Voz: Estafa

C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva

Confirma la cámara de apelaciones el procesamiento sin prisión preventiva de quien es considerado autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174 inciso 5º en función del artículo 172 del Código Penal, al haber requerido desde la cuenta de su padre al ANSES un crédito preaprobado el mismo día que se produjo su fallecimiento, los que transfirió a una cuenta personal también en la misma fecha, habiendo ya fallecido el beneficiario al momento de realizarse las operaciones bancarias, cuestionándose el aspecto subjetivo del tipo penal.

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2022

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de F. M. C., contra la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de su pupilo por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal (art. 306 del Código Penal).

II- La defensa se agravió pues considera que el juez habría interpretado de manera errónea el requerimiento del crédito tomado por F. C., y adujo que su asistido actuó siempre de buena fe. En la línea seguida en su descargo, remarcó que había adquirido el crédito por expreso pedido del padre, lo que surgiría de los arreglos iniciados y pagados para la refacción del inmueble. Hizo hincapié en que el crédito se solicitó con anterioridad a la defunción de su progenitor y que la acreditación habría acaecido antes de tomar conocimiento de su fallecimiento.

III- El hecho que se le imputa consiste en: “… haber requerido un crédito pre aprobado desde la cuenta de su padre A. R. C., quien era beneficiario de ANSeS, el mismo día de su fallecimiento, el 12 de octubre del 2020, a las 15:23 horas, y haber transferido luego esos fondos a una cuenta personal. Dicha circunstancia fue denunciada por la Gerente de la Sucursal 13 del Banco Nación ante la Comisaría Vecinal 7 C de la Policía de la Ciudad. En dicha oportunidad, indicó que de los listados de transferencias TD1335 se advirtió que el día del deceso del causante –el 12 de octubre del 2020–, a las 15:23 horas se transfirieron desde la cuenta Nro. XXXXXXXXXX –registrada a nombre de C.–, con la observación “pase” la suma de $98.374 pesos a otra cuenta –Nro. XXXXXXXXXX– cuya titularidad aparece a nombre de F. C. –hijo del beneficiario–, la que figura registrada en la sucursal Florida del Banco Nación. Ese mismo día también se registró que desde la cuenta del beneficiario C. (cuenta Nro. 0365990000) fue realizada otra transferencia a las 16:32 horas por la suma total de $300.000 con destino a la cuenta Nro. XXXXXXXXXX (de otra entidad bancaria) pero también registrada a nombre del fallecido A. R. C.- Finalmente, la denunciante expresó que del cotejo efectuado respecto a los movimientos bancarios en la cuenta de F. C. (hijo del beneficiario) se advirtió que el 12 de octubre del 2020 a las 16:49 horas se acreditó un importe de $250.000 pesos en concepto de “préstamo”; y que al día siguiente a la 1:41 horas se acreditó otro importe de $60.000 pesos con la misma observación; con la particularidad de que esas transferencias provenían de la cuenta Nro. XXXXXXXXXX registrada a nombre de su padre –A. R. C.–; persona que se encontraba fallecida a la hora en la que se realizaron esas operaciones bancarias” (ver acta del 12/8/21 incorporada al Lex 100).

En el presente caso, no se encuentra discutida la materialidad del hecho, sino que el planteo se centra en que el imputado adujo haber obrado de buena fe al solicitar el préstamo a nombre de su padre para afrontar gastos de la internación domiciliaria –acondicionamiento de la vivienda–. Es decir, se cuestiona la configuración del aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión.

En primer lugar, las explicaciones brindadas en su acto de defensa resultan poco convincentes respecto a que el pedido del crédito realizado el día 12 de octubre de 2020 –desde la cuenta y home banking de su padre– haya sido realizado por expreso pedido él.

De las constancias de la causa surge el ingreso por guardia al Hospital Naval de Buenos Aires en ambulancia, acompañado de uno de sus hijos, alrededor de las 8:00 de ese mismo día. También se consignó allí que el paciente se encontraba “desorientado en tiempo y espacio” y que venía cursando un cuadro febril de tres días de evolución. Posteriormente, se registró que a las 12:48 quedó internado en el Hospital y que se comunicaron desde el nosocomio –vía telefónica– con un familiar al cual se le hizo saber el cuadro crítico del paciente (ver historia clínica remitida por la institución hospitalaria).

Ante tales circunstancias, aun de estimarse las alegaciones de la defensa sobre una conversación entre padre e hijo previo al deceso, la historia narrada en el legajo del nosocomio impide admitir la veracidad de lo invocado. La solicitud del préstamo personal no sólo se habría efectuado coincidentemente minutos antes del deceso del padre, sino además en momentos en que éste cursaba un cuadro crítico –“desorientado en tiempo y espacio”– incompatible con la alegada conversación financiera que relata. Además, incluso de suscribirse tal versión, ello no explica tampoco los movimientos dinerarios que registraron las cuentas una vez acaecido el fallecimiento del beneficiario del crédito.

No puede perderse de vista que se trataba de un préstamo pre acordado, cuya forma de pago era a través de débito automático mensualmente en cuenta y que contaba con un seguro de vida que incluía cobertura por fallecimiento.

De tal manera, las circunstancias apuntadas sobre el estado de salud en el que se encontraba A. R. C. al momento de que F. C. solicitó el préstamo de manera on line a nombre de aquél y la rapidez con la que se transfirieron esos fondos a la cuenta del imputado –con posterioridad al deceso de su progenitor– nos llevan a coincidir con la hipótesis acusatoria. Se percibe, pues, que ambas maniobras (obtención del crédito a nombre de su padre y posterior transferencia a una cuenta propia del imputado) formarían parte de un plan común de apoderarse de una suma de dinero público a través de la generación de una deuda, bajo la intención de que no sería exigida a su padre para su devolución en función del fallecimiento del beneficiario.

Por lo demás, la documentación anexada al expediente y presentada por la defensa sobre los gastos de refacciones (puerta blindada, ventanales, reja balcón, persianas) nada tendrían que ver con la remodelación que dijo haber necesitado para acondicionar el domicilio para una internación domiciliaria la que, por otra parte, había finalizado días atrás.

Frente a este panorama, a la luz de las constancias del legajo, las cuales el magistrado ha precisado de manera detallada como sustento de su resolución, coincidimos en que se encontraría comprobada de manera suficiente para esta instancia procesal que el imputado obró con el dolo que requiere la figura penal que se le endilga y ello a fin de percibir un beneficio económico.

De tal manera, entendemos que el Señor Juez de grado ha analizado correctamente el hecho investigado, así como también los elementos de juicio colectados, conformando las pruebas reunidas hasta el momento un cuadro probatorio que, valorado en su conjunto, genera un grado de probabilidad suficiente acerca de la autoría del imputado en el delito que se le atribuye –fraude en perjuicio de la administración pública–.

Finalmente, recuérdese que el auto de procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal que, en la especie, encontramos reunida. De lo que se trata es de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Córdoba, 1984, T. II, p. 612).

En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el punto I de la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de F. M. C. por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al juzgado de origen vía Lex. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).

C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Buenos Aires, 4 de octubre de 2022

Visto y Considerando:

1º) Que, mediante disposición 452/21, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso a BANCO SANTANDER RIO SA una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000), por infracción a los arts. 4, 5, 8 bis y 19 de la ley 24.240, en cuanto: i) no brindó información cierta, clara y detallada respecto de los riesgos existentes en la operatoria comercial a su cargo; ii) no cumplió con la obligación de seguridad del servicio brindado, en atención a que muchos consumidores fueron víctimas de diferentes métodos de estafas utilizando la tecnología ofrecida por el banco sumariado, posibilitando que terceros accedieran a las cuentas de clientes damnificados y así extrajeran dinero o pactaran créditos personales cuyos montos habrían sido transferidos a cuentas bancarias de terceros; iii) no garantizó condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores dado que, pese a que los damnificados iniciaron reclamos en sus correspondientes entidades bancarias, no recibieron respuesta adecuada ni una solución a sus problemas; y iv) no prestó el servicio de acuerdo a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (v. páginas 129/146 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”, incorporado a la línea de actuaciones el 28/11/21).

2º) Que, contra esta decisión, el letrado apoderado de la referida entidad bancaria interpuso y fundó recurso de apelación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO- PARTE 1”), que fue concedido en la instancia administrativa (cfr. disposición 774/21, págs. 183/184 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”).

En instancia judicial, el Estado Nacional contestó el recurso y el señor Fiscal General se pronunció con relación a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal del recurso.

3º) Que, la actora plantea, en primer término, la nulidad del procedimiento, toda vez que entiende que el Director Nacional de Defensa al Consumidor y Arbitraje del Consumo omitió notificar en tiempo y forma el traslado de la imputación efectuada, situación que impidió el ejercicio pleno de su derecho de defensa. A su vez, menciona que, si bien surge de las actuaciones que el traslado del descargo se realizó mediante la plataforma denominada “Tramites a Distancia” (TAD) al domicilio electrónico allí constituido, éste responde a cuestiones tributarias y jamás fue constituido en el expediente, por lo que debió haber sido notificado en su domicilio real ya que así lo establece el CPCCN. En esa inteligencia y previa invocación de diversas garantías constitucionales, solicita la nulidad de los actos realizados en el procedimiento administrativo a partir del auto de imputación del 22/1/21.

En segundo lugar, indica que no se fundó debidamente la multa aplicada, circunstancia que la torna nula de nulidad de nulidad absoluta e insalvable, conforme lo previsto por el artículo 14 inc. b, de la ley 19.549. En particular, destaca que no se especificaron cuáles fueron los motivos de tan severa y abusiva sanción.

A continuación, critica la acusación referida a la violación del artículo 4 de la ley 24.240. Remarca que los clientes del banco tomaron efectivo conocimiento de las cláusulas existentes en el contrato, en especial, aquéllas sobre el funcionamiento de los servicios bancarios a través de terminales de autoservicio y on-line banking. También menciona que dicha información se encuentra fácilmente en la página web de la entidad, y que tales convenciones establecen la eximición de responsabilidad por parte del banco en los casos en que terceros utilicen los servicios de la entidad con el número de documento y/o clave secreta del titular. Manifiesta que la seguridad ofrecida tiene una complejidad tal tendiente a custodiar el acceso a los productos contratados y acompaña publicidades en su sitio web y en otros medios, que dan cuenta de los diferentes métodos de engaño que pueden sufrir los consumidores.

En cuarto término, se queja de la imputación efectuada por el incumplimiento del artículo 5 de la ley citada. Señala que no han existido situaciones concretas en las cuales se haya puesto en riesgo la salud o integridad física de los clientes, y que los distintos casos y/o denuncias mencionados en la disposición no cuadran dentro de la esfera de un uso normal o en las condiciones previsibles de los servicios ofrecidos. Para robustecer su postura, sostiene que cumplió con los estándares del Banco Central de la República Argentina, que los mismos consumidores fueron responsables de otorgar información secreta a terceros ajenos a la tecnología del banco para así facilitar la estafa y extracción de dinero de sus cuentas, y que de ninguna manera falló la seguridad del banco, sino que los denunciantes brindaron la totalidad de los datos a extraños.

En quinto lugar, manifiesta que la sanción en torno al artículo 8 bis de la normativa de consumo tampoco resulta procedente. Alega que se la acusó de una infracción por falta de una “respuesta satisfactoria” a los clientes (entendida ésta como la negativa a la asunción de los costos del dinero perdido), circunstancia que afecta su derecho de propiedad.

En sexto lugar, niega la infracción al artículo 19 de la ley 24.240. Afirma que, en los contratos de apertura de cuenta, se encuentra previsto la contratación de préstamos personales sin necesidad de concurrir presencialmente a la sucursal, así como también se encuentran delineadas las normas sobre la confidencialidad y resguardo de claves y tarjetas.

Por último, se agravia del quantum de la multa, que considera desproporcionada y confiscatoria. Alega la inexistencia de perjuicio social y daño concreto al consumidor, como así también la ausencia de beneficio propio, que denota la arbitrariedad de la disposición impugnada. Además, denuncia un exceso de punición, en tanto prima la finalidad recaudatoria –por sobre la sancionatoria– de la autoridad de aplicación, en violación a sus garantías constitucionales. Cita doctrina y jurisprudencia para dar sustento a su tesitura.

Por las razones vertidas, peticiona la revocación de la multa o, subsidiariamente, su reducción.

4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993; y esta Sala, causa 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45”, sent. del 3/2/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, de manera preliminar, resulta necesario formular una aclaración. La sanción objeto de crítica es consecuencia de las denuncias efectuadas ante la Ventanilla Federal Única de Reclamos de Defensa del Consumidor durante el período de pandemia producida por el virus Covid-19, raíz de supuestos incumplimientos de la entidad financiera en las relaciones de consumo en entornos digitales. En ese cuadro de situación, es tarea del Tribunal controlar la razonabilidad de la disposición 452/21, conforme a los parámetros establecidos en la ley 24.240.

6º) Que, ante todo, cabe abordar la queja relativa a la nulidad de la notificación, atento a que no se llevó a cabo en el domicilio real de la actora.

A tales fines, es dable destacar lo establecido en el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549: “ARTÍCULO 41.- Forma de las notificaciones. Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Las notificaciones podrán realizarse: …h. Por medio de la plataforma electrónica de trámites a distancia (TAD), que se realizarán en la cuenta de usuario que es la sede electrónica en la cual el particular ha constituido su domicilio especial electrónico. La notificación oficial se dará como perfeccionada cuando el contenido de la misma esté disponible en la cuenta de usuario de destino. A dichos efectos, se considerará al usuario notificado el primer día hábil siguiente al de la fecha de ingreso de la notificación a su cuenta, momento en el que comienzan a correr los plazos …” (énfasis agregado).

Al respecto, debe aclararse que la providencia mencionada fue notificada al CUIT 30-50000845-4, por medio de la plataforma electrónica de tramites a distancia (TAD) (ver constancia de notificación electrónica IF-2021- 06023498-APN-DPCO#MDP, obrante en pág. ?? del expediente administrativo). Ello sentado, atento a que el CUIT pertenece al BANCO SANTANDER RIO SA (ver constancia de inscripción acompañada en el expediente administrativo en pág. ??), no se advierte negligencia en la notificación enviada a esa casilla.

En razón de las consideraciones expuestas, cabe concluir que los vicios que la recurrente esgrime en relación a la notificación del requerimiento efectuado deben ser desestimados (cfr. causa nº 26951/2022/CA1 “Nación Servicios SA c/ EN- M Desarrollo Productivo (EX 45913148/19 – DISP 156/22) s/ Defensa del consumidor – ley 24240 – art 45”, sent. del 24/6/22).

7º) Que, la actora cuestiona la procedencia de la multa los términos del art. 4º de la ley 24.240, sobre la base del conocimiento de las cláusulas contractuales por parte de los clientes, la comunicación a éstos mediante campañas publicitarias en distintos medios de comunicación y el soporte brindado vía telefónica o en forma presencial.

La norma en cuestión establece: “información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

En términos generales, “la ley de defensa del consumidor genera, sobre las entidades financieras obligaciones de obrar de buena fe, brindar información, abstenerse de realizar débitos automáticos por servicios no solicitados, no utilizar cláusulas abusivas, bajo pena de nulidad, y derechos a favor del consumidor en cuanto al contenido de la información, a la facultad de revocación de su manifestación de voluntad, así como también a considerar como no escritas cláusulas abusivas” (Dresdner Geraldine, “El abuso de los bancos en la contratación con el cliente-consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 762)

Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario, como consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional. La finalidad que se persigue es permitir el consentimiento que presta el consumidor al contratar un producto o servicio haya sido formado reflexivamente, pues a la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor, por su conocimiento de la materia objeto de contrato (cfr., esta Sala “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/DNCI s/Lealtad Comercial- ley 22.802- Art. 22”, sent. del 22/2/18 y Sala II, causas 391180/09, “Directv Argentina SA c/DNCI Disp. Nº 414/11”, sent. del 21/4/21 y 10361/97 “Diners Club Argentina SAC y de T. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones s/ disp. DNCI 165/97”, del 4/11/97).

En especial, vale poner de relieve que: “el consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas similares del mercado. Por otro lado, existe una relación directa entre información y seguridad: la interiorización al consumidor de las condiciones de uso, materiales que componen el producto, enumeración de riesgos habituales, etc., alcanza la función preventiva de daños en el consumidor por la indebida utilización del producto” (Fulvio G. Santarelli, “Normas de Protección y Defensa de los Consumidores”, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 65).

Además, la redacción del texto constitucional también exige el cumplimiento de la relación de informar durante toda la relación de consumo; en tal sentido se ha sostenido que la información tiende a proteger el consentimiento a prestar y una vez formalizado el contrato, debe coadyuvar a la utilización del producto o servicio. Esta exigencia de la información comprendida en la integralidad de la relación de consumo se encuentra plasmada en las expresiones de todo nuestro ordenamiento jurídico (Dellacqua Mabel, “El principio general de la información como derecho esencial del consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 475).

De esta manera, reconocida jurisprudencia ha remarcado que “el proveedor del servicio se encuentra obligado a brindar al consumidor información veraz, detallada, eficaz y suficiente no solo en la etapa precontractual sino también durante el período de ejecución del contrato (…) El deber de información, más aun tratándose de la parte más fuerte del vínculo, debe interpretarse con criterio amplio y no restrictivo. De modo que el deber de informar alcanza también a los hechos sobrevinientes del vínculo y permiten configurar su derrotero y evolución, es decir, no debe limitarse a los derechos y obligaciones de las partes, sino que se extiende sobre las conductas de éstas y las circunstancias del caso”. (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa RDC 1924/0 “Banco Patagonia SA c/ GCBA”, sent. del 12/5/09, énfasis agregado).

En lo que atañe al sub lite, la apelante indica que todos los clientes del banco fueron debidamente informados del funcionamiento de los servicios bancarios al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, lo cierto es que, a lo largo de las actuaciones administrativas no se observan elementos probatorios que corroboren el conocimiento de los clientes respecto de las posibles estafas de las cuales podrían resultar víctimas, riesgos habituales en los canales electrónicos. En instancia judicial, la entidad acompañó un modelo de contrato de adhesión ofrecido al inicio de la relación contractual (del año 2019), del que no se advierte información sobre los peligros existentes. En el supuesto de autos, resulta irrelevante la descripción del mecanismo de seguridad utilizado por el banco, en tanto aquí no se examina su eficacia en el contexto de la relación contractual, sino la falta de discernimiento de los clientes sobre las amenazas comunes a los servicios ofrecidos.

Sin perjuicio de ello, nada indica que la información sobre estos riesgos deba ser a través de algún medio probatorio en particular, en tanto existen distintas formas de demostrar su cumplimiento, siempre y cuando se pueda colegir el efectivo conocimiento del consumidor.

En su recurso, la accionante inserta publicidades realizadas en los distintos medios de comunicación, pero éstas no resultan suficientes a efectos de alcanzar el estándar mínimo establecido en el párrafo anterior. Puntualmente, de once imágenes aportadas, sólo dos (2) son aplicables al período de denuncias, que se extiende desde mayo a octubre del 2020 (la mayoría corresponde al mes de noviembre y el resto no es posible identificar su año, v. pág. 22/32 de su presentación). Esa tendencia se mantiene en el anexo incorporado en la línea de actuaciones, en tanto se advierte que, de las treinta y cinco (35) publicidades, sólo cinco (5) se corresponden con el período de denuncias achacado por la demandada.

En definitiva, las constancias de la página web del banco aportadas por la autoridad de aplicación en el marco del expediente administrativo permiten juzgar la información como insuficiente y fuera del alcance del consumidor (v. documento incorporado con ese título el 28/11/21, v. págs. 11/23), en tanto se advierte que éste podía acceder –después de varios pasos– a una página llamada “tips de seguridad”, que no contaba con información relevante sobre las eventuales modalidades delictivas.

Por todo lo expuesto, no puede darse favorable recepción al agravio esgrimido por la recurrente.

8º) Que, asimismo, la recurrente sostiene la improcedencia de la multa en los términos del art. 5º de la ley 24.240, en cuanto afirma que no hubo peligro a la salud o la integridad física del consumidor o usuario, y que las circunstancias tornaron imprevisibles y anormales los usos de los servicios prestados. Añade que, en tanto no se produjo daño, no puede aplicarse esa pauta.

El artículo en cuestión establece: “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Sobre el punto, cabe recordar que, una vez calificada la relación de consumo –que no se encuentra cuestionada–, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42 de la Carta Magna) y legal (arts. 5º y 6º de la ley 24.240). En cuanto su alcance, corresponde señalar que “(…) la susodicha obligación no debe ser constreñida a la salud y a la integridad física de los consumidores y usuarios, como lo podía así sugerir la letra del binomio normativo compuesto por los artículos 5º y 6º. Por el contrario, y con sustento en la citada cláusula constitucional [en referencia al art. 42 de la Constitución Nacional], debemos asignarle un objeto más amplio (…)” (Pinese Graciela S. y Corbalán, Pablo S., “Ley de Defensa del Consumidor Comentada”, Ed. Cathedra Jurídica, Argentina, 2018, pág. 54).

En esa línea, se ha inquirido si la norma protege a los consumidores frente a cualquier daño, tanto de índole patrimonial como moral, o si sólo se refiere a aquéllos que, como lo dice literalmente el texto, recaen sobre “la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios”. Frente a esa interrogante, adopta la primera tesis, abarcativa de cualquier clase de daño que se cause al consumidor o usuario durante el desarrollo de la prestación planificada y que recaiga sobre bienes distintos a los que forman el objeto del contrato. Para así decidir, profundiza sobre la noción jurídica de “daño” y explica que éste no se agota con la lesión a un bien, sino que se identifica con las consecuencias patrimoniales o morales que resulten de dicho menoscabo o, en un sentido aún más preciso, con la lesión a el o los intereses, tanto patrimoniales como espirituales, que vinculan a la víctima con el bien sobre el que recae el acto dañoso. En esos términos, concluye que la afectación a la salud o integridad física del consumidor puede afectar intereses de ambos tipos (cfr. Wajntraub Javier H., “La Protección Jurídica del Consumidor”, Ed. LexisNexis Depalma, 2004, pág. 32).

En función de ello antedicho, no hay razón para excluir de las previsiones de la ley los daños morales y los patrimoniales ocasionados por la sustracción del dinero en las cajas de ahorro, los fraudes a las tarjetas de crédito y la adopción préstamos personales a la entidad financiera.

A su vez, la accionante sostiene que los servicios del banco no fueron utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. Afirma que las denuncias fueron consecuencia de los hechos delictivos perpetrados por terceros ajenos a la entidad, quienes habrían tomado conocimiento de datos personales de los damnificados y de las claves por ellos mismos, a través de engaños y fraudes. Sin embargo, esa metodología de estafa sólo se encuentra comprobada en siete (7) de los dieciocho (18) reclamos. Los restantes once (11) versaron sobre hackeos y consumos en tarjetas de crédito emitidas por el banco, estos últimas vigentes desde hace décadas.

En semejante contexto, es preciso recordar que el banco tiene la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que sean adecuadas a los concretos riesgos existentes en orden a la actividad realizada (cfr., CSJN, “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21/03/06, considerandos 6º y 7º, del voto de Lorenzetti). Entonces, ante la interrogante acerca de cuáles son las medidas de prevención con las que debió contar la entidad bancaria en este supuesto, es necesario acudir a la normativa del Banco Central, entidad encargada de establecer la normativa bancaria, que en su Comunicación “A” 6017 (15/7/16), estableció los “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, cuyo artículo 6.7.4 dispuso: “Las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE [refiere a sus canales electrónicos], que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción:

a. Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones.

b. Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas.

c. Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas.

Bajo esta premisa, en las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se puso de manifiesto lo siguiente: “Quiero denunciar al banco Santander. El día 8/10 me hackearon mi cuenta bancaria, me solicitaron un préstamo de más de 500 mil pesos e hicieron 100 transferencias a dos cuentas, de $5000 c/u. Hice la denuncia en la comisaría. Salió la primer resolución desfavorable” (v. reclamo del 26/10/20, caso #457191, énfasis agregado).

En virtud de lo expuesto, resulta notoria la falta de diligencia del banco en la prevención de ese ilícito y su falta de reacción frente a una estafa con semejante cantidad de operaciones, que de ninguna forma alcanza el estándar de seguridad requerido. Resulta curioso que no haya detectado esa conducta irregular, ni que alertara sobre un posible fraude en proceso. Máxime, cuando los cuidados debían ser mayores a raíz la pandemia mundial Covid-19, donde los canales de atención se volcaron únicamente a la virtualidad.

En otro orden de ideas, cabe mencionar que no resulta novedosa la modalidad de phishing destacada por la accionante. En particular, dos años antes de los hechos denunciados, se explicaba que: “la presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la industria (siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) y el creciente número de ardides sustentados en las ‘posibilidades’ que ofrece la masificación de la operatoria electrónica bancaria, llegándose incluso a decir que ‘la actividad financiera en sí misma constituye un foco atención para la delincuencia’. Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor popularidad se hallan: i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como se proviniesen del propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos acercamientos pueden efectuarse por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son respaldados por un despliegue logístico cuyo propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara a la víctima (como ser, la utilización indebida de marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin de que ésta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta información confidencial” (De Nuñez, Rodrigo, “La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria”, Ed. La Ley, Argentina, 2018, énfasis agregado).

Sin entrar en el análisis responsabilidad del banco por la construcción de la estafa y el engaño de a sus clientes, circunstancia que excede el ámbito de análisis de este Tribunal (nótese que, en el precedente citado por la demandada, se resolvió con fundamento en la pericia informática; causa nº 26778/2012 “Cipriano Ricardo José y otro c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/ ordinario”, sentencia del 28/12/20), deben señalarse que, en autos, las denuncias revelan irregularidades por parte de la proveedora del servicio cuyo reproche es inobjetable:

“El día 24 de junio de 2020, fui víctima de una estafa informática. Me llamaron al teléfono fijo de mi domicilio, a las 14:00 horas aproximadamente, y a través de engaños, manifestaron que había ganado un premio de dinero y un celular, hicieron que les confirme cierta cantidad de datos llegando así hasta mi cuenta bancaria. Pero en ningún momento les di mi clave de Home Banking. Acto seguido, esta gente me solicita que me dirija hasta un cajero Banelco para que les dé una clave y así saber si habían hecho la transferencia correctamente, a lo cual me niego. NUNCA fui al cajero para sacar la clave que me pedían. Por otra parte, quiero aclarar que nunca sacamos el token que habilita realizar transferencias ni cambios en los datos personales. En ese momento, me doy cuenta que algo no estaba bien, y junto a la cotitular de la cuenta bancaria, la Sra. Flavia Romina Holowinski, entramos al Home Banking de ella, y vemos que había un préstamo que fue obtenido por esta gente sin tener conocimiento nosotros del mismo. En ese momento, 16:45 horas aproximadamente, la cotitular de la cuenta llama a Superlínea del Banco Santander Río en donde tenemos la cuenta bancaria, para solicitar que se bloquee la misma (nº de grabación telefónica 533606216) porque estábamos siendo víctimas de un hackeo informático, y que al día siguiente iríamos a la sucursal para solucionar este problema. Informamos que habían sacado este préstamo, y que contábamos con nuestros ahorros. También le informa al operador telefónico que nosotros no habíamos sacado dicho préstamo ni autorizado a persona alguna para recibir transferencias de dinero, y que estaban cambiando los datos personales del titular, canales de comunicación del banco conmigo (mi mail). El operador hace caso omiso al pedido de bloqueo de operaciones a través de la modalidad Home Banking, diciendo que no se puede bloquear la cuenta por medio telefónico y nos pide que vayamos a la sucursal más próxima a nuestro domicilio al día siguiente, con la denuncia penal en mano, para hacer el reclamo por los medios habilitados por el banco, debido a que nos encontrábamos fuera del horario bancario. Hasta ese momento, 17:00 hs aproximadamente, en la cuenta estaba todo el dinero (nuestros ahorros y el préstamo que había sido solicitado). Hacemos la denuncia penal (IPP 07-00-030726-20/00, UFI Nº8 Departamento Judicial de Lomas de Zamora), y cuando regresamos a nuestro domicilio, corroboramos que se habían hecho a partir de las 19 horas de ese mismo día, 24 de junio de 2020, cuatro transferencias de dinero, como pago por honorarios, a personas que desconocemos, sacando así todo lo que había en la cuenta” (reclamo del 25/7/20, caso #390211, énfasis agregado).

En consecuencia, se advierte que, en el supuesto invocado, la estafa sufrida pudo, perfectamente, ser evitada por la entidad bancaria. Ello es así, en tanto el banco fue informado durante la ejecución del ilícito, tuvo horas para impedir la transferencia de fondos con el aval de las titulares de la cuenta, y no lo hizo.

En suma, tampoco corresponde hacer lugar al agravio de la actora, en tanto no se reputa cumplido el deber de seguridad.

9º) Que, la entidad recurrente también considera equivocada la imputación en los términos del art. 8 bis de la ley, ya que sostiene que no proporcionó un trato cuestionable o abusivo a sus clientes y que, en definitiva, el reproche sólo es consecuencia de la falta de una respuesta satisfactoria respecto a la devolución de las sumas perdidas.

El texto del artículo prevé, “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor” (énfasis agregado).

Esta previsión fue agregada por la ley 26.361 (B.O. 7/4/08) y luego incorporada, con una redacción similar, en el Código Civil y Comercial de la Nación (B.O. 10/10/14), que dispuso: “[l]os proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios” (arg. art. 1097), y que “un trato equitativo y no discriminatorio” (arg. art. 1098).

En cuanto a su trámite legislativo, resulta de interés apreciar que la supresión de la enumeración ejemplificativa de prácticas y conductas prohibidas por abusivas en el debate no puede entenderse de otra manera que la intención de establecer pautas claras y precisas, sin la necesidad de limitación alguna sobre su alcance. De esta manera, se encuentra en cabeza de los magistrados la responsabilidad de juzgar, en cada supuesto, la razonabilidad de las conductas de los oferentes.

En ese sentido, cabe mencionar que “[l]a lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo del contenido de una cláusula comercial o del modo en que sea ella aplicada, sino de también comportamientos no descriptos en el contrato que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (…) Se trata, bien se ve, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos” (Tevez Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa al Consumidor”, Ed. La Ley, Argentina, 2016).

Ahora bien, de las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se desprenden situaciones como las siguientes:

“soy titular de una cuenta bancaria en el banco Santander. El día 13/07/20 hicieron una transferencia de mi cuenta a otra por un monto de $20000; y por último el día 18/07/20 hicieron una extracción por $5300. Me robaron todo ese dinero, y luego de haber hecho mil reclamos con el banco no se quieren hacer cargo de la situación. Desde el mes de julio estoy tratando resolver este problema y no me dan solución. Por esto mismo recurro a ustedes…” (cfr. reclamo del 28/9/20, caso #438705, págs. 30/31);

“El Banco Santander Rio dice que poseo una tarjeta de crédito con una deuda pendiente de una renovación de dicha tarjeta, que yo nunca pedí, nunca tuve, nunca utilicé. En este momento me están llamando de un fideicomiso para cobrarme dicha deuda. La tarjeta aparentemente es generada en el banco de avenida del libertador, en el cual yo nunca tuve cuenta, ni tengo ninguna relación comercial. Yo vivo en Merlo (GBA) y trabajé en Burzaco. Nada que ver con ese banco. En este momento me limita en abrir una cuenta en el banco Galicia de Pyme, ya que aparezco en el veraz (…) (reclamo del 10/9/20, caso #427493, pág. 39/40);

“En el Banco Santander Río hace más de 2 años me pusieron una cuenta sueldo, en la que me depositaban, yo cambié de banco por mi cuenta y di de baja la tarjeta con la que recibía el sueldo, ellos quedaron con mis datos registrados, y desde el mes de febrero me llega una factura que yo poseo una tarjeta de crédito a mi nombre con una deuda que `tengo que pagar´ [pero] es imposible porque yo no dispongo de esa tarjeta de crédito que ellos adjudican, cuando llamo nadie me contesta, a mitad de llamada me cortan el teléfono y se comunican conmigo los empleados que trabajan en el banco en horarios que no son de bancos, me siguen llegando los mails con mora del pago, hace dos meses intenté sacar turno para ir personalmente al banco, complete mis datos en la página Santander y al otro día me enviaron una tarjeta de crédito que no fue pedida (…)” (reclamo del 12/6/20, caso #353544, págs. 30/31).

“(…) La representante de Santander Rio que nos atendió en dicho momento, nos manifestó que no nos preocupáramos porque el problema lo iban a solucionar desde la entidad. Jamás en dicha llamada nos manifestaron que existía la posibilidad de que se haga caso omiso de nuestro reclamo y comenzarán a correr los intereses del préstamo que nuevamente manifiesto nunca solicitamos. A su vez, mi madre, titular de la cuenta, intentó reiteradas veces comunicarse con su asesora telefónicamente y vía email y le respondió que llamáramos al 011 4345 2400. Número con el que ya nos habíamos comunicado. A la semana siguiente, me llega un mail de Santander Rio informándome que había existido consentimiento mío a la hora de sacar el préstamo, acción que claramente no ocurrió tal como se desprende no solo de los hechos relatados, sino de la existencia de una causa penal tramitando en virtud de la estafa producida. Entiendo que contrariamente a su deber, el banco no me brindó la seguridad y atención adecuada teniendo en cuenta lo ocurrido. La respuesta a la solicitud del Banco impidiendo desconocer un préstamo que fue logrado hackeando mi home banking resulta vergonzosa. El día que recibí la respuesta llame nuevamente para manifestar mi descontento con la resolución tomada por la entidad y dar mayores detalles de la estafa, informándonos que, a raíz de los mayores datos proporcionados se nos daría una nueva respuesta el día lunes 7. Ese mismo día saqué un turno con atención al cliente de Puerto Madryn para el día martes 8 de septiembre, siendo que ese día ya tendría la respuesta a mi segundo reclamo. El día 7 de septiembre, un agente de la sucursal de Puerto Madryn se comunica conmigo para preguntarme el motivo por el cual solicitaba un turno para atención al cliente en la sucursal. Le explico nuevamente lo ocurrido y me dice que la sucursal de Puerto Madryn no se hará cargo por lo ocurrido, dado que no es mi sucursal de origen de la cuenta 208-359150/9. Dicho agente me da el número de teléfono de mi sucursal de origen, pero no recibo respuesta. Por cuestiones de fuerza mayor, no puedo dirigirme a mi sucursal de origen.” (reclamo del 7/9/20, caso #424493, págs. 41/43).

“(…) Notamos que un día los dólares habían sido vendidos y acreditados en otra cuenta de la que soy titular ya que ahí cobro mi jubilación. Pero tampoco estaba allí, ya que la totalidad del dinero, junto con mi jubilación de ese mes fue transferida a distintas cuentas. Realizamos en el banco el desconocimiento de la transferencia, solicitando la devolución de la totalidad de los dólares y pesos que teníamos depositados (los ahorros de toda nuestra vida), quienes lo registraron con el número 19188239, informándonos luego que el mismo `no pudo ser resuelto favorablemente´ sin explicarnos el por qué y los pasos a seguir. Tampoco atienden el teléfono ni responden el mail de contacto” (reclamo del 9/6/20, caso #349591, pág. 57/60)

“Este reclamo lo vengo haciendo desde hace varios meses atrás, antes y durante la cuarentena. Dicho reclamo lo realicé en muchas oportunidades, por vía telefónica y en forma presencial en sucursales del banco. No he tenido ninguna respuesta, ni solución al respecto, y me aparece esa tarjeta Visa terminada en 2121, en todos mis resúmenes bancarios, con compras no realizadas por mi persona” (reclamo del 12/8/20, caso #405634, pág. 73/76).

“(…) Habían solicitado un préstamo de $500.000 y cambiaron 650 dólares a pesos. No pudieron transferirlos, hice el reclamo al banco pero pasan los días y no me contestan nada. El número de reclamo es 19310505. Solo pido que anulen el préstamo del dinero que está en la cuenta” (reclamo del 10/8/20, caso #403478, pág. 77/79).

Así las cosas y del análisis de los reclamos, resulta razonable la imputación basada en el artículo 8 bis de la normativa de consumo, en tanto no responde a la mera respuesta negativa del banco a los reclamos, sino que tiene por causa la falta de atención –y empatía– a los problemas de sus clientes en el contexto de incertidumbre provocado por la pandemia Covid-19. En efecto, no puede considerarse que su respuesta se ajustó a la conducta esperable, en tanto la persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones (cfr. Kiper Claudio M., “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 122).

10) Que, la recurrente considera improcedente la multa por violación al artículo 19 de la ley 24.240, toda vez que la posibilidad de adquirir préstamos personales se encuentra dentro de las condiciones de aceptación del contrato.

Sobre el punto, el artículo 19 de la ley 24.240 enuncia lo siguiente: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.

En el caso, surge con claridad que la actora no formula critica concreta y razonada de las razones en que se sustenta la disposición apelada. Puntualmente, la adquisición de préstamos por terceros desde la cuenta de los titulares no resulta la causal de la imputación del artículo en cuestión, sino los –tantos– incumplimientos mencionados en los considerandos anteriores.

Sólo a mayor abundamiento cabe señalar que, de acuerdo al contrato acompañado por el banco, el cliente le otorga un mandato para que “conforme sus instrucciones telefónicas o electrónicas” acredite la operación de crédito en su caja de ahorro/cuenta sueldo. Sin embargo, sí hay algo que no se encuentra probado en autos es la conformidad de los clientes respecto de esa operación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO – PARTE ?, pág. ?).

11) Que, en relación con el importe de la multa, cabe recordar que la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa (esta Sala, causa “Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4”, sent. del 8/5/14, y sus citas).

En tal inteligencia, el monto se fijó dentro de los límites establecidos por la norma y se contempló la posición en el mercado de la empresa sancionada y el informe de antecedentes glosado el 20/5/21 (v. págs. 88/89 del “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”), de donde se sigue que la sanción guarda progresividad con las existentes al momento de dictarse la disposición cuestionada (en sentido concordante, esta Sala, causa “Bremen Motors SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22802- art 22”, sent. del 10/11/15, y Sala V, “Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (expte S01114022/10)”, sent. del 12/7/11, entre muchas otras).

12) Que, en virtud de todo lo expuesto, procede concluir que se encuentra verificada la conducta tipificada en el precepto señalado y, en consecuencia, reunidos los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la recurrente, como lo hizo la disposición apelada. Las costas se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).

13) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –v. gr., el importe de la sanción impuesta– y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … UMA.) los honorarios de la Dra. M. A. G. –quien actuó en su carácter de letrado patrocinante–, y la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … U.M.A.) los honorarios de los Dres. P. A. C. y J. I. R. J., a cada uno –quienes actuaron en su carácter de letrados apoderados– todos del Estado Nacional (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423 y acordada CSJN 25/22).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por ello, se resuelve: 1º) Rechazar el recurso del Banco Santander Rio SA, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 2º) Regular los honorarios de la apoderada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 13.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General en las casillas electrónicas denunciadas a esos efectos– y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4684-22 caratulada “P. M. A. C/ BANCO SANTANDER RÍO S.A. S/ NULIDAD ACTO JURÍDICO”, Expte. Nº 64.318, del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Degleue y Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda que instaurara M. A. P. contra Banco Santander Río S. A.

Limitó la facultad de la demandada a percibir intereses a la tasa que dicha entidad abona por los depósitos a plazo fijo a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales de los letrados y peritos intervinientes.

Tal decisorio fue objeto del recurso de apelación por la parte actora, mediante el escrito electrónico de fecha 02/08/2022, concedido el 05/08/2022 en relación y al solo efecto devolutivo. Con fecha 11/08/2022 la parte actora presentó su memorial y del mismo se dio traslado a la contraparte el 18/0/2022. El día 29/08/2022 es evacuado el traslado por la parte demandada. Con fecha 08/09/2022 llamamiento de autos, providencia, que firme a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.

I) Se duele la quejosa contra el decisorio de grado que rechaza la pretensión dirigida a la declaración de ineficacia del acto jurídico denominado préstamo personal Nro. 112-03510036804/0, consistente en un monto de capital de $ 500.000, con plazo de devolución de 72 cuotas mensuales de $ 30.603,77 con más intereses cada una, que fuera depositado por el banco demandado vía electrónica en la cuenta sueldo de la actora (Nro. 112-362588/4) en fecha 15 de noviembre de 2020.

Solicitándose también en la ampliación de demanda que la ineficacia se hiciera extensiva a las transferencias electrónicas y demás operaciones bancarias realizadas en la misma fecha.

En síntesis dice que el fallo se apoya erróneamente en los siguientes fundamentos: a) considera que la actora no es una consumidora hipervulnerable que merezca protección especial, b) refiere que la entidad demandada habría cumplido con la obligación de seguridad c) endilga al hecho de la víctima como factor determinante para la ruptura de nexo causal exonerando al banco demandado en su deber de responder, d) efectúa una reformulación de intereses que generaría el mencionado préstamo e) dispuso las costas en el orden causado.

Contra ese razonamiento recogido en la sentencia el quejoso expone fundados motivos de agravios, los que voy a transcribir en forma sintética ya que su desarrollo se encuentra desplegado electrónicamente, a saber:

1) Señala el doliente que la resolución reconoce que el préstamo personal pre acordado que se le adjudicó a la actora es fruto de un delito, sin embargo en vez de pronunciarse por la ineficacia del acto, el decisorio reformula el mismo, lo que a su criterio evidencia un vicio lógico y configura una sentencia autocontradictoria.

2) Achaca al operador omitir toda consideración a los puntos esenciales de la pericial informática en la cual se dictaminó que tanto el denominado “préstamo personal preacordado” como las posteriores transferencias electrónicas impugnadas en la demanda, se realizaron desde la penitenciaría de la ciudad de San Francisco, provincia de Córdoba; lo que demuestra su decir la ineficacia o inexistencia dada la ausencia de intervención de la titular de la cuenta sueldo de dichas operaciones.

3) La falta de meritación en punto a que la pericial informática ha demostrado las graves falencias en materia de prevención de riesgo y seguridad que ostentaba, al momento de producirse el hecho, el sistema de contratación electrónica del Banco Santander Río S.A.

4) Enrostra que la sentencia en crisis no ha tenido en cuenta los hechos notorios ni el contexto histórico ni tampoco la prueba informativa producida de la cual surgiría que al momento de acaecencia de los hechos origen de la pretensión, los bancos ya eran conocedores de las vulnerabilidades del sistema de contratación electrónica a raíz de los hechos delictivos de los que fueron víctima los consumidores.

5) Indica que es inaplicable el hecho de la víctima, que se ha omitido además toda consideración a la conducta del banco y que no se recoge la asimetría existente entre los contratantes.

6) La inexistencia de pruebas específicas sobre la supuesta campaña de concientización aludida por la sentencia, indicando que el fallo se basó en meras conjetura toda vez que toma como elemento relevante un resumen de cuenta sueldo el cual fue generado con fecha posterior al hecho que motiva la demanda.

7) Inobservancia del deber de seguridad de parte del proveedor bancario, no recepcionado por el fallo.

8) Omisión de tomar en cuenta la actividad riesgosa del banco como proveedor electrónico de servicios financieros.

9) Omisión de considerar a la actora como consumidora hipervulnerable.

10) La sentencia a su criterio no analizó la conducta abusiva del banco quien pretende endilgarle un préstamo personal a la actora (que no contrató) bajo el prisma de “préstamo responsable”, exponiendo el fallo a la consumidora a un endeudamiento injusto.

11) Expresa que ha quedado acreditado en autos tanto el perjuicio extrapatrimonial así como el daño punitivo que fueron denegados.

12) Se impongan las costas a la entidad bancaria demandada.

II) A su turno evacua el traslado la apoderada de la entidad bancaria demandada, sosteniendo que no puede responsabilizarse a su poderdante y que el accionar ha de ser atribuido a la propia actora, que no se ha demostrado la vulnerabilidad invocada y que no se ha vulnerado el deber de seguridad por parte del banco, solicitando la confirmación de lo decidido.

III) a. Liminarmente he de señalar que he abordado la problemática traída, más lo ha sido en el ámbito cautelar, admitiendo la procedencia de la misma con base en los argumentos desplegados en mi voto en disidencia en la Causa Nº 4217-21 “Juárez, Andrea Natalia c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)”. Registro Nº 52 / 2021, donde en aquella oportunidad me expidiera señalando “Sin perjuicio de cierto grado de reproche que podría merecer prima facie la actuación de la actora, entiendo que atento a la situación de inferioridad del consumidor financiero, la proliferación de mecanismos bancarios cada vez más complejos bajo la modalidad electrónica –en tanto hecho público y notorio– y la relativa facilidad que tendría el Banco para adicionar acciones suplementarias de control y ratificación (v. gr. confirmación telefónica de la operación realizada), resultaría a priori esperable la adopción de un estándar más elevado de seguridad por parte del Banco demandado para este tipo de transacciones en consonancia con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa o servicio suministrado (art. 40 de la ley 24,240) –que reconoce como factor de atribución el deber de garantía y la obligación de seguridad (art. 5 y 6 de la ley 24.240)–, y el deber de prevención ex ante del daño (art. 1710 inc. a del CCyC)”.

Ello además se halla en sinfonía con la reglamentación sancionada por el Banco Central de la República Argentina. Como bien apunta la parte actora, la entidad matriz ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de la operatoria” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6). En tal sentido, entiendo que la genuinidad no sólo implica la adopción de recaudos tendientes a asegurar que la operación se concrete a través del token que instrumenta la firma electrónica de la actora (autenticidad interna), sino también de aquellas otras prevenciones que resultan aptas para reducir los riesgos de que este dispositivo pueda ser utilizado ilegítimamente por personas distintas de su titular (autenticidad externa). En la especie, la verificación adicional de la operatoria a través de otro medio de comunicación resultaba prima facie un cuidado razonablemente exigible y proporcionado que podría haber evitado la consumación de conductas tipificadas por la ley penal.

Más allá de las alusivas campañas de prevención a las que referencia la entidad demandada y la seguridad inherente a la firma electrónica como medio para suscribir el contrato electrónico de préstamo financiero, no se halla acreditado en esta etapa liminar del proceso que el Banco demandado haya adoptado en el caso concreto acciones o medidas adicionales tendientes a neutralizar este tipo de maniobra delictiva. En virtud de ello, resultaría verosímil el derecho de la actora para justificar el dictado de la prohibición de innovar suspensiva de los débitos. Y, por ende, habría razón para confirmar la medida. Ese es mi voto”.

Fue aquí y con el alcance cautelar donde ya se iniciara el tratamiento de esta cuestión. Luego los integrantes de esta Alzada y frente a la proliferación de casos de “phishing” modificaron su enfoque, dando solución por unanimidad en la tesitura reseñada a todos los demás casos que siendo iguales en su especie, fueron traídos a revisión de esta Cámara Departamental. Así en el Expte. Nº 4684-22 “Piccardo, María Albertina c/ Banco Santander Rio S.A. s/ Nulidad Acto Jurídico” Juzgado Civil y Comercial Nº 3; Causa Nº 4330-21 “Presta Miriam Laura c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) “

Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución del 31/8/2021; Causa Nº 4179-21 “Bustos, Marta Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otra/a s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – 20 de abril de 2021; Causa Nº 4107-20 “Raggio, Alejandro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” – Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 – Resolución de fecha 15 de Diciembre de 2020; Causa Nº 4356-21 “Torri, Miriam Luján c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución de fecha 4/11/2021.

En estos precedentes citados y por el voto unánime de los integrantes de esta Alzada, se transitó hacia los mecanismos de protección otorgando las medidas cautelares peticionados motivándolas en aspectos relevantes que surgen de la lectura de los respectivos decisorios.

b. Hoy se trae a revisión una cuestión que va más allá del estricto marco cautelar; desde que el objeto de la pretensión actoral ha sido obtener la declaración de nulidad del acto jurídico préstamo así como todas las transferencias realizadas a posteriori del mismo, otrora denegada por el operador de grado.

El recurrente dice que se ha negado la existencia del cuasidelito, y aquí he de señalar que “Phishing es un término informático que distingue a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño a una víctima ganándose su confianza haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio de confianza (suplantación de identidad de tercero de confianza), para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ejemplo, revelar información confidencial o hacer click en un enlace)”.

Justamente la actora se motiva en su configuración de sujeto legitimado activo para solicitar la nulidad del acto jurídico préstamo y los que fueron su consecuencia contra la entidad demandada y el nudo de la cuestión consiste en determinar si fue la propia conducta de la víctima en este caso la accionante la que produjo la consecuencia lesiva o bien ha sido el deber de seguridad incumplido por la entidad bancaria, lo que ha generado la responsabilidad y su consiguiente reparación.

Muchos son los elementos a tener en cuenta y ciertamente han de ser abordados en forma puntual.

c. En primer lugar ha de efectuarse un preciso encuadramiento jurídico del vínculo existente entre el usuario y la entidad financiera.

En este sentido, es dable señalar que las relaciones jurídicas entre las entidades bancarias y sus clientes que tienen lugar a través de canales electrónicos resultan alcanzadas por el Código Civil y Comercial y si, por caso, el usuario que utiliza el servicio bancario lo hace con destino final deviene aplicable concomitantemente la ley de defensa del consumidor (art. 1 y 2 de la ley 24.240). Todo ello sin perjuicio de la profusa normativa administrativa dictada por el Banco Central y las demás entidades financieras que rige este tipo de actividad.

A la luz de la regulación iusprivatista general, las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como una cosa riesgosa en los términos de lo establecido en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cabe recordar que la disposición precitada, adhiriendo a la interpretación expansiva de “cosa riesgosa” prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia previa a la última codificación, englobó no sólo a aquellas cosas que en sí mismas sean riesgosas, sino también a aquellas cosas e incluso actividades que, aunque por su naturaleza no comporten un riesgo específico, adquieran dicho carácter en virtud de los medios empleados o las circunstancias de su realización (cf. ARIAS, Carolina Isabel, GERSCOVICH, Carlos G. Responsabilidad bancaria en entornos digitales. Publicado en: RCCyC 2021 (septiembre), 5).

Desde tal óptica, se advierte que las plataformas digitales generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial. A ello cabe agregar que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral, más allá de la eventual adhesión de los usuarios bancarios al sistema de referencia. Hete aquí la razón que justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (Cf. Stiglitz, G., Hernández, C., Barocelli, S., La protección del consumidor de Servicios Financieros y Bursátiles. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/2991/2015).

En aras de determinar la responsabilidad de las entidades financieras por las estafas digitales padecidas por los consumidores bancarios, cabe traer a colación al art. 5 y 6 de la ley 24.240 –iluminado por el enfoque tuitivo que le confiere el art. 42 de la CN- que consagra la obligación de seguridad en tanto deber objetivo de resultado que rige aún en la etapa precontractual y, naturalmente, alcanza a todas aquellas situaciones de riesgos generadas por los procedimientos operativos arbitrados por los proveedores.

Sobre los alcances de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, es dable señalar que la figura apunta a cubrir cualquier tipo de lesividad que pueda recaer sobre la persona o bienes del consumidor con motivo de la vigencia de una relación de consumo. Se trata, en suma, de mantener la incolumidad de la persona y los bienes jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales involucrados en el desenvolvimiento de una relación de consumo (cf. MOREA, Adrián Oscar, El Phishing y los préstamos digitales, un nuevo foco de responsabilidad bancaria. Publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Ed. Erreius, febrero 2022).

El art. 42 de nuestra Carta Magna inaugura su texto refiriendo a que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…” siendo ello una muestra prístina de la filiación constitucional de la obligación de seguridad en el ámbito de consumo. Esta directiva fundamental no agota su amparo en la tutela esencial de la integridad física y salud del consumidor, sino que al comprender la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores, debe ser interpretada en el sentido de que la prestación de un servicio debe realizarse sin comprometer ninguno de esos aspectos de la órbita del consumidor. Así es que, en palabras de la Corte Nacional, la protección de la seguridad es un derecho previsto constitucionalmente de goce directo y efectivo por parte de sus titulares.

Sobre la base de estas premisas fundamentales, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria ha promovido y consolidado una lectura amplia y finalista del art. 5 y 6 de la LCD expandiendo las fronteras de la obligación de seguridad no sólo a las cosas peligrosas, sino también a todas aquellas actividades que puedan revestir cierto riesgo para la persona o bienes de los consumidores o usuarios, siendo ello lo que justifica que se imponga al proveedor el deber de velar por la inocuidad de los productos y servicios ofrecidos a los consumidores. Tal flexibilidad hermenéutica también ha sido favorecida por la potenciación normativa de ciertos principios jurídicos como la buena fe (arts. 1, 9, 11, 729, 961, 991, 1061) y el principio preventivo (arts. 1710 y 1711).

Como consecuencia lógica de esta relectura de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, se ha considerado que estamos frente a un deber de resultado que reconoce su fundamento en la garantía de indemnidad de aquellos intereses que pudieren lesionarse durante la fase precontractual, contractual y poscontractual. De conformidad con tal amplitud, nuestro Máximo Tribunal ha precisado que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales (CSJN, “Bea Héctor y otro c. Estado Nacional – Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, Fallos: 333:1623 (2010), considerando 17 del voto del Dr. Lorenzetti; CSJN, “Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro”, Fallos: 329:28 (2006), considerando 2 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.).

En relación al estándar de conducta imponible al Banco, cabe puntualizar que estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva agravada y, en función de ello, recae sobre los proveedores bancarios la obligación de realizar todas las acciones que exija la naturaleza de la relación de consumo, tendientes a evitar perjuicios a los usuarios del sistema. Se trata, en efecto, de un deber lo suficientemente amplio como para abarcar prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, la estructura y fluidez de la circulación de los clientes.

De este modo, los parámetros o estándares de actuación de los bancos adquieren una especial dimensión y estrictez en virtud de la superioridad técnica y económica que deriva de su insoslayable profesionalidad. Ello impone una operatividad concreta de las pautas contenidas en el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Por un lado, la segunda mitad del primer párrafo en tanto manda a analizar con estrictez “la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; por el otro, la disposición del segundo párrafo refuerza la especial diligencia que le incumbe al Banco en el cumplimiento de este cometido: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”. En esta línea, Chamatropulos sostiene que la conducta de las entidades bancarias deberá ser apreciada con parámetros aún más exigentes que aquellos que se utilicen para evaluar el accionar de otros proveedores también regidos por el estatuto del consumidor pero que no se encuentran llamados a cumplir un rol en la sociedad tan preponderante como el de las entidades financieras (Chamatropulos, Demetrio A., El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos, RCyS 2010-IX, 95, Cita online: TR LALEY AR/DOC/5129/2010).

A los fines de evidenciar la contundencia con la cual se está evaluando esta obligación de seguridad, resulta ilustrativo traer a colación lo resuelto por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial en el caso “Zappettini”. Entonces, los magistrados votantes sostuvieron que: “la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación de resultado en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. y, a la vez, de seguridad en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros” (CNCom., sala D, 11/08/2009, “Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA”, JA 70054894, LLOnline 20090796).

Este criterio se potencia en el estado actual de desarrollo tecnológico que asola al mundo, atento a la necesidad y conveniencia de canalizar una mayor cantidad de operaciones a través de los servicios financieros. Tal circunstancia conlleva para la entidad financiera la responsabilidad de actuar con la atención y cautela que corresponda al servicio que presta y se obliga a cumplir, máxime cuando dentro de tal sistema se insertan los derechos de millones de personas que muchas veces no cuentan con la posibilidad de acudir a otra alternativa.

Considero entonces que la extensión conferida a la obligación de seguridad bancaria, guarda adecuada coherencia sistémica con las reglas y principios que rigen en el sistema iusprivatista argentino y, por sobre todo, con el criterio protectorio que domina en las relaciones de consumo, cuya vigencia, lejos de rehuir a la realidad específica de las transacciones bancarias, adquiere aquí una intensidad mayor atento a que la situación de vulnerabilidad cognoscitiva, técnica y económica del usuario bancario tiende a profundizarse en este ámbito.

De la aplicación de las reglas y principios vigentes en el orden jurídico se desprende que los consumidores financieros requieren en el entorno digital de una protección mayor a la que reciben en el mundo físico.

Como bien explica Tambussi, “el sistema de comercio por medios electrónicos agrava las obligaciones de las entidades bancarias porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En estos casos hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se profundiza en el mundo virtual (…)”.

d. Estas consideraciones generales aparecen reforzadas por las circunstancias particulares que se han verificado en la causa. En particular, estimo relevante el dictamen pericial presentado por el perito informático al que se accede a través del vínculo de google drive mediante los archivos LOG y Excel, desde que se desprenden insoslayables datos que muestran la ajenidad de la víctima en la concreción del timo bancario, y una falta de cumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, por la que ha de responder.

En efecto, del dictamen se desprende que:

1) No hay antecedentes previos de transacción con la cuenta de destino.

2) La transacción realizada no se corresponde con operaciones habituales del consumidor financiero, en el caso la actora.

3) De acuerdo al informe de geolocalización del dispositivo móvil utilizado por el agente, la operación se habría realizado desde la Unidad penitenciaria nro. 7 de San Francisco Pcia de Córdoba.

4) El token y la advertencia de seguridad no son suficientes para garantizar la genuinidad de la operación (ver extracto financiero). Lo cual es conteste con la mencionada reglamentación del Banco Central.

5) El banco tampoco cuenta con contralor de IP que permita detectar los dispositivos de conexión electrónica utilizados para introducirse en la cuenta de la actora.

6) No se activaron otros mecanismos de verificación alternativa.

Pero aún más, con posterioridad al hecho nótese que el Banco Central dictó la Comunicación “A” 7370 que ajustó aun más los dispositivos de seguridad tanto en su extensión cuantitativa como cualitativa. Y si bien la normativa es posterior al hecho motivo de autos, nos da la pauta de que los mecanismos utilizados por el banco no alcanzaban el nivel de seguridad razonablemente exigible para garantizar la autenticidad de las operaciones.

El dictamen pericial que no es contrastado por otra prueba tiene una eficacia probatoria muy alta, y conforme lo normado por el art. 474 del CPCC y su doctrina, no veo motivos para apartarme de sus conclusiones.

Las respuestas técnicas, completas y justificadas del experto permiten sin duda conforme las reglas de la sana crítica concluir que la pericia es fundada y no hay en la causa argumentos científicos que pueden oponerse para llegar a una solución contraria. Tal como reseñara en todos los puntos de valoración que he realizado supra.

3) [sic] Claramente se juega aquí el deber de seguridad como factor objetivo de responsabilidad puesto en cabeza de la entidad financiera que consistía básicamente en adoptar todas las medidas de seguridad en la órbita bancaria digital para prevenir y evitar el flagelo del phishing que azota hoy nuestro tráfico comercial y financiero.

No hallo que la conducta de la actora haya interrumpido el nexo causal que la demandada pregona, ni en forma total o parcial, puesto que la secuencia dañosa se produjo pura y exclusivamente por la inobservancia de los deberes de vigilancia quizás más estricto que la entidad bancaria debería haber adoptado (arts. 5 y 40 ley 24.240 y 9 de la ley 25.326; arts. 384 y 474 del CPCC y su doctrina).

Es que siendo profesionales en la materia, los proveedores bancarios están obligados a contemplar estos riesgos y adoptar las medidas de prevención suficientes para garantizar la seguridad de los consumidores cuando operasen en los canales y vías digitales impuestos por aquellos.

Por tal motivo, no resulta suficiente alegar que el consumidor se “descuidó” y entregó sus claves cuando ello constituye un riesgo propio del entorno digital que el proveedor bancario decidió introducir, debiendo prever esta situación propia del entorno digital y adoptar todas las medidas de prevención tendientes a neutralizar esas estafas y fraudes.

Sintetizando, es cuanto menos muy inseguro un sistema al que se accede con datos que el consumidor conoce. La peligrosidad del sistema es demasiado evidente y desde el punto de vista causal es determinante. De modo que el manejo irrestricto de la cuenta por el estafador no se produce –en términos de causalidad jurídica– porque el consumidor haya brindado los datos, sino porque el banco no tomó más precauciones para asegurarse de la identidad del usuario.

Así pues, al realizar el análisis ex post facto para determinar la incidencia causal de las conductas del banco y de la víctima en la producción del daño, se puede concluir que si el proveedor hubiera optado por un sistema más seguro, el daño no hubiera ocurrido a pesar del hecho de la víctima. Este último sería inocuo, no pasaría de ser una condición o circunstancia incapaz de provocar el daño, pues los sistemas de seguridad lo hubieran evitado.

El sistema no es ajeno al banco, sino que es impuesto y diseñado por la entidad, forma parte de su esfera de acción. Ello así, cuando se quiebre la seguridad del sistema, el hecho de la víctima no reunirá los requisitos para eximir de responsabilidad en cuanto no se tratará de un hecho exterior ajeno a la explotación, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, a la obligación de seguridad.

El otro aspecto en el que la entidad debió tomar más precauciones tuvo que ver con una segunda instancia de la estafa, en la que el impostor realizó actos a nombre del usuario. Resulta posible para el banco detectar e impedir actos irregulares.

Por lo general se producen varios sucesos sospechosos en pocos minutos. Se cambian todos los datos de seguridad de la cuenta, como la dirección de correo electrónico y el número de teléfono a los que se enviarán mensajes de alerta. Entonces, estos ya no serán recibidos por el usuario sino por el impostor. Y como ello se puede hacer con los mismos datos que el estafador ya obtuvo del consumidor, el que debería ser el segundo nivel de verificación (el mensaje de alerta) queda desmantelado al superar el primer nivel.

Asimismo, el hecho de que el ingreso se produzca desde un equipo y una ubicación que no es la habitual puede ser detectado fácilmente por los sistemas, igual que la registración de operaciones poco habituales en escaso tiempo deberían generar alertas para el banco que, por lo tanto, debería verificar si realmente emanan del cliente y bloquearlas cuando no sea así. De manera que el hecho de que el cliente haya brindado un par de datos no es causa suficiente y eficiente para la producción de la estafa, que no se podría concretar si la entidad bancaria cumpliera adecuadamente su obligación de seguridad y de prevenir los riesgos intrínsecos del sistema.

Por todo lo expuesto propicio el acogimiento del recurso y la revocación de lo decidido declarando la nulidad del acto jurídico préstamo y aquellos que fueron su consecuencia.

e. Pero además, frente a la admisión de la pretensión actoral corresponde decidir la procedencia del daño moral pedido así como el daño punitivo, adelantando desde ya que voy a votar afirmativamente.

Respecto del daño moral no me caben dudas de que el acto provocó en la parte actora una alteración del equilibrio espiritual, difícil de mensurar, y tal como lo señala el recurrente se trata de un daño in re ipsa, conforme lo normado por el art. 165 del CPCC y su doctrina, teniendo en cuenta la naturaleza del daño, su extensión, el dificultoso camino de la denuncia penal y sus consecuencias, la judicialización en ambos fueros para obtener una respuesta jurisdiccional, el padecimiento para un ciudadano común que ello ocasionó, estimo como razonable fijar la suma de pesos quinientos mil que fuera solicitada en la demanda ($ 500.000).

Como lo he señalado en el precedente Reg. 68/2021 en mi primer voto: “ conforme las enseñanzas de Matilde Zabala de González en materia de prueba del daño moral, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o genérico de no dañar) ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce” (Resarcimiento de daños, 5º, “Cuanto por daño moral” Hammurabi, Bs. As., 2005, págs. 158 y ss).

Cité allí a la autora quien puntualiza que “aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritual padecida, las circunstancias del caso posibilitan al juez, en ejercicio de facultades que le son propias y aplicando las reglas de la experiencia, juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita” (Cfr. Zavala de González Matilde, Resarcimiento de daño moral” Astrea, 2009, págs. 189 y sgtes”.

Aquí señalo que es evidente que el incumplimiento de la parte demandada derivó en la frustración de expectativas para la actora y su familia, así como el inicio de situaciones judiciales complejas, en tanto no puede desconocerse que el largo camino jurisdiccional siempre causa zozobra y angustia en aquellos que los transitan, como fue el caso de la accionante.

Con relación al daño punitivo señalé en ese precedente que “Este Tribunal ha sido cuidadoso al momento de aplicar el daño punitivo, puesto que si bien normativamente se encuentra receptado en el art. 52 bis de la LDC consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños que correspondieran, tiene un propósito sancionatorio y está inspirado en el common law. La gravedad del hecho según nos enseña Picasso es tenida en cuenta por la norma para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición para su procedencia, indicando que el juez no se encuentra constreñido más que por su buen sentido para que proceda la condena, debiendo tenerse en cuenta requisitos tales como: el incumplimiento del proveedor respecto de sus obligaciones legales con el consumidor, la solicitud de aplicación por el perjudicado, la graduación numérica teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la independencia de esta pena con otras indemnizaciones, todo ello claramente expuesto por Picasso en Nuevas Categorías en la Ley de Defensa al Consumidor p. 133 citado por Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub en Ley de Defensa al Consumidor Ley 24.240 y modificatorias Editorial Rubinzal-Culzoni”.

Traigo también aquí un precedente de este Tribunal en Causa 3703/2019 con el primer voto de mi distinguido colega Dr. Roberto Degleue quien señalara conceptos que aquí voy a aplicar: “El art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008), establece que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

La norma es clara en cuanto como requisito exigible para su aplicación indica que el proveedor no cumpla sus obligaciones que tanto la ley como el contrato le imponen para con el consumidor. “Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales” (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)”.

“Es que el Banco demandado por su calidad profesional debió ser más diligente en solucionar el conflicto al que por su accionar hizo que la relación contractual, la que debía llevarse en buenos términos y con debida diligencia, sino que por el contrario realizando los actos reprochables que enunciara el juez de grado, incluso a llevar un proceso adelante, negando todo lo que se expusiera en demanda, pero no aportando de su parte prueba que pueda rebatir los hechos, pese a que se encontraba en mejor posición precisamente por ser su calidad profesional esperable de una entidad financiera de renombre”.

“Cabe tener en cuenta que: “El instituto del daño punitivo abastece tres funciones: I) sancionar al causante de un daño inadmisible; II) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, III) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (CC0203 LP 124158 RSD-229-18 S 25/10/2018 – Carátula: Chacon Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y Perj. incump. Contractual (exc. estado) – sumario Juba: B356893). Al respecto, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Santa Fe en septiembre de este año, la Comisión 4 sobre “Daño Punitivo” concluyó por despacho unánime que: “Los daños punitivos tienen finalidad preventiva, disuasoria y sancionatoria”.

La procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En este contexto, frente al incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad financiera, más el resto de las valoraciones que se desprenden de mi análisis, propicio el acogimiento del daño punitivo más no en el importe pedido en la demanda, sino fijando el importe de $ 800.000 por tal concepto (arts. 165, 384, 375 y ctes del CPCC).

En cuanto al interés devengado, es preciso diferenciar entre la tasa aplicable a las sumas debitadas y la tasa aplicable al daño moral y punitivo. Respecto al primer aspecto, corresponde aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días desde el momento en que cada una de las sumas haya sido debitada de la cuenta en razón del préstamo anulado hasta el efectivo pago (SCBA, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios”, causa C. 119.176, 15/6/2016). Y respecto a la segunda cuestión, cabe aplicar una tasa pura del 6% desde el momento del hecho configurativo del “phishing” (15/11/2020) hasta la presente sentencia y de allí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta el momento del efectivo pago (SCBA, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, causa C. 120.536, 18/04/2018; SCJBA, “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, 3/5/2018).

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad.

En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad. En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 y mod. SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Sec.: Nicolás Martínez).

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato