Voz: Entidades Financieras

Maxicambio S.A. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Mediante sentencia del 26 de mayo de 2020, que obra en formato digital, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) confirmó el pronunciamiento del Tribunal Fiscal de la Nación que, a su turno, había revocado la resolución 51/2011, dictada por la Jefa de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional de Tucumán de la Dirección General Impositiva (AFIP).

Por el citado acto, el ente recaudador había determinado de oficio la obligación tributaria de Maxicambio S.A., entidad autorizada para funcionar como “casa de cambio”, frente al impuesto al valor agregado (en adelante, IVA) por los períodos fiscales 01/2005 a 03/2008, con más los intereses resarcitorios correspondientes y una multa equivalente al 70% del impuesto omitido, conforme al art. 45 de la ley 11.683.

Explicó que el fundamento de la determinación impositiva radicaba en considerar que los giros, transferencias y compraventas de cheques u otros títulos de crédito en moneda extranjera, efectuados por la actora, se encontraban alcanzados por aquel tributo en los términos del art. 3º, inc. e), punto 21, de la ley del IVA (t.o. 1977 y modificatorias).

Indicó que el Fisco había entendido que tales transacciones excedían la mera compraventa de divisas (exentas en el IVA) e involucraban, además, la prestación de un servicio gravado, como es la transferencia bancaria, por lo que resultaba aplicable lo previsto en el último párrafo del art. 7º de ese cuerpo normativo.

Por otro lado, continuó relatando, la contribuyente había alegado que no percibía ninguna remuneración por las operaciones de cambio instrumentadas mediante giros, transferencias y compraventa de cheques, sino que estas implicaban gastos y costos necesarios para su consumación, mas no una comisión.

Con base en ello, el a quo entendió que la solución de la controversia pasaba por determinar si las operaciones referidas revestían o no el carácter de onerosas exigido por la ley del IVA.

En este punto, afirmó que no podía exigirse al contribuyente la prueba de un hecho negativo –es decir, que no había percibido remuneración alguna–, sino que recaía en el Fisco acreditar aquel extremo, lo que no había acontecido en el caso.

En efecto, la Cámara entendió que el informe brindado por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) obrante a fs. 152/154 y el informe pericial contable, constituían elementos probatorios suficientes que otorgaban adecuado sustento a la postura de la actora y, por lo tanto, impedían calificar de onerosas a las operaciones objetadas por el Fisco.

Por tales razones consideró que la decisión adoptada por el Tribunal Fiscal de la Nación resultaba ajustada a las constancias de la causa y a la prueba rendida en autos.

II. Disconforme, el Fisco dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación por resolución del 25 de septiembre de 2020, originó la presente queja.

Sostiene que en el caso existe cuestión federal por hallarse en debate la interpretación de la ley del IVA. Además, indica que el pronunciamiento recurrido resulta arbitrario, pues no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos de la causa y a los antecedentes administrativos.

Indica que, en las operaciones de giro y transferencias, existe una orden dada por un sujeto a una entidad bancaria para que gire fondos a un beneficiario del exterior, por lo que resulta necesaria la intervención de un agente de cambio del país donde se encuentre el beneficiario. Agrega que este servicio de transferencia prestado por Maxicambio S.A. se encuentra gravado por el art. 3º, inc. e), punto 21, de la ley del IVA.

Destaca que la respuesta brindada por el BCRA no tiene relevancia para la dilucidación de la controversia, pues no se discute en autos cuál es el resultado bruto de las casas de cambio, ni cómo se componen sus ingresos y egresos operativos.

En tal sentido, señala que el informe de los peritos tampoco aporta elementos relevantes para arribar a una adecuada solución de la controversia.

Explica que ello es así, ya que la pericia contable solo se refiere a cuáles han sido los resultados operativos de la firma en el período observado, cuestión que resulta ajena al sub lite.

Señala que el IVA no grava “resultados” sino “operaciones”, por lo que ninguno de los elementos aludidos por la cámara tiene incidencia para la solución del caso.

III. Liminarmente, advierto que la Cámara, para resolver la controversia, afirmó: “Ahora bien, con el fin de responder los agravios expuestos por el recurrente, cabe señalar que, aun siguiendo el razonamiento propuesto por el Fisco, en el sentido de que, en la modalidad descripta se estaría prestando un servicio que excede la compraventa de moneda extranjera; lo cierto es que, para considerarla una prestación gravada debe comprobarse que la ‘casa de cambios’ percibe una contraprestación por ese servicio, lo que es lo mismo que decir, que lo que debe probarse es el carácter oneroso de la operación referida (transferencia, giro, compraventa de cheque en moneda extranjera, etc.)” (cfr. pg. 9, segundo párrafo, de la sentencia de Cámara. Subrayado, agregado).

A continuación, puntualizó que la accionante había negado percibir remuneración alguna en las operaciones aquí en estudio (compraventa de divisas mediante giros, transferencias o compraventa de cheques en moneda extranjera), sin perjuicio de aclarar que traslada al cliente el costo de la operatoria según lo pactado.

Agregó: “Siendo ello así, y dado que no corresponde exigir a la actora que pruebe un hecho negativo, resulta claro que pesaba sobre el Fisco la obligación de acreditar que, en efecto, se trata de operaciones onerosas, condición para subsumirlas en los supuestos gravados que prevé la ley (confr. art. 3º inc. e) punto 21 de la ley de IVA), lo que en el caso no ha ocurrido” (cfr. pg. 9, cuarto párrafo, de la sentencia de cámara. El subrayado no pertenece al original).

Desde esa perspectiva, el a quo invocó la respuesta brindada por el BCRA que obra a fs. 152/154 y el informe pericial contable –en especial el punto d)– de fs. 201/206, para concluir que las operaciones impugnadas por el Fisco no revestían carácter oneroso.

En mi parecer, tal razonamiento no resulta ajustado a derecho conforme a las constancias de la causa, lo que se traduce en una inadecuada ponderación de la prueba producida en autos y en un evidente menoscabo de la garantía de defensa en juicio del recurrente (Fallos: 321:874).

En efecto, no puede pasar inadvertido que el BCRA, en su informe, especifica: “Con relación a los puntos c) y d), la Gerencia de Supervisión de Entidades no Financieras señala que de acuerdo a lo establecido en el Régimen Informativo Contable Semestral/Anual para Casas y Agencias de Cambio (Comunicación “A” 4134, modificatorias y complementarias), el resultado bruto (resultado operativo) surge de la diferencia entre los ingresos operativos y los egresos operativos. …Los egresos operativos comprenden los egresos por las operaciones realizadas en el ejercicio de la actividad habitual de las casas o agencias de cambio, a partir de la determinación del costo de adquisición de las divisas, billetes y moneda extranjera, metales y cheques (de viajero u otra moneda extranjera) vendidos, que surge de efectuar el siguiente cálculo al cierre de cada día: Existencia inicial valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina + Compras valuadas al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina – Existencia final valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina. El resultado operativo no es consecuencia de una comisión que abone el comprador o vendedor por cada operación” (subrayado añadido).

Por su parte, el punto d) del informe contable, invocado expresamente por la cámara, expresa: “Según la Comunicación A 4134 del Banco Central de la República Argentina el resultado operativo por la venta de divisas se obtiene por la diferencia venta de divisas – costo de divisas. El costo de divisas incluye el equivalente en pesos del costo de divisas vendidas, el que surgirá de efectuar el siguiente cálculo al cierre de cada día: Existencia inicial valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias del cierre del Banco de la Nación Argentina + compras valuadas al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina – Existencia final valuada al tipo de cambio vendedor para transferencias de cierre del Banco de la Nación Argentina. Maxicambio S.A. determina el resultado de la venta de divisas de la siguiente manera: ventas de divisas – costo de divisas. El costo de divisas se lo obtiene de la siguiente manera: existencia inicial de divisas + compras de divisas +/- diferencia de cambio – existencia final +/- ajuste cierre de mes” (el subrayado me pertenece).

Observo que los párrafos transcriptos se refieren, sin hesitación, a la forma en que las agencias y casas de cambio como la actora calculan sus resultados operativos, de lo cual no puede derivarse –en mi criterio– que las operaciones aquí observadas no sean onerosas.

Así lo pienso pues el carácter oneroso de una operación se define por “…las ventajas que procuran a una u otra de las partes”, la cual “…no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle” (cfr. art. 1.139 del Código Civil, ley 340, vigente durante los períodos fiscales aquí ajustados), circunstancia ajena a la existencia de resultados operativos en cabeza del sujeto que la realiza.

Lo expuesto adquiere mayor relevancia al advertirse que el Fisco explicó claramente, sin que la contribuyente lo controvirtiera, que: “…se detectaron casos donde las casas de cambio encubren las comisiones cobradas por los servicios. Se trata de las denominadas operaciones recíprocas, donde se producen dos operaciones, a saber: un giro o transferencia al exterior o compra de un cheque librado por una cuenta foránea, implica la entrega en el país de billetes en moneda extranjera y en el exterior una cifra menor por el impacto de la comisión. Un giro o transferencia del exterior o una venta de un valor librado por una cuenta al exterior, genera una entrega de divisa en el exterior y una entrega menor de moneda extranjera en billetes en el país, siendo la diferencia la comisión cobrada” (v. dictamen del servicio jurídico de la Dirección Regional Tucumán obrante a fs. 152/188 del expediente administrativo “Impuesto al Valor Agregado”, en especial fs. 154, párrafos sexto y séptimo. Subrayado, añadido).

En definitiva, observo que las pruebas valoradas por la cámara no guardan ninguna relación con la conclusión a la que arribó, esto es, que las operaciones impugnadas por el Fisco no revisten carácter oneroso. Por ello, pienso que la sentencia apelada no satisface las exigencias de fundamentación necesaria para ser considerada como un acto judicial válido (Fallos: 343:184).

Finalmente, considero que tal razonamiento no se altera por la afirmación de la cámara en torno a que “no corresponde exigir a la actora que pruebe un hecho negativo”.

Por el contrario, demostrar los distintos conceptos que integraban el precio que Maxicambio S.A. cobró a sus clientes (para acreditar, de ese modo, que no incluía una comisión por la operación realizada), no constituye un hecho negativo, sino la ineludible carga procesal de quien alega un extremo (en el caso, que únicamente percibió los gastos necesarios para efectuar la operatoria), lo cual requiere demostración y cuya ausencia sella la suerte adversa de su pretensión (Fallos: 331:881).

En tales condiciones, es mi opinión que la sentencia recurrida no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser derivación del derecho vigente, con adecuada referencia a los hechos de la causa, por lo que correspondería atender los agravios del apelante en cuanto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto (Fallos: 318:1151).

IV. Por todo lo expresado, opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada, y disponer que vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Buenos Aires, 20 de diciembre de 2021. – Laura M. Monti

Buenos Aires, 23 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Maxicambio S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese, devuélvanse las actuaciones principales y remítase la queja al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado en la presente. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

A., M. I. c. Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., M. I. c/ SERVICIO ELECTRÓNICO DE PAGO (SEPSA) Y OTRO s/ ORDINARIO” (registro nº 28.037/2013), procedente del JUZGADO Nº 13 del fuero (SECRETARÍA Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 18/5/2023– admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. I. A. y, en consecuencia, condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y a Cordial Financiera S.A. (ex GE Cía. Financiera S.A.), en forma solidaria y con fundamento en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, al resarcimiento del daño moral que le provocó el indebido procesamiento de un abono hecho por la actora en la red “Pago Fácil”. El fallo no acogió el reclamo de la demandante por indemnización del daño material –pérdida de chance– que dijo derivado de haber sido informada indebidamente al Banco Central de la República Argentina y registrada en la central de deudores del sistema financiero, pero igualmente impuso la totalidad de las costas del juicio a cargo de las demandadas.

Contra esa decisión apelaron las tres partes.

El 23/6/2023 la actora expresó agravios contra el pronunciamiento de la anterior instancia. Corrido el traslado del correspondiente memorial, lo contestó Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) el día 13/7/2023.

De su lado, el 22/6/2023 prestaron fundamentos a sus respectivos recursos, en escritos separados, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y Cordial Financiera S.A. La demandante guardó silencio con relación a los correspondientes escritos.

La Fiscal ante la Cámara entendió que las cuestiones involucradas en la causa no ameritaban su intervención.

2º) El tema de fondo discutido en autos está aprehendido en los dos primeros agravios de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y en el único propuesto por Cordial Financiera S.A. Corresponde, pues, examinar tales agravios conjuntamente, primero en los aspectos fácticos que proponen y, de seguido, en los jurídicos que correspondan a cada demandada según la intervención que a cada una le cupo.

3º) En cuanto a la sustancia fáctica del caso cabe destacar, ante todo, que llega el expediente a esta alzada mercantil sin discusión en orden a que GE Cía. Financiera S.A. (hoy Cordial Cía. Financiera S.A.) concedió a la actora un préstamo amortizable en cuotas, las cuales podían ser canceladas, mes a mes, en la red “Pago Fácil” que explota y administra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

El conflicto surgido entre las partes se refiere al pago de la cuota nº 8 y, a mi modo de ver, merece las siguientes consideraciones y respuesta.

(a) En fs. 25 (reservada) obran agregados dos cupones de “pago en mora” extendidos con relación al préstamo nº 4184381 y correspondientes a las cuotas de amortización nº 7 y 8, ambas por $ 300,69 (cupones nº 5918432 y 5918433).

En el cuerpo del cupón nº 8 luce impreso un sello-recibo electrónico emitido el 8/8/2010, a la hora 14:03:01, por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), continente de la siguiente imputación: “…Cuota Abonada:007…”. El comprobante lleva el número 0382 A06548 y fue emitido por la suma de $ 300,69.

Por separado, en la misma foja, obra un ticket titulado “Reimpresión” que reproduce el mismo texto del sello-recibo impreso en el cuerpo del cupón nº 8.

(b) Al promover su demanda afirmó la actora que en la indicada fecha del 8/8/2010 ingresó “…los pagos…” correspondientes a las cuotas nº 7 y 8, pero que, en una maniobra fraudulenta, la empleada/do a cargo de boca de cobro o caja de la citada demandada la engañó con el fin de apoderarse de parte del dinero entregado, para lo cual imprimió el recibo electrónico de la cuota nº 7 en el cuerpo del cupón nº 8 como si se lo estuviese pagando, reimprimiéndolo después como comprobante de pago del cupón nº 7 (fs. 29 vta./30).

Sin perjuicio de tal primera afirmación, también sostuvo la señora A. que el problema acaso podría igualmente explicarse en la “… errónea carga del pago de las cuotas nº 7 y 8º…” (fs. 30).

A todo evento, precisó que su parte no se percató en el momento de lo ocurrido y que ello así fue “…independientemente que pueda entenderse la actitud del empleado como un fraude a los clientes o un mero error…” (fs. 30 y 31).

(c) De su lado, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) ofreció una versión diferente de los hechos, a saber, que la demandante solamente intentó pagar la cuota nº 7 pero entregando por error el cupón nº 8 en cuyo cuerpo la cajera imprimió el comprobante de pago pertinente, pero que al advertir aquella su equivocación le suministró a dicha empleada/do el cupón nº 7 procediendo entonces esta última a efectuar una nueva reimpresión del comprobante de pago de la cuota nº 7 en un ticket separado. Bajo tal entendimiento, la recordada codemandada sostuvo que la actora nunca abonó la cuota nº 8 (fs. 51).

Con similar alcance se defendió Cordial Cía. Financiera S.A., aunque levantando, además, otras consideraciones de índole fáctica que, a su juicio, desmerecen la postura de la actora (fs. 117/118).

(d) Para acreditar el ingreso de solo el pago de la cuota nº 7 por parte de la señora A., la demandada Servicio Electrónico S.A. (SEPSA) ofreció prueba pericial contable e informática sobre sus propios registros (fs. 54 vta./55, cap. V, ap. 2 y 3).

Empero, el perito designado no pudo establecer si en el día 8/8/2010 existió un sobrante de $ 300,69 y/o sobrante alguno en la terminal de pago de “Pago Fácil” actuante, ya que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) no conservaba, al momento de la experticia, la documentación correspondiente en razón de haber transcurrido el plazo de 10 años (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. I, ap. “b”).

La misma respuesta brindó el informe pericial informático (conf. experticia presentada el 21/5/2021, punto “b”).

Ahora bien, ambas pruebas periciales fueron ofrecidas por la citada demandada el 17/2/2014 (conf. cargo de fs. 54 vta.), esto es, cuando de ninguna manera había transcurrido el plazo decenal previsto por el art. 67, primer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (hoy art. 328, CCyC).

Así las cosas, una elemental razón de prudencia obligaba a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) a conservar documentación que, en su caso, habría facilitado la prueba de su propia defensa, aunque tal preservación fuera en exceso del indicado plazo de diez años. Y su incuria en tal sentido se traduce, a mi modo de ver, no sólo en una pérdida que es fruto de su conducta discrecional (conf. CSJN, doctrina de Fallos 324:3699; 325:2546; 329:1180; 329:2296; 330:1649), sino también, lo que es peor, en una falta a su deber de colaboración en el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240), sin perjuicio de observar , además, que la apuntada conservación era, en sí propio, un acto incluso debido a Cordial Cía. Financiera S.A. por quien actuó en ejercicio de un indudable mandato para el cobro (art. 1911 del Código Civil de 1869; art. 1324, inc. “e”, CCyC).

Por lo demás, visto el asunto con mayor rigor conceptual, ni siquiera se trataba de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) presentase la documentación respaldatoria de sus asientos contables cual se excusó ante el perito contador, sino de que exhibiese los registros en los que podía o no aparecer el asiento correspondiente al pago cuestionado. En tal sentido, adviértase que lo ofrecido por dicha demandada fue, precisamente, una experticia contable sobre sus “…libros y sistemas…” (fs. 54 vta.), la cual no fue posible porque, ciertamente, tampoco la citada codemandada exhibió lo uno o lo otro.

En tal marco, la defensa basada a la ausencia de recepción de una suma suficiente para cancelar la cuota nº 8 quedó, simple y llanamente, huérfana de toda prueba por parte de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(e) En paralelo a lo precedente, tampoco Cordial Cía. Financiera S.A. acreditó que no hubiera percibido como destinataria final la referida cuota nº 8.

Al igual que la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, la citada empresa financiera también ofreció prueba pericial contable y lo hizo con el objeto de acreditar si, de acuerdo a sus propios registros, la actora ingresó o no los pagos correspondientes a la amortización del préstamo que le concedió, como asimismo para establecer si se encontraba o no en mora (fs. 119).

Sin embargo, el perito contador informó que Cordial Cía. Financiera S.A. nunca exhibió sus registros pese a los reiterados envíos de e-mails y llamados telefónicos que le realizó para lograr lo propio (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. II).

(f) La relatada omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, no puede sino interpretarse desfavorablemente a ellas.

Es que la no exhibición de la propia contabilidad se equipara a su ocultación y constituye presunción en contra de quien así actúa (conf. CNCom. Sala B, 27/9/1974, “Ajzenberg, Salomón c/ Orde S.R.L.”; CNCom. Sala D, 7/10/2014, “Fortaleza de la Frontera S.A. c/ Renault Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 3/8/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 27/8/2019, “Bozzi, Gustavo Leonardo c/ G y G S.A. s/ordinario”).

(g) En las condiciones expuestas, se presenta en el sub examine una particular situación.

Por un lado, la actora no ha formalmente presentado, en lo que aquí interesa destacar, más que un único recibo electrónico de pago, a saber, el que corresponde a la cuota nº 7 que fue inserto en cuerpo del cupón nº 8 y reimpreso como ticket separado.

Empero, por otro lado, ninguna de las demandadas acreditó que la deuda correspondiente a la cuota nº 8 no se haya cancelada.

No ignoro que el deudor que sostiene haberse liberado mediante pago de la obligación, debe probarlo y que, en tal sentido, la prueba del pago por excelencia es el recibo, formalmente inexistente en lo que respecta a la cuota nº 8.

Empero, la regla de que el recibo es prueba del pago, no puede ser utilizada como argumento para sentar por inversión de sus términos una regla contraria igualmente general y pretender que la falta de recibo prueba necesariamente la inexistencia del abono (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 355, nº 516).

Y, en tal sentido, no creo que en el sub examine haya espacio para ignorar la omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, máxime tratándose de prueba por ellas ofrecida para acreditar la ausencia de pago por la actora.

Antes bien, a mi juicio, la referida y coordinada resistencia de las dos demandadas a aportar sus registros contables, tiene una única explicación posible confirmatoria de la apuntada presunción que se cierne contra ellas, a saber, que la señora A. nada le adeuda a la prestamista, siendo por eso mismo que, además, esta última tampoco reconvino contra aquella por cobro de la cuota nº 8, ni acreditó que el banco cesionario indicado en fs. 109, cap. IV, hubiese levantado algún reclamo por la vía que fuere.

En otras palabras, hay elementos de juicio suficientes para generar la convicción de que el pago de la cuota nº 8 fue efectivamente hecho por la actora.

Pero aceptado esto último, lo ocurrido no podría decirse que fue una defraudación ya que no hay probanzas que avalen tal tesitura, aunque sí, evidentemente, el fruto de un error de la cajera interviniente en tanto, en vez de reimprimir el sello-recibo electrónico con imputación a la cuota nº 7, debió extender una diferente constancia de pago relativa a la cuota nº 8.

(h) Por cierto, para eludir la conclusión que acaba de hacerse, no dejan de ser argumentos defensivos de mero valor especulativo dada su carencia de respaldo probatorio, los propuestos por las demandadas en cuanto al orden en que la actora debió presentar a la cajera los cupones; que hubo de valerse de un “cupón especial de pago” para hacerlo de modo anticipado; que el sistema no podía tomar el código de barras inserto en el cupón correspondiente a la cuota nº 8; que la conducta de pago precedente de la actora no se concilia con la idea de un intento de pago simultáneo de dos cuotas; etc.

Nada de ello, se insiste, fue probado y mucho menos con eficacia para demostrar un hecho negativo (el no pago de la cuota nº 8) que fácilmente las demandadas pudieron acreditar exhibiendo sus registros contables, o para desterrar la convicción de la presencia de un error en la impresión de los sellos-recibos electrónicos.

(i) Por las razones expuestas, que justifican estar a uno de los posibles escenarios facticos expuestos en la demanda, corresponde pasar al estudio de las responsabilidades que en dicho escrito se atribuyó a las empresas encartadas.

4º) En tanto referentes a un hecho ocurrido el 8/8/2010, las atribuciones de responsabilidad perseguidas por la demanda deben ser examinadas a la luz del derecho privado vigente con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a tener vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 1, ley 27.077), ya que los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva (conf. Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, p. 867; CNCom. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”).

Aclarado lo anterior destaco, para comenzar, que el error que proviene de la culpa –tal el constatado en el considerando anterior– abre el camino a atribuir responsabilidades en todos los casos en que los bienes personales o patrimoniales de otra persona son lesionados a causa, precisamente, de dicho error (arts. 929 y 930 del Código Civil de 1869; Orgaz, A., La culpa – actos ilícitos, Córdoba, 1981, p. 78, nº 29; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordados, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 208, nº 2 y p. 213, nº 2); comprensión de las cosas que, valga observarlo, luce especialmente adecuada en un caso como el autos, toda vez que resulta plenamente exigible a los comerciantes obrar con conocimiento y adecuación pues se supone en ellos ciertas aptitudes y capacidades mínimas en el manejo y administración de sus negocios, de las que carece el hombre común (conf. CNCom. Sala D, 27/4/2022, “Álvez, Ramón Ángel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”).

Con tal telón de fondo, pues, examinaré la procedencia de las atribuciones de responsabilidades efectuadas por la actora respecto de Cordial Cía. Financiera S.A. y de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), en ese orden.

5º) Como es sabido, el deudor que paga tiene derecho a obtener de su acreedor la correspondiente liberación (art. 505, segundo párrafo, del Código Civil de 1869; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 79, nº 62) y, en tal sentido, el derecho a la liberación importa hacer manifiesto y, en consecuencia, acreditable el pago (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, p. 69).

A la luz de lo anterior, el acreedor tiene el deber de examinar diligentemente la prestación ya realizada por el deudor y concretar los actos que sean pertinentes para posibilitarle alcanzar la liberación sin riesgos (conf. Pizarro, D. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 56, nº 6 “c”); actos esos que pueden ser tanto el correcto otorgamiento de un recibo sobre la base de lo pagado (conf. Colmo, A., De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 41, nº 48; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 224, nº 146), como la toma de nota de la cancelación de la deuda en registros (conf. Salvat., R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – obligaciones en general, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 80, nº 60, ap. “b”).

La especie estudiada evidencia que la actora no fue beneficiada ni por lo uno, ni por lo otro, como consecuencia del error constatado en el considerando anterior.

Ahora bien, bajo esa perspectiva, el error imputable a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) que imposibilitó la liberación de la actora con relación al pago de la cuota 8ª, resulta igualmente achacable a Cordial Cía. Financiera S.A. y la responsabiliza como si esta última hubiera personalmente errado.

Esto último es así porque –como ya se adelantó y se verá con mayor detenimiento en el considerando siguiente– la demandada Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) intervino como mandataria para la cobranza en favor de Cordial Cía. Financiera S.A. y, en consecuencia, se aplica el principio comúnmente aceptado de que el daño causado por el representante al tercero en cumplimiento de la gestión representativa por actuación culposa suya, compromete la responsabilidad del representado, encontrando fundamento ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Banchio, E., Responsabilidad contractual indirecta, Buenos Aires, 1973, p. 79, nº 28; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733), o bien en la idea de una responsabilidad contractual por el hecho de otro (conf. Mazeaud, Henri y Léon y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1962, t. I, vol. II, p. 704, nº 994).

En otras palabras, si el representante no ejecuta debidamente su cometido o lo ejecuta defectuosamente, es como si el mismo representado no lo hubiese ejecutado o no lo hubiese ejecutado de modo correcto (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 289, nº 97).

Bajo tal encuadre jurídico, pues, corresponde mantener la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. frente a la actora por los daños derivados de no habérsele reconocido carácter liberatorio (y extintivo) al pago que aquella concretó en manos de quien la representó para recibirlo.

Cierro esta parte del voto no sin aclarar que, en mi opinión, fue un desacierto de la sentencia recurrida fundamentar la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, por la sencilla razón de que la materia litigiosa no se refiere a un supuesto de daño por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.

6º) Con relación a la atribución de responsabilidad que en el escrito de inicio la actora levantó contra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), esta última opuso una excepción de falta de legitimación pasiva.

A mi modo de ver, la circunstancia de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) haya actuado como mandataria de Cordial Cía. Financiera S.A. en orden a la recepción de los pagos hechos por la actora, basta para legitimarla pasivamente frente a esta última, siendo cuestión diferente la de si la demanda entablada contra tal representante resulta fundada. Es que la fundabilidad de la pretensión no es aspecto que incida en la legitimación pasiva (en este preciso sentido: CNCom. Sala D, 3/7/2018, “Martínez Mosquera de Gramajo, Milagros y otro c/ La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala C, 2/7/1979, LL 1979-D, p. 33).

Aclarado lo anterior, juzgo lo siguiente con relación a la responsabilidad achacada a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(a) La citada codemandada, en tanto explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, es una “…empresa de cobranzas extrabancarias…” inscripta en el registro correspondiente que lleva el Banco Central de la República Argentina, según puede verificarse en el sitio web de este último (vale observar que también están registradas, entre otras redes, Rapipago, Bica Agil, Cobro Express, Multipago, Plus Pago, Pronto Pago, Provincia Net y Ripsa).

(b) Actualmente, el Sistema Nacional de Pagos (SNP), que aprehende a todos los instrumentos de pagos regulados por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), define al Proveedor de Servicios de Pago (PSP) como la persona jurídica que, sin ser entidad financiera, cumple al menos una función dentro de un esquema de pago minorista en el marco global del mencionado sistema, de acuerdo a reglas comerciales, técnicas y/o operativas que hacen posible el funcionamiento del instrumento de pago de que se trate cuando intervienen al menos tres partes: un ordenante, un receptor y un PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2).

En cuanto aquí interesa, se reconoce como un posible PSP a las “… Empresas de cobranza extrabancarias de impuestos y/o servicios…” entendiéndose como tales a aquellas que “…brindan el servicio de pagos y/o cobranzas por cuenta y orden de terceros a través de redes de agentes, mediante el uso de efectivo y/o instrumentos de pago…” (conf. punto 1.4.9 de la Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, incorporado por el punto 2 de la Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

La reglamentación aplicable exige en general que todos los PSP se inscriban en el “Registro de Proveedores de Servicios de Pago” habilitado por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA.

Asimismo, dicha reglamentación establece un régimen informativo y de vigilancia sobre los PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, punto 2.1 y ss. y sección 3).

(c) Ahora bien, el régimen regulatorio de los PSP y, en particular, el de las empresas de cobranzas extrabancarias, no es sino de existencia reciente.

En efecto, la primera regulación referente a los PSP tuvo lugar en el año 2020 con relación a los “Proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago” (BCRA Comunicación “A” 6859 del 9/1/2020 y posterior Comunicación “A” 6885 del 30/1/2020), la cual quedó incorporada en la sección 4 de la citada Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2). Y sólo bastante más tarde fueron objeto de regulación las “Empresas de cobranza extrabancaria de impuestos y/o servicios” (citada Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

(d) Como ya fue explicitado, los hechos que se ventilan en el sub lite tuvieron desarrollo en el año 2010, razón por la cual la normativa bancacentralista referida no podría tener directa aplicación, pues lo impide la regla de no retroactividad de la ley (art. 7, segundo párrafo, CCyC).

Por otra parte, como también ya se dijo con relación a la restante codemandada, los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva.

Por consiguiente, para decidir respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) corresponde estar al marco jurídico imperante en la época indicada, en la cual el negocio de los PSP estaba regido por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y, en su caso, por la ley 24.240 (conf. Mora, S., Últimas regulaciones emitidas por el BCRA aplicables a los proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago – Importantes disposiciones relativas al open banking, en revista “Fintech:

Aspectos Legales”, Colección Derecho y Tecnología [CDyT], Universidad San Andrés, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 103).

(e) En tal marco, no parece discutible que cuando un PSP cobra un servicio, impuesto, cuota, etc. no lo hace a título de depositario del dinero respectivo, sino a título de mandatario de los acreedores de los importes correspondientes a esos conceptos, esto es, a título de mandatario del correspondiente receptor. En efecto, las cantidades dinerarias ingresadas para cancelar deudas como las indicadas no configuran ningún depósito, sino solamente el pago de las obligaciones respectivas, ejerciendo el PSP un mandato para el cobro de ellas conferido por los respectivos acreedores (receptores).

Y así como no cabe confundir la operación bancaria de depósito de dinero, con el servicio de cobranza que prestan las entidades financieras, que sólo suponen un servicio de caja, seguido de la transferencia respectiva (conf. Rodríguez, A.C., Técnicas y organizaciones bancarias – Manual del banquero, Buenos Aires, 1980, ps. 421/422), así tampoco corresponde confusión alguna cuando el servicio es prestado por una empresa de cobranza extrabancaria como lo es Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA). Esto es así, pues al prestar tal servicio, la empresa de cobranza extrabancaria no actúa como depositaria, sino como mandataria para el cobro de las personas o empresas que así se lo encargan, lo que descarta la figura del depósito “irregular”, y conecta más bien con lo previsto por el art. 1911 del Código Civil de 1869 en cuanto a la obligación que tiene el mandatario de entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato, incluyendo lo que recibió de tercero (actual art. 1324, inc. “e”, CCyC; doctrina de la CNCom. Sala D, 24/5/2007, “Taliente, Herminio Raúl c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A. y otro”).

(f) Antes de seguir avanzando más, cabe detenerse para abrir un necesario paréntesis.

La actuación en plaza de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) se manifiesta normalmente a través de una red de agentes por ella designados, extremo que ha corroborado reiteradamente la jurisprudencia de esta alzada mercantil en causas en las que, precisamente, se hallaban demandados agentes de la red “Pago Fácil” (conf. CNCom. Sala F, 20/10/2011, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Hache, Gustavo Daniel y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 15/8/2017, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ De Luca, Marta Alicia y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 27/9/2018, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Zumoffen, Catia y otros s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 18/2/2020, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Fernández, Sergio Daniel y otros s/ ejecutivo”; etc.).

Asimismo, esa particularidad se confirma con la lectura que puede hacerse del sitio web de dicha empresa de cobranzas extrabancarias, en el cual luce una página con la interrogación ¿Cómo funciona el proceso de pago?, seguida de la respuesta los “…Agentes Pago Fácil procesan los pagos, realizan las validaciones electrónicas y entregan los comprobantes…”; y, al lado de la anterior, otra página por la que se invita a participar del negocio con la frase “…SUMÁ TU LOCAL – Para formar parte de nuestra Red de Agentes…”.

Pues bien, cuando se actúa de tal manera, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado que los referidos agentes son “mandatarios” en la gestión de cobranza (conf. CNCom. Sala B, 31/3/2014, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Derqui S.R.L s/ ejecutivo”).

En realidad, diría yo, tales agentes actúan como “submandatarios” para el cumplimiento de la indicada gestión (art. 1925 in fine, Código Civil de 1869; Masnatta, H., El sub contrato, Buenos Aires, 1966, ps. 30/31) que, en rigor, primariamente, ha sido encomendada por el acreedor de los abonos (cliente “receptor” en el lenguaje de las citadas reglamentaciones bancacentralistas, o sea, en el caso, Cordial Cía. Financiera S.A.) a la empresa de cobranzas extrabancarias (PSP) con el objeto de que, como producto de su actividad comercial organizada, asegure que las operaciones se acrediten y puedan ser ellas confirmadas o conciliadas, cobrando comisiones por estos servicios.

En el sub lite, empero, los hechos se vinculan a la actuación directa de una empleada/do de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) cumplida en un local propio de esta última (fs. 51) y no con la intervención de un agente ni en el marco de la ejecución de una subcontratación, sino derechamente en el ámbito de la indicada representación primaria.

(g) Establecido lo anterior, cabe observar que la actora fundó la responsabilidad de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en lo dispuesto por el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869 (fs. 31).

Tal encuadre, valga observarlo, fue referenciado por la demandante para justificar la responsabilidad frente a ella de la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil” por el hecho de su empleada/do a cargo de la caja el día 8/8/2010.

Sin embargo, se trató de un encuadre errado en un doble sentido. En primer lugar, porque el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869, no se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la órbita contractual en la que se desenvuelve el caso (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Daños causados por los dependientes, Buenos Aires, 1992, ps. 49/50, nº 11 y p. 59, nº 12, ap. 2), sino a la responsabilidad indirecta o refleja del principal por el hecho de su dependiente en la órbita “extracontractual” (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 3-A, ps. 468/469, nº 1; CNCom. Sala D, 14/7/2022, “Guevera, Jesús Alejandro c/ Maynar AG S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”). Y, en segundo lugar, porque enclavar la cuestión exclusivamente en la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, representó en sí mismo un encuadre que dejó inadvertido que ese principal había actuado –valiéndose de un dependiente suyo– como representante para el cobro de lo debido por la actora; inadvertencia que no puede ser pasada por alto a poco que se repare que en el eje de la discusión está, en rigor, lo atinente a si los actos u omisiones del representante en el cumplimiento de la gestión representativa de cobro comprometen o no su propia responsabilidad, más allá de la ya examinada responsabilidad que incumbe al sujeto representado.

(h) Colocadas las cosas en su debido quicio, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante del caso es que, en materia estrictamente contractual, cuando el daño al tercero lo causa el mandatario en el cumplimiento de la gestión a él encomendada, su culpa equivale a la del mandante (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – fuente de las obligaciones, Buenos Aires, 1957, t. III, p. 198, nº 1911), y es este último, consiguientemente, quien debe soportar todas las consecuencias sufridas por el tercero; en otras palabras, es el mandante y no el mandatario el que debe responder por los daños y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la gestión (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1º).

Afirmado lo cual bien se llega a la conclusión de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) debe ser absuelta de la demanda, máxime ponderando que la especie se relaciona con el modo errado en que su dependiente extendió los comprobantes de pagos realizados por la actora, es decir, se vincula a una actuación desarrollada en ejercicio del mandato de cobro y no a una actividad ilícita cumplida “con ocasión” de la gestión encomendada, hipótesis esta última que, de haberse comprobado, hubiera conducido a responsabilizar exclusivamente a dicha mandataria pues, como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina, respecto de los hechos ilícitos ex contractu no puede haber representación (conf. CSJN, 23/5/2006, “Tortorelli, Mario Nicolás c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos 329:1881; Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 204, nº 178 “a”, texto y nota nº 18 y t. IV-A, p. 257; Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 2º; Banchio, E., ob. cit., p. 69, nº 25).

(i) En las condiciones expuestas, debe ser revocada la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio, claro está, de la acción que Cordial Cía. Financiera S.A. pudiera tener contra dicha mandataria (conf. Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1).

Ello torna de abstracto tratamiento la consideración de las restantes argumentaciones defensivas expuestas por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en los dos primeros agravios de su memorial.

7º) El inicial agravio de la señora A. se vincula al rechazo de su pretensión de indemnización del daño emergente representado por la pérdida de chance que, dijo, surgió a causa de la imposibilidad que tuvo de acceder al sistema financiero con el objeto de tomar un préstamo, por el hecho de haber sido indebidamente informada en el registro de deudores que lleva el Banco Central de la República Argentina.

La pérdida de la chance configura un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (conf. CNCom. Sala B, 7/2/1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 465 y ss.).

Ahora bien, el análisis de la pérdida de la chance tiene dos aspectos claramente diferenciados. En primer lugar, es preciso demostrar la existencia misma de la oportunidad, esto es, que el demandante se encontraba en una situación tal en la que podía obtener el resultado esperado. En segundo lugar, y solo una vez comprobada la existencia de la oportunidad, se abre camino la cuantificación del daño. Esta última nunca afecta la certidumbre del perjuicio, pues aun si faltase prueba sobre el quantum del resarcimiento igualmente sería debido por el responsable. En otras palabras, el esfuerzo probatorio del demandante debe dirigirse a aportar los elementos que permitan cuantificar el importe de la reparación, pero si este último esfuerzo probatorio fracasa o no se cumple, al no estar ya afectada la certidumbre del daño, corresponderá la prudencial estimación judicial del rubro –art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal– bien que efectuada con parquedad (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de derecho de daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 498/499, nº 7.4 y t. II, ps. 556/559, nº 3.3.5).

Con relación al primer extremo, cabe destacar que esta alzada ha admitido la indemnización de la chance perdida cuando se ha acreditada suficientemente la afectación del derecho al acceso al crédito por razón de una indebida inclusión del reclamante en la citada base de datos administrada por el Banco Central de la República Argentina, es decir, cuando se ha probado adecuadamente que el sujeto vio perdida o disminuida la expectativa de disponer del crédito bancario para adquirir algún bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 21/9/2007, “Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”). Pero al lado de ello, también ha rechazado el rubro si la prueba de la oportunidad perdida ha sido insuficiente o inexistente (conf. CNCom. Sala D, 4/12/2012, “Alterleib, Miguel Ángel c/ Citibank N.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 19/9/2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia De Buenos Aires s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario”).

En el caso, la actora ofreció prueba informativa orientada a que el Banco de la Provincia de Buenos Aires revele cuál fue su situación crediticia entre el año 2010 y el año 2013 y, de ser posible, una precisión respecto de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber accedido de no haberse encontrada informada negativamente ante el Banco Central de la República Argentina y empresas de información de riesgo crediticio como Organización Veraz S.A. (fs. 34 vta.). El oficio respectivo fue contestado por el mencionado banco provincial el día 12/6/2019, oportunidad en la cual señaló que entre el 23/11/2007 y el 30/11/2012 la actora tuvo vigente un préstamo personal que era debitado de su tarjeta de crédito y que “… Respecto de la línea de crédito que hubiera obtenido la cliente de no encontrarse negativamente en el VERAZ y en el BCRA, no podemos expedirnos, ya que Veraz informa los últimos cinco años, y en ese período no registra antecedentes desfavorables…” (fs. 185).

Tal es la única prueba proporcionada por la demandante para justificar la procedencia de la indemnización que se examina. A mi modo de ver, es una probanza claramente insuficiente a ese fin.

Ello es así, ante todo, porque contrariamente a lo que parece haber entendido la actora al proponer la prueba informativa referida, la constatación de la pérdida de la oportunidad de acceder al crédito bancario (pérdida de chance) no deriva de la mera comprobación de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber ella accedido si no hubiera sido informada negativamente, sino de la concreta acreditación de que le fue rechazada una solicitud de crédito efectivamente realizada y de que ese rechazo se motivó en la incorporación del solicitante a la “Central de deudores del sistema financiero” o a una base privada de datos de riesgo crediticio (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37, espec. cap. IX, ap. “C”).

Empero, si bien la actora afirmó haber iniciado gestiones para concretar un préstamo en el Banco de la Provincia de Bueno Aires y en otras entidades bancarias obteniendo respuestas negativas (fs. 32 y vta., cap. V.4 y VI), nada de ello fue comprobado, por lo que mal puede hablar de una chance verdaderamente perdida.

Así las cosas, lo expuesto impide acceder a la indemnización peticionada, cabiendo por ello confirmar el rechazo recurrido.

8º) El resarcimiento por daño moral provocó el agravio de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y el de la actora.

La queja de la citada codemandada concernía a la procedencia misma del rubro (agravio tercero), pero su tratamiento, evidentemente, resulta improcedente habida cuenta de lo propuesto por este voto en orden a la absolución de esa parte.

Consiguientemente, solo mantiene vigencia la apelación de la actora referente al quantum de la reparación que fue asignado en la instancia anterior, el que considera exiguo.

Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, considerando 11º, Fallos 334:376; véase también: Picasso, S. y Sáenz, L., ob. cit., t. I, ps. 480/481).

Pues bien, en casos como el de autos el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la base de datos del Banco Central de la República Argentina y, eventualmente, a la de entidades privadas informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito, porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (conf. CNCom. Sala C, 24/8/2004, “Nacarato c/ Banco Itaú”; íd Sala D, 19/12/2006, “Glusberg Talesnik, León David y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. Sala D, 5/6/2007, “Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre y otro s/ ordinario”; id. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata Daniel, José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A.”, entre muchos otros).

En tal contexto, puede tenerse en cuenta para justipreciar el resarcimiento el impacto emocional negativo que naturalmente provoca, pese a la realización de reclamos extrajudiciales incontestados (conf. cartas documento de fs. 18 y 20, e informe de fs. 176), la prolongada errada calificación de la actora como deudora del sistema financiero, en situación “4” –con alto riesgo de insolvencia/de difícil recuperación– desde septiembre de 2011 (fs. 18 y 20, citadas) y en situación “5” –irrecuperable– entre mayo de 2013 hasta, al menos, el 17/9/2015 (fs. 11 y 101).

Así pues, sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación de que se trata, estimo razonable y justo elevar la reparación del daño moral a la cantidad $ 80.000 (valores de la fecha de promoción de la demanda), cantidad que habrá de incrementarse con los intereses fijados en la sentencia apelada que no han sido objeto de agravio alguno.

9º) La revocación parcial de la sentencia recurrida que propicia este voto, conduce a adecuar el régimen de las costas al nuevo resultado del juicio (art. 279 del Código Procesal).

Al respecto, es imperioso observar que el caso no aprehendió un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario (conf. CNCom. Sala A, 22/5/1991, “Ankober S.A. c/ Coll, J. B. y otro”, LL 1992-D, p. 256; Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 353, nº 511, texto y nota nº 215).

Para tal hipótesis, la solución que interpretativamente resulta del art. 75 del Código Procesal es que cuando la sentencia rechaza la demanda respecto de alguno de los litisconsortes y la estima respecto de otro, cada pronunciamiento debe llevar anexa la decisión sobre las costas en función de lo previsto por el art. 68 de ese cuerpo legal; es decir, las costas deben tratarse por separado respecto de cada litisconsorte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 191; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 241).

Tal comprensión de las cosas lleva, por consecuencia, en función del principio objetivo de la derrota que aprueba el citado art. 68, a que la actora sea considerada vencida respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), pero vencedora relativamente a Cordial Cía. Financiera S.A. (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 284, nº 669), sin que a esto último se oponga el hecho del rechazo del rubro pérdida de la chance toda vez que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados, suerte que, con tal base, siempre es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada condenada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc.; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 60/61).

A todo evento, de conformidad con la doctrina del fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”, la ejecución de las costas impuestas respecto de la actora –cuya condición de consumidora afirmada en la instancia anterior, no ha sido discutida en alzada– debe ajustarse a lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240 (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”, entre otros).

10º) De su lado, las costas de la instancia de revisión deben, a mi juicio, correr del siguiente modo: I) por su orden en lo relacionado a los recursos interpuestos por las demandadas, habida cuenta el silencio observado por la actora frente al traslado de los respectivos memoriales; y II) también por su orden en cuanto al recurso de la demandante, en razón del resultado parcialmente satisfactorio obtenido por ella (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º; II) revocar el fallo en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda; III) en cuanto a las costas de la instancia anterior, mantener la condena a su pago impuesta a la vencida Cordial Cía. Financiera S.A., pero imponer a la actora las expensas correspondientes a la demanda que queda rechazada respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240; y IV) distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Revocar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda.

(c) Mantener la condena al pago de las costas impuesta a Cordial Cía. Financiera S.A. por haber sido vencida en la demanda de la actora y modificar la decisión de la instancia anterior en el sentido de que las costas devengadas por la intervención de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) queden a cargo de la demandante, sin perjuicio del derecho de esta última a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240.

(d) Distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

(e) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).

C., M. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

Comentada por Graciela Lovece: Los procesos de consumo. La interpretación judicial del derecho y de la prueba.

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “C., M. contra BANCO PATAGONIA S.A sobre ORDINARIO”, COM registro nº 10490/2020, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 61) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo Vassallo dijo:

I. El señor M. C. promovió demanda contra el Banco Patagonia S.A., a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido por el otorgamiento de dos préstamos personales a través del sistema de “home banking” y la posterior transferencia a la cuenta de un tercero de la totalidad de los fondos acreditados y aquellos que poseía previamente en la caja de ahorros abierta en el Banco demandado.

Requirió, por lo anterior, que este último sea condenado a cancelar los dos préstamos que le fueron otorgados sin su consentimiento e indemnizarlo tanto por los daños materiales que sufrió, como por la injuria moral.

Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, explicó que el día 21.6.2020, al ingresar a través del “home banking” a su cuenta Nº 027-279982557-00 del Banco Patagonia S.A., advirtió que la aquí demandada le había otorgado y acreditado dos préstamos personales por las sumas de $ 247.500 y $ 35.343, pese a no haberlos solicitado. También que había sido efectuado un “debin” (debito inmediato) a favor de un tercero por la suma de $ 2.000.

Dijo que procedió a informar lo sucedido a la entidad bancaria a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web https://www.bancopatagonia.com.ar/ayuda/consultasreclamos/index.php. Mas, al no recibir respuesta sea por los canales telefónicos o informáticos pertinentes, decidió concurrir a la sucursal ubicada en el partido de Morón, donde solo le fue informado que debía sacar un turno para ser atendido y allí realizar el reclamo.

Así las cosas, el día viernes 24.7.2020, siendo aproximadamente las 20.00 horas, volvió a ingresar a la banca online, y advirtió en ese momento que surgía efectuado un “DEBIN” por la totalidad del dinero acreditado en su cuenta. Tanto aquellos derivados de los préstamos no requeridos, como de los fondos que reconoció propios y que alcanzaban a la suma de $ 9.182. Importe este último, con el que contaba para costear sus gastos ordinarios del mes hasta tanto percibiera su próximo sueldo. Dijo que ante este desesperante panorama, decidió realizar una denuncia penal, la que fue registrada bajo el No IPP 10-00- 028278-20/00.

A su vez, refirió que el 27.7.2020 se acercó nuevamente a la sucursal del Banco Patagonia S.A. sita en Morón a fin de dejar plasmado su reclamo mediante una nota manuscrita, la que dijo recibida por el Banco según el sello que luce en la misma.

Afirmó que su reclamo fue desestimado por la entidad bancaria, violando el deber de seguridad que le cabe como custodio del ahorro público. Así, según sostuvo el señor C., quedó en un estado total de desprotección frente al hecho ocurrido.

Con base en lo dicho, el actor reclamó que el Banco Patagonia S.A. sea condenado a: (i) cancelar los préstamos otorgados; (ii) restituir la suma propia de $ 9.182, que fue indebidamente debitada; (iii) resarcir el lucro cesante que mensuró en $ 100.000; iv) indemnizar también en concepto de “privación de uso” en tanto estuvo imposibilitado de utilizar su dinero. Daño que estimó en $ 100.000; (v) abonar la multa que prevé el artículo 52 bis de la ley 24.240, cuyo monto será el que estime el señor magistrado actuante; y (vi) por último, reparar económicamente el daño moral que el actor dijo haber padecido, que estimó también en $ 100.000.

II. Banco Patagonia S.A. se presentó el 28.4.2021 (fsd. 31/50) y contestó demanda. Tras negar en forma pormenorizada los hechos invocados en el escrito inicial, como la documentación acompañada por el actor, postuló la improcedencia del reclamo deducido por su contrario.

En tal sentido, afirmó que si bien el actor admitió que es usuario de la plataforma home banking, no se hizo cargo en todo su relato de los mecanismos de seguridad que posee el sistema y que evitan eficazmente que cualquier persona ajena al titular opere la cuenta. Destacó que es sabido y conocido por toda persona que hace uso de la plataforma de e-bank (de cualquier entidad bancaria), la utilización de la misma requiere de una serie de datos personales y confidenciales. Es que no sólo se requieren los elementos identificatorios que resultan del documento nacional de identidad (los cuales podrían ser conocidos por terceros) sino que, además, son indispensables el “usuario” y “clave”, ambos confidenciales y generados por el cliente.

Refirió que este punto no es menor, puesto que el sistema de e-bank no podría ser operado si no se cuenta con esa información que, dado el carácter confidencial, sólo la posee el usuario.

Afirmó con base en lo anterior, que no es posible realizar una transferencia en la plataforma de e-bank sin contar con el usuario y claves y en su caso la tarjeta de coordenadas, y ello lleva a concluir que la operación fue realizada por el cliente.

Pero, además, al no existir alguna irregularidad en la operatoria y dado que el actor no ha dicho que hubiera divulgado sus elementos de registro (usuario, clave, coordenadas) nada autoriza a concluir que la operación que cuestiona no fuese realizada por éste, o alguien al que voluntariamente hubiera entregado dicha información.

Concluyó, con base en lo expuesto, que su parte no actuó en violación a la ley, ni incumplió para con el actor obligación alguna; y, en definitiva, que no hay relación de causalidad entre los hechos denunciados y el obrar o actividad de su parte.

Finalizó su descargo postulando el rechazo de los rubros resarcitorios peticionados y la multa prevista en la ley de defensa del consumidor.

III. La sentencia de la anterior instancia del 6 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 223), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor M. C. promovió contra Banco Patagonia S.A.

Para así decidir, la señora Jueza a quo, tras ponderar las pruebas producidas en autos (en particular la pericia contable e informática), consideró acreditada la existencia de un manejo cuanto menos dudoso de la cuenta bancaria del actor.

Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 24.240 y 1095 del CCCN, y no habiéndose probado que efectivamente fue el actor quien solicitó los préstamos depositados en su cuenta, o que los IP desde los que se efectuaron las operaciones se encontraban vinculados con el IP del actor o, bien una eventual connivencia de los titulares de las cuentas de transferencia con el señor C., concluyó que el accionante fue víctima de una acción delictiva que se concretó con el manejo defraudatorio de su cuenta bancaria.

Desde la perspectiva de lo expuesto, consideró que el Banco demandado es responsable, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, por los daños sufridos por el demandante con causa en la prestación defectuosa del servicio a su cargo.

Frente a ello, decidió condenar a la entidad demandada a: (i) abonar la suma que resulte del saldo existente en la caja de ahorro de titularidad del actor el día 21.7.2020 previo a la acreditación de los préstamos, debitadas las posibles extracciones realizadas presencialmente en cajeros automáticos, (ii) proceder a la cancelación de los préstamos otorgados por las sumas de $ 35.343 y $ 247.500, sin exigir contraprestación alguna al actor, y (iii) abonar la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral.

Rechazó, empero, el resarcimiento del lucro cesante y privación de uso demandados por al actor, habida cuenta no haber probado la existencia de tales perjuicios.

También denegó la pretendida imposición de la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.

Finalmente, la sentencia incluyó intereses e impuso las costas del juicio al Banco Patagonia S.A.

IV. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La entidad financiera impugnó la responsabilidad asignada en la sentencia y, como derivación de ello, la obligación de resarcir al actor por el hipotético daño moral padecido. El recurso fue fundado mediante la pieza que agregó el 8.6.2023 (fsd. 252/256), la que fue respondida por el actor mediante escrito ingresado el 26.6.2023 (fsd. 258/263).

El accionante criticó el fallo por haber rechazado las pretendidas indemnizaciones por lucro cesante y privación de uso.

El memorial del actor fue presentado el 23.5.2023 (fsd. 248/249), sin que fuera contradicho por la entidad financiera.

Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta Alzada de fecha 18.5.2023.

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 3.8.2023, propiciando la confirmación de la sentencia.

V. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada para luego, de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. En caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Pero además, antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, debo poner de relieve que las examinaré en los aspectos que crea relevantes para dirimirlas, dejando de lado los que estime insustanciales, procedimiento que no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

a) Recurso deducido por Banco Patagonia S.A.

A fin de despejar del análisis que sigue aspectos del conflicto sobre los cuales hoy no existe disenso, con el objetivo de definir el escenario sobre el cual no hay disputa y partir entonces desde allí el estudio de las cuestiones que penden controvertidas, entiendo útil su inicial descripción. Así resulta indubitable hoy que: (i) los contendientes se vincularon mediante un contrato bancario, (ii) específicamente el actor es o era titular de la cuenta nº 027-279982557-00, (iii) la entidad bancaria otorgó y acreditó en la cuenta del actor dos préstamos personales por las sumas de $247.500 y $35.343 y, (iv) que la totalidad de los fondos del mutuo más los que el accionante tenía depositados en su cuenta bancaria al 24.7.2020, fueron transferidos mediante “debin” a la cuenta de terceros.

En cambio, se mantiene el debate respecto de lo genuino de las operaciones en cuestión (otorgamiento de créditos y transferencias a terceros), en tanto el actor negó haber solicitado crédito alguno y haber realizado ulteriormente las mentadas transferencias mientras que la entidad demandada dijo que toda esa operatoria fue regular, y desconoció la realidad del fraude que invocó su contraria y la existencia de vicios o deficiencias respecto de las medidas de seguridad implementadas para la prestación remota de servicios bancarios brindados por la demandada al momento de los hechos que originaron este reclamo.

Al evaluar la normativa aplicable, debo destacar que tampoco existe disenso en punto a que este conflicto debe ser resuelto, cuanto menos en alguna medida, mediante las reglas que rigen los derechos del consumidor y que han sido plasmados en las disposiciones de la ley 24.240. Va de suyo que tampoco existen dudas en cuanto a que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario.

Congruente con ello, es mayoritaria la doctrina que así lo considera (conf. Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, p. 428; Stiglitz R., Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, El cliente de una entidad financiera –de un Banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-I, p. 84; entre otros).

En la actualidad el Código Civil y Comercial de la Nación receptó estos antecedentes doctrinarios al establecer que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios, va de suyo que cuando el cliente reúne las condiciones para ser calificado como consumidor (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VII, página 250).

Es que no existen dudas en calificar al Banco como proveedor profesional, con lo cual sólo resta verificar, para aplicar al caso las reglas de los contratos de consumo, si el cliente es consumidor para lo cual cabe prestar atención en dos aspectos, a) si el contrato en particular pertenece a la cartera comercial o a la de consumo, para lo cual es útil meritar la propuesta de concertación, la documentación del contrato, la publicidad, etc. y b) si el cliente celebra este contrato para obtener un bien o servicio en calidad de destinatario final (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 694).

En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc., “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, La protección del consumidor en el derecho privado, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13).

Así este cuerpo normativo, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del código unificado, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo.

En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil.

Debe recordarse que esta “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite.

En este contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.).

Siendo ello así, una vez acreditado el perjuicio derivado en este caso del resultado de la ejecución de las operaciones en que el consumidor, según sus dichos, no habría autorizado ni intervenido, la demandada solo podría eximirse de responsabilidad si logra acreditar la causa ajena (art. 1722, CCyC).

Como lo enseña la doctrina tradicional, constituye presupuesto esencial y liminar de cualquier reclamo indemnizatorio, que haya existido un obrar antijurídico por parte de quien es acusado de generar el daño que pretende repararse.

La conducta reprochada deberá ser atribuida al ofensor, sea de modo subjetivo (dolo o culpa del agente ofensor), sea por ocurrir alguna hipótesis de responsabilidad objetiva como se presenta en las operaciones de consumo.

Una vez comprobado ello, será necesario constatar que tal actuación ha producido un efectivo y mensurable daño, y que ha mediado el necesario nexo causal entre aquella inconducta y la consecuencia perjudicial.

Así, existe una virtual unanimidad en la doctrina nacional en el sentido que los requisitos de procedencia de una indemnización en favor del lesionado, son los mismos que en todas las hipótesis de daño: a) conducta ilícita; b) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo; c) producción de un daño; d) adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página 121, nº 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; C.Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008, “Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”, LLC diciembre 1219).

Esta construcción doctrinaria se ha visto hoy receptada por el Código unificado de 2015, al regular la responsabilidad civil (arts. 1708 y siguientes), capítulo en el que, entre otras precisiones, contempla tales requisitos como necesarios para acoger una acción resarcitoria (en particular secciones 3, 4 y 5; Heredia P y Calvo Costa, C., obra citada, T. VII, página 24 y siguientes).

Bajo tales premisas, habré de analizar si en el sub lite se encuentran reunidos los recaudos esenciales que tornan viable la acción indemnizatoria. Veamos.

Como ya mencioné, se ha imputado al Banco demandado responsabilidad por el vicio que presuntamente presentaría el sistema informático que opera la prestación remota de servicios. En el caso mediante el vínculo digital denominado usualmente como “home banking”.

Es que el señor C. sostuvo en su escrito inaugural, que al ingresar a su “home banking” el día 21.7.2020 tomó conocimiento del otorgamiento por parte del Banco demandado, de dos préstamos personales que dijo nunca haber solicitado, pero cuyos importes ($ 247.500 y $ 35.343) estaban ya acreditados. Asimismo, advirtió que había sido realizada una transferencia por $ 2.000, vía “debin” que él desconocía.

También dijo haber tomado conocimiento, esta vez el día 24.7.2020 y por igual vía (“home banking”), que en esa fecha habían sido transferidas la totalidad de las sumas que se encontraban acreditadas en su cuenta (préstamos + fondos propios), sin su intervención.

Derivó de ello que el Banco Patagonia no había cumplido acabadamente con los recaudos de seguridad que exige el entorno digital mediante el cual brinda a sus clientes la posibilidad de operar en forma remota.

Es que al negar su intervención en las operaciones descriptas (solicitud de sendos préstamos y definición de sus condiciones; transferencia de la totalidad de los fondos existentes en su cuenta), es claro que lo imputado fue que un tercero ingresó de manera irregular en su “home banking” sustituyendo su identidad y operó el sistema como si fuera su titular. Y tal intromisión ilícita sólo podía haber sido concretada mediante un fallo del sistema informático provisto por el Banco.

Sin embargo, al ofrecer prueba, el actor no propuso la que entiendo esencial para acreditar tal falencia técnica como es el peritaje informático.

Tal prueba científica sólo fue ofrecida por el Banco demandado, la cual describió las medidas de seguridad implementadas para operar en forma remota, y la inexistencia de problemas de seguridad en tal entorno. Puntualmente el experto dijo no haber hallado ninguna irregularidad en tal sistema.

En esta materia el perito en informática sostuvo en su dictamen del 27.12.2021 (fsd. 83/157) que “No es posible realizar una transferencia Bancaria sin los datos de usuario, contraseña y tarjeta de coordenadas o Token”. Dijo en tal sentido que “El sistema de autenticación, para la realización de las transacciones en el banco Patagonia, se realiza por dos factores de autenticación, primero se emplea el nombre de usuario y contraseña para ingresar al Home Banking y luego al intentar realizar la transferencia, se pide el segundo factor que puede ser mediante Token o tarjeta de coordenadas, según el monto de la transacción o la antigüedad del cliente. Los más antiguos tienen tarjeta aunque pueden usar Token, pero los nuevos, solo Token”.

Al analizar la transferencia efectuada el día 24.7.2020 por la suma de $ 290.000, señaló que: “para contestar este requerimiento procedí a solicitar la descarga del archivo de datos donde se registran las transacciones (log de transacción), el cual agrego a este documento como ANEXO I”, dijo de seguido que “habiendo realizado el análisis técnico del mismo, no surgen indicios de que posea alguna irregularidad” (punto iii).

También al ser requerido en punto a que “Describa los requisitos de seguridad informática para la obtención de préstamos personales por medio de e-bank”, indicó que “Para poder obtener un préstamo preaprobado primero el usuario debe ingresar por home banking mediante usuario y contraseña como ya fuera explicado precedentemente: Allí el sistema le informa el monto del préstamo preaprobado y el requirente ingresa los parámetros del préstamo a solicitar: plazos, montos del préstamo, de la cuota y destino de los fondos. Allí también selecciona la cuenta en la que desea se le depositen los fondos (solo cuentas del titular) y una vez aceptados los parámetros y condiciones, el sistema le solicitará el segundo factor de autenticación, como fuera explicado, para asignar el dinero en la cuenta que le pertenece” (punto viii).

Como el perito lo indica, para que el cliente bancario concrete este tipo de operaciones, solicitud de préstamo y transferencia, requiere necesariamente de una doble autenticación, es decir, primero el ingreso del usuario y la contraseña del “home banking” y luego el segundo factor, ya sea la tarjeta de coordenadas o el token.

Ahora bien, es un hecho conocido que en el ámbito del negocio bancario se ha generalizado la implementación de entornos digitales, en cuyo ámbito el cliente puede realizar la mayor parte de las operaciones que con anterioridad sólo podían ser concretadas en forma presencial. Conexión remota que se transformó prácticamente en la única utilizada tanto por la entidad, como por el cliente a partir de la pandemia Covid-19.

Así, cualquier usuario del sistema bancario pudo efectuar las operatorias habituales en forma virtual, mediante la conexión vía “home banking” a la que se podía y puede acceder mediante aplicaciones instaladas en los teléfonos móviles o mediante la conectividad que brinda internet y a la que se puede acceder a través de cualquier computadora de uso múltiple.

Como dije antes, el uso exponencial de esta herramienta informática que se disparó a partir de las restricciones sanitarias que derivaron de la pandemia Covid-19, hizo que los Bancos debieran recurrir a estas herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no presencial. Pero también es cierto que el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras trajo aparejado consigo el incremento de los ciberdelitos (JCiv., Com. y Fam., 3ªNom., San Francisco, 11.02.2022, “Urquía, Nicolás Martín c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ Abreviado Otros”, TR LALEY AR/JUR/4427/2022).

De hecho, en los últimos años, las estafas informáticas se han extendido en cantidad y en diferentes tipos de modalidades, a punto tal, que los medios masivos de comunicación se hacen eco del tema con cierta asiduidad mientras que Internet enseña y alerta, a través de videos muy ilustrativos, las estrategias delictivas que derivan de nuevos ilícitos como lo son, entre otros, el phishing, pharming, vishing, smishing, etc.

A modo de ejemplo, el phishing es una técnica por la cual mediante alguna modalidad engañosa un tercero se hace pasar por una persona de confianza de la víctima y logra manipularla a fin de obtener información sensible (por ejemplo, claves bancarias) u obtiene que este último concrete acciones que no debiera realizar.

Tal manipulación podría realizarse vinculado a un “anzuelo” (premio) y una pesca (entrega de claves). Así, para algunos, el nombre provendría de la combinación de “fishing” (pesca) y “password” (contraseña) pues se concretaría cuando la persona muerde el anzuelo y mediante engaños brinda su contraseña. Para otros, deriva de “phreaking” que es la contracción de las palabras “phone” y “freak”.

Pero más allá de su origen terminológico y las variantes que puede presentar, lo particular es que la adquisición de la información confidencial se realiza por algún tipo de comunicación electrónica que tiene apariencia de normalidad, a través de la cual la víctima entrega voluntariamente esos datos personales y códigos (Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial”, LL 2023-A, p. 235, TR La Ley AR/DOC/3703/2022).

Así, los “phishers”, como son denominados estos estafadores, simulan pertenecer, por ejemplo, a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original.

El pharming, en cambio, es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS (nombres de dominio). En este caso mediante un correo vacío sobre el que se “clickea”, es instalado un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas que aparentan auténticas. Al ser engañado por ese falaz escenario, el usuario ingresará sus datos confidenciales sin temor, en tanto desconoce que los está enviando a un delincuente (Monastersky Daniel y Costamagna Clara, Phishing – Pharming; nuevas modalidades de estafas on line; publicado por El Dial.com doctrina; esta Sala, 15.5.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, en donde fue descripta otra modalidad de engaño).

Más allá de lo variado y novedoso de este arsenal delictivo, no puede desconocerse que el actor no afirmó en momento alguno que hubiese sido víctima de una modalidad de ingeniería social como las que referí antes o alguna otra de arquitectura virtual. Así, por ejemplo, no dijo haber brindado a terceras personas bajo algún tipo de engaño, los datos que permitirían ingresar en forma remota en la cuenta del actor y así operar como si se tratara de su titular, aceptando mutuos y/o transfiriendo las sumas allí acreditadas a otras cuentas.

Se limitó a sostener, reiteradamente, que no fue él quien realizó las operaciones antes señaladas, de las que sólo tomó conocimiento al ingresar a su banca virtual.

Va de suyo que, por ser necesario contar con profundos conocimientos técnicos, no es exigible al actor que describa de qué forma un tercero pudo acceder a su cuenta sin contar con su nombre de usuario y clave de acceso. Y una vez ingresado a tal entorno, utilizar la tarjeta de coordenadas asignada al señor C. o el token para concretar las operaciones en curso.

Bien podría haberse concretado un tipo de delito más sofisticado, cuya detección es más dificultosa. Por ejemplo, a partir de la descarga de un archivo adjunto que contiene un “malware” (programa malicioso), que infecta la computadora tomando el control del dispositivo y accediendo a las credenciales.

Pero, en estos casos, era exigible del usuario que proponga los elementos probatorios que, cuanto menos, demuestre su ajenidad al hecho que calificó como ilícito.

No olvido, como ya fue destacado que, por tratarse de una operación enmarcada en la ley de defensa del consumidor, la responsabilidad que deriva de un negocio de consumo irregular tiene un factor de atribución objetivo.

Y, como fue dicho, el perito informático sostuvo en su dictamen, que no mereció una impugnación concreta del actor (se limitó a calificar al informe como inconducente), que el sistema del Banco demandado era seguro en tanto preveía dos factores de autenticación (como lo exige la Comunicación A 6017 del BCRA y califica de “autenticación fuerte”; 6.6); amén de ser similar al que es empleado por “casi todas las entidades bancarias actualmente” (punto ii).

Pero además, luego de revisar los “log de transacción”, contestó ante el requerimiento expreso del Banco, que no advertía irregularidad alguna en la transferencia efectuada el 24.7.2020 (punto iii).

En suma, el experto constató que el sistema informático del Banco aplicado a operaciones remotas, contaba con resguardos de seguridad eficientes (doble factor de autenticación), que respetaba las condiciones exigidas por el Banco Central de la República Argentina, y que era similar al instalado en la mayor parte de las entidades bancarias.

Además, interrogado concretamente sobre la transferencia que derivó el total de la existencia de dinero de la cuenta del actor a la de otros sujetos, el perito informático dijo no advertir irregularidad alguna.

No conozco si tal análisis podía ser realizado mediante otros métodos técnicos. Debo presumir que el perito ha realizado su tarea a conciencia, tanto más cuando, como adelanté, ninguna de las partes cuestionó su tarea. El propio actor al iniciar el punto II de su escrito titulado “Contesta traslado – Impugna pericia informática – Solicita se declare inconducente”, calificó de “gran labor” la realizada por el experto. Luego en su breve presentación, sostuvo no discutir “…el funcionamiento de su página web ni de los sistemas utilizados por la demandada ni otras entidades bancarias, se discute el caso concreto del Sr. C. quien ha sufrido modificaciones en su cuenta bancaria no solicitadas por él”.

Afirmación esta última no exenta de contradicción, pues de no haber entregado a un tercero los datos de usuario y clave como el señor C. niega, el acceso irregular debió ser realizado mediante un hackeo del sistema informático del Banco, aspecto que según dijo el actor, no cuestiona.

Podría suceder, como una mera hipótesis de trabajo, que tales elementos de identificación hubieren sido obtenidos ilícitamente por un tercero. Sin embargo, tal eventualidad no fue siquiera alegada por el actor, quien tampoco enderezó la investigación en pos de tal búsqueda. Investigación que también debió ser orientada a la seguridad del sistema informático (del cual el actor dijo no desconfiar al no discutir su funcionamiento), pues habitualmente estos dos elementos (usuario y clave) son generados por el mismo cliente sin intervención del Banco o de algún tercero.

Descartadas estas posibilidades (en rigor no invocadas ni probadas) cabe estar al dictamen técnico del perito quien constató que el Banco demandado poseía un sistema informático robusto, y que tanto la obtención de sendos mutuos fue regular desde lo técnico digital, y también lo fue la ulterior transferencia.

Pero, además de la apuntada insuficiencia de pruebas propuestas por el actor, también se advierten ciertas inconsistencias en su mismo relato.

Al describir en el escrito de demanda los hechos que fundaron su pretensión dijo que “El día martes 21 de julio del año 2020 (…) ingresó a través del homebanking (banca virtual) a su cuenta Nro. 027-279982557-00 del BANCO PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA, momento en que se percató que le habían sido otorgados dos préstamos (…) y se había realizado una transferencia bajo el concepto “DEBIN”, por la suma de PESOS DOS MIL ($2.000.-)”. También afirmó en aquella oportunidad que en vistas de lo anterior procedió informar lo sucedido al Banco a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web del Banco Patagonia.

En este punto cabe destacar que la pericia contable no coincidió lo dicho respecto del supuesto reclamo efectuado el mismo 21 de julio, pues al ser requerida por ello, la perito dijo sólo encontrar registrado un reclamo del día 27 de julio, coincidente con la fecha de ingreso que da cuenta el sellado que luce en la nota manuscrita acompañada por el señor C. en su escrito inicial.

En esta referida nota, el actor reseña que conoció de los préstamos otorgados y de la transferencia de $ 2.000 el día 23 de julio, mientras que en la actuación penal acompañada, denunció haber conocido tales hechos el mismo 24 de aquel mes.

Volviendo al escrito de demanda, señaló que “Para su sorpresa, el día viernes 24 de julio del corriente, siendo las 20.00 horas aproximadamente volvió a ingresar a su cuenta bancaria por homebanking y vio reflejada nuevamente una transacción bajo el concepto “DEBIN” con número de referencia 995864, mediante la cual le quitaron todo el dinero adjudicado vía préstamos, más la suma de PESOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS ($9.182.-), siendo este el saldo que él poseía en la cuenta y todo el dinero que tenía en su poder para poder costear sus gastos diarios hasta cobrar su próximo sueldo”.

Es decir que, según lo expuesto, sea que el actor conoció la aprobación de los mutuos el 21, el 23 o el 24 de julio, puede colegirse que el señor C. nunca perdió el dominio de su “home banking” como suele acontecer en este tipo de delitos, y que pudo ingresar al mismo sin mayor inconveniente en todas las oportunidades que quiso, inclusive con posterioridad a la transferencia de las sumas depositadas en su cuenta.

Amén de lo hasta aquí dicho, cabe reparar que la sentencia en estudio sustentó su decisión favorable al consumidor en un fundamento propio en tanto no fue propuesto por las partes.

El fallo destacó una serie de operaciones que fueron descriptas en el log de transacciones que el perito informático detalló en su anexo I (“reiteradas consultas de saldos”, “consulta de titularidad”, “de CBU”, “obtención de alias desde CBU”, “consulta de tarjeta de coordenadas”, “preparar simulación transferencias a terceros”, “cambiar clave Banelco”, “validar usuario HB”, “validar clave migración”, “update clave in House by document”), y concluyó que ellos, en opinión de la magistrada actuante, demostraban “…un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta del actor”. Parecería decir con ello que el Banco Patagonia debió advertir esta presunta atipicidad y, cuanto menos preventivamente, suspender la operatoria de tal cuenta, o su manejo remoto.

A ello sumó, para arribar a la condena del Banco demandado, que se hicieron algunas de estas operaciones desde distintos IP con diferencia de escasos minutos, que no fue probado que hubiera sido el actor el solicitante de los préstamos, la falta de validación de los IP desde las cuales se realizaron algunas de las mentadas diligencias remotas como del señor C., o no haber probado la connivencia del actor con los presuntos destinatarios de las transferencias.

Sin embargo, a poco que se revise el log de operaciones que se transcribe en el Anexo I del peritaje informático, se advertirá que las reiteradas operaciones que destacó la sentencia para concluir que existía al menos “un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta bancaria del actor”, no pueden ser analizadas como operatorias individuales y menos aún requeridas autónomamente por el usuario.

Veamos.

Las cuatro primeras “operaciones” que da cuenta el anexo I, fueron concretadas en tres segundos (véase la columna “time stamp”); las siguientes 28 en siete segundos; las siguientes cuatro dentro del mismo segundo; lo mismo sucede con las cuatro que siguen; las siguientes 28 en 29 segundos; las siguientes 23 de las 24 hechas en el mismo minuto se concretaron dentro de igual segundo; las siguientes 27 dentro de los diez segundos; las próximas 19 en dos segundos; los 36 que siguen en diez segundos; las siguientes 8 en el mismo segundo; ya entrando en el horario que el actor reconoció haber ingresado y descubrir que su caja de ahorro se encontraba vacía, las 26 operaciones que siguen se concretaron en siete segundos.

Entiendo que esta descripción, que no es comprensiva de todo el log transcripto en el anexo I, es suficientemente demostrativa para concluir que las operaciones allí indicadas no traducen cada una de ellas órdenes autónomas del usuario que opera su home banking sino se trata, a mi juicio, de procesos internos del software que es utilizado en este servicio remoto.

Es obvio que ningún humano puede emitir 24 órdenes en un segundo, ni 36 en diez segundos, etc. Tal conclusión también puede sustentarse en la décima columna que indica “request” y “response”. O sea requerimientos que se le hacen al software y respuestas que se obtienen luego del procesamiento interno.

Véase que al operar el home banking, el sistema debe verificar el usuario y contraseña para dar acceso al usuario, luego requerir el saldo de las diversas cuentas que son exhibidas por defecto en la pantalla inicial, como otras informaciones (vgr. pagos pendientes) que son instantáneamente visualizadas al ser requeridas.

Estos simples ejemplos pueden ser reiterados frente a las diversas operaciones como la transferencia en la cual es preparada tal operatoria compulsando los fondos disponibles, validando coordenadas de la tarjeta o del token, consultando el CBU de la cuenta de destino, enviando luego email al titular de la cuenta de origen, etc.

Tengo claro, entonces, que las “operaciones” que son indicadas en la sentencia y en las que se apoya para calificar de “dudoso” el manejo de la cuenta no son tales sino sólo procesos internos que no son exhibidos en pantalla pues sólo constituyen el diagrama que el software despliega para concretar regularmente la real operación que ordena el usuario.

Va de suyo que la circunstancia de que algunos de los ingresos realizados al home banking se hubieren concretado de IP distintos no predica por sí una actuación irregular que justifique que el Banco rechace la operación en curso. Tanto más si el usuario aparece ingresando válidamente con su identificación (usuario y clave) y luego procede a confirmar la transferencia con la tarjeta de coordenadas o con el token, como se indica en el ya citado log de transacciones. A su vez, si bien ello no ha sido materia de peritaje, es usual que luego de una transferencia se haga saber tal operación al titular de la cuenta mediante un email para asegurar la regularidad del procedimiento. Como dije, ello no fue materia de peritaje en tanto ninguna de las partes requirió tal precisión. Sin embargo, en el log de transacciones que se despliega en el anexo I, se encuentran indicados cuanto menos dos emails al tiempo de realizarse la transferencia de $ 290.000 sin precisarse, por lo dicho, si el mismo fue emitido y quien fue su destinatario.

Y tampoco puede sostenerse que la simple negativa del actor en punto a haber requerido los dos préstamos al Banco sea suficiente para negar toda validez a tal operación.

Es que, como resulta del peritaje informático, la obtención de un préstamo habitualmente “pre-aprobado” se concreta por medio del home banking, al que se ingresa con usuario y contraseña, para luego de especificar el monto pretendido y la forma de pago por la que el cliente opta, el mismo confirma la operación por el segundo factor de autenticación que puede ser la tarjeta de coordenadas o el token.

Es claro que realizada esta operatoria de acuerdo a estos mecanismos de seguridad, no parece necesario un mayor análisis para entender que los mutuos fueron conocidos y aceptados por el usuario. Salvo, claro está, que se acredite que el sistema fue hackeado, lo cual como dije, fue expresamente descartado por el actor en su escrito titulado como “impugna pericia”.

También la sentencia sostuvo crípticamente, que el Banco no habría utilizado herramientas de mitigación de fraude, lo cual importaría incumplir con lo reglamentado en el punto 2.2.2.11 de la comunicación A 7072.

Tal afirmación constituye una imputación dogmática, en tanto la sentencia no indica cuál de las múltiples medidas que describe la mentada regulación administrativa para transferencias en pesos (también las prevé en moneda extranjera), fue desatendida en el caso. Tanto más cuando la operación no fue encauzada mediante una simple transferencia sino vía “DEBIN”.

Lo expuesto basta para revocar la sentencia en estudio al ser desechados, a mi juicio, los fundamentos que llevaron a la sentenciante a fallar como lo hizo.

Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para proponer a la Sala el rechazo de la demanda, cabe destacar algunos hechos congruentes con la decisión que propicio.

Según lo sostuvo el actor en su demanda, aquel tomó conocimiento de la existencia de sendos mutuos el 21 de julio de 2020. Sin embargo, no acreditó haber realizado reclamo alguno al Banco, lo cual facilitó que tres días después se produjera la transferencia que el señor C. dijo ilegítima. En ese tiempo el actor bien pudo modificar las claves bancarias para impedir eventuales maniobras perjudiciales, lo cual podía fácilmente concretar al mantener el libre acceso a su home banking.

Sólo luego de aquella transferencia, el demandante formalizó una queja al Banco mediante nota del lunes 27 de julio de aquel año, único reclamo a la accionada que fue acreditado (punto 4, fsd. 197/200).

No ignoro que también realizó una denuncia a la Justicia Penal que derivó en el sumario IPP Nº 10-00-028278-20/00, iniciado ante la Unidad Funcional de Instrucción N 3, de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Morón.

Sin embargo, en tal actuación se limitó a denunciar que recién el día 24 de julio (antes había dicho el 21 de aquel mes), tomó conocimiento de los mutuos y de la transferencia. Dijo allí que “En el día de hoy viernes 24 de julio al ingresar a mi cuenta de Home Banking me encuentro con que me aparecen 2 transacciones otorgándome un préstamo que nunca solicité y luego de esto siendo las 20:00 horas aproximadamente al volver a ingresar a mi cuenta bancaria por homebanking veo que en una transacción me quitaron todo el dinero solicitado más el que tenía”. (v. copias certificadas acompañadas el 3.2.2022).

Más allá de la inexplicable modificación del relato de hechos, lamentablemente la Fiscalía actuante nada hizo; y tal parálisis procesal tampoco generó que el actor instara a los funcionarios penales a realizar la investigación que correspondía. Ni siquiera fue requerido por ellos, ni aportada por el actor, los nombres de quienes habrían sido los receptores de los fondos que, en la posición del señor C., se hicieron ilegítimamente de su dinero.

Por último, no desconozco que en el marco del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el mismo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza.

Pero no es menos cierto que la valoración de las circunstancias traídas a consideración, con sujeción a la normativa consumeril y los principios emanados de la misma, no importa el reconocimiento directo de los hechos invocados por el usuario en sustento de la pretensión, sino que deben encontrar adecuada comprobación sin desatender, claro está, la posición que cada parte ocupa en la relación de consumo.

Y en definitiva, si bien la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), con el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc., esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Y, en el caso, resultó claro por lo ya dicho, que el actor no aportó los elementos necesarios para acreditar los hechos en que basó su pretensión.

La decisión que propiciaré como ya he adelantado, torna innecesario conocer los demás agravios propuestos por las partes por haberse tornado abstractas las referidas quejas.

b) Al proponer la revocación del fallo cabe adecuar el régimen de las costas procesales (art. 279 del Código Procesal).

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

En razón de lo expuesto propondré que tanto las costas de la instancia anterior como las de Alzada, sean soportadas por el actor vencido (arts. 68, primera parte del Código Procesal).

VI. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cabrá admitir el recurso deducido por la demandada con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia y, por consecuencia, rechazar íntegramente la demanda.

Las costas de ambas instancias estarán a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

Así voto.

VII. Los señores Jueces de Cámara Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir el recurso deducido por la demandada, con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia, rechazando íntegramente la demanda.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.

En cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito, estimado de manera prudencial (conf. esta Sala 13.8.10, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), y con la reducción prevista por el art. 22, último párrafo de la ley 27.423.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (esta Sala, 10/3/2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20/10/2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ordinario”; 29/9/2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”; 27/9/2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”).

Definido lo anterior, fíjanse los honorarios en 16,88 UMA, equivalentes a la fecha a $ 428.296,24 (cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis pesos con veinticuatro centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. L.; en 16,77 UMA, equivalentes a la fecha a $ 425.505,21 (cuatrocientos veinticinco mil quinientos cinco pesos con veintiún centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D., y en $ 54.360 (pesos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta) para la mediadora, M. P. L. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 ley 27.423; decreto 2536/15 y Resolución SGA 2722/23).

Con base en el mínimo arancelario establecido por la ley de la materia, regúlanse los estipendios en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el perito en informática, M. A. O., y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, E. C. (arts. 51 y 61, ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

Por las tareas desarrolladas ante esta Alzada, estímase el emolumento en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D. (arts. 30 y 51 ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Banco Central de la República Argentina c. Asociación Bancaria Nacional y otros s/ inhibitoria

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Según surge de las actuaciones digitales cargadas en el sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación, el Juez del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 2 hizo lugar a la inhibitoria planteada por el Banco Central de la República Argentina y declaró la competencia de ese fuero para entender en la causa “ASOCIACIÓN BANCARIA c/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/ MEDIDA CAUTELAR” Expte. Nº 3193/22, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial de la Vigésimo Primera Nominación de la Provincia del Chaco, por lo que solicitó al titular del juzgado provincial que le remitiera los autos mencionados. Para así decidir, señaló que el sub lite encuadraba en las previsiones del art. 55 de la ley orgánica del Banco Central de la República Argentina, que establece la competencia de la justicia federal con asiento en la Ciudad de Buenos Aires para resolver las pretensiones en las que sea parte el citado organismo. Por su lado, el magistrado local rechazó la inhibitoria requerida con sustento en el art. 3º de la ley provincial 877-B, “en la condición de trabajadores que revisten los asociados de entidad actora” y en el principio protectorio que debe regir en todos los vínculos laborales.

Ante ello, el Juez del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal dispuso elevar estos autos a V.E.

II. En tales condiciones, ha quedado trabado un conflicto positivo de competencia que corresponde zanjar a V.E., en virtud de lo establecido por el arto 24, inc. 7º, del decreto-ley 1285/58.

III. Sentado lo anterior, cabe recordar que, a fin de resolver una cuestión de competencia, es preciso atender, de manera principal, a la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda, así como también al origen de la acción y a la relación de derecho existente entre las partes (Fallos: 311:1791 y 2065; 322:617, entre otros) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (Fallos 305:1453; 306:1053 y 308:2230; 320:46; 324:4495, entre muchos otros), pues deberá estarse a la realidad jurídica y no a la mera voluntad de las partes (Fallos: 297:396; 299:89; 301:702, entre muchos otros). Asimismo, tiene dicho V.E. que la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución Nacional a la justicia federal (art. 116), y en uno y otro supuesto dicha jurisdicción no responde a un mismo concepto o fundamento, sino que en el primero lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes al almirantazgo y jurisdicción marítima, mientras que en el segundo procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros (v. doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312, entre otros). A mi modo de ver, el caso en examen se enmarca en la segunda hipótesis de las enunciadas, toda vez que la Asociación Bancaria, seccional Resistencia, inició la presente acción de amparo contra el Banco Central de la República Argentina (BCRA) con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Comunicación A 6603 emitida por el mencionado organismo. En este punto, vale recordar que el BCRA, entidad autárquica nacional, de acuerdo al art. 55 de su Carta Orgánica (ley 24.144, texto según la reforma introducida por la ley 26.739, B.O. 28/03/2012), está sometido exclusivamente a la competencia federal en aquellas causas en las que resulta demandado (Fallos: 323:455; 324:2592 y 4345, entre otros). Sobre la base de lo expuesto, en mi concepto este proceso corresponde a la competencia federal en razón de las personas (Fallos: 311:2303 y Competencia Nº 988. XLIX. “Marchena, Roberto Diego c/ Municipalidad de La Plata y otro/a s/ pretensión indemnizatoria – otros juicios”, en el que V.E. se expidió con remisión al dictamen del 27 de mayo de 2014, en su sentencia del 14 de octubre de ese año, entre muchos otros).

IV. Por las razones expuestas, opino que la causa debe seguir su trámite ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 2, que intervino en la contienda.

Buenos Aires, 11 de octubre de 2022. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 24 de octubre de 2023

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal nº 2, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado en lo Civil y Comercial de la 21º Nominación de Resistencia, Provincia del Chaco. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

A., D. S. y otro c. HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario

Comentado por Adrián Bengolea: Falta de asesoramiento ante cambios regulatorios: responsabilidad de las entidades por daños evitables.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., D. S. y otro c/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.952/2021, procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– rechazó la demanda promovida por D. S. A. y C. L. E. M. Z. contra HSBC Bank Argentina S.A. por la cual reclamaron de este último la restitución de U$S 1.110,25 que afirmaron como ilegítimamente retenidos por la entidad bancaria, con más las sumas de $ 150.000 en concepto de “daño directo” según lo prescripto por el art. 40 bis de la ley 24.240; $ 180.000 por daño moral; $ 200.000 por daño punitivo, e intereses.

Los demandantes apelaron el fallo. Expresaron sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 26/4/2023, cuyo traslado fue resistido por el banco demandado mediante escrito del 15/5/2023.

Se confirió vista de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal el 23/5/2023, sin que la señora Fiscal ante la Cámara hubiera ulteriormente dictaminado.

Asimismo, la representación letrada del banco demandado apeló por “bajos” los honorarios que le fueron regulados, recurso que será examinado al finalizar el acuerdo.

2º) Los hechos que no han sido objeto de controversia y que se encuentran debidamente probados, son los siguientes.

» Desde fines de 2018 hasta agosto de 2019, en la cuenta en dólares estadounidenses nº 600-8-09130-3 abierta en el banco demandado a nombre de D. S. A., fueron acreditados los cobros correspondientes a exportación de servicios profesionales realizados por el señor M. Z., sin que hubiera cuestionamientos de la demandada.

Tal es, en efecto, lo que resulta de los resúmenes de cuenta acompañados como integrantes del Anexo III de la contestación de demanda, en cuanto el 14/12/2018 se acreditaron U$S 1002,56 (extracto del 1/12/2018 al 31/12/2018); el 7/1/2019 se acreditaron U$S 1001,04 (extracto del 1/1/2019 al 31/1/2019); el 10/4/2019 se acreditaron U$S 453,51 (extracto del 1/4/2019 al 30/4/2019); el 9/5/2019 se acreditaron U$S 214,82 (extracto del 1/5/2019 al 31/5/2019); el 10/7/2019 se acreditaron U$S 278,09 y el 15/7/2019 otros U$S 67,80 (extracto del 1/7/2019 al 31/7/2019); y el 14/8/2019 se acreditaron U$S 476,75 (extracto del 1/8/2019 al 31/8/2019).

» El 1/9/2019 el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación “A” 6770 que, a partir de esa fecha y hasta el 31/12/2019, dispuso en lo que aquí interesa que “…Los cobros de exportaciones de servicios deberán ser ingresados y liquidados en el mercado local de cambios en un plazo no mayor a los 5 (cinco) días hábiles a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país, o de su acreditación en cuentas del exterior…” (punto 4).

» El 12/9/2019 el banco demandado recibió la orden de pago nº 15MT190912842336 a nombre de D. S. A. por la suma de U$S 615,25 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable presentado por la Cdra. S. M. L., así como aclaraciones de la experta en respuesta al traslado de fs. 447).

» El 27/9/2019, a las 14.44 hs., una dependiente del área “Controller International Payments” del banco demandado envió a la coactora A. un email por el cual se le dijo: “…Le informo que no puedo pasar su operación (referencia: 15MT1900912842336 por USD 615,25) ya que la factura está a nombre de otra persona que no es usted, la verdadera beneficiaria. La operación va a ser devuelta a su sucursal…”.

El mismo día, a las 14.53 hs., la coactora A. respondió a dicha dependiente bancaria con el siguiente texto: “…Me encantaría poder hablar personalmente o por teléfono con usted o con alguna otra persona del banco. Estoy cansada del secretismo, las vueltas y la poca claridad, sumada a la información diversa y nada unificada que provee el banco. Necesito hablar con alguien (…) Veo su interno, pero no sé cómo llamarla, ya que el número de atención al cliente no da opción de interno…” (los dos e-mails mencionados fueron informados como auténticos por el peritaje en informática, realizado por el Ing. F. A. C.).

» El 16/10/2019 recibió el banco demandado la orden de pago nº 15MT191014705273, también a favor de la citada coactora, por la suma de U$S 495 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable, así como aclaraciones de la experta frente al traslado de fs. 447).

» El 30/12/2019 el banco demandado envío un e-mail a D. S. A. señalándole que se encontraba a su favor la orden de pago por U$S 495, comunicándole que “…En nuestro sitio web Ud. podrá acceder a los modelos de carta a utilizar para su operatoria…” e imponiéndola de un hipervínculo en el que podría encontrar “…más información útil al respecto…”.

» El coactor M. Z. no es ni ha sido cliente del HSBC Bank Argentina S.A. (conf. punto iii del peritaje contable).

3º) Según la defensa ensayada por HSBC Bank Argentina S.A., el problema se suscitó porque D. S. A. no quiso “…cumplir con los requisitos que establecía la Comunicación “A” 6770 del BCRA…” (contestación de demanda, punto 3.4.10). Este argumento fue expuesto por el banco demandado a la perito contadora (punto vi del respectivo informe) y es el que resultó reiterado por la entidad en su alegato (punto 2.2) y al contestar los agravios de la parte actora (puntos 2.3.3 y 2.3.4).

De su lado, la parte actora aduce no haber sido debidamente informada por HSBC Bank Argentina S.A. acerca de la situación planteada y del temperamento a seguir, incurriendo esta última, por ello, en infracción al derecho de información garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación y lo previsto por el art. 4 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42) y, en casos como el de autos, ello debe conjugarse con las diferentes disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación que acentúan la protección del consumidor o usuario, lo cual es esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario (CSJN, 14/3/2017, “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston S.A.”, considerando 7º “in fine”. Fallos 340:172), así como para para evitar que aquél, por no haber sido debidamente informado por el proveedor, incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (conf. CSJN, 29/4/2021, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Ser. Pub. y otro c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otro s/ sumarísimo”, Fallos: 344:791 y sus citas).

(b) Tal criterio es perfectamente aplicable no solo en las operaciones activas, sino también en las pasivas como las enjuiciadas en autos (acreditaciones en cuenta de depósito), ya que en ellas también se refleja nítidamente el fundamento legitimador del derecho de protección de los consumidores: la desigualdad manifiesta frente al profesional en el mercado (conf. Del Mar Andreu Martí, M., La protección del cliente bancario, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1998, p. 47).

(c) En el ámbito de que se trata, el derecho de información no solo tiene una dimensión precontractual (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37 y ss.), sino que también opera en la fase de ejecución como una obligación cuando se presenta como un “efecto” del contrato de banca, sea porque éste tiene por objeto directo la provisión de información, o porque una buena ejecución de la obligación principal suponga, a título accesorio, la provisión de determinadas informaciones o de advertencias para el mejor cumplimiento del compromiso contractual (conf. Casiello, J., El derecho del consumidor y los contratos bancarios – deber de información y buena fe, LL 1999-B, p. 262 y ss.; Gerscovich, C., Consumidores bancarios – derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, ps. 282/283).

Dicho con otras palabras, el deber de información rige no solo en las tratativas previas a la celebración del contrato bancario, sino que sobrevive aun después de celebrado –en la etapa de ejecución– o cumplido, si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad (conf. Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 80), lo cual no es sino expresión de un criterio más amplio, común a todo contrato de consumo (conf. CNCom. Sala D, 10/2020, “Frydlewski, Marcelo Samuel y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario”; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 66), y aun con fundamento en la buena fe, respecto de cualquier contrato, aunque no sea de consumo, pues el deber de informar en la etapa de ejecución contractual debe entenderse subsistente con el propósito de garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato (arts. 9 y 961, CCyC; Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII).

(d) El deber de información que pesa sobre los bancos puede obviamente ser modulado en función de la naturaleza de la operación y de la cualificación del usuario, pudiendo en la práctica adoptar formas diversas. En efecto, en ciertas situaciones la información debe ser individual, pero en otras puede asumir una forma más impersonal, vgr. la remisión de una documentación (conf. Gavalda, Christian y Stoufflet, Jean, Droit Bancaire, LexisNexis S.A. – Litec, Paris, 2008, p. 143, nº 264).

En cualquier caso, como se ha dicho antes, de lo que se trata es de que el proveedor bancario aporte los datos suficientes para evitar que el consumidor o usuario relacionado incurra en error o no pueda ejercer sus derechos.

(e) A mi modo de ver, en el caso planteado en autos la entidad demanda no cumplió adecuadamente con la obligación de información que estaba a su cargo.

Así lo juzgo, por lo siguiente:

I. Entre fines de 2018 y agosto de 2019 las remesas giradas del exterior fueron acreditadas sin observaciones en la cuenta de depósito de la actora, tal como surge de los resúmenes mencionados en el considerando 2º de este voto. Como lo admitió HSBC Bank Argentina S.A. al responder la demanda, en ese lapso “…la acreditación de toda orden de pago en dólares proveniente del extranjero era automática…” (punto 3.4.12).

Tal escenario indudablemente se alteró con la irrupción de la Comunicación “A” 6770, dictada por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la delegación que le hiciera el DNU del Poder Ejecutivo Nacional nº 609/2019 referente a ciertas reglas extraordinarias y transitorias con injerencia en el mercado cambiario (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 3, 10/2/2022, “UPS SCS S.R.L. c/ Plasti S.A. s/ incumplimiento de contrato”).

II. En su responde a la demanda, explicó HSBC Bank Argentina S.A. que, frente a lo establecido por citada Comunicación “A” 6770, las opciones que tenía la actora eran: (i) Presentar las facturas emitidas personalmente por D. S. A., puesto que las órdenes de pago venían a su nombre y adjuntar las mismas al formulario de liquidación de orden de pago; (ii) Si las facturas eran emitidas por el coactor M. Z., debía otorgar un mandato a favor de la titular de la cuenta a fin de poder cobrar en su nombre, o bien celebrar una cesión del crédito; (iii) Devolver las órdenes de pago al exterior y, para ello, debía completarse un formulario de liquidación de orden de pago por cada orden y presentarlas en la sucursal donde el cliente posee la cuenta, con el fin de que lo verifiquen y lo envíen al sector de comercio exterior; (iv) En paralelo, el banco del exterior, también debería solicitar al banco local (el aquí demandado) la devolución de los fondos (mediante comunicación formal de transferencias internacionales de bancos – mensaje SWIFT), con un costo de U$S 50 por cada orden de pago recibida; (v) Dar de alta al coactor M. Z. como cotitular de la cuenta de depósito en una sucursal del banco completando los formularios pertinentes, lo cual permitiría al Banco del exterior enmendar la orden a nombre de D. S. A. mediante un nuevo mensaje SWIFT (punto 3.4.13).

Asimismo, al contestar demanda HSBC Bank Argentina S.A. aclaró que, sin perjuicio de las opciones precedentes, el pago de los servicios exportados al exterior no podían ser cobrados en dólares estadounidenses, sino solo en moneda de curso legal pues eso era, en concreto, lo que disponía la citada Comunicación “A” 6770 al establecer que la exportación de servicios se liquidaba a partir del 1/9/2019 en moneda local en 5 días hábiles; razón por la cual, el interesado debía indicar, además, una cuenta en pesos (punto 3.4.14).

III. La lectura del intercambio epistolar concretado entre las partes a partir de la aparición de la citada Comunicación “A” 6770 pone de relieve que ninguna de las reseñadas opciones, que obviamente no resultaban de la mera lectura de esa normativa, le fue siquiera sugerida a la actora y menos indicando cuáles eran los recaudos formales correspondientes a cada una.

En ese orden de ideas, es más que evidente que si las reseñadas eran las alternativas que tenía la actora a su alcance, debieron serle comunicadas fehacientemente a ella pues, bien sabido es, la información al consumidor debe ser cierta y detallada, circunstanciada al contrato y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión (art. 1100 y 1384, CCyC; y art. 4 de la ley 24.240).

Empero, nada de ello ocurrió.

Antes bien, frente a la actora (y lo hizo también en autos frente al tribunal) la entidad demandada incluso guardó silencio en punto a la posible operatividad –habida cuenta de la pendencia de las acreditaciones– de lo previsto por la Comunicación “A” BCRA nº 6814 del 17/10/2019 que, modificando la recordada Comunicación “A” nº 6770, dispuso que no sería “…exigible la liquidación en el mercado local de cambios de las divisas en moneda extranjera que reciban los residentes por exportaciones de bienes y servicios (…), en la medida que se cumplan la totalidad de las siguientes condiciones: a) Los fondos ingresen al país para su acreditación en cuentas en moneda extranjera de titularidad del cliente en entidades financieras locales; b) El ingreso se efectúe dentro del plazo para la liquidación de los fondos en el mercado de cambios que pueda ser aplicable a la operación; c) Los fondos en moneda extranjera se apliquen de manera simultánea a operaciones por las cuales la normativa cambiaria vigente permite el acceso al mercado local de cambios contra moneda local, considerando los límites previstos para cada concepto involucrado (…) d) La utilización de este mecanismo resulte neutro en materia fiscal…”.

Tal norma bancacentralista aclaró, además, que solo “…A los efectos del registro de estas operaciones se deberán confeccionar dos boletos sin movimiento de pesos, por los conceptos de compra y venta que correspondan, computándose el monto por el cual se utiliza este mecanismo a los efectos de los límites mensuales que pudieran ser aplicables según el caso…”; y que “…En todos los casos se debe contar con una declaración jurada del cliente en la que deja constancia de tener conocimiento de que los fondos que se aplican bajo esta modalidad serán computados a los efectos del cálculo de los límites que normativamente correspondan al concepto de venta de cambio que corresponda y que no los excede…”, así como que era de incumbencia de “…La entidad interviniente (…) evaluar la razonabilidad y los requisitos normativos de la operatoria…”.

IV. Por cierto, no pueden tenerse como sucedáneos de las referidas omisiones informativas ni el e-mail enviado a la actora el 27/9/2019 por una dependiente bancaria del área “Controller International Payments” que, sin mayor explicación, negó dar curso a la acreditación nº 15MT1900912842336 por U$D 615,25 en razón de la necesidad de una facturación subjetivamente diferente que hasta entonces no había sido exigida; como tampoco el e-mail del 30/12/2019 por el cual el banco demandado le comunicó la recepción de la orden de pago nº 15MT191014705273 por U$S 495, con relación a la cual simplemente reenvió a la actora a la lectura del sitio web de la entidad para acceder a los modelos de carta a utilizar para la operatoria y a un hipervínculo en el que, le dijo, podría encontrar información útil. Ello es así pues, con marcada evidencia, la cuestión planteada ameritaba, dada su complejidad y los reclamos hechos por la interesada (véase su e-mail del 27/9/2019 en el que ya invocaba poca claridad e información contradictoria), no una respuesta impersonal sino el suministro de información personalizada que la alejara de errores interpretativos y la colocara en situación de poder ejercer debidamente sus derechos.

Es más: el silencio observado por la entidad bancaria frente al pedido de una entrevista personal o de indicación de un teléfono de contacto para poder hablar con alguien responsable de la entidad (citado e-mail de la actora del 27/9/2019), aparte de haber sido funcional a la referida omisión informativa, resultó en sí mismo contrario al trato digno que la ley impone al proveedor respecto de consumidores y usuarios (arts. 1097 y 1384, CCyC; y art. 8 bis de la ley 24.240).

Llama la atención, en fin, la demorada consideración que el banco demandado tuvo para con las órdenes de pago. En efecto, la nº 15MT1900912842336 recibida el 12/9/2019 recién fue tenida en cuenta en el citado e-mail del 27/9/2019; y la nº 15MT191014705273 recibida el 16/10/2019 se comunicó a la actora el 30/12/2019, o sea, con más de un mes y medio de demora. Desde esta perspectiva, afín pero distinta, se confirma la displicencia con la cual la entidad trató el caso de su clienta.

V. No ignoro lo expuesto por el juez a quo en orden al juego que en la resolución de los conflictos judiciales puede asumir la consideración del deber de informarse a sí mismo, el cual es exigible, ciertamente, tanto en la etapa de formación del contrato (conf. esta Sala D, 18/12/2006, “Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”), como igualmente en la fase de su ejecución, que es la hipótesis que aquí interesa (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit., p. 8, cap. XI, nota nº 27 con cita de Jourdain, P., Le devoir de ‘se’ renseigner [Contribution à l’Étude de l’Obligation de Renseignement], Dalloz, París, 1983, p. 140).

Sin embargo, no deben extremarse las cosas prescindiendo de lo contextual pues, como regla, la “auto-información” tiene límites subjetivos en el obstáculo que representa el carácter técnico del objeto a conocer por parte del profano frente al profesional (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit. p. 9, cap. XV), cabiendo observar, en tal sentido, que con especial referencia al ámbito bancario, se ha hablado de una protección a la desinformación que se sustenta en una “presunción de ignorancia legítima” (conf. Stiglitz, R., Defensa del Consumidor – Los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, p. 1035, cap. XX, texto y nota nº 37).

Y, en tal sentido, con relación a las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina, si bien nadie, ni siquiera un sujeto vulnerable como lo es un consumidor, puede alegar ignorancia de ellas para excusar el cumplimiento de las prescripciones pertinentes (art. 8, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. I, p. 123), lo cierto es que es que cuando ese cumplimiento supone la realización de actos o trámites de carácter técnico y de cierta complejidad cuya evaluación, además, está en cabeza de la propia entidad, la información del banco referente a las modalidades, oportunidad y formas de tales actos o trámites se impone como obligación profesional a cargo de la propia entidad y a favor del profano cliente bancario, pues la “auto-información” de este último encuentra en ese escenario un escollo suficientemente sólido para ponerle un límite subjetivo.

VI. Destaco, por último, que la circunstancia de que el coactor M. Z. no es ni ha sido cliente de HSBC Bank Argentina S.A., no forma óbice a cuanto se ha dicho en el presente acápite, pues la incumplida carga informativa por el banco demandado representa un débito respecto de D. S. A., sea que hubiese abierto la cuenta de depósito para su beneficio propio, como igualmente si lo hubiera hecho para un uso familiar o social (art. 1093 y 1384, CCyC; y art. 1º de la ley 24.240).

(f) Por lo expuesto, corresponde entender a la entidad demandada como civilmente responsable por los daños y perjuicios contractuales que pudieran tener fundamento en el cumplimiento defectuoso del deber de informar a su cargo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, ps. 72/73, nº 6).

4º) Lo expuesto y concluido en el considerando precedente conduce a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró no responsable al banco demandado.

Tal revocación, obviamente, habilita a este tribunal para examinar los rubros reclamados por la parte actora, descartándose una nueva intervención del juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, ps. 147/148; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”).

5º) Como ya fue reseñado, el primer rubro reclamado por la parte actora fue la restitución de U$S 1.110,25 que afirmó como ilegítimamente retenidos por HSBC Bank Argentina S.A. El reclamo, bien se ve, se refiere a la cantidad que resulta de sumar el importe de la orden de pago nº 15MT190912842336 correspondiente a U$S 615,25 y la nº 15MT191014705273 por U$S 495.

Ahora bien, en las condiciones explicitadas, el rubro debe ser admitido, pero no a título de restitución, sino como indemnización del daño que derivó de no haber podido la actora liquidar en el mercado cambiario las divisas remesadas a su cuenta en razón de no haber sido suficientemente informada por el banco acerca de los actos o trámites apropiados para ello. Tal es, en concreto, el interés lesionado (art. 1737, CCyC).

Con lo que va dicho, que la indemnización debe ser fijada en la suma necesaria de pesos que hubiesen podido ser adquiridos con la liquidación de las divisas remesadas de no haberse producido el incumplimiento contractual referido. En este punto, vale observar que la propia actora precisa en su expresión de agravios que “…no desconoce que los fondos de exportación de servicios debían liquidarse en pesos…” (capítulo III).

Así las cosas, corresponde establecer que la condena por este rubro prospere por la cantidad de pesos que resulte de la conversión de los citados U$S 615,25 y U$S 495 a la paridad cambiaria que para cada una de tales cifras estaba vigente en el mercado local oficial de cambios (Mercado Único y Libre de Cambios) a los cinco días hábiles contados a partir de las fechas de la percepción de ellas en el país (Comunicación BCRA “A” 6770, punto 4), para lo cual mutatis mutandi deben ser tenidas en cuenta las fechas de las órdenes de pago nº 15MT190912842336 y 15MT191014705273 (12/9/2019 y 16/10/2019, respectivamente), con más intereses partir de tales fechas y hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).

6º) En cambio, no corresponde admitir el rubro “daño directo” contemplado por el art. 40 bis de la ley 24.240, que también se reclamó en la demanda.

La ley 24.240, reformada por la ley 26.361 y, en cuanto aquí interesa, posteriormente por la ley 26.994, incorporó en su art. 40 bis el concepto de “daño directo” en la legislación de defensa del consumidor. Pero, más allá de que la norma no permite colegir un concepto claro del daño legislado y de la controversia nacida a propósito de la facultad jurisdiccional que el indicado precepto otorga a un órgano ajeno al Poder Judicial, lo cierto es que la potestad en él reconocida de fijar “…las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo…” corresponde, no a los tribunales, sino a los organismos de aplicación a través de actos administrativos (conf. CNCom. Sala E, 5/12/2017, “Cutri Gabriel c/ Car One S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 28/12/2018, “Goldes Juan Carlos c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 7/11/2019, “Caimi, Gabriela Beatriz c/ AMX Argentina S.A. s/ sumarísimo”).

En otras palabras, el daño directo previsto referido por el art. 40 bis de la ley 24.240 sólo puede ser reconocido en sede administrativa, temperamento que el legislador adoptó a efectos de posibilitar que el consumidor accediera a la indemnización que le corresponde en términos más expeditos, en tanto no dependientes de la necesidad de iniciar un juicio (conf. CNCom. Sala F, 19/9/2013, “Miranda Galeano, Catalina c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala F, 19/12/2019, “Obaid, Cintia Elizabeth y otro c/ Mabe Argentina S.A. y otros s/ ordinario”), y que se contrapone precisamente a la indemnización judicial por incumplimiento contractual, con relación a la cual no corresponde reconocer ningún resarcimiento adicional (conf. CNCom. Sala C, 10/3/2021, “Melian, Sandra c/ LG Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Juzgar lo contrario atentaría contra la propia naturaleza del daño directo, cuya incorporación respondió a la necesidad de que los consumidores y usuarios que sufren daños de escasa entidad, cuenten con un sistema sencillo, ágil y rápido para obtener el resarcimiento correspondiente, sin tener que atravesar un proceso judicial (conf. Chamatrópulos, D., Estatuto del consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 108 y ss.; CNCom. Sala E, 15/11/2022, “Benítez, Luis Agustín c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) El resarcimiento por daño moral tampoco es procedente.

La lectura de la demanda muestra que el reclamo se justificó en dos aspectos: I. la privación de la disponibilidad de las divisas giradas desde el exterior, y II. la infructuosa búsqueda de personal del banco demandado que pudiera dar una respuesta satisfactoria en cuanto a la acreditación en cuenta de tales divisas (capítulo V del escrito de inicio).

Con relación al primer aspecto, corresponde señalar que si bien la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc. No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/1989, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”). En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (CNCiv. Sala A, 15/9/1999, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es todavía más pertinente cuando dicho cercenamiento es el producto de un incumplimiento contractual pues, como lo ha precisado esta alzada mercantil, en general el sólo incumplimiento de un contrato no torna procedente la admisión del resarcimiento del reclamo extramatrimonial (CNCom. Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd. sala A 29/8/2006, “Gómez, Silvia c/ Euro Finanz S.A. s/ ord.”; íd. sala A, 12/9/2006, “Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank Ltd. s/ sum.”; íd. sala A, 28/9/06, “Blasco, Walter Leonardo c/ Bco. Bansud SA y otro s/ ord.”; íd. Sala A, 31/10/2006, “Zaidman, Jorge c/ Sistema de Protección Médica SA s/ ord.”). Así pues y, en particular, refiriéndose el daño moral que se dice causado en la indisponibilidad de dinero (calificación que corresponde tanto a la moneda de curso legal, como a la moneda extranjera), puesto que no es predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional con este último, su privación no parece “simpliciter” que pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial. Por ello, corresponde adherir al criterio general (no exclusivo de la hipótesis planteada) que indica que si el incumplimiento se traduce únicamente en la privación temporaria de una suma de dinero el daño encuentra cabal satisfacción en el pago de los intereses reclamados (conf. CNCom. Sala D, 25/10/2011, “Filco, Héctor Jorge y otro c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario” y sus citas de la CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 5144 del 6/9/1977; 8056 del 24/10/1980; 244 del 15/5/1981; 1247 del 14/5/1982; 6056 del 30/8/1988; Sala III, causa 706 del 22/4/1983).

De su lado, la circunstancia invocada en la demanda como segundo aspecto fundante del resarcimiento pretendido, no basta por sí misma, aunque se la postule como verdaderamente ocurrida, para hacer surgir con carácter notorio un daño moral o presumir su existencia. De donde se sigue que, también desde esta perspectiva, incumbió rendir la prueba correspondiente a su existencia (art. 1744, CCyC), más allá de ser observable que un perjuicio que, por definición, es esencialmente de carácter personalísimo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV [El daño moral], p. 169, nº 57), no es pertinente reclamarlo del modo conjunto y fusionado intentado en la demanda por ambos coactores (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2015, “Rebossio, Luciano José Antonio y otro c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario”).

La prueba requerida es obviamente la de los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la “iniuria” en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros), con la particularidad de que, por tratarse de una responsabilidad contractual, es preciso que la afectación constitutiva del daño moral supere las incertidumbres o zozobras propias del mundo de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 2/9/2007, “Fernández, Santos R. c/ Federación Patronal de Seguros S.A.”; íd. Sala B, 2/5/2006, “Gómez, Juan M. c/ La Perseverancia del Sur S.A. Argentina”; etc.).

En la especie, empero, ninguna probanza ha aportado la parte actora que acredite la existencia del perjuicio extrapatrimonial de que se trata.

Todo parece indicar que la parte actora interpretó que el daño extrapatrimonial de que se trata resultaba presumido. Sin embargo, cabe insistir, ello no es así y menos cuando el perjuicio moral se relaciona al incumplimiento de la obligación de informar, hipótesis en la que, a todo evento, su resarcimiento como daño presumible solo quedaría habilitado frente a la presencia de su certidumbre (en este sentido: CNCom. Sala F, 31/5/2022, “Amusquibar, Hugo Roberto c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”, LL online, AR/JUR/67263/2022; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En su caso, la falta de una debida respuesta de la demandada a la que hizo referencia la demanda, habrá de ser considerada en el marco del concepto al que se refiere el considerando 9º de este voto, pero no para justificar de suyo un resarcimiento por daño moral.

En síntesis, recordando que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNCom., Sala D, 22/12/2008, “Aimé, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 3/10/2019, “Molina, Héctor Esteban y otro c/ Asv Arg. Salud y Vida y Patrim. Cía. de Seguros S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, 22/12/1998, “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”; CNFed. Sala II, 19/9/2000, “Ruiz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”), corresponde su rechazo por las razones expuestas.

8º) Al responder los agravios de la actora no mantuvo HSBC Bank Argentina S.A. el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 que formuló al contestar la demanda bajo el argumento de ser la sanción punitiva allí prevista contraria al régimen general de indemnización de daños y a los arts. 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Tal omisión impide entender mantenida ante esta instancia la cuestión federal correspondiente, lo que no se subsana con la reserva genérica hecha por el citado banco en el capítulo III del escrito referido (conf. CSJN, 3/10/2018, “Roldán Silvia Beatriz Teresa c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, Fallos: 341:1293).

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, la tacha de inconstitucionalidad reclamada no podría prosperar.

Al respecto, cabe recordar la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, según la cual no corresponde a ningún tribunal expresar una opinión adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa (conf. Cooley, Thomas, Principios Generales de Derecho Constitucional, Jacobo Peuser Editor, Buenos Aires, 1898, traducción de J. Carrié, p. 144, nº 3), cuya contrapartida es, naturalmente, la exigencia de que a quien alega la inconstitucionalidad de una norma no le basta con aseverar que la misma puede causar un agravio constitucional, sino que debe afirmar y probar que ello ocurre en el caso (CSJN, Fallos 256:602; 258:255; 307:1656; 314:407; 315:407; etc.).

Esta última, empero, no es la situación de autos, ya que lo más que proporcionó el banco demandado al formalizar su planteo fueron generalizaciones sobre el instituto punitivo autorizado por el art. 52 bis de la ley 24.240, sin advertir: I. Que la sanción por daño punitivo no integra el régimen general de indemnización de daños, sino que funciona autónomamente, es decir “…independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…” como lo expresa el citado texto legal, y por tanto separada de toda idea de reparación de los perjuicios causados por el sujeto, persiguiendo, en rigor, algo completamente distinto como lo es la sanción del proveedor con un matiz incluso preventivo (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 263/264; Tambussi, C., en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 1086; Molina Sandoval, C., Derecho de daños, Buenos Aires, 2020, ps. 408/409, nº 237; Vázquez Ferreyra, R., La naturaleza jurídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, p. 101 y ss.; y II) Que la mera remisión a garantías constitucionales como las previstas por los arts. 17, 18 y 19 de la Carta Magna no es suficiente para el propósito perseguido, ya que la sola alegación de que una norma vulnera la Constitución Nacional no satisface la exigencia de debida fundamentación si no se expresan razones justificantes de tal aserto (CSJN, Fallos: 307:2485 y sus citas).

También es aplicable, a todo evento, la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (Fallos 285:322; 311:394; 312:122 y 1437; 314:407; 315:923; 316:779; 319:3148; 321:441; 322:919; 324:920 y 3345, entre muchos otros).

En fin y solo por abundar, señálase que la doctrina tiene afirmada la constitucionalidad del precepto (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, p. 310) y que, de su lado, la jurisprudencia –en criterio que cabe compartir– ha rechazado planteos de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 interpretando que la incorporación del daño punitivo al ordenamiento que tutela los derechos de consumidores o usuarios no vulnera los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional (conf. STJ Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo, Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado”, JA 2016-III, p. 160, con nota aprobatoria de Barocelli, S. y Pacevicius, I., Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad), ni afecta el principio de legalidad o la garantía de razonabilidad (conf. CNCom. Sala F, 17/5/2021, “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. s/ sumarísimo”), como tampoco las disposiciones constitucionales relativas a la aplicación de penas (conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala I, 11/6/2014, “A., L. A. c/ Amx Argentina S.A. s/ rescisión de contratos civiles/comerciales”, JA 2014-III, p. 324).

9º) Con el fondo de lo precedentemente expuesto, es posible examinar si en el presente caso procede aplicar al banco demandado la sanción contemplada por el citado art. 52 bis de la ley 24.240.

A mi modo de ver, una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, está presente en el caso el incumplimiento mentado por la citada norma, el que indudablemente puede estar referido a la obligación de informar al consumidor o usuario (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 333, 334 y 336, apartados 26, 34 y 48).

Asimismo, puesto que el defecto de información resultaba esencialmente evitable por el proveedor, luce también presente, cuanto menos, la idea de culpa suya (conf. CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), calificable en el caso como “grave” en razón de no haberse tomado las mínimas precauciones que la situación requería (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 198), y todo ello, además, en un contexto en el cual los reclamos no fueron atendidos y ni siquiera fue contestada la petición de la actora de ser recibida por algún funcionario bancario jerarquizado u obtener un teléfono para encauzar el problema planteado, lo cual, como mínimo, evidencia una reprochable desaprensión en el cumplimiento de las obligaciones en juego que violentaron, además del derecho a la información, la dignidad del consumidor protegida constitucionalmente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”; CNCom. Sala B, 26/5/2022, “Gamallo, Rubén Darío c/ Central Cars Automotores S.R.L. s/sumarísimo”; CNCom. Sala F, 29/8/2017, “Vega, Gustavo Javier c/ Mastercard SA y otros s/ ordinario”).

Con lo que va dicho, en fin, que en el caso sub examine, además de un incumplimiento obligacional, concurre con nitidez la situación de particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; CNCom. Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153).

En las condiciones expuestas, corresponde –como se adelantó– admitir la aplicación de una multa por daño punitivo.

Al efecto, al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias o de otra índole concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638), todo ello apreciado, no obstante, con un criterio severo a fin de que la multa no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, en función de lo dicho y ponderando los elementos obrantes en el expediente en cuanto son pertinentes para formar juicio, considero que debe condenarse al banco demandado, en el concepto indicado, al pago de $ 150.000 (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

De conformidad con el criterio de este tribunal expresado en diversas ocasiones (conf. CNCom. Sala D, 29/6/2021, “Fernández, Guillermo Bernardo c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/2/2022, “Sanfilippo, Santiago Luis C/ Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), toda vez que el monto de la sanción precedentemente fijado es representativo –a diferencia de las cantidades contempladas en el considerando 5º de este voto– de una suma “actual”, deberá llevar intereses a partir de la notificación de la demanda cumplida el 22/10/2021 (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 420, nº 243), a la tasa del 8% anual (conf. CNCom, Sala D, 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”). De verificarse el impago del capital correspondiente a la multa y sus accesorios en el plazo fijado para el cumplimiento de la sentencia, la sumatoria de ambos conceptos (art. 770, inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación) devengará, de ahí en más, intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”), hasta el efectivo pago.

10º) Por lo expuesto, voto por que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, se condene a tal entidad bancaria al pago de las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º, con más sus respectivos intereses. Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada en su integridad, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas totalmente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a tal entidad bancaria a pagar a la parte actora las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º del voto que abrió el acuerdo, con más sus respectivos intereses.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

(c) Fijar el plazo de 10 días para el cumplimiento de la condena, que se contará a partir del día que se cumpla la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal, quedando sin efecto el de cinco días determinado en la instancia anterior.

(d) Resolver sobre los honorarios profesionales y la apelación articulada lo que sigue.

La revocación propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Así pues, ponderando la naturaleza y complejidad del asunto, las etapas cumplidas, la extensión, calidad e importancias de las tareas cumplidas y el resultado obtenido, e igualmente las demás pautas pertinentes del arancel (arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 24, 29, 51 y 52 de la ley 27.423), se fija el emolumento del letrado patrocinante de los actores, doctor C. A. A., en la suma de $ 102.595, equivalente a 4,96 UMAs; y el honorario de la dirección y representación letrada del banco demandado, ejercida por los doctores M. F. P. y L. R. B. (este último cesionario del primero; fs. 470), en forma conjunta, en la suma de $ 110.033, equivalente a 5,34 UMAs.

Ponderando el principio de proporcionalidad que con relación a los demás profesionales intervinientes corresponde aplicar para la fijación de los honorarios periciales y la importancia que su tarea tuvo para para la dilucidación de los hechos controvertidos, se determina la retribución correspondiente a la perito contadora S. M. L. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs); y el del perito ingeniero en sistemas de informática F. A. C. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs).

Se fija el honorario de la conciliadora, doctora R. C. B., en la suma de $ 33,120, equivalente a 9 UHOM (decretos 1467/11, 2536/15 y 286/23).

Por las tareas de alzada, se regula el honorario del doctor C. A. A. en la suma de $ 35.760, equivalente a 1,73 UMAs; y el del doctor L. R. B., como letrado y apoderado de HSBC Bank Argentina S.A., en la de $ 33.009, equivalente a 1,60 UMAs (art. 30 de la ley 27.423).

Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio H. Piatti).

F., D. y otros /recurso de casación

Oportunamente la C.S.J.N. atribuyó la competencia a la justicia en lo penal económico para investigar maniobras con múltiples damnificados que se enmarcaban “prima facie” en delitos de competencia del fuero ordinario y del fuero penal económico, siendo que con el avance de la instrucción y desplazados los delitos del fuero especial, solicitan las defensas la incompetencia al fuero ordinario, lo que es rechazado pero al interponerse recurso de apelación es concedida por la Cámara Penal Económico, recurriendo el Ministerio Público Fiscal y la querella ante la C.F.C.P. que analizando si lo ocurrido importa o no un desplazamiento de la competencia, no modifica lo resuelto por el Tribunal Cimero, hace lugar a los recursos, anula la decisión y remite las actuaciones al Juzgado en lo Penal Económico actuante, previo paso por la Sala de la Cámara de Apelaciones.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los miembros de la Sala I, señores jueces Daniel Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques, bajo la presidencia del prmero de los nombrados, asistidos por el Secretario de Cámara doctor Walter D. Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa Nº CCC 10369/2017/288/CFC2 (CCC 10369/2017/287/CFC3 acumulado) del registro de esta Sala I, caratulado: “F. D. y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl O. Plee, a la querella los abogados apoderados Gustavo Adolfo Daguerre Báez Peña y Diego Carlos Álvarez Bognar y a los imputados C. A. P. la defensora oficial doctora María Florencia Hegglin, a F. F. y N. P. el defensor oficial doctor Ariel G. Todarello, y a J. P. J., R. S. J., G. A., C. R. M., E. M. M. y R. D. P. el defensor oficial, doctor Ignacio F. Tedesco.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. La Sala B de la Cámara en lo Penal Económico, el 26 de diciembre de 2022, resolvió: “I. TENER POR DESISTIDO el recurso de apelación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal (art. 443 del C.P.P.N.). II. REVOCAR la resolución recurrida.”

Contra esa decisión, tanto el acusador público como el privado interpusieron sendos recursos de casación, cuya denegatoria motivó la presentación directa ante esta sede revisora.

El 20 de abril del corriente, esta Sala hizo lugar a las quejas interpuestas y, en consecuencia, concedió los remedios procesales articulados, los cuales fueron mantenidos oportunamente (cfr. –CC 10369/2017/287/RH1 y RH2 “F., D. y otros s/recurso de queja”, rta. el 20 de abril de 2023, regs. nro. 326/23 y 327/23).

II. Los representantes de la vindicta pública y privada fundaron sus agravios en el segundo supuesto del art. 456 del CPPN, y solicitaron se revoque la resolución impugnada.

El representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que el a quo se apartó infundadamente de la decisión dictada por la Corte Suprema de Justicia Nacional que oportunamente otorgó competencia al fuero Penal Económico. Indicó el impugnante que, para resolver de la manera en que lo hizo, el tribunal de origen invocó nuevas circunstancias que, a su criterio, en nada modificaban las razones de fondo que se tuvieron en cuenta para decidir qué fuero debía continuar con la investigación.

Así pues, criticó el argumento nodal utilizado por el tribunal de la anterior instancia para revocar la resolución apelada, que consistió en que el dictado de pronunciamientos definitivos con relación a los hechos de intermediación financiera no autorizada (art. 310 CP), que a priori habían justificado la intervención del fuero de excepción, permitía ahora volver a analizar la cuestión.

Adujo que la postura reseñada precedentemente omitía considerar que la Corte Suprema, al pronunciarse, tuvo en cuenta que la decisión a la que se arribó contribuía a una mejor administración de justicia, para lo cual entendió imprescindible que la investigación quedara a cargo de un mismo tribunal. Agregó, en esa senda discursiva, que ello colaboraba con el objeto de lograr una mayor eficacia y rapidez en la investigación, y evitar pronunciamientos que pudieran eventualmente resultar contradictorios.

Explicó que la investigación llevada adelante en el fuero especializado guarda identidad con los antecedentes fácticos que conforman el objeto de la causa en la que se imputaron las estafas. Aseveró que dicho extremo fue omitido por la cámara a quo, quien ignoró que la Corte Suprema privilegió que el subexamine tramite en el fuero Penal Económico, a punto tal que resultó irrelevante el estado o avance de la investigación en penal económico que, de hecho, ya se encontraba elevada a juicio por la mayor parte de los imputados.

Expresó, en esa inteligencia, que en nada afectaba dicho razonamiento las absoluciones y sobreseimientos dispuestos por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1. Máxime, si se tiene en consideración que el Juzgado Penal Económico nro. 2 continúa investigando y se encuentra en mejores condiciones que la justicia ordinaria.

Consideró que enviar la causa nuevamente a la justicia nacional implicaría un retroceso incompatible con una buena administración de justicia, puesto que otro órgano debería continuar una investigación que no inició, con las dificultades que ello conlleva. En adición, argumentó que probablemente el juzgado del fuero ordinario rechazaría el planteo, ocasionando demoras, y dejando desamparadas a las más de doscientas víctimas registradas en el legajo.

Concluyó que las defraudaciones no eran hechos aislados, sino que se dieron en el contexto investigado, lo que justificaba la permanencia del subexamine en el fuero de excepción.

En su presentación recursiva, el acusador privado señaló que la resolución de la cámara a quo era improcedente toda vez que la cuestión se encontraba zanjada con la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien decidió la intervención del fuero Penal Económico. Sostuvo, con apoyo de doctrina y jurisprudencia, que la reedición de la cuestión con motivo de la finalización de la causa de atracción no se encontraba prevista por nuestra legislación. Afirmó, en ese sentido, que desde el momento en que el juez penal económico recibió la causa, se transformó en el juez natural previsto por el art. 18 de la CN.

Explicó que la resolución impugnada ocasionó un perjuicio a la adecuada administración de justicia y vulneró, entre otros, el principio de estabilidad de la competencia, infringiendo derechos constitucionales básicos como el de debido proceso y acceso a la justicia.

Manifestó que el fallo no encuentra respaldo en ningún precedente o doctrina que lo sustente, y que atenta contra el deber de acatamiento de las resoluciones de órganos superiores, en cuanto desconoce lo resuelto por la Corte Suprema. Refirió que no tuvo en consideración los dictámenes del Ministerio Público Fiscal que, en todas las ocasiones, y aún conociendo las absoluciones y sobreseimientos dispuestos por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1, se pronunciaron en contra de la incompetencia planteada.

Finalmente, al igual que el Ministerio Público Fiscal, hizo referencia a las demoras que ocasionaría enviar el expediente al fuero nacional en lo criminal y correccional, y el perjuicio que dicha circunstancia traería aparejado a las numerosas víctimas.

Ambos hicieron reserva del caso federal.

III. Se dejó debida constancia de haberse cumplido con el término de oficina previsto en los arts. 465 y 466 del CPPN, ocasión en las partes efectuaron distintas presentaciones.

Las defensas de los imputados propiciaron el rechazo de los recursos. Por los argumentos allí articulados, sostuvieron, en lo sustancial, que la resolución impugnada contaba con los fundamentos necesarios para ser considerada un acto jurisdiccional válido, expresando los recurrentes una mera disconformidad con lo resuelto.

El fiscal ante esta instancia, doctor Raúl O. Pleé, reeditó parcialmente los argumentos expuestos por su colega de la anterior instancia y solicitó se haga lugar al recurso de casación. Asimismo, requirió que se acumule la causa 10369/2017/287/CFC3 (iniciada en razón de la queja interpuesta por la querella ante la denegatoria del recurso de casación) a la presente y renunció a la audiencia de informes, cuestiones que fueron consentidas por las partes.

IV. Considero que los recursos de casación resultan admisibles ya que, aunque las cuestiones de competencia no satisfacen, a priori, el recaudo de sentencia definitiva, tal regla admite excepción en los asuntos en los cuales, como ocurre en el sub lite, media denegación del fuero federal (Fallos: 314:848, “Chaar”; 339:490, “Banco de la Nación Argentina”; 341:573, "Loreal Argentina SA").

V. Un mejor orden discursivo impone precisar los principales actos procesales cumplidos en el subexamine, a fin de circunscribir la cuestión traída a revisión por los acusadores a esta sede casatoria.

In primis, el 19 de mayo del 2022, el Juzgado Penal Económico nro. 2 resolvió, en lo que aquí interesa: “I. NO HACER LUGAR a la excepción de incompetencia material deducida por la defensa técnica de C. A. P., a la que adhirió el letrado defensor de J. P. J., R. S. J., G. A., C. R. M., E. M. M. y R. D. P. y el representante del Ministerio Público Fiscal”

Sostuvo el magistrado instructor que la cuestión de competencia ya había sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación favorablemente para dicho órgano jurisdiccional. En esa senda discursiva, indicó que si bien no desconocía que la investigación respecto a los hechos calificados como intermediación financiera (art. 310 CP) había finalizado, aun correspondía proseguir con las maniobras de defraudación (art. 173 CP), por fuera de no resultar competencia excepcional.

Precisó que, en aquella oportunidad, la Corte Suprema afirmó la íntima vinculación entre las causas 617/2016, originalmente del fuero penal económico, donde se investigaba la intermediación financiera y la 10369/2017, del fuero nacional en lo criminal y correccional, donde se imputaban las defraudaciones. En ese sentido, concluyó que era imprescindible que la investigación quedara a cargo de un mismo tribunal, en miras de una mejor administración de justicia y a fin de evitar eventuales pronunciamientos contradictorios entre ambas sedes, resultando competente el fuero penal económico, por su especialidad. Reseñó, también, que esta Sala I –con una integración parcialmente diferente–, tras conocer los fundamentos del máximo tribunal en la causa 617/2016, declaró la competencia de la justicia penal económica para entender en las actuaciones (cfr. CPE 617/2016/ TO1/CFC1, reg. nro. 2205/19, rta. el 18 de diciembre de 2019).

Explicó que su decisión debía acatar aquello resuelto por la Corte Suprema, máxime cuando las razones que motivaron su pronunciamiento se encuentran vigentes, pese a que en el marco de la causa 617/2016 la investigación se encuentra concluida. Agregó que reeditar la cuestión de competencia para debatir nuevamente el órgano que debe continuar con la investigación que fuera iniciada en el 2017, implicaría demorar aún más el proceso. Sostuvo que dicha circunstancia afectaría los principios de economía y celeridad procesal, y generaría mayores demoras a las ya ocasionadas, en claro perjuicio de la situación procedimental de los imputados y de las víctimas del proceso.

Contra la mencionada resolución, interpusieron sendos recursos de apelación las defensas de los imputados y el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue posteriormente desistido ante la cámara del fuero por su superior jerárquico. Ello motivó la intervención de la Sala B de la Cámara Penal Económico, quien revocó la resolución recurrida, conforme fuera descripto supra.

El tribunal a quo refirió que “toda vez que se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en consideración por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por el Fallo por el cual se atribuyó la competencia a este fuero en el expediente CCC Nº 10369/2017, que actualmente no conforma el objeto procesal de la causa principal algún delito de la competencia material de excepción del fuero en lo penal económico, ni se advierte la existencia de razones de orden público que justifiquen una excepción a la regla de la improrrogabilidad de la competencia penal establecida por el art. 18 del C.P.P.N., recordada por el considerando que antecede, ni la posibilidad actual de resoluciones contradictorias en sedes judiciales diferentes, corresponde revocar la resolución recurrida, debiendo el juzgado ‘a quo’ proceder en consecuencia”.

Concluyó que “(…) lo que corresponde resolver teniendo en cuenta las circunstancias que actualmente se verifican, no implica reeditar una cuestión que fuera resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que resulta consecuencia de un cambio sustancial en el marco del objeto de conocimiento en las actuaciones principales, que amerita la intervención actual de los órganos jurisdiccionales a los cuales compete legalmente el conocimiento y la decisión con relación a los hechos remanentes”. Contra ese temperamento, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esa instancia y la parte querellante interpusieron respectivos recursos de casación.

VI. A partir de la reseña realizada en el acápite precedente, y tal como fueron delimitados los agravios de los impugnantes, la quaestio iuris finca en determinar si la finalización de la investigación por los hechos calificados como intermediación financiera (art. 310 CP) importa un desplazamiento de la competencia como entendió el a quo, o bien, dicha circunstancia no modifica lo oportunamente decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al asignar la competencia excepcional.

Así pues, entiendo que asiste razón a los acusadores público y privado, en cuanto a que la resolución dictada por el a quo carece de fundamentos suficientes para ser considerado un acto jurisdiccional válido (art. 123 del CPPN). El análisis parcial, aislado y segmentado de las particulares circunstancias fácticas que rodearon la presente investigación, configura un supuesto de arbitrariedad de la resolución, que omitió ponderar integralmente la totalidad de los extremos objetivos que se presentaban como dirimentes para la correcta solución del caso.

No desconozco, como afirma el a quo, que las circunstancias de hecho existentes al momento del pronunciamiento impugnado pudieron haber variado respecto de aquellas consideradas por la Corte Suprema, lo que a priori, podría justificar un reexamen de la cuestión planteada. No obstante ello, la decisión recurrida ignoró que la hipótesis prevista en el art. 310 CP era una de las hipótesis que guardaba relación con una línea investigativa, que no es posible escindirla de aquella correspondiente a las defraudaciones, en la medida en que todo lo pesquisado corresponde a una misma maniobra delictiva. Ello mantiene vigente los fundamentos objetivos dados por el Procurador General en su dictamen, al cual se remitió la Corte Suprema, en cuanto a que le corresponde proseguir la investigación al fuero especializado, y deben agregarse aquellas razones de mayor eficacia y más expedita investigación, que convergen en igual sentido y alcance con la decisión referida.

Es que las particulares circunstancias de la causa, principalmente en lo que refiere a la gran cantidad de víctimas identificadas y la complejidad de los hechos denunciados, que se encuentran en un tramo avanzado de la investigación, obligan a privilegiar, en el caso concreto, la celeridad y mejor administración de justicia, circunstancias que, como dije, fueron expresamente valoradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Un eventual cambio de fuero, con los avances que se verificaron en la investigación desde que se radicó en el juzgado penal económico, no solamente atentaría contra los principios procesales enunciados, sino que también traería aparejada una dilación significativa, producto del nulo conocimiento sobre las líneas de investigación trazadas que tendría el fuero nacional en lo criminal y correccional, lo que se agudizaría en una causa voluminosa como la presente.

Cabe destacar, en ese orden de ideas, que tras recibir las actuaciones por parte de la Corte Suprema, el juez instructor dispuso una serie de medidas probatorias en pos de avanzar con la pesquisa, que resultaron conducentes. En efecto, no solo se citó a prestar declaración indagatoria a los imputados Á., F., P., P., F. y R., sino que dispusieron distintas medidas cautelares –inhibición general de bienes, bloqueo de cuentas bancarias, prohibición de innovar, entre otras– y, en base a ello, otras diligencias probatorias a los efectos de obtener mayores elementos que permitieran profundizar la investigación.

VIII. En razón de lo expuesto, corresponde hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, casar y anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Penal Económica, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

Que coincido en lo sustancial con los fundamentos vertidos por el colega que inaugura el Acuerdo, por lo que adhiero a la solución propuesta de hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que adherimos, en lo sustancial, a los argumentos expuestos por el juez que inaugura el Acuerdo, doctor Carlos A. Mahiques, que cuentan, además, con la conformidad del juez Daniel Antonio Petrone, y votamos por hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Es nuestro voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la querella, sin costas, ANULAR la decisión en estudio, y REMITIR las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada de la CSJN 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).

C., C. G. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “C., C. G. c/ AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Hernán Monclá y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En la sentencia de grado –a cuyos resultandos cuadra remitirse en orden a la reseña de la cuestión litigiosa– se resolvió admitir parcialmente la demanda entablada por el actor contra Banco Santander Rio S.A. (en adelante Santander), condenando a pagar a la accionada la suma de $ 90.000 con costas. Previamente C. desistió de la acción contra American Express Argentina S.A.

La acción tuvo por objeto obtener el resarcimiento del daño material, moral y punitivo que el accionante sostuvo haber padecido en razón del incumplimiento que le atribuyó a su cocontratante.

El magistrado “a quo” refirió en primer lugar que no estaba controvertido que la pretensora contrató con Santander la provisión de un paquete de cuentas bancarias y los servicios de las tarjetas de crédito American Express y Visa.

Explicó que las objeciones formuladas por C. respecto de los defectos en ciertas liquidaciones de los resúmenes de cuenta de la tarjeta American Express eran parcialmente pertinentes. Afirmó que el banco devengó cargos e intereses generados por consumos cuya ilegitimidad fue reconocida.

Advirtió que al promover la demanda el monto por tales intereses –de ilegitimidad admitida– no habían sido devueltos al actor, sin perjuicio de que el 17/9/2019, –con posterioridad al inicio la demanda– le fueron restituidos. Afirmó que por tanto, al tiempo presente no existe incumplimiento material atribuible al banco y por lo tanto susceptible de ser objeto de la condena.

Expuso que el demandado a pesar de reconocer la ilegitimidad de los consumos indicados, continuó cobrando una cuota de ellos.

Por otra parte, puntualizó que otras impugnaciones del usuario rechazadas por la entidad eran ajustadas a derecho conforme a lo establecido por el art. 26 de la 25.065; además de que el propio actor adjuntó los resúmenes donde se observa inserta la leyenda “USTED DISPONE DE 30 DÍAS DESDE LA RECEPCIÓN PARA CUESTIONAR ESTE RESUMEN”.

Soslayando lo anterior, ponderó que se advertía patente que el banco desatendió las previsiones del art. 27 de la ley 25.065, dado que incumplió con el deber de información.

En virtud de ello, evaluó que la accionada colocó al actor en una situación de incertidumbre e indefensión, en atención a que la falta de información impidió al pretensor llevar un adecuado control de sus cuentas, y que ello implicó un menoscabo moral que cuantificó en $ 90.000 a la fecha de la sentencia.

Finalmente rechazó la indemnización solicitada en concepto de “daño punitivo” al considerar que la cuestión es de apreciación restrictiva y limitado a ciertos campos específicos. Impuso las costas a Santander.

II. La sentencia fue apelada por ambas partes, que fundamentaron sus recursos con las expresiones de agravios correspondientes, respondidas cada una por su contraria.

Postula Santander la modificación del fallo recurrido por: i) estar erróneamente planteado el incumplimiento de la ley 25.065, que asegura no fue tal; ii) presumir en el pretensor un daño moral no acreditado; y iii) imponerle las costas cuando actuó conforme a derecho, más allá de solicitar la imposición total de las costas a la actora por solicitar el banco la revocación de la totalidad de la sentencia.

C. objeta el rechazo de los rubros por daño material y punitivo.

La representante del Ministerio Público Fiscal emitió dictamen indicando que el obrar del Banco fue consciente y deliberado, deviniendo, así, admisible el reclamo por daño punitivo.

III. Trataré en primer lugar conjuntamente los agravios: a) del accionante, por la falta de estimación del denominado daño material; b) del banco por incumplimiento del art. 27 de la ley 25.065.

No está cuestionada la condición de usuario del pretensor de la tarjeta American Express emitida por Santander.

Consecuentemente, la cuestión materia del “sub-lite” encuadra al amparo del estatuto del consumidor.

El Banco es una institución profesional, con un elevado grado de sofisticación en sus servicios, lo que permite calificar las relaciones que establece con sus clientes minoristas, dentro del campo de los vínculos profesionales, caracterizados por un desnivel cognoscitivo relevante. En este sentido, estos son usuarios-consumidores tutelados por la ley 24.240 (v. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos” T. III, p. 428 y doctrina allí citada., Editorial Rubinzal y Culzoni 1999; Porthe, Luis Ignacio, “Responsabilidad de las Entidades Bancarias ante el Consumidor” Lecciones y Ensayos Nº 84, Año 2008; Trigo Represas Félix A. – López Mesa Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. IV, p. 359 y ss., Editorial La Ley 2008; Carreira González, Guillermo. “Del pacta sunt servanda a la ley de defensa del consumidor”, La Ley Buenos Aires. 2009. 284). En virtud de tal status gozan de la protección instaurada por el art. 42 de la Constitución Nacional (esta Sala, 07.11.2017 Papili Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem; 15.08.2012 “Giovanelli, Conrado c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolon, Elsa C/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 16.08.06 “Guryn Néstor c/ Lloyds Bank S.A.” entre varios).

El accionado es un comerciante con alto grado de especialización, que además cumple una función social en razón de su carácter de colector de fondos públicos, circunstancias que lo obligan a actuar con un máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas y a ajustarse a un standard de responsabilidad agravado (arts. 1724 y 1725 Cód. Civ. y Com. antes 512 y 902 del Cód. Civ.).

La propia ley de tarjeta de crédito, en su artículo tercero dispone: “…Las relaciones por operatoria de Tarjetas de Crédito quedan sujetas a la presente ley y supletoriamente se aplicarán las normas de los Códigos Civil y Comercial de la Nación y de la ley de Defensa del Consumidor…”. Por ende aparece indudable que en el marco del derecho del consumo corresponde analizar la responsabilidad del demandado.

A través del sistema de tarjetas de crédito, es factible no solo adquirir bienes y servicios, sino incluso la extracción de adelantos en dinero efectivo. Por ello los Bancos y las entidades operadoras del sistema, en cuanto al modo que prestan sus servicios, se encuentran obligadas a un obrar diligente y adecuado ya que los consumidores descuentan su idoneidad.

Sobre esas premisas, haré hincapié sobre dos de las obligaciones que deben asumir las entidades para la prestación de los servicios referidos, que en el caso están particularmente afectadas: 1) seguridad y; 2) información.

En el campo de la legislación de defensa del consumidor, el deber de seguridad implica la incorporación de un factor objetivo de atribución al existente en el ámbito contractual, que impone a las prestatarias la obligación de velar por la concreta seguridad en las transacciones. Este principio arraiga nada menos que en el ya citado artículo 42 de la Constitución Nacional en cuanto establece que: “…los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…”.

Recuerdo que la premisa de seguridad es aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a no dañar a la otra durante su ejecución. Es que no solo se corresponde con el cumplimiento de la prestación que hace a la esencia del contrato y le da vida, sino que también, contempla que no se produzcan daños en ocasión de su cumplimiento.

Como corolario, una de las pautas primordiales de la demandada consistía en brindar sus servicios con total seguridad para los usuarios. Adiciono, que la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de ese recaudo, es de carácter objetivo (esta Sala, 07.11.2017 Papili Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem 23.05.14 “Esman, Sebastián Alejandro c/ Ford de Argentina S.A.”, ídem, 17.03.08 “Bello Díaz, Nelson c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; ídem, 10.12.04 “Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; ídem, CNCom., Sala D, 15.05.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, Lexis Nº 70047035).

A su vez, el deber de información al cual están obligados quienes prestan servicios a consumidores, surge también del artículo 42 de la Constitución que predica, que estos en la relación de consumo tienen derecho a “…una información adecuada y veraz” (CNCom., Sala B, 20.11.02, “Rigoni, Gabriel Gustavo c/Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados”; ídem; CNCom. Sala D, 05.06.12, “Fleiderman Silvina Roxana y otro c/ Banco Rio de la Plata SA”; ídem; 3.2.2009, “Coppotelli, Eligio c/ Club San Jorge S.A. de capitalización y ahorro”).

La obligación de informar a usuarios y consumidores ya había sido plasmada en el artículo cuarto de la ley 24.240 (anterior a la reforma constitucional de 1994), y es una de las bases que sostienen el sistema de protección al consumidor, evaluado incluso como un principio general del derecho del consumo (v. Farina, Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario” p. 62. Ed. Astrea. 3era. Edición).

Es así que como contracara de esta obligación de informar que recae sobre quienes brindan atención a usuarios o consumidores, está el derecho de los mismos, a encontrarse suficientemente anoticiados, desde las etapas preliminares de la contratación de un servicio, hasta la extinción de la convención.

En esta materia, la información resulta un elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento. La que suministran los prestadores debe contener todos los datos necesarios para conocer los bienes y/o servicios sobre los cuales recaiga la relación. Desde un punto de vista normativo, la información es el deber jurídico que incumbe al poseedor de esta de poner en conocimiento de la otra parte, la cantidad de datos suficientes como para evitarle los daños que puedan generarse si no son comunicados (v. Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”, Rubinzal y Culzoni. Edición 2003).

IV. En la especie tanto el deber de información cuanto el de seguridad han sido desatendidos por el banco según se verá seguidamente, por lo cual su agravio será rechazado.

El señor C. sostuvo que se le impusieron débitos por gastos que no fueron generados por él, y que tomó conocimiento de esos cargos en un primer momento en el mes de enero del 2017. Se reiteraron posteriormente otros consumos del mismo tenor, de los que fue anoticiándose a través de los resúmenes que le iban llegando.

El banco infringió el art. 27 de la ley de tarjetas de crédito, ya que omitió explicar con claridad la exactitud de las liquidaciones y no aportó los comprobantes de las operaciones. Adicionalmente informó al usuario que rechazaba las impugnaciones por tratarse de consumos verificados como propios. No surge evidenciado que haya habido comunicación alguna anterior al escrito “Contesta Demanda”, en la que se indique que los rechazos efectuados responden a que los desconocimientos se efectuaron de manera extemporánea.

Por otra parte, el actor reclama al interponer la demanda por cargos que figuran en los resúmenes de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2017 (fs. 80 vta. y 81). Respecto de tal reclamo, el banco no se pronuncia de ninguna manera. Se ocupa solamente de señalar que descontó una serie de cargos por consumos, los cuales en 8 casos volvió a debitar por haberse impugnados en forma extemporánea. Ignora el reclamo efectuado sobre los resúmenes de los meses de abril a agosto de 2017 como si no hubiese sido efectuado en la demanda.

No existe controversia respecto de que la actora le comunicó al banco a través de su sistema Web el 20 de febrero de 2017, la existencia de cobros indebidos. Si bien ninguna de las partes aportó documental que permita conocer los términos de tal impugnación, C. afirma en su escrito de demanda que los consumos que no eran propios “…se reducían a las firmas Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com…” (fs. 73 vta.), lo cual no fue negado por el banco al contestar la demanda. Santander se encontraba en posición de aportar elementos y explicaciones que permitan conocer las impugnaciones efectuadas por el actor, además de la operatoria del sistema propio que lleva adelante para la impugnación de los resúmenes. No solo no lo hizo, sino que no negó que el actor le comunicara que no le correspondía hacerse cargo de los consumos que refieren a las firmas antes mencionadas.

Dadas estas circunstancias procede estimar lo expresado por el actor al interponer la acción, en el sentido de que los cargos de Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com no le correspondían. Es que de no ser así, Santander debió haberse pronunciado mínimamente al respecto, y aportar evidencias que permitan concluir que tales consumos no se dieron por una falla en la seguridad de su sistema, sino por algún motivo imputable al actor y por tanto le corresponde a éste asumirlos. No lo hizo. Advierto que tal déficit informativo, también proyecta efectos sobre el deber de seguridad que tiene la entidad según lo ya expresado, en la medida que impidió al pretensor adoptar las medidas pertinentes para evitar sucesos similares.

Es dirimente en la especie estimar que por aplicación del sistema de las “cargas probatorias dinámicas” o “prueba compartida” era el demandado quien debió evidenciar el cumplimiento de los deberes de información y seguridad, o bien algún eximente de su responsabilidad (Jorge Peyrano – Julio Chiappini, “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-B-1034; y, esta Sala, 14.04.2009, “Ortega Rolon, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem, 11.11.2004, “Quiros Emilsen Beatriz c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; ídem, 10.12.2004, “Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.” entre otros).

Por tanto, dado que no fue suministrada ninguna prueba que permita contravenir los términos del reclamo que el actor efectúa al incoar la demanda, sus agravios prosperarán.

C. reclama la devolución de sumas en concepto de daño material. En este sentido, todos los cargos vinculados a las firmas señaladas en su escrito liminar (Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com) que figuren en los resúmenes de febrero de 2017 hasta agosto de ese año, que no hayan sido descontados deberán ser devueltos al demandante.

De igual manera, si de los 8 cargos impugnados por la actora, descontados por el banco en el mes de marzo de 2017, lo cuales aparecen nuevamente liquidados para su cobro al mes siguiente, hubiera algunos que correspondan a resúmenes del mes de febrero de 2017 en adelante, también deberán ser restituidos al reclamante.

Por tanto, propondré al acuerdo que se admita el agravio del accionante, con el alcance señalado, siguiendo para su liquidación la metodología propuesta en la última parte del considerando siguiente.

V. Al deducir la pretensión reclamó además el damnificado, la devolución de los intereses por financiación cobrados por el banco desde marzo de 2017 a febrero de 2018.

Sin embargo, gran parte de los montos por tales réditos, según surge de la documental aportada (fs. 3/70) resultan de que C. abonaba solo el importe mínimo de sus resúmenes antes de efectuar reclamo alguno, y por tanto no corresponden que sean reintegrados en su totalidad. En tal sentido, se hará lugar al reembolso de los intereses por financiación que percibiera la institución bancaria, solo por los cargos cuyo reembolso se ordena en el considerando anterior.

Dado la dificultad que tiene la cuestión, la determinación de las sumas que surjan tanto de este considerando como del anterior, se realizara por perito árbitro, designando al efecto a la contadora Silvana De Maio, que ya actuara en el sub lite (art. 516 Cód. Procesal).

Propongo a mis colegas por ende que se estime el reclamo por intereses de financiación con el alcance señalado.

VI. Las sumas que surjan de lo resuelto en los considerandos anteriores, devengaran intereses desde la fecha de su liquidación en los resúmenes que correspondan, conforme a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días.

VII. Se agravia el Banco de que se haya hecho lugar a la reparación por daño moral.

En base a las evidencias producidas, quedó demostrado que ya en el mes de mayo 2016 se produjeron los primeros cargos que el actor sostuvo no le correspondían, cuestión que el banco consintió. Los consumos correspondientes a Mercado Pago, El Faro, Despegar.com, Lan Chile, y Pagosya.com no fueron efectuados por C.

Aquellos débitos que figuren en resúmenes anteriores a 30 días antes de la fecha de impugnación (20.02.2017), corresponde que los asuma el actor conforme indica la ley de tarjeta de crédito, y no han sido reclamados por este.

Sin embargo, con posterioridad a la denuncia de los consumos no efectuados, se corrobora que siguieron apareciendo en los resúmenes consumos que el actor había señalado inválidos.

El demandado nada ha manifestado respecto de ellos, como tampoco las medidas de seguridad que implementó o iba a implementar ante las irregularidades sucedidas. No mencionó ni probó que haya informado al demandante sobre los resguardos que se estaban tomando y qué conducta debían adoptar ante nuevos eventos. No instó una investigación criminal. No acompañó documental alguna referida a los reclamos efectuados por el actor.

Por el contrario, ante la situación de desconcierto del actor que veía que le liquidaban consumos que no había realizado, el banco por un lado siguió incluyéndolos en los resúmenes, y por otra parte le comunicó que rechazaba su reclamo informando que se habían verificado como consumos propios.

Cuando en realidad los estaba rechazando –lo explica posteriormente al contestar demanda– por ser esos consumos cuestionados en forma tardía o extemporánea.

Esto implica un evidente incumplimiento de los deberes de seguridad e información. Incumplimientos objetivos, que lo hacen responsable de los daños que tal actitud ocasiona. Para poder eximirse de responsabilidad debió demostrar que los gastos indebidos imputados al actor, se produjeron por culpa o negligencia de este, y no por un defecto en la prestación del banco.

Como consecuencia de los incumplimientos señalados en relación a la configuración del daño, esta Sala ya tuvo oportunidad de sostener, que la situación de saberse una persona usurpada en su identidad para la generación de gastos de cualquier índole mediante el empleo de una tarjeta de crédito, resulta susceptible de ocasionar una mortificación que sobrepasa largamente la simple molestia, no sólo por el estado de vulnerabilidad económica a que la expone, sino por la necesidad de volcarse con urgencia y razonable incertidumbre a la realización de distintos trámites –personales, telefónicos, vía web–, empleando tiempo y recursos materiales, a fin de regularizar una situación de relativa gravedad a cuyo acaecimiento no contribuyó en absolutamente nada (esta Sala 07.11.2017 Papili Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem 16.04.09 “Ortega Rolon, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 30.05.07 “Gambach, Favio Adrián c/ BankBoston N.A. y Otro”, entre otros pronunciamientos).

Es doctrina de la Sala que casos como los que trata el sub lite no se requiere de una prueba acabada para tener por producido el daño moral, cuando el mismo es inferible razonablemente de las circunstancias del caso (esta Sala, 01.06.2004, “Lewi, Osvaldo Daniel y otro c/ Banco del Buen Ayre S.A.”; ídem, 28.03.2006, “Palacio, Pablo Alejandro c/ BankBoston N.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolon, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”).

Propiciare por tanto rechazar el agravio de Santander respecto de la improcedencia del rubro en cuestión.

VIII. Pide asimismo el actor la suma de $ 200.000 en concepto de daño punitivo. El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor dice que se pueden imponer daños punitivos “…al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor…”, los cuales se graduarán “…en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”.

De acuerdo con la norma, dos son los elementos para ponderar la graduación de la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “…la mejor forma de entender este precepto consiste en que es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable…” (López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho Argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, ABELEDO PERROT Nº: 003/013877, JA 2008-II-1198).

Se han efectuado y publicado distintos estudios sobre cuáles son las conductas demostrativas de tales hechos. Entre ellas se ha considerado: defraudar o engañar sobre las calidades o bondades del producto; demostrar grave indiferencia hacia la seguridad del público consumidor con violación consciente a los estándares de seguridad; realizar procedimientos de prueba o comercialización inadecuados; no advertir sobre peligros conocidos antes de lanzar el producto al mercado; no retirar el producto o subsanar sus defectos (López Herrera, Ob. Cit.).

Y, la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos. El principio de interpretación genérico de las “demás circunstancias” es la violación al deber de obrar de buena fe.

Solamente de manera enunciativa, y al solo efecto ilustrativo, pueden señalarse las siguientes “circunstancias” que habilitan una condena semejante; entre las que se ha resaltado: el daño causado, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio que se obtiene, el dolo o culpa grave, y, la reincidencia (López Herrera, Ob. Cit.).

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., sala C, 11.07.2013, “P. G., M. C. y otro c. Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/49971/2013; CNCom., sala D, 28.06.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”); y, en los que medien, por ejemplo, graves inconductas, enriquecimientos injustos obtenidos por medio del ilícito (ilícito lucrativo), repercusión socialmente disvaliosa del ilícito de carácter superior en comparación al daño individual causado al perjudicado, indiferencia o menosprecio respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva (esta Sala, 27.12.2011, “Bongiovani, José M. v. HSBC Bank Argentina S.A.”; ídem 12.12.2017 “Fuente Daniel Marcelo c/ Banco Itaú”).

En el caso en análisis, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, fluye de las constancias del expediente, que la demandada incumplió con sus obligaciones de seguridad e información conforme lo expuesto en los considerandos anteriores.

El accionante para lograr que se devuelvan los cargos erróneamente imputados debió reclamar judicialmente.

El banco demostró un actuar desaprensivo y negligente inadmisible para profesionales de su nivel. No desarrollaron actividad alguna para solucionar el inconveniente y brindar tranquilidad a C. Lejos de ello, rechazan erogaciones erróneamente asignadas a éste afirmando que se corroboró que eran propios. El desinterés en solucionar la situación es decisivo para adoptar un temperamento sancionatorio en los términos de la norma en examen.

Ello, permite reputar a la conducta reprochada como de evidente desprecio por los derechos ajenos, grave e injustamente disvaliosa; y estimar que la misma resultó –por lo menos– groseramente negligente.

Razones, todas ellas que me llevan a admitir los agravios y cuantificar el daño punitivo por la suma de $ 200.000, conforme a lo reclamado por el actor y de acuerdo a los antecedentes del caso, las distintas gestiones que el actor se vio obligado a seguir para lograr que se solucione un serio inconveniente generado por el sistema que administra el banco.

A tal suma se le aplicarán intereses a la tasa señalada en el acápite VI.

Fijo como fecha de mora el día 13 de julio de 2018, en la cual el banco contestó la demanda.

IX. Se agravia la accionada por la imposición de costas a su parte. Dado el resultado de la contienda, no encuentro motivo para apartarme de lo que indica el artículo 68 del Cód. Proc.

X. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Admitir los agravios del accionante con el efecto de condenar al Banco Santander Rio S.A., abone en el plazo de diez días, la sumas que determine la perito contadora designada árbitro conforme lo indicado en los considerandos, IV y V, con más los intereses referidos en el apartado VI.; 2) estimar el reclamo por daño punitivo conforme los fundamentos brindados en el considerando VIII, por la suma la suma de $ 200.000 con más los intereses allí precisados; 3) rechazar los agravios interpuestos por el demandado; 4) imponer las costas de ambas instancias al banco accionado sustancialmente vencido (art. 68 y 279 del Código Procesal).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: 1) Admitir los agravios del accionante con el efecto de condenar al Banco Santander Rio S.A., abone en el plazo de diez días, la sumas que determine la perito contadora designada árbitro conforme lo indicado en los considerandos, IV y V, con más los intereses referidos en el apartado VI.; 2) estimar el reclamo por daño punitivo conforme los fundamentos brindados en el considerando VIII, por la suma la suma de $ 200.000 con más los intereses allí precisados; 3) rechazar los agravios interpuestos por el demandado; 4) imponer las costas de ambas instancias al banco accionado sustancialmente vencido (art. 68 y 279 del Código Procesal).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Hernán Monclá. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

Cohen S.A. s/recurso de casación

En causa iniciada por denuncia de la PROCELAC seguida por presunta infracción a los delitos tipificados en los artículos 307 y 309 inc. 1º del C.P. plantea la defensa la extinción de la acción penal por prescripción, oponiéndose el Ministerio Público Fiscal al considerar, sorpresivamente, que los hechos podrían enmarcarse en los artículos 308 y 309 inc. 2º, rechazándose el planteo por el a quo acogiendo tal postura, lo que se recurre en casación haciéndose lugar, anulándose la decisión impugnada y declarándose extinguida la acción penal por prescripción.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de julio de dos mil veintitrés, se constituye la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada para la presente por el doctor Guillermo J. Yacobucci, como Presidente, la doctora Ángela E. Ledesma y el doctor Alejandro W. Slokar, como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa CPE 1870/2016/4/CFC1, caratulada: “Cohen S.A. s/recurso de casación” del registro de esta Sala. Representa al Ministerio Público, el Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé y ejerce la representación de J. C. el defensor particular, doctor Luciano Pauls.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos, resultó designada para hacerlo en primer término la doctora Ángela E. Ledesma y en segundo y tercer lugar los doctores Yacobucci y Slokar, respectivamente.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

I. La Sala 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal resolvió, por mayoría, confirmar la decisión del juez a cargo del Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 11 de esta ciudad que, en lo que aquí interesa, rechazó el planteo de prescripción efectuado por la defensa de J. C., presidente de la empresa “COHEN S.A,” por entender que no se dan los presupuestos previstos en los arts. 59 inc. 3 y 62 inc. 2 del CP. (cfr. resoluciones de fecha 14/07/2022 y 21/06/2022, respectivamente, obrantes en el Sistema de Gestión Judicial Lex 100).

II. Contra dicho pronunciamiento, el aludido Dr. Pauls, interpuso recurso de casación, que fue declarado inadmisible por la mencionada cámara; ello, motivó la interposición del recurso de queja que fuera concedido mediante resolución de fecha 15 de diciembre de 2022, quedando en consecuencia expedita la vía casatoria.

III. En su presentación, el nombrado defensor, bajo la invocación de las causales previstas en ambos incisos del art. 456 del CPPN y luego de reseñar los antecedentes del caso, introdujo los siguientes agravios.

a) En primer lugar, afirmó que la sentencia en cuestión viola el principio de legalidad por incumplir las disposiciones contenidas en los arts. 59 inc. 3 y 62 inc. 2 del CP, y 336 inc. 1º del CPPN.

Al respecto, destacó que a su asistido se le imputó desde el inicio de las actuaciones y en todo momento la comisión de los delitos contemplados en los arts. 307 y 309 inc. 1 del CP que prevé n una pena máxima de cuatro años de prisión y que, al haberse cumplido dicho plazo, solicitó el sobreseimiento por prescripción. Añadió que al correrse vista al fiscal éste se opuso argumentando de manera sorpresiva que no podía descartarse que las conductas endilgadas podrían quedar comprendidas en el art. 308 o en las agravantes previstas en el art. 309 inc. 2 del código sustantivo.

Aseveró que los postulados expuestos por el magistrado que votó en disidencia en la resolución impugnada son acertados, puntualizando que “si alguno de los acusadores públicos que actuaron en el expediente, incluso el Juez Federal, o los organismos de la PROCELAC que han intervenido, hubiesen interpretado que los hechos denunciados cabrían en alguna otra calificación legal, debieron plasmarlo en las actuaciones de la causa. De lo contrario, y tal como ha ocurrido, [la] defensa no podría replicar jamás imputaciones penales que no se mencionaron.”.

Concluyó el punto asegurando que nunca puede ser invocada una calificación penal más gravosa en un incidente de prescripción al sólo efecto de evitar la extinción de la acción, pues aceptar tal temperamento “sólo implica resolver de manera contraria a la ley, la que, como se ha visto, es precisa en lo que respecta a la operatividad del instituto en cuestión.”; y que “La prescripción de esta causa es innegable. El máximo de la pena ha transcurrido, no existió ninguna causal de interrupción ya que no se ha tomado declaración indagatoria a [su] representado, y jamás, a lo largo de todas las actuaciones, se ha hecho mención a la posibilidad de que pueda caber una calificación penal más gravosa.”.

b) En segundo lugar, esgrimió que el instituto de la prescripción de la acción penal tiene estrecha vinculación con el derecho al juzgamiento sin dilaciones indebidas. Relevó que el art. 207 del CPPN prescribe que la instrucción deberá practicarse en el término de cuatro meses desde la indagatoria y arguyó que la causa se originó en el año 2017 sin que hayan existido avances significativos, tal es así que en el año 2019 se dispuso el archivo de las actuaciones, por ende y con cita de los precedentes Mattei, Mozzatti, Barra y Kipperband de la CSJN asegura que “se ha visto seriamente afectada la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.”.

Por último, consideró que en las condiciones expuestas, el fallo impugnado contiene una fundamentación tan sólo aparente dado que no constituye la derivación lógica y razonada del derecho vigente aplicado a las constancias verificadas en el caso.

Solicitó que se anule el pronunciamiento y que se disponga el sobreseimiento de su representado en los términos previstos en el art. 336 inc. 1 del CPPN. Formuló reserva del caso federal.

IV. En el término de oficina previsto por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, la defensa reiteró, en esencia, las críticas reseñadas.

V. En la etapa prevista por los arts. 465 in fine y 468 del CPPN, el impugnante presentó breve nota reeditando las objeciones detalladas. En tales condiciones, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

VI. Adelanto que el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica del aludido C. debe tener favorable acogida, en atención a los siguientes motivos.

a) En primer lugar, compete recordar que conforme surge del requerimiento fiscal de fs. 45/48, se investigó en el caso la denuncia efectuada por el titular de la PROCELAC, Dr. Gabriel Pérez Barbera (fs. 33/39), relacionada con un alza del valor de cotización de las acciones correspondientes a Petrolera del Conosur (PSUR), Carboclor (CARC) e Indupa (INDU) durante julio de 2016; posteriormente, a fs. 283/5, el mismo denunciante expresó que habría advertido iguales circunstancias durante el mes de septiembre de 2017. En ambas presentaciones se imputó la comisión de los delitos contemplados en los arts. 307 y 309 del CP.

El día 4 de septiembre de 2019 el juez interviniente dispuso el archivo de las actuaciones por imposibilidad de proceder –art. 195 segundo párrafo del CPPN–, oportunidad en la que también se marcó que de acuerdo a la imputación formulada los sucesos en cuestión quedarían comprendidos en las figuras legales citadas (ver fs. 430/5).

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Jorge F. Di Lello, indicando que los hechos investigados implicarían una infracción al referido art. 307 (fs. 436/438). En virtud de ello, el magistrado actuante dispuso el día 11 de septiembre de 2019 revocar aquella decisión y, en virtud de lo dispuesto en el art. 196 del CPPN, delegar la instrucción al mencionado fiscal (fs. 439), quien solicitó la colaboración y asesoramiento técnico del Área Operativa de Fraude Financiero y Mercado de Capitales de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos a fin de proseguir con la investigación (fs. 442).

Así las cosas, la PROCELAC elaboró el informe de colaboración obrante a fs. 449/457, precisando –entre otras cuestiones que no amerita aquí detallar que los hechos denunciados quedarían comprendidos en los tipos penales legislados en los arts. 307 y 309 primer apartado “a” del CP.

El día 31 de mayo de 2022 la defensa del aludido C. presentó un escrito solicitando, con invocación de lo preceptuado en los arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP, y 336 inc. 1º del CPPN, que se disponga el sobreseimiento de su representado por extinción de la acción, al haber transcurrido más de cuatro años desde la supuesta comisión de los sucesos imputados, previsto como máximo de pena de los delitos imputados regulados en los arts. 307 y 309 supra citados (fs. 519/520).

A raíz de ello se formó incidente de prescripción y el fiscal interviniente se opuso a tal petición por entender que no podía descartarse que los hechos acriminados podrían encuadrar en las figuras penales acuñadas en los arts. 308 o 309 apartado segundo que prevén penas máximas de seis años de prisión.

En estas condiciones arribamos a la resolución de fecha 21 de junio de 2022 evocada en el considerando I en la que, acogiendo a la postura propugnada por el acusador público, se rechazó el planteo de prescripción efectuado por la defensa del nombrado C.; resolución esta que fue confirmada –por mayoría– en la sentencia de fecha 14 de julio de 2022 aquí impugnada.

b) En los términos repasados resulta de aplicación al caso la postura sentada en oportunidad de integrar la Sala III de este Tribunal en el marco de los precedentes “Esquivel, Sergio David s/recurso de casación”, c. nº 9103, reg. nº 494/08, de fecha 24 de abril de 2008 y “Calderini, Roberto Daniel s/recurso de casación”, reg. nº 1115/10, rta. el 5 de agosto de 2010 –a cuyas citas y postulados me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad–, donde se señaló, en esencia, que para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal debe estarse a la pena del delito más severamente reprimido de los atribuidos al inculpado y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle, y que tal posición, a contrario sensu, no podrá ser tenida en cuenta a los fines de la prescripción de la acción penal cuando recién fuese esgrimida en el incidente de prescripción al sólo fin de evitarla (como ocurrió en el supuesto que nos ocupa) y cuando la pretendida calificación careciera en absoluto de base fáctica que la sustente. Doctrina ésta que también fue evocada por la Sala I en los antecedentes “Dell Ortto, Carmen Alicia y otros s/recurso de casación”, reg. nº 575/21, de fecha 28 de abril de 2021 y “Malatesta, Miguel Ángel s/recurso de casación”, FCR 18851/2018/2/CFC1, reg. nº 2077/21, de fecha 10 de noviembre de 2021, entre otros.

De acuerdo con la reseña efectuada en el punto anterior los hechos en cuestión habrían acaecido en el mes de julio de 2016 y en el mes de septiembre de 2017, y desde el inicio de las actuaciones, en todo momento, y a través de las distintas piezas procesales observadas, tanto en las denuncias formuladas por la PROCELAC, en el requerimiento fiscal, como así también en la decisión que dispuso el archivo de las actuaciones, en la posterior apelación por parte del representante del Ministerio Público Fiscal, y en el informe técnico de colaboración elaborado por la propia PROCELAC, se ventiló y fue imputada la supuesta comisión de los delitos contemplados en los arts. 307 y 309 del CPPN –que prevén penas máximas de cuatro años de prisión–.

Recién cuando la defensa introdujo el planteo de extinción de la acción por prescripción (31/5/2022) –que por cierto para esa época ya había transcurrido holgadamente el lapso de tiempo establecido como pena máxima para dichas figuras legales y sin que se advierta la existencia de actos interruptivos de la prescripción–, y formado el respectivo incidente, el acusador público sin exponer mayor argumentación y al sólo efecto de evitar la extinción de la acción, que en rigor ya había operado (conf. arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP), esgrimió que no se podía descartar la posibilidad de que las conductas acriminadas podrían quedar comprendidas en las previsiones de los arts. 308 o 309 apartado segundo del CPPN.

Resulta oportuno recordar que nuestro Máximo Tribunal lleva dicho que “el instituto de la prescripción de la acción penal tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece además al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial que es el respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito.” (Fallos: 272:188; 306:1688; 310:1476; 316:2063; 323:982; 331:600, considerando 7º; y 342:2344, considerando 14, entre otros).

Asimismo precisó en el último precedente citado “Fariña”, que “el derecho del imputado a ser juzgado en plazo razonable no solo es un corolario del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional –derivado del "speedy trial" de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica–) y, en definitiva, del principio de inocencia plasmado en la Constitución Nacional (art. 18 citado), sino que se encuentra también previsto expresamente en los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a justicia (art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [en adelante CADH] y art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).”.

Pues bien, reitero, en el cuadro de situación que aquí se presenta en el que, a la fecha de la primigenia petición efectuada por la defensa, ya había transcurrido holgadamente el máximo de duración de la pena establecido para los tipos penales que hasta ese momento se venían imputando, avalar la prosecución del caso ante la novedosa posición del acusador público puesta de manifiesto recién a partir de la ocasión señalada, implicaría una severa afectación a la garantía de orden superior observada de conformidad con los lineamientos precisados en la doctrina supra evocada.

En definitiva, considero que corresponde hacer lugar al recurso de casación incoado por la defensa, sin costas, anular la decisión impugnada, declarar extinguida la acción penal por prescripción y, en consecuencia, sobreseer al nombrado J. C. en orden a los sucesos imputados. Asimismo, se deberán remitir las actuaciones al Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 11 de esta ciudad, con comunicación de lo decidido a la cámara de origen (arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP; 123, 336 inc. 1º, 470, 471, 530 y cc del CPPN).

Así es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias del caso, adhiero a las consideraciones y conclusión formulada por la colega que lidera el Acuerdo doctora Ángela E. Ledesma.

Tal es mi voto.

El señor Alejandro W. Slokar dijo:

Que, sellada la suerte, comparte la solución que propicia la colega que lidera el acuerdo de hacer lugar al recurso de casación de la defensa, sin costas y anular la decisión impugnada, mas estima que corresponde reenviar las actuaciones al origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así vota.

En virtud del resultado habido en la votación que antecede el Tribunal RESUELVE:

Por unanimidad: hacer lugar al recurso de casación incoado por la defensa, sin costas, y anular la decisión impugnada.

Por mayoría: declarar extinguida la acción penal por prescripción y, en consecuencia, sobreseer al nombrado J. C. en orden a los sucesos imputados. Asimismo, se deberán remitir las actuaciones al Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 11 de esta ciudad, con comunicación de lo decidido a la cámara de origen (arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP; 123, 336 inc. 1º, 470, 471, 530 y cc del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y a la cámara de origen, y remítase al Juzgado Criminal y Correc- cional Federal nº 11 de esta ciudad mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

G., L. H. c. Citibank N.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 29 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “J. L. H. C/ CITIBANK NA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 25115/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 7 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. L. H. G. promovió demanda por daños y perjuicios contra CITIBANK NA más intereses y costas (v. fs. 7/43).

Explicó que contaba con inconvenientes para acceder al sistema crediticio por informes comerciales negativos que reportaban deudas y que, tras ciertas averiguaciones se encontró con que era el banco demandado quien utilizó erróneamente su número de documento y CUIL, y otorgó un crédito a una persona llamada “H., M. J.”.

Denunció la realización de numerosas llamadas telefónicas del estudio jurídico MCS –apoderados del Citibank– hostigándolo para el pago de una deuda ajena.

Afirmó haber realizado la correspondiente denuncia penal en el departamento judicial de la Plata y haber enviado carta documento a la entidad financiera a fin de que corrija la información brindada a la central de deudores del BCRA por resultar falaz.

Contó que, pese a que el Banco contestó que no se encontraba informado en sus registros, tal situación no se condijo con la realidad, lo que constató cuando pretendió realizar una compra en “Credix SA”.

Informó que, ante tal situación promovió un habeas data, tramitado ante el Juzgado Comercial nº 31 Secretaría nº 61, pero que, aún a la fecha de la demanda seguía sin poder acceder al sistema crediticio y continuaba registrándose su DNI como titularidad tanto de su parte como del Sr. H.

Reclamó la suma de $ 118.000 en concepto de daño psíquico producido, el que se habría manifestado mediante depresión profunda, pánico y temor que obstaculizaron su normal desarrollo.

Asimismo, requirió la condena por gastos de tratamiento por $ 54.000 a razón de dos años de sesiones dos veces por semana a un valor de $ 250 la sesión.

Cuantificó en $ 200.000 el daño moral padecido y en $ 50.000 la pérdida de chance.

Ofreció prueba.

2. A fs. 72 y ss. se presentó Citibank NA y contestó demanda cuyo rechazo solicitó íntegramente.

En primer término, aclaró que, en virtud de la aprobación de la transferencia de fondo de comercio por el BCRA, la operatoria de banco minorista del Citibank NA había quedado a cargo el Banco Santander Río.

Opuso defensa de falta de legitimación pasiva. Adujo que su parte actuó diligentemente al eliminar los registros a nombre del actor desde el mismo momento de recepción de la carta documento y que, eventualmente, cualquier reclamo que pudiera caber por una doble asignación del mismo número de DNI debía ser cursado al RENAPER.

Destacó que la emisión de documentos personales no era parte de sus tareas y que la posibilidad de conocer la existencia de dos personas con un mismo número de DNI impondría una labor demasiado ardua y costosa para su parte que tornaría imposible el acceso a los productos bancarios de los simples consumidores.

Postuló que su labor depende de la confianza en la documentación emitida por el Estado Nacional y que las fallas en este sistema estadual no le eran imputables.

Subsidiariamente, contestó demanda y, en cumplimiento del imperativo procesal, realizó una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Afirmó que el Sr. H., M. J., de DNI … fue cliente del Citibank y luego del BSR, y que no existían pruebas para asumir que los productos hayan sido obtenidos mediante la utilización de un documento apócrifo o con fraude. A todo evento dijo que, en caso de que haya existido fraude, el banco sería una víctima más de aquel.

Cuestionó los daños reclamados a pesar de su rápida rectificación una vez anoticiado de la situación. Tildó de injusta la posibilidad de condena a su parte.

Destacó que el reclamante ya no se encontraba informado ante el BCRA y que la falta de información negativa y su corrección fueron la causal de rechazo del habeas data promovido oportunamente.

Sostuvo que el actor no demostró los créditos negados en virtud de su información crediticia y dijo que el rechazo de Credix SA fue dos días antes de la carta documento notificando la corrección de la situación financiera del Sr. G.

Aclaró que desde el mes de octubre de 2016 en adelante, no existieron nuevos informes desfavorables para el actor.

Justificó su proceder en la información tenida en su base de datos y en los deberes de información impuestos por la normativa BCRA, la que explicó.

Postuló que no existía relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico denunciado y los daños reclamados.

Insistió en la imprevisibilidad de la existencia de dos personas con idéntico DNI y en la existencia de un error inimputable a su parte.

Tildó de injustificado el daño psíquico pretendido y el porcentaje estimado. Consideró que el daño psíquico y moral constituían un único rubro ya que el moral comprendía al psíquico.

Solicitó el rechazo del daño moral por estimarlo infundado e impugnó su cuantificación.

Juzgó improcedente la pérdida de chance pretendida.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

Con fecha 7 de noviembre de 2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento y resolvió rechazar la excepción de legitimación pasiva opuesta por BSR, hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. G. y condenar al banco accionado al pago de la suma de $ 118.000 más intereses. Impuso las costas al demandado vencido y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así resolver el a quo consideró que: a) el traspaso de la cartera del Citibank al BSR no fue notificada por lo que no podía ser opuesta; b) el error fue reconocido y no fue rectificado sino hasta la interposición de la acción de habeas data ante la justicia civil, por lo cual debe responder por el yerro y su tardía corrección; c) el daño psicológico sería admitido por el total reclamado en la demanda de $ 118.000; d) no resultaban admisibles los reclamos por daño mora, tratamiento psicológico y perdida de chance el primero, en tanto no existía razón para considerarlo autónomo del daño psicológico, y los restantes por falta de prueba de su acaecimiento y cuantía.

Estimó que los daños debían devengar intereses a la tasa activa del BNA desde la mora que fijó al 31/03/2017 –fecha de asignación del juicio de amparo– y hasta el efectivo pago.

III. Las quejas

Contra la decisión de grado se alzó el actor L. H. G. quien expresó sus agravios a fs. 384/386, los que merecieron oportuna contestación del BSR a fs. 388/391.

Sus quejas pueden sintetizarse en: a) el monto indemnizatorio otorgado en concepto de daño psicológico; b) el rechazo de los gastos de tratamiento psicológico solicitado omitiendo que su petición era para cubrir gastos de tratamientos a realizarse de acuerdo a los términos de la pericia; y c) la desestimación del daño moral pretendido.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. En primer lugar, comenzaré marcando que, no se encuentra recurrido aquí la decisión del grado en cuanto admitió la demanda promovida por el Sr. Giordano y responsabilizó a BSR rechazando la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por ella.

Tampoco se ha atacado la admisión del daño psicológico dispuesta, limitando la impugnación de la sentencia a la cuantía otorgada por dicho concepto y al rechazo de los restantes rubros –el daño moral y los gastos de tratamiento psicológico–, a excepción de la pérdida de chance, cuya desestimación también ha quedado firme.

3. En estas condiciones, procederé a evaluar las quejas vertidas por el actor en punto a la cuantía del daño psicológico y los gastos de tratamiento.

En relación a los gastos de tratamiento, su tratamiento conjunto con la cuantía de daño psicológico se deriva de una evidente confusión de la sentencia de grado al proponer su desestimación. Es que de la lectura de la resolución se desprende que el magistrado entendió el rubro como una reparación de daños ya producidos, es decir, una compensación por tratamientos realizados y cuya producción no fue debidamente acreditada.

Sin embargo, la pretensión de la parte estaba orientada a obtener una suma de dinero por los posibles tratamientos futuros a realizar de acuerdo a las recomendaciones periciales; lo que pasaré a evaluar de seguido.

Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (CNCom., Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.08.04; esta Sala, en autos, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, del 18/11/10; esta Sala, “Wilson, Guillermo c/American Express s/ord.” del 1/12/2011).

En otro orden de ideas, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible. En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica –Daño moral y psicológico– Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro (esta Sala, “Ricci, Mariana Karina c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ord.” del 21/08/2020).

En el caso bajo examen, del peritaje psicológico de fs. 141/148 se desprende en forma clara tanto la existencia de una incapacidad del 10% en virtud del diagnóstico de Reacciones Vivenciales Neuróticas, al mismo tiempo que se le indicó un tratamiento de Terapia Cognitivo Conductual para “brindar estrategias psicológicas” a fin de abordar el diagnóstico de “Trastornos de Síntomas Somáticos y trastornos relacionados”, con una duración mínima de 6 meses a razón de $ 600 por sesión.

En estos términos, y si bien la pericia no resulta clara en punto a la existencia de un daño psíquico irreparable, se observa que existe un diagnóstico de incapacidad del 10% y una recomendación de tratamiento terapéutico; y que ambas estimaciones se hicieron en forma independiente, sin informar la identidad entre los diagnósticos realizados; por lo que cabe estimar que se trató de una doble determinación de daño psíquico.

Así las cosas, el monto otorgado por el magistrado de grado, cuantía que resulta idéntica a la solicitada al momento de promover demanda, se advierte adecuado para reparar la incapacidad del 10% determinada por la experta, por lo que la queja sobre este punto será rechazada.

No obstante ello, el agravio en punto a los gastos de tratamiento psicológico será admitido por la suma de $ 15.000 equivalente a 25 sesiones a realizarse con frecuencia semanal durante 6 meses a razón de $ 600 la sesión. Dichos valores devengarán intereses en idénticos términos que los fijados por el a quo para el rubro daño psíquico.

4. Resta ponderar la procedencia del daño moral reclamado, el cual fue rechazado por considerar que no se trataba de un daño autónomo al daño psíquico.

En primer lugar diré que no ignoro la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado a ambos rubros. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral pues, el primero en todo caso daría lugar a “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier SA s/ sum.”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que en un sentido técnico-jurídico solo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial y el moral extrapatrimonial. Empero, si bien desde el mentado plano no puede hablarse de un tercer género o clase de daño en nuestro derecho que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, de ello no se sigue una identificación necesaria y absoluta entre el daño psicológico y el daño moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, del 18/11/10; ídem, “Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 12/04/11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ LlaoLlao Resorts S.A. s/ ordinario” del 03/04/12; ídem, “Pelay AlfredoIsmael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, del 01/03/16;ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, del 01/09/16; entre otros).

De hecho, tal distinción surge patente en nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación quien en su artículo 1738 establece que “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En efecto, el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; y se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario”; Sala E, 13.5.97, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”; íd., 16.02.96, “Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo”).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al solicitar en varias oportunidades la solución al problema sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, sino hasta que promovió una causa civil de habeas data, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom., Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado el monto pretendido por el accionante de $ 200.000, dicha suma, estimada a valores actuales.

Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).).

5. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Santander Río –antes Citibank NA–. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

II. El doctor E. L. no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

A., S. S. c. BBVA Banco Francés S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “A., S. S. c/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 17-11-22?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido hizo lugar parcialmente a la demanda que S. S. A.(A.) promovió contra BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (“BBVA”) y PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. (“PRISMA”), quienes fueron condenadas solidariamente a: (i) eliminar la deuda reclamada por los consumos desconocidos de sus registraciones contables así como de los resúmenes de la cuenta de la actora; (ii) abonar la suma de PESOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($21.868,98) en concepto de reintegro de ciertos débitos efectuados en su tarjeta de crédito; (iii) pagar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000) en concepto de daño moral. Desestimó la indemnización requerida por daño punitivo. Impuso las costas a las codemandadas vencidas.

Los hechos que originaron el presente litigio dan cuenta de que la actora, cliente del banco demandado, era titular de una tarjeta de crédito Visa Black Nº… Explicó que entre los días 8 al 14 del mes de abril de 2017, en oportunidad de encontrarse en Río de Janeiro, Brasil, utilizó esa tarjeta para realizar únicamente los tres consumos que se detallan a continuación: (i) restaurante; (ii) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (iii) transfer desde el aeropuerto. Destacó que estos gastos fueron incorporados correctamente en su resumen de tarjeta de crédito, con vencimiento el 12-05-17, pero que se le acreditaron cuatro (4) cargos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por la suma total de DÓLARES DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y DOS CENTAVOS (USD 2.758,32) que adujo no corresponder a compras por ella efectuadas, por lo que procedió a desconocerlos e impugnarlos. Señaló que a partir de allí realizó dos reclamos dirigidos “VISA” –el primero del 30-04-17, Nº 58555064 y el segundo del 05-06-17, Nº 59518282– para que se elimine de su resumen dicho monto, el cual fue –posteriormente– pesificado. Frente a tales reclamos, indicó la accionante, que no recibió explicitación concreta de los motivos por el cual fueron resueltos negativamente ni se les exhibieron los comprobantes de dichas operaciones. Finalmente, adujo que el banco demandado, sin su consentimiento, procedió a debitarle de su cuenta sueldo la suma de $ 15.850,06 y que, además, fue incorporada a la Base de Datos de “Veraz” –Categoría 2– y que le fue rechazado un crédito hipotecario, todo ello por la existencia de la deuda generada por los cargos oportunamente desconocidos e impugnados por su parte.

En virtud de ello, solicitó que se condene a las codemandadas al cumplimiento de aquellos actos necesarios a los fines de que se proceda a excluir como adeudados conceptos que oportunamente fueron desconocidos, a que le reintegren la suma de $ 15.850,06 y al pago de una indemnización por daño moral ($ 400.000) y por daño punitivo ($ 400.000).

De su lado, las codemandadas se defendieron alegando que los consumos reclamados habían sido efectuados con una tarjeta chip con lectura del mismo, por lo que si la misma nunca fue denunciada como robada o extraviada y los gastos fueron realizados con el plástico presente, no quedaban dudas que los mismos fueron consumados por la reclamante.

Para resolver de la manera expresada, el fallo apelado, luego de describir el fenómeno complejo del funcionamiento de la tarjeta de crédito, destacando que se trataban de contratos conexos, consideró que correspondía a las codemandadas, en tanto integrantes del sistema, responder por los daños derivados de las fallas del régimen originadas en la utilización de tarjetas extraviadas, no pudiendo alegar como causal de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno a las compras efectuadas.

En dicho marco, el decisorio concluyó, luego de analizar las probanzas de autos, que: (i) el desconocimiento de los mencionados consumos fue realizado por la actora en forma temporánea (dentro de los 30 días establecidos por la Ley 25.065, 26); (ii) no quedó probado el hecho alegado por las codemandadas en cuanto a que la compras impugnadas habían sido realizadas con “tarjeta presente” y que al disponer la misma de un chip, sus datos no pudieron haber ser copiados; (iii) esa orfandad probatoria sellaba la suerte de la demanda en contra de las accionadas.

II. Dicho pronunciamiento fue apelado y fundado por Acosta, “BBVA” y “PRISMA”.

La actora expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fueran respondidas “PRISMA” y “BBVA” del mismo modo.

La entidad bancaria y la administradora del servicio de tarjeta de crédito hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, fueron controvertidas por la accionante (ver presentaciones de fs.842/4 y fs. 846/9, en el caso de la expresión de agravios de “BBVA”, también mereció la réplica por parte de “PRISMA”.

a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante cuestionó al fallo, en primer lugar, por el exiguo monto otorgado en concepto de daño moral aduciendo que debió tenerse en consideración el grave y perjudicial hostigamiento sufrido por el reclamo de pagos de conceptos desconocidos, configurativo del trato vejatorio, su inclusión en el “Veraz” –con el consiguiente bloqueo de su tarjeta– y la frustración de la adquisición de un inmueble. En segundo orden, se agravió del rechazo del daño punitivo, en tanto considera que existió un proceder grave del proveedor.

b) Por el lado de las codemandadas recurrentes, coincidieron en rebatir el decisorio, en sustancia, en cuanto a que se haya considerado que los consumos no fueron realizados por la accionante, en tanto habían sido efectuados con una tarjeta “CHIP” con lectura del mismo y que la actora declaró no haber perdido la misma, por lo cual no quedaban dudas que los realizó. Adujeron que la sentencia resultaba arbitraria e irrazonable y violaba el principio de congruencia. Además, objetaron la indemnización en concepto de daño moral.

Particularmente, “PRISMA” insiste en que no existe vínculo contractual entre su parte y Acosta. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria e ilógica, en tanto la condena a resarcir daños que su parte no pudo producir y a que realice una devolución de consumos y corregir información financiera; facultades que no posee. También, insiste en esta etapa en que los consumos fueron desconocidos en forma extemporánea por la actora.

De su lado, “BBVA” recalcó que no se haya considerado que al estar la tarjeta de crédito en la esfera de custodia del accionante, se interrumpió de forma evidente la relación causal entre el hecho y el daño y que no se haya apreciado que del informe pericial contable se desprendía que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte (banco emisor).

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y emitió opinión únicamente en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.

IV. a) En lo que concierne a la denunciada arbitrariedad, se advierte un desacierto en las expresiones realizadas por ambas codemandadas puesto que la sentencia contiene una adecuada fundamentación de la decisión, cuenta con una relación coherente entre los antecedentes fácticos y las consecuencias jurídicas atribuidas a los mismos, no exhibe dogmatismos ni incoherencias entre lo pretendido por las partes y lo resuelto y, en definitiva, se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

No puede colegirse entonces que contenga deficiencias técnicas que impongan considerar tratarse de un fallo arbitrario que pueda comprometer su validez (CNCom., esta sala, “José Guido López S.A. c/ Kalid”, del 23-12-13).

b) Previo a todo, se impone hacer un repaso de las cuestiones que se hayan incontrovertidas:

(i) El vínculo contractual entre A. y el “BBVA”, siendo la primera titular de la tarjeta VISA Black Nº … al momento de los hechos denunciados en autos;

(ii) La aplicación del plexo normativo proconsumidor;

(iii) La accionante viajó a Río de Janeiro entre los días 8 al 14 de abril de 2017;

(iv) Que mediante la aludida tarjeta se efectuaron tres consumos: (a) restaurante; (b) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (c) transfer desde el aeropuerto; los cuales fueron correctamente incorporados en el resumen con vencimiento el 12-05-17.

(v) Que en ese mismo resumen se incorporaron cuatro (4) consumos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por un total de U$S 2.758,32, los cuales fueron desconocidos e impugnados por la actora ante la entidad administradora de la tarjeta de crédito –“PRISMA”–.

(vi) El reclamo en cuestión tuvo resolución desfavorable al socio, debido a que se trató de transacciones realizadas en ambiente con tarjeta presente con lectura de “CHIP” y que según el tipo de bloqueo (F4) el plástico se encontraba en poder de su titular.

(vii) La mencionada tarjeta de crédito fue inhabilitada desde el mes de abril/2017 por el motivo “desconocimiento de consumos”.

(viii) Los cargos cuestionados por la suma de 2.758,32 no fueron pagados y dicho importe fue pesificado por “BBVA”; quedando un saldo en pesos por la suma de $ 15.860,06.

(ix) Con fecha 20/02/18, la entidad bancaria demandada debitó de la cuenta sueldo de la actora la mencionada suma pesificada (ver informe pericial contable, fs. 640/44).

(x) Con fecha 20/04/21 fue reintegrada en la cuenta sueldo de la accionante la suma de $ 16.844,64, (ver alegato presentado por A. el día 22/03/22).

V. A fin de lograr un correcto tratamiento, se atenderán en primer lugar las quejas de las accionadas que buscan revocar completamente la sentencia, luego se analizará la discusión del reconocimiento de una indemnización por daño moral, cuestión apelada por todas las partes y en último lugar se hará lo propio con las de la accionante que insiste en la aplicación de la multa civil por daño punitivo.

A) El banco y la administradora del sistema de crédito cuestionaron que se las haya hecho responsables de resarcir a la accionante del daño emergente, consistente en el pago de los intereses redituados en el período en el cual la reclamante no dispuso de la suma debida en su cuenta al cual deberán descontarse la suma de $ 986,58, resultado de la diferencia de lo debitado ($ 15.860,06) y lo efectivamente reintegrado ($ 16.844,64).

Para solventar dicho temperamento las empresas accionadas sostuvieron: (i) por un lado, que las operaciones fueron realizadas con tarjeta presente, dentro de la esfera de custodia de la accionante, por lo que no quedaban dudas que los consumos fueron por ella realizados; (ii) por el otro lado, “PRISMA” se desligó de responsabilidad por no tener vinculación alguna con la actora y manifestó, a su vez, que sólo se encarga de procesar las instrucciones del banco que es quien debe proceder a reintegrar lo cobrado por la misma.

En cuanto a la impugnación de los consumos, “PRISMA” insiste –en esta instancia– en que fue extemporánea; mientras que “BBVA” alega que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no a su parte.

a) Cabe, en primer término, analizar la cuestión de la temporalidad o no de la impugnación de los consumos y lo atinente a que el cuestionamiento de los cargos no fue realizado ante el “BBVA”.

Dispone la Ley 25.065 en sus artículos 26 y 27 que el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta (30) días de recibida y el emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 (siete) días de recepcionada, contando con un plazo de sesenta (60) días para corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación.

Informó el perito contador que de los registros de “PRISMA” se desprendía que el primer reclamo de la actora fue el Nº 5855064 de fecha 30/04/17 por los siguientes consumos: (i) 11/04/17 por $ 928,70; (ii) 14/04/17 por $ 610,23; (iii) 14/04/17 por $ 286,09; (iv) 15/04/17 por $ 933,30. Y si bien no existe fecha cierta de la recepción del resumen, lo cierto es que entre las fechas de los referidos consumos y la de desconocimiento de los mismos no transcurrió el plazo de 30 (treinta) días; por lo que impone rechazar esta queja (ver dictamen pericial, que no fuera impugnado por partes).

El agravio de “BBVA” tampoco tendrá mayor suerte. Ello así por las contradicciones en las que incurre el banco demandado ya que, mientras, por un lado, al contestar a la demanda explica que “PRISMA” “… es la entidad que ingresa, procesa y resuelve los reclamos” y agrega que “…la empresa Prisma Medios de Pago S.A. es quien procesa los desconocimientos de consumos (…) Es decir que BBVA Banco Francés S.A. es solamente un agente pagador de las operaciones que procesa la administradora; luego, por otro, argumenta –en esta instancia– que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte.

b) Adelanto que no se hará lugar a los restantes agravios de las demandadas recurrentes por las circunstancias que se explican a continuación.

En primer lugar, sustancialmente, porque no han acreditado en autos que las tarjetas con “CHIP” cuentan con un nivel se seguridad que no permiten ser utilizadas sin que la compra se realice con tarjeta presente.

En efecto, y tal como se resolviera en el fallo apelado, “PRISMA” ofreció prueba pericial informática para ilustrar el nivel de seguridad de este tipo de tarjetas pero fue declarada negligente a fs. 635.

En segundo término, no han podido acreditar que efectivamente A. realizó los consumos; encontrándose en mejores condiciones a esos efectos.

Me explico.

Establece la LDC: 53 “…los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran en su poder… prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (el subrayado me pertenece).

Resulta claro que la ley no releva el compromiso del consumidor con la prueba de los extremos de su pretensión, salvo, claro está, que sea el demandado quien estuviera en mejores condiciones de acreditar una cuestión determinada y no lo hiciere (CNCom, esta Sala, “Ferrando, Sergio A c/ Banco Santander RIO S.A. y otro”, del 14/03/23). Es lo que ocurre en el presente caso. El usuario del sistema de tarjeta de crédito recibe el rechazo de la impugnación de los consumos, bajo el argumento que se trataba de tarjeta “CHIP” con nula información sobre el cobro que se le debitó. Nótese que ni siquiera se asigna a qué negocio o el objeto de las transacciones, si fue una compra, un servicio, nada; sólo cuenta el consumidor con una referencia de gastos correspondientes a “Pagsegurouol” (ver copia del resumen de cuenta Visa, agregado por “BBVA” a fs. 130). Cabe destacar que “Pagsegurouol” es simplemente un medio de pago a través de los cuales se realizaron los consumos

En efecto, compulsada por el suscripto la página https://pagseguro.uol.com.br/sobre/ publicita: “De ahora en adelante, solo tenemos un nombre: PagBank. Porque la empresa que revolucionó el mercado de los medios de pago y sigue democratizando los servicios financieros sigue evolucionando. A través de un ecosistema simple, seguro y accesible, ofrecemos una solución completa para facilitar la vida financiera de vendedores y consumidores. Las máquinas, el banco completo, las ventajas que ya conoces y las que vendrán, ahora como una sola marca. Solo. Igual que los brasileños”.

En segundo término, de las copias de los comprobantes de las transacciones impugnadas agregadas por “PRISMA”, en cumplimiento de la intimación cursada por la parte actora a la prueba documental obrante en su poder, se advierte que ni siquiera se encuentran firmados.

Finalmente, tampoco acompañó, esa parte, copia del informe o investigación realizada como consecuencia de la impugnación realizada por Acosta.

Por lo que si el demandado –quien accede a mayor información– no aporta la prueba que tiene a su alcance, el juez podrá tener por cierto la tesis esbozada por el consumidor. De este modo, se ha dicho que la ley no trata de revertir principios claros y precisos como la “carga de la prueba”, sino de reconducir el objeto de la prueba (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, en: “Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada”, dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, año 2011, Roberto, Tomo III, pág. 319; CNCom., esta Sala, “Aza Favio Gabriel c/ Banco Santander Rio S.A.”, del 30-08-19).

Por lo tanto, se accede a confirmar el deber de reintegro de lo percibido por “BBVA” conforme lo juzgado y con los alcances establecidos en la sentencia recurrida. Esto así, en tanto las operaciones cobradas no fueron justificadas por quienes se hallaban en mejor condición de hacerlo.

c) Con relación a los cuestionamientos de “PRISMA” contra la responsabilidad solidaria dispuesta en la sentencia, cabe confirmar lo decidido porque también la administradora codemandada es responsable por ser quien organiza el sistema, quien lo controla y explota mediante una arquitectura contractual concebida e impuesta por ella, a través una estructura compleja y plural construida mediante contratos conexos.

Además de ello, se impone también la aplicación de la regla dispuesta en la LDC. 40 que extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio como lo es el sistema de tarjeta de crédito (Mariño López, A., “Responsabilidad por utilización indebida de tarjetas de crédito”, Buenos Aires, 2004, p. 391, entre otros autores; CNCom, Sala D, “Filizzola, Jorge y otro c/ Banco Santander Río S.A.”, del 20/04/21).

En ese marco, cuadra concluir que la citada empresa debe responder, conforme al régimen protectorio que autoriza al consumidor a ejercer sus derechos frente a todos los integrantes de la cadena de comercialización cuando el daño resultare de la prestación defectuosa del servicio (Hernández, Carlos A.; Picasso, Sebastián, “La conexidad en las relaciones de consumo”, Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, T. III, pág. 498), por los daños que la deficiente prestación que ofrece como intermediaria del negocio celebrado entre el cliente y banco, le hubiere ocasionado a la accionante.

B) Daño moral

La demandante cuestionó el valor asignado al daño moral y lo hizo, lógicamente, por su cuantía, por apreciar que el monto establecido es insuficiente.

De su lado, las codemandadas objetaron su reconocimiento y cuantía.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su co-contratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 02-12-11, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23-05-14, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29-11-16, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el deficiente servicio prestado por las codemandadas, que derivó en el cobro de cargos no efectuados por la actora, en el hecho de encontrarse inversa en esa fastidiosa situación durante el transcurso del embarazo que cursaba la demandante y luego del nacimiento de su hijo (ver partida de nacimiento del 30/11/17, obrante a fs. 23), y en la necesidad de recurrir a diferentes vías administrativas, como lo revela las circunstancias descriptas en el fallo apelado con base en el derrotero seguido luego del reclamo y a esta instancia judicial para procurar la reparación; han realzado todo ello la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; elementos que en conjunto demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.

Cabe agregar a las situaciones antes descriptas, el hecho de que la actora haya quedado registrada en Categoría 2 en “VERAZ” por la deuda existente (ver informe VERAZ de fs. 54/55, cuya autenticidad fuera corroborada por la prueba informativa dirigida a Organización VERAZ S.A. obrante a fs. 653/63).

En ese sentido, este tribunal ha sostenido en numerosas oportunidades que la sola inclusión injustificada de un sujeto en la base de datos de deudores del régimen financiero comporta per se un estado lesivo que justifica el resarcimiento del agravio moral, pues son innegables las afecciones y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del perjudicado (CNCom., esta Sala, “Soucasse Alcides Carlos c/ CTI Cía. De Teléfonos del Interior S.A.”, del 03-11-10; ídem, “Mastronardi Elio c/ Coto C.I.C.S.A.”, del 24-11-11; entre otros).

Sobre tal base se aprecia reducida la estimación efectuada en el fallo de $ 200.000. Conforme a ello y, en el marco de lo normado por el CPr., art. 165, como se hizo en la anterior instancia, fijo tal indemnización en la suma de $ 400.000, a la que se agregarán los intereses fijados en el fallo recurrido.

C) Daño punitivo

La accionante cuestionó el no reconocimiento del daño punitivo reclamado, queja que recibió el respaldo de la Fiscal General ante esta Cámara.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En esa inteligencia, se advierte que en el sub-lite no existió un comportamiento totalmente desaprensivo que justifique la admisión de este rubro, sino antes bien existió un incumplimiento en los procedimientos llevados a cabo, en especial, por “PRISMA”, en tanto omitió efectuar una investigación integral ante la impugnación de los cargos realizada en tiempo y forma por de la actora, pero la prueba colectada impide considerar que ello se debió a un deliberado y desaprensivo proceder.

Además, la conducta negligente antes descripta ha de resultar indemnizada a favor de la actora según lo juzgado.

Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.

VI. En cuanto a las costas de segunda instancia, las mismas serán impuestas a las demandadas por resultar perdidosas, en tanto su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).

VII. Por todo ello, oída la Sra. Fiscal de Cámara, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).