Voz: Ejecución de Sentencia

L., H. F. s/amparo

Resuelve la Cámara Federal de Casación Penal un conflicto negativo de competencia entre un Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Martín y un Juzgado Federal de Neuquén, en relación a un amparo interpuesto por un interno alojado en un penal federal en dicha provincia, en orden al cumplimiento de una orden dada por el juez de ejecución, del Tribunal Oral, que dispuso su realojamiento en el Complejo de Marcos Paz o en CABA, lo que no se había aún cumplido, entendiendo el Fiscal General que debía seguir entendiendo el juez a cargo de la ejecución, en tanto que finalmente se resuelve corresponde a la justicia federal de Neuquén.

Buenos Aires, 12 de junio de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa FSM 68/2017/TO1/106/CFC16 del registro de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada de manera unipersonal –conforme el sorteo practicado en autos– por el señor juez Gustavo M. Hornos, acerca del conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de San Martín y el Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén del que RESULTA:

I. Que el 23 de marzo de 2021 el Sr. H. F. L., alojado –en ese entonces– en el Complejo Penitenciario Federal V de Senillosa, provincia del Neuquén presentó en forma “pauperis” una nota al Tribunal que lleva la ejecución de su condena a los fines de “interponer un amparo” in forma pauperis “según me lo autoriza el art. 67 de la ley 24.660 y art. 491 CPPN” a los fines de que se arbitren los medios “para que se cumpla la orden de su señoría del día 28 de diciembre del 2020 el cual ordena que sea realojado en el Complejo II de Marcos Paz o CABA (Devoto)”.

El juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de San Martín dio intervención a su abogado defensor quien el 29 de marzo de 2021 fundamentó el pedido de su asistido como una acción de amparo en observancia de la Ley 16.986 y conforme al derecho consagrado en el artículo 43 de la Constitución Nacional contra el Servicio Penitenciario Federal y el Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación.

Argumentó que la acción tiene por efecto hacer cesar la lesión que produce el traslado de L. –quien se hallaba detenido en el Complejo II del SPF– hacia el Complejo Penitenciario Federal V de Senillosa.

Explicó que la dilación en la resolución del Servicio Penitenciario Federal en resolver el traslado de L. genera una violación a sus derechos constitucionales conforme detalla en su presentación

El 30 de marzo de 2021 el juez del Tribunal Oral en lo Federal Nº 1 de San Martín declaró su incompetencia en favor del Juzgado Federal de primera Instancia en lo Civil que por turno corresponda en el territorio en donde L. se encontraba detenido.

Fundamentó que “…no es resorte del Tribunal resolver acerca de las cuestiones atinentes al alojamiento de los internos, más allá de los reiterados oficios que se han remitido a la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal haciendo saber de la voluntad de L. de ser reintegrado al Complejo Penitenciario Federal nº 2.

Ahora bien, llegado el momento de resolver la cuestión, entiendo que este Tribunal resulta manifiestamente incompetente en los términos de los artículos 4 y 18 de la ley 16986 para entender en la vía intentada, pues la competencia para la resolución de la acción de amparo está reservada al juez del juzgado federal de primera instancia con competencia territorial sobre el lugar donde se exterioriza el acto u omisión de autoridad pública –en este caso nacional que lesiona los derechos o garantías constitucionales de manera arbitraria.”

II. El 8 de abril de 2021 la jueza a cargo del Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén no aceptó la competencia atribuida por el Tribunal Oral en lo Federal Nº 1 de San Martín para entender en esta acción.

Fundamentó que “…la cuestión debatida resulta exclusivamente vinculada a la ejecución de la pena del Sr. L., quien se encuentra detenido –según la presentación efectuada por su abogado defensor– a disposición del Tribunal Oral Federal Nº 1 de San Martín, en el marco de las causas 68/2017 y 16661/2018”.

En efecto, la presente causa resulta un incidente en el marco de la primera (FSM 68/2017/TO1/90/1), radicada ante dicho Tribunal Oral Federal.

Agregó “…que la pretensión esgrimida por el Sr. L., que fue dirigida al Juez de Ejecución y no reúne los requisitos formales establecidos por el régimen procesal para ser considerada propiamente una acción de amparo, está destinada exclusivamente a cuestionar un aspecto atinente a la ejecución de su condena, materia que resulta de exclusiva competencia del juez de ejecución”.

Complementó que “…no puede perderse de vista que el instituto constitucional procesal que protege a la libertad ambulatoria es el del hábeas corpus, quedando el amparo para la tutela del resto de los derechos y garantías constitucionales, según lo define el art. 43 de la CN […] siendo de acuerdo al art. 8 de ley 23.098 juez competente para conocer en ellos, el que tiene competencia en lo criminal.

Pero aún de aceptarse la tesis del tribunal que previno, y considerar que no es posible mutar la naturaleza del remedio intentado –y considerarlo como acción de amparo, más allá de su admisibilidad, lo cierto es que el acto cuestionado (traslado) se exteriorizó y tendrá efectos fuera de la jurisdicción territorial de este juzgado, en la sede del complejo en el cual el condenado estaba cumpliendo la pena (Complejo II del SPF) y donde reside la familia del recluso, por lo que ni siquiera en el marco del art. 4 de la ley 16.986, este juzgado resultaría competente para conocer en el asunto”.

III. El 30 de abril de 2021 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de San Martin mantuvo su criterio, trabó conflicto y elevó la acción a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que dirima la cuestión de competencia suscitada, invocando las previsiones del artículo 24 inciso 7º del decreto-ley 1285/58.

IV. El 7 de febrero de 2022 el Procurador General de la Nación interino dictaminó que “…no corresponde a [la Corte Suprema de Justicia de la Nación] dirimir la presente contienda negativa de competencia suscitada entre el juez de ejecución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de San Martín, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado Federal nº 1 de Neuquén, pues según el artículo 24, inciso 7º, del decreto ley 1285/58 ello sólo puede tener lugar en ausencia de órgano superior jerárquico común, posición que ostenta la Cámara Federal de Casación Penal que, por ello, está llamada a intervenir en este caso…”.

El 1 de junio de 2023 la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que “…[d]e conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara que deberán enviarse las presentes actuaciones a la Cámara Federal de Casación Penal, a sus efectos…”.

V. Recibidas las actuaciones en este Tribunal se procedió a sortear juez unipersonal (cfr. art. 30 bis, 2º párrafo, inc. 1 del C.P.P.N.), se dio vista al Fiscal General y se requirió al tribunal a cargo de la ejecución de la condena del accionante que informe en dónde se encuentra alojado H. F. L., desde cuándo y por disposición de qué autoridad.

El 9 de junio contestó la vista conferida el Fiscal General que dictaminó que debe declararse competente en el caso al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de San Martín.

Argumentó que “….debe asignársele la competencia al tribunal que tiene a su disposición a L., ya que no se trata de una detención ilegítima o ilegal sino de un posible agravamiento de las condiciones en las que se lleva a cabo una detención ordenada por un tribunal competente y bajo el amparo de las disposiciones legales correspondientes. El problema de que la acción sea resuelta por un juez distinto a aquel ante el cual tramita la causa es que el primero no tiene a su disposición todos los elementos de la causa y del detenido como para tener una visión global y profunda de las cuestiones atinentes a esa detención. Por ejemplo: la historia clínica, las innumerables decisiones jurídicas en los respectivos incidentes, los pormenores del traslado, la evolución del interno en el ambiente carcelario, etc.”

En la misma fecha, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de San Martín informó que “… H. F. L. fue trasladado el día 11 de junio del 2021 desde el Complejo Penitenciario Federal nro. V de Senillosa hacia el Complejo Penitenciario Federal nro. II de Marcos Paz, ingresando en dicho Complejo al día siguiente, 12 de junio, y permaneciendo alojado en ese Complejo Penitenciario hasta la actualidad, a disposición de este Tribunal, en el marco de las presentes actuaciones”.

Y CONSIDERANDO:

I. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la sentencia dictada en autos el pasado 1o de junio, ha instituido a esta Cámara Federal de Casación Penal como Tribunal superior común ante el cual debe dirimirse éste conflicto negativo de competencia suscitado entre un juzgado federal en materia civil y un Tribunal Oral Federal en materia Criminal.

II. Que sin perjuicio que la pretensión que generó la presente contienda de competencia ha sido canalizada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de San Martín, a cuya disposición se encuentra detenido L., corresponde dirimir el conflicto conforme fuera ordenado por el Máximo Tribunal y, en ese camino, encauzar la presente acción bajo los lineamientos que ha fijado la Constitución Nacional –art. 43–.

En efecto, las cuestiones relativas a los traslados de las personas detenidas pueden configurar un supuesto de agravamiento de las condiciones de detención en los términos del art. 3, inc. 2, de la ley 23.098 por transgresión a los artículos 71, 72, 73 y 168 de la ley 24.660 y artículos 5, 31, 70 del decreto 1136/97 (cfr. Sala IV causa “CUENCA, José María y otros s/ recurso de casación”, reg. 1608/2014.4, causa nº FBB 4214/2014/2/1/CFC2, rta. 15/8/2014; “LEFIPAN, Walter Roberto s/ recurso de casación”, reg. 1397/13, rta. 9/8/2013).

En esta concepción subyace la idea de que el alejamiento del detenido de su lugar de pertenencia atenta contra el fin de resocialización y el principio de intrascendencia de la pena (artículos 5.6 y 5.3 de la C.A.D.H).

En tal sentido, es tarea de los jueces velar por que la privación de libertad se cumpla en forma acorde a los estándares mínimos fijados en la normativa aplicable y, en esa tarea, ordenar, en su caso, el cese de los actos u omisiones de la autoridad pública que impliquen un agravamiento ilegítimo de la forma y condición de la detención, conforme los lineamientos de la Corte Suprema en “Gallardo”, Fallos: 322:2735 y “Defensor Oficial interpone acción del art. 43 de la Constitución Nacional, Fallos: 327:5658 y de la Corte Interamericana en el caso “Neira Alegría y otros vs. Perú”, del 19/01/1995 y en el caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay” del 20/09/2004).

En este sentido, el habeas corpus “corta a través de todas las formas y va a la misma fibra de la estructura. Viene del exterior, sin subordinarse a las actuaciones y aunque se hayan observado todas las formas, abre la encuentra sobre si las mismas no han sido una cáscara vacía” (del voto en minoría de los jueces Holmes y Hugues en el caso “Frank v. Mangum” Corte Suprema de Estados Unidos, citado en SAGÜES, Néstor Pedro “Derecho Procesal Constitucional”, Tomo IV, “Hábeas Corpus”, pág. 36).

En tales condiciones, más allá del nomen iuris con el que fuera presentada la acción intentada por L., por las particulares características que presenta y la naturaleza de los derechos que podrían verse involucrados o afectados, constituye una situación susceptible de ser encuadrada en los supuestos previstos por el artículo 43 de la C.N. y la Ley nº 23.098 de habeas corpus; más allá de la cita a procedimiento de ley 16.986 invocada por el accionante.

En efecto, conforme lo establece expresamente el art. 8 de la ley 23.098, no es el juez de ejecución de la pena el competente para conocer de la presente acción constitucional, sino el juez de sección con jurisdicción territorial (cfr. también Recomendación V del Sistema Interinstitucional del Sistema de Control de Cárceles).

III. Sin perjuicio de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza expedita y rápida de la acción constitucional intentada (receptada expresamente por el constituyente en la reforma constitucional de 1994 –art. 43 CN–) y la celeridad e informalidad como caracteres ínsitos a su trámite, no puede dejar de señalarse que las decisiones de los órganos jurisdiccionales que generaron la presente controversia no aparecen ajustadas a esos principios; en tanto se procuró desde el inicio mismo introducir una cuestión de competencia ajena a su tramitación. Lo que trajo como resultado que la acción aún se encuentre abierta.

Nótese que la naturaleza de la presente acción tiene por fin procurar una inmediata tutela jurisdiccional efectiva ante detenciones arbitrarias o cuyas condiciones se hubieren agravado; lo que no puede ser garantizado si su resolución queda sujeta a decisiones de competencia; menos aún si generan, como en el caso, la intervención del Máximo Tribunal de la República.

Por ello y oído el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, doctor Javier A. De Luca, corresponde remitir la presente acción al Juzgado Federal Nro. 1 de Neuquén a sus efectos.

Por lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE:

REMITIR la causa al Juzgado Federal Nro. 1 de Neuquén, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), hágase saber al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de San Martín y cúmplase con la remisión ordenada, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Marcos Fernández Ocampo.)

C. J., I. J. y otro s/interrupción de las comunicaciones

Recurre la defensa de los imputados el procesamiento dictado por la juez federal por el delito de interrupción de las comunicaciones, artículo 197 del C.P., habiendo personal policial procedido a la detención de dos sujetos en la vía pública a quienes observaron hacer movimientos extraños, teniendo uno de ellos una mochila en cuyo interior portaba un dispositivo electrónico apto para intervenir o inhibir el funcionamiento de señales de cierres centralizados de automóviles, alarmas vehiculares o llaves remotas, además de un destornillador, una batería y una navaja estilo mariposa, haciéndose lugar y disponiendo el sobreseimiento al no encuadrar los hechos en una figura legal, art. 336 inciso 3º del CPPN.

Buenos Aires, 4 de mayo de 2023.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Juan Martín Hermida, defensor público oficial del fuero, contra la resolución del 24 de marzo pasado mediante la cual la jueza de grado dispuso el procesamiento de I. J. C. J. y F. E. V. P., este último con prisión preventiva, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de interrupción de las comunicaciones y mandó a trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cien mil pesos (arts. 45 y 197 del C.P.; y arts. 518, 306, 310 y ss. del C.P.P.N.).

Como punto de partida, cabe destacar que los imputados fueron indagados por “haber tenido en su poder […] un equipo de telecomunicación portátil marca B., apto para inhibir señales electrónicas”. Dicha circunstancia fue advertida a raíz de una prevención llevada a cabo por personal policial que procedió a detenerlos y a identificarlos, momento en el cual uno de ellos extrajo del interior de su mochila el elemento aludido, un destornillador, una batería y una navaja de estilo mariposa.

Por su parte, la magistrada de primera instancia consideró que la plataforma fáctica descripta encuadraba en el tipo penal previsto en el artículo 197 del Código Penal y estimó que se había reunido evidencia suficiente como para dictar el auto de mérito que aquí se analiza.

En cambio, el recurrente planteó la atipicidad de la conducta endilgada y afirmó que la mera tenencia de aquel aparato no poseía entidad como para configurar ningún tipo penal. Sostuvo que, en todo caso, podría ser un acto preparatorio del delito, pero de ninguna manera podría tratarse de su consumación ni de un comienzo de ejecución.

II. Circunscripta así la cuestión traída a estudio, adelantamos que asiste razón a la defensa de los procesados, pues de las constancias incorporadas al legajo no se desprende la realización de ninguna acción que pueda ser encuadrada dentro de las figuras legales contempladas en el Código Penal.

En primer lugar, debemos aclarar que el suceso que se les reprocha consistió en la mera tenencia de un equipo inhibidor de señales radioeléctricas, dado que no se encuentra acreditada en autos la utilización del aparato, por lo que no se ha verificado la interrupción o el entorpecimiento de ninguna comunicación en concreto.

En tal sentido, resultan de suma importancia las declaraciones brindadas por los preventores, quienes indicaron de forma coincidente que procedieron a la detención de los imputados porque los habían observado hacer movimientos extraños y que específicamente el dispositivo estaba dentro de la mochila de uno de ellos, junto a otros elementos que fueron secuestrados. Es decir, de sus dichos surge: por un lado, los motivos que llevaron a detener la marcha de los nombrados (no se cuenta con ningún elemento de cargo que permita siquiera presumir que hubieran utilizado el aparato con anterioridad, ninguna víctima se ha individualizado allí); y por el otro, que el equipo (por el lugar en que lo llevaban) no estaba en condiciones inmediatas de uso.

Más allá de que del peritaje realizado se desprende que el aparato resulta apto para intervenir o inhibir el funcionamiento de señales entre dispositivos que se encuentren trabajando en un canal de igual frecuencia o muy próximo a este, como por ejemplo: cierres centralizados de automóviles, alarmas vehiculares o llaves remotas, lo cierto es que ello no acontece con la mera tenencia del equipo, sino que es necesario, además de tenerlo encendido, presionar una tecla para interferir en dichas transmisiones.

En base a lo expuesto, estimamos que si bien la jueza de grado les enrostró el tipo penal previsto en el artículo 197 del código de fondo que reprime al que “[…] interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza […]”, no se encuentra configurado ni siquiera un comienzo de ejecución de tal conducta. Podría, en todo caso, constituir un acto preparatorio, exento de reproche penal.

Recuérdese que desde la decisión como producto de la imaginación del autor de un hecho delictivo hasta el agotamiento de la ejecución existe un proceso temporal denominado iter criminis y que, por razones elementales de seguridad jurídica, el tipo penal sólo toma en cuenta ciertos segmentos temporales para prohibir, mientras que los restantes que no sean expresivos de una proximidad con la lesión, carecen de trascendencia. Como regla orientadora, las etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser alcanzadas por la tipicidad y tampoco aquella parte de la conducta inmediatamente precedente a la ejecución misma, es decir, la preparación, pese a que transcienda a lo objetivo y exceda el ámbito de la mera manifestación de deseo (ver Zaffaroni, Alagia, Slokar; Derecho Penal. Parte General; EDIAR, 2da. edición, Bs. As., 2008; p. 810).

En estas condiciones, y toda vez que no se pudo acreditar que hayan hecho uso del dispositivo ni tampoco individualizar a ninguna presunta víctima, concluimos que la sola tenencia del inhibidor de señal no alcanza para afirmar que ha existido principio de ejecución de algún delito conforme los lineamientos descriptos. Por tal motivo, procederemos a revocar el temperamento adoptado en la anterior instancia y a dictar los sobreseimientos de I. J. C. J. y F. E. V. P. conforme lo normado en el artículo 336, inciso 3, del Código Procesal Penal de la Nación, dejando constancia que el proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubieren gozado.

III. Sin perjuicio de la decisión desvinculante que aquí se adoptará sobre los imputados, debemos dejar asentado que, conforme surge de la nota que obra en el sistema informático Lex100, V. P. permanece detenido con fines de extradición a disposición del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 12, Secretaría nro. 24 y que dichas actuaciones fueron enviadas a Cancillería según lo dispuesto en el artículo 34 de la ley 24767, luego de que se resolviera el allanamiento del nombrado al requerimiento de la República de Chile.

Por lo expuesto el tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución del 24 de marzo pasado mediante la cual la jueza de grado dispuso el procesamiento de I. J. C. J. y F. E. V. P., este último con prisión preventiva, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de interrupción de las comunicaciones y mandó a trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de cien mil pesos (arts. 45 y 197 del C.P.; y arts. 518, 306, 310 y ss. del C.P.P.N.); y disponer sus SOBRESEIMIENTOS conforme lo normado en el artículo 336, inciso 3, del Código Procesal Penal de la Nación, dejando constancia que el proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubieren gozado.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia, sirviendo lo proveído de muy atenta nota de estilo. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens (Sec.: Maria Victoria Talarico).

A., M. s/recurso de casación

Habiendo rechazado el Tribunal Oral en lo Criminal Federal el planteo de inconstitucionalidad de las reformas que la Ley nº 27.375 introdujo en relación al otorgamiento de la libertad condicional a condenados por infracción a la Ley nº 23.737, y en consecuencia también se le otorgara tal beneficio, recurre ante la C.F.C.P. el defensor particular del condenado efectuando diversos planteos relacionados al principio pro homine, el tratamiento penitenciario, los fines de la pena y otros más, planteando finalmente en forma subsidiaria la aplicación de la ley penal más benigna en tanto se unificó la condena con otra anterior relativa a hechos acaecidos previamente a la reforma de aquella ley, haciéndose lugar, anulándose la resolución dictada y reenviándose para el dictado de una nueva, si bien el último voto entendió podía resolverse sin reenvío.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces Guillermo J. Yacobucci, Ángela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la secretaria de Cámara, Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa FSM 59877/2016/TO1/100/1/CFC18 del registro de esta Sala, caratulada “A., M. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario Alberto Villar, y asiste técnicamente a M. A., su defensor particular, el doctor Guillermo F. Vega.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Slokar y Ledesma.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-

1) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Feria de San Martín, con fecha 9 de enero del corriente año, resolvió “RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 30 y 38 de la ley 27.375 que modificaron el art. 14 del Código Penal y art. 56 bis de la ley 24.660, efectuado por la defensa de M. A., al que adhirió el Ministerio Público Fiscal. III. NO HACER LUGAR A LA LIBERTAD CONDICIONAL de M. A. (art. 14 del Código Penal –reformado por la ley 27.735 y 229 de la ley 24.660)”.

Contra dicha decisión, el defensor particular de A., doctor Guillermo F. Vega, interpuso un recurso de casación, que fue concedido por el tribunal de origen el pasado 23 de enero.

2) La defensa, luego de desarrollar los requisitos de procedencia del recurso, planteó la inconstitucionalidad de los arts. 56 bis de la ley 24.660 y 14 del Código Penal según ley 27.375.

Así, consideró que vale tener en consideración el principio pro homine. Hizo referencia a que el tratamiento del condenado debe ser programado, individualizado y obligatorio respecto de las reglas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.

Asimismo, sostuvo que, si el principio rector de toda la norma es la progresividad, no resulta admisible tomar como válidas previsiones que obstaculicen ese principio.

De igual forma, sostuvo que excede el marco de la competencia del legislador instaurar un sistema donde se presuma que la peligrosidad del autor le impide cualquier egreso anticipado en tanto no se establezca un tratamiento específico para esos casos.

Además, agregó que introducir una nueva categoría de condenados de esta especie implicaba aceptar el fracaso del sistema que contaba con un régimen de salidas anticipadas para todos los internos, y consecuentemente, diseñar otro, tal como se hizo posteriormente con los acusados por delitos contra la integridad sexual.

Dijo que lo único que se buscó es que los condenados por ciertos delitos cumplan la totalidad de la condena sin ninguna posibilidad de obtener una salida anticipada para neutralizar el peligro que supuso representaban.

Asimismo, puntualizó que el análisis del principio de igualdad en el caso no puede limitarse a un examen de mera racionalidad, sino que se requiere otro que lo vincule con los principios de resocialización, razonabilidad y proporcionalidad.

Seguidamente, agregó el art. 56 bis de la ley 24.660 –según ley 27.375– es inconstitucional porque lesiona el principio de resocialización, que exige contar con el denominado derecho a la esperanza, propio de la ejecución de las penas privativas de la libertad.

Finalmente, concluyó que existe una gran cantidad de delitos que poseen idéntica o una mayor escala penal y que pueden acogerse a la libertad condicional, lo que termina por dar una puñalada certera a la viabilidad de la norma cuestionada.

Subsidiariamente, la defensa planteó la aplicación de la ley penal más benigna.

Así, citó jurisprudencia al respecto y sostuvo que toda vez que el hecho por el cual recibió la primera condena que se unificó fue de durante el año 2015 por lo que se le debe permitir acceder al beneficio solicitado.

Finalmente, hizo una referencia a la vida del encausado intramuros que permitiría que el encausado acceda al beneficio en cuestión.

Hizo expresa reserva del caso federal.

3) Se deja constancia que en fecha 14 de febrero de 2023 se cumplió con los términos de lo dispuesto por los arts. 465 y 466 CPPN.

4) Que en el expediente digital se dejó constancia que en fecha 5 de abril de 2023 se cumplió con las previsiones del art 465 del CPPN, oportunidad en la que la defensa presentó breves notas en las que sostuvo la inconstitucionalidad de la ley 27.375 y solicitó la aplicación del principio de la ley penal más benigna.

-II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal, se estima que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la defensa invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal y que, además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 491 del código adjetivo.

-III-

Los planteos de la defensa giran en torno a cuestionar la aplicación al caso de la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, modificada por la ley 27.375, que impediría que M. A. pueda obtener el beneficio de la libertad condicional, en virtud de lo normado en el art. 56 bis, conforme su redacción actual.

En primer lugar, corresponde, desde la perspectiva de la lógica jurídica, que me expida respecto del agravio vinculado con la aplicación temporal de la ley al caso concreto.

En este sentido, la defensa entendió que no corresponde la aplicación de la reforma mencionada, toda vez que, conforme la condena practicada en autos, algunos de los hechos que dieron lugar a la misma tuvieron lugar en forma previa a la entrada en vigor de aquella normativa.

Considero que asiste razón a la defensa en cuanto a que el fundamento para determinar la exclusión de la aplicación de la ley 27.375 radica en el momento de la comisión de los primeros hechos cometidos por el autor que integran la condena referida.

En este orden, cabe apuntar que, en el marco de las presentes actuaciones, y en virtud de las reglas del concurso real del art. 55 del CP, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Nº 1 de San Martín, en fecha 26 de agosto de 2021, condenó al nombrado a la pena de cinco años y tres meses de prisión en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y a la pena única de seis años y seis meses de prisión, comprensiva de la recaída en esta causa y de otra de tres años de prisión en suspenso impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de esta ciudad. En cuanto aquí interesa, los hechos por los cuales recibió reproche penal tuvieron lugar los días 17 de marzo de 2015 – hecho 1– y el 4 de abril de 2019 –hecho 2–.

Entonces, corresponde tan solo poner de resalto que, por principio general, conforme se establece en el art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación, las leyes se considerarán vigentes después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Por otra parte, el propio art. 2 del Código Penal determina que, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la que resulte más benigna. Es en ese contexto que debe ser analizada la norma en cuestión –ley 27.375–, de lo que se desprende que su publicación en el Boletín Oficial se produjo el día 28 de julio de 2017 y su entrada en vigor ocurrió el 6 de agosto de ese mismo año, conforme las reglas ya expuestas.

Así, no cabe más que concluir que asiste razón a la recurrente en cuanto a que la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad que resulta aplicable a A. es la 24.660, antes de la reforma operada. Ello, en tanto era la ley vigente al momento de la comisión del primer hecho por el cual recibió reproche penal y que, además, resulta ser más benigna para el condenado.

En casos como el de autos, pese a que otro de los hechos que integran la pena se realizó con posterioridad a sanción de la ley 27.375, no resulta posible aplicar parcialmente dos regímenes distintos de ejecución de la pena, dado que el tratamiento penitenciario no puede escindirse en función de las diversas fechas de los hechos por los cuales resultó condenado.

Cabe recordar que el principio de legalidad contiene la exigencia de someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que se quieren sancionar, lo que impide su retroactividad. Este principio, de rango constitucional, debe ser interpretado de modo tal que no resulten aplicables las leyes penales de modo retroactivo, excepto que sean más benignas para el reo. Además, la exigencia de ley previa supone, fundamentalmente, el precepto y la sanción, pero asume igualmente institutos y consecuencias vinculados con ellos, tal como el caso de autos, en donde –a contrario de cuanto aquí se postula–, de resultar operativa la reforma, las modificaciones introducidas por la ley 27.375 –si bien no encuentran reparos constitucionales– impedirían al nombrado acceder al régimen de la libertad condicional.

Por último, más allá de que en numerosos precedentes me he expedido sobre la constitucionalidad de la reforma operada por la ley 27.375 (“Pizarro Montenegro, Graciela Alejandra s/ recurso de casación”, Expte. nº FMZ 43371/2017/TO1/6/1/CFC2, registro nº 1007/20, del 13/8/2020; “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/ recurso de casación”, Expte. No FRE 12292/2017/TO1/9/2/CFC2, registro nº 1249/20, del 8/9/2020 y “Pereyra, Rosa Aurelia del Luján s/ recurso de casación”, Expte. nº FRO 29440/2017/TO1/21/3/CFC7, registro nº 2113/21 del 23/12/202), por la solución que entiendo corresponde adoptar en autos, deviene inoficioso expedirme respecto de ese agravio.

En virtud de todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de M. A., anular la resolución recurrida y reenviar las actuaciones al origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento, dejando expresa constancia que ello no implica adelantar criterio sobre la procedencia o no del beneficio de la libertad condicional para el encartado (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Así voto.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

Que la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal ante el a quo sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución más gravosa (cfr. mutatis mutandi, causa nº FMZ 43371/2017/TO1/5/1/CFC1, caratulada: “Vegas Rodríguez, Yasmin Ayelén s/recurso de casación”, reg. nº 469/20, rta. 10/6/2020; entre tantas otras), lo que fuerza a adherir a la solución propuesta por el colega que lidera el acuerdo.

Así lo voto.

La señora Jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Preliminarmente advierto que el tribunal incurrió en un exceso jurisdiccional al apartarse del acuerdo existente entre las partes, quienes postularon la inconstitucionalidad de la norma en el caso concreto.

En efecto, del dictamen obrante en el sistema informático Lex. 100, surge que el fiscal de ejecución, al momento de contestar la vista conferida por el tribunal, hizo un análisis de las conclusiones de los informes penitenciarios y se remitió a los argumentos expuestos por el titular de la Fiscalía en otro legajo de ejecución (causa FSM 107.454/2017), donde sostuvo la inconstitucionalidad de la norma en juego; lo que evidencia la falta de controversia entre las partes.

Al respecto, cabe recordar que la función jurisdiccional que compete a cada tribunal interviniente se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma del sistema de enjuiciamiento penal de corte acusatorio que diseña nuestra Constitución Nacional (art. 18, 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP –que expresamente ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 7º y 15º del precedente “Casal” Fallos 328:3399–), cuyo paradigma esencial consiste en la separación de las funciones de enjuiciamiento y postulación.

En relación a este tópico me he expedido en las causas nº 4839 “Guzmán, José Marcelo s/ rec. de casación”, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 4722 “Torres, Emilio Héctor s/rec. de casación” registro 100/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 5617, “Pignato, Martín Mariano s/rec. de casación”, reg. nº 478/05, de fecha 13 de abril de 2005, nº 5624, “Alegre, Julio Domingo s/rec. de casación”, reg. nº 718/05, del 12 de septiembre de 2005, nº 5761, “Branca, Diego; Girini, Juan Carlos y Muñoz, Juan Manuel s/rec. de casación”, reg nº 1078/05, rta. el 1º de diciembre de 2005, y nº 6068, “Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casación”, reg. nº 1089/05, de fecha 2 de diciembre de 2005, todas de la Sala III, y recientemente, en las causas FLP 80/2015/TO11/4/CFC2, “Medina, Elvio Ramón s/ rec. de casación”, reg. no 1454/17, rta. el 1/11/17; FLP 91001989/2005/TO1/4/1/CFC5, “Pereyra, David Esteban s/ rec. de casación”, reg. no 2477/18, rta. el 28 de diciembre de 2018 y CPE 497/2013/TO1/4/1/CFC2, “Montero Casanova, Pedro Confesor s/ rec. de casación”, reg. no 2479/18, rta. el 28 de diciembre de 2018, de la Sala II de esta CFCP y en CFP 223/2013/TO1/2/3/CFC4, “Joya Portocarrero o Pacherres Miñano, Milagros s/ rec. de casación”, reg. no 589/21.4 de la Sala IV de la CFCP, entre muchas otras, a cuyos argumentos y citas me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad.

No obstante, he de recordar que con relación al planteo de inconstitucionalidad articulado por el recurrente ya me he expedido al votar en la causa FMZ 39913/2017/TO1/2/1/CFC2 “Rodríguez Altamira, Alan Mauricio”, Reg. Nº 288/21.4, resuelta el 25 de marzo de 2021 de la Sala IV de esta Cámara, entre muchas otras, a cuyos argumentos en extenso y citas me remito también por razones de brevedad.

En consecuencia, concuerdo con mis colegas que corresponde hacer lugar al recurso de la defensa. Sin perjuicio de ello, habré de dejar a salvo mi opinión en punto a que la cuestión de fondo debería ser resuelta en esta instancia sin reenvío.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR, SIN COSTAS, al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de M. A., ANULAR la resolución recurrida y REENVIAR las actuaciones al origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccdtes del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

D., B. y otro c. D., A. H. s/incidente de ejecución de sentencia

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: La actuación en juicio del abogado del niño y de los representantes legales del menor de edad. Superposiciones y posibles conflictos.

La Plata, 22 de Marzo de 2023

Autos y Vistos: Considerando:

1. La decisión

La jueza de grado el 2/11/22 intimó a la progenitora Sra. M. J. B. a RATIFICAR la promoción del presente incidente, impulsar y ofrecer prueba y acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo.

Para así decidir consideró que la madre ejerce su representación legal y están bajo su cuidado personal, por lo que se encuentra no sólo legitimada para reclamar el cumplimiento efectivo de los alimentos fijados en sentencia, sino que además es quien se encuentra en mejor posición para alegar y probar los extremos fácticos que hacen a sus derechos (conforme arts. 26, 101, 646 inc. f, 661 y 677 del CCyC). Agregó que sin perjuicio del art. 14 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, refiere a que la designación se amplía a todas las causas en que intervengan los menores, no puede aplicar de manera estricta dicha prerrogativa, desconociendo los fundamentos legislativos, el texto de la ley 14.568 (Reglamentada por el Decreto 62/2015), las normas procesales locales CPCC, de fondo nacionales (art. 3 y ss. del CCC) y Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3).

2. El Recurso

El 8/11/22 el abogado del niño apeló esa decisión, recurso que fue concedido el 11/11/22, fundado con el memorial de fecha 23/11/22 y llega a la alzada sin contestación.

Se agravia por considerar tiene legitimación para iniciar esta incidencia como abogado de B. y F., que son representados por él. Agrega que desde el 18-04-2022 viene denunciando los incumplimientos y siempre le dieron traslado al demandado. En la última denuncia en vez de intimar al deudor a cumplir con la sentencia dictada, intima al abogado del niño a iniciar el incidente de ejecución y cuando él lo inicia le niegan la legitimación, considerando que la madre ejerce la representación, sin indicar cuales son las normas que supone violadas con su actuación.

3. Tratamiento de los agravios

3.1. B. y F. actualmente cuentan con 7 y 5 años respectivamente. La jueza interpreta que la madre es la representante legal y el abogado del niño no posee legitimación para iniciar el incidente de ejecución de alimentos, salvo que ésta ratifique lo actuado. Considera que el abogado del niño y la madre no poseen legitimación conjunta, ni que la designación de éste sustituye la representación procesal de la progenitora, sino que ésta es quien tiene la representación de sus hijos.

La ley de abogado del niño ni su decreto reglamentario no establecen claramente si una vez designado actuará conjuntamente con los progenitores –que son los representantes legales conforme la responsabilidad parental– o si los sustituye en ese proceso, cesando éstos en su representación. La posición de esta Sala es que la designación de abogado del niño requiere que existan intereses encontrados con sus progenitores, supuesto en que cesaría su representación por una cuestión de orden lógico –sostiene postura contrapuesta. Pero aquí se lo ha designado coincidiendo en principio el interés de la madre con la de sus hijos y la posibilidad del abogado del niño de intervenir en este proceso no fue cuestionada, por lo que no corresponde abordar el tema por el principio de congruencia (art. 272 CPCC).

Sobre este tema la cámara de Azul ha entendido que a partir de la designación de un abogado del niño la madre pierde representación y no está legitimada para apelar la decisión consentida por su hija con su abogada (Expte. Nº 1-63837-2018 – “A. M. A. L. c/ D. C. y otros s/ daños y perj. resp. profesional (excluido Estado)” CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL, SALA PRIMERA – 14/05/2019). Cabe aclarar que se trataba de una adolescente de 13 años.

3.2. Presupuesto para definir la representación procesal es determinar si estos alimentados poseen capacidad procesal para actuar por sí con patrocinante o conjuntamente con su madre [art. 1 ley 14.568 de abogado del niño, arts. 1 y 5 dec. 62/2015, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, arts. 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; y art. 12 CDN, art. 24, 25, 26, 639 inciso c, 677, 679 y 707 CCCN. arg. arts. 5 y 12 CDN].

El actual régimen de capacidad progresiva rompe con la barrera etaria, las personas menores de edad tienen capacidad procesal para algunos actos procesales y no otros, y capacidad para ser parte dependiendo de su madurez.

La regla es la capacidad procesal si las personas menores de edad poseen madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto, la cual se presume en el caso de los adolescentes conforme el art. 677 CCCN. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso la “competencia” se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona, determinada en cada sistema legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 – DJ04/05/2016, 10 Cita Online: AR/DOC/3850/2015; Opinión consultiva OC-17/2002 CIDH, y caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

A la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno (art. 679 CCCN). A ese fin debe existir, si fuera menor de 13 años un incidente de determinación de la capacidad procesal que respete a su vez el debido proceso, otorgando a los padres y a los NIÑOS Y ADOLESCENTES adecuada oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba de la contraparte (art. 26 primer y segundo párrafo y 677 segundo párrafo CCCN).

En suma, cuando se discuten derechos de niños y adolescentes aparece un problema previo de legitimación, a fin de trabar correctamente la litis: el juez habrá de determinar si la persona menor de edad posee aptitud para ser parte, y si fuera así, intimarlo en su caso decida si ejercerá ese derecho, mediante una audiencia en la cual se le informará su derecho y él decidirá si desea asumir la participación personal. Podría realizarse mediante una medida preparatoria solicitada por la parte o de oficio para evitar planteos de nulidad por falta de integración o falta de legitimación.

3.3. En el caso concreto los niños de 5 y 7 años no poseen capacidad procesal, por lo que la actuación del abogado del niño es como apoderado –no patrocinante– restando definir si sustituye o actúa conjuntamente con los progenitores que poseen la responsabilidad parental (art. 26, 677 y 679 CCCN).

Si el art. 677 CCCN señala que los adolescentes pueden estar en juicio conjuntamente con sus padres o de manera autónoma –según éstos decidan– consideramos que los niños menores de 13 años que no pueden tomar esta decisión de ir en forma “autónoma” por no poseer opinión propia y madurez suficiente deben actuar conjuntamente con sus padres. En el caso de abogado del niño que actúa como apoderado entonces, existe una representación conjunta. Padres y abogado poseen representación procesal de los niños.

Asimismo, esta interpretación es la que más favorece la tutela efectiva de sus derechos, siempre sin perjuicio de la actuación principal del Asesor de menores en caso que ninguno de ellos actúe (art. 103 CCCN).

En ese entendimiento, debe modificarse parcialmente la resolución atacada, señalando que el abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de los niños y proseguir el proceso para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de si la madre ratifica o no el incidente.

3.4. Cabe aclarar que la decisión sobre la representación del “Abogado del niño” vale en cuanto se mantengan las circunstancias, pues en un futuro los niños pueden asumir su propia representación, cesar la coincidencia con la pretensión de la madre o presentar cada uno de ellos una pretensión diferente (caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

Por ello, se revoca parcialmente la resolución atacada, se determina que el Abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de B. y F., sin sustituir la representación legal de la madre y tiene legitimación para iniciar y proseguir el incidente de ejecución de los alimentos adeudados, para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de la postura asumida por la progenitora. Costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (arg. Art. 68 CPCC). Reg. Not. Dev. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro.

V., C. J. s/libertad condicional

Rechaza el juez de ejecución con dictamen en tal sentido del Ministerio Público Fiscal, conceder la libertad condicional al condenado por hechos cometidos siendo menor de edad, poseyendo dictamen favorable del Consejo Correccional y cumpliendo los requisitos legales para el otorgamiento del beneficio, recurriendo la defensa ante la Cámara de Casación que hace lugar al planteo y la concede debiendo el Juzgado de Ejecución fijar las condiciones para ello.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha consignada en las constancias de firma electrónica insertas al pie, se constituye el tribunal, integrado por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Mauro A. Divito (cfr. acordadas n.º 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 9/2020; 1 y 6/2021 de esta Cámara), asistidos por el secretario actuante, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de V., C. J. contra la resolución que denegó su libertad condicional en este incidente nº CCC 13923/2019/TO1/EP2/3/CNC3 caratulado “V., C. J. s/libertad condicional”. El tribunal deliberó, en los términos de los arts. 396 y 455, CPPN, en presencia del actuario, y arribó al acuerdo que se expone.

El juez Divito dijo: 1. El 2 de mayo de 2022 el Tribunal Oral de Menores Nro. 3 –integrado unipersonalmente por el magistrado Gustavo González Ferrari­ resolvió “1) CONDENAR al menor C. J. V., (…), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, sanción a la que se arribó luego de que se aplicara la reducción prevista en el art. 4º de la ley 22.278, en orden a los delitos de robo agravado por haber sido cometido con armas y en poblado y banda (Causa Nº 9993); robo agravado por haber sido cometido con armas en grado de tentativa (Causa Nº10237); robo agravado por haber sido cometido en poblado y banda (Causa Nº 9937); robo en grado de tentativa (Causa Nº10.418); robo (Causa Nº10488); robo agravado por haber sido cometido en poblado y banda en grado de tentativa (Causa Nº 10370); y robo (Causa Nº10618), por los que fuera V. oportunamente declarado penalmente responsable, todos ellos concurriendo materialmente entre sí (arts. 5, 12, 29 inc. 3ro., 55 del Código Penal y arts. 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)”. Asimismo, conforme surge del cómputo que consta en el sistema de gestión judicial Lex 100, de este incidente, el vencimiento de la pena operará el 23 de noviembre de 2023.

2. El 12 de septiembre de 2022 la defensa oficial de V., a cargo del Dr. Carlos Andrés Janniello, solicitó al Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 3 que se incorpore a su asistido al régimen de libertad condicional. Ante esto, el a quo requirió los informes pertinentes para resolver la incidencia. Como consecuencia de ello, el Consejo Correccional de la U.R.1 del Complejo Penitenciario Federal de Jóvenes Adultos de Marcos Paz envió el Acta Nº 127/22 en la cual se pronunció por unanimidad a favor de incorporar al nombrado al régimen de libertad condicional, desarrollando que éste registraba nota de conducta ejemplar (10), nota de concepto buena (5), transitaba la Fase de Consolidación de la Progresividad del Régimen Penitenciario desde el 5 de septiembre de 2022 y presentaba un pronóstico de reinserción social favorable. Con este informe, se corrió vista a la Unidad Fiscal de Ejecución, que entendió que los reportes eran “sumamente genéricos y, si bien hacen referencia a su alojamiento en el CPJA desde el año 2020, solamente dan cuenta de aspectos netamente formales del régimen progresivo, sin exponer de qué manera se abordaron cuestiones sustanciales en el tratamiento carcelario dispensado al condenado. Sobre el punto, los informes carcelarios omitieron explicar cómo se trabajó la implicancia subjetiva del causante con relación a los numerosos hechos delictivos que lo llevaron a su detención y su posicionamiento subjetivo con respecto a las consecuencias negativas de los mismos. Tampoco se percibe que la prognosis de reinserción social favorable emitida por la autoridad penitenciaria encuentre anclaje en el desempeño integral del condenado en su tránsito intramuros”. En función de esto, el Ministerio Público Fiscal consideró necesario, antes de expedirse, obtener nuevos informes del Servicio Criminológico y de la División de Asistencia Médica con el fin de “que indiquen, de manera específica y detallada, el actual posicionamiento de V. frente a los delitos cometidos, el grado de asunción de responsabilidad sobre los mismos, su implicancia subjetiva en torno a las consecuencias negativas del delito para la víctima, la sociedad y su persona. Sobre el punto, deberán explicar si posee capacidad de autocrítica y reflexión al respecto, debiendo detallar cómo fue abordada la problemática delictiva, si se pudo evidenciar una modificación en cuanto a las aristas que lo llevaron a la comisión de los ilícitos cometidos, como así también los objetivos que le restan adquirir. Así también sí, desde su detención a la fecha el causante abordó la problemática adictiva, indicando en su caso, qué tratamiento realizó y su resultado”. Asimismo, teniendo en cuenta las particulares características de la pena sometida a control, la fiscalía de ejecución también entendió pertinente “que el juzgado disponga la intervención de los profesionales integrantes del Equipo Interdisciplinario actuante en el fuero, a los fines de que, una vez elaborados los nuevos informes penitenciarios, se entreviste al interno y se practique a su respecto una evaluación de su especialidad. Concretamente, se solicita que los profesionales intervinientes se expidan sobre: ­El actual posicionamiento de V. frente a los delitos cometidos y su implicancia subjetiva en torno a las consecuencias negativas del delito para las víctimas y la sociedad. ­Si la problemática adictiva que registra el nombrado y que fuera referenciada por el área médica, social y criminológica ha sido suficientemente abordada en el marco del tratamiento penitenciario. ­Si considera que el desempeño del causante en el tratamiento intramuros y las herramientas provistas por las áreas especializadas permiten afirmar fundadamente la presencia de un pronóstico de reinserción social favorable”. Ante ello, el magistrado de ejecución solicitó los informes requeridos por la fiscalía. Así fue que, el 17 de noviembre de 2022, el Servicio Criminológico realizó un informe en el cual se explicó que “Del análisis de la diferentes entrevistas sumados los datos de la Historia Criminológica, y lo que se informó previamente en el Informe emitido por este Servicio Criminológico para evaluar su incorporación al Periodo de Libertad Condicional, su evolución dentro del tratamiento Penitenciario, se puede deducir que quien nos ocupa tiene plena conciencia de lo acontecido y las consecuencias nocivas de sus actos, para él, para su familia y para la sociedad. Mostrando un pensamiento reflexivo que lo ubica en un lugar de comprensión de sus actos, demostrando la adquisición de herramientas en vistas a su egreso”. En tanto, al día siguiente ­18 de noviembre­ hizo lo propio la División de Asistencia Médica, referenciando que V. “Actualmente se encuentra participando de los espacios grupales del PROGRAMA PARA INTERNOS PRIMARIOS con nueva disposición ante las actividades propuestas y con sus pares, mostrándose comprometido en la asistencia e implicado con las consignas que se plantean. Se ha mostrado con receptividad a los señalamientos terapéuticos y ha manifestado tener buenos vínculos interpersonales. Durante ese tiempo ha trabajado en relación a las creencias respecto al origen de sus problemas, con conciencia de sus actos mostrándose permeable a los señalamientos terapéuticos, incorporando nuevos pensamientos e ideas para acceder al autocontrol que le permita un mejor desenvolvimiento social y una buena vinculación con sus pares. Asimismo, ha trabajado sobre la capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo. Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional”. Por otra parte, el 5 de diciembre de 2022 se efectuó el Informe de Intervención del Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal, en el cual se concluyó que: “1. Quien nos ocupa se presentó a la entrevista vigil, orientado en tiempo y espacio. Su vocabulario fue acorde a su nivel socio­educacional. Presentó juicio conservado, con contenido de pensamiento apegado a lo concreto, sin evidencias de distorsiones cognitivas, alucinaciones o producción delirante. Sus funciones intelectivas básicas (atención, concentración y memoria) no presentaron particularidades. Se encuentra desde el punto de vista psíquico, jurídicamente sano. 2. Al momento del encuentro se advierte que su caudal impulsivo se encuentra controlado, sin evidenciarse respuestas conductuales manifiestas de carácter agresivo. Negó y no se objetivaron ideas de auto­ heteroagresión al momento de la evaluación. No se advirtieron signos/síntomas compatibles con un cuadro psicopatológico activo. No cuenta con sanciones disciplinarias ni involución en la progresividad del régimen penitenciario en el último período. El discurso es tendiente a lo concreto, con escasa asociación de ideas y letargo en la respuesta. 3. De su historia vital se desprende que quien nos ocupa proviene de un grupo familiar desarticulado a raíz de la separacio?n de sus padres, y posterior desvinculación de su madre. Su desarrollo volitivo se enmarca en un contexto de vulnerabilidad sociofamiliar, caracterizado por la ausencia de figuras parentales sólidas, su crianza estuvo a cargo de su padre quien habría detentado fallas en poder brindarle adecuada contención. Su desarrollo volitivo estuvo atravesado por la falta de cuidados y ausencia de figuras de apego, lo cual lo posicionó en una situación de riesgo y vulnerabilidad, que incidió en la conducta desplegada. 4. Surge de la evaluación y de la lectura del legajo antecedentes de consumo problemático de sustancias psicoactivas. Al momento actual no se objetivó signo­sintomatología de consumo ni abstinencia agudos. 5. Desde el punto de vista psicodinámico, se infiere escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad. Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos. Al momento del encuentro, se advierte que aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva. 6. Respecto a los tratamientos psicoterapéuticos realizados intramuros, relató participar de entrevistas individuales de orientación y apoyo psicológico. Al momento del encuentro se considera necesaria la continuidad de tratamiento en salud mental, con la finalidad de reforzar la adquisición de mecanismos de defensa funcionales que le permitan desarrollar estrategias viables para la resolución de sus conflictos y la búsqueda de alternativas para satisfacer sus necesidades disímiles al accionar delictivo, como así también con el objetivo de atemperar el impacto del egreso, dada la variabilidad inherente a cada subjetividad en su retorno al medio libre. 7. En cuanto al lugar de residencia y grupo receptor, surge de la entrevista que contaría con asistencia habitacional y sostén afectivo por parte de la referente propuesta, quien habría prestado conformidad y estaría dispuesta a recibirlo. Dichos datos se corroboran con la información vertida en Acta de fecha 14/10/2022. 8. Esbozó proyectos en el medio libre los cuales se centran en su deseo de continuar con su escolarización y en cuanto a lo laboral manifestó contar con conocimientos de peluquería. 9. Por lo antes expuesto y dentro de la incumbencia de las disciplinas asignadas para analizar el presente caso, se desprende que el causante se encuentra en cumplimiento formal de los objetivos planteados en su tratamiento individual, circunstancia objetivable de los guarismos calificatorios que ostenta (10/5) y del pronóstico de reinserción favorable arribado por unanimidad por el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario para Jóvenes Adultos. Al momento de la evaluación NO se objetivaron indicadores de riesgo de daño para sí y/o para terceros desde el punto de vista de la salud mental (Art. 20 del Decreto Nº 603/2013, modificatoria de la Ley 26.657 de Salud Mental). 10. A partir de las variables analizadas ­sin perjuicio de que en la actualidad no existen dentro de nuestras disciplinas herramientas que permitan predecir con certeza conductas humanas futuras­ se ponderan como factores protectores: desempeño favorable del interno intramuros en el último período, cumplimiento de los objetivos propuestos, compromiso con su tratamiento penitenciario y la incipiente adquisición de hábitos. Asimismo, contaría con referente sólida y recurso habitacional. Por otra parte, se identifican como factores asociados al riesgo de reincidencia: dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva”. Con estos informes, se le corrió nueva vista a la fiscalía, que se opuso a la concesión del instituto, explicando que “sin perjuicio de las calificaciones que ostenta V., la perspectiva analítica del caso no sólo exige una mirada integral de la ejecución de la pena sujeta a control, sino también, merituar su reposicionamiento subjetivo sobre los diversos hechos que derivaron en la imposición de la pena única que aquí se supervisa y las consecuencias negativas de su accionar delictivo. Esto así, en tanto ello debe constituir la columna central de su tratamiento intramuros de cara a una futura reinserción social. En primer lugar, debe observarse que la Sección Psicología (Área Médica) del S.P.F. hizo referencia a que el interno participa del Programa para Internos Primarios y trabaja sobre su ‘capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo’, también señaló que ‘Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional…’. En este sentido, no desarrolla el área mencionada en qué etapa del programa de tratamiento se encuentra el causante siendo que reviste calidad de condenado desde mayo de 2022 y recién en el mes de septiembre logró superar la primera Fase del Período de Tratamiento de la progresividad, lo que denota un incipiente avance en el régimen penitenciario. Por otra parte, no es posible soslayar que si bien el Servicio Criminológico asevera que ‘el análisis de la Historia Criminológica, la evolución del residente en el programa de tratamiento, quedando ello plasmado en su avance de Fase (Septiembre 2022) y los guarismos calificatorios, se puede evidenciar que quien nos ocupa se sitúa en relación a los actos cometidos, con plena conciencia del daño causado, de los efectos para sí y para terceros y las consecuencias actuales de sus actos pasados’, tal afirmación encuentra anclaje en aspectos netamente formales del régimen penitenciario mas no en cuestiones sustanciales del desempeño intramuros del condenado que permitan llegar a tal conclusión. En contraposición al análisis efectuado por el Consejo Correccional, el Equipo Interdisciplinario de este fuero destacó elementos sustancialmente negativos que, a criterio de la UFEP, resultan relevantes a los fines de evaluar la concesión del instituto liberatorio que el interno pretende. Concretamente, los profesionales intervinientes señalaron que V. presenta ‘…escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad’ y, a su vez, se informa que ‘Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos’, destacando que ‘aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva’, pudiendo inferirse un mero cumplimiento formal de los objetivos propuestos por parte del interno. Además, el Equipo Interdisciplinario refirió que el causante ‘Negó y no advirtió haber utilizado la violencia durante los hechos cometidos’, lo que da cuenta a la ausencia de capacidad actual de reconocer su violento accionar en los diversos hechos comprobados, conforme quedó acreditado en la etapa de juicio oral y público. En conclusión, los elementos probatorios incorporados al legajo permiten aseverar que el nombrado aún se encuentra en pleno proceso de capitalización de las herramientas que le son proporcionadas. (…) En efecto, si bien el área médica votó positivamente, hizo hincapié en la necesidad de continuar el tratamiento. Tal cuestión reviste suma relevancia contrastada a los contundentes señalamientos efectuados por los profesionales del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial de la Nación en cuanto a la ausencia de reflexión y de posicionamiento crítico en torno a las conductas delictivas, elementos que, en su integralidad, permiten concluir que el interno debe profundizar su tratamiento intramuros destinado a introyectar herramientas que le permitan detectar y eludir situaciones conflictivas a futuro y, de tal forma, tender a una reinserción social satisfactoria”. Así, advirtió que “la opinión positiva del Consejo Correccional de la Unidad de detención no se halla respaldada por una ponderación que componga todas aquellas cuestiones propias al tránsito de la ejecución del condenado, todo lo cual llevará a esta UFEP a apartarse de dicha conclusión. En definitiva, las circunstancias descriptas permiten inferir que el condenado, al día de la fecha, no posee un pronóstico de reinserción social favorable conforme lo prevé el artículo 13 del Código Penal y que la finalidad de la ejecución de la pena en cuanto a ‘lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su reinserción social’ (cfr. Art 1 de la LEP), aún no se encuentra satisfecha. En consecuencia, esta parte entiende que corresponde rechazar la solicitud de libertad condicional de C. J. V., lo que así se solicita”. Corrida que fue la vista de este dictamen a la defensa, ésta refirió que “más allá de las supuestas aristas negativas que, según la fiscalía, surgirían del informe elaborado por los peritos del fuero, al efectuar un análisis de todo el desempeño de mi asistido durante su tránsito en el fuero de ejecución penal, surge sin lugar a dudas que él ha reunido todos los requisitos previstos legalmente para su acceso a la libertad condicional de modo tal que se encuentra en condiciones de ser incorporado a dicho instituto”, remarcó que el Ministerio Público Fiscal fundó su negativa “en virtud de exigir requisitos para el acceso a la libertad condicional no previstos en la norma, lo que desde ya vulnera el principio de legalidad”, y agregó que “es claro que el Equipo Interdisciplinario elaboró su informe nutriéndose de aspectos subjetivos, no aptos para el rechazo de la soltura, y éstos fueron receptados erróneamente por la Fiscalía a efectos de considerar que mi defendido no cuenta con un pronóstico de reinserción social favorable. En efecto, mi contraparte efectuó un análisis sesgado de los elementos incorporados en autos, omitiendo considerar la cuantiosa presencia de elementos objetivos que conducen a sostener que las herramientas hasta aquí adquiridas por el nombrado resultan suficientes para su retorno pacífico al medio libre. A saber: V. registra Conducta Ejemplar 10, circunstancia objetiva que permite afirmar que durante su detención observó las normas de disciplina y convivencia que rigen en el establecimiento; aquellas cuyo cumplimiento es obligatorio. Ha demostrado una buena adaptación el régimen interno y no presentó dificultades de convivencia dentro de su lugar de alojamiento y tampoco con el personal penitenciario. Mostró interés en la adquisición de hábitos laborales, desarrollando actividades en distintos talleres desde su ingreso en detención. Durante la ejecución de su pena exhibió predisposición para perfeccionar su nivel de instrucción culminando sus estudios de nivel primario e iniciando los de nivel medio. Conservó sus vínculos familiares y cuenta con una referente afectiva dispuesta a recibirlo y acompañarlo en su proceso de retorno al medio libre. Aceptó voluntariamente participar del espacio terapéutico específico ofrecido por la administración penitenciaria. Producto de su desempeño intramuros y luego de una evaluación integral, las autoridades penitenciarias, quienes más y mejor lo conocen a partir de haber tenido a su cargo el diseño del tratamiento y la verificación de sus resultados, decidieron calificarlo con guarismos de excelencia (Conducta Ejemplar 10, Concepto Bueno 5). Todas estas cuestiones estrictamente objetivas derriban las conclusiones señaladas por mi contraparte y conducen a sostener que mi defendido cuenta con un pronóstico de reinserción social favorable y consecuentemente se encuentra muñido de las herramientas para su desenvolvimiento en el medio libre conforme a las normas vigentes”.

3. El Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 3, en su resolución del 3 de enero de 2023, denegó la solicitud de libertad condicional. Para ello, tuvo en cuenta que “si bien se ha acreditado la ocurrencia de ciertos requisitos habilitantes previstos en la ley, no es menos cierto que, (…) aún no se ha podido determinar que V. presente un favorable pronóstico en relación a su posibilidad de lograr una adecuada reinserción social, tal como lo exige el art. 13 del Código Penal”. Explicó que “En el presente caso, la dirección del establecimiento, representada por el consejo correccional, informó positivamente respecto de la posibilidad de que el interno acceda al régimen de libertad condicional, mas no se verifica una coincidencia por parte de los peritos intervinientes, integrantes del equipo interdisciplinario, quienes identificaron en el caso la existencia de factores asociados al riesgo de reincidencia, como las ‘…dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva’. Al respecto, y en tanto que el causante fue condenado por haber cometido consecutivamente siete hechos delictivos violentos en un corto lapso, es claro que debe existir una específica contundencia favorable en los informes que sean valorados para determinar su eventual incorporación a un régimen de soltura anticipada al vencimiento de la pena impuesta. Así, las profesionales del Equipo Interdisciplinario establecieron, respecto del causante, que ‘…se infiere escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad. Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos. Al momento del encuentro, se advierte que aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva’ ­el subrayado es propio­. De tal modo, y conforme lo dicho, no se verifica en el caso el cumplimiento de una de los objetivos previstos por la ley para el encierro carcelario en cumplimiento de pena, cual es la de que el condenado ‘…adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta…’. También queda claro, entonces, que del ‘… informe de peritos…’ al que alude el art. 13 del Código Penal, no se desprende que V. presente aún un contundente pronóstico favorable de reinserción social. He de disentir con el razonamiento propuesto por la defensa en cuanto a que no se debería ponderar, respecto del condenado, su capacidad de autocrítica, de reflexión y de implicancia subjetiva. Es que ello no se condice con la exigencia de determinación de eventual riesgo social que aparece, incluso, en la antigua redacción del art. 53 del Código Penal. De hecho, los magistrados nos encontramos obligados a lidiar con técnicas legislativas que instan a valorar la posibilidad de que, hacia el futuro, la soltura anticipada de un condenado no constituya un riesgo para sí y/o para terceros. A tal punto se encuentra aceptada la posibilidad de determinar formalmente la existencia de un riesgo futuro, que la instancia superior tiene dicho que ‘(n)o está comprendido cualquier riesgo en esa disposición…sino que, desde la perspectiva del art. 1 de la Ley 24.660, debe entenderse que se refiere al riesgo de que el condenado, puesto en libertad, cometa nuevos delitos, lo que se infiere del fin de promover mediante el tratamiento interdisciplinario que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley’ (Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 1, reg. nro. 621/2015, rta. el 4/11/15). En verdad, la postura aséptica propuesta por la defensa podría haber sido atendida por los legisladores en cada reforma regresiva que ha sufrido la ley 24.660, pero como ello no ha sido así, me encuentro en la obligación de valorar el pronóstico de reinserción social para determinar si el condenado se encuentra habilitado para ser reintegrado al medio social de modo anticipado. Es evidente que no resulta posible predecir conductas humanas con absoluta certeza, pero entiendo que la valoración acerca del modo en el que el condenado se haya apropiado de las herramientas que el tratamiento le brindó resulta ser un método razonable para determinar la mayor o menor posibilidad de que logre una adecuada reinserción social. Sobre la base de todo lo expuesto, aún no me encuentro convencido de que aquél presente el favorable pronóstico de reinserción social que exige la ley para su acceso al régimen de Libertad Condicional”.

4. La defensa oficial viene cuestionando esta decisión mediante un recurso de casación. Allí, alega que la resolución “inobserva el art. 13 del C.P. porque deniega la libertad condicional considerando exigibles requisitos no previstos en él, como aquellos relacionados con la implicancia en el delito, su personalidad y autocrítica. Es decir, en el fallo se le ha dado preminencia a ciertos aspectos del informe requerido intempestivamente y al final de la incidencia (elaborado por el Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal). También, se pasó por alto que, aquel el pronóstico se encuentra estrechamente vinculado con la nota conceptual de C. J. V., porque él mantiene una nota buena de concepto. Finalmente, se soslayaron las cuestiones vinculadas al domicilio y referente propuesto (altamente beneficiosos para mi asistido) y se recurrieron únicamente, los aspectos subjetivos y elementos de la personalidad aparentemente negativos que habían sido remarcados en el informe del esquipo de peritos del fuero, aunque reitero, nunca se expidieron en cuanto a la inconveniencia o no del egreso, menos aún en relación con el pronóstico de reinserción social”. Según la recurrente, sustentar la negativa en un aspecto subjetivo del condenado resulta contrario a lo normado por el art. 13 del CP y al derecho penal de acto. Asimismo, señala que, de existir la necesidad de continuar con un tratamiento psicológico, como pareciera sostener el a quo, realizarlo intramuros no es la única forma, pues el inc. 6 del art. 13 del CP contempla la posibilidad de que, al otorgarle la libertad condicional, se le imponga la obligación de continuarlo. También la defensa refiere que, sin desconocer la relevancia de los informes del Equipo Interdisciplinario, lo cierto es que los profesionales de esa dependencia “entrevistaron en una sola oportunidad a C. J. V. circunstancia que impide que cualquier conclusión a la que se arribe neutralice la opinión emitida por la autoridad penitenciaria por mayoría. Ello así toda vez que los profesionales del área médica, asistencia social y el servicio criminológico son los que mantienen vínculo y trato cotidiano, permanente y sostenido en el tiempo con mi defendido, lo que determina que sus conclusiones constituyan el resultado que ha tenido el tratamiento aplicado. En otras palabras, el señor Juez soslayó que la administración es quien más ha tratado en el caso a mi asistido y que sus conclusiones son el resultado del tratamiento aplicado. Sin embargo, todo ello fue pasado por alto por el juez de ejecución quien, como dije previamente, únicamente tuvo en cuenta lo informado por el Equipo Interdisciplinario”. Por estos argumentos, solicita que se case la sentencia y se conceda la libertad condicional. Por otra parte, argumenta que la resolución resultó infundada, toda vez que “si la autoridad penitenciaria se expidió de forma favorable y el pronóstico de reinserción social se encuentra en cabeza de la dirección del establecimiento, siendo en el caso positivo, el señor Juez, debió mínimamente explicar por qué consideraba que era desfavorable si no tenía otro informe que contrarrestara a lo concluido por la administración penitenciaria”, agregando que no puede perderse de vista que el Equipo Interdisciplinario no cumplió con “los puntos de evaluación requeridos por la UFEP, circunstancia que impide que cualquier conclusión a la que se arribe neutralice la opinión emitida por la autoridad penitenciaria”. Así, en función de este agravio, peticiona la nulidad de la resolución y el reenvío para que se dicte una nueva.

5. En la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, el Dr. Rubén Alderete Lobo, a cargo de la defensa oficial de V. en esta instancia, realizó una presentación en la cual desarrolló los argumentos expuestos en el recurso de casación presentado por su colega. Asimismo, el Ministerio Público Fiscal también efectuó una presentación la cual desarrolló argumentos tendientes a contrarrestar los planteos de la defensa. 6. El 14 de marzo del corriente, se puso en conocimiento de las partes que, en virtud de las medidas adoptadas mediante Acordada 27/2020 de la CSJN (en particular considerandos 12 y 13) y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara, se concedió el plazo de 5 días hábiles para que las partes solicitaran audiencia o presentaran un memorial sustitutivo de ésta, sin que se hayan efectuado nuevas presentaciones.

6. Luego de ponderar las circunstancias del caso, debo mencionar que, en lo sustancial, comparto la postura de la defensa. En efecto, en primer término es menester destacar que la condena que se está ejecutando ha sido impuesta por hechos cometidos mientras V. era menor de edad, extremo que impone recordar, ante todo, el denominado principio de subsidiariedad de la prisión, previsto en el art. 37 inc. “b” de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual “la prisión de un niño…se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. En ese marco, advierto que la resolución impugnada denegó el acceso a la libertad condicional, principalmente, al valorar los factores de riesgo informados por el Equipo Interdisciplinario, que ­según se sostuvo­ impedirían estimar la favorable reinserción social de V., pues sobre el resto de los requisitos legales, el sentenciante entendió que se encuentran cumplidos. Sin embargo, pese a que el Equipo Interdisciplinario consignó que el interno tenía “dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva”, en ese mismo informe, en el apartado “Reflexión”, el condenado, al ser consultado sobre las conductas reprochadas, manifestó: “Creo que estoy arrepentido, de chico era muy rebelde y después no sé qué me habrá pasado, estuve mal, yo estaba trabajando, iba por el buen camino”, lo cual desmerece la contundencia de aquella conclusión y no fue evaluado por el Ministerio Publico Fiscal ni por el sentenciante. Asimismo, se cuenta con otros elementos, cuya fundamentación luce consistente, que desdibujan la conclusión arribada por el Equipo Interdisciplinario, pues el servicio criminológico reportó que “desde su ingreso a este CFJA (Junio 2020) presenta apertura al diálogo e intenciones de adquirir herramientas para la elaboración de problemáticas personales, familiares y vinculares que puedan generarle conflictos internos y externos”, a lo que añadió (en el informe del 17 de noviembre de 2022) que, respecto de la evolución de V. “dentro del tratamiento Penitenciario, se puede deducir que quien nos ocupa tiene plena conciencia de lo acontecido y las consecuencias nocivas de sus actos, para él, para su familia y para la sociedad. Mostrando un pensamiento reflexivo que lo ubica en un lugar de comprensión de sus actos, demostrando la adquisición de herramientas en vistas a su egreso”. Por otro lado, en el informe psicolo?gico elaborado por las Licenciadas Graciela Puebla y Aldana Castelano –psicólogas del SPF­, se dejó asentado que el condenado formaba parte de “espacios grupales del PROGRAMA PARA INTERNOS PRIMARIOS con nueva disposición ante las actividades propuestas y con sus pares, mostrándose comprometido en la asistencia e implicado con las consignas que se plantean. Se ha mostrado con receptividad a los señalamientos terapéuticos y ha manifestado tener buenos vínculos interpersonales. Durante este tiempo ha trabajado en relación a las creencias respecto al origen de sus problemas, con conciencia de sus actos mostrándose permeable a los señalamientos terapéuticos, incorporando nuevos pensamientos e ideas para acceder al autocontrol que le permita un mejor desenvolvimiento social y una buena vinculación con sus pares. Asimismo, ha trabajado sobre la capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo. Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional”. Justamente, esta última parte del informe –referida a la continuidad del tratamiento­, que fue utilizada por el a quo para fundar la denegatoria, no advierto que represente, en este caso, un impedimento para acceder al instituto solicitado, pues, conforme la propia ley lo establece, y la defensa lo solicita, podría imponerse al condenado la obligación de que continúe su tratamiento en libertad (cfr. inc. 6 del art. 13 del CP), posibilidad sobre la que la fiscalía y el a quo no han explicitado objeciones. Por lo demás, advierto que, aunque el magistrado hizo referencia a la falta de contundencia de los informes, de los cuatro realizados –Consejo Correccional del 27/10/22, Servicio Criminológico del 17/11/22, Centro Médico del 18/11/22 y Equipo Interdisciplinario del 5/12/22­, tres resultaron favorables para el condenado y aparecen debidamente fundados, en tanto el del Equipo Interdisciplinario no exhibe la contundencia que el sentenciante le otorgó. Sobre este punto, debe recordarse la importancia que, por regla, reviste la opinión del Consejo Correccional, por ser el órgano que cotidianamente evalúa al condenado, sin que en este caso el sentenciante o el Ministerio Público Fiscal hayan dado cuenta de alguna arbitrariedad o error en su valoración(1). De esta manera, teniendo en cuenta la condición de menor de edad que revestía V. al momento de los hechos y el pronóstico de reinserción favorable que ha emitido el citado organismo, entiendo que se han cumplido los requisitos del art. 13 del CP y, consecuentemente, debe hacerse lugar a la libertad condicional solicitada, bajo las condiciones que deberá establecer el juez a quo.

El juez Rimondi dijo: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto del colega Divito.

El juez Bruzzone dijo: Atento a que en el orden de deliberación los jueces Divito y Rimondi han coincidido en los argumentos y solución que cabe dar a cada una de las cuestiones objeto del recurso de casación, y en vista de la naturaleza de esas cuestiones, estimo innecesario abordarlas y emitir mi voto, por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según ley 27.384).

En consecuencia, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE, por mayoría: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de V., CASAR la resolución del 3 de enero de 2023, y CONCEDER la libertad condicional al nombrado, bajo las condiciones que deberá fijar el Juzgado de Ejecución Penal Nro. 3, sin costas, atento al resultado (arts. 13 del CP; y 465 bis, 470, 530 y 531 del CPPN). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 CSJN y Lex100), y remítase el expediente al tribunal de origen tan pronto como sea posible (cfr. acordadas nº 27/2020, 14/2021, 24/2021 y cc. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y acordada nº 10/2021 de esta Cámara). Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro A Divito. – Gustavo A Bruzzone. – Jorge L Rimondi (Prosec.: Juan Ignacio Elías).

(1) Esta Sala ya a dicho en el precedente “Navarro” ­Reg. nº 687/2017; jueces Bruzzone, García y Garrigós de Rébori­ que “Es el consejo correccional de la unidad penitenciaria donde se encuentra alojado el interno quien confecciona su tratamiento y lo evalúa periódicamente. Es por ello que su opinión, si bien no es vinculante, sí resulta decisiva a la hora de incorporar al interno a alguno de los institutos contemplados en la Ley nº 24.660 (…) Así como el juez de ejecución debe efectuar el control negativo de legalidad sobre lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal –y no puede desecharlo por no compartir sus fundamentos–, el fiscal debe evaluar seriamente lo informado y recomendado por el consejo correccional (que es quien mejor conoce al interno), y apartarse únicamente en caso de advertir que la opinión de la autoridad penitenciaria resulta manifiestamente infundada y/o arbitraria”.

Asimismo mis colegas, Bruzzone y Rimondi, en “Salas” ­Reg. no 1408/20­ dijeron que “Resulta indudable que lo informado y evaluado por el Equipo Interdisciplinario debe ceder frente al pronunciamiento unánime del Consejo Correccional, colegio integrado por las distintas áreas de tratamiento del interno en su vida intramuros, cuando no se advierten visos de arbitrariedad en sus conclusiones”.

ACA Salud Coop. de Prestación de Servicios Méd. Asistenciales Ltda. c. Aeropuertos Argentina 2000 S.A. s/ ejecutivo

ACA Salud Coop. de Prestación de Servicios Méd. Asistenciales Ltda. c. Aeropuertos Argentina 2000 S.A. s/ ejecutivo

Buenos Aires, 24 de febrero de 2023

Y Vistos:

1. El Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos –ORSNA– apeló subsidiariamente la decisión de fs. 258 que denegó su pretensión de citar como tercero a la Caja de Valores S.A. Su incontestado memorial corre a fs. 261/64.

2. Los antecedentes de la causa, reseñados en prieta síntesis, dan cuenta que ACA Salud Cooperativa de Prestación de Servicios Médicos Asistenciales Limitada promovió demanda ejecutiva contra Aeropuertos Argentina 2000 S.A. por falta de pago de la factura de crédito Nº AA2170200001 (v. fs. 2/10).

La ejecutada contestó la citación y, luego de referir los antecedentes que dieron origen a la factura cuya ejecución se pretende, solicitó la citación como tercero del ORSNA con fundamento en que la factura reclamada por la actora se encuentra a disposición del mentado organismo, quien detenta la capacidad legal para disponer su pago, ello en virtud del contrato de fideicomiso celebrado para financiar y pagar a los contratistas de la obra de infraestructura del aeropuerto de la provincia de Catamarca (v. fs. 40/49).

Ante la falta de oposición de la ejecutante, el anterior juez subrogante actuante en autos hizo lugar al planteo y ordenó la citación como tercero en los términos del art. 94 del CPCCN del ORSNA (v. fs. 90), quien se presentó y solicitó, a su vez, la citación como tercero de Caja de Valores SA con fundamento en lo actuado en el marco de ciertas actuaciones administrativas que ofreció como prueba y de las que resultaría que su parte le habría impartido al Banco de la Nación Argentina instrucciones para que se realice el pago y la Caja de Valores habría recibido los fondos pertinentes para ejecutarlo (v. fs. 150/60), pretensión que fue rechazada por el nuevo juez subrogante actuante en la causa, decisión que motiva este recurso.

Para así decidir el anterior sentenciante consideró que sin perjuicio de que la ejecutante no se hubiera opuesto a la citación pretendida, ello exorbita lo dispuesto por el art. 94 del CPCCN en tanto se trata de un tercero que pretende traer al proceso a otro; el carácter restrictivo de dicho instituto y el tipo de proceso –ejecutivo– en el cual se formuló el planteo, en tanto solo es procedente en procesos de conocimiento.

En sus quejas la recurrente sostuvo que la decisión es violatoria del principio de igualdad, por cuanto se denegó una pretensión que anteriormente otro juez actuante en la causa había aceptado e insistió en la necesidad de traer a juicio al tercero por ella propuesto.

3. Los argumentos de la recurrente no logran desvirtuar el acierto de la decisión apelada.

La intervención obligada que regula el art. 94 y ss. del CPCCN es privativa de los juicios de conocimiento, en tanto las características propias de este tipo de procesos obstan a la incorporación de sujetos distintos de aquellos contra los cuales el ejecutante decidió dirigir la pretensión (Higton-Arean, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, pág. 379, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004; esta Sala, “Pasquali, Federico José c/ Davolos Cornejo, Inés s/ Ejecutivo” del 18.08.17; “Garantizar SGR c/ Bergese, Gustavo Alberto y otros s/ incidente art 250 de Mam SA” del 25.11.22; en similar sentido, CNCom., Sala A, “TFIN SA c/ QBOX SA s/ Ejecutivo” del 03.04.18; Sala C, “Valgoi, Luis c/ Bodegas Esmeralda SA s/ Ejecutivo” del 13.07.16, Sala D, “Perrotta, Hernán Carlos c/ Zanzutti, Carlos Diego s/ Ejecutivo” del 28.12.21, entre otros).

En tanto en el caso no se aprecia la existencia de razones que justifiquen apartarse del principio enunciado por lo que corresponderá decidir del modo adelantado, sin que obste a lo expuesto que anteriormente hubiera sido ordenada la intervención del apelante como tercero, en la medida en que dicha decisión escapa del conocimiento de esta Sala, por encontrarse firme y no haber mediado a su respecto recurso de las partes.

Para concluir, cabe agregar que la vinculación que pudiera existir entre el apelante y Caja de Valores S.A. constituye una cuestión de índole causal cuyo examen se encuentra vedado en este tipo de procesos, sin que ello importe un detrimento de los derechos del recurrente, quien eventualmente podrá recurrir a la vía prevista por el art. 553 del CPCCN, para introducir las defensas que estime pertinentes (CNCom., Sala E, “Gioia, Alfredo Augusto c/ CBF Termonecánica SRL s/ Ejecutivo” del 15.12.21).

4. Por lo expuesto, se rechaza el recurso de subsidiario de fs. 261/64 y se confirma la resolución apelada, sin costas de Alzada por no mediar contradictor.

5. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas nº 31/11 y 38/13 CSJN.

6. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada nº 15/13 CSJN, y remítase el presente a la anterior instancia, dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en formato digital.

7. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini.

Banco Central de la República Argentina c. O., R. P. y otros s/ ejecutivo

Buenos Aires, 22 de septiembre de 2022

Y Vistos:

1. Viene apelada por el demandado la resolución que rechazó el planteo de prescripción de la ejecutoria.

2. El recurso ha de prosperar.

La actio judicata, es decir, la sentencia como fuente de una nueva acción, es susceptible de prescribir, rigiéndose tal prescripción por el plazo genérico de diez años establecido por el art. 4023 CCN derogado, cuya aplicación al caso resulta de lo dispuesto por el art. 2537 del CCCN.

Contrariamente a lo sostenido por el demandado, es este el plazo que debe ser considerado por tratarse de un plazo de prescripción que se encontraba en curso al momento de la entrada en vigencia del nuevo código de fondo.

Ese plazo nace una vez que el pronunciamiento no puede ser revisado en otras instancias, es decir, cuando la sentencia se encuentra firme.

Ha de recordarse que “la manera de interrumpir el curso de la prescripción de la actio judicata es ejercer actos que tiendan a hacer efectiva la ejecutoria, o sea continuar adelante con el trámite de ejecución de la sentencia” (v. “Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado”, La Ley, Bs. As., 2006, t. IV, p. 521).

3. En el caso, ese plazo se ha consumido sin que exista actividad de la parte actora tendiente a obtener el cobro del crédito reconocido en la sentencia.

Tras haber sido dictada la sentencia de trance y remate (6.11.1996) la parte actora instó sucesivamente su ejecución solicitando al efecto embargo preventivo sobre distintos inmuebles de los demandados, que no arrojaron ningún resultado útil por cuanto esos bienes habían sido subastados en otros procesos judiciales.

No obstante ello, el actor solicitó la reinscripción del embargo sobre uno de los inmuebles afectados a esa medida (17.8.2007) y luego, afirmando que desconocía bienes de los demandados, obtuvo la inhibición general de bienes.

Aun cuando el actor no acreditó haber trabado ninguna de esas medidas cautelares, las que de todos modos habrían caducado, y habiendo sido sucesivamente archivadas las actuaciones, se presentó el BCRA como titular del crédito y obtuvo la inhibición general de bienes de los demandados (28.9.2017).

De ello se extrae que, como lo afirma el recurrente, transcurrieron más de 10 años sin que la parte actora exteriorizara en el expediente la intención de ejecutar la sentencia, resultando estériles, al efecto, los actos tendientes a obtener las medidas cautelares que caducaron dada la inercia del interesado.

Cierto es que en ese período se recibió un oficio de otro juzgado solicitando el levantamiento de la inhibición general de bienes, al solo efecto de inscribir cierta subasta; sin embargo, no cabe asignarle aptitud interruptiva a esa actuación por cuanto se trata de actividad llevada a cabo en interés de otro acreedor.

Por otro lado, el pedido de inhibición general de bienes al que refiere la demandada no pudo ser admitido en una primera ocasión, dado que el BCRA no había acreditado su calidad de cesionario del crédito de marras.

En tales condiciones, verificado el transcurso del plazo al que refiere el art. 4023 CC derogado, corresponde declarar prescripta la ejecución de la sentencia.

3. [sic] Por lo expuesto, se resuelve: admitir el recurso deducido por el demandado, revocar la resolución apelada y, en consecuencia, declarar prescripta la ejecución de la sentencia dictada en autos.

Las costas se imponen a la parte actora, sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Notifíquese por secretaría a las partes y a la Señora Fiscal General.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

S., L. A. y otro c. Argenwolf S.A. y otro s/ejecución hipotecaria

Comentada por Osvaldo A. Gozaíni: El obiter dictum de los autos denegatorios de la queja.

Buenos Aires, 27 de junio de 2022

Vistos y Considerando:

I) Contra el decisorio del 10.03.2022, que admitió parcialmente la impugnación de la actora relativa al depósito efectuado por el coejecutado C. L. y mandó a practicar una nueva liquidación en cuanto al monto depositado en pesos a la conversión según tipo del cambio oficial del Banco de la Nación Argentina, respecto de la deuda de autos de U$S 628.126, se alza el mencionado coaccionado, quien fundó su recurso de apelación con el memorial de fecha 05.04.2022, cuyo traslado contestó la parte actora el día 13.04.2022. Asimismo, contra dicho pronunciamiento que estableció las costas en el orden causado, la accionante mediante la presentación del 16.03.2022 articuló revocatoria con apelación en subsidio. Desestimado el primer remedio, se concedió el recurso de apelación residual, a través de la providencia del 25.03.2022, cuyo traslado contestó el demandado el 05.04.2022.

II) El fallo apelado, respecto del depósito realizado por el codemandado L., de $ 66.267.296, que utilizó para ello tipo de cambio oficial publicado por el “BNA”, respecto de las sumas adeudadas al 15.11.2021, de U$S 628.126, cuestionado por la ejecutante, decidió que la conversión no reflejaba el valor de la contraprestación a su cargo. Agrega que el art. 765 del CCyCN., establece que si la moneda extranjera no es entregada en especie y cantidad pactada, para cumplimiento alternativo puede aceptarse brindar al acreedor la cantidad de pesos necesarios para hacerse del bien sustituido, lo que solo podrá lograrse con algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares billetes a una cotización libre o de mercado, estableciéndose así un equivalente que permita adquirir, por mecanismos lícitos, las divisas necesarias para el cumplimiento de la sentencia.

Por otra parte, el pronunciamiento de grado, desestimó la pretendida cotización de los ejecutantes denominada contado con liquidación, estableciendo, para el caso, la adopción del llamado dólar MEP o bolsa, debiendo adecuar sus cuentas las partes a tales parámetros.

En función de ello y particularidades del caso, se impusieron las costas en el orden causado.

En sus agravios el codemandado L., sostiene que, dado la imposibilidad de acceder al mercado de cambio, con gran esfuerzo depositó la suma de $ 66.267.296, correspondiente al capital de condena más sus accesorios desde la mora hasta la fecha de pago, equivalente a la suma de U$S 628.126,03, convertida al tipo de cambio oficial. Que el fallo apelado que decidió la aplicación del dólar MEP, colisiona con el art. 765 del CCyCN y otros principios constitucionales que enumera. Alega que la norma citada, permite la liberación del deudor dando el equivalente en moneda de curso legal, poniendo de resalto que aquella no fue renunciada, ni en el contrato de transferencia de acciones, ni en el acuerdo de refinanciación de fs. 61/70, acompañado en la demanda, resultando de plena aplicabilidad, por lo que su pago debe ser considerado como íntegro y completo. Pregona que lo contrario importaría compelerlo a realizar un pago abusivo y contrario a la ley, pues asevera que el único tipo de cambio legal es el oficial del día del pago, resultando la aplicación de la cotización del dólar MEP un supuesto de situación abusiva. Subsidiariamente, solicita se aplique a la especie el mecanismo del dólar solidario, en los términos del art. 35 de la ley 27.541, sin la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020, todo ello a fin de no colocarlo en una situación tan gravosa.

Por su parte, la ejecutante en primer término recuerda que el origen de la deuda se remonta al año 2014, en que los demandados adquirieron a la firma “Argenwolf SA” el cien por cien del paquete accionario de la empresa “Doribal SA” que es titular de una estancia de 10.700 hectáreas ubicadas en la Provincia de la Pampa y por dicha razón establecieron que la venta de las acciones se realizaría en dólares billetes, ya que la compra tenía en miras la mencionada estancia, bienes que se cotizan en dólares estadounidenses. Destaca que la sentencia estableció el pago de la deuda en dicha moneda, omitiendo el recurrente señalar que en el documento de venta de acciones, en su cláusula tercera, se estableció que todos los importes serían abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada y condición esencial de la operación, habiendo las partes tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones de los mercados inmobiliarios y financieros, renunciado a la teoría de la imprevisión; para el caso de que se restringiera o prohibiese la utilización de la moneda americana o el acceso al mercado de cambio, el comprador a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o mediante la compra con pesos de bono global o cualquier otro título en dólares en una cantidad tal que liquidados en un mercado exterior y una vez deducidos los impuestos, costos y comisiones, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada, entre otras previsiones. Citó copiosa jurisprudencia sobre el tema a decidir, alegando que el art. 765 del CCyCN. no es una norma de orden público, pudiendo las partes contratantes establecer que el deudor entregue la cantidad de dinero debida en la especie asignada. Agrega que en cuanto a la falta de renuncia de los términos del art. 765 del CCyCN. que alega su contraria, que tanto del contrato de transferencia de acciones como del que estableció la refinanciación de la deuda, quedó claramente acordado que el pago debía hacerse en dólares billetes y en caso de imposibilidad o restricción, tenía otras opciones para cumplir, como el supuesto de los hoy llamados dólar MEP o del CCL, pero deliberadamente optó por pagar la mitad de la deuda.

III) Conviene señalar que en el contrato de venta de acciones de fecha 02.10.2014, en la cláusula tercera, tal como lo referenció la actora al contestar el traslado de los agravios, se estableció que todos los importes serian abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada, siendo condición esencial de la operación. Las partes declararon haber examinado detallada y cuidadosamente la situación de los mercados involucrados, especialmente el inmobiliario y el financiero, y manifestaron haber tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones en dichos mercados, renunciando a la acción o teoría de la imprevisión, cualquiera fuere la evolución de la relación de cambio en la moneda argentina ante el dólar americano. Que para el caso que se prohibiere o restringiere la utilización de dicha moneda o el acceso al mercado de cambios, el comprador, a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o, bien también, a opción de los vendedores, mediante la compra con pesos de Bono Global o de cualquier otro título en dólares y la transferencia y venta de dichos instrumentos fuera de la República Argentina por Dólares Estadounidenses en una cantidad tal que, liquidados en un mercado del exterior y una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos correspondientes, su producido en Dólares Estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada bajo el presente, o en el caso que existiera cualquier restricción o prohibición de lo establecido, procederían a la entrega a los vendedores de pesos en una cantidad tal que en la fecha de pago de que se trate, dichos pesos sean suficientes, una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos que correspondan, para adquirir la totalidad de los Dólares Estadounidenses adeudados, según el tipo de cambio informado por Citibank N.A. Nueva York, Estados Unidos de América que desee efectuar adquisiciones de Dólares Estadounidenses con Pesos en la Ciudad de Nueva York o bien, mediante cualquier otro procedimiento existente en la República Argentina o en el Exterior, para la adquisición de dólares Estadounidenses.

La refinanciación de fecha 08.11.2016, mantuvo, en todos sus términos, las condiciones contractuales establecidas en el contrato de fecha 02.10.2014 arriba aludido.

Reseñadas las condiciones de los contratos establecidas por los litigantes, es apropiado señalar que, en materia contractual, su efecto vinculante determina que su contenido solo pueda ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (cfr. Art. 959 del CCyCN), de modo que los jueces no tienen facultades para modificar sus estipulaciones, excepto que sea a pedido de una de ellas cuando lo autoriza la ley o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (cfr. Art. 960 del CCyCN).

Deben interpretarse y ejecutarse de buena fe, no solo según lo que se encuentre formalmente expresado en el contrato, sino también respecto de todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (cfr. Arts. 9, 729, 961 y 1061 del CCyCN), sin perjuicio de las demás directivas particulares establecidas a partir del Art. 1061 del mismo ordenamiento sustantivo y las pautas previstas en el Título Preliminar en lo pertinente.

Por eso, las normas legales que rigen en estos asuntos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (cfr. Art. 962 del CCyCN), y, si concurren disposiciones del Código Civil y Comercial y de alguna ley especial, prevalece el orden que sigue: 1) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; 2) normas particulares del contrato; 3) normas supletorias de la ley especial; y 4) normas supletorias del código (cfr. Art. 963 del CCyCN).

IV) Respecto a la moneda mediante la cual debe efectivizarse la prestación, cualquiera sea el régimen bajo el cual queden comprendidos los supuestos de obligaciones de dar moneda extranjera que no sea de curso legal (cfr. Azar, A. M., “El triple régimen de las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación”, TR LALEY AR/DOC/5525/2015), frente a la paradoja que arroja una primera lectura de los Arts. 765 y 766 del CCyCN, producto de las soluciones opuestas que encierran tales previsiones a partir de una aproximación inicial, donde la primera, en su segunda parte, dispone que “…el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, mientras que la segunda prescribe que “[e]l deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, a juicio del tribunal, las sombras de esa incertidumbre no se proyectan sobre una cuestión que exhibe decisiva transcendencia para dirimir entuertos como el suscitado en esta causa.

La pauta del artículo 765 del CCyCN, sentaría una regla, que, sin embargo, es objeto de diversas excepciones, incluso consagradas puntualmente por el mismo ordenamiento que alberga ese principio, bajo las cuales, en los casos de obligaciones en moneda extranjera, no rige la posibilidad para el deudor de liberarse mediante la entrega de moneda nacional en la equivalencia que corresponda.

Justamente, la voluntad de las partes constituye una de las diversas situaciones que permiten desplazar la facultad que consagra la segunda parte del artículo 765 citado.

La esencialidad de la moneda extranjera para la cancelación de la obligación contraída conlleva entender, de manera indubitable, que la prestación debe ser mantenida en la especie pactada.

Esta comprensión del carácter esencial de la moneda que tiene origen en la iniciativa de las partes, procede del acuerdo de los interesados cuando acuerdan que la satisfacción del interés del acreedor solo se configura con la entrega de la moneda sin curso legal o cuando el deudor renuncia a pagar con moneda que tenga curso legal (cfr. Azar, A. M., “La moneda sin curso legal como objeto esencial de las obligaciones de dar”, TR LALEY AR/DOC/3165/2020).

Es decir, el reconocimiento de dicha propiedad de la moneda sin curso legal reconoce su “validez, vigencia y eficacia por dos vías: una subjetiva o convencional y otra objetiva o impuesta por la índole o carácter de la obligación, acto o contrato que integra” (Azar, ob. cit.).

Y en este caso, ocurre que, la facultad que confiere el Art. 765 del Código Civil y Comercial de la nación, que no es de orden público y, por consiguiente, debe reputarse disponible por la voluntad de las partes (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 202; AA. VV., Código Civil y Comercial de la nación comentado, Lorenzetti [director], Rubinzal Culzoni, t. V, p. 126; Vélez, H. G., “Obligaciones en moneda extranjera”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2020, nro. 3, p. 23; despacho mayoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca; CNCiv, Sala E, “G., A. E. c/ B., M. D. c/ ejecución hipotecaria”, del 18/5/2018; íd., Sala F, “Jordán Festal c/La Esterlina SA s/ ejecución hipotecaria”, del 25/8/2015; íd., íd., Sala F, “Lamarque c/ Vivar s/ ejecución”, del 11/3/2021; íd., Sala J, “Mikiej c/ Acuña Dalvit s/ ejecución hipotecaria”, del 29/3/2016), sin dudas en el marco de los contratos paritarios, ha sido renunciada indirecta, pero inequívocamente, por el recurrente, a través de la firma del convenio por el que asumió el pago de las cantidades debidas en una determinada moneda sin curso legal (AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 204).

Esto es lo que efectivamente sucedió desde el momento que los contratantes pactaron que todos los pagos debían ser cancelados en dólares estadounidenses billete y la parte deudora expresó que renunciaba a invocar la imprevisión o lesión en orden a cancelar cualquiera de sus obligaciones de pago bajo el presente contrato (cláusula tercera arriba aludida).

Al cabo del acuerdo celebrado por los litigantes, entonces, debe reputarse que la facultad que el ordenamiento legal confiere a los deudores de una obligación de dar moneda que no sea de curso legal ha quedado excluida del ámbito de las atribuciones de la parte deudora y, por derivación, en función del principio de identidad del pago (cfr. Arts. 865, 867 y 868 del Código Civil y Comercial de la Nación), la liberación del deudor y la correlativa satisfacción del acreedor (cfr. artículos 731 y 880 del Código Civil y Comercial de la Nación) no se alcanzan mediante la pretendida entrega del equivalente en moneda nacional que reconoce el precepto del Art. 765 del citado código. (Conf. esta Sala en autos “MANIOTTI, ALFREDO HÉCTOR c/ CAR ASSISTANCE SA s/EJECUCIÓN HIPOTECARIA, Expte. 62369/2020, del 30.08.2021).

Además, el permiso que recepta el artículo 765 del ordenamiento de fondo en beneficio del pagador queda desplazado de manera inevitable en el campo de las figuras contractuales que enuncia la parte actora, pero también en los supuestos de mutuo, según establecen los artículos 1525 y 1527 del ordenamiento sustantivo, puesto que, por su especificidad, prevalecen sobre el principio opuesto de la disposición invocada por el deudor (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 200).

Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de la reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial (cfr. CNCiv, Sala A, “Doller c/ Cabili s/ ejecución hipotecaria”, del 11/5/2021; íd., Sala B, “Bagala c/ Navarro s/ ejecución hipotecaria”, del 29/6/2021; íd., Sala D, “Grasso, Claudio Enrique c/ Texiland SA s/ ejecución hipotecaria”, del 15/6/2021, íd., Sala G, “P. I, C. M. c/ F., A. M. s/ ejecución hipotecaria”, del 6/11/2017; íd., Sala K, “P. D. F. c/ T., G. V. s/ ejecución hipotecaria”, del 3/11/2020).

Establecido lo anterior, se aprecia que la instauración en el régimen cambiario con las particularidades establecidas por la autoridad de contralor en la Comunicación “A” 6869 con vigencia desde el 17 de enero de 2020, según la disposición del apartado 3.6 “Pagos de títulos de deuda con registro público en el país denominados en moneda extranjera y obligaciones en moneda extranjera entre residentes”, luego de disponerse la prohibición de acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1º de septiembre de 2019, se establecieron diversas excepciones, entre las cuales adquiera relevancia la prevista en el pto. 3.6.2, donde se excluye de la prohibición a las obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos anterior al 30 de agosto de 2019.

En otros precedentes de esta sala, con referencia al régimen de la Comunicación “A” 6815 emitida por el BCRA, el Tribunal entendió que no podía desconocerse las indiscutibles limitaciones impuestas para limitar el acceso al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, que luego, incluso, se profundizaron.

A pesar de esto, la adquisición de bonos soberanos en dólares, que cotizan en pesos y en dólares, no resultaba alcanzada por las restricciones cambiarias impuestas por la citada norma del BCRA.

Por lo que se observa, frente a ese escenario, recién en sede judicial, ya desatado el conflicto y sentenciado, al intentar el deudor depositar lo adeudado, cuestiona el alcance de la cotización de la moneda de pago.

Aun cuando hipotéticamente pudiera admitirse que la autoridad financiera clausuró con sus medidas toda hipótesis para la adquisición de dólares estadounidenses “billetes”, el mercado financiero proporciona otros conductos por intermedio de los cuales alcanzar un resultado similar.

Sentado lo anterior, se advierte que en consideración al contexto financiero actual (en el que existen restricciones que limitan la adquisición de la señalada moneda extranjera, gravada además con el “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” – ley 27.541), es evidente que la conversión de los dólares a la cotización oficial no arroja una suma “equivalente” en pesos que satisfaga el interés del acreedor, en obligaciones como las que se ejecuta en autos.

Esta realidad económica que impera en el país; da cuenta de que el valor del dólar oficial no se encuentra al alcance del común de la gente para operaciones entre particulares.

Llegado a este punto, corresponde decir que la solución del caso establecida por el señor juez a quo, resulta en este caso en particular, en el que las partes han pactado metodologías alternativas para adquirir la misma cantidad de dólares, frente a un escenario cambiario como el actual, la más adecuada para determinar el valor de referencia en tanto aporta parámetros que se enderezan, con mayor eficacia, a lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito, con el límite del razonable cumplimiento de aquella finalidad y, con ese alcance, habrá de ser confirmada la decisión apelada, que manda a practicar nueva liquidación con aplicación a la deuda de la cotización del dólar MEP.

En cuanto a la pretensión subsidiaria planteada por la ejecutada –dólar solidario sin la aplicación de la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020–, es decir, dólar al valor oficial del BNA con más el 30 %, tampoco resultaría una alternativa válida que se avenga a satisfacer, en forma aproximada, la obligación establecida en los contratos reseñados precedentemente y que las partes libremente se obligaron a cumplir.

En atención a ello, las circunstancias cambiarias actuales que lejos están se resultan novedosas, los agravios propiciados por el recurrente no serán admitidos.

V) En cuanto al recurso de apelación en subsidio, interpuesto por la parte actora acerca de las costas establecidas, en el orden causado, en el pronunciamiento recurrido, sostuvo en sus agravios que, como consecuencia del pago en pesos efectuado por la demandada, conforme la cotización del dólar oficial del BNA, se opuso al mismo por no cumplir con los requisitos de identidad, integridad y puntualidad. Indicó que como es sabido, existen diferentes cotizaciones de la moneda dólar, entre ellas el dólar MEP o el Contado con Liquidación (CCL), por lo que dejó en claro que el demandado podía haber optado por pagar conforme alguna de esas dos alternativas. Agregó que si bien al momento de practicar su liquidación, optó por el valor del dólar CCL, señaló claramente la existencia de esas dos opciones. Que si bien el fallo apelado expone que se hizo lugar a su planteo en forma parcial, imponiendo las costas en el orden causado, no le caben sudas que su planteo fue admitido íntegramente, ya que el juez a quo decidió que la conversión de la deuda en dólares tal como lo hizo la parte ejecutada (cotización tipo comprador BNA) no reflejaba el valor de la contraprestación, por lo que solicita se revoque la resolución, en lo referido a las costas y se impongan las mismas al demandado.

A su turno, el emplazado contestó tales embates sosteniendo que su contraria aduce que la resolución del 10.03.2022 habría hecho lugar “íntegramente” a los planteos que realizara, sin embargo, tal como se resolviera en fecha 25.30.2022 al rechazarse el recurso de reposición de la actora, la contraria pretendió aplicar la conversión del dólar al tipo de cambio del “Dólar Contado con Liquidación” (CCL) por resultar la cotización más alta de la divisa extranjera y en dicho orden practicó liquidación tomando como referencia dicho dólar y no el “Dólar MEP”, que fue la cotización que adoptó la resolución apelada. Asevera que la pretensión principal de su contraria, consistió en que se convierta el dólar al tipo de cambio del “Dólar CCL”, que fue oportunamente impugnada de su parte, que el fallo del 10.03.2022 rechazó, por lo que resulta acertada y ajustada a derecho la imposición de costas por su orden.

Tocante a ello, cabe recordar que el juicio ejecutivo tiene su propio régimen, según lo prescripto por el art. 558 del CPCyCN, que se funda en el hecho objetivo del vencimiento, pero sin ninguna atemperación o excepción, porque la ley no la autoriza, a diferencia de lo que acontece con las pautas generales desplegadas a partir del art. 68 del mismo cuerpo legal.

El artículo 558 del CPCC establece que las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida. En este sentido, reiteradamente se ha declarado que, en los procesos de ejecución, rige el principio objetivo de la derrota y las costas se imponen a quien fracasa en sus pretensiones. Por ello, en principio, los jueces no podrían eximir de costas al vencido considerando el “mérito del asunto” (cfr. CNCiv, Sala C, R.554.357, “Siricchio c/ Hotel Astor SA s/ ejecución”, del 17/5/2010; íd., íd., “Pared c/ Gómez s/ ejecución”, del 29/8/2012; íd., íd., “Guntin, c/ Los Duendes S.A. s/ ejecución”, del 29/4/2014 y sus citas, entre otros precedentes; Loutayf Ranea, R. C., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, p. 386), a menos que concurran excepcionales circunstancias que verdaderamente demuestren la injusticia que se seguiría de mantener el criterio indicado en toda su extensión.

A la luz de estos lineamientos, de una manera u otra, queda claro que la ejecución prosperó nominalmente por el total del reclamo, es decir, pura y simplemente, extremo que determina la plena vigencia de la regla absoluta que rige en el juicio ejecutivo (cfr. Reimundín, R., La condena en costas en el proceso civil, De Zavalía, p. 131).

A su vez, no se constatan supuestos de notoria inequidad que justifiquen flexibilizar o atenuar el criterio general en el caso concreto por razones superiores de justicia.

Si a lo anterior se añade lo decidido en este pronunciamiento en torno de la moneda de pago, la decisión se impone en el sentido propiciado por la parte ejecutante.

Cabría agregar que el principio objetivo de la derrota que sienta el artículo citado no tiene una finalidad de castigo, sino que se funda en el hecho de compensar a quien debió incurrir en gastos para obtener el reconocimiento de su derecho (cfr. CNCiv, Sala C, “Bollati, J. c/ Russo, A. s/ daños y perjuicios”, del 16/2/2012; íd., íd., R.621.331, “Serrano, C. c/ Ríos, O. s/ ejecución de alquileres”, del 28/5/2013) y en esta situación no se verifica ninguna atemperación para apartarse excepcionalmente de la mencionada regla.

A tenor de lo expuesto, habrá de admitirse el agravio pregonado por el recurrente, modificándose las costas establecidas en el pronunciamiento recurrido, imponiéndolas a la ejecutada.

VI) Por ello, se resuelve: Modificar el pronunciamiento recurrido en los términos que resultan de la presente, estableciendo que las costas devengadas en la instancia de grado deben ser a cargo del ejecutado y confirmarlo en todo lo demás en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de la Alzada se imponen a la parte ejecutada, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 558 y ccs. del Código Procesal). Regístrese, notifíquese en los términos de la acordada Nº 38/13 de la C.S.J.N., publíquese, y oportunamente, devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset. – Pablo Trípoli.

N., M. S. P. s/recurso de casación – Causa nº FRO 4297/2019/TO1/1/CFC1

Analizadas por la Cámara de Casación los argumentos de la defensa al fundar su recurso contra la denegatoria de prisión domiciliaria efectuada por el a quo, relacionados con la afectación como consecuencia de su detención de la salud psíquica de su hijo menor de 9 años de edad, vulnerándose así el interés superior del niño, se concede el beneficio impetrado, que había además sido dictaminado favorablemente por el agente fiscal. 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2020, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de este Cuerpo, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FRO 4297/2019/TO1/1/CFC1 caratulada “N., M. S. P. s/recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, provincia homónima, el 13 de julio de 2020, resolvió: “I.- NO HACER LUGAR al pedido de transformar la detención que viene sufriendo M. S. P. N., (…) en detención domiciliaria, por no encontrarse reunidos los requisitos exigidos en la Ley Nº 24.660 –modif. Ley Nº 26472– y en el Código Penal, debiendo permanecer detenida en su actual lugar de alojamiento, y gozando de los beneficios obtenidos a la fecha…”.

II. Contra dicha decisión, la defensa de M. S. P. N. interpuso el recurso de casación en estudio, el que fue concedido por el tribunal a quo -en cuanto a su admisibilidad formal el 28 de julio de 2020.

Luego de fundar la procedencia formal del remedio y reseñar los antecedentes de la causa, encauzó su impugnación bajo las previsiones de ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.

Calificó el decisorio de arbitrario y se agravió de que se hubiera efectuado una errónea interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Adujo que en la resolución atacada se realizó un estudio falaz y aparente de los informes agregados a la causa, segmentándolos y utilizando únicamente aquellos que apuntalaban su tesitura.

En ese orden, destacó lo expuesto por la Lic. Gervasoni en tanto declaró un cuadro de angustia, ataques de ira y llanto, de mal comportamiento escolar y de incontinencia urinaria del menor X .A. –hijo de la encartada de 9 años–.

Insistió que, en el caso, no se trata de dilucidar si el niño se encuentra contenido en un hogar, sino de si su nueva realidad luego de la detención de su madre y la separación de sus hermanos le ha generado un perjuicio a su salud tal que perjudique su proceso de desarrollo.

Apuntó la relevancia de que tres de las cuatro voces involucradas en la incidencia –defensa técnica, Asesora de Menores y representante del M.P.F.– hayan sido contestes en afirmar la conveniencia de conceder a N. la prisión domiciliaria en resguardo de los intereses de su hijo X. A.

Al mismo tiempo, planteó que la decisión jurisdiccional en exceso del interés acusatorio, aun en la etapa de ejecución, resulta violatoria del principio acusatorio, ello por cuanto no se explicitó un defecto de legalidad ni de razonabilidad del dictamen fiscal.

Finalmente, postuló que en el análisis de la realidad del menor se debían considerar las excepcionales circunstancias originadas con motivo del COVID-19 y las recomendaciones efectuadas por esta Cámara mediante Acordada 9/20.

Expresó que éstas comprenderían el particular caso de mujeres detenidas con hijos a cargo, como es el caso de su asistida, y que supondría además una alternativa solución a la problemática de sobrepoblción carcelaria.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (ley 26.374)–, el defensor público oficial, el Asesor de Menores y el representante del Ministerio Público Fiscal presentaron por escrito breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 7 de septiembre del corriente.

La defensa compartió los argumentos desarrollados por su par de grado y los profundizó.

Asimismo, formuló agravio por la omisión del a quo de considerar el caso desde una perspectiva de género. Ello con fundamento en que el presente versa sobre una mujer encarcelada, madre de tres hijos –uno de ellos mayor de edad–, sin pareja, con el padre del menor de los tres, ausente, situación de precariedad y pobreza. Citó instrumentos internacionales en la materia.

A su turno, el Asesor de Menores ante esta instancia se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años–.

Adhirió a lo señalado por su antecesora de la instancia en punto a la necesidad de que X. A. retome el vínculo con su madre y compartió lo expuesto por el recurrente en punto a la violación del principio acusatorio.

Seguidamente, informó sobre la situación de M. Z., respecto de la cual llegó a la misma conclusión que con su hermano menor.

Además, agregó que con la presencia de su madre, los hermanos podrían revincularse entre sí.

Con respecto a M. Z., manifestó que a partir de la conversación que mantuvo con N. tomó conocimiento de que “…M. era quien le estaba causando unagran preocupación, no sólo por las problemáticas propias de quien transita (…) la etapa de la adolescencia- sino por la conducta de rebeldía y tristeza que a diferencia de su hermano tampoco había podido canalizarla ante un terapeuta, al extremo de llegar realizarse auto agresiones en algunas ocasiones”.

Además, mencionó que su padre, M. Z., compartió la preocupación de la progenitora y explicó que su hija no quiso continuar con las jornadas escolares al finalizar el año lectivo, escapando de su casa, prefiriendo pasar sus días en casa de su abuela paterna.

Dijo, también, que le refirió que la niña estaría angustiada y enojada y que “ya intentó cortarse”.

Por último, el Asesor expresó que la propia M. Z. le refirió “no me interesa ir al colegio, no me interesa nada de mi vida sin mi mamá, quiero estar con ella, la necesito mucho conmigo”; además de extrañar mucho a su hermano.

Por su parte, el señor Fiscal General ante esta Cámara reseñó los antecedentes de la causa y adscribió a la posición de su par de grado en cuanto a la necesidad de conceder a N. la prisión domiciliaria a los fines de resguardar el interés superior del niño.

IV. Superada dicha etapa procesal y practicado el sorteo de estilo, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible habida cuenta de que se encuentran involucradas cuestiones de naturaleza federal que imponen su tratamiento en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 328:1108, que ha erigido a esta Cámara Federal de Casación como tribunal intermedio y la ha declarado facultada para conocer previamente en todas aquellas cuestiones de tal naturaleza y que pretendan someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales (cfr. “Di Nunzio”, considerando 11º), constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal.

En consecuencia, en cuestiones como las aquí planteadas, en donde se recurre un fallo que no hace lugar a la prisión domiciliaria alegando violación a prerrogativas contempladas por la Constitución Nacional y por Tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (Convención sobre los Derechos del Niño, en las particulares circunstancias del caso), le compete la intervención a esta instancia, teniendo además en consideración que la decisión, por sus efectos, resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior.

II. En lo que aquí interesa, la defensa pública oficial de M. S. P. N. solicitó el arresto domiciliario de su asistida a tenor de lo normado en los incs. e) y f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 –según texto ley 26.472– y con fundamento en la normativa internacional suscripta por el Estado argentino en la materia.

Expresó que, hasta la fecha de su detención, N. tenía a su cargo a sus dos hijos menores de edad –X. A. y M. Z., de 9 y 14 años, respectivamente– y que luego de ocurrida ésta, quedaron separados entre ellos, el más chico bajo el cuidado de su abuela paterna, la Sra. V. V.; y la mayor a cargo de su padre, M. Z.

Previo a resolver, los jueces del tribunal a quo recabaron informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., del Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y de la unidad de detención en la que se encuentra alojada N.

También dieron intervención a la Asesora de Menores en la instancia para que se expidiera.

En su dictamen, se expresó en resguardo de los intereses del menor X. A.

Destacó que el informe realizado en el dispensario de Villa Hipódromo por una Lic. en Psicología evidencia que se iniciaron atenciones en septiembre de 2019 por un cuadro de angustia por ausencia de la madre y que en “[l]os últimos meses ha presentado conductas que dan cuenta de este padecimiento subjetivo: agresividad en el hogar, dificultades con sus compañeros de la escuela, enuresis, momentos de llanto y angustia”.

Además, expresó que según declaraciones de la Sra. V. –a cargo del cuidado de X. A.–, ella padece hipertensión y ha sufrido dos ACV. Indicó también que residen en el mismo domicilio desde hace cuarenta (40) años y “…tienen un ingreso que les permite la subsistencia del grupo familiar y la casa cuenta con 4 habitaciones, todos los servicios básicos, luz eléctrica, gas envasado, pozo ciego y agua potable”.

La mentada informó además que su hijo, padre del niño, no está presente en su vida.

Por su parte, del informe de la Directora de la Unidad Penal nº 5 de Rosario resaltó que el motivo de N. para solicitar la detención domiciliaria era el estado de salud mental de su hijo X. A. y el cuidado de éste por cuanto sus abuelos padecen ciertas afecciones de salud que los harían vulnerables.

De ese mismo instrumento también se deriva que la detenida no ve a M. Z. desde diciembre de 2019 y a X. A. desde agosto de ese año.

Finalmente, mencionó que la encartada no registra sanciones y su conducta es buena.

Sentados los extremos invocados, la defensora de menores concluyó que “…resulta conveniente que el niño [X. A.] vuelva a estar bajo el cuidado y protección de su madre, y para ello es necesario otorgarle la detención domiciliaria”.

Entendió que de esa manera se garantizaría tanto el cumplimiento de la finalidad de la detención, como la asistencia en el cuidado de sus hijos, de conformidad con los compromisos asumidos por el Estado argentino en la materia.

En oportunidad de emitir opinión, el representante del Ministerio Público Fiscal de esa instancia afirmó que, en atención a las medidas cumplidas en la incidencia, especialmente la opinión favorable de la Asesora de Menores, correspondía hacer lugar a la concesión del instituto de detención domiciliaria solicitado por la condenada N.

Sin perjuicio de ello, sugirió que debería hacerse efectivo en la medida en que el Servicio Penitenciario pudiera disponer los medios para trasladarla al domicilio ofrecido.

Llegado el momento de expedirse, los jueces del tribunal resolvieron rechazar el pedido incoado.

Para así decidir, en primer lugar, recordaron la condena de N. y el cuadro normativo que rige el instituto bajo análisis.

Al respecto, estimaron necesario analizar las circunstancias concretas del caso para determinar si correspondía apartarse de la literalidad del inc. f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 en atención al interés superior del niño que consideraron protegido constitucionalmente.

En segundo término, destacaron que la petición se relaciona con el hijo menor de edad de la detenida N. que a la fecha tiene 9 años de edad –X. A.– y, por tal, supera el límite previsto en la normativa enunciada.

Así las cosas, sopesaron que “…no se observa que en el presente caso se encuentren comprometidos de forma alguna los derechos del niño”.

Destacaron del informe realizado por una de las profesionales en psicología intervinientes que el menor “se encuentra en un ambiente seguro, donde se le brindan cuidados afectivos, habitacionales, alimentarios, y educacionales por parte de su abuela paterna y del grupo familiar que reside con ella. Se encuentran garantizados los derechos a la educación, a la salud y a la vida…”.

Además, indicaron que la galena manifestó que de la entrevista que mantuvo con el menor éste le refirió en cuanto a la relación con su padre: “me llevo bien con él, lo visita algunos fines de semana, pero yo vivo con mi abuela y me quiero quedar ahí porque tengo todo”, refiriéndose a sus amigos, familia y juegos.

Frente a este contexto, los magistrados evaluaron que el malestar emocional del menor por la detención de su madre no resulta razón suficiente para apartarse de lo dispuesto por la ley.

Además, valoraron que de las actuaciones “…no ha quedado claro –como lo asegura el defensor público oficial al hacer su petición– que la condenada viviera junto a sus hijos al momento de producirse su detención”.

En definitiva, el tribunal a quo concluyó que “…no queda claro que la ausencia maternal surja en este caso como consecuencia de la detención; ya que no se ha podido probar que existiera antes de la misma, contacto y convivencia entre madre e hijo. Ni tampoco que la prisión domiciliaria –en este caso concreto– sirviese para fundar una relación materno filial que hasta el presente aparecería como inexistente”.

III. A fin de decidir la cuestión debatida, cabe recordar el marco normativo que regula la detención domiciliaria en supuestos como los aquí en tratamiento.

El artículo 10 del Código Penal legal prevé que: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.

Asimismo, y desde una hermenéutica sistemática, la ley 24.660, modificada por la ley 27.375, establece en el art. 32 que: “…El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo…”.

Y si bien el presente no encuadra estrictamente en ninguna de estas disposiciones, ello no implica per se el rechazo de esta morigeración de cumplimiento de la pena fuera de la cárcel, pues el sentido de las normas atiende a circunstancias de índole humanitarias, amalgamándolas con el caso concreto y teniendo en cuenta fundamentalmente los principios de interés superior del niño y pro homine, entre las que se encuentran aquéllas en las que los niños –sin perjuicio de ser mayores de 5 años– puedan hallarse en una situación de desamparo o desprotección tal que amerite su concesión.

Se ha afirmado que “…son los propios tratados [Convención sobre los Derechos del Niño] los que contemplan la posibilidad, en casos excepcionales y de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables, de que los menores sean separados de sus progenitores”, pues “…el derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso” (cfr. causa nº 6667, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación”, Reg. 7749.4, del 29/8/2006, del voto del doctor Hornos).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la consideración rectora del interés superior del niño –establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño–, “… lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos…” (Fallos 324:975).

Ahora bien, superado ese óbice formal, se advierte que para rechazar la solicitud de detención domiciliaria en favor de la condenada M. S. P. N., el tribunal oral no sólo omitió dar tratamiento debido a las conclusiones emitidas por la Asesora de Menores ante esa instancia –quien, a su vez, se remitió en apoyo de su posición a informes de una experta en psicología, entre otros–, sino que soslayó el dictamen del señor fiscal de grado, doctor Martín Suárez Faisal, quien había opinado favorablemente para su concesión.

Y en esa inteligencia, sin perjuicio del carácter que ostenta en esta fase del proceso penal el dictamen del representante de la vindicta pública (cfr. CPE 990000321/2010/TO1/6/5/CFC7, “CERCACI CYNTHIA VANESA s/ recurso de casación”, Reg. 1505/19, del 18/07/2019), considero, teniendo en miras las particulares circunstancias del caso, que carece de adecuada fundamentación el decisorio impugnado que desatiende esa última opinión, sobre todo si basa su apartamiento de tal postura –a la que no tacha de ilegal o infundada– en condiciones que no son suficientes para considerar motivado el fallo impugnado (cfr., en lo pertinente y aplicable, CFP 18051/2016/TO1/17/CFC34, “LOCLLA HERMOSA, Geraldine s/recurso de casación”, Reg. 8/20, Sala de Feria CFCP, del 27/03/2020).

Por lo demás y tal como se refirió precedentemente, notificado que fue de la audiencia fijada en esta sede, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier A. De Luca, compartió la posición de su par de grado y postuló que correspondía hacer lugar al recurso de la defensa de N. en resguardo del interés superior del niño.

Motivó su petición en lo dispuesto por los arts. 3 de la Convención de Derechos del Niño y 75 inc. 22 de la CN y entendió que, en el caso, debe prevalecer ese interés superior en el cumplimiento del pleno ejercicio de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado argentino, sin perjuicio de que la edad del menor supere la prevista por la ley interna para la concesión del beneficio.

En suma, soy de la opinión de que la decisión recurrida no ha meritado adecuadamente la condición de sujeto vulnerable y, por tanto, destinatario de una tutela judicial diferenciada, del menor X. A. –de 9 años de edad–, el que presenta, según ha quedado acreditado en la causa, un cuadro de angustia por ausencia de su madre que se patentiza en agresividad en el hogar, en dificultades con sus pares y en momentos de llanto.

Ha desatendido también que la persona que actualmente se encuentra a cargo del niño, a estar a las constancias del expediente, padecería hipertensión y habría sufrido dos ACV.

Por su lado, el a quo ha arribado a su decisión enfatizando que no se ha probado que N. conviviera con los menores al momento de su detención, circunstancia que, si bien debe ser atendida, no puede configurar el único elemento de ponderación para definir la cuestión debatida frente a los extremos excepcionales que presenta el caso.

Es menester destacar que el plexo convencional de Derechos Humanos que integra nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional, impone en situaciones como la presente atender al interés superior de los niños involucrados como uno de los factores primordiales de consideración (arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño), como también evitar prácticas que puedan suponer la conculcación de derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad (art. 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

De igual modo, en la Acordada 2/20 de esta Cámara Federal de Casación Penal, hemos recomendado, a modo de reglas prácticas, que en la oportunidad legal correspondiente y en cada caso en particular, se tengan en cuenta las condiciones reales en que las mujeres con hijas e hijos a cargo cumplen con las medidas alternativas y morigeradas del arresto domiciliario y de los institutos liberatorios de la ley 24.660 –reformada por ley 27.375–, en atención a los obstáculos que pueden existir para su permanencia en el domicilio fijado, sobre todo de cara a las exigencias del cuidado diario de aquellas y aquellos –cfr. punto f) de los considerandos–.

En ese escenario, la situación puesta de manifiesto en los informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., el llevado a cabo en el Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y el expedido por las autoridades de la Unidad de detención en la que se encuentra alojada N., aunado a lo dictaminado por la Asesora de Menores, da cuenta de que el encierro en cárcel de la nombrada podría comprometer los derechos e intereses del niño, cuadro que podría verse agravado por el estado de salud de su abuela y actual cuidadora.

De este modo, vista la multiplicidad de las cuestiones implicadas en el caso, el mantenimiento del encierro carcelario de la condenada, en los términos que se evidencian del fallo recurrido, no se presenta como una decisión

jurisdiccionalmente válida por desatender lo dispuesto en el art. 123 del C.P.P.N.

IV. Por todo ello, doy mi voto al Acuerdo para hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., anular la resolución impugnada y reenviar las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. El recurso interpuesto resulta formalmente admisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 491, segundo párrafo, del C.P.P.N. y además se encuentra suficientemente fundado (art. 463 del C.P.P.N.).

He sostenido con insistencia –y originalmente en soledad–, que el control judicial amplio y eficiente resulta ineludible a la luz de la ley vigente, y además un factor altamente positivo para el logro de los fines que procuran las normas de ejecución de las penas privativas de libertad (cfr.: de esta Sala IV, causa Nro. 699, “MIANI, Cristian Fabián s/recurso de casación”, Reg. Nro. 992, rta. el 4/11/97; causa Nro. 691, “MIGUEL, Eduardo Jorge s/recurso de casación”, Reg. Nro. 984; causa Nro. 742, “FUENTES, Juan Carlos s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1136, rta. el 26/2/98; causa Nro. 1367, “QUISPE RAMÍREZ, Inocencio s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1897, rta. el 18/6/99; entre muchas otras). Criterio que con posterioridad fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “ROMERO CACHARANE, Hugo Alberto s/ejecución” (Fallos 327:388, rta. el 9/3/04).

II. Que de la manera en que ha quedado redactada la ley no se establece que por el solo hecho de comprobarse alguno de los extremos previstos en el artículo 35 de la ley de ejecución de la pena debe cumplirse bajo la forma domiciliaria, sino que su procedencia queda sujeta a la apreciación judicial fundada.

Sin embargo, no es una facultad librada a la sola discrecionalidad del juez, sino que toda decisión concediendo o denegando esta forma de cumplimiento de la prisión debe estar fundada en la finalidad de ejecución de la pena o de la detención cautelar, y de protección que subyacen a las disposiciones legales citadas, en relación con la consideración de las circunstancias particulares de cada caso (cfr. mi voto en la causa nro. 11.246 de esta Sala IV, “ZOTELO, Juana Beatriz s/recurso de casación”, rta. el 04/11/2009, Reg. Nro. 12.550).

En otras palabras, la prisión domiciliaria no es un beneficio que se concede de modo automático, cuando se reúnan las condiciones objetivas previstas, sino que su otorgamiento debe ser evaluado en cada caso concreto para que no se vean frustrados los fines previstos en la ley de ejecución de la pena.

Cobran relevancia también las previsiones de la Convención de los Derechos del Niño y la primacía por sobre cualquier otro conflicto de su Interés Superior. En el caso, el interés superior de los hijos menores de edad de M. S. P. N.

En efecto, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959; y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos de los organismos especializados.

En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador -instrumento adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- (firmado por la República Argentina el 17/11/1988 y ratificado el 30/6/03), manifiesta que “… todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre…”.

De este modo, tal y como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos “… en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia…” (Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002).

En este sentido, y en aras de la tutela efectiva del niño, los instrumentos internacionales en materia de protección de derechos de los menores hacen especial hincapié en la importancia del núcleo familiar en cuanto a la materialización efectiva de los derechos de los niños.

En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

Bajo estos lineamientos, el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana.

Por otra parte, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en cuanto a que “resulta claro que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños y, consecuentemente, que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres” (Sala IV, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación” y “VIZCARRA, Mabel Gerónima s/recurso de casación”; causa nº 6667, rta. el 29/08/06, reg. nº 7749 y causa nº 6693, rta. el 21/09/06, reg. nº 7858, respectivamente).

En el mismo orden, se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos de éstos requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto implica la adopción de medidas de carácter económico, social y cultural, entre otras, y en igual medida, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño mediante el arbitrio de medios que promuevan la unidad familiar (Comité de Derechos Humanos, Comentario General 17, Derechos del Niño, 7/4/1989, CCPR/C/35, párr. 3 y 6).

Bajo estos parámetros, considero entonces que cuando se invoca “el Interés Superior del Niño” en los términos del artículo 3.1 de la CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir.

En función de ello, resulta ineludible la intervención de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces, en el adecuado resguardo del derecho a ser oído de los niños en tanto la intervención estatal es la que los ha separado, en el caso, de su madre pues es aquél el órgano que se encuentra en condiciones de alegar, objetivamente y de un modo no condicionado, sobre el punto, en tanto debe intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces y puede entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes.

En el análisis reclamado a esta instancia en donde se invoca “el interés superior del niño” en los términos del artículo 3.1 del CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir si la prisión domiciliaria que se solicita en función de los intereses del niño, es necesaria e idónea para asegurarlos en los términos de la normativa citada.

En el caso autos, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe dio intervención al Asesor de Menores quien consideró que en el caso se encontraban reunidos los extremos necesarios para tornar operativo el beneficio de prisión domiciliaria solicitada a favor de N. Ello así a fin de preservar el Interés Superior de sus hijos menores de edad. Ante esta instancia, el Asesor de Menores también se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años– a favor de conceder la prisión domiciliaria.

Por otra parte, corresponde señalar que el representante del Ministerio Público Fiscal en el caso, dictaminó a favor de conceder la prisión domiciliaria a N. Idéntica posición adoptó su par ante esta instancia en oportunidad de presentar las breves notas sustitutivas de la audiencia.

III. Ahora bien, efectuada a la luz de esas pautas la revisión de la decisión que se reclama, concluyo en que le asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que lo decidido no se ajusta a la primacía del Interés Superior del Niño.

En efecto, las circunstancias reseñadas en el voto que antecede dan cuenta del estado de vulnerabilidad en que se encuentran los hijos de N.

En este sentido, la prisión domiciliaria se vislumbra como la mejor opción para garantizar el Interés Superior del niño a crecer junto a su madre, así como también abordar la situación de vulnerabilidad que atraviesan los niños.

Cabe destacar que, en las singulares circunstancias del caso, la resolución recurrida debe analizarse también desde una perspectiva igualitaria de género. Con ese norte, en el año 2016 el Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles emitió la Recomendación VI referida a cuestiones de Género en contextos de encierro y a los Derechos de las mujeres privadas de la libertad.

Allí –entre otras cuestiones de similar relevancia– se hace especial referencia al arresto domiciliario y se señala que aquel debe estar guiado por las reglas que indican considerar para su eventual procedencia las responsabilidades de cuidado de las mujeres en conflicto con la ley penal, por el principio pro persona y por el Interés Superior del Niño.

Por ello, analizadas en su integralidad las condiciones del caso presentado y considerando las pautas explicadas en los párrafos precedentes corresponde que el tribunal de la instancia anterior evalúe la posibilidad de conceder el arresto domiciliario a M. S. P. N.

Ello así, en pos de garantizar el Interés Superior de su hijo menor de edad, de conformidad con lo expuesto por el Asesor de Menores y por el representante del Ministerio Público Fiscal.

IV. A partir de lo expuesto propongo al acuerdo: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Defensa de M. S. P. N.; ANULAR la resolución recurrida, en consecuencia, REENVIAR los autos al tribunal de origen a fin de que con la urgencia que el caso requiere, dicte una nueva resolución conforme a derecho (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Por ello, en mérito del Acuerdo que antecede con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo del C.P.P.N.), el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., ANULAR la resolución impugnada y REENVIAR las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remitáse al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envió. – Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).