

Refiere que no es cierto que el letrado carezca de personería, ya que actuó en nombre propio, y a fin de resguardar su responsabilidad profesional –dado que no tiene más contacto con el señor P.–, como asimismo, a fin de no perjudicar ni lesionar el derecho de defensa del demandado, por lo que solicita que se revoque el decisorio apelado y se tenga al señor P. por constituido el domicilio en los estrados del Juzgado (v. esc. eléc. del 30/3/23).

3. Se aprecia que la resolución apelada es irrecurrible en tanto ésta es consecuencia de una anterior firme y consentida que por ello pasó en autoridad de cosa juzgada.

Nótese, de los antecedentes narrados hasta aquí, que sin perjuicio de la providencia del 21/9/22, el juez de grado indicó en todas las demás ocasiones que el domicilio constituido subsistiría hasta tanto se constituya uno nuevo, habiendo quedado ello firme por falta de oportuno cuestionamiento. En ese orden es dable indicar que el letrado una y otra vez siguió requiriendo al juzgado la declaración de rebeldía y la cuestión relativa al domicilio del accionado, sin utilizar la vía recursiva hasta el último despacho del día 21/3/23 (conf. arg. art. 155, CPCC).

Asimismo, cabe señalar que el abogado patrocinante que quiera cesar en el asesoramiento letrado de su cliente sólo debe dejar de acompañar con su firma las presentaciones de aquél, no siendo necesario que se le comunique por cédula. Tampoco está obligado a continuar la asistencia letrada por un tiempo determinado, destacándose que, el domicilio procesal constituido subsistirá hasta tanto se constituya uno nuevo (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos…” edit. Abeledo Perrot, cuarta ed. amp. y act., Tomo II, pág. 777, jur. allí cit.). En el caso, el letrado C., por orden del juez de primera instancia –a efecto de garantizar el derecho de defensa del demandado y que se lleve a cabo un real anoticiamiento de ello–, ordenó notificar al accionado la renuncia del letrado que hasta ese momento lo patrocinaba, a su domicilio real, circunstancia que se llevó a cabo (v. not. del 22/6/22). A razón de ello, el letrado cumplió con la orden y el deber de anoticiar su renuncia al cliente, incluso, haciéndolo por cédula a su domicilio real, por lo que más allá de que las notificaciones se efectivizaron en el domicilio electrónico constituido hasta que la parte no constituya uno nuevo, su deber de representación culminó (v. prov. del 8/6/22; conf. arg. art. 42, 56, CPCC) y en consecuencia su responsabilidad profesional.

Es que cuando la parte actúa por derecho propio, los avatares de su vinculación profesional que lo asesora no ameritan contralor, pues el abogado actúa en la medida que su cliente también lo haga, estando a cargo de éste la obligación de mantenerse en contacto y al tanto del estado del proceso. En consecuencia, si media cese en el patrocinio, su anoticiamiento en la causa por parte del abogado será a los fines de la ordenada continuación del proceso, pero no es menester diligencia alguna referida a la relación de la parte con su profesional. La normativa sólo impone la subsistencia del domicilio anterior, hasta tanto se constituya otro, pues ello sí atañe a la relación entre las partes del proceso (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos…” edit. Abeledo Perrot, cuarta ed. amp. y act., Tomo II, pág. 620/621).

Sin perjuicio de lo cual, conforme ya lo resolviera el juzgado (v. prov. del 21/9/22) y por la aplicación de la teoría acto propio, el órgano de origen debe actuar conforme el mismo lo dispusiera en dicho pronunciamiento debiéndose pues hacer efectivo el apercibimiento allí dispuesto.

POR ELLO, se rechaza el recurso de apelación subsidiariamente incoado con fecha 30/5/23, contra el decisorio del día 21/3/23. No obstante lo cual el juzgado de la anterior instancia deber hacer efectivo el apercibimiento por el dispuesto en la providencia del 21/9/22. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

Garantizar S.G.R. c/ Construcciones Alaniz – Almirón S.R.L. y otros s/ejecutivo

Comentado por Daniel R. Ayala: El domicilio contractual y su carácter de constituido a los fines del traslado de la demanda.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2023

Y Vistos:

1. Viene apelada la dedición del 3.05.23 que rechazó practicar la citación de pago en el domicilio especial fijado contractualmente e instó su cumplimiento en el domicilio real de los ejecutados (v. fs. 27).

Los fundamentos fueron presentados en fecha 4.05.23 en los términos que ilustran la presentación obrante a fs. 30/33.

2. La presente ejecución se vincula con la fianza que luce agregada como anexo a fs. 15/22 que cuenta con certificación notarial de las firmas impuestas por quienes asumieron el carácter de fiadores, la cual, a su vez, se relaciona con un contrato de garantía recíproca glosado también en el mencionado anexo.

Esta operatoria ha sido entendida ajena a la tutela consumeril y excluida del régimen previsto por la ley 24.240 (cfr. esta Sala, 3/12/2009, “Garantizar SGR c/Elso Tamara Eliana Moira s/ejecutivo”; íd. 23/12/2010 “Garantizar SGR c/ Zamero Enrique y otro s/ejecutivo”; íd. 2/8/2011, “Garantizar SGR c/Rivas Ángel Rubén y otro s/ejecutivo”, íd. 12/5/2015, “Garantizar S.G.R. c/Ficoseco, José Ricardo s/ejecutivo”, Expte. COM 5280/2015, entre muchos otros).

Desde este particular abordaje, no se advierte razón para privar de operatividad al domicilio especial allí fijado “donde serán tenidas por válidas todas las comunicaciones que nos fueren remitidas” (arg. art. 959 CCyCN), entre las cuales ciertamente está la intimación de pago y citación de remate (conf. mutatis mutandi, CNCom., Sala D, 8/2/2002, “Textil Colonia SA c/De Maio José Luis y otros s/ejecutivo”, Sala A. 24/11/2009, “Club Atlético Rosario Central c/Grinbank Daniel E. s/ejecutivo”, Expte. COM 27580/2006).

Con relación a la posibilidad de consignar tal domicilio como “constituido” y a pesar de la diferente naturaleza que guarda con el ad litem del art. 40 CPCC, no puede soslayarse que por la vigencia de la reglamentación existente en las cédulas (Ac. CSJN 22/91) cabe admitir de manera excepcional, y a los efectos de los arts. 140 y 141 CPCC, la calificación de “constituido” al domicilio contractual, ello con el fin de otorgar eficacia a la voluntad delineada por las partes (cfr. esta Sala F, mutatis mutandi 15/12/2009, “Q5 SRL Las Rosas c/Distribuidora Energy Drinks de Argentina SA s/ordinario”, íd. 13/12/2012, “Toyota Compañía Financiera de Argentina SA c/Arsanco SA y otro s/ejecutivo”, Expte. COM 241/2012; íd. 17/9/2019, “Garantizar S.G.R. c/D’Olivo, Raúl Oscar y otros s/ejecutivo”, Expte. COM Nº 19499/2019).

3. Por lo expuesto, se resuelve: revocar la decisión apelada, autorizando practicar la intimación de pago en el domicilio constituido contractualmente en los términos preindicados.

Las costas de Alzada se impondrán por su orden atento la particular cuestión decidida y con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.” nº 31.445/2011.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

Colegio de Abogados de Mar del Plata c. ANSES y otro s/amparo ley 16.986

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Ante todo, he de señalar que el recurso extraordinario presentado por el Estado Nacional-Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) (fs. 131/143 vta.) no cumple en debida forma con la exigencia del art. 1º de la acordada 4/07 en lo que se refiere al límite de renglones por página.

Sin embargo, considero que el cumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere la citada acordada, corresponde que sean examinados, en definitiva, por esa Corte, en atención a que se vinculan con el dictado del citado reglamento.

Por ende, frente a la eventualidad de que el Tribunal estime que el defecto apuntado no resulta esencial ni importa un obstáculo insalvable para la tramitación de la queja, ingresaré al análisis del recurso.

II. A fs. 118/124, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mar del Plata contra el Estado Nacional-Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y declaró, en consecuencia, la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 3º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 de la resolución 479/14, de las circulares 55/13 y 70/13, del instructivo PRESS 01-01 del 19/07/2014 y de toda otra norma dictada por la ANSES en relación a los abogados matriculados ante el colegio profesional citado; con costas a la demandada.

Para así decidir, el tribunal sostuvo que: a) el Estado, al delegar su poder de policía en los colegios de abogados, impuso la colegiación obligatoria por lo que, acreditada la validez del título y la inscripción en la matrícula profesional correspondiente, todo abogado está en condiciones de actuar profesionalmente por ante cualquier organismo de la administración pública nacional; b) la obligación de matriculación para quienes actúen ante la ANSES excede las competencias del organismo en tanto ellas son reservadas a los colegios profesionales e impide ilegítimamente el ejercicio profesional en su ámbito; c) la posibilidad de sancionar a los inscriptos en el registro con la suspensión preventiva e inhabilitación en él invade las potestades disciplinarias de los colegios profesionales; d) las normas que exigen que todo trámite se inicie ante la sede de la ANSES situada en el domicilio del poderdante titular de la prestación es engorrosa y de difícil comprensión y obstaculiza el derecho de trabajar de los abogados en desmedro de sus clientes.

III. Disconforme con este pronunciamiento, la ANSES interpone el recurso extraordinario de fs. 131/143 vta., la actora lo contesta a fs. 146/149, y el recurso es concedido en lo concerniente a la cuestión federal invocada y denegado en lo que hace a la arbitrariedad y gravedad institucional alegadas, sin que existan constancias de que la demandada se haya presentado en queja (fs. 151/156 vta.).

Los argumentos que sostiene para recurrir la sentencia son los siguientes: a) omisión del tribunal de explicar y fundamentar de qué manera la ANSES excedió el ámbito de sus facultades delegadas por la ley 24.241; b) avasallamiento de la autonomía normativa dada por la ley 24.241 que, en su art. 36, establece que la ANSES tendrá a su cargo el dictado de normas y procedimientos que hagan al ejercicio de sus facultades de administración del sistema único de seguridad social (SUSS); c) inexistencia de obligación de “matriculación”, solo se requiere un registro para el buen orden administrativo; d) no se restringe ni altera el ejercicio profesional, el derecho a trabajar ni el derecho de los titulares a contar con patrocinio letrado; e) la resolución 479/14 establece solamente las reglas de atención de la ANSES; f) el sistema de registración de abogados y gestores administrativos es preexistente a esta nueva reglamentación y nunca fue objetado; g) dicho histórico registro se va modificando y renovando, al incorporársele las adecuaciones pertinentes según las necesidades de los ciudadanos y la transparencia del otorgamiento de poderes.

IV. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla discutida la validez de normas federales (resolución-ANSES-479/14, circulares 55/13 y 70/13, instructivo PRESS 01-01 del 19/07/2014) y la decisión del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante funda en ella (conf. art. 14, inc. 1”, de la ley 48).

V. Observo que el tema a decidir radica en dilucidar la validez de la resolución 479/14, circulares 55/13 y 70/13, instructivo PRESS 01-01 del 19/07/2014 y demás normas dictadas en su consecuencia, por medio de las cuales se creó un nuevo registro de abogados y de gestores administrativos habilitados para actuar ante la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) en representación de los titulares de derechos previsionales del sistema integrado previsional argentino (SIPA) o de sus causahabientes; en particular en el sub lite, con referencia a los abogados matriculados en el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mar del Plata, que actúan ante ella.

Específicamente, corresponde establecer si esa repartición nacional puede exigir a los abogados que se inscriban en el registro ad hoc que tiene a su cargo, como condición para la realización de trámites ante sus dependencias (conf. arts. 10 y sgtes. resolución 479/14), o si, tal como sostiene la actora, tal conducta invade las facultades que le corresponden al Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Mar del Plata.

Estimo que, para resolver el fondo del asunto, resulta conveniente repasar el régimen jurídico de la ANSES en cuyo marco fue dictada la resolución aquí impugnada, así como las normas referidas a la colegiatura local:

A) Normas ANSES. En primer término, he de mencionar al texto ordenado del decreto-ley 17.040/66 y sus modificaciones, aprobado –como anexo– en el art. 1º de la resolución 356/74 dictada por la entonces Secretaría de Seguridad Social. Allí se estableció que la representación ante los organismos nacionales de previsión de los afiliados o sus derechohabientes sólo podría ejercerse, entre otras enumerados en los diversos incisos del art. 1º del anexo consignado de la resolución ordenadora, por los abogados y procuradores de la matrícula (inc. b) que tuvieran acreditada tal representación mediante carta poder otorgada ante cualquier organismo nacional, provincial o municipal de previsión social, autoridad judicial, policial o consular competente, escribano público, entre otros, o por escritura pública (párrafo 2º del art. 1º del anexo).

Asimismo, por el art. 6º (anexo t.o.) se previó la obligación de asesoramiento y colaboración gratuita por parte de los organismos nacionales de previsión tanto a los interesados directos como a sus representantes y gestores, para la realización de los trámites relativo a la obtención de las prestaciones.

Por su parte, la ley 24.241 en su art. 36 (capítulo VI, autoridad de aplicación, fiscalización y control: facultades y atribuciones) estableció en cabeza de la ANSES la aplicación, control y fiscalización del sistema previsional y autorizó al organismo para el dictado de las normas reglamentarias necesarias para el normal ejercicio de sus facultades de administración del sistema único de seguridad social (SUSS).

A su vez, por decreto 2741/91 se creó como organismo descentralizado la Administración Nacional de Seguridad Nacional con la facultad de administración del sistema único de seguridad social (SUSS). En el art. 3º, en la parte pertinente, dice: “… la Administración tendrá facultades propias para su conducción administrativa y financiera independiente del Tesoro Nacional”.

La resolución 479/14 –cuestionada en el juicio– creó, con sustento en los términos de los arts. 1º incs. b) y c) y 2º de la ley 17.040 (t.o. 1974) “… el nuevo Registro de Abogados y Gestores Administrativos habilitados para ejercer la representación de los titulares de derechos o sus causahabientes ante esta Administración Nacional de Seguridad Social para tramitar prestaciones del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) …” (art. 1º –la cursiva es agregada–).

Dispuso, en el art. 2º, que los ya inscriptos ante la ANSES debían cumplir, en un plazo de ciento veinte días hábiles administrativos, con las nuevas condiciones y requisitos normados en la resolución; en tanto, la inscripción preexistente era válida durante ese mismo lapso. Para la inscripción en el nuevo registro, los abogados debían presentar, entre otra documentación, la credencial vigente que los habilitara para el ejercicio profesional en la jurisdicción respectiva, un certificado de matrícula vigente emitida por el Colegio de Abogados donde se encontraran inscriptos y una declaración jurada en la que manifestaran no estar comprendidos en ninguna de las incompatibilidades establecidas en la ley 17.040 (art. 3º incs. b), c) y d) respectivamente).

B) Reseñado lo anterior, corresponde ahora remitirnos al marco normativo de la colegiación en la Provincia de Buenos Aires. Por el art. 1º del decreto local 2885/01 se aprobó el texto ordenado de la ley provincial 5177 sobre el ejercicio y reglamentación de la profesión de abogado y procurador, como anexos 1 y 2, respectivamente.

Allí se disponen los requisitos para ejercer la profesión de abogado en el territorio de la provincia de Buenos Aires (art. 1º del anexo 1) entre los que se encuentra la debida inscripción en el Colegio Departamental del que formará parte el profesional (art. 6º ídem). Asimismo, ordenada la inscripción, el colegio debe extender una credencial, lo que será comunicado, junto con el domicilio legal y el registro de inscripción, al Superior Tribunal de Justicia, a los tribunales del respectivo departamento judicial, al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia y a la Caja de Previsión Social para Abogados, todos estos de orden local (art. 7º ídem).

Asimismo, en el segundo párrafo del art. 57 del anexo 1 del texto ordenado en cita, se determina que “… Con la sola exhibición de la credencial profesional, el abogado o procurador podrá examinar y compulsar actuaciones judiciales y administrativas, provinciales y municipales y registros notariales …” (el resaltado no es original).

VI. Por imperio de ese precepto y sus concordantes en la mencionada ley local, es claro para mí que las atribuciones conferidas por el legislador provincial al colegio actor se encuentran circunscriptas a las cuestiones referidas a la matrícula local en cuanto a la actividad de abogados y procuradores en la provincia.

Por el contrario, la resolución 479/14 cuya declaración de inconstitucionalidad la actora aquí solicita, alcanza a los colegiados bajo la ley provincial 5177 (t.o. por decreto 2885/01) únicamente cuando tales sujetos realicen trámites ante la ANSES.

Así las cosas, nada encuentro en la disposición 479/14 –en cuanto obliga a los abogados colegiados en el Departamento Judicial de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, a cumplir con los requisitos de inscripción en un registro– que permita afirmar que la ANSES desconoce o invade las potestades provinciales en la regulación de la matrícula local, a poco que se repare que se trata de exigencias adicionales que únicamente deben cumplirse cuando se realicen trámites ante las propias dependencias de la ANSES, reguladas en uso de facultades atribuidas por la ley 24.241.

En mi criterio, la decisión del tribunal apelado al declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada y de las otras dictadas en su consecuencia, resulta infundada, toda vez que la inscripción en el registro de la ANSES no significa matriculación alguna; de hecho, entre los requisitos para la inscripción resulta menester formar parte de un colegio de abogados, lo que se acredita con una credencial o certificación de la debida matriculación o ambas cosas. Ello es así, máxime cuando reiteradamente tiene dicho el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 302:457).

Pienso que, como expresé en mi dictamen del 1º de diciembre de 2017, en autos FPA 4840/2014/CS1-CA1 “Colegio de Mandatarios y Gestores de la provincia de Entre Ríos c/ Ministerio de Justicia – Direc. Nac. Reg. Nac. Propiedad Automotor y Créditos Prendarios s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” –tema de similares características al presente– lo que se propicia “… es lo que mejor se engarza con la doctrina del Tribunal según la cual las atribuciones o poderes han sido creados para que se ejerciten y desenvuelvan en su respectiva esfera de acción, propendiendo armónicamente a la consecución de los fines de interés público que los originan y fundamentan, sin que nada obste a la convivencia legal y material de los dos principios, rigiendo en sus respectivos campos de acción, sin roces ni conflictos irreparables, que no los hay posibles dentro de la Constitución, como quiera que no se han instituido en ella poderes discrepantes y facultades en discordia, sino al contrario, entidades legales armonizadas en la afinidad suprema de la organización social y del bien público, principio y fin de las instituciones políticas que nos rigen” (conf. Fallos: 149:260 y su cita).

En otro orden de cosas, y ante la mención de la actora en su escrito de contestación del traslado del recurso extraordinario, de la circular DP 31/15 –de fecha 21 de mayo de 2015– y su afirmación en cuanto a que en ella se acogen las exigencias efectuadas por la colegiatura que fueron reconocidas por los tribunales en las instancias anteriores de este juicio (ver fs. 146/149 y fs. 110), debo decir que –en principio– esa circular sólo se trataría de una instrucción interna, sin firma de responsable y, como eventual norma, posee jerarquía normativa inferior a la resolución 479/14, por lo que no puede inferirse que resulte ser una modificación a esa norma que implique aceptar las denuncias formuladas ni que torne inoficiosa la resolución que los actores cuestionan.

VII. Por todo lo expuesto, opino que corresponde admitir el recurso extraordinario planteado por la ANSES y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 18 de diciembre de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 21 de Marzo de 2023

Vistos los autos: “Colegio de Abogados de Mar del Plata c/ ANSeS y otro s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

1º) Que en atención a la naturaleza de los agravios planteados por la recurrente, el Tribunal considera que la inobservancia de los recaudos previstos en la acordada 4/07 en la que ha incurrido el apelante no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva (conf. art. 11 del reglamento aprobado por dicha acordada).

2º) Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en aras de brevedad.

3º) Que a las consideraciones allí expuestas cabe agregar que tampoco resultan procedentes los cuestionamientos formulados respecto del art. 5º de la resolución 479/14, en cuanto establece que los trámites de solicitudes de prestaciones previsionales sean atendidos en las dependencias operativas de ANSeS correspondientes al domicilio del poderdante y mediante un sistema de turnos descentralizado. Ello es así, pues la citada reglamentación constituye el ejercicio válido de atribuciones legislativas adoptadas a partir de consideraciones relacionadas con la oportunidad, mérito y conveniencia de los procedimientos que deben ser cumplidos en dicha sede para el normal ejercicio de sus facultades de administración del Sistema Único de la Seguridad Social (art. 36 de la ley 24.241, Fallos: 308:2246; 320:976; 321:663, entre otros).

4º) Que a igual conclusión cabe arribar con respecto al régimen disciplinario establecido en la citada resolución. En efecto, las atribuciones que el precepto otorga a la ANSES –referidas al incumplimiento por parte de los abogados de los deberes establecidos en las normas que regulan su actividad en el ámbito de esa administración– se ajustan razonablemente a las facultades y atribuciones que la ley 17.040 y el art. 36 de la ley 24.241 le confieren al mencionado organismo.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

2º) Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal a cuyos términos corresponde remitir en homenaje a la brevedad.

A mayor abundamiento, en lo relativo a la compatibilización entre las atribuciones constitucionales de las provincias y de la Nación, corresponde dar por reproducidos –en lo pertinente– los argumentos desarrollados en la causa “Colegio de Mandatarios y Gestores de la Provincia de Entre Ríos” (Fallos: 344:2811), voto del juez Rosatti.

3º) Que a lo expuesto cabe agregar que tampoco resultan procedentes los cuestionamientos formulados respecto del art. 5º de la resolución 479/14, en cuanto establece que los trámites de solicitudes de prestaciones previsionales sean atendidos en las dependencias operativas de ANSeS correspondientes al domicilio del poderdante y mediante un sistema de turnos descentralizado. Ello es así pues la citada reglamentación constituye el ejercicio válido de atribuciones legislativas adoptadas a partir de consideraciones relacionadas con la oportunidad, mérito y conveniencia de los procedimientos que deben ser cumplidos en dicha sede para el normal ejercicio de sus facultades de administración del Sistema Único de la Seguridad Social (art. 36 de la ley 24.241, Fallos: 308:2246, entre otros).

T. N., A. y R., V. s/sucesorios

Comentado por Mariana G. Callegari: La competencia en el proceso sucesorio y el orden público involucrado.

Curuzú Cuatiá, 26 de octubre de 2022.

Y Vistos: Estos autos caratulados: “T. N., A. Y R., V. S/SUCESORIOS”, Expte. Nº CXP 6614/14, y;

Considerando: 1º) Que, llegan a conocimiento de esta Cámara los procesos sucesorios (acumulados) de los causantes A. T. N. y V. R., ambos fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, en fecha 21 de enero de 2009 y 24 de abril de 2019 respectivamente, con motivo de un recurso de apelación interpuesto por la abogada A. G. H., por su propio derecho, contra la resolución que autorizó la venta de uno de los bienes integrantes del acervo hereditario y desestimó –implícitamente– la oposición que previamente había planteado al respecto argumentando que no se encontraba asegurado el pago de sus honorarios profesionales (por su actuación, en el primero de los procesos, como apoderada del señor V. R. y patrocinante del señor C. D. R.). El recurso no puede ser tratado pues ha sido interpuesto en un proceso y contra un acto procesal –como la autorización de venta de un bien de las sucesiones– que son nulos, de nulidad absoluta y declarable de oficio en cualquier instancia de un proceso, como éste, iniciado y seguido en fraude a la ley, concretamente, a la norma de los arts. 3284 del Cód. Civ. y 2336 del CCyC, ley 26.994, de orden público e indisponible tanto para los interesados como para el órgano judicial, en tanto norma atributiva de competencia al juez del último domicilio de los causantes con asiento, en nuestro caso, en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, como se explicará seguidamente.

2º) Que, la abogada H., invocando un apoderamiento general para asuntos judiciales y administrativos otorgado en esta ciudad por el señor V. R., “domiciliado en calle Peralta …, Quilmes, Provincia de Buenos Aires, de tránsito en ésta”, conforme escritura nº 211 de fecha 29 de noviembre de 2012, apoderamiento que no le atribuyó facultades especiales para promover un proceso sucesorio que implica aceptación de herencia (arts. 1881, inc. 16º, Cód. Civ. y 375, inc. d], CCyC), promovió la apertura del proceso sucesorio de A. T. N. Acreditó el matrimonio entre su apoderado y la causante, según certificado de matrimonio que acompañó, contraído en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, el día 5 de febrero de 1970. Ahora bien, tanto del certificado de matrimonio de 1970 como del certificado de defunción de 2009 surge con claridad que el domicilio de la causante fue en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, y el domicilio de su cónyuge cuya apoderada –sin facultades suficientes– instó la apertura de la sucesión en 2014, justificando la competencia del juzgado de esta localidad diciendo que la señora T. N. “se encontraba de paseo en esa ciudad” (Quilmes) de allí el domicilio que consta en el certificado de defunción y que la competencia del juzgado local “resulta del último domicilio de la causa”, domicilio que en concreto no indicó.

3º) Que, en ese contexto, habiendo promovido la sucesión de la señora T. N., cuyo domicilio según certificados de matrimonio y de defunción fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, así como el de su cónyuge (que de encontrarse separado de hecho –en otro domicilio– no le habría reconocido vocación hereditaria, art. 3575, Cód. Civ.), una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, sin indicación concreta del que sería su último domicilio en esta ciudad y justificado el de figuración en el certificado de defunción en que la causante se habría encontrado de paseo al momento de fallecer en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, la señora juez de primera instancia requirió el ofrecimiento de información sumaria a fin de acreditar un último domicilio de la causante –que no fue alegado en el escrito inicial–, sin advertir que quien lo presentó no contaba con facultades especiales para hacerlo. En tales condiciones se ofrecieron y se recibieron las declaraciones testimoniales de tres personas: D. R. R. D. D., S. d. C. H. y D. A. F.; las tres fueron coincidentes en que la causante, con quien habrían tenido trato personal, se domiciliaba en esta ciudad por calle Belgrano al 1200, pero justificaron su fallecimiento en la provincia de Buenos Aires que en esa se atendía una enfermedad, es decir, que viajaban por razones de salud. Esas declaraciones, que indicaron un domicilio no invocado en el escrito inicial y que justificaron el fallecimiento en la Provincia de Buenos Aires en una circunstancia contraria a la alegada en aquél (enfermedad/paseo), sin dar suficientes razones de los dichos y sin que fueran corroboradas por otras pruebas, fueron suficientes para la señora jueza de primera instancia que decretó la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. el 16 de diciembre de 2014, promovido por una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, soslayando el domicilio no sólo consignado en el certificado de defunción, sino en el certificado de matrimonio, así como el domicilio del esposo a quien se reconocería vocación hereditaria, y las inconsistencias existentes entre los expresado en el escrito inicial y las declaraciones testimoniales.

4º) Que, nuestra jurisprudencia tiene resuelto que “la competencia territorial en materia sucesoria se determina por el último domicilio del causante (art. 2336 del Cód. Civil y Comercial de la Nación), el cual debe acreditarse en legal forma (conf. CSN, 19/11/1951, L.L 65-273). Por tratarse de una norma de orden público, no es disponible ni por los interesados ni por el juez. Para determinar el último domicilio del causante en principio debe estarse a lo que resulta de la partida de defunción. Sin embargo, el dato allí asentado puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, cuando los extremos que se invocaren resulten verdaderamente determinantes en alcance a los presupuestos que el artículo 73 C.C.C.N. impone” (STJ de Corrientes, res. civ. nº 25/2017). Pero como la prueba del domicilio trae como consecuencia la determinación del juez que ha de conocer en el juicio sucesorio de la persona que lo tenía, “debe ser categórica del extremo que lo funda, por lo cual, no pudiéndoselo acreditar terminantemente, la duda debe suponer que el domicilio que lo tenía en el lugar del fallecimiento, y allí debe abrirse el juicio sucesorio” (Goyena Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 45). Para que el resultado de una información sumaria probatoria rebata las constancias del certificado o partida de defunción, determinando una residencia habitual de la causante diferente a la consignada en aquélla, debe ser concluyente, es decir, que no admita duda, discusión o contradicción alguna (conf. Peyrano, Jorge W., Las constancias del acta de defunción: prueba suficiente pero no irrebatible acerca del último domicilio del causante, en Revista de Derecho Procesal, 2018-1, Rubinzal-Culzoni, p. 71). De allí que “Las declaraciones testimoniales, tendientes a probar el último domicilio del causante a los fines de la competencia, si no ponen en evidencia un conocimiento fehaciente de los extremos que se pretenden acreditar, carecen de entidad para desvirtuar la eficacia probatoria que reviste la partida de defunción” (CNCiv., sala H, 21/08/1998, “Chas, Stella Dina s/ Sucesión”, RC J 9388/07).

5º) Que, en este caso, por lo ya expuesto, ello no ha sucedido, indicando que el último domicilio de la causante fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, no sólo el certificado de defunción, sino: a) el certificado de matrimonio, b) el domicilio de su esposo, c) la falta de indicación concreta de un domicilio diferente en el escrito inicial, d) la falta de correspondencia siquiera entre el indicado por los testigos (calle Belgrano) y el inmueble integrante de la sucesión ubicado en esta localidad (calles Vieytes y Gdor. Gómez), terreno baldío según informe de fs. 115, e) la distinta justificación del fallecimiento de la causante en la Provincia de Buenos Aires: enfermedad o problemas de salud para los testigos, paseo según el escrito inicial, d) las constancias registrales de fs. 56, 60 y 107. Todo conforme a lo cual la causante y su esposo eran vecinos de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, lugar del fallecimiento según certificado de defunción de la primera y, como se verá, también del segundo.

6º) Que, los vicios en el proceso sucesorio de la señora T. N. no se detienen en su promoción por una abogada que no contó con facultades especiales para hacerlo –lo que fue advertido en primer instancia al serle requerida la ratificación de la solicitud de declaratoria de herederos (fs. 29), como si las facultades especiales fueren exigibles para solicitar la declaratoria y no para instar la apertura de la sucesión que implica su aceptación– ni en la apertura en contravención a una norma de orden público indisponible no solo para los interesados sino por el órgano judicial, sin que: a) se omitió la denuncia de la existencia de, por lo menos, un heredero conocido; b) los edictos se publicaron en una jurisdicción (Provincia de Corrientes) que no se corresponde con la del último domicilio de la causante (Provincia de Buenos Aires); c) con el patrocinio de la misma abogada se presenta un hijo de la causante, el señor C. D. R., quien obtiene el 12 de abril de 2018 la ampliación de la declaratoria de herederos; d) con la sola firma de la letrada patrocinante se presenta una cesión de derechos hereditarios de V. R. a C. D. R., admitiéndose por providencia nº 1127 de fecha 11 de mayo de 2018, la subrogación del cesionario en todos los derechos y acciones hereditarios que le corresponden al cedente; e) también con la sola firma de la letrada patrocinante se efectúa la denuncia de bienes.

7º) Que, la categórica y concluyente comprobación de que el último domicilio de la causante correspondió a esta jurisdicción (Curuzú Cuatiá, Corrientes) y no al consignado en el certificado de defunción y que corroboran las demás constancias (Quilmes, Buenos Aires), era exigible y de la mayor importancia, precisamente, “para evitar futuras nulidades” (conf. Areán, Beatriz A., en Código procesal Civil y Comercial de la Nación, dir. por Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 13, p. 413). Es que en materia sucesoria –más cuando involucra dos jurisdicciones provinciales– “las reglas de la competencia son rígidas –último domicilio del causante– y estrictamente demarcadas por el orden público; de ahí la oficiosidad del pronunciamiento ya que hace a la constitución válida del proceso cual presupuesto procesal que no cede ante abstractas circunstancias de seguridad jurídica suficiente –sic– [art. 5 inc. 12º, 690 párr. 1º CPCyC; arts. 90 inc. 7º, 3284 C.Civil, hoy 2336 CCyC]” (CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019). Es así puesto que “la regla es que es el domicilio del difunto al tiempo de su muerte el que determina la competencia jurisdiccional de un proceso sucesorio, de modo tal de provocar la concentración de todas las cuestiones relativas a la transmisión hereditaria, sin que admita prórroga ni siquiera ante la voluntad concurrente de todos los que tuvieran un interés legítimo en la sucesión y ello así porque estamos ante una cuestión en la que se entiende comprometido el orden público. Esto es, la prórroga de competencia se permite cuando se está ante cuestiones exclusivamente patrimoniales respecto de las cuales el art. 1 del CPCC expresamente lo autoriza, pero en un proceso sucesorio en el que se persigue fundamentalmente, como paso previo a la distribución de los bienes, determinar quiénes son los sucesores de una persona fallecida no siempre las pretensiones que subyacen contienen condicionamientos a contenidos económicos positivos (‘Código Civil y Comercial comentado’ dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo X, pág. 605)” (STJ de Corrientes, sent. civ. nº 80/2020. Conf. CCCom. Sala IV de Corrientes, 09/09/2015, “R. de B. C. y otro s/ Sucesión ab intestato”, RC J 6615/15).

8º) Que, se trata pues el presente de un proceso sucesorio –también el acumulado, por lo que se explicará– promovido, abierto y desarrollado en fraude a la ley, por ello nulo de nulidad absoluta declarable de oficio en cualquier instancia: “padecen nulidad absoluta los actos realizados en fraude a la ley (conf. arts. 1044, 1045 y 953 del Código Civil), máxime si se considera que la ley defraudada pertenece al conjunto de normas que reglamentan garantías constitucionales en las que, sin lugar a dudas, el orden público se encuentra comprometido (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, tomo II, pág. 889, 890 y concs.)” (CNCiv. Sala H., 18/11/2011, “P. M. J. s/ Sucesión ab intestato”, RC J 793/12: “Corresponde decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el inicio del proceso sucesorio iniciado por el esposo en segundas nupcias de la causante, pues de las pruebas producidas en la causa emana sin lugar a dudas que el peticionante supo desde un principio que el último domicilio denunciado de la causante en la Ciudad de Buenos Aires era falso, logrando así sustraer la competencia de la causa de su juez natural y hacer avanzar un proceso realizado en fraude a las normas que regulan la competencia territorial en nuestro derecho sucesorio, violando el orden público y la garantía de juez natural”, según sumario). En la actualidad, una declaración de nulidad como la que se resuelve aquí encuentra apoyo normativo en las disposiciones concordantes de los arts. 17, 56 inc. p), 139, CPCyC (ley 6556); 1044, 1045 y 953, Cód. Civ. y 10, 12, 386 y 387, CCyC.

9º) Que, a su turno, la nulidad absoluta del proceso sucesorio del señor V. R. abierto en esta localidad de Curuzú Cuatiá no sólo es declarable por consecuencia, es decir, por la sola circunstancia de haber sido acumulado al de su esposa premuerta, sino porque fue mal acumulado también en vulneración del juez natural de la sucesión, es decir, el de su último domicilio en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires. Al promoverse sostuvo el apoderado del señor C. D. R., abogado J. E. R. T., que la señora jueza de primera instancia resultaba competente por conexidad con el sucesorio de la señora T. N. ya abierto. Así se dispuso acumulando procesos sucesorios, ambos, que corresponden a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, atrayendo el segundo al primero iniciado en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes, en violación al orden público y en fraude a la ley, desconociendo, por otra parte, el principio según el cual sólo son acumulables procesos sucesorios de distintas personas si ambos corresponden a la misma jurisdicción provincial, regla en la materia (conf. CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019; Goyena Copello, Héctor R., ob. cit., ps. 46 y ss.; Cám. Apel. Sala CC de Concepción del Uruguay, 07/03/2017, “Blabuena, Roberto Jacinto s/Sucesorio ab intestato”, RC J 3461/17; Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Mave, Corrientes, 2006, t. 5, p. 436; Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 4, p. 775, n. 13), que de ningún modo encuentra excepción en el caso. Por el contrario, tratándose de dos causantes casados, con domicilio y fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, hasta aquí con un único heredero también domiciliado en esa localidad bonaerense, y hasta aquí con dos bienes uno en esta localidad de Curuzú Cuatiá y otro en aquélla, en la primera se abrieron los dos procesos sucesorios y se publicaron edictos en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes. En definitiva, la apertura de la sucesión del señor V. R. en esta jurisdicción, por conexidad con el abierto también aquí de su esposa, nada más potencia el fraude a la ley con el que se ha obrado (obrar con el que esta Cámara no ha de continuar), y la necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado desde la apertura de la sucesión de la señora A. T. N., la que correspondió desestimar in limine.

Por todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado a partir, inclusive, de la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. por Resolución nº 523 de fecha 16 de diciembre de 2014 de fs. 21 y vta. 2º) Sin costas de 2ª instancia atento a lo resuelto de oficio. 3º) Regístrese, insértese, agréguese, notifíquese y remítase las actuaciones al Juzgado de origen. – César H. E. R. Ferreyra. – Ricardo H. Picciochi Ríos. – Claudio D. Flores (Sec.: María Isabel Ridolfi).

Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados c. Fundación Club de Derecho Argentina s/inhibitoria

Buenos Aires, 9 de octubre de 2020.

Y Vistos:

1) Apeló la parte actora la decisión del 16.7.2020 mediante la cual se rechazó la inhibitoria que planteó en los términos del art. 8 CPCC disponiéndose que las actuaciones caratuladas “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) c/ Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados –Acción Colectiva–Abreviado (Expte Nº 9070297) prosigan su sustanciación por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la 37º Nominación de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba.

El Sr. Juez de Grado señaló en su relato que la aquí actora pretendía atraer a la justicia ordinaria de esta jurisdicción el juicio antedicho promovido por la Asociación de Consumidores Club de Derecho –Fundación Club de Derecho Argentino– quien, en representación de todo aquel sujeto comprador y/o potencial comprador de vehículos Volkswagen –concretamente los modelos T-Cross, Take Up, Gol, Polo, Saveiro y Amarok–, invocó una publicidad de esa empresa que tildó como prohibida (art. 1102 CCCN), requiriendo su cese, como así también, la imposición de un daño punitivo.

En ese marco, el juzgador explicó que para determinar quién sería el juez competente debía partirse del rol que cumple la Administradora del Plan de Ahorro Previo –léase Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados– en el vínculo negocial de referencia. Siguió diciendo, que Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados, en su condición de “administradora” se centra en organizar un grupo de ahorristas, conformar el plan de ahorro, de modo que los suscriptores y las cuotas que estos pagan sean suficientes para su adjudicación a los adherentes del modo previsto (sorteo, licitación, etc.) y, recolectar el aporte mensual de los ahorristas con la finalidad de aplicar ese dinero al destino previsto en el contrato.

El sentenciante, luego de enmarcar el sistema de ahorro previo destacó que las administradoras –como la aquí actora– lograrían contratar con los usuarios o consumidores de cualquier lugar del país, a través de los concesionarios vinculados con la terminal automotriz –que formarían parte de la misma red contractual–. Y en esa línea de pensamiento juzgó aplicable como solución integradora lo previsto por el legislador en el art. 2654 CCCN que reza lo siguiente: “las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bien, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realizada actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación cuando hayan intervenido en la celebración del contrato, o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro” pues, al determinar esta norma pautas aplicables al derecho internacional privado y una normativa de consumo de orden público –art. 65 ley 24.240– prevé un abanico de foros de elección del consumidor, entre las cuales se incluye la de los jueces del lugar donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial.

Desde tal perspectiva, con base en precedentes de la CSJN in re “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén s. ordinario” del 05.6.12 y “Consumidores Nicoleños y otro c/ Electrónica Megatone S.A y otros s. repetición de sumas de dinero” del 26.3.04, y aplicando a título integrador la normativa antedicha y el art. 5 inc. 3 CPCC, el juez a quo sostuvo que la administradora podía ser demandada en forma colectiva en cualquiera de las jurisdicciones donde operan sus sucursales, establecimientos o representaciones localizadas en diferentes lugares del país y, desde tal óptica, desestimó la inhibitoria invocando que Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino) se hallaba facultada para entablar –como lo hizo– su acción en la Justicia Civil y Comercial ordinaria de la Provincia de Córdoba.

Los fundamentos fueron expuestos por la recurrente.

2) La Sra. Fiscal General actuante ante esta Exma. Cámara se expidió en el sentido de confirmar el fallo de grado. El Ministerio Público invocó la “doctrina del afincamiento” que termina ensanchando la idea de domicilio para las personas jurídicas en el marco de las pretensiones de naturaleza obligacional, por lo que en dichas hipótesis el que se tenga contemplado en los estatutos no será concluyente de otros, en los que también podrá avecindarse por su vinculación con el lugar en cuestión. Desde tal sesgo, la Sra. Fiscal General estimó que ante la existencia de una amplia red de concesionarios oficiales a lo largo del país –operando tres de ellas en la Ciudad de Córdoba–, el domicilio invocado por la parte actora en esta Ciudad no resultaba dirimente a los efectos del presente pues, no representaba con exclusividad el lugar en donde dicha parte podrá ser demandada, pudiendo serlo en todos aquellos foros en donde por su giro comercial hubiere asumido compromisos, por sí o por medio de terceros.

3) Recurso de apelación por parte de la aquí accionante, Volkswagen S.A de Ahorro p/Fines Determinados

La recurrente alegó que la prescindencia de evaluar su domicilio legal como factor determinante de competencia vulneraría los arts. 152 CCCN y art. 5, inc. 3 CPCC. Indicó que su parte no tiene sucursales, ni establecimientos, ni representaciones y/o actividad propia en la Provincia de Córdoba.

Reiteró que el único domicilio es el fijado en esta jurisdicción y, por ende, puntualizó que al no contar con una sucursal y/o establecimiento propio de su actividad, se reitera, en la Provincia de Córdoba no sería aplicable la doctrina emergente de los fallos consignados por el juzgador, a saber: “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén s. ordinario” del 05.6.12 y “Consumidores Nicoleños y otro c/ Electrónica Megatone S.A y otros s. repetición de sumas de dinero” del 26.3.04 que postula la existencia de sucursales y/o establecimientos para avecindarse en el lugar de esas instalaciones.

Manifestó que solo cabe aplicar –como aconsejó la fiscalía de primera instancia en autos– la regla general prevista en el art. 5, inc. 3 CPCC conforme la cual resultan competentes los Tribunales con jurisdicción en el lugar del domicilio legal de su parte ya que en materia de competencia territorial la regla es el domicilio de la demandada, de acuerdo con la máxima romana sequiter forum rei –el actor sigue el fuero del demandado–.

4) Antecedentes del caso

i) Se presentó Volkswagen S.A Ahorro P/F Determinados oponiendo la incompetencia por la vía de la inhibitoria prevista en el art. 8 del CPCC respecto a la controversia judicial donde se ventila la demanda promovida contra su parte en la ciudad de Córdoba por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino), requiriendo al titular del juzgado del Fuero Comercial Nº 5 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires –Secretaría Nº 9– que se declarara competente para entender in re: “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) c/ Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados s/Acción Colectiva-Abreviado” radicado por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la 37ª Nominación de la Ciudad de Córdoba.

ii) La aquí recurrente indicó que su contrincante Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) promovió un proceso colectivo que tendría por objeto el cese de cierta publicidad vinculada con los planes de ahorro que administra.

Objetó que el magistrado actuante no habría tenido presente que el comprador o potencial comprador de algunos de los vehículos de la marca Volkswagen puede tener domicilio en cualquier lugar del país, por lo que la acción colectiva tendría incidencia nacional. Es por ello que invocó que no existiendo duda que su domicilio se encuentra registrado en esta jurisdicción –en tanto expuso que no posee sucursales ni establecimientos en esa provincia y/u otra representación comercial– los tribunales de la jurisdicción de la Provincia de Córdoba eran incompetentes para entender contra su parte.

Añadió que la cédula que la anotició de la demanda fue recibida el 22.6.2020 y que dicho instrumento fue dejado en la portería de la Planta Industrial de Volkswagen Argentina S.A sita en la Ciudad de Córdoba y que la misma sería una persona jurídica diferente a su parte.

iii) De la documentación aportada por la promotora de esta inhibitoria se aprecia una copia de la acción colectiva promovida por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino) contra Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados en la que se pretende que el tribunal de la jurisdicción de la Provincia de Córdoba disponga, en su oportunidad, el cese de publicidad que tildó de prohibida en los términos del art. 1102 del CCCN y en el incumplimiento del deber de información, solicitando además que se ordenara, a costa de la accionada –en esos obrados– la publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria. Asimismo, exigió que se aplicara la sanción de daño punitivo. Asimismo requirió el beneficio de justicia gratuita, ofreció prueba y acompañó documentación, requiriendo la citación al Ministerio Público.

En esa causa, Club de Derecho (Fundación de Derecho Argentino) justificó su legitimación alegando su inscripción en el Registro Nacional de Usuarios y Consumidores bajo el Nº 37. En el acápite IV titulado: Competencia, la allí accionante expresó que la competencia estaba justificada con el domicilio de su parte –sede legal calle 9 de Julio Nº 351 Piso 1 Of. A de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba– y de la prueba arrimada que daría cuenta que su contraria promociona y perfecciona contratos en esta provincia. En función de ello consideró al Juzgado Civil y Comercial de la 37º Nominación de la Ciudad de Córdoba competente en razón de la materia y del territorio.

A su turno –admitida la acción por el Sr. Juez a quo a cargo del Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba–, Volkswagen SA de Ahorro Para Fines Determinados, sin consentir la competencia de la justicia provincial, opuso la excepción de falta de legitimación activa y, en subsidio, procedió a contestar el traslado de la demanda para el caso que el proceso debiera continuar ante esa sede.

5) La solución del caso

Se reitera que en el decisorio del 16 de julio de 2020 el a quo rechazó la inhibitoria planteada sosteniendo que las personas jurídicas –como la aquí quejosa– que actúan como “administradoras” de planes de ahorro previo “operan a través de sucursales y/o representaciones ubicadas en diferentes lugares del país, por lo que pueden ser demandadas en forma colectiva en cualquiera de esas jurisdicciones”.

El fundamento prioritario de la queja de la aquí accionante se ha ceñido en invocar que no dispone de sucursales, establecimientos, ni representaciones en la Provincia de Córdoba –ni en otra provincia–, existiendo simplemente concesionarias que comercializan el plan de ahorro que administra. Desde tal sesgo, la recurrente insistió en que debía intervenir la justicia nacional en la acción colectiva iniciada por su contraparte Club de Derecho (Fundación de Derecho Argentino).

Sentado lo anterior, cabe establecer que corresponde al órgano judicial que debe analizar el caso, determinar si éste, es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego, cualquiera que sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” T. II, pág. 473).

En esa línea, no puede obviarse que para decidir cuál es el juez competente que debe entender corresponde estar, en primer lugar, a los hechos expuestos al demandar y sólo después, en la medida que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión (CSJN in re: “Santoandre Ernesto c/ Estado Nacional s. Daños y Perjuicios”), ello al tratarse de indicadores objetivos operantes en ese estadio.

Pues bien en lo que aquí interesa, cabe señalar, en primer lugar que, está claro que no existe norma vinculada con la competencia de las acciones colectivas promovidas por entidades que se arrogan representaciones de esa índole, como sí la hay para los requerimientos de los consumidores individuales (art. 36 LDC). En ese marco, contemplado la demanda promovida en extraña jurisdicción por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino), se advierte que la acción de incidencia colectiva allí planteada solo se encuentra dirigida contra Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados y persigue, se reitera, el cese de cierta publicidad prohibida (art. 1102 CCCN), solicitando además, a costa de esa accionada, la publicación de anuncios publicitarios y de la sentencia condenatoria, tanto en el encabezado de sus páginas web y redes sociales, como en los sitios de promoción de sus productos (concesionarios, centros comerciales, etc.) donde se hubieran desplegado acciones publicitarias con los enunciados prohibidos. Exigió, también, la sanción por daño punitivo y la concesión del beneficio de justicia gratuita.

En cuanto a la delimitación del objeto de esa demanda (que fija competencia) se observa que la allí accionante invocando la existencia de un sitio web www.autoahorro.com.ar y sus distintos sub links, alegó que allí se publicarían de manera engañosa los citados planes de ahorro con graves faltas al deber de información que inducen a error en los consumidores, afectando derechos de incidencia colectiva, por lo que de tal contenido se desprende que no hay una determinación precisa del grupo involucrado –no se identifican consumidores particulares afectados ni circunstancias de contratación particulares en cada caso, [sic] que hubiera tenido ocurrencia en la Provincia de Córdoba. En efecto, toda vez que al accionar no se han señalado operaciones contractuales celebradas en esa jurisdicción, ni concesionarias involucradas que hayan sido demandadas o mencionadas, resulta evidente que se está en presencia de un conflicto generalizado que sólo alcanza a la administradora del plan, Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados, que exhibiría en la proyección de su accionar alcance de carácter nacional.

5.1. Dicho esto y en lo atinente a la competencia en razón de la persona, el domicilio de las personas constituidas como sociedades anónimas puede ser interpretado, para los casos de pretensiones personales de índole contractual (art. 5, inc. 3 CPCC) con mayor amplitud que la del domicilio estatutario, cuando intervienen en la negociación o celebración de un contrato, en otras jurisdicciones, agencias, sucursales o representaciones del ente, en cuyo caso, el domicilio o asentamiento de esos desprendimientos de la misma sociedad pueden habilitar, también la jurisdicción en su contra, sin embargo, siempre es exigencia de tales ensanchamientos, la efectiva participación de la sucursal, agencia o representación en las negociaciones de que se trate. Ello, sin perjuicio de señalar que, también cabe, la extensión del criterio atributivo de jurisdicción al lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

En esa línea que la CSJN sostuvo que, en casos de acciones colectivas donde el cumplimiento de la obligación tenía lugar en múltiples jurisdicciones, lo que importa ipso iure es avecindarse al efectivo espacio en el cual la requerida desarrolla su actividad negocial. Sin embargo, ese criterio desarrollado por el Máximo Tribunal en las actuaciones referidas por el Sr. Juez de Grado in re “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén S.A s. ordinario” y “Consumidores Nicoleños y otro c/ Electrónica Megatone SA y otros s. repetición de sumas de dinero” no resulta de aplicación en el sub examine pues su plataforma fáctica se encuentra sustentada en la intervención de sucursales, establecimientos y/o actividad propia de la sociedad, lo cual no condice con las constancias que surgen de autos, las cuales darían cuenta de que la empresa demandada solo contaría con su domicilio legal en esta jurisdicción judicial.

A esta altura del relato, la aplicación integradora que efectuó el magistrado de grado al sustentar su decisión en el art. 2654 del CCCN carece de suficiente sustento ya que tal dispositivo legal sólo es aplicable, en el marco de una acción promovida por el consumidor individual donde esté en juego un contrato de consumo internacional (extremo que no se configura en el sub lite), y se accione contra un proveedor que ha actuado a través de una agencia sucursal o representación comercial que ha intervenido en la celebración del contrato o en su negociación, los supuestos fácticos que no se replican en el caso y que por ello, no habilitan la aplicación de la citada normativa a un colectivo nacional promovido por una acción de consumidores.

5.2. En esa línea de pensamiento, obsérvase que Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados con los elementos que se disponen en el sub lite no tendría, en principio, sucursales, ni establecimientos, ni actividad propia en la Provincia de Córdoba –y aparentemente en ninguna otra provincia–. A ello debe sumarse que en la demanda promovida por Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino), esta última sustentó la competencia del juzgado de la Ciudad de Córdoba tanto en el domicilio de la allí accionante –léase Fundación Club de Derecho Argentino– y, también, por la prueba acompañada de la que se desprendería, según dijo, que Volkswagen S.A Ahorro para Fines Determinados “promocionaría y perfeccionaría contratos en esta provincia”, sin otras especificaciones para sustentar la competencia que atribuye a esa jurisdicción.

En tal contexto, asiste razón a la recurrente en el sentido de que el hecho de que existan en la Provincia de Córdoba (o en otra) una o más concesionarias que comercialicen vehículos de la marca Volkswagen mediante la contratación de los planes de ahorro que la demandada administra, –y que, esto es dirimente, no han sido demandadas– no significa, en modo alguno que esta, tenga sucursal y/o establecimiento en esos lugares pues, no puede perderse de vista que cada concesionario es una persona jurídica autónoma e independiente que actúa en nombre y cuenta propia (cfr. arg. art. 1502 CCCN).

De tal modo, resulta relevante en la cuestión el hecho de que, encontrándose cuestionada cierta publicidad que efectúa en su página web la aquí recurrente, estarían en juego los intereses de los suscriptores y/o potenciales suscriptores de planes de ahorro a nivel nacional, razón por la cual no puede determinarse un lugar único de cumplimiento de sus obligaciones, ni un único lugar de concreción de sus negocios. Por lo tanto, tratándose de una acción colectiva de carácter nacional debe estarse a las reglas generales de competencia previstas en el art. 5, inc. 3 CPCC que asignan la competencia del asunto al juez del domicilio del demandado (léase Volkswagen S.A de Ahora P/F Determinados), salvo que las partes hayan estipulado explícita o implícitamente un lugar de cumplimiento de la obligación y siempre que dicha circunstancia surja en forma clara y evidente, lo cual, no es el caso de autos.

Debe dejarse en claro que en este tema –relaciones de consumo– no rigen las reglas procesales que recogen la autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicción en materia de derechos disponibles y, en defecto o invalidez de su ejercicio, tanto el código de fondo como la legislación adjetiva han provisto otros criterios atributivos tradicionales en la materia (el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de cumplimiento y el lugar de ubicación, sucursal o representación del demandado que ha intervenido en el negocio, etc.), de modo de asegurar la eficacia de la administración de justicia y, en debido resguardo del de derecho al acceso a la jurisdicción que asiste a todas las partes.

Esto así pues, se reitera, que dado que no se ha acreditado ni alegado la existencia de una sucursal y/o un establecimiento propio de la empresa demandada en la jurisdicción de la Provincia de Córdoba que permita delimitar en esa jurisdicción el pretendido universo alcanzado siendo, en este marco dirimente, se reitera, el domicilio social de Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados, en la Ciudad de Buenos Aires (calle Maipú Nº 267 piso 11).

Coadyuva a tal conclusión, también, señalar que la regla de competencia que la Ley 26.631 incorporó al art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, donde se establece que para entender en los litigios relativos a operaciones financieras y créditos para el consumo resulta competente el Juez del domicilio real del consumidor –ante un eventual uso abusivo de la cláusula de prórroga de jurisdicción–, no permite desprender de dicha normativa, regla alguna en materia de competencia que extienda ese beneficio que tiene precisos alcances, a entidades jurídicamente organizadas, que esgrimen la defensa de esos mismos intereses pero bajo la forma de acciones colectivas a nivel nacional, como la que aquí se trata.

El hecho de que existan operando tres concesionarios oficiales –no demandados, se reitera– en la Ciudad de Córdoba tal como lo ha constatado la Fiscalía de esta Cámara (HTTPS//plan autoahorro.com.ar/indez.php/dealers), tampoco significa que Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados tenga una sede propia y/o establecimiento allí pues, se reitera, no puede perderse de vista –como lo expresó esta última en su memorial– que el concesionario es un comerciante autónomo e independiente por lo que no puede atribuirse el domicilio de ninguno de ellos a su parte.

Finalmente, apúntase que en una acción colectiva como la que nos ocupa, de notoria incidencia nacional los compromisos por los planes de ahorro previo que administra Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados abarcan una cantidad de relaciones de consumo involucradas en todo el territorio del país y por razones de celeridad y economía procesal, sólo es posible asignar competencia al juez de su domicilio legal; máxime cuando en el sub lite no puede determinarse otro lugar único de cumplimiento de la obligación lo que impone la ya citada regla de competencia territorial (el domicilio del demandado, sito en este caso, se reitera, en la Ciudad de Buenos Aires). Ratifica tal postura el criterio sentado por la CSJN que al advertir un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país, exhortó a los tribunales de grado a implementar adecuadas medidas orientadas para evitar superposición de procesos y evitar el dictado de decisiones contradictorias en causas conexas o superpuestas, ello a fin de lograr un adecuado servicio de justicia (CSJN in re: “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A s. ordinario” del 24.6.14, id in re: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A s. amparo del 23.9.14).

Así las cosas, dado que se verifica que el domicilio social de la demandada se encuentra en esta jurisdicción judicial –y ponderando que en principio al menos, por ahora, no se advierte que Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados tuviera sucursal y/o establecimiento propio en la jurisdicción de la Provincia de Córdoba–, se aprecia operativa en el caso, la regla general en materia de competencia territorial que establece la competencia del juez del domicilio del demandado y, desde tal sesgo, cuadra atribuir la competencia a esta jurisdicción judicial respecto a la acción colectiva de alcance nacional que se ha entablado in re: “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina c/ Volkswagen S.A de Ahorro P/F Determinados s/ Acción Colectiva-Abreviado” en trámite hoy por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la 37ª Nominación de la Ciudad de Córdoba).

En concordancia con todo será receptado favorablemente el recurso interpuesto por Volkswagen SA de Ahorro P/F Determinados y, por ende, se acogerá la inhibitoria impetrada.

6) Por todo lo desarrollado, oída la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara, esta Sala Resuelve:

Admitir el recurso interpuesto, revocar el fallo apelado y, en consecuencia, declarar competente al Juzgado del Fuero Comercial Nº 5 –Secretaría Nº 9– de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que asuma conocimiento en los autos caratulados “Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentino) c/ Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados s. Acción Colectiva-Abreviado. (Expte Nº 9070297), inhibiendo al titular del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la 37º Nominación, de la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba, para que siga actuando en esos obrados. Encomendar al Sr. Juez a cargo del Juzgado Mercantil Nº 5 –Secretaría Nº 9– que produzca la comunicación prevista por el art. 9 del CPCCN.

Notifíquese a Volkswagen S.A de Ahorro para Fines Determinados y la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara. Oportunamente remítase estas actuaciones digitales al juzgado de grado. Solo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ.– María E. Uzal.– Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: María V. Balbi).

N., M. S. P. s/recurso de casación – Causa nº FRO 4297/2019/TO1/1/CFC1

Analizadas por la Cámara de Casación los argumentos de la defensa al fundar su recurso contra la denegatoria de prisión domiciliaria efectuada por el a quo, relacionados con la afectación como consecuencia de su detención de la salud psíquica de su hijo menor de 9 años de edad, vulnerándose así el interés superior del niño, se concede el beneficio impetrado, que había además sido dictaminado favorablemente por el agente fiscal.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2020, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de este Cuerpo, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FRO 4297/2019/TO1/1/CFC1 caratulada “N., M. S. P. s/recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, provincia homónima, el 13 de julio de 2020, resolvió: “I.- NO HACER LUGAR al pedido de transformar la detención que viene sufriendo M. S. P. N., (…) en detención domiciliaria, por no encontrarse reunidos los requisitos exigidos en la Ley Nº 24.660 –modif. Ley Nº 26472– y en el Código Penal, debiendo permanecer detenida en su actual lugar de alojamiento, y gozando de los beneficios obtenidos a la fecha…”.

II. Contra dicha decisión, la defensa de M. S. P. N. interpuso el recurso de casación en estudio, el que fue concedido por el tribunal a quo -en cuanto a su admisibilidad formal el 28 de julio de 2020.

Luego de fundar la procedencia formal del remedio y reseñar los antecedentes de la causa, encauzó su impugnación bajo las previsiones de ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.

Calificó el decisorio de arbitrario y se agravió de que se hubiera efectuado una errónea interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Adujo que en la resolución atacada se realizó un estudio falaz y aparente de los informes agregados a la causa, segmentándolos y utilizando únicamente aquellos que apuntalaban su tesitura.

En ese orden, destacó lo expuesto por la Lic. Gervasoni en tanto declaró un cuadro de angustia, ataques de ira y llanto, de mal comportamiento escolar y de incontinencia urinaria del menor X .A. –hijo de la encartada de 9 años–.

Insistió que, en el caso, no se trata de dilucidar si el niño se encuentra contenido en un hogar, sino de si su nueva realidad luego de la detención de su madre y la separación de sus hermanos le ha generado un perjuicio a su salud tal que perjudique su proceso de desarrollo.

Apuntó la relevancia de que tres de las cuatro voces involucradas en la incidencia –defensa técnica, Asesora de Menores y representante del M.P.F.– hayan sido contestes en afirmar la conveniencia de conceder a N. la prisión domiciliaria en resguardo de los intereses de su hijo X. A.

Al mismo tiempo, planteó que la decisión jurisdiccional en exceso del interés acusatorio, aun en la etapa de ejecución, resulta violatoria del principio acusatorio, ello por cuanto no se explicitó un defecto de legalidad ni de razonabilidad del dictamen fiscal.

Finalmente, postuló que en el análisis de la realidad del menor se debían considerar las excepcionales circunstancias originadas con motivo del COVID-19 y las recomendaciones efectuadas por esta Cámara mediante Acordada 9/20.

Expresó que éstas comprenderían el particular caso de mujeres detenidas con hijos a cargo, como es el caso de su asistida, y que supondría además una alternativa solución a la problemática de sobrepoblción carcelaria.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (ley 26.374)–, el defensor público oficial, el Asesor de Menores y el representante del Ministerio Público Fiscal presentaron por escrito breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 7 de septiembre del corriente.

La defensa compartió los argumentos desarrollados por su par de grado y los profundizó.

Asimismo, formuló agravio por la omisión del a quo de considerar el caso desde una perspectiva de género. Ello con fundamento en que el presente versa sobre una mujer encarcelada, madre de tres hijos –uno de ellos mayor de edad–, sin pareja, con el padre del menor de los tres, ausente, situación de precariedad y pobreza. Citó instrumentos internacionales en la materia.

A su turno, el Asesor de Menores ante esta instancia se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años–.

Adhirió a lo señalado por su antecesora de la instancia en punto a la necesidad de que X. A. retome el vínculo con su madre y compartió lo expuesto por el recurrente en punto a la violación del principio acusatorio.

Seguidamente, informó sobre la situación de M. Z., respecto de la cual llegó a la misma conclusión que con su hermano menor.

Además, agregó que con la presencia de su madre, los hermanos podrían revincularse entre sí.

Con respecto a M. Z., manifestó que a partir de la conversación que mantuvo con N. tomó conocimiento de que “…M. era quien le estaba causando unagran preocupación, no sólo por las problemáticas propias de quien transita (…) la etapa de la adolescencia- sino por la conducta de rebeldía y tristeza que a diferencia de su hermano tampoco había podido canalizarla ante un terapeuta, al extremo de llegar realizarse auto agresiones en algunas ocasiones”.

Además, mencionó que su padre, M. Z., compartió la preocupación de la progenitora y explicó que su hija no quiso continuar con las jornadas escolares al finalizar el año lectivo, escapando de su casa, prefiriendo pasar sus días en casa de su abuela paterna.

Dijo, también, que le refirió que la niña estaría angustiada y enojada y que “ya intentó cortarse”.

Por último, el Asesor expresó que la propia M. Z. le refirió “no me interesa ir al colegio, no me interesa nada de mi vida sin mi mamá, quiero estar con ella, la necesito mucho conmigo”; además de extrañar mucho a su hermano.

Por su parte, el señor Fiscal General ante esta Cámara reseñó los antecedentes de la causa y adscribió a la posición de su par de grado en cuanto a la necesidad de conceder a N. la prisión domiciliaria a los fines de resguardar el interés superior del niño.

IV. Superada dicha etapa procesal y practicado el sorteo de estilo, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible habida cuenta de que se encuentran involucradas cuestiones de naturaleza federal que imponen su tratamiento en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 328:1108, que ha erigido a esta Cámara Federal de Casación como tribunal intermedio y la ha declarado facultada para conocer previamente en todas aquellas cuestiones de tal naturaleza y que pretendan someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales (cfr. “Di Nunzio”, considerando 11º), constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal.

En consecuencia, en cuestiones como las aquí planteadas, en donde se recurre un fallo que no hace lugar a la prisión domiciliaria alegando violación a prerrogativas contempladas por la Constitución Nacional y por Tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (Convención sobre los Derechos del Niño, en las particulares circunstancias del caso), le compete la intervención a esta instancia, teniendo además en consideración que la decisión, por sus efectos, resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior.

II. En lo que aquí interesa, la defensa pública oficial de M. S. P. N. solicitó el arresto domiciliario de su asistida a tenor de lo normado en los incs. e) y f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 –según texto ley 26.472– y con fundamento en la normativa internacional suscripta por el Estado argentino en la materia.

Expresó que, hasta la fecha de su detención, N. tenía a su cargo a sus dos hijos menores de edad –X. A. y M. Z., de 9 y 14 años, respectivamente– y que luego de ocurrida ésta, quedaron separados entre ellos, el más chico bajo el cuidado de su abuela paterna, la Sra. V. V.; y la mayor a cargo de su padre, M. Z.

Previo a resolver, los jueces del tribunal a quo recabaron informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., del Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y de la unidad de detención en la que se encuentra alojada N.

También dieron intervención a la Asesora de Menores en la instancia para que se expidiera.

En su dictamen, se expresó en resguardo de los intereses del menor X. A.

Destacó que el informe realizado en el dispensario de Villa Hipódromo por una Lic. en Psicología evidencia que se iniciaron atenciones en septiembre de 2019 por un cuadro de angustia por ausencia de la madre y que en “[l]os últimos meses ha presentado conductas que dan cuenta de este padecimiento subjetivo: agresividad en el hogar, dificultades con sus compañeros de la escuela, enuresis, momentos de llanto y angustia”.

Además, expresó que según declaraciones de la Sra. V. –a cargo del cuidado de X. A.–, ella padece hipertensión y ha sufrido dos ACV. Indicó también que residen en el mismo domicilio desde hace cuarenta (40) años y “…tienen un ingreso que les permite la subsistencia del grupo familiar y la casa cuenta con 4 habitaciones, todos los servicios básicos, luz eléctrica, gas envasado, pozo ciego y agua potable”.

La mentada informó además que su hijo, padre del niño, no está presente en su vida.

Por su parte, del informe de la Directora de la Unidad Penal nº 5 de Rosario resaltó que el motivo de N. para solicitar la detención domiciliaria era el estado de salud mental de su hijo X. A. y el cuidado de éste por cuanto sus abuelos padecen ciertas afecciones de salud que los harían vulnerables.

De ese mismo instrumento también se deriva que la detenida no ve a M. Z. desde diciembre de 2019 y a X. A. desde agosto de ese año.

Finalmente, mencionó que la encartada no registra sanciones y su conducta es buena.

Sentados los extremos invocados, la defensora de menores concluyó que “…resulta conveniente que el niño [X. A.] vuelva a estar bajo el cuidado y protección de su madre, y para ello es necesario otorgarle la detención domiciliaria”.

Entendió que de esa manera se garantizaría tanto el cumplimiento de la finalidad de la detención, como la asistencia en el cuidado de sus hijos, de conformidad con los compromisos asumidos por el Estado argentino en la materia.

En oportunidad de emitir opinión, el representante del Ministerio Público Fiscal de esa instancia afirmó que, en atención a las medidas cumplidas en la incidencia, especialmente la opinión favorable de la Asesora de Menores, correspondía hacer lugar a la concesión del instituto de detención domiciliaria solicitado por la condenada N.

Sin perjuicio de ello, sugirió que debería hacerse efectivo en la medida en que el Servicio Penitenciario pudiera disponer los medios para trasladarla al domicilio ofrecido.

Llegado el momento de expedirse, los jueces del tribunal resolvieron rechazar el pedido incoado.

Para así decidir, en primer lugar, recordaron la condena de N. y el cuadro normativo que rige el instituto bajo análisis.

Al respecto, estimaron necesario analizar las circunstancias concretas del caso para determinar si correspondía apartarse de la literalidad del inc. f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 en atención al interés superior del niño que consideraron protegido constitucionalmente.

En segundo término, destacaron que la petición se relaciona con el hijo menor de edad de la detenida N. que a la fecha tiene 9 años de edad –X. A.– y, por tal, supera el límite previsto en la normativa enunciada.

Así las cosas, sopesaron que “…no se observa que en el presente caso se encuentren comprometidos de forma alguna los derechos del niño”.

Destacaron del informe realizado por una de las profesionales en psicología intervinientes que el menor “se encuentra en un ambiente seguro, donde se le brindan cuidados afectivos, habitacionales, alimentarios, y educacionales por parte de su abuela paterna y del grupo familiar que reside con ella. Se encuentran garantizados los derechos a la educación, a la salud y a la vida…”.

Además, indicaron que la galena manifestó que de la entrevista que mantuvo con el menor éste le refirió en cuanto a la relación con su padre: “me llevo bien con él, lo visita algunos fines de semana, pero yo vivo con mi abuela y me quiero quedar ahí porque tengo todo”, refiriéndose a sus amigos, familia y juegos.

Frente a este contexto, los magistrados evaluaron que el malestar emocional del menor por la detención de su madre no resulta razón suficiente para apartarse de lo dispuesto por la ley.

Además, valoraron que de las actuaciones “…no ha quedado claro –como lo asegura el defensor público oficial al hacer su petición– que la condenada viviera junto a sus hijos al momento de producirse su detención”.

En definitiva, el tribunal a quo concluyó que “…no queda claro que la ausencia maternal surja en este caso como consecuencia de la detención; ya que no se ha podido probar que existiera antes de la misma, contacto y convivencia entre madre e hijo. Ni tampoco que la prisión domiciliaria –en este caso concreto– sirviese para fundar una relación materno filial que hasta el presente aparecería como inexistente”.

III. A fin de decidir la cuestión debatida, cabe recordar el marco normativo que regula la detención domiciliaria en supuestos como los aquí en tratamiento.

El artículo 10 del Código Penal legal prevé que: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.

Asimismo, y desde una hermenéutica sistemática, la ley 24.660, modificada por la ley 27.375, establece en el art. 32 que: “…El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo…”.

Y si bien el presente no encuadra estrictamente en ninguna de estas disposiciones, ello no implica per se el rechazo de esta morigeración de cumplimiento de la pena fuera de la cárcel, pues el sentido de las normas atiende a circunstancias de índole humanitarias, amalgamándolas con el caso concreto y teniendo en cuenta fundamentalmente los principios de interés superior del niño y pro homine, entre las que se encuentran aquéllas en las que los niños –sin perjuicio de ser mayores de 5 años– puedan hallarse en una situación de desamparo o desprotección tal que amerite su concesión.

Se ha afirmado que “…son los propios tratados [Convención sobre los Derechos del Niño] los que contemplan la posibilidad, en casos excepcionales y de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables, de que los menores sean separados de sus progenitores”, pues “…el derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso” (cfr. causa nº 6667, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación”, Reg. 7749.4, del 29/8/2006, del voto del doctor Hornos).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la consideración rectora del interés superior del niño –establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño–, “… lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos…” (Fallos 324:975).

Ahora bien, superado ese óbice formal, se advierte que para rechazar la solicitud de detención domiciliaria en favor de la condenada M. S. P. N., el tribunal oral no sólo omitió dar tratamiento debido a las conclusiones emitidas por la Asesora de Menores ante esa instancia –quien, a su vez, se remitió en apoyo de su posición a informes de una experta en psicología, entre otros–, sino que soslayó el dictamen del señor fiscal de grado, doctor Martín Suárez Faisal, quien había opinado favorablemente para su concesión.

Y en esa inteligencia, sin perjuicio del carácter que ostenta en esta fase del proceso penal el dictamen del representante de la vindicta pública (cfr. CPE 990000321/2010/TO1/6/5/CFC7, “CERCACI CYNTHIA VANESA s/ recurso de casación”, Reg. 1505/19, del 18/07/2019), considero, teniendo en miras las particulares circunstancias del caso, que carece de adecuada fundamentación el decisorio impugnado que desatiende esa última opinión, sobre todo si basa su apartamiento de tal postura –a la que no tacha de ilegal o infundada– en condiciones que no son suficientes para considerar motivado el fallo impugnado (cfr., en lo pertinente y aplicable, CFP 18051/2016/TO1/17/CFC34, “LOCLLA HERMOSA, Geraldine s/recurso de casación”, Reg. 8/20, Sala de Feria CFCP, del 27/03/2020).

Por lo demás y tal como se refirió precedentemente, notificado que fue de la audiencia fijada en esta sede, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier A. De Luca, compartió la posición de su par de grado y postuló que correspondía hacer lugar al recurso de la defensa de N. en resguardo del interés superior del niño.

Motivó su petición en lo dispuesto por los arts. 3 de la Convención de Derechos del Niño y 75 inc. 22 de la CN y entendió que, en el caso, debe prevalecer ese interés superior en el cumplimiento del pleno ejercicio de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado argentino, sin perjuicio de que la edad del menor supere la prevista por la ley interna para la concesión del beneficio.

En suma, soy de la opinión de que la decisión recurrida no ha meritado adecuadamente la condición de sujeto vulnerable y, por tanto, destinatario de una tutela judicial diferenciada, del menor X. A. –de 9 años de edad–, el que presenta, según ha quedado acreditado en la causa, un cuadro de angustia por ausencia de su madre que se patentiza en agresividad en el hogar, en dificultades con sus pares y en momentos de llanto.

Ha desatendido también que la persona que actualmente se encuentra a cargo del niño, a estar a las constancias del expediente, padecería hipertensión y habría sufrido dos ACV.

Por su lado, el a quo ha arribado a su decisión enfatizando que no se ha probado que N. conviviera con los menores al momento de su detención, circunstancia que, si bien debe ser atendida, no puede configurar el único elemento de ponderación para definir la cuestión debatida frente a los extremos excepcionales que presenta el caso.

Es menester destacar que el plexo convencional de Derechos Humanos que integra nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional, impone en situaciones como la presente atender al interés superior de los niños involucrados como uno de los factores primordiales de consideración (arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño), como también evitar prácticas que puedan suponer la conculcación de derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad (art. 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

De igual modo, en la Acordada 2/20 de esta Cámara Federal de Casación Penal, hemos recomendado, a modo de reglas prácticas, que en la oportunidad legal correspondiente y en cada caso en particular, se tengan en cuenta las condiciones reales en que las mujeres con hijas e hijos a cargo cumplen con las medidas alternativas y morigeradas del arresto domiciliario y de los institutos liberatorios de la ley 24.660 –reformada por ley 27.375–, en atención a los obstáculos que pueden existir para su permanencia en el domicilio fijado, sobre todo de cara a las exigencias del cuidado diario de aquellas y aquellos –cfr. punto f) de los considerandos–.

En ese escenario, la situación puesta de manifiesto en los informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., el llevado a cabo en el Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y el expedido por las autoridades de la Unidad de detención en la que se encuentra alojada N., aunado a lo dictaminado por la Asesora de Menores, da cuenta de que el encierro en cárcel de la nombrada podría comprometer los derechos e intereses del niño, cuadro que podría verse agravado por el estado de salud de su abuela y actual cuidadora.

De este modo, vista la multiplicidad de las cuestiones implicadas en el caso, el mantenimiento del encierro carcelario de la condenada, en los términos que se evidencian del fallo recurrido, no se presenta como una decisión

jurisdiccionalmente válida por desatender lo dispuesto en el art. 123 del C.P.P.N.

IV. Por todo ello, doy mi voto al Acuerdo para hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., anular la resolución impugnada y reenviar las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. El recurso interpuesto resulta formalmente admisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 491, segundo párrafo, del C.P.P.N. y además se encuentra suficientemente fundado (art. 463 del C.P.P.N.).

He sostenido con insistencia –y originalmente en soledad–, que el control judicial amplio y eficiente resulta ineludible a la luz de la ley vigente, y además un factor altamente positivo para el logro de los fines que procuran las normas de ejecución de las penas privativas de libertad (cfr.: de esta Sala IV, causa Nro. 699, “MIANI, Cristian Fabián s/recurso de casación”, Reg. Nro. 992, rta. el 4/11/97; causa Nro. 691, “MIGUEL, Eduardo Jorge s/recurso de casación”, Reg. Nro. 984; causa Nro. 742, “FUENTES, Juan Carlos s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1136, rta. el 26/2/98; causa Nro. 1367, “QUISPE RAMÍREZ, Inocencio s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1897, rta. el 18/6/99; entre muchas otras). Criterio que con posterioridad fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “ROMERO CACHARANE, Hugo Alberto s/ejecución” (Fallos 327:388, rta. el 9/3/04).

II. Que de la manera en que ha quedado redactada la ley no se establece que por el solo hecho de comprobarse alguno de los extremos previstos en el artículo 35 de la ley de ejecución de la pena debe cumplirse bajo la forma domiciliaria, sino que su procedencia queda sujeta a la apreciación judicial fundada.

Sin embargo, no es una facultad librada a la sola discrecionalidad del juez, sino que toda decisión concediendo o denegando esta forma de cumplimiento de la prisión debe estar fundada en la finalidad de ejecución de la pena o de la detención cautelar, y de protección que subyacen a las disposiciones legales citadas, en relación con la consideración de las circunstancias particulares de cada caso (cfr. mi voto en la causa nro. 11.246 de esta Sala IV, “ZOTELO, Juana Beatriz s/recurso de casación”, rta. el 04/11/2009, Reg. Nro. 12.550).

En otras palabras, la prisión domiciliaria no es un beneficio que se concede de modo automático, cuando se reúnan las condiciones objetivas previstas, sino que su otorgamiento debe ser evaluado en cada caso concreto para que no se vean frustrados los fines previstos en la ley de ejecución de la pena.

Cobran relevancia también las previsiones de la Convención de los Derechos del Niño y la primacía por sobre cualquier otro conflicto de su Interés Superior. En el caso, el interés superior de los hijos menores de edad de M. S. P. N.

En efecto, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959; y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos de los organismos especializados.

En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador -instrumento adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- (firmado por la República Argentina el 17/11/1988 y ratificado el 30/6/03), manifiesta que “… todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre…”.

De este modo, tal y como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos “… en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia…” (Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002).

En este sentido, y en aras de la tutela efectiva del niño, los instrumentos internacionales en materia de protección de derechos de los menores hacen especial hincapié en la importancia del núcleo familiar en cuanto a la materialización efectiva de los derechos de los niños.

En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

Bajo estos lineamientos, el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana.

Por otra parte, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en cuanto a que “resulta claro que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños y, consecuentemente, que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres” (Sala IV, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación” y “VIZCARRA, Mabel Gerónima s/recurso de casación”; causa nº 6667, rta. el 29/08/06, reg. nº 7749 y causa nº 6693, rta. el 21/09/06, reg. nº 7858, respectivamente).

En el mismo orden, se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos de éstos requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto implica la adopción de medidas de carácter económico, social y cultural, entre otras, y en igual medida, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño mediante el arbitrio de medios que promuevan la unidad familiar (Comité de Derechos Humanos, Comentario General 17, Derechos del Niño, 7/4/1989, CCPR/C/35, párr. 3 y 6).

Bajo estos parámetros, considero entonces que cuando se invoca “el Interés Superior del Niño” en los términos del artículo 3.1 de la CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir.

En función de ello, resulta ineludible la intervención de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces, en el adecuado resguardo del derecho a ser oído de los niños en tanto la intervención estatal es la que los ha separado, en el caso, de su madre pues es aquél el órgano que se encuentra en condiciones de alegar, objetivamente y de un modo no condicionado, sobre el punto, en tanto debe intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces y puede entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes.

En el análisis reclamado a esta instancia en donde se invoca “el interés superior del niño” en los términos del artículo 3.1 del CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir si la prisión domiciliaria que se solicita en función de los intereses del niño, es necesaria e idónea para asegurarlos en los términos de la normativa citada.

En el caso autos, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe dio intervención al Asesor de Menores quien consideró que en el caso se encontraban reunidos los extremos necesarios para tornar operativo el beneficio de prisión domiciliaria solicitada a favor de N. Ello así a fin de preservar el Interés Superior de sus hijos menores de edad. Ante esta instancia, el Asesor de Menores también se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años– a favor de conceder la prisión domiciliaria.

Por otra parte, corresponde señalar que el representante del Ministerio Público Fiscal en el caso, dictaminó a favor de conceder la prisión domiciliaria a N. Idéntica posición adoptó su par ante esta instancia en oportunidad de presentar las breves notas sustitutivas de la audiencia.

III. Ahora bien, efectuada a la luz de esas pautas la revisión de la decisión que se reclama, concluyo en que le asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que lo decidido no se ajusta a la primacía del Interés Superior del Niño.

En efecto, las circunstancias reseñadas en el voto que antecede dan cuenta del estado de vulnerabilidad en que se encuentran los hijos de N.

En este sentido, la prisión domiciliaria se vislumbra como la mejor opción para garantizar el Interés Superior del niño a crecer junto a su madre, así como también abordar la situación de vulnerabilidad que atraviesan los niños.

Cabe destacar que, en las singulares circunstancias del caso, la resolución recurrida debe analizarse también desde una perspectiva igualitaria de género. Con ese norte, en el año 2016 el Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles emitió la Recomendación VI referida a cuestiones de Género en contextos de encierro y a los Derechos de las mujeres privadas de la libertad.

Allí –entre otras cuestiones de similar relevancia– se hace especial referencia al arresto domiciliario y se señala que aquel debe estar guiado por las reglas que indican considerar para su eventual procedencia las responsabilidades de cuidado de las mujeres en conflicto con la ley penal, por el principio pro persona y por el Interés Superior del Niño.

Por ello, analizadas en su integralidad las condiciones del caso presentado y considerando las pautas explicadas en los párrafos precedentes corresponde que el tribunal de la instancia anterior evalúe la posibilidad de conceder el arresto domiciliario a M. S. P. N.

Ello así, en pos de garantizar el Interés Superior de su hijo menor de edad, de conformidad con lo expuesto por el Asesor de Menores y por el representante del Ministerio Público Fiscal.

IV. A partir de lo expuesto propongo al acuerdo: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Defensa de M. S. P. N.; ANULAR la resolución recurrida, en consecuencia, REENVIAR los autos al tribunal de origen a fin de que con la urgencia que el caso requiere, dicte una nueva resolución conforme a derecho (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Por ello, en mérito del Acuerdo que antecede con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo del C.P.P.N.), el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., ANULAR la resolución impugnada y REENVIAR las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remitáse al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envió. – Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).

M., G. N. y otro c. B., J. J. y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte)

Buenos Aires, 16 de septiembre de 2020

Autos y Vistos; y Considerando:

Fueron remitidos virtualmente los autos a esta Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto en subsidio en el escrito incorporado el 24 de agosto de 2020, concedido en esa misma, contra lo dispuesto el 14 de agosto de 2020. El memorial obra en la presentación agregada el 24 de agosto de 2020.

I. Cuestiona la parte actora la decisión que desestimó su solicitud de autorización para notificar la demanda mediante carta documento a los demandados y a la citada en garantía.

Se agravia sustancialmente de la inobservancia de las Acordadas de la Corte Suprema sin siquiera considerar la situación de pandemia actual y de que no ha existido un análisis crítico y concreto de la cuestión. Afirma que en la carta documento existe un aviso de visita para el caso de que el destinatario no se encuentre en el domicilio y detalla las ventajas de la notificación por ese medio en el contexto actual.

II. Cabe señalar primeramente, que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la decisión, pudiendo prescindir en consecuencia de aquéllas que no sirvan a la justa solución de la litis.

Partiendo de esta pauta directiva, se resolverá en esta instancia.

Del examen de las constancias digitales de la causa, resulta que en el mes de diciembre de 2019, el Sr. G. N. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra los Sres. L. J. B. y J. J. B., cuyos domicilios reales denunció en el partido de Necochea, Provincia de Buenos Aires. Asimismo, solicitó la citación en garantía de Mapfre Seguros Argentina SA, cuyo domicilio denunció en esta ciudad de Buenos Aires. Con fecha 11 de diciembre de 2019, se imprimió trámite de juicio ordinario al presente proceso, se ordenó el traslado de la demanda por dieciocho días, a notificarse, en su caso, conforme Ley 22.172, y se dispuso también la citación en garantía de la mencionada aseguradora, por el plazo de quince días.

En tal contexto, en el escrito incorporado el 14 de agosto de 2020, la parte actora solicitó autorización para notificar la demanda mediante carta documento. En esa oportunidad refirió que la demanda y la documental se encuentran incorporadas al sistema electrónico y que la circunstancia inédita de la pandemia que atravesamos exige que se adopten medidas más flexibles y dinámicas que las utilizadas sacramentalmente hasta marzo de 2020. La decisión que denegó el pedido, es la que motiva el recurso en examen.

III. En orden a la cuestión a resolver, corresponde liminarmente destacar, como es sabido, que la especial trascendencia que reviste la notificación del traslado de la demanda, justifica que la ley rodee al acto de formalidades específicas, cuya omisión autoriza por sí sola la declaración de nulidad de la diligencia, desde que se encuentra en juego la garantía constitucional de la defensa en juicio. Es así, que se ha señalado al respecto que el criterio de contralor del cumplimiento de los extremos tendientes a asegurar el efectivo conocimiento de la demanda por la parte que ha sido objeto del emplazamiento debe ser riguroso, pues es básico “para asegurar la defensa en juicio” (v. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, La Ley, Año 2006, Tomo III, pág. 614).

Por ser ello así se exige que la demanda se notifique en el domicilio real del demandado, para su conocimiento fehaciente, y que las cuestiones que se susciten en torno a su validez, se interpreten del modo que mejor asegure el derecho de defensa (v. CNCiv. Sala G, 30/8/2010, “Díaz, Carlos A. c/ Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y Ots. s/ daños y perjuicios”, Cita MJ-JU-M-58573-AR / MJJ58573/ MJJ58573).

Desde la citada perspectiva, se ha resuelto que ante la existencia de dudas con respecto a la validez de la notificación del traslado de la demanda debe buscarse siempre la solución que evite conculcar la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional (CNCiv. Sala G, 23/4/97, LL 1998-D-649; DJ 1998-3-765; Maurino, Alberto L., “Notificaciones Procesales”, Astrea, 2da. Edic. actualizada, pág. 304).

Corresponde entonces examinar los agravios, a la luz de los citados principios, pero en el actual contexto de la prestación del servicio de justicia, pues se deben procurar respuestas oportunas y efectivas a quienes acuden a la jurisdicción para hacer valer sus derechos, conforme surge de las normas convencionales y constitucionales que rigen la materia. Es así que la decisión que se adopte tendrá que compatibilizar el derecho de defensa de la parte demandada con el derecho de quien reclama de obtener una sentencia en tiempo razonable.

No pueden en modo alguno soslayarse, los profundos cambios que la situación derivada de la pandemia por Covid-19 han generado en la vida de la sociedad toda, y en lo que aquí interesa, al impacto generado en la tramitación de los procesos judiciales a partir del mes de marzo del corriente año.

Cabe recordar que nuestro máximo Tribunal mediante la Acordada Nro. 4 de fecha 16 de marzo de 2020, declaró inhábiles los días 16 al 31 de marzo de este año para las actuaciones judiciales ante todos los Tribunales del Poder Judicial de la Nación, suspendió la atención al público –salvo para las actuaciones procesales en las que resulte indispensable– y dispuso que a partir del 18 de marzo de 2020 –con excepción de las presentaciones iniciales que no puedan ser objeto de ingreso digital– “todas las presentaciones que se realicen en el ámbito de la Justicia Nacional y Federal serán completamente en formato digital a través del IEJ (Identificación Electrónica Judicial), registrada en cada una de las causas. Seguidamente, mediante la Acordada Nro. 6/20 dispuso feria extraordinaria por razones de salud pública, la cual fue prorrogada por las Acordadas Nro. 8, 10, 13, 14, 16, 18 y 25, dictadas todas en consonancia con las disposiciones sancionadas por el Poder Ejecutivo Nacional, a partir del decreto 297/2020 que estableció el aislamiento social preventivo y obligatorio, y sus sucesivas prórrogas. Por su parte el Tribunal de Superintendencia del Fuero, de conformidad con aquellas, dictó las Resoluciones N° 332, 367, 393, 454, 502, 526, 550, 592 y 663.

Ahora bien, con fecha 20 de julio la Corte Suprema, mediante la Acordada Nro. 27 dispuso el levantamiento de la feria judicial extraordinaria, establecida por el punto resolutivo 2do. de la Acordada 6/20 y sus sucesivas prórrogas, respecto de las Cámaras Nacionales y Federales, y prorrogarla desde el 18 de julio hasta el 26 de julio, respecto de los juzgados de primera instancia. En ese contexto, el Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Civil dictó el día 21 del corriente la Resolución Nro. 718 y su prórroga –Resolución 728 de fecha 24 de julio de 2020–, donde estableció los protocolos pertinentes para dar curso al levantamiento decretado por dicho Tribunal. Con fecha 27 de julio de 2020, la Corte Suprema de Justicia dictó la Acordada 31/20, por la cual extendió la feria para los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Civil desde el 27 de julio hasta el 3 de agosto de 2020.

Lo cierto es que aun habiéndose levantado la feria extraordinaria, la modalidad de trabajo tanto para los tribunales como para los letrados, se ha visto sustancialmente modificada, a los fines de lograr la continuidad de las actividades pero en el contexto derivado de la crisis provocada por el coronavirus. En efecto, se ha priorizado el empleo de las herramientas digitales, se ha organizado la modalidad de trabajo remoto, la limitación de la atención al público, y la estricta observancia de las medidas de prevención, higiene y movilidad emanadas de las autoridades competentes. Asimismo se autorizó la celebración de audiencias por medios tecnológicos y remotos, y el uso de la firma electrónica por parte de magistrados, funcionarios y letrados. Todos los expedientes iniciados a partir del 18 de marzo de 2020 deben integrarse de manera totalmente digital y todas las presentaciones deben efectuarse de manera electrónica –incluso la agregación de la prueba documental–, y la asistencia presencial debe serlo únicamente a través del sistema de turnos previos.

Ninguna duda cabe de que nos encontramos actualmente ante un escenario muy diferente del que hasta hace pocos meses y durante décadas, constituyó la normal y habitual modalidad de trabajo de todos los operadores del derecho. El modo de litigar se ha transformado, y bajo esta óptica debemos examinar la petición que efectuara la parte actora para que se la autorice a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento.

Es así que, si bien este tribunal ha sostenido en anteriores pronunciamientos (expte. 18266/2020, 4/8/20, “Caserza Núñez, Gianfranco Javier c/ Meneses, Jonathan s/daños y perjuicios” (acc. trán. c/les. o muerte), 4/8/20; expte. 21853/2020, “Britez Fretes, Eusebio c/ Romero, Oscar Emanuel y otros s/daños y perjuicios”, 12/8/2020), que de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 del Código Procesal, la notificación del traslado de la demanda debe efectuarse “únicamente por cédula o acta notarial”, un nuevo examen de la cuestión –ante la falta de certeza acerca del tiempo de prolongación del actual contexto sanitario–, nos lleva a reconsiderar la solución, en orden a las particularidades de cada caso y sin que ello importe desentender el debido respeto a los principios en los que se sustenta el proceso.

Viene al caso recordar que la Corte Suprema ha sostenido que la “la custodia de las formas a que deben ajustarse los procesos, depositada en los magistrados judiciales, es un cometido que éstos deben cumplir atendiendo en todo momento al fin último a que aquellos se enderezan que no es otro que contribuir a la más efectiva cuanto eficaz realización del derecho”, en razón de las “exigencias ineludibles de justicia cuya preservación incumbe a todo tribunal sin distinción de grado” (CSJN, “Hernández, Elba del C. c/ Empresa El Rápido”, LL, 1995-D-236).

En este marco, y sin desconocer que el cumplimiento de las formas procesales no puede quedar librado al arbitrio de aquellos a quienes está impuesto, se ha entendido que en razón de las circunstancias imperantes, la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país y el aislamiento social dispuesto por las autoridades federales y la incertidumbre relativa a los tiempos en que se retomará la actividad presencial en el servicio de justicia, “corresponde flexibilizar las normas procesales e instrumentarse las medidas pertinentes que, dentro del marco de legalidad, compatibilicen la efectiva comunicación del traslado de la demanda con el pleno ejercicio del derecho de defensa de los accionados (art. 18, C.N., arts. 8 y ss. del Pacto de San José de Costa Rica) … sobre todo si se atiende las dificultades actuales a efectos del diligenciamiento de cédulas de notificaciones o a través de acta notarial, cuando en el contexto del aislamiento social, preventivo y obligatorio…” debe atenderse especialmente a la “debida protección de la integridad del personal judicial o del notario, que fueran llamados a intervenir en el acto de notificación” (v. CNCiv. Sala C, expte. 20483/2020, “Valanci, Rocío Edith c/ Transporte Automotores Callao SA y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte”, 14/7/2020).

En el mismo sentido se ha afirmado que “Es de toda evidencia que en tiempos del Covid-19 no es posible manejarse con los parámetros de épocas normales y que no hay obstáculo para notificar el traslado de la demanda por Carta Documento con aviso de entrega…” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, Sala Segunda, 13/8/2020, expte. 26356/2019, “Verde, Franco Agustín c/ Pajón, Pedro Patricio y otro s/ daños y perjuicios”), con una modalidad tal que garantice que el demandado tome efectivo conocimiento de la existencia del juicio, del contenido de la demanda y de la documental acompañada. En similar orden de ideas, se señaló que sin negar la vigencia de lo preceptuado por el Código de forma, las circunstancias expuestas requieren de un “plus” que “permita compatibilizar la intención que tuvo el legislador al disponer la cédula como el medio por antonomasia para la notificación de la demanda, con las exigencias de los tiempos que corren y en armonía con la garantía constitucional de defensa en juicio…”, y que “no pueden desecharse de plano los requerimientos de parte tendientes a obtener un pronunciamiento que exima del medio previsto por la ley y, a la vez, autorice otro –aunque no sea el pedido– que cumpla con idénticas garantías o, si ello no fuera posible, con la mayoría de las primordiales que haya considerado el legislador” (v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera, 5/8/2020, in re “P.A.C. c/ Medifé Asociación Civil s/ repetición de sumas de dinero”).

Por las razones dadas, en la peculiar coyuntura descripta, teniendo especialmente en cuenta las particularidades del caso en el cual los demandados se domicilian en extraña jurisdicción (localidad de Necochea, Provincia de Buenos Aires), y que tanto ellos como la aseguradora podrán tener acceso remoto a la totalidad de las constancias digitales que integran el expediente a través del Portal de Consulta de Causas del Poder Judicial de la Nación, se vislumbra procedente –en este particular supuesto– acceder a la notificación del traslado de la demanda mediante carta documento, aunque –claro está–, con estricto cumplimiento de los recaudos que se indicarán a los fines de que el anoticiamiento cumpla acabadamente su finalidad, con el debido resguardo del derecho de defensa de los destinatarios; y a su vez permita al reclamante avanzar con el trámite del proceso.

Es así que la carta documento deberá diligenciarse conforme las pautas contenidas en la Resolución Nro. 3252 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–; en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución. Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, el objeto de la misma, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. Se hará constar también en la carta documento que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “CONSULTA Y GESTIÓN DE CAUSAS”, y desde allí en “CONSULTA DE EXPEDIENTES”, jurisdicción: CIV- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, consignando el número y año del expediente.

Con el citado alcance y sin perjuicio de lo que correspondiere decidir ante eventuales planteos de la parte contraria, la apelación tendrá favorable acogimiento.

IV. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal resuelve: 1) Revocar, con el alcance indicado, la decisión apelada de fecha 14 de agosto de 2020; 2) Autorizar a la parte actora a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento, conforme las pautas contenidas en la Resolución Nro. 3252/2004 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–; en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución. Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, el objeto de la misma, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. Se hará constar también en la carta documento que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “CONSULTA Y GESTIÓN DE CAUSAS”, y desde allí en “CONSULTA DE EXPEDIENTES”, Jurisdicción: CIV- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, consignando el número y año del expediente: 3) Sin costas, por no haber mediado contradictorio en esta instancia. REGÍSTRESE, y NOTIFÍQUESE por SECRETARÍA. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase, encomendándose al magistrado de grado las restantes notificaciones que pudieren corresponder. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

B., L. A. s/recurso de casación – Causa nº CFP 3027/2013/TO4/3/CFC50

Habiendo rechazado el Tribunal Federal Oral efectivizar la morigeración de las condiciones de detención del imputado, a quien se le había concedido ya en la instancia anterior la domiciliaria en las causas que se le siguen, se recurre por parte de la defensa ante la Cámara de Casación, donde, en virtud de la doctrina de la arbitrariedad de la CSJN que descalifica el fallo impugnado, se dispone su revocación estándose a la resolución favorable de primera instancia.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de septiembre de 2020, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de este Cuerpo, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa CFP 3017/2013/TO4/3/CFC50, caratulada “B., L. . s/recurso de casación” de la que RESULTA:El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 4 de esta ciudad, el 4 de agosto de 2020, resolvió: “I. RECHAZAR la efectivización de la morigeración de las condiciones de detención de L. A. B., dispuesta el día 18 de marzo del corriente año, por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 7, secretaría 13 (inciso “j” del art. 210 del CPPF a contrario sensu).

II. REQUERIR al Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza que tenga a bien aunar los esfuerzos tendientes a continuar con el estricto control de la salud de L. A. B. que se vienen llevando a cabo, principalmente en torno a las normas de prevención que correspondan a su respecto como integrante de grupo de riesgo frente a la actual pandemia del Covid-19”.

Contra dicha decisión, la defensa de L. A. B. interpuso recurso de casación, que fue concedido –en cuanto a su admisibilidad formal– por el tribunal a quo el 24 de agosto de 2020.

Encauzó su impugnación en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N. y consideró que la decisión es arbitraria por desconocer los antecedentes del caso, las normas que regulan la detención preventiva y los precedentes emitidos por la Sala IV de este Tribunal, incumpliendo así la manda del art. 123 del C.P.P.N.

Memoró que su asistido integra al menos cinco grupos de riesgo respecto de la pandemia de Covid-19, circunstancia que, en las condiciones de su detención, se traduce en un mayor peligro para su vida e integridad física.

Asimismo, destacó que aquel se encuentra privado de la libertad hace ya más de cuatro años y seis meses, plazo que excede el legalmente previsto y contraviene disposiciones constitucionales y convencionales.

En cuanto a la solución cuestionada indicó que el tribunal a quo desconoció el resolutorio que dispuso oportunamente la concesión de la detención domiciliaria de L. B., que no fue recurrido por las partes y que se hallaba firme.

Señaló que, a su criterio, los sentenciantes no tenían competencia para modificar aquel temperamento sin perjuicio de lo cual subrayaron que los argumentos considerados por los magistrados desconocían las pautas expuestas en la Acordada 9/20 de la Cámara Federal de Casación Penal.

Observó que aquella disposición contemplaba entre otros elementos favorables para la adopción de medidas alternativas al encierro preventivo el ostensible vencimiento de los plazos legales de la ley 24.390 como así también la edad y el padecimiento de patologías coronarias y diabetes tal como es el caso de su asistido.

En suma, indicó que el tribunal de grado adoptó una posición, cuanto menos maliciosa, en relación con el imputado requiriendo que se resuelva la cuestión directamente en el marco del recurso casatorio.

Calificó de contradictorio que los motivos que en el pasado mes de marzo resultaron suficientes para otorgar la prisión domiciliaria no lo fueran en el presente atendiendo la mayor gravedad que se observa en relación con el despliegue de la enfermedad y la cantidad de fallecidos.

Interpretó que en el caso la conducta procesal asumida por los representantes del Ministerio Público Fiscal en las diversas instancias no podía sino interpretarse como favorable a la concesión del instituto reclamado extremo que, en el marco del principio acusatorio, no podía ser desatendido por el a quo.

Finalmente, la defensa solicitó a este Tribunal que revoque la resolución impugnada y, por motivos de economía procesal, resuelva de forma directa y haga efectivo el arresto domiciliario de L. A. B., conforme la sentencia recaída en las presentes actuaciones el día 18 de marzo del 2020 en consonancia con lo requerido por los representantes del Ministerio Publico Fiscal en las distintas instancias y lo resuelto en este sentido.

Formuló reserva del caso federal.

En la etapa prevista por el art. 465 bis del C.P.P.N., el representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa del imputado presentaron las breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 25 de agosto de 2020.

En esa oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que el plazo legal de la prisión preventiva se encuentra superado y que el cómputo de tal instituto no puede escindirse según la cantidad de causas que pudieran desprenderse del legajo original.

Destacó que en la investigación la causa no se encuentra aún abierta a debate y que, en el caso, el encarcelamiento de L. A. B. había superado el plazo legal, asunto que debía ser tratado por este Tribunal.

Por su parte, la defensa reiteró los argumentos expuestos en su recurso de casación.

Además, hizo especial hincapié en la necesidad de que se resuelva de manera directa sobre la situación cautelar de su asistido.

En este sentido, la defensa recordó que el plazo de detención preventiva de L. A. B. se encuentra vencido; extremo que fue ratificado por los representantes del Ministerio Público Fiscal ante las diferentes instancias.

En definitiva, peticionó que se resuelva de forma directa por motivos de economía procesal y para evitar un dispendio jurisdiccional innecesario.

Superada aquella etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO

El 17 de julio de 2020 el presidente del tribunal a quo, en razón de lo decidido en el incidente de excarcelación en la causa CFP 9630/2016/TO2/20, dispuso: “… I. Requerir al Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza que tenga a bien realizar, con carácter urgente, un amplio informe actualizado del estado de salud de L. A. B.

II. Solicitar al Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica que proceda a realizar un nuevo informe de viabilidad respecto del domicilio aportado por la defensa, tendiente a determinar si el mismo resulta apto para cumplir allí con un arresto domiciliario.

Asimismo, se deberá confeccionar el correspondiente informe actualizado de las condiciones sociales y ambientales.

III. Requerir a la defensa de L. B. que proceda a la determinación de la persona allegada o familiar que habrá de actuar como garante y como responsable de su asistencia personal, alimentaria y médica, como así también, informar respecto al acceso a la salud –obra social y/o prepaga– que posea y lugar donde concurriría ante una situación de emergencia, determinación registral de la propiedad aportada y eventual autorización de su titular para el uso a los fines ofrecidos conforme los reglamentos internos por tratarse de un barrio privado…”.

Así, el 22 de julio de 2020 la defensa de L. A. B. dio cuenta por escrito que su defendido presentaba el domicilio para el cumplimiento del arresto domiciliario en una vivienda perteneciente a la firma Badial S.A. Ofreció garante e informó que no contaba con obra social o plan de medicina prepaga por lo que, ante una urgencia, su asistido concurriría al hospital público de la localidad de Pilar, Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, se adjuntó el informe confeccionado por la Dirección de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que se pronunció favorablemente respecto de las condiciones propuestas por L. A. B. para su residencia y el acompañamiento de la persona ofrecida como garante.

Se recibió también informe médico elaborado por el personal especializado del Servicio Penitenciario Federal dando cuenta de las patologías que presenta el nombrado, su tratamiento –observándose su negativa a realizarse controles cardiovasculares– y la conclusión en punto a la imposibilidad de asegurar que B. no contraiga coronavirus.

El 27 de julio de 2020 la defensa de B. realizó una presentación indicando que, a su parecer, el tribunal contaba a dicha fecha con todos los elementos necesarios para resolver sin dilaciones la cuestión.

Adjuntó, para su valoración en la resolución, los dictámenes del Dr. Abel Córdoba, Fiscal General a cargo de la investigación, el emitido por el Dr. Javier De Luca, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, el dictamen previo de la Unidad de Información Financiera y la resolución de la Cámara Federal de Casación Penal que ordenara la excarcelación en los términos solicitados por el Ministerio Público Fiscal.

Por su parte, las querellas –Administración Federal de Ingresos Públicos y Unidad de Investigación Financiera– no contestaron el traslado conferido por el a quo.

Llegado al momento de resolver, el Tribunal dictó la resolución ahora impugnada.

Tal como se señaló precedentemente el señor Fiscal General, doctor Javier A. De Luca, en oportunidad de presentar breves notas ante esta instancia en la audiencia fijada a tenor de los arts. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del Código Procesal Penal de la Nación, manifestó que el plazo legal de la prisión preventiva dictada respecto de L. A. B. se encuentra superado pues “…el encarcelamiento preventivo ha superado en más de un año el límite legal…”.

Con base en ello, el Fiscal General, concluyó que “resulta irracional debatir si corresponde conceder la prisión domiciliaria a L. A. B. por motivo de la emergencia sanitaria, porque el problema consiste en que el encarcelamiento preventivo ha superado en más de un año el límite legal y ese asunto debe ser tratado y resuelto…”.

Notificadas de la audiencia a realizarse ante esta Cámara, las querellas –Unidad de Información Financiera y Administración Federal de Ingresos Públicos– no efectuaron presentaciones.

Sentado lo expuesto, se observa que el pronunciamiento impugnado es arbitrario. Ello así, en la medida en que, más allá del nomen iuris utilizado por el a quo, de los fundamentos de la decisión cuestionada se advierte que los jueces de la instancia anterior se abocaron a decidir acerca de la pertinencia, o no, del arresto domiciliario ya concedido a L. A. B. por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7, por resolución que se encuentra firme.

Cabe recordar que, en dicho pronunciamiento, el juez federal, en lo que aquí interesa, resolvió: “II.- HACER LUGAR al pedido realizado por la defensa y el Fiscal -de momento y mientras rija la emergencia sanitaria–, MODIFICAR las condiciones de detención de L. A. B. y DISPONER su ARRESTO DOMICILIARIO (inciso “j” del art. 210 del CPPF), fijándose como lugar de cumplimiento el aportado en esta incidencia, y como garante a la Dra. María Elizabeth Gasaro –quien deberá suscribir la correspondiente acta–, bajo las condiciones que se mencionarán en los siguientes puntos dispositivos. Ello bajo vigilancia electrónica y con la supervisión del Programa de Asistencia a Personas bajo Vigilancia Electrónica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a fin de que se le coloque la correspondiente tobillera, situación de la cual se tendrá que tener reportes semanales sobre su permanencia en el lugar indicado…” (decisión que, como se dijo, se encuentra firme al no haber sido impugnada por las partes, cfr. Sistema de Gestión Judicial de Expedientes Judiciales Lex 100).

Para decidir como lo hizo, el juez federal refirió que, con respecto al pedido de detención domiciliaria deducido por la defensa de L. A. B., “Al no existir en este supuesto controversia dada la falta de oposición fiscal, no puedo más que resolver en el sentido propiciado por este último [la defensa], bajo las condiciones en que lo ha requerido”.

En dicho pronunciamiento, también se tuvo en cuenta que el informe médico efectuado respecto de la salud de L. A. B. expuso que se trata de un “[p]aciente en seguimiento por el servicio de diabetología de los consultorios externos del HPC 1, ante la pandemia declarada actualmente se informa que dicho paciente se encuentra bajo tratamiento con hipoglucemiantes orales, para su control metabólico. Siendo esta patología asociado a su antecedente cardiovascular y edad avanzada una comobilidad para la infección COVID-19”.

En consonancia con ello, el nuevo informe médico de fecha 23 de julio de 2020, realizado por e Servicio Penitenciario Federal a pedido del tribunal a quo previo al dictado de la decisión aquí impugnada, reveló que L. A. B. se trata de un “Paciente de 64 años que se encuentra alojado en este Complejo Penitenciario desde fecha 16-04-2016, presentando como antecedentes patológicos de relevancia: Hipertensión arterial, arritmia ventricular, diabetes tipo II, EPOC. Actualmente en tratamiento crónico […] Por su edad y patologías, es paciente de riesgo en caso de contraer Covid-19”.

En el informe socio ambiental practicado con fecha 22 de julio de 2020, se destacó que “…se encuentran dadas las condiciones psicosociales para que el Sr. B. L. A. ingrese a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica”.

En este sentido, se advierte que el tribunal ha sometido a revisión en la causa CFP 3017/2013/T04, de manera oficiosa, la decisión del pasado 18 de marzo de 2020 en virtud de lo requerido por la propia defensa de L. A. B. en el marco de la causa 9630/2016/TO2.

Cabe precisar que, en aquel incidente, se resolvió excarcelar al nombrado imponiéndole diversas pautas de conducta y una caución real de acuerdo con lo solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal.

En ese legajo, la defensa requirió el arresto domiciliario de su ahijado procesal indicando que tal medida ya había sido dispuesta en este expediente y considerando que el extenso transcurso del tiempo de detención que totalizaba L. A. B. en el marco de todas las causas en trámite conexas a la CFP 3017/2013 ameritaba la morigeración de la cautelar, al menos mientras se controvertía en aquel expediente la posibilidad de ajustarse o no el monto de la caución real allí dispuesta.

Frente a este panorama, se advierte que luce contradictorio el criterio de análisis del a quo en punto a valorar circunstancias propias de cada legajo para resolver las distintas cautelares fijadas de acuerdo con su objeto y riesgos procesales y, al mismo tiempo, extrapolar sin más la petición del acusado de un legajo a otro, máxime si tal circunstancia deriva en la revisión de una decisión que se encontraba firme, lo que revela un exceso de jurisdicción.

En consecuencia, se observa que el resolutorio carece de una ajustada fundamentación y se aparta de lo normado en el art. 123 del ritual en tanto deja sin efecto oficiosamente la medida cautelar dispuesta a tenor de lo prescripto en el inc. j del art. 210 del C.P.P.F.; esto es el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga.

La solución adoptada por el a quo lesiona irremediablemente el principio acusatorio pues, sin que ninguna parte lo haya requerido, deja sin efecto una decisión consentida por ellas y convalidada por la jurisdicción.

En ese orden, no obstante, los reparos que le pueda merecer a los sentenciantes aquel temperamento firme, lo cierto es que no evocaron circunstancias extraordinarias que pudieran eventualmente justificar la revisión oficiosa de una medida cautelar debidamente instrumentalizada a tenor de lo prescripto en el art. 210 del C.P.P.F. (actualmente vigente en función de lo establecido por el art. 1° de la Resolución N° 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal –B.O. 13/11/2019–).

De una atenta lectura de la resolución del 18 de marzo de 2020, dictada por el juez federal que en ese momento intervenía en las actuaciones, resulta evidente que, sin perjuicio de los elementos sopesados por el representante del Ministerio Público Fiscal en torno a la salud del encausado, aquella se adoptó según lo normado en la citada disposición legal.

Así las cosas, tal resolutorio no podía ser oficiosamente revisado por el tribunal pues no se trataba sino de una medida morigerada de la prisión preventiva impuesta según lo requerido por el titular de la acción pública en uso de las facultades y prerrogativas procesales que, a partir del nuevo digesto procesal, le son propias.

En el caso, siquiera se verificó una controversia entre las partes respecto de la subsistencia de la medida cautelar o de la necesidad de su modificación por una de mayor intensidad o sujeción que habilitara su revisión.

En definitiva, se observa que, en rigor, la decisión aquí impugnada se sustentó a partir de una discrepancia con el temperamento adoptado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7, pronunciamiento que fue dictado de conformidad con la postura expresada por el representante del Ministerio Público Fiscal de esa instancia y por la defensa y que adquirió firmeza por no haber sido recurrido por las partes.

Asimismo, la decisión adoptada por el a quo implicó retrotraer, de forma oficiosa, la situación cautelar de L. A. B. a una circunstancia más gravosa de la que se encontraba con anterioridad al pedido formulado por su defensa –detención domiciliaria por resolución firme– sin que en el caso se verifiquen los supuestos establecidos por la ley actualmente vigente para proceder a dejar sin efecto la morigeración de detención ya dispuesta (supuestos que tampoco fueron invocados por el representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia previa).

Esta falencia que exhibe la sentencia pone de manifiesto que el fallo impugnado debe ser descalificado en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad pues frustró la garantía de defensa en juicio (Fallos: 338:435, 338:68, 331:1090, 331:36, 330:4983, 330:4903, entre muchos otros).

De lo expuesto, surge que el a quo, para alcanzar la decisión aquí cuestionada, se basó en consideraciones abstractas, discrecionales y notoriamente arbitrarias, lo que priva al fallo de su necesario sostén legal y lo descalifica como acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, y en consonancia con lo resuelto por esta C.F.C.P., Sala IV –con una integración parcialmente distinta a la actual–, en lo pertinente y aplicable, causa FLP 34000189/2009/33/CFC3, caratulada “SMART, Jaime Lamont s/ recurso de casación”, rta. –por unanimidad– el 24/02/2017, Reg. Nro. 118/17; luego recurso extraordinario declarado inadmisible Reg. Nro. 974/2017 del 3/8/2017 y, con la actual integración, en causa FRE 138/2018/40/CFC7, caratulada “AYALA, Aida Beatriz Máxima y SAMPAYO, Facundo Alfredo y otros s/ recurso de casación”, rta. el 7/03/2019, Reg. Nro. 289/19.4; y, más recientemente, de la Sala II de esta C.F.C.P., voto conjunto de los suscriptos, causa FSM 27004012/2003/363, caratulada “OCAMPO, Mario Guillermo s/ recurso de casación”, rta. el 20 de marzo de 2020, Reg. 233/20; a fin de no incurrir en demoras innecesarias, ni en un exceso ritual manifiesto, corresponde revocar la resolución impugnada y estar a la decisión dictada por el señor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de fecha 18 de marzo de 2020 obrante en este expediente. Sin costas en la instancia (arts. 210 del CPPF, 530 y 531 del CPPN).

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo, del C.P.P.N.), el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, REVOCAR la resolución impugnada y ESTAR a la decisión dictada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de fecha 18 de marzo de 2020. Sin costas en la instancia (Arts. 210 del CPPF, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Mariano Hernán Borinsky. – Javier Carbajo (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).

Voz: Domicilio