Voz: Estafa

R., B. E. y otra s/recurso de casación

Impugna el Ministerio Público Fiscal la resolución del juez de tribunal oral que actuando unipersonalmente homologó un acuerdo conciliatorio respecto de las imputadas del delito de estafa, siendo que aquél se opuso respecto de una de ellas a quien previamente se le había concedido una suspensión de juicio a prueba y tenía luego dos condenas de ejecución condicional, por lo que de recaer una nueva en el caso sería de cumplimiento efectivo, por lo que sería contradictorio aplicar el art. 59 inc. 6º que colisiona con el 27 del C.P., agregando además que su opinión negativa resulta vinculante para el juez, haciéndose lugar al recurso interpuesto y ordenándose continúe el trámite de la causa respecto de dicha imputada.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, se constituye el tribunal, integrado por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Mauro A. Divito (cfr. acordadas n.º 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 9/2020; 1 y 6/2021 de esta Cámara), asistidos por el secretario actuante, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra la resolución por la que se resolvió homologar el acuerdo conciliatorio celebrado entre la presunta víctima y una de las imputadas, M. del C. D., en el presente legajo de casación Nº 72210/2018/T01/CNC1, caratulado “R., B. E. y otra s/ recurso de casación”. El tribunal deliberó en presencia del actuario y arribó al acuerdo que se expone.

El juez Divito dijo:

1. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 11, integrado de forma unipersonal por el juez Julio Eduardo López Casariego, el 13 de febrero de 2023, resolvió ­en cuanto aquí interesa­: “I.­ HOMOLOGAR el ACUERDO CONCILIATORIO alcanzado entre B. E. R., M. del C. D. y E. F. (arts. 22 y 34 del Código Procesal Penal Federal)”. Para así resolver, el magistrado tuvo en cuenta que, en la audiencia de conciliación, en la cual las partes fueron informadas de los alcances del acuerdo, las imputadas ofrecieron sus disculpas y la suma de veinte mil pesos, pagaderos en una sola cuota, que la presunta víctima aceptó, comprometiéndose a aportar los datos de su cuenta bancaria. Recordó también que el representante del Ministerio Público Fiscal había prestado su conformidad en relación con R., pero se opuso a la homologación del acuerdo respecto de la imputada D.

En la resolución impugnada, particularmente, se describió que el auxiliar fiscal fundó esta oposición en los antecedentes condenatorios que registra la nombrada D., quien ­según alegó la fiscalía­ cometió numerosos hechos delictivos, pese a que se le concedió una suspensión del juicio a prueba y se le habían impuesto condenas en suspenso. En ese sentido, se reseñó que el representante de la vindicta pública, mediante una interpretación sistemática del Código Penal, entendió que sería contradictorio aplicar aquí su art. 59, inc. 6º, ya que ello colisionaría con lo previsto en el art. 27 del mismo ordenamiento; y que, de recaer condena, la pena a imponer a la nombrada D. sería de efectivo cumplimiento, en atención a sus antecedentes; a lo que agregó razones de política criminal, invocando el art. 30 del Código Procesal Penal Federal ­que reconoció que no se ha puesto en vigencia, pero estimó que debía ser igualmente considerado­. Asimismo, se recordó que la fiscalía planteó que ­como la conciliación es un modo de disponibilidad de la acción­ la oposición resultaría obligatoria para el tribunal; y que, pese a que se había escuchado a la víctima, en los términos del art. 5, inc. k, de la ley 27.372, su opinión no resultaba vinculante. Así, en el considerando III de la resolución, el magistrado entendió que, en relación con R., se habían cumplido los requisitos previstos por los arts. 34 del CPPF y 59, inc. 6º, del CP, ya que las partes brindaron su consentimiento libre e informado, ante un hecho subsumido bajo la figura de estafa (art. 172 del CP), razón por la que admitió el instituto y dispuso la homologación del acuerdo. Por otro lado, respecto de D.(1) explicó que ­a su juicio­ no resultaba vinculante la oposición de la fiscalía y procedió, también, a la homologación del acuerdo presentado.

Al respecto, señaló que “a diferencia de otras vías alternativas de solución del conflicto como la suspensión del juicio a prueba, no existe expresamente en la ley ese recaudo”. Así, luego de copiar y analizar los arts. 34 y 22 del CPPF, explicó que ninguna de estas disposiciones legales hacen referencia a la necesidad de la conformidad del fiscal. De este modo, considerando que se trató de un hecho no violento –estafa­ y la reparación económica acordada, el magistrado entendió que ésta se presentaba como la mejor manera de lograr el fin de restablecer la armonía entre las protagonistas. El a quo también destacó que, en el caso, mal podría tomarse en consideración el art. 30 del CPPF, como lo solicitó el fiscal, pues no se encuentra vigente en la actualidad. Refirió en ese sentido que “Si bien se ha aludido al seguimiento de una interpretación que respete el espíritu de la ley o la voluntad del legislador, no ha quedado claro cómo aquella conduciría a la solución que propicia el fiscal. Por el contrario, en este punto, la decisión que mejor comulga, en mi visión, con la voluntad del legislador es aquella que no exige la conformidad del fiscal para el acuerdo y que permite que, dentro del estrecho universo de ilícitos en los que la ley autoriza arribar a una conciliación, se priorice el restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas. Además, este enfoque resulta compatible con la entidad que normativamente se le viene reconociendo a la víctima en los procesos penales, entre otras, en la ley 27.372. De todas formas, aunque se pretendiera sostener lo contrario, el dictamen fiscal, como acto de gobierno, tampoco implicaría un seguimiento automático por parte del órgano jurisdiccional, sino que estaría supeditado al control de logicidad y fundamentación (art. 69 CPPN)”. Luego, pasó a analizar la logicidad y fundamentación del dictamen y, al respecto, compartió la postura de la defensa, en cuanto apuntó que no resulta un impedimento para alcanzar una conciliación la circunstancia de que la imputada registre antecedentes. Por ello ­a criterio del magistrado­ el fiscal, al sustentar su oposición en esa situación, presentó un dictamen infundado. Añadió que “No pasa de soslayo que el propio acusador público ha reconocido que la ausencia de antecedentes condenatorios no resultaba una exigencia normativa. Sin embargo, sostuvo que su opinión se basaba en el criterio sostenido por los integrantes de una de las salas de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y, de ahí, que resultara plausible. Siendo así, una opinión plausible, el dictamen no podía ser catalogado de carente de fundamentación. Ante ello, cabe señalar que, aun siguiendo ese criterio, y admitiendo la existencia de más de una interpretación plausible, no ha explicado porque, frente a dos exégesis posibles, cabe estar a la que establece un alcance punitivo mayor, contrariando no solo el principio pro homine reconocido constitucional y convencionalmente y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino oponiéndose además a la exégesis que una solución más satisfactoria del conflicto brinda también a la presunta víctima (cfr. art. 22 del Código Procesal Penal Federal)”. En conclusión, procedió a homologar ­como se anticipó­ el acuerdo también respecto de la procesada D.

2. Contra esa decisión, el Dr. Nicolás Amelotti, Fiscal General de la Fiscalía Nº 11, interpuso el recurso de casación concedido por el a quo. Allí, se agravia porque el sentenciante no reconoció el carácter vinculante que ­según el recurrente­ tiene un dictamen fiscal en este tipo de supuestos. Afirma que en la sentencia se efectuó una errónea interpretación de los arts. 22 y 34 del CPPF, pues se dejó de lado el art. 30 del mismo cuerpo normativo, que si bien no se encuentra vigente, es necesario para efectuar una interpretación sistemática de la voluntad del legislador en los casos de conciliación y reparación integral. Señala el fiscal que “cualquier interpretación del art. 34 C.P.P.F. que prescinda del art. 30 del mismo digesto resultará evidentemente arbitraria porque el segundo artículo no fue pensado por el legislador para regir fuera de los límites fijados por el primero. El legislador que aprobó el art. 34 C.P.P.F., es el mismo legislador que aprobó, en el mismo momento, el art. 30 y lo hizo como parte integrante de un todo armónico como lo es el nuevo Código Procesal. En esto no tiene nada que ver que el artículo 30 no esté vigente porque aun cuando no lo esté es evidente que no existe mejor criterio que lo que dispuso el propio legislador, en el mismo momento, tres artículos más arriba, a la hora de fijar el alcance, los supuestos de procedencia y el valor del dictamen fiscal”. Asimismo, el recurrente remarca que la opinión de la víctima no tiene el carácter que le asignó el magistrado, pues de ser así, todos los delitos de acción pública, en los cuales aquélla acepte una conciliación, se transformarían en delitos de acción privada, quedando así carente de sentido la posición del Ministerio Público Fiscal. También, el Dr. Amelotti expone en su recurso que “La conciliación es un supuesto distinto al principio de oportunidad pero lo importante es que ambos (al igual que la suspensión del proceso a prueba y la conversión de la acción) son supuestos de disponibilidad de la acción por parte de este Ministerio Público. Y esto es así no porque lo diga el suscripto, sino porque lo dice claramente el Código Procesal Penal Federal en el art. 30 y no hay interpretación alternativa posible ni es razonable ignorar este artículo por el solo hecho de que la Comisión Bicameral aun no lo haya puesto en vigencia”. Tras examinar la letra del art. 30 del CPPF y su ubicación, el recurrente entiende que surgen “dos conclusiones evidentes: 1) la conciliación es un instituto de disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal; 2) en casos de conciliación la Fiscalía ‘puede’ (pero no ‘debe’ agrego yo) disponer de la acción. El término empleado en el artículo 30 resulta por demás claro, la Fiscalía ‘puede’ disponer de la acción en caso de conciliación, pero no está obligada a hacerlo y, siendo así, resulta evidente que no puede ser obligada a ello ni por la voluntad de la víctima ni por la conformidad del juez interviniente con lo acordado en la conciliación”. Así, afirma que “Si el Ministerio Público Fiscal es el titular de la acción penal pública; y la extinción de la acción por reparación integral del perjuicio y por conciliación son supuestos de disponibilidad de dicha acción; sólo el fiscal (como titular de la misma) está facultado para decidir su declinación. Ni la víctima ni mucho menos el juez pueden subrogarlo en dicha tarea, so riesgo de inmiscuirse (éste último) en una función que la Constitución Nacional asigna a otro organismo. Como se advierte de la transcripción realizada en la resolución no se introduce análisis alguno del lugar en el que se inserta normativamente el artículo 34 dentro del Código Procesal Penal y se descarta que este deba interpretarse en sintonía con el art. 30 simplemente porque este aún no fue puesto en vigencia; sin embargo, se pretende cercenar el rol de este Ministerio Público ignorando no solo la letra de dicho artículo 30 sino también el art. 1º de la ley 27148 y el art. 120 de la Constitución Nacional realizando una interpretación del art. 34 por completo asistemática con base en principios generales acerca de la utilidad de los medios alternativos de resolución de conflictos que en modo alguno resulta suficientes para ignorar la letra del art. 30 CPPF e interferir en las funciones asignadas por ley a esta parte. En este marco es clara la arbitrariedad de la resolución recurrida en tanto se asienta en fundamentos meramente aparentes, realiza una interpretación aislada y no sistemática del art. 34 CPPF e ignora expresamente la letra del art. 30 CPPF, el que como mínimo debe ser considerado como criterio interpretativo de la voluntad del legislador”. También cuestiona el control de legalidad llevado a cabo por el sentenciante, al entender que éste excedió su función y se apartó de la posición fiscal, no por ser ésta infundada, sino por no compartir los fundamentos allí expuestos. Por otra parte, el recurrente también se agravia de la interpretación que el magistrado realizó del art. 59, inc. 6º, del CP, pues implicaría ­según alega­ que “caiga en saco rota la totalidad de la sistemática de graduación progresiva de las soluciones alternativas y de las penas previstas en el Código Penal y, en particular en el presente caso, los artículos 26, 27 y 58 del C.P. ­toda vez que de recaer condena habría que revocar dos condenas de ejecución condicional y dictar pena única­”. Finalmente, la parte acusadora menciona que la oposición efectuada en la audiencia respecto de D., también encuentra sustento en una cuestión de política criminal, tal como fuera plasmada en las Resoluciones de la Procuración General 97/09 y 13/19. Explica que “La reiteración de hechos en el tiempo a pesar de que desde el aparato de justicia se le dio a D. ya numerosas oportunidades para evitar la pena de prisión impone la necesidad, a criterio de esta parte, de enviar un mensaje más potente que ratifique la vigencia de la norma vulnerada. Resulta evidente que se pondría en cuestión la estabilidad de la normativa penal y su vigencia si se permitiera de modo ilimitado sustraerse al juicio oral acudiendo a procedimientos alternativos y, puntualmente en este caso, conciliando con la víctima del delito”.

3. A los fines de resolver el recurso presentado, en primer lugar, corresponde recordar que, según se desprende del requerimiento de elevación a juicio “Se les imputa a B. E. R. y a M. del C. D. haber defraudado mediando ardid o engaño a Eliana Raquel Flores, quien en la creencia que D. era vendedora de zapatillas le transfirió a la cuenta bancaria de R. la suma de $4000, pero no recibió el producto solicitado, sufriendo por ello un menoscabo en su patrimonio. En efecto, M. del C. D., en un grupo de la red social Facebook denominado ‘Sport Team’ publicó a la venta zapatillas y logró captar la atención de Flores quien se interesó en adquirir dos pares de zapatillas marca ‘Nike’ por la suma de $4000. En la creencia de estar frente a una vendedora de zapatillas, la damnificada el 7 de septiembre de 2018 realizó una transferencia al CBU … del Banco Galicia, vinculado a la caja de ahorros nº 4035537­2 078­9 a nombre de su madre E. B. R., DNI …, quien de acuerdo al plan que habían elaborado y previa distribución de roles le proporcionó el uso de su cuenta bancaria como así también la tarjeta de débito para que pudiera percibir el dinero. Una vez que la denunciante le comunicó que había realizado la transferencia, D. la bloqueó del servicio de mensajería de Facebook por lo que el 9 de octubre de 2018 decidió realizar la denuncia ya que no había recibido los dos pares de zapatillas” (hecho que fue calificado como constitutivo del delito de estafa –art. 172 del CP–­).

4. Como puede verse, el asunto se reduce a establecer si el dictamen desfavorable de la fiscalía en materia de conciliación tiene carácter vinculante para el tribunal y, en caso afirmativo, si el presentado en el caso se encuentra debidamente motivado (CPPN, art. 69).

4.1. Respecto al primer punto, tal como lo sostuvo esta Sala ­por unanimidad­ en el precedente “Retamozo”(2), en el cual se planteó una cuestión análoga a la presente y adherí al voto del juez Rimondi, entiendo que “la oposición fiscal, debidamente emitida, resulta vinculante para el tribunal” que, en consecuencia, “nunca puede homologar un acuerdo conciliatorio frente a una oposición fiscal que supere el control de legalidad y razonabilidad”. En términos similares me había expedido como integrante de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, al sostener que si bien el artículo 30 del CPPF(3) no ha entrado en vigencia “sirve como pauta de interpretación, de modo que una valoración global del instituto permite inferir fundadamente que el legislador estableció la conciliación como uno de los supuestos de disponibilidad de la acción reconocidos al Ministerio Público Fiscal, lo que torna indispensable su consentimiento …En ese contexto, se entiende que la actividad jurisdiccional debe circunscribirse a analizar la razonabilidad del dictamen en que se formula la oposición o se otorga el consentimiento (artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación)”(4).

4.2. Frente a la conclusión apuntada, resta efectuar el examen de legalidad y razonabilidad del dictamen mediante el que el fiscal se opuso al acuerdo de conciliación. Al respecto, advierto que la postura asumida por el Ministerio Público en modo alguno se exhibe ilegal o irrazonable. Por el contrario, se basó en los antecedentes que registra D.(5) ­que implicarían que, en caso de ser condenada en estas actuaciones, la pena sería de efectivo cumplimiento­ y en las cuestiones que invocó de política criminal, reparos que lo llevaron a considerar que aplicar el instituto sería contrario a la lógica del Código Penal, pues “D., a pesar de que cometió numerosos hechos delictivos, de que se le concedió la suspensión del proceso a prueba, de que se le impuso dos condenas de ejecución condicional, una y otra vez volvió a incurrir en hechos delictivos. Entiendo que frente a casos de estas características tiene que tenerse en cuenta que la sistemática del Código Penal va endureciendo gradualmente el tipo de solución y luego el tipo de pena que se entiende corresponde imponer, y que si pasó ya D. por varias de las alternativas que prevé el Código Penal, no corresponde darle una nueva oportunidad para evitar una pena de prisión, puesto que de lo contrario estaríamos realizando una interpretación asistemática del Código Penal”(6). Por otra parte, si bien es cierto que las instrucciones de la Procuración General de la Nación que trae en su recurso hacen alusión a los casos de suspensión del juicio a prueba, en modo alguno es irrazonable que un representante del Ministerio Público Fiscal acuda a los lineamientos de política criminal establecidos en aquéllas para examinar la procedencia de otros institutos que implican soluciones alternativas del conflicto. En definitiva, entiendo que, en el caso, el dictamen mediante el que la fiscalía se opuso a la homologación del acuerdo presentado cumple con los requisitos de fundamentación necesarios para superar el control de legalidad (CPPN, art. 69) y, por ende, se erige como un obstáculo para la procedencia de la conciliación respecto de la imputada D., de modo que la resolución recurrida debe ser revocada.

5. Por los motivos expresados, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, casar parcialmente la resolución cuestionada, únicamente en cuanto dispuso la homologación del acuerdo de conciliación respecto de B. E. D., y reenviar las actuaciones al a quo para la continuación de su trámite (CP, art. 59, inc. 6º; CPPF, art. 34; y CPPN, arts. 456, 457, 458, 465 y 470).

Los jueces Bruzzone y Rimondi dijeron:

Por compartir sus fundamentos, adherimos al voto del colega Divito.

Por ello, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, CASAR PARCIALMENTE la resolución recurrida, únicamente en cuanto dispuso la homologación del acuerdo de conciliación respecto de B. E. D., y REENVIAR las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de continuar su trámite en relación con la nombrada (artículos 59, inc. 6º, del Código Penal, 34 del Código Procesal Penal Federal y 456, 457, 458, 465 y 470 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, comuníquese mediante oficio electrónico al juzgado correspondiente, notifíquese (Acordada 15/13 CSJN y Lex100), y remítase el expediente oportunamente (cfr. acordadas nº 27/2020, 14/2021, 24/2021 y cc. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y acordada nº 10/2021 de esta Cámara). Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro A. Divito. – Gustavo A. Bruzzone. – Jorge Luis Rimondi (Prosec.: Juan I. Elias).

(1) Cuya situación fue analizada en el considerando IV de la resolución.

(2) CNCCC, Sala I, “Retamozo, Matías Gabriel y otros”, del 14 de marzo de 2023, Reg. Nº 291/23. Jueces Bruzzone, Rimondi y Divito.

(3) “Disponibilidad de la acción. El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a) Criterios de oportunidad; b) Conversión de la acción; c) Conciliación; d) Suspensión del proceso a prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal”.

(4) CCC, Sala VII, “Boerr”, del 30 de junio de 2020 (voto del suscripto).

(5) En la audiencia de conciliación, el auxiliar fiscal dijo que D. “registra la causa 4450 del TOC Nro. 21, en la que el 19 de junio de 2014 se le concedió la suspensión de juicio a prueba por el término de tres años. Luego, el 17 de abril de 2018 se la condenó a la pena de 2 años y 8 meses de ejecución condicional por el Juzgado Correccional Nro. 3 de Mar del Plata en la causa 10347 en orden al delito de defraudación con tarjeta hurtada, cometido en nada menos que 18 oportunidades. Con posterioridad, (…) a la fecha de comisión del delito investigado en esta causa, (…) fue nuevamente condenada por el Juzgado Correccional Nro. 2 de Mar del Plata, en la causa 11122, el 12 de noviembre de 2018, por hechos ocurridos el 22 y 30 de noviembre de 2015, por defraudación y encubrimiento a la pena de 7 meses de ejecución condicional y a la pena única de 3 años de prisión de ejecución condicional, comprensiva de la pena mencionada con anterioridad” Ver min. 6:20 a 7:14 del video “(72210­2018) video audiencia conciliación”.

(6) Ver min. 6:22 a 7:58 del video “(72210­2018) video audiencia conciliación”.

C., J. L. s/sobreseimiento

Resuelve un juez del TOCC en forma unipersonal dictar el sobreseimiento del imputado por el delito de estafa considerando se trata de un hecho atípico, en el cual efectuó una consumición de un almuerzo en un restaurante y luego se negó a abonar la cuenta, lo que habría hecho en anteriores oportunidades y gritando ser comisario, considerando el juez que ciertas conductas como ser el petardismo o gorronería conforman más bien una bagatela, relacionándolos con el principio de insignificancia, y entendiendo no se ha afectado significativamente el bien jurídico, citando precedentes jurisprudenciales en apoyo de su resolución, lo que es recurrido en casación por su arbitrariedad por el Ministerio Público Fiscal, que explicó además que la aplicación de los criterios de oportunidad no pueden ser suplidos por la voluntad del juez y discutió en el caso la insignificancia, recurso al que se hace lugar anulándose la resolución y apartándose al juez, devolviéndose las actuaciones para que se continúe el trámite con una integración unipersonal distinta.

CNCasación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, mayo 13-2025. – C., J. L. s/sobreseimiento – Causa nº CCC 46207/2023/TO1/CNC1.

En la Ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Jorge Luis Rimondi, Gustavo A. Bruzzone y Mauro A. Divito, asistidos por el secretario actuante, resuelve el recurso de casación deducido en la causa nº CCC 46207/2023/TO1/CNC1, caratulada “C., J. L. s/sobreseimiento”, de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 15 de esta Ciudad, integrado de manera unipersonal por el juez Adrián N. Martín, resolvió dictar el sobreseimiento de J. L. C., en orden al delito de estafa por el que fue acusado, por entender que se trataba de un hecho atípico.

Contra esa decisión el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Guillermo E. H. Morosi, interpuso recurso de casación, el cual fue concedido y oportunamente mantenido.

Puestos los autos en término de oficina (art. 465, CPPN) las partes no efectuaron presentaciones.

El pasado 28 de abril, se convocó a las partes en los términos de los arts. 465 último párrafo, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, no se efectuaron nuevas presentaciones.

Finalizada la deliberación se arribó al siguiente acuerdo.

Y Considerando:

El juez Bruzzone dijo:

1) Antecedentes del caso

a. En primer lugar, corresponde señalar que el caso fue requerido a juicio por el siguiente hecho:

“(…) el día 21 de agosto de 2023 defraudó a los propietarios del restaurant El Sol, ubicado en Carlos Calvo 3629 de esta ciudad, al presentarse como cliente y consumir productos alimenticios y bebidas, a sabiendas de que no los pagaría, habida cuenta de que no poseía dinero y que la tarjeta que presentó no tenía fondos. En esa ocasión, ingresó al comercio alrededor de las 13:00, tomó asiento en una mesa del lado izquierdo en la mitad del salón y ordenó comida: un ‘clásico grande’, un ‘clásico chico’, un plato principal, un agua, dos botellas de vino y un postre ‘queso y dulce’. Luego, a las 14:15, cuando un mesero le acercó la cuenta, aquél entregó una tarjeta que no tenía fondos. El mesero le avisó esta situación a W. H. F., encargado del local, quien reconoció a C. de otras veces que había hecho lo mismo en el restaurant, por lo que se le acercó y le pidió que pagara la cuenta en efectivo, frente a lo cual el imputado comenzó a gritar ‘yo soy comisario’ y a insultar. Por tal motivo, F. llamó al número de emergencias 911, en razón de lo cual concurrió al local el inspector I. M. A., quien efectivizó la detención de C.”.

Ese hecho fue calificado por el representante del Ministerio Público Fiscal como constitutivo del delito de estafa (art. 172 del CP).

Al arribar las actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 15, el juez Adrián N. Martín, quien actúa en el caso de forma unipersonal, resolvió dictar, en los términos del art. 336, inc. 3º, del CPPN, el sobreseimiento de C. por entender que el hecho imputado resultaba atípico.

En primer lugar, citó el fallo plenario “Franco” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, dictado el 3 de septiembre de 1993. Concretamente, los votos de los jueces Navarro y Ouviña –que conformaron los votos minoritarios de la sentencia– que entendieron que el petardismo o gorronería no podía ser incluido como caso de estafa, sino más bien una “bagatela”.

Tras ello, citó un precedente suyo llamado “Bruno” el que, consideró, resultaba aplicable al presente. Allí se realizaron una serie de consideraciones acerca de cómo se debería aplicar el poder punitivo en un Estado de derecho, desde una mirada constitucional.

Luego, indicó que “(…) en casos como el que se analiza, no debe perderse de vista la gravedad en la afectación de derechos que implica la respuesta punitiva y, en especial, la inconcebible desproporción entre la insignificante o nula afectación de bienes jurídicos y los recursos econo?micos que el Estado destina en estos procesos judiciales”.

En ese sentido, expresó que en los supuestos de afectaciones de bienes jurídicos que no revistan una gravedad considerable, a pesar de que se pudiera sostener que se configuró la descripción típica, la jurisprudencia y la doctrina sostuvieron que por el principio de insignificancia derivado del art. 19 de la CN, esos casos no constituyen un delito por ausencia de tipicidad objetiva.

Tras ello, y luego de justificar su postura con diversas citas doctrinarias, señaló que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido en el precedente “Adami”(1) que “(…) la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. No se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”. Sin embargo, explicó que, tal como lo había indicado oportunamente el colega Divito, esa sentencia del máximo tribunal había sido dictada en el año 1986 y ninguno de los magistrados que firmaron ese fallo seguían interviniendo en la Corte.

Además, siguiendo el razonamiento efectuado oportunamente por el juez Divito, indicó que el juez Lorenzetti, en un caso distinto, sostuvo que “[e]n el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva”(2).

Luego, citó el caso “Cutule”(3) de la Sala 2 de esta Cámara de Casación, el que consideró similar a esta causa, en el que los magistrados resolvieron casar la condena dispuesta y absolver al imputado por aplicación del principio de insignificancia.

Tras ello, sostuvo que este caso se hallaba comprendido dentro de los parámetros mencionados para disponer el sobreseimiento, en la medida en que la conducta que se le adjudicaba a C. no representaba una afectación significativa al bien jurídico en juego.

Durante un pasaje de la sentencia, sostuvo que se trató del apoderamiento de diferentes cortes de carne envueltos en papel film. Indicó que se trataba de los siguientes cortes: una tira de asado, morcilla, chorizos, cordón de lomo, bife de costillas, seis patas y muslo de pollo, los que estaban valuados, dijo, en tres mil pesos. También, sostuvo que no se podía considerar el precio de venta minorista al público porque eso no es de lo que se había visto privado el propietario. Al respecto, expresó que “(…) el propietario de aquellos es una empresa –el comercio Postavecchia, ubicado en el interior del Shopping Galerías Pacífico– que no sólo compra esos bienes a un precio muy inferior al de la venta al público y que además asume el riesgo del giro comercial, sino que también asegura su mercadería y establece los precios de venta de los elementos contabilizando rotura de cadena de frío, contaminación, recortes inadecuados para comercializar, pequeños robos y otras formas de pérdidas propias de la actividad comercial”.

Vale aclarar que esto no se corresponde con el hecho de la causa, pero que podría responder a una cita del tribunal. Tal cuestión resulta dudosa por la falta de claridad en la sentencia.

En definitiva, concluyó que C. debía ser sobreseído del delito de estafa por el que fue acusado.

b. Por su parte, la fiscalía, en su recurso de casación, calificó de arbitraria la sentencia del tribunal oral por entender que no se encontraba debidamente motivada.

Tras ello, expresó que, a diferencia de lo sostenido por el juez Adrián Martín, este tipo de acciones denominadas como petardismo o gorronería sí configuraban la estafa descripta en el art. 172 del CP. En ese sentido, indicó que el juicio de tipicidad debía asentarse sobre el requisito legal de que el sujeto activo defraudara a otro valiéndose de cualquier ardid o engaño, y que ese engaño debía definirse como una falta de verdad en lo que se pensaba, se decía o hacía creer.

Para ello, citó el voto del juez Tozzini en el plenario citado por el tribunal “Franco”, en el que expresó: “[e]ste engaño adquiere particulares características cuando se trata de la situación del mesero o dueño de un establecimiento destinado a la atención indiscriminada de público en general, y cuyos servicios, es notorio, se abonan tras la prestación, y que no admite, por tanto, exigencia al cliente de garantía previa de pago. Debe el mesero, así, atender a todo cliente que ingrese al establecimiento y se comporte como todo el que requiere el servicio, ‘dando a entender que puede y quiere pagar’ (Gladys Romero, ‘Los elementos del tipo de estafa’, p. 121)”.

Luego, tras citar el voto del doctor Donna en el precedente mencionado, expresó que resultaba claro que el ardid del sujeto activo consistía en desplegar una conducta que era significativa de la capacidad y voluntad de pago de un servicio o consumición que se solicitaba y que era la que producía el error en el sujeto pasivo que, confiado en recibirlo, lo brindaba, pues de otro modo no lo hubiese hecho.

Entonces, sostuvo que al mantener el error en el prestatario y no sacarlo de esa condición, se lo engañaba y se le causaba un perjuicio al no abonárselo, sabiendo de antemano que no lo haría.

Por lo tanto, destacó el recurrente que resultaba evidente que la conducta señalada conformaba una acción típica que merecía reproche penal.

Tras ello, también consideró que la argumentación del a quo por la que aplicó el principio de insignificancia carecía de motivación, lo que configuraba un caso de arbitrariedad.

En primer lugar, adujo que el artículo 59, inciso 5º, del CP establecía que la acción penal podía extinguirse “por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. En ese sentido, explicó que el artículo 31 del CPPF, que se encuentra vigente a partir de su aplicación por parte de la Comisión Bicameral de Implementación del Código Procesal Penal Federal de la Nación a través de la Resolución 2/2019, prevé, como criterios de oportunidad, que “Los representantes del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho (…) a. Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público”.

A su vez, indicó que el art. 30 del CPPF, establece que “El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. Criterios de oportunidad (…)”. Si bien ese artículo no se encuentra vigente, manifestó que el juego armónico de sus normas permitía inferir que el legislador estableció a los criterios de oportunidad como uno de los supuestos de disponibilidad de la acción reconocidos al MPF.

De esta forma, sostuvo que la intervención del acusador público en la aplicación de los criterios de oportunidad no podía ser suplidos por la voluntad del juez.

Además, el recurrente cuestionó que el principio de insignificancia no sería aplicable al caso porque la conducta atribuida a C. superaba claramente el umbral mínimo de lesión exigido por la norma penal. En ese sentido, señaló que en el fallo “Adami”(4) la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “(…) en el delito de hurto no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”.

Por lo tanto, el acusador público concluyó que debía casarse la sentencia del tribunal oral, declarar la nulidad del fallo en cuestión y reenviar el caso a otro juez del tribunal, previo apartamiento del magistrado Adrián Martín.

c. Expuestos los argumentos que rodean el caso, adelanto que haré lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Sin que corresponda ingresar, ahora, a la discusión planteada acerca de si los casos de petardismo o gorronería podrían ser encuadrados dentro del delito de estafa previsto en el art. 172 del CP, entiendo que la decisión debe ser anulada, en la medida en que el magistrado a cargo del tribunal oral se extralimitó en sus funciones al dictar el sobreseimiento en este momento del proceso.

El art. 361 del CPPN determina los casos en los que el tribunal oral, previo a celebrar el debate oral y público, puede sobreseer al imputado. La norma lo expresa de la siguiente manera: “Cuando por nuevas pruebas resulte evidente que el imputado obró en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa extintiva de la acción penal y para comprobarla no sea necesario el debate, o el imputado quedare exento de pena en virtud de una ley penal más benigna o del artículo 132 ó 185 inciso 1 del Código Penal, el tribunal dictará, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento”.

Ninguno de los supuestos en cuestión se vincula con el adoptado por el juez Adrián Martín que, de oficio y bajo la aplicación del art. 336, inc. 3º, del CPPN –supuesto previsto durante la etapa de instrucción (cfr. art 334 del CPPN)–, sostuvo que el caso resultaba atípico y por eso correspondía desvincular a C. de la causa. Sin embargo, la discusión sobre la tipicidad de la conducta reprochada –y la eventual aplicación del principio de insignificancia– debió haber sido discutida en el marco del juicio oral.

En este sentido, vale destacar que la posición que entiende que los casos de petardismo o gorronería son un supuesto de “bagatela”, se encuentra controvertida por amplia doctrina y jurisprudencia. Es más, la posición adoptada por el magistrado no resulta ser la que se impone, al punto de que para justificar su posición citó los disidentes del plenario “Franco”. Por lo tanto, desvincular a C. en este momento del proceso resultó prematuro, frente a una discusión que debió darse en el debate oral y en la medida en que el art. 361 del código de rito no prevé el supuesto invocado por el a quo para dictar el sobreseimiento.

Adicionalmente, vale destacar que, al argumentar el magistrado sobre la aplicación del principio de insignificancia en el caso, si bien citó el requerimiento de elevación a juicio, no efectuó análisis alguno respecto del perjuicio ocasionado por el imputado C. con relación a lo consumido en el restaurante y no abonado posteriormente, cuestión que, según mencionó, era relevante. Según surge del requerimiento de elevación a juicio, el valor de lo consumido y no abonado por C., el 21 de agosto de 2023, fue de aproximadamente $9.500 (nueve mil quinientos pesos).

Como se mencionó, durante un pasaje de la sentencia, el magistrado efectuó un cálculo sobre un caso de petardismo que no se corresponde con el de esta causa, pero no se termina de comprender si ello se correspondió a un error o formaba parte de la cita de un precedente.

Tal circunstancia, de por sí, configuraría un caso de arbitrariedad por defectos en la motivación de la sentencia.

Por lo tanto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y anular la resolución que sobreseyó a C. en los términos del art. 336, inc. 3º, del CPPN.

Por otra parte, en virtud de que el juez Adrián Martín, que intervino unipersonalmente, realizó un juicio de valor sobre el fondo del asunto sobre el cual versará el debate, corresponde disponer su apartamiento para seguir entendiendo en la causa. De esta manera, el caso deberá ser reenviado al tribunal de origen para que prosiga el trámite hacia la realización de un juicio oral, con una integración unipersonal diferente.

El juez Rimondi dijo:

Por compartir, en lo sustancial, los fundamentos brindados por el colega Bruzzone en su voto, adhiero a la solución allí propuesta.

Así voto.

El juez Divito dijo:

Toda vez que los jueces Bruzzone y Rimondi han coincidido con la solución que cabe dar al caso, me abstendré de emitir voto según lo dispuesto en el art. 23, CPPN.

En consecuencia, del acuerdo que antecedente, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal, por unanimidad, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, ANULAR la resolución que sobreseyó a C. por atipicidad, APARTAR al juez que intervino de manera unipersonal, y DEVOLVER las actuaciones al tribunal de origen para que continúe el trámite, con una integración unipersonal distinta, sin costas (arts. 456, 469, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese (Acordada 15/13; Lex 100) y remítase al tribunal de procedencia tan pronto sea posible.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío. – Gustavo A. Bruzzone. – Mauro A. Divito. – Jorge Luis Rimondi (Sec.: Santiago Alberto López).

***

(1) Fallos 308:1796.

(2) “Arriola”, consid. 14º del voto del juez Lorenzetti, Fallos 332:1963.

(3) CNCCC, Sala 2, causa nro. 26.265/2014 caratulada ““Cutule, Pablo Alejandro s/hurto en tentativa”,”, rta. el 10/7/2017, reg. nro. 565/2017.

(4) Fallos: 308:1976.

S., A. J. s/rechazo de prescripción

Recurre la defensa el rechazo del planteo que efectúa solicitando la extinción de la acción penal por prescripción, al haber transcurrido entre el llamado a indagatoria de su pupila y el requerimiento de elevación a juicio, un término que excede el máximo legal de pena aplicable al injusto enrostrado, fundándose el rechazo erróneamente en otra calificación legal cuya pena en expectativa es mayor, por lo que la Cámara Federal revoca aquella equivocada resolución, declara prescripta la acción penal y sobresee a la imputada. 

Y Vistos y Considerando:

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo Farah dijeron:

I. Llegan las actuaciones al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de A. J. S., ejercida por el Dr. Gerardo Esteban Pardo, contra el auto a través del cual se rechazó el planteo de prescripción de la acción penal formulado por esa parte.

II. El recurso aludido se basa en que los hechos imputados a S. fueron calificados en el auto del artículo 306 del C.P.P.N. como constitutivos de los delitos de estafa en concurso ideal con falsedad ideológica (artículos 54, 172 y 293 del C.P.). La decisión de fondo adoptada en ese pronunciamiento del 24 de noviembre del 2020 fue luego confirmada por esta Sala, y la cuestión relativa a la significación jurídica y a la extensión de los hechos no fue discutida con posterioridad.

Con esos antecedentes, la defensa remarca que S. fue convocada a prestar declaración indagatoria el 10 de julio del año 2017 y que el requerimiento de elevación a juicio de la fiscalía recién se presentó el 24 de mayo de 2024, es decir, luego de trascurrido el máximo de duración de la pena señalada para los delitos aplicados –6 años– (artículo 62, inciso 2, del C.P.), sin que en el medio se hayan registrado sucesos con capacidad para interrumpir o suspender el curso de la prescripción (artículo 67 del C.P.).

Ahora bien, planteada la controversia en estos términos, adelantan los suscriptos que el recurso a estudio deviene atendible.

En efecto, S. fue procesada en el año 2020 por los delitos de los artículos 172 y 293 –sin la agravante del segundo párrafo–, cuya pena máxima es de 6 años de prisión. La lectura de esa pieza procesal precisa que la “falsedad ideológica” que se le atribuyó recae, específicamente, sobre dos poderes de disposición “ideológicamente falsos” que esta persona habría otorgado en su registro notarial y que después se habrían utilizado para concretar un fraude.

De este modo, el reclamo de la defensa guarda concordancia, por un lado, con la base fáctica de la imputación, homologada en el auto del artículo 306 del ritual; por el otro, con la significación jurídica que se le asignó a ese marco material, que no fue objetada por los acusadores oportunamente.

Entonces, ante la ausencia de circunstancias que suspendan o interrumpan el curso de la prescripción, entendemos que para el momento en que la fiscalía formuló su requerimiento de elevación a juicio –24 de mayo de 2024– ya habían transcurrido los 6 años que la ley fija para que, en un caso como éste, opere la prescripción; ello, teniendo en consideración que S. fue llamada a prestar declaración indagatoria en julio de 2017 y que el hecho que se le atribuyó fue calificado del modo que se indicó previamente.

Votaremos en consecuencia por revocar la resolución, declarar la extinción de la acción penal y disponer el sobreseimiento de la nombrada a tenor de lo que manda el artículo 336, inciso 1, del C.P.P.N.

El Dr. Roberto Boico dijo:

En línea con lo indicado en el voto que precede, la defensa postuló la extinción de la acción penal por prescripción con sustento en el encuadre legal que se le dio al comportamiento de S. Con ese fin, citó las consideraciones jurídicas y materiales que se hicieron en el auto de procesamiento (confirmado por esta Sala a instancias de un recurso de la defensa), y realizó el cálculo que impone el artículo 62 del Código Penal, llegando a la conclusión ya anunciada.

Ante ello, el juez de grado, en concordancia con la postura del Ministerio Público Fiscal, manifestó que la acción no estaba prescripta pues la pena máxima prevista para los delitos imputados era de 8 años de prisión (artículo 62, inciso 2, del Código Penal). Allí precisó que “En el procesamiento del día 27 de febrero de 2024, los hechos fueron adecuados legalmente en los delitos de uso de documento destinado a acreditar la identidad de las personas falsos –tres hechos que concurren realmente entre sí– en concurso ideal con los delitos de falsedad ideológica –tres hechos que concurren idealmente entre sí– y de estafa, debiendo responder en carácter de coautora (arts. 45, 54, 55, 172, 293 y 296 –en función del art. 292, segundo párrafo– del Código Penal)”.

A mi modo de ver, esa respuesta no puede tenerse por válida por los motivos que siguen.

(1) S. no fue procesada el día 27 de febrero de 2024.

En esa resolución se dispuso el procesamiento de otras tres personas, y por un delito distinto. En concreto, el auto del 27 febrero decretó el procesamiento de E. A. C., J. O. G. M. y E. A. S., únicamente en orden al “delito de defraudación (artículos 45, 54 y 172 todos ellos del Código Penal de la Nación, y artículos 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación)”.

(2) De acuerdo con lo que surge del expediente digital Lex100, el auto de mérito de S. se dictó 3 años antes, es decir, el 24 de noviembre de 2020 (ver resolución de esta Sala en el incidente CCC 48857/2014/1/CA3, “S., A. s/procesamiento y embargo”, del 06/05/2021) y por el “delito de falsedad ideológica en concurso ideal con el delito de defraudación en calidad de coautora (artículos 45, 54, 172 y 293, todos ellos del Código Penal de la Nación, y artículos 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación)”.

Entonces, contrastados los datos de la resolución con los de la realidad, advierto que la presentación efectuada por la defensa fue rechazada con sustento en información incorrecta, que contradice el propio contenido de las decisiones judiciales que se invocaron para justificar ese rechazo.

Y este yerro desvirtúa el núcleo de la discusión, cuyo origen respondía a que “la acción estaba prescripta” a la luz del exacto tipo penal asignado al comportamiento de S. En lo relativo al dictamen fiscal, la presentación indicaba que el requerimiento de elevación a juicio se había presentado luego de que operara la prescripción, invocando delitos distintos a los que habían sido considerados y aplicados en ese procesamiento previo.

Nada de ello encontró una respuesta válida en el pronunciamiento que se objetó.

En definitiva, los hallazgos hechos obligan a decretar la nulidad del auto apelado (artículos 123, 168 y 341 del Código Procesal Penal de la Nación), y a encomendar al Sr. juez de grado la emisión de uno nuevo ajustado a derecho (ver mi voto en el caso FSM61644/2022/4/CA4, registro 51.373 del 16/03/2023).

Así voto.

En mérito a lo expuesto, por mayoría se RESUELVE:

REVOCAR la decisión apelada, DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción en relación a A. J. S. y, en consecuencia, SOBRESEER a la nombrada en orden a los hechos que se le imputaron (artículos 59, inciso 3, y 62, inciso 2, del Código Penal, y artículo 336, inciso 1, del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Martín Irurzun. – Roberto José Boico (Sec.: Gastón Federico González Mendonça).

V., D. E. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47.

Buenos Aires, 4 de junio de 2024

Vistos:

Estos autos “V., D. E. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”; y

Considerando:

1º) Que las actuaciones sumariales se iniciaron a raíz de la denuncia formulada por la médica psiquiatra Dra. M. A. M., con el propósito de poner en conocimiento del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (en adelante, CPACF) los hechos acaecidos en la causa penal CCC 45288/17 –en cuyo marco había denunciado a los Dres. D. E. V. y E. F. por la comisión de los delitos de: (i) estafa; y (ii) defraudación por retención indebida de dinero y documentos–, y de que se investigase la posible infracción de los letrados apuntados a los deberes de ética profesional.

En concreto, describió que había contratado los servicios legales del Dr. V. para proseguir con la sucesión de su abuela –causa “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”–, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 11 del Departamento Judicial Morón.

Expuso que, a fin de procurar el levantamiento de la ejecución fiscal que yacía sobre un inmueble del acervo hereditario –autos “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial San Martín–, había transferido al Dr. V. la suma total de $120.000 en marzo de 2016.

Refirió que, pese a reiteradas intimaciones al letrado –vía carta documento– para que cancelase la deuda fiscal en el expediente, éste había incumplido con las directrices impartidas; circunstancia que había constituido el motivo de su denuncia penal, en la cual incluyó al Dr. F. por tratarse del “yerno y socio del Dr. V.”. A su vez, subrayó que le había sido retenida cierta documentación vinculada al bien raíz en cuestión –v. gr., cédula catastral– (cfr. expediente 68.509-29.993/17, incorporado al litigio mediante oficio DEOX Nº 12208784, del 7.12.2023; págs. 2/3, 5, 8/12, 19/32 y 33/45).

2º) Que, sin perjuicio de que la Unidad de Instrucción se había inclinado en favor de desestimar las actuaciones (cfr. expediente 68.509- 29.993/17, págs. 123/125), la Sala I del Tribunal de Disciplina del CPACF no solo corrió traslado para que ambos profesionales interpusieran sus respectivos descargos, sino que, mediante pronunciamientos del 21.09.2022 y del 11.10.2023: a) denegó la excepción de incompetencia en razón del territorio oportunamente interpuesta por el Dr. V.; b) impuso al Dr. V. la sanción disciplinaria de multa, equivalente al 40% de la retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal, según lo normado en el art. 45, inc. c, de la ley 23.187; y c) absolvió al Dr. F. en relación con los hechos objeto de sumario. El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

Para así resolver, descartó –como primera medida– la excepción apuntada, con apoyo en los siguientes asertos: a) la ponderación de los expedientes que el propio letrado había invocado en su descargo, en razón de haber “tramitado por ante esta Jurisdicción”; b) la contratación en este ámbito territorial de los servicios del Dr. V., así como el “profuso intercambio epistolar agregado en autos”; c) la compensación de honorarios efectuada en relación con expedientes con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y d) la ausencia de un planteo análogo en el litigio penal CCC 45288/17 (cfr. expediente 68.509-29.993/17, pág. 150).

En lo relativo a la cuestión sustantiva del conflicto, hizo especial hincapié en las explicaciones brindadas por el Dr. V. en su descargo del 8.09.2022, teniendo por acreditados los siguientes extremos:

(i) El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

(ii) A raíz de este antecedente, “le inició juicio civil a Socorro Médico [Privado S.A.], para quien trabajaba como médica de urgencias”. El pleito, caratulado “M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario” y tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contó con su patrocinio y culminó con la admisión de la pretensión.

(iii) La Dra. M. “sólo le abonó la defensa de la causa penal, mas no el juicio civil, ya que habían firmado un convenio de honorarios por el 20%” de las sumas que percibiese más IVA.

(iv) Los importes transferidos “los imputó al pago de los honorarios adeudados del juicio civil”.

En función de la reseña antedicha, coligió que correspondía sancionar al Dr. V. por haber “infringido deberes fundamentales al ejercicio de la abogacía con buena fe”, y “del abogado para con su cliente”, según lo dispuesto en los arts. 6º, inc. e; y 44, inc. g, de la ley 23.187; y en los arts. 10, inc. a; y 19, incs. a y c, del Código de Ética.

En este sentido, puntualizó que el incumplimiento del deber de fidelidad en el manejo de los fondos del cliente “reviste una adjetivación de gravedad que no puede pasar inadvertida para los abogados”. Asimismo, puso de relieve que el letrado debía conocer que la retención forzosa de sumas dinerarias no constituía un medio adecuado de reclamo por “la supuesta acreencia que M. le debía por honorarios impagos”.

Sobre tales bases, coligió que, en función de las “graves” faltas endilgadas, el encartado se había apartado de los principios de lealtad, probidad y buena fe que rigen toda actuación profesional letrada.

En capítulo aparte, absolvió al Dr. F. con relación a los hechos imputados, frente a la falta de percepción personal de los importes en crisis y su condición de empleado del estudio V. & A.

3º) Que, disconforme con la sanción, el Dr. V. interpuso y fundó recurso directo, en los términos del art. 47 de la ley 23.187 (cfr. expediente 68.509-29.993/17; págs. 272/276), que resultó replicado por el CPACF en sede judicial (fs. 9/16).

A su turno, se expidió el Sr. Fiscal General que interviene ante esta Cámara en torno a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal de los recursos (fs. 18/19).

4º) Que el recurrente tacha de nulidad al pronunciamiento sancionatorio, pues insiste en la incompetencia del Tribunal de Disciplina del CPACF para intervenir en las presentes actuaciones.

En este sentido, alega que las argumentaciones del pronunciamiento administrativo son contradictorias. Al respecto, arguye que, pese a sostener la independencia entre las esferas penal y administrativa, el Tribunal había previamente descartado la excepción de incompetencia territorial con apoyo en que “no fue planteada en la causa penal”.

Entiende que la eventual denuncia debió haberse efectuado ante el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de Morón, toda vez que el dinero retenido había sido entregado en el marco de una causa tramitada en aquel departamento judicial.

5º) Que, así las cosas, el thema decidendum sometido a conocimiento de esta Alzada ha quedado ceñido al cuestionamiento en torno a la competencia territorial del Tribunal de Disciplina de la CPACF, por constituir el único agravio introducido por el Dr. V. en esta instancia.

Al respecto, cabe destacar que el art. 1º del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del CPACF (en adelante, RPTD) entonces en vigor estipulaba su aplicabilidad “conforme la competencia territorial asignada por el Artículo 17 de la ley 23.187. Regirá a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, respecto de los supuestos contemplados en el artículo 44, incisos a), b), c), d), e), f) y h)”. Por su parte, para aquellas hipótesis estatuidas en “los artículos 6, 10 y 44, inciso g) de la misma ley, el presente reglamento regirá desde la entrada en vigencia del Código de Ética” (énfasis añadido).

Idéntica tesitura adopta el actual art. 1º del RPTD, aprobado por Asamblea de Delegados el 4.05.2023.

Por su parte, el aludido art. 17 de la ley 23.187 de Ejercicio de la Abogacía instituye la creación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, “que controlará el ejercicio de la profesión de abogado y tendrá a su cargo el gobierno de la matrícula respectiva en el ámbito geográfico de la Capital Federal y con referencia a las actuaciones profesionales en tal jurisdicción” (énfasis añadido).

En sentido concordante, el ámbito de actuación ante infracciones al Código de Ética de la CPACF ha quedado delimitado “a todo matriculado en este Colegio en el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal y/o ante Tribunales Federales”, designándose como órganos de aplicación a aquéllos “establecidos por la Ley 23.187, conforme las vías y procedimientos regulados en la misma y por el Reglamento de Procedimientos del Tribunal de Disciplina” (arts. 1º y 3º, énfasis añadido).

6º) Que una interpretación armónica de los preceptos en juego permite colegir –en contraposición a lo argüido por el recurrente– que el Tribunal de Disciplina de la CPACF es competente en razón del territorio para evaluar los hechos endilgados.

En efecto, si bien asiste razón al letrado encartado en cuanto a que la denuncia original de la Dra. M. se limitó a hacer referencia a dos litigios –v. gr., “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”, en trámite en el Departamento Judicial Morón; y “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, con asiento en el Departamento Judicial San Martín—, lo cierto es que el propio Dr. V. manifestó que el monto dinerario que había sido girado con el objeto de levantar la ejecución fiscal allí ordenada fue expresamente imputado a la cancelación de una deuda por honorarios adeudados por un tercer pleito –“M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario”– tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En otras palabras, han sido tres –y no dos– las causas afectadas por el dinero transferido por la Dra. M. a su letrado patrocinante. Dos de ellas –constitutivas del origen y motivo de la transferencia– tramitaron en extraña jurisdicción. Empero, la tercera –a cuyo concepto se imputaron los importes– hace alusión, en última instancia, a la actuación profesional del Dr. V. en la jurisdicción de la Capital Federal; a la postre, presupuesto habilitante para la intervención del CPACF, tal como reclama el texto del art. 17 de la ley 23.187.

Es más, tal circunstancia no resultó ignorada por el Tribunal al fallar del modo en que lo hizo en la incidencia del 21.09.2022, pues expresamente desestimó la excepción de incompetencia territorial con sustento en –entre otras razones– “la alegada compensación de honorarios [que] se habría efectuado respecto a expedientes que han tramitado en los fueros de esta ciudad” (cfr. expediente 68.509-29.993/17; pág. 150, énfasis agregado).

Por añadidura, tales consideraciones –suficientes, per se, para desestimar el recurso en tratamiento– permanecen inconmovibles frente a las críticas articuladas en torno a la ausencia de planteo de incompetencia en el marco de la causa criminal que dio inicio a la controversia. En consecuencia, deviene insustancial el examen de este último acápite de la expresión de agravios.

7º) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –importe de la sanción impuesta–; y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de $ 245.375 (equivalentes a la cantidad de 5 U.M.A.) los honorarios de la Dra. S. de los A. M., quien actuó en calidad de letrada apoderada de la parte demandada (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y resolución CSJN SGA 925/24).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

a) Rechazar el recurso interpuesto por el Dr. D. E. V., con costas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

b) Regular los honorarios de la actuación letrada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 7º de la presente.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General y a las partes– y devuélvase.– Jorge E. Morán.– Marcelo D. Duffy.– Rogelio W. Vincenti.

M. P., A. c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otro s/ordinario

Comentado por Ernesto Eduardo Martorell: Protección al ahorrista. Derechos del consumidor y agravamiento de la responsabilidad del banquero profesional.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. P., A. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. 109).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 21.06.23?

El juez Hernán Monclá dice:

I. La sentencia dictada el 21.06.23 hizo lugar a la demanda deducida por A. M. P. (h.) contra Industrial and Commercial Bank of China S.A. y Banco Santander Río S.A. y, en su mérito, condenó a éstos a abonar al actor la suma de: i. U$S6.086 con más intereses al 8% anual desde la mora acaecida el 29.11.19 hasta el efectivo pago, ii. la suma de $3.000.000 en concepto de daño moral y punitivo con valores a la fecha de dicho pronunciamiento, con más sus respectivos intereses en caso de incumplimiento.

Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante comenzó por hacer una breve referencia de los hechos sub lite así: i. el Señor A. M. P. (h.) el 26.04.19 adquirió a través del Banco Santander Río Letras del Tesoro a vencer el 29.11.19 por la suma de U$S7.160, ii. en fecha 15.11.19 el Banco Santander Río cerró sus cuentas, notificándole que debía informarle al banco para transferir sus créditos y tenencias denunciando al ICBC, iii. llegado el día de pago de sus tenencias, se le depositó únicamente el 15% de su valor (U$S1.074) como si hubiesen tenencias “reperfiladas”, adeudándose la suma de U$S 6.086, iv. pese a lo reclamos pertinentes y ante la ausencia de soluciones es que demandó la restitución de la suma adeudada, más los intereses y daños y perjuicios.

En ese contexto, y en tanto no está negado y además resulta ampliamente probado que al actor se le adeuda el 85% del valor de los títulos públicos (Letes), por cuanto no le han sido restituidos, el quid de la cuestión pasa entonces por determinar si esa “desaparición” es responsabilidad de los bancos accionados, quienes pretenden exonerarse básicamente desviando la responsabilidad de uno a otro y también a Caja de Valores S.A., que no ha sido demandada en autos.

Precisado ello hizo una referencia a la legislación aplicable. Expuso que el decreto 340/1996 estableció un sistema para la emisión, colocación, negociación y liquidación de los instrumentos de endeudamiento público (IEP) destinado al mercado local que serán las letras del tesoro y bonos de mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 incs. a y b y el art. 82 de la ley 24.156. Los títulos que así se emiten se ponen en custodia y registro de la “Central de Registro y Liquidación de Instrumentos de Deuda Pública, Regulación Monetaria y Fideicomisos Financieros” (CRyL). En dicho marco y ante la crisis financiera se creó mediante el DNU 596/2019 lo que se dispuso como “perfilamiento” que consistió en las obligaciones de pago correspondientes a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo individualizados en el Anexo que forma parte de la presente medida serán atendidas de la siguiente forma:

i. en las respectivas fechas de vencimiento previstas en los términos y condiciones se cancelará el 15% del monto adeudado a la respectiva fecha, ii. a los 90 días corridos del pago anterior, se pagará el 25% del monto adeudado a la fecha de pago previsto en el apartado anterior más el interés devengado sobe el saldo de dicho monto, neto del pago efectuado según el apartado 1., iii. el saldo remanente se cancelará a los 180 días corridos del pago previsto en el apartado primero. De dicha postergación se excluyó a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el Anexo que da cuenta el art. 1º cuyos tenedores registrados al 31.07.19 en la Caja de Valores sean personas humanas que los conserven bajo su titularidad a la fecha de pago Asimismo, mediante el Decreto 609/2019 se aclaró que la postergación no alcanzará a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el anexo del que da cuenta le art. 1º en los casos de que las tenencias: a) consten al 31.07.19 en sistemas de registro a través de las instituciones locales cuyas registraciones sean verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y b) correspondan directa o indirectamente a personas humanas que las conserven bajo su autoridad a la fecha de pago y cuya trazabilidad pueda ser verificada por los citados organismos de control estatales.

Expone que la lectura de los decretos referenciados se advierte que las Letes que poseía el actor se encontraban excluidas del perfilamiento porque éste no alcanzaba a los tenedores de títulos representativos de deuda pública nacional en tanto fueran personas físicas y tenedores registrados al 31.07.2019 en la Caja de Valores y según la propia codemandada Santander Río el actor poseía los títulos en cuenta desde el 26.04.2019.

En ese contexto, consideró que corresponde responsabilizar al Banco Río por la ausencia en el registro en la Caja de Valores S.A. de los títulos de pertenencia del accionante, pues la sub cuenta comitente nro. 1307909 perteneciente a M. P. no poseía registros en dicho ente sino desde el 26.04.19. Es que concluyó que al tiempo de dictarse los decretos de “perfilamiento”, el banco codemandado no poseía las registraciones en regla, ni tampoco estar en condiciones de asegurar la “trazabilidad” y ello explicaría la misteriosa decisión de resolver la relación comercial sin justificación alguna para desligarse de responsabilidad.

A lo expuesto, adicionó la actitud que tuvo dicha codemandada durante el transcurso del proceso al no presentar la documentación requerida, lo que constituyó una presunción en su contra en los términos del art. 388 CPr.

Por otra parte, consideró como responsable de los hechos sub examine a la codemandada ISBC SAU en tanto que dicho ente no debió recibir títulos de deuda sin efectuar un pormenorizado análisis y así también brindar una adecuada información al cliente y advertirle de toda irregularidad que pueda existir. Así la alegada pero no probada gestión ante el organismo de pago (Caja de Valores S.A.), se traducen en una nula gestión que son elementos que habilitan a tener al ICBC por responsable frente al actor. Consideró por otra parte que dicho ente no dio ninguna explicación de la suerte de las Letras del Tesoro de propiedad del actor y que estaban bajo su custodia.

Consideró así antijurídica, por culposa, la conducta de las demandadas, la del Banco Santander Río S.A., por no registrar correctamente las letras y la del ICBC por no informar ni pagar tales títulos al actor.

Desde otro punto de vista, esto es, desde el estatuto del consumidor, consideró que existe responsabilidad de las demandadas. Ello así toda vez que a los pequeños inversionistas le son aplicables dichas normas, tal como ocurre en el sub examine. En ese orden, es que existió un daño resultante de la deficiente prestación del servicio y de la falta de información adecuada.

En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la suma de U$S6.086 en orden al valor de las letras en cuestión, con más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora producida el 29.11.19 hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo del actor por la suma de $76.441,08 en concepto de daño compensatorio parcial, sostuvo que aquél se cubre con el pago del capital adeudado y el moratorio con los intereses. En su caso si se considerara que lo que se pretendió es el reclamo por lucro cesante, tal petición deberá ser desestimada toda vez que no fue debidamente probado.

Por otra parte, hizo lugar al rubro daño moral por la suma de $1.000.000 y de daño punitivo en $2.000.000, sumas que fijó a la fecha del pronunciamiento y que devengarán intereses para el caso de incumplimiento de la condena, vencidos los diez días que se establecen en el presente y hasta el efectivo pago.

II. Apelaron ambas partes. El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. expresó agravios el 10.08.23. Santander Río S.A. hizo lo propio el 11.08.23, los que merecieron la réplica del actor el 28.08.23 . De su lado éste expresó agravios el 10.08.23, contestado por El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. el 29.08.23 y por el Banco Santander Río el 04.09.23.

El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. sostiene que no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor toda vez que el actor realizó una actividad con fines de lucro. Expone que su parte no puede resultar responsable por no haber advertido, investigado y analizado un supuesto fraude que el sentenciante impuso a la restante codemandada. Sostiene que quien rechazó el pago del 100% de las tenencias del actor fue la Caja de Valores producto de la conducta del Banco Santander Rio en tanto que no se pudo comprobar la trazabilidad de la operación en cuanto a que el valor estuviese depositado con fecha anterior a la que dispone la norma 31.07.19. Cuestiona porque se dispuso la condena en dólares, en tanto que el deudor podría liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal. Se agravia porque se hizo lugar al daño moral y punitivo y porque se impusieron las costas a su cargo.

El Banco Santander Río S.A. sostiene que la imputación resulta vaga, imprecisa e infundada en tanto quien debía proceder al pago era la caja de Valores. Precisa que el actor no probó que pasó con el 85% restantes de las letras. Se agravia por la procedencia de los rubros daño moral y punitivo, por la tasa de interés aplicada y la imposición de costas a su cargo. Expone que su parte no se encuentra obligada a abonar dólares sino pesos a la cotización del dólar oficial.

El actor al fundar su apelación pretende que sea elevada la suma fijada en concepto de daño punitivo.

III. En cuanto al agravio de El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. referente a que el actor no reviste la calidad de consumidor no puede tener favorable recepción. Ello así por cuanto si bien la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción de la ley 24.240 fueron quienes determinaron los requisitos para que un contrato de estas características quede amparado bajo su régimen tuitivo, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 deja sentado que los contratos bancarios quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo.

Así a fin de establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario establecer si el cliente es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Es decir se ha de analizar cuál fue la “finalidad” en adquirir ese bien o servicio, es decir para consumo o cartera comercial (ver en este sentido comentario al art. 1384 y ss. en Código Civil y Comercial de la Nación. Tomo VII, Director Lorenzetti, Ricardo, Bs. As., Ed. Rubinzal- Culzoni, 2015, pág. 250 y ss.; asimismo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios – Barreira Delfino, Eduardo, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2015, págs. 99 y ss.).

En el sub examine se advierte que el actor fue un inversionista que adquirió dichos instrumentos como ahorro (de los extractos acompañados se advierte que no hacía de ello de una manera habitual), es decir, para su uso personal, a fin de salvaguardar el valor de su capital y en ese contexto es que debe ser considerado consumidor y la relación entre las partes debe ser analizada desde esa perspectiva.

En ese orden, el agravio de dicha parte en lo atinente a su responsabilidad no puede tener favorable recepción, es que la alegada culpa que imputó al Banco Santander Río no la exime de haber advertido e informado al actor lo referente al examen de los títulos que le fueran transferidos quince días antes de vencerse (ver documental). Por lo demás, tampoco controvirtió lo señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que dicha demandada alegó pero no probó el haber realizado todas las gestiones necesarias ante el BCRA y la Caja de Valores S.A. (entidad de autoriza el pago de los instrumentos depositados) a fin de informar que las tenencias del actor se encontraban excluidas del “perfilamiento” y por tanto debían ser liquidadas a sus respectivos vencimientos (ver intercambio de e mails).

Véase que según lo informado en su contestación de oficio por la Caja de Valores el ICBC recibe la transferencia de los títulos de parte del Banco Santander Río S.A. (quien sin justificación alguna cerró la cuenta del actor) el 15.11.19, esto es, con quince días de anterioridad a que se venzan el 29.11.19.

Faltó, pues, lo que se ha dado en llamar la transparencia en el mercado, entendida ésta como la de transmitir y comunicar al inversionista información clara, objetiva, oportuna y detallada respecto de las operaciones relevantes en cuanto ello incide en los precios de los activos que se negocian y en las expectativas de los potenciales ahorristas.

Como señala Barreira Delfino en la obra antes citada: “…la transparencia debe signar no sólo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales viscisitudes. La transparencia hace a la competitividad del mercado configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente…”.

El apelante tampoco logró controvertir adecuadamente los señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que fue violentado el deber de información debido a favor del actor en cuanto a que no le indicó que el Banco Santander Río incumplió con los DNU 596 y 609/2019 en tanto las registraciones no eran verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y por ello su trazabilidad no podía ser verificada por los organismos estatales.

En ese contrato de custodia de títulos ya regulado en el nuevo Código Civil y Comercial a partir del art. 1418 se advierte que la entidad bancaria no solo debe proveer a la guarda, gestionar el cobro de intereses y dividendos y reembolso del capital sino el de proveer a la tutela de los derechos inherentes a los títulos. Es decir, en el sub lite ambas codemandadas el Banco Santander Rio S.A. –vía acción– y el ICBC –vía omisión– no informaron, no reclamaron, no realizaron acciones diligentes que permitan constatar que el actor poseía los títulos en cuenta desde abril de 2019 y por tanto se encontraban excluidos de la normativa del “perfilamiento”. Se omitió pues llevar adelante una política activa de tutela de los derechos inherentes a los títulos.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar el agravio del ICBC en lo tocante a su responsabilidad.

IV. Tales conclusiones también han de predicarse respecto de la responsabilidad del Santander Río S.A. Es que el apelante basa su defensa en dos pilares. El primero es que era la Caja de Valores la responsable de su pago, mas no se hace cargo de lo que fue señalado en la sentencia en cuanto a que omitió efectuar ante dicho ente cualquier registración que diera cuenta que el actor poseía los títulos al 26.04.19, la cual recién fuera incluida a partir del 07.11.19. Dicha registración tardía fue la que dio origen a que los títulos del actor se encontraran indebidamente incluidos en el “perfilamiento”.

Por otra parte, cabe señalar que no es el demandante quien debe probar qué sucedió con los títulos sino que, ante lo reclamado, es dicha entidad bancaria quien debe probar una actitud diligente en su registración para que fueran oportunamente abonados, circunstancia de la cual adolece.

Véase que también conforme lo exige el art. 388 Cpr. fue declarada negligente respecto de la presentación de la prueba documental.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar este capítulo de la apelación.

Se confirma pues la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de las demandadas.

V. Moneda de condena

Se agravian ambas codemandadas al señalar que el monto de condena no debe fijarse en dólares estadounidenses sino en pesos a la cotización del dólar oficial.

Al respecto cabe considerar que si bien el art. 765 del CCyCom. faculta al deudor a liberarse de la deuda dando el equivalente “en moneda de curso legal”. Este es un derecho que puede llegar a ser renunciado. Pues, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyCom: 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M.R c/ A, C.A y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17; íd. “Levi, Masri Isaac c/ Sitt, Isaac s/ Ejecutivo”, del 30.06.21).

En la especie se advierten dos circunstancias que permiten confirmar que la condena sea en dólares estadounidenses, ello por cuanto las demandadas son entidades financieras que per se no se encuentran imposibilitadas de adquirir en el mercado local las sumas a las que se las condenara y por otro lado, la razón o causa que llevó al actor a adquirir las Letras del Tesoro fue la de su pago en dólares (véase que el 15% de su valor fue abonado en dicha moneda), por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 766 CCyCom. en la especie el monto debe pagarse en dólares estadounidenses.

VI. Intereses

Su cuantía, es decir, en cuanto a que aquellos fueron impuestos al 8% anual fue cuestionada por el Santander Río S.A.

Al respecto cabe señalar que ésta ha de tener relación con las operaciones habidas en esa moneda, sin embargo el Banco Nación de la Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002 ni publica tasa activa en esa moneda. En ese marco y conforme a la situación económica actual, un nuevo estudio de la cuestión lleva a reducir la tasa que aplicaba esta Sala para este tipo de condenas (en dólares) a la de 6% anual sin capitalizar (ver esta Sala en “Savino de Bene Argentina c/ INC S.A. s/ ordinario”, del 20.08.23). En ese contexto, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia respecto de este punto.

VII. Daño moral

Ambas codemandadas se agraviaron en cuanto se admitió su procedencia.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en la falta de información y en la aflicción por desigualdad sufrida.

Así, se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).

Es pues en ese contexto, que corresponde desestimar ambos recursos.

VIII. Daño punitivo

Dicho rubro fue objetado en cuanto a su procedencia por las demandadas y en cuanto a su cuantía por el actor.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, ob. cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En el sub examine, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, a pesar de tratarse de entidades bancarias cuya concreción de operaciones como la que derivó en el conflicto de autos son moneda corriente, sus actuaciones resultaron particularmente desaprensivas y dañosas al violentar el principio de transparencia en el mercado, de información hacia el inversionista y al omitir efectuar concretas y oportunas actitudes a fin de que le sean abonados al actor a sus respectivos vencimientos las letras del tesoro que había adquirido.

Dado que aun pese a los múltiples reclamos las entidades encartadas se mantuvieron en su accionar, la mala fe surge aquí de sus propios actos.

Consecuentemente, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 bis de la ley 24.240, corresponde confirmar la aplicación de una multa impuesta a las accionadas, así como la cuantía decidida en la instancia anterior.

Esto último en tanto que si bien medió recurso de apelación cuestionando su monto, aquél se aprecia razonable en relación con las circunstancias del caso y proporcional en cuanto al capital reclamado y posteriormente por el que fuera condenado.

Por todo lo expuesto, es que respecto de este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.

IX. Costas

Habida cuenta la forma en que se decide en cuanto a que se confirmó la responsabilidad de ambas codemandadas, deviene inoficioso analizar el agravio de estas respecto de este punto.

X. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable.

Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr.art. 68 Cpr.).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable. Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr. art. 68 Cpr.). Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

C., M. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

Comentada por Graciela Lovece: Los procesos de consumo. La interpretación judicial del derecho y de la prueba.

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “C., M. contra BANCO PATAGONIA S.A sobre ORDINARIO”, COM registro nº 10490/2020, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 61) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo Vassallo dijo:

I. El señor M. C. promovió demanda contra el Banco Patagonia S.A., a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido por el otorgamiento de dos préstamos personales a través del sistema de “home banking” y la posterior transferencia a la cuenta de un tercero de la totalidad de los fondos acreditados y aquellos que poseía previamente en la caja de ahorros abierta en el Banco demandado.

Requirió, por lo anterior, que este último sea condenado a cancelar los dos préstamos que le fueron otorgados sin su consentimiento e indemnizarlo tanto por los daños materiales que sufrió, como por la injuria moral.

Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, explicó que el día 21.6.2020, al ingresar a través del “home banking” a su cuenta Nº 027-279982557-00 del Banco Patagonia S.A., advirtió que la aquí demandada le había otorgado y acreditado dos préstamos personales por las sumas de $ 247.500 y $ 35.343, pese a no haberlos solicitado. También que había sido efectuado un “debin” (debito inmediato) a favor de un tercero por la suma de $ 2.000.

Dijo que procedió a informar lo sucedido a la entidad bancaria a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web https://www.bancopatagonia.com.ar/ayuda/consultasreclamos/index.php. Mas, al no recibir respuesta sea por los canales telefónicos o informáticos pertinentes, decidió concurrir a la sucursal ubicada en el partido de Morón, donde solo le fue informado que debía sacar un turno para ser atendido y allí realizar el reclamo.

Así las cosas, el día viernes 24.7.2020, siendo aproximadamente las 20.00 horas, volvió a ingresar a la banca online, y advirtió en ese momento que surgía efectuado un “DEBIN” por la totalidad del dinero acreditado en su cuenta. Tanto aquellos derivados de los préstamos no requeridos, como de los fondos que reconoció propios y que alcanzaban a la suma de $ 9.182. Importe este último, con el que contaba para costear sus gastos ordinarios del mes hasta tanto percibiera su próximo sueldo. Dijo que ante este desesperante panorama, decidió realizar una denuncia penal, la que fue registrada bajo el No IPP 10-00- 028278-20/00.

A su vez, refirió que el 27.7.2020 se acercó nuevamente a la sucursal del Banco Patagonia S.A. sita en Morón a fin de dejar plasmado su reclamo mediante una nota manuscrita, la que dijo recibida por el Banco según el sello que luce en la misma.

Afirmó que su reclamo fue desestimado por la entidad bancaria, violando el deber de seguridad que le cabe como custodio del ahorro público. Así, según sostuvo el señor C., quedó en un estado total de desprotección frente al hecho ocurrido.

Con base en lo dicho, el actor reclamó que el Banco Patagonia S.A. sea condenado a: (i) cancelar los préstamos otorgados; (ii) restituir la suma propia de $ 9.182, que fue indebidamente debitada; (iii) resarcir el lucro cesante que mensuró en $ 100.000; iv) indemnizar también en concepto de “privación de uso” en tanto estuvo imposibilitado de utilizar su dinero. Daño que estimó en $ 100.000; (v) abonar la multa que prevé el artículo 52 bis de la ley 24.240, cuyo monto será el que estime el señor magistrado actuante; y (vi) por último, reparar económicamente el daño moral que el actor dijo haber padecido, que estimó también en $ 100.000.

II. Banco Patagonia S.A. se presentó el 28.4.2021 (fsd. 31/50) y contestó demanda. Tras negar en forma pormenorizada los hechos invocados en el escrito inicial, como la documentación acompañada por el actor, postuló la improcedencia del reclamo deducido por su contrario.

En tal sentido, afirmó que si bien el actor admitió que es usuario de la plataforma home banking, no se hizo cargo en todo su relato de los mecanismos de seguridad que posee el sistema y que evitan eficazmente que cualquier persona ajena al titular opere la cuenta. Destacó que es sabido y conocido por toda persona que hace uso de la plataforma de e-bank (de cualquier entidad bancaria), la utilización de la misma requiere de una serie de datos personales y confidenciales. Es que no sólo se requieren los elementos identificatorios que resultan del documento nacional de identidad (los cuales podrían ser conocidos por terceros) sino que, además, son indispensables el “usuario” y “clave”, ambos confidenciales y generados por el cliente.

Refirió que este punto no es menor, puesto que el sistema de e-bank no podría ser operado si no se cuenta con esa información que, dado el carácter confidencial, sólo la posee el usuario.

Afirmó con base en lo anterior, que no es posible realizar una transferencia en la plataforma de e-bank sin contar con el usuario y claves y en su caso la tarjeta de coordenadas, y ello lleva a concluir que la operación fue realizada por el cliente.

Pero, además, al no existir alguna irregularidad en la operatoria y dado que el actor no ha dicho que hubiera divulgado sus elementos de registro (usuario, clave, coordenadas) nada autoriza a concluir que la operación que cuestiona no fuese realizada por éste, o alguien al que voluntariamente hubiera entregado dicha información.

Concluyó, con base en lo expuesto, que su parte no actuó en violación a la ley, ni incumplió para con el actor obligación alguna; y, en definitiva, que no hay relación de causalidad entre los hechos denunciados y el obrar o actividad de su parte.

Finalizó su descargo postulando el rechazo de los rubros resarcitorios peticionados y la multa prevista en la ley de defensa del consumidor.

III. La sentencia de la anterior instancia del 6 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 223), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor M. C. promovió contra Banco Patagonia S.A.

Para así decidir, la señora Jueza a quo, tras ponderar las pruebas producidas en autos (en particular la pericia contable e informática), consideró acreditada la existencia de un manejo cuanto menos dudoso de la cuenta bancaria del actor.

Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 24.240 y 1095 del CCCN, y no habiéndose probado que efectivamente fue el actor quien solicitó los préstamos depositados en su cuenta, o que los IP desde los que se efectuaron las operaciones se encontraban vinculados con el IP del actor o, bien una eventual connivencia de los titulares de las cuentas de transferencia con el señor C., concluyó que el accionante fue víctima de una acción delictiva que se concretó con el manejo defraudatorio de su cuenta bancaria.

Desde la perspectiva de lo expuesto, consideró que el Banco demandado es responsable, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, por los daños sufridos por el demandante con causa en la prestación defectuosa del servicio a su cargo.

Frente a ello, decidió condenar a la entidad demandada a: (i) abonar la suma que resulte del saldo existente en la caja de ahorro de titularidad del actor el día 21.7.2020 previo a la acreditación de los préstamos, debitadas las posibles extracciones realizadas presencialmente en cajeros automáticos, (ii) proceder a la cancelación de los préstamos otorgados por las sumas de $ 35.343 y $ 247.500, sin exigir contraprestación alguna al actor, y (iii) abonar la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral.

Rechazó, empero, el resarcimiento del lucro cesante y privación de uso demandados por al actor, habida cuenta no haber probado la existencia de tales perjuicios.

También denegó la pretendida imposición de la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.

Finalmente, la sentencia incluyó intereses e impuso las costas del juicio al Banco Patagonia S.A.

IV. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La entidad financiera impugnó la responsabilidad asignada en la sentencia y, como derivación de ello, la obligación de resarcir al actor por el hipotético daño moral padecido. El recurso fue fundado mediante la pieza que agregó el 8.6.2023 (fsd. 252/256), la que fue respondida por el actor mediante escrito ingresado el 26.6.2023 (fsd. 258/263).

El accionante criticó el fallo por haber rechazado las pretendidas indemnizaciones por lucro cesante y privación de uso.

El memorial del actor fue presentado el 23.5.2023 (fsd. 248/249), sin que fuera contradicho por la entidad financiera.

Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta Alzada de fecha 18.5.2023.

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 3.8.2023, propiciando la confirmación de la sentencia.

V. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada para luego, de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. En caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Pero además, antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, debo poner de relieve que las examinaré en los aspectos que crea relevantes para dirimirlas, dejando de lado los que estime insustanciales, procedimiento que no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

a) Recurso deducido por Banco Patagonia S.A.

A fin de despejar del análisis que sigue aspectos del conflicto sobre los cuales hoy no existe disenso, con el objetivo de definir el escenario sobre el cual no hay disputa y partir entonces desde allí el estudio de las cuestiones que penden controvertidas, entiendo útil su inicial descripción. Así resulta indubitable hoy que: (i) los contendientes se vincularon mediante un contrato bancario, (ii) específicamente el actor es o era titular de la cuenta nº 027-279982557-00, (iii) la entidad bancaria otorgó y acreditó en la cuenta del actor dos préstamos personales por las sumas de $247.500 y $35.343 y, (iv) que la totalidad de los fondos del mutuo más los que el accionante tenía depositados en su cuenta bancaria al 24.7.2020, fueron transferidos mediante “debin” a la cuenta de terceros.

En cambio, se mantiene el debate respecto de lo genuino de las operaciones en cuestión (otorgamiento de créditos y transferencias a terceros), en tanto el actor negó haber solicitado crédito alguno y haber realizado ulteriormente las mentadas transferencias mientras que la entidad demandada dijo que toda esa operatoria fue regular, y desconoció la realidad del fraude que invocó su contraria y la existencia de vicios o deficiencias respecto de las medidas de seguridad implementadas para la prestación remota de servicios bancarios brindados por la demandada al momento de los hechos que originaron este reclamo.

Al evaluar la normativa aplicable, debo destacar que tampoco existe disenso en punto a que este conflicto debe ser resuelto, cuanto menos en alguna medida, mediante las reglas que rigen los derechos del consumidor y que han sido plasmados en las disposiciones de la ley 24.240. Va de suyo que tampoco existen dudas en cuanto a que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario.

Congruente con ello, es mayoritaria la doctrina que así lo considera (conf. Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, p. 428; Stiglitz R., Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, El cliente de una entidad financiera –de un Banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-I, p. 84; entre otros).

En la actualidad el Código Civil y Comercial de la Nación receptó estos antecedentes doctrinarios al establecer que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios, va de suyo que cuando el cliente reúne las condiciones para ser calificado como consumidor (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VII, página 250).

Es que no existen dudas en calificar al Banco como proveedor profesional, con lo cual sólo resta verificar, para aplicar al caso las reglas de los contratos de consumo, si el cliente es consumidor para lo cual cabe prestar atención en dos aspectos, a) si el contrato en particular pertenece a la cartera comercial o a la de consumo, para lo cual es útil meritar la propuesta de concertación, la documentación del contrato, la publicidad, etc. y b) si el cliente celebra este contrato para obtener un bien o servicio en calidad de destinatario final (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 694).

En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc., “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, La protección del consumidor en el derecho privado, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13).

Así este cuerpo normativo, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del código unificado, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo.

En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil.

Debe recordarse que esta “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite.

En este contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.).

Siendo ello así, una vez acreditado el perjuicio derivado en este caso del resultado de la ejecución de las operaciones en que el consumidor, según sus dichos, no habría autorizado ni intervenido, la demandada solo podría eximirse de responsabilidad si logra acreditar la causa ajena (art. 1722, CCyC).

Como lo enseña la doctrina tradicional, constituye presupuesto esencial y liminar de cualquier reclamo indemnizatorio, que haya existido un obrar antijurídico por parte de quien es acusado de generar el daño que pretende repararse.

La conducta reprochada deberá ser atribuida al ofensor, sea de modo subjetivo (dolo o culpa del agente ofensor), sea por ocurrir alguna hipótesis de responsabilidad objetiva como se presenta en las operaciones de consumo.

Una vez comprobado ello, será necesario constatar que tal actuación ha producido un efectivo y mensurable daño, y que ha mediado el necesario nexo causal entre aquella inconducta y la consecuencia perjudicial.

Así, existe una virtual unanimidad en la doctrina nacional en el sentido que los requisitos de procedencia de una indemnización en favor del lesionado, son los mismos que en todas las hipótesis de daño: a) conducta ilícita; b) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo; c) producción de un daño; d) adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página 121, nº 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; C.Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008, “Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”, LLC diciembre 1219).

Esta construcción doctrinaria se ha visto hoy receptada por el Código unificado de 2015, al regular la responsabilidad civil (arts. 1708 y siguientes), capítulo en el que, entre otras precisiones, contempla tales requisitos como necesarios para acoger una acción resarcitoria (en particular secciones 3, 4 y 5; Heredia P y Calvo Costa, C., obra citada, T. VII, página 24 y siguientes).

Bajo tales premisas, habré de analizar si en el sub lite se encuentran reunidos los recaudos esenciales que tornan viable la acción indemnizatoria. Veamos.

Como ya mencioné, se ha imputado al Banco demandado responsabilidad por el vicio que presuntamente presentaría el sistema informático que opera la prestación remota de servicios. En el caso mediante el vínculo digital denominado usualmente como “home banking”.

Es que el señor C. sostuvo en su escrito inaugural, que al ingresar a su “home banking” el día 21.7.2020 tomó conocimiento del otorgamiento por parte del Banco demandado, de dos préstamos personales que dijo nunca haber solicitado, pero cuyos importes ($ 247.500 y $ 35.343) estaban ya acreditados. Asimismo, advirtió que había sido realizada una transferencia por $ 2.000, vía “debin” que él desconocía.

También dijo haber tomado conocimiento, esta vez el día 24.7.2020 y por igual vía (“home banking”), que en esa fecha habían sido transferidas la totalidad de las sumas que se encontraban acreditadas en su cuenta (préstamos + fondos propios), sin su intervención.

Derivó de ello que el Banco Patagonia no había cumplido acabadamente con los recaudos de seguridad que exige el entorno digital mediante el cual brinda a sus clientes la posibilidad de operar en forma remota.

Es que al negar su intervención en las operaciones descriptas (solicitud de sendos préstamos y definición de sus condiciones; transferencia de la totalidad de los fondos existentes en su cuenta), es claro que lo imputado fue que un tercero ingresó de manera irregular en su “home banking” sustituyendo su identidad y operó el sistema como si fuera su titular. Y tal intromisión ilícita sólo podía haber sido concretada mediante un fallo del sistema informático provisto por el Banco.

Sin embargo, al ofrecer prueba, el actor no propuso la que entiendo esencial para acreditar tal falencia técnica como es el peritaje informático.

Tal prueba científica sólo fue ofrecida por el Banco demandado, la cual describió las medidas de seguridad implementadas para operar en forma remota, y la inexistencia de problemas de seguridad en tal entorno. Puntualmente el experto dijo no haber hallado ninguna irregularidad en tal sistema.

En esta materia el perito en informática sostuvo en su dictamen del 27.12.2021 (fsd. 83/157) que “No es posible realizar una transferencia Bancaria sin los datos de usuario, contraseña y tarjeta de coordenadas o Token”. Dijo en tal sentido que “El sistema de autenticación, para la realización de las transacciones en el banco Patagonia, se realiza por dos factores de autenticación, primero se emplea el nombre de usuario y contraseña para ingresar al Home Banking y luego al intentar realizar la transferencia, se pide el segundo factor que puede ser mediante Token o tarjeta de coordenadas, según el monto de la transacción o la antigüedad del cliente. Los más antiguos tienen tarjeta aunque pueden usar Token, pero los nuevos, solo Token”.

Al analizar la transferencia efectuada el día 24.7.2020 por la suma de $ 290.000, señaló que: “para contestar este requerimiento procedí a solicitar la descarga del archivo de datos donde se registran las transacciones (log de transacción), el cual agrego a este documento como ANEXO I”, dijo de seguido que “habiendo realizado el análisis técnico del mismo, no surgen indicios de que posea alguna irregularidad” (punto iii).

También al ser requerido en punto a que “Describa los requisitos de seguridad informática para la obtención de préstamos personales por medio de e-bank”, indicó que “Para poder obtener un préstamo preaprobado primero el usuario debe ingresar por home banking mediante usuario y contraseña como ya fuera explicado precedentemente: Allí el sistema le informa el monto del préstamo preaprobado y el requirente ingresa los parámetros del préstamo a solicitar: plazos, montos del préstamo, de la cuota y destino de los fondos. Allí también selecciona la cuenta en la que desea se le depositen los fondos (solo cuentas del titular) y una vez aceptados los parámetros y condiciones, el sistema le solicitará el segundo factor de autenticación, como fuera explicado, para asignar el dinero en la cuenta que le pertenece” (punto viii).

Como el perito lo indica, para que el cliente bancario concrete este tipo de operaciones, solicitud de préstamo y transferencia, requiere necesariamente de una doble autenticación, es decir, primero el ingreso del usuario y la contraseña del “home banking” y luego el segundo factor, ya sea la tarjeta de coordenadas o el token.

Ahora bien, es un hecho conocido que en el ámbito del negocio bancario se ha generalizado la implementación de entornos digitales, en cuyo ámbito el cliente puede realizar la mayor parte de las operaciones que con anterioridad sólo podían ser concretadas en forma presencial. Conexión remota que se transformó prácticamente en la única utilizada tanto por la entidad, como por el cliente a partir de la pandemia Covid-19.

Así, cualquier usuario del sistema bancario pudo efectuar las operatorias habituales en forma virtual, mediante la conexión vía “home banking” a la que se podía y puede acceder mediante aplicaciones instaladas en los teléfonos móviles o mediante la conectividad que brinda internet y a la que se puede acceder a través de cualquier computadora de uso múltiple.

Como dije antes, el uso exponencial de esta herramienta informática que se disparó a partir de las restricciones sanitarias que derivaron de la pandemia Covid-19, hizo que los Bancos debieran recurrir a estas herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no presencial. Pero también es cierto que el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras trajo aparejado consigo el incremento de los ciberdelitos (JCiv., Com. y Fam., 3ªNom., San Francisco, 11.02.2022, “Urquía, Nicolás Martín c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ Abreviado Otros”, TR LALEY AR/JUR/4427/2022).

De hecho, en los últimos años, las estafas informáticas se han extendido en cantidad y en diferentes tipos de modalidades, a punto tal, que los medios masivos de comunicación se hacen eco del tema con cierta asiduidad mientras que Internet enseña y alerta, a través de videos muy ilustrativos, las estrategias delictivas que derivan de nuevos ilícitos como lo son, entre otros, el phishing, pharming, vishing, smishing, etc.

A modo de ejemplo, el phishing es una técnica por la cual mediante alguna modalidad engañosa un tercero se hace pasar por una persona de confianza de la víctima y logra manipularla a fin de obtener información sensible (por ejemplo, claves bancarias) u obtiene que este último concrete acciones que no debiera realizar.

Tal manipulación podría realizarse vinculado a un “anzuelo” (premio) y una pesca (entrega de claves). Así, para algunos, el nombre provendría de la combinación de “fishing” (pesca) y “password” (contraseña) pues se concretaría cuando la persona muerde el anzuelo y mediante engaños brinda su contraseña. Para otros, deriva de “phreaking” que es la contracción de las palabras “phone” y “freak”.

Pero más allá de su origen terminológico y las variantes que puede presentar, lo particular es que la adquisición de la información confidencial se realiza por algún tipo de comunicación electrónica que tiene apariencia de normalidad, a través de la cual la víctima entrega voluntariamente esos datos personales y códigos (Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial”, LL 2023-A, p. 235, TR La Ley AR/DOC/3703/2022).

Así, los “phishers”, como son denominados estos estafadores, simulan pertenecer, por ejemplo, a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original.

El pharming, en cambio, es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS (nombres de dominio). En este caso mediante un correo vacío sobre el que se “clickea”, es instalado un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas que aparentan auténticas. Al ser engañado por ese falaz escenario, el usuario ingresará sus datos confidenciales sin temor, en tanto desconoce que los está enviando a un delincuente (Monastersky Daniel y Costamagna Clara, Phishing – Pharming; nuevas modalidades de estafas on line; publicado por El Dial.com doctrina; esta Sala, 15.5.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, en donde fue descripta otra modalidad de engaño).

Más allá de lo variado y novedoso de este arsenal delictivo, no puede desconocerse que el actor no afirmó en momento alguno que hubiese sido víctima de una modalidad de ingeniería social como las que referí antes o alguna otra de arquitectura virtual. Así, por ejemplo, no dijo haber brindado a terceras personas bajo algún tipo de engaño, los datos que permitirían ingresar en forma remota en la cuenta del actor y así operar como si se tratara de su titular, aceptando mutuos y/o transfiriendo las sumas allí acreditadas a otras cuentas.

Se limitó a sostener, reiteradamente, que no fue él quien realizó las operaciones antes señaladas, de las que sólo tomó conocimiento al ingresar a su banca virtual.

Va de suyo que, por ser necesario contar con profundos conocimientos técnicos, no es exigible al actor que describa de qué forma un tercero pudo acceder a su cuenta sin contar con su nombre de usuario y clave de acceso. Y una vez ingresado a tal entorno, utilizar la tarjeta de coordenadas asignada al señor C. o el token para concretar las operaciones en curso.

Bien podría haberse concretado un tipo de delito más sofisticado, cuya detección es más dificultosa. Por ejemplo, a partir de la descarga de un archivo adjunto que contiene un “malware” (programa malicioso), que infecta la computadora tomando el control del dispositivo y accediendo a las credenciales.

Pero, en estos casos, era exigible del usuario que proponga los elementos probatorios que, cuanto menos, demuestre su ajenidad al hecho que calificó como ilícito.

No olvido, como ya fue destacado que, por tratarse de una operación enmarcada en la ley de defensa del consumidor, la responsabilidad que deriva de un negocio de consumo irregular tiene un factor de atribución objetivo.

Y, como fue dicho, el perito informático sostuvo en su dictamen, que no mereció una impugnación concreta del actor (se limitó a calificar al informe como inconducente), que el sistema del Banco demandado era seguro en tanto preveía dos factores de autenticación (como lo exige la Comunicación A 6017 del BCRA y califica de “autenticación fuerte”; 6.6); amén de ser similar al que es empleado por “casi todas las entidades bancarias actualmente” (punto ii).

Pero además, luego de revisar los “log de transacción”, contestó ante el requerimiento expreso del Banco, que no advertía irregularidad alguna en la transferencia efectuada el 24.7.2020 (punto iii).

En suma, el experto constató que el sistema informático del Banco aplicado a operaciones remotas, contaba con resguardos de seguridad eficientes (doble factor de autenticación), que respetaba las condiciones exigidas por el Banco Central de la República Argentina, y que era similar al instalado en la mayor parte de las entidades bancarias.

Además, interrogado concretamente sobre la transferencia que derivó el total de la existencia de dinero de la cuenta del actor a la de otros sujetos, el perito informático dijo no advertir irregularidad alguna.

No conozco si tal análisis podía ser realizado mediante otros métodos técnicos. Debo presumir que el perito ha realizado su tarea a conciencia, tanto más cuando, como adelanté, ninguna de las partes cuestionó su tarea. El propio actor al iniciar el punto II de su escrito titulado “Contesta traslado – Impugna pericia informática – Solicita se declare inconducente”, calificó de “gran labor” la realizada por el experto. Luego en su breve presentación, sostuvo no discutir “…el funcionamiento de su página web ni de los sistemas utilizados por la demandada ni otras entidades bancarias, se discute el caso concreto del Sr. C. quien ha sufrido modificaciones en su cuenta bancaria no solicitadas por él”.

Afirmación esta última no exenta de contradicción, pues de no haber entregado a un tercero los datos de usuario y clave como el señor C. niega, el acceso irregular debió ser realizado mediante un hackeo del sistema informático del Banco, aspecto que según dijo el actor, no cuestiona.

Podría suceder, como una mera hipótesis de trabajo, que tales elementos de identificación hubieren sido obtenidos ilícitamente por un tercero. Sin embargo, tal eventualidad no fue siquiera alegada por el actor, quien tampoco enderezó la investigación en pos de tal búsqueda. Investigación que también debió ser orientada a la seguridad del sistema informático (del cual el actor dijo no desconfiar al no discutir su funcionamiento), pues habitualmente estos dos elementos (usuario y clave) son generados por el mismo cliente sin intervención del Banco o de algún tercero.

Descartadas estas posibilidades (en rigor no invocadas ni probadas) cabe estar al dictamen técnico del perito quien constató que el Banco demandado poseía un sistema informático robusto, y que tanto la obtención de sendos mutuos fue regular desde lo técnico digital, y también lo fue la ulterior transferencia.

Pero, además de la apuntada insuficiencia de pruebas propuestas por el actor, también se advierten ciertas inconsistencias en su mismo relato.

Al describir en el escrito de demanda los hechos que fundaron su pretensión dijo que “El día martes 21 de julio del año 2020 (…) ingresó a través del homebanking (banca virtual) a su cuenta Nro. 027-279982557-00 del BANCO PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA, momento en que se percató que le habían sido otorgados dos préstamos (…) y se había realizado una transferencia bajo el concepto “DEBIN”, por la suma de PESOS DOS MIL ($2.000.-)”. También afirmó en aquella oportunidad que en vistas de lo anterior procedió informar lo sucedido al Banco a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web del Banco Patagonia.

En este punto cabe destacar que la pericia contable no coincidió lo dicho respecto del supuesto reclamo efectuado el mismo 21 de julio, pues al ser requerida por ello, la perito dijo sólo encontrar registrado un reclamo del día 27 de julio, coincidente con la fecha de ingreso que da cuenta el sellado que luce en la nota manuscrita acompañada por el señor C. en su escrito inicial.

En esta referida nota, el actor reseña que conoció de los préstamos otorgados y de la transferencia de $ 2.000 el día 23 de julio, mientras que en la actuación penal acompañada, denunció haber conocido tales hechos el mismo 24 de aquel mes.

Volviendo al escrito de demanda, señaló que “Para su sorpresa, el día viernes 24 de julio del corriente, siendo las 20.00 horas aproximadamente volvió a ingresar a su cuenta bancaria por homebanking y vio reflejada nuevamente una transacción bajo el concepto “DEBIN” con número de referencia 995864, mediante la cual le quitaron todo el dinero adjudicado vía préstamos, más la suma de PESOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS ($9.182.-), siendo este el saldo que él poseía en la cuenta y todo el dinero que tenía en su poder para poder costear sus gastos diarios hasta cobrar su próximo sueldo”.

Es decir que, según lo expuesto, sea que el actor conoció la aprobación de los mutuos el 21, el 23 o el 24 de julio, puede colegirse que el señor C. nunca perdió el dominio de su “home banking” como suele acontecer en este tipo de delitos, y que pudo ingresar al mismo sin mayor inconveniente en todas las oportunidades que quiso, inclusive con posterioridad a la transferencia de las sumas depositadas en su cuenta.

Amén de lo hasta aquí dicho, cabe reparar que la sentencia en estudio sustentó su decisión favorable al consumidor en un fundamento propio en tanto no fue propuesto por las partes.

El fallo destacó una serie de operaciones que fueron descriptas en el log de transacciones que el perito informático detalló en su anexo I (“reiteradas consultas de saldos”, “consulta de titularidad”, “de CBU”, “obtención de alias desde CBU”, “consulta de tarjeta de coordenadas”, “preparar simulación transferencias a terceros”, “cambiar clave Banelco”, “validar usuario HB”, “validar clave migración”, “update clave in House by document”), y concluyó que ellos, en opinión de la magistrada actuante, demostraban “…un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta del actor”. Parecería decir con ello que el Banco Patagonia debió advertir esta presunta atipicidad y, cuanto menos preventivamente, suspender la operatoria de tal cuenta, o su manejo remoto.

A ello sumó, para arribar a la condena del Banco demandado, que se hicieron algunas de estas operaciones desde distintos IP con diferencia de escasos minutos, que no fue probado que hubiera sido el actor el solicitante de los préstamos, la falta de validación de los IP desde las cuales se realizaron algunas de las mentadas diligencias remotas como del señor C., o no haber probado la connivencia del actor con los presuntos destinatarios de las transferencias.

Sin embargo, a poco que se revise el log de operaciones que se transcribe en el Anexo I del peritaje informático, se advertirá que las reiteradas operaciones que destacó la sentencia para concluir que existía al menos “un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta bancaria del actor”, no pueden ser analizadas como operatorias individuales y menos aún requeridas autónomamente por el usuario.

Veamos.

Las cuatro primeras “operaciones” que da cuenta el anexo I, fueron concretadas en tres segundos (véase la columna “time stamp”); las siguientes 28 en siete segundos; las siguientes cuatro dentro del mismo segundo; lo mismo sucede con las cuatro que siguen; las siguientes 28 en 29 segundos; las siguientes 23 de las 24 hechas en el mismo minuto se concretaron dentro de igual segundo; las siguientes 27 dentro de los diez segundos; las próximas 19 en dos segundos; los 36 que siguen en diez segundos; las siguientes 8 en el mismo segundo; ya entrando en el horario que el actor reconoció haber ingresado y descubrir que su caja de ahorro se encontraba vacía, las 26 operaciones que siguen se concretaron en siete segundos.

Entiendo que esta descripción, que no es comprensiva de todo el log transcripto en el anexo I, es suficientemente demostrativa para concluir que las operaciones allí indicadas no traducen cada una de ellas órdenes autónomas del usuario que opera su home banking sino se trata, a mi juicio, de procesos internos del software que es utilizado en este servicio remoto.

Es obvio que ningún humano puede emitir 24 órdenes en un segundo, ni 36 en diez segundos, etc. Tal conclusión también puede sustentarse en la décima columna que indica “request” y “response”. O sea requerimientos que se le hacen al software y respuestas que se obtienen luego del procesamiento interno.

Véase que al operar el home banking, el sistema debe verificar el usuario y contraseña para dar acceso al usuario, luego requerir el saldo de las diversas cuentas que son exhibidas por defecto en la pantalla inicial, como otras informaciones (vgr. pagos pendientes) que son instantáneamente visualizadas al ser requeridas.

Estos simples ejemplos pueden ser reiterados frente a las diversas operaciones como la transferencia en la cual es preparada tal operatoria compulsando los fondos disponibles, validando coordenadas de la tarjeta o del token, consultando el CBU de la cuenta de destino, enviando luego email al titular de la cuenta de origen, etc.

Tengo claro, entonces, que las “operaciones” que son indicadas en la sentencia y en las que se apoya para calificar de “dudoso” el manejo de la cuenta no son tales sino sólo procesos internos que no son exhibidos en pantalla pues sólo constituyen el diagrama que el software despliega para concretar regularmente la real operación que ordena el usuario.

Va de suyo que la circunstancia de que algunos de los ingresos realizados al home banking se hubieren concretado de IP distintos no predica por sí una actuación irregular que justifique que el Banco rechace la operación en curso. Tanto más si el usuario aparece ingresando válidamente con su identificación (usuario y clave) y luego procede a confirmar la transferencia con la tarjeta de coordenadas o con el token, como se indica en el ya citado log de transacciones. A su vez, si bien ello no ha sido materia de peritaje, es usual que luego de una transferencia se haga saber tal operación al titular de la cuenta mediante un email para asegurar la regularidad del procedimiento. Como dije, ello no fue materia de peritaje en tanto ninguna de las partes requirió tal precisión. Sin embargo, en el log de transacciones que se despliega en el anexo I, se encuentran indicados cuanto menos dos emails al tiempo de realizarse la transferencia de $ 290.000 sin precisarse, por lo dicho, si el mismo fue emitido y quien fue su destinatario.

Y tampoco puede sostenerse que la simple negativa del actor en punto a haber requerido los dos préstamos al Banco sea suficiente para negar toda validez a tal operación.

Es que, como resulta del peritaje informático, la obtención de un préstamo habitualmente “pre-aprobado” se concreta por medio del home banking, al que se ingresa con usuario y contraseña, para luego de especificar el monto pretendido y la forma de pago por la que el cliente opta, el mismo confirma la operación por el segundo factor de autenticación que puede ser la tarjeta de coordenadas o el token.

Es claro que realizada esta operatoria de acuerdo a estos mecanismos de seguridad, no parece necesario un mayor análisis para entender que los mutuos fueron conocidos y aceptados por el usuario. Salvo, claro está, que se acredite que el sistema fue hackeado, lo cual como dije, fue expresamente descartado por el actor en su escrito titulado como “impugna pericia”.

También la sentencia sostuvo crípticamente, que el Banco no habría utilizado herramientas de mitigación de fraude, lo cual importaría incumplir con lo reglamentado en el punto 2.2.2.11 de la comunicación A 7072.

Tal afirmación constituye una imputación dogmática, en tanto la sentencia no indica cuál de las múltiples medidas que describe la mentada regulación administrativa para transferencias en pesos (también las prevé en moneda extranjera), fue desatendida en el caso. Tanto más cuando la operación no fue encauzada mediante una simple transferencia sino vía “DEBIN”.

Lo expuesto basta para revocar la sentencia en estudio al ser desechados, a mi juicio, los fundamentos que llevaron a la sentenciante a fallar como lo hizo.

Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para proponer a la Sala el rechazo de la demanda, cabe destacar algunos hechos congruentes con la decisión que propicio.

Según lo sostuvo el actor en su demanda, aquel tomó conocimiento de la existencia de sendos mutuos el 21 de julio de 2020. Sin embargo, no acreditó haber realizado reclamo alguno al Banco, lo cual facilitó que tres días después se produjera la transferencia que el señor C. dijo ilegítima. En ese tiempo el actor bien pudo modificar las claves bancarias para impedir eventuales maniobras perjudiciales, lo cual podía fácilmente concretar al mantener el libre acceso a su home banking.

Sólo luego de aquella transferencia, el demandante formalizó una queja al Banco mediante nota del lunes 27 de julio de aquel año, único reclamo a la accionada que fue acreditado (punto 4, fsd. 197/200).

No ignoro que también realizó una denuncia a la Justicia Penal que derivó en el sumario IPP Nº 10-00-028278-20/00, iniciado ante la Unidad Funcional de Instrucción N 3, de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Morón.

Sin embargo, en tal actuación se limitó a denunciar que recién el día 24 de julio (antes había dicho el 21 de aquel mes), tomó conocimiento de los mutuos y de la transferencia. Dijo allí que “En el día de hoy viernes 24 de julio al ingresar a mi cuenta de Home Banking me encuentro con que me aparecen 2 transacciones otorgándome un préstamo que nunca solicité y luego de esto siendo las 20:00 horas aproximadamente al volver a ingresar a mi cuenta bancaria por homebanking veo que en una transacción me quitaron todo el dinero solicitado más el que tenía”. (v. copias certificadas acompañadas el 3.2.2022).

Más allá de la inexplicable modificación del relato de hechos, lamentablemente la Fiscalía actuante nada hizo; y tal parálisis procesal tampoco generó que el actor instara a los funcionarios penales a realizar la investigación que correspondía. Ni siquiera fue requerido por ellos, ni aportada por el actor, los nombres de quienes habrían sido los receptores de los fondos que, en la posición del señor C., se hicieron ilegítimamente de su dinero.

Por último, no desconozco que en el marco del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el mismo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza.

Pero no es menos cierto que la valoración de las circunstancias traídas a consideración, con sujeción a la normativa consumeril y los principios emanados de la misma, no importa el reconocimiento directo de los hechos invocados por el usuario en sustento de la pretensión, sino que deben encontrar adecuada comprobación sin desatender, claro está, la posición que cada parte ocupa en la relación de consumo.

Y en definitiva, si bien la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), con el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc., esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Y, en el caso, resultó claro por lo ya dicho, que el actor no aportó los elementos necesarios para acreditar los hechos en que basó su pretensión.

La decisión que propiciaré como ya he adelantado, torna innecesario conocer los demás agravios propuestos por las partes por haberse tornado abstractas las referidas quejas.

b) Al proponer la revocación del fallo cabe adecuar el régimen de las costas procesales (art. 279 del Código Procesal).

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

En razón de lo expuesto propondré que tanto las costas de la instancia anterior como las de Alzada, sean soportadas por el actor vencido (arts. 68, primera parte del Código Procesal).

VI. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cabrá admitir el recurso deducido por la demandada con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia y, por consecuencia, rechazar íntegramente la demanda.

Las costas de ambas instancias estarán a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

Así voto.

VII. Los señores Jueces de Cámara Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir el recurso deducido por la demandada, con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia, rechazando íntegramente la demanda.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.

En cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito, estimado de manera prudencial (conf. esta Sala 13.8.10, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), y con la reducción prevista por el art. 22, último párrafo de la ley 27.423.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (esta Sala, 10/3/2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20/10/2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ordinario”; 29/9/2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”; 27/9/2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”).

Definido lo anterior, fíjanse los honorarios en 16,88 UMA, equivalentes a la fecha a $ 428.296,24 (cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis pesos con veinticuatro centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. L.; en 16,77 UMA, equivalentes a la fecha a $ 425.505,21 (cuatrocientos veinticinco mil quinientos cinco pesos con veintiún centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D., y en $ 54.360 (pesos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta) para la mediadora, M. P. L. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 ley 27.423; decreto 2536/15 y Resolución SGA 2722/23).

Con base en el mínimo arancelario establecido por la ley de la materia, regúlanse los estipendios en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el perito en informática, M. A. O., y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, E. C. (arts. 51 y 61, ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

Por las tareas desarrolladas ante esta Alzada, estímase el emolumento en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D. (arts. 30 y 51 ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

N.N. s/incidente de incompetencia – Causa nº CSJ 839/2022/CS1

Planteada cuestión de competencia negativa entre un juzgado de la provincia de Buenos Aires y otro de la provincia de Córdoba, en relación a una maniobra estafatoria que damnificó al denunciante en San Martín en el conurbano bonaerense pero en la que el dinero apropiado lo fue en Rio Cuarto, Córdoba, la C.S.J.N. como tribunal superior de ambos y conforme el dictamen del Procurador General de la Nación interino establece debe continuar siendo investigada en la provincia mediterránea.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

La presente contienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado de Garantías nº 6 del departamento judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado de Control y Faltas de Río Cuarto, provincia de Córdoba, se originó a raíz de la denuncia de R. S. J.

Allí relató que recibió un mensaje por WhatsApp de una persona, que dijo llamarse C. S., que lo contactó por un sillón que el denunciante tenía publicado para la venta en la sección marketplace de la red social Facebook. A fin de concretar la compra, S. le remitió un comprobante de la transferencia, pero le indicó que por error le había enviado ciento setenta mil pesos en vez de diecisiete mil pesos y le manifestó que un empleado bancario lo llamaría para gestionar la devolución del excedente. Luego de unas horas, J. recibió un llamado telefónico de un supuesto empleado del Banco Patagonia, que le explicó que para cancelar la transacción debía dirigirse a un cajero automático y le solicitó su clave token. Finalmente, la víctima intentó ingresar a su homebanking y advirtió que estaba bloqueado y al realizar el reclamo en su entidad bancaria, le informaron que se le había otorgado un préstamo por ciento ochenta y ocho mil pesos, que nunca solicitó.

De las medidas de prueba ordenadas surge que, una vez acreditado el dinero del préstamo, se gestionó una transferencia a favor de la cuenta a nombre de R. B., con domicilio en la localidad cordobesa de Río Cuarto. Asimismo, se realizó una extracción por treinta y dos mil pesos desde un cajero automático ubicado en aquella ciudad y el saldo restante se transfirió a una cuenta a nombre de P. A. N., también de Río Cuarto.

La juez de San Martin declinó su competencia territorial al entender que el hecho se concretó en la localidad de Río Cuarto, provincia de Córdoba, en tanto fue allí donde finalmente se consumó el delito con la disposición del dinero.

El magistrado provincial, por su parte, rechazó la atribución por prematura. Sostuvo que de la incipiente investigación no surgía el lugar en el que se desplegó el ardid mediante comunicaciones telefónicas.

Finalmente, con la insistencia del tribunal de origen y la elevación del incidente a la Corte, quedó formalmente trabada esta contienda.

En mi opinión, resulta de aplicación al caso la doctrina de V.E según la cual tanto el lugar donde se desarrolla el ardid propio de la estafa, como aquél en el que se verifica la disposición patrimonial, deben ser tenidos en cuenta para establecer la competencia territorial, la que debe resolverse, en definitiva, por razones de economía procesal (Fallos 333:2052).

Toda vez que de las constancias agregadas a la causa surge que los titulares de las cuentas destinatarias del dinero residen en la localidad de Rio Cuarto, provincia de Córdoba, donde, además, se realizó una extracción de ese dinero por cajero automático, opino que corresponde al juzgado cordobés continuar con el conocimiento de las presentes actuaciones.

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2022. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara que deberá continuar conociendo en las presentes actuaciones el Juzgado de Control y Faltas de Río Cuarto, Provincia de Córdoba, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Garantías nº 6 del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

L., G. G. A. s/estafa

Rechazado el planteo de nulidad efectuado por la defensa se recurre ante la Cámara en lo Penal Económico que, advirtiendo que al prestar declaración indagatoria el imputado no fue debidamente impuesto del delito enrostrado, habiéndose violentado el principio de congruencia revoca la resolución apelada y declara la nulidad de la resolución de mérito que dictó el auto de procesamiento y todo lo actuado en consecuencia. Finalmente resaltan además que la competencia en autos fue asignada inequívocamente en virtud de los delitos competencia de dicho fuero de excepción.

Buenos Aires, julio 3 de 2023.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de G. G. A. L., obrante a fs. 16/17 de este legajo digital, contra la resolución agregada a fs. 14/15 del presente legajo, por la cual el juzgado “a quo” dispuso “…I. RECHAZAR el planteo de nulidad efectuado por la defensa de G. L….” (se prescinde del resaltado presente en el original).

Los escritos de fs. 21/22 y fs. 23/24 por los cuales la defensa de G. G. A. L. y de E. A. S., en su rol de querellante, informaron, respectivamente, en los términos previstos por el art. 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

1º) Que, por la resolución apelada, el juzgado de la instancia previa resolvió: “I. RECHAZAR el planteo de nulidad efectuado por la defensa de G. L….” por remisión a los argumentos vertidos en la contestación de vista del señor fiscal de la instancia anterior, por los cuales se sostuvo que “…más allá de las contiendas en torno a la calificación legal, el hecho se mantuvo inmutable desde el requerimiento de instrucción y la defensa no ha explicado…cuál es el perjuicio sufrido y de qué modo se ha visto afectado el derecho de defensa, lo que resulta un presupuesto de la sanción de nulidad…” y que “…del requerimiento fiscal de instrucción obrante de fs. 211 a 212 surge la plataforma fáctica de autos en toda su extensión…” (confr. fs. 14/15 del presente legajo).

2º) Que, por el recurso de apelación y el memorial agregados a fs. 16/17 y a fs. 21/22, respectivamente, del presente legajo digital, la defensa de G. G. A. L. se agravió de lo resuelto por el decisorio apelado.

Expresó que, sin perjuicio de que “… el hecho en sí sería el mismo que el denunciado, no menos cierto resulta…que la nueva adecuación típica delineada por la Alzada, requiere por parte del imputado la realización de diversos actos o acciones los cuales permitan sostener al menos prima facie, que estamos frente a ese ilícito…a su vez es sabido, que no puede la judicatura impulsar de oficio la causa, y debió remitir al fiscal a los fines de poder delinear la imputación nueva lo que no ha sucedido…respetar el debido proceso es cumplir con las mandas procesales y ello no ha sucedido en esta causa…” y que “…los bienes jurídico protegidos por las figuras legales de los arts. 172 y 302 del CPN son distintos… lo cual me permite sostener que estamos frente a dos situaciones jurídicas distintas y por lo tanto se requiere para su investigación e imputación distintas acciones por parte del imputado [por lo que] debió el Fiscal requerir nuevamente a posterioridad de lo resuelto por La Alzada y al no haberse realizado dicho requerimiento es obvio que ello acarrea nulidad…”.

Además, por el recurso de apelación agregado a fs. 16/17, la defensa de G. G. A. L. calificó la resolución apelada de arbitraria y sostuvo que la misma no se encuentra debidamente motivada, conforme lo establecido por el art. 123 del C.P.P.N.

Por otra parte, manifestó que el auto de procesamiento cuya nulidad se pretende adquirió firmeza por no haber sido objeto de recurso alguno por parte de quien ejercía anteriormente la defensa de G. G. A. L., lo cual le habría generado al nombrado una lesión de su derecho de defensa en juicio y una afectación de la garantía del doble conforme.

Por último, por el remedio procesal intentado, la parte recurrente se agravió de la imposición de costas efectuada a su respecto.

3º) Que, la causa principal a la cual corresponde el presente incidente se inició como consecuencia de la denuncia formulada por G. G. A. L., con fecha 27/09/13, ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en su carácter de presidente de la firma P. P. S.A. (confr. fs. 1/3 de los autos principales).

Por aquella presentación se indicó que S. M. F., quien sería una empleada de P. P. S.A., habría extraviado chequeras de la firma mencionada y que un cheque perteneciente a una de las mismas –suscripto por G. G. A. L. y endosado en su reverso–, habría sido presentado al cobro por E. A. S. (confr. fs. 1/3 de los autos principales).

Con posterioridad, G. G. A. L. presentó una ampliación de la denuncia, extendiéndola a otros dos cheques de pago diferido (confr. fs. 26/33 de los autos principales), quedando involucrados los cartulares identificados con los nros. 34170963, 34170971 y 34170972, por las sumas de $3.000.000, $1.200.000 y $720.000, respectivamente, pertenecientes a la cuenta corriente nro. 57700189/23 de titularidad de P. P. S.A., radicada ante el Banco de la Nación Argentina.

4º) Que, con posterioridad a habérsele recibido declaración indagatoria y habiéndose practicado diligencias de investigación, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal y con fecha 8/08/16, el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 4 dictó el auto de sobreseimiento de E. A. S. y dispuso la extracción de testimonios de las partes pertinentes para remitirlas a la Justicia Nacional en lo Penal Económico a fin de que se investigue la comisión presunta del delito previsto y reprimido por el artículo 302 del Código Penal, por parte de G. G. A. L. (confr. fs. 181/185 de los autos principales).

5º) Que, arribadas las actuaciones a este fuero, resultó sorteado para intervenir en las mismas el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9, el cual confirió a la fiscalía de grado la vista prevista por el art. 180 del C.P.P.N. (confr. fs. 209 de los autos principales).

Con motivo de lo expuesto es que la fiscalía interviniente formuló el requerimiento de instrucción que obra a fs. 211/212 vta. de los autos principales, respecto de G. G. A. L. en relación a la posible “…frustración maliciosa del pago de cheque (art. 302 inc. 3º del C.P.)…”.

6º) Que, posteriormente, con motivo de un planteo de incompetencia efectuado por la parte querellante, el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9 se declaró incompetente en razón de la materia y dispuso la remisión de la causa al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional, por considerar que los hechos por los que se estaba investigando a G. G. A. L., podrían ser calificados dentro de las previsiones del art. 172 del Código Penal (confr. CPE 1164/2016/2 de fecha 22/2/18).

El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 43 no aceptó la competencia que le fue atribuida (confr. fs. 525/525 vta. de los autos principales) y se tuvo por trabada la correspondiente contienda, elevando las actuaciones a esta Sala “A” (confr. fs. 498/516 del expediente principal).

Este Tribunal, en forma unipersonal y con una integración distinta de la actual, resolvió que debía continuar entendiendo en la presente investigación el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9 (confr. CPE 1164/2016/3/CA1, res. del 5/06/2018, Reg. Interno Nº 396/2018, obrante a fs. 536/537 de los autos principales).

Para resolver en el sentido mencionado, en aquella oportunidad se consideró que: “…de los hechos narrados por el querellante no surge claramente cuál habría sido el ardid o engaño que lo habría llevado a entregarle sumas de dinero a los imputados. Por el momento, de las constancias de la causa surge que S. le habría entregado un dinero a L. a fin de que lo invierta. Que de lo actuado también se evidencia que luego de transcurrido el plazo que fuera pactado para la devolución del mencionado dinero, L. le manifestó a S. la imposibilidad de hacerlo en término, razón por la cual le entregó, a modo de garantía, tres cheques para ser presentados al cobro al cabo de cierto plazo, los que, finalmente, resultaron rechazados por existir una “orden de no pagar” fundada en una denuncia de extravío. Por lo dicho, considero que estos hechos son materia de competencia del juez del fuero en lo Penal Económico….” y en ese mismo sentido, se expresó que “…asiste razón a la titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 43 en cuanto a que debe descartarse el tipo penal de estafa en el caso de cheques de pago diferido, pues por su naturaleza se determina la existencia de la concesión de un término para que el librador pague el importe correspondiente, por lo que la entrega del cheque no es determinante de la contraprestación…En efecto, por la naturaleza del cheque de pago diferido se determina la existencia de la concesión de un término, que desplaza al tipo penal de la estafa…” (confr. CPE 1164/2016/3/CA1, res. del 5/06/2018, Reg. Interno Nº 396/2018, obrante a fs. 536/537 de los autos principales).

7º) Que, por lo expuesto y a pedido del señor fiscal interviniente, se convocó a G. G. A. L. a prestar declaración indagatoria en orden a la comisión presunta del delito previsto por el art. 302 del Código Penal.

Con posterioridad, en el marco del CPE 1164/2016/1 se resolvió declarar la extinción de la acción penal por prescripción y dictar el sobreseimiento de S. M. F. en orden al hecho por el que fuera oportunamente indagada, resolución que adoptó firmeza por no haber sido materia de recurso alguno (confr. resolución de fecha 13/07/18 obrante a fs. 676 de los autos principales).

De igual forma, con fecha 25/04/19, el juez de la instancia previa resolvió declarar extinguida la acción penal por prescripción, y, en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de G. G. A. L. en orden al hecho por el que fuera oportunamente indagado (confr. fs. 768/770 de los autos principales).

Contra la resolución mencionada en último término interpuso recurso de apelación E. A. S., en su rol de parte querellante (confr. fs. 772 de los autos principales), situación que motivó una nueva intervención por parte de esta “Sala A”, la cual, con una integración parcialmente diferente a la actual, revocó el decisorio apelado por entender que “…la calificación legal del hecho que se pone de manifiesto al escuchar a un imputado o al resolver respecto de su situación procesal es meramente provisional y susceptible de modificación posterior…aun cuando el representante del Ministerio Público, en la vista conferida…postuló la prescripción de la acción penal, la parte querellante tiene derecho a impulsar la acción y, consecuentemente, a probar sus afirmaciones en cuanto a haberse incurrido el delito que atribuye al imputado…” y que “…asimismo, se ha sostenido que …el sobreseimiento que se dicta en virtud de la extinción de la acción penal no implica simplemente la imposibilidad de juzgar al imputado conforme a una determinada calificación legal, sino que impide directamente someterlo a juicio por ese suceso, aunque se le atribuya otra significación jurídico-penal. Se sobresee al imputado por hechos, y no por calificaciones…(del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, CNCP, Sala IV, 19/02/01, en autos “C., F. A. s/rec. de casación”)…” (confr. CPE 1164/2016/5/CA2, res. del 28/05/19, Reg. Interno Nº 423/2019 de esta Sala “A”, y fs. 786/787 de los autos principales).

8º) Que, en virtud de lo resuelto por esta “Sala A” –con una integración parcialmente distinta de la actual, es que–, con fecha 19/06/19 el juzgado “a quo” dicto el auto de procesamiento de G. G. A. L. por considerarlo penalmente responsable del delito investigado, señalando que “…existen elementos suficientes de convicción como para poder estimar, con el grado de certeza que exige esta etapa del proceso, que G. G. A. L. habría cometido un delito, con independencia de su calificación, cuya competencia material se asume por haberlo así dispuesto en esta causa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico…” y que “…con respecto a la discrepancia en punto a la significación jurídica de los hechos de la causa…la Sala A ha establecido…que la discusión acerca de la calificación legal que pudiera corresponder a los hechos que se atribuyen en un auto de procesamiento resulta completamente ociosa para la inspección en la instancia de apelación de este tipos de autos; y que el momento en el que se debe discutir la misma tiene lugar una vez completa la instrucción, en oportunidad de resolver la elevación a juicio…” (confr. fs. 793/807 de los autos principales).

9º) Que, con fecha 29/06/2021, la parte querellante efectuó un planteo de nulidad del auto de procesamiento al que se hizo referencia por el considerando precedente.

En aquella oportunidad sostuvo que la resolución de mérito a la que se hizo referencia, obrante a fs. 793/807 del expediente principal, se encontraba viciada de nulidad por cuanto en la misma el señor juez “a quo” había omitido pronunciarse respecto de la calificación legal otorgada al hecho investigado.

Asimismo, por aquella presentación, la parte querellante solicitó que se califique el supuesto fáctico en cuestión en los términos de los arts. 172 y 173 del Código Penal (confr. fs. 809/809 vta. de los autos principales).

Una vez conferidas las pertinentes vistas, el juzgado de la instancia anterior resolvió, con fecha 28/08/2019 y estando interinamente a cargo de otra magistrado, declarar la nulidad del auto de procesamiento de G. G. A. L., al que se hizo alusión en forma precedente, en el entendimiento de que el mismo “…no obstante efectuar un pormenorizado detalle de los hechos objeto de la causa, omitió…efectuar la calificación legal de los hechos…que esa inobservancia se encuentra expresamente prevista bajo sanción de nulidad y que si bien se ha establecido que el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos, la interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva y sólo procede la declaración de nulidad cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que lo invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas del aquel efecto perjudicial…” por lo que consideró que “…las circunstancias particulares de este caso evidencian un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca…” (confr. fs. 813/818 del expediente principal).

En aquella oportunidad se sostuvo que la omisión constatada acarrea el perjuicio de que las partes se vean impedidas “…de articular sus pretensiones, sea con relación a la vigencia de la acción penal, a la validez de la imputación e, incluso, a la posibilidad de hacerlo ante el tribunal competente…” y que “…la situación de indeterminación sobre si los hechos constituyen un delito u otro…y la incidencia que ello trae aparejado sobre el ejercicio de los derechos de las partes y, como derivación de ello, la afectación del debido proceso (art. 18 de la CN), torna procedente la declaración de nulidad, de conformidad con lo que se establece por el art. 166 del CPPN…” (confr. fs. 813/818 vta. de los autos principales).

10º) Que, con posterioridad al dictado de la resolución mencionada por el considerando que antecede, la señora jueza interinamente a cargo del juzgado Nº 9 del fuero, volvió a efectuar un análisis respecto de la competencia material de este fuero para continuar entendiendo en el expediente principal al cual corresponde este incidente y, en consecuencia, se declaró incompetente y dispuso la remisión de la causa a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a fin de que se desinsacule el juzgado que habría de intervenir en la investigación del supuesto denunciado, en orden a lo previsto por el artículo 172 del Código Penal (confr. fs. 819/821 de los autos principales).

Habiendo sido nuevamente rechazada la competencia por parte del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 43 con fecha 26/11/19 (confr. fs. 835 de los autos principales) y, una vez trabada nuevamente la correspondiente contienda, es que se dispuso elevar la presente causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. fs. 838 del expediente principal).

El Máximo Tribunal, con fecha 19/08/2021, dispuso, remitiéndose a los fundamentos expuestos por el entonces Procurador General de la Nación, que debía continuar entendiendo en la investigación llevada adelante en el marco de los autos principales el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9 (confr. resolución obrante a fs. 17 de CPE 1164/2016/9).

Por el dictamen del Procurador General de la Nación, glosado a fs. 15/16 del CPE 1164/2016/9, se recordó que “… De las escasas constancias que integran el incidente, entre las que se cuenta únicamente con las resoluciones judiciales, surge que anteriormente la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico zanjó una contienda trabada entre los mismos jueces, por los mismos hechos y con base en la misma controvertida calificación, en favor de la justicia en lo penal económico…Luego, a partir de la interposición de un recurso de apelación por la querella contra la decisión que declaró la prescripción de la acción penal emergente del delito previsto en el artículo 302 del Código Penal respecto del aquí imputado, la Alzada entendió que aquella parte contaba con el derecho de hacer valer sus pretensiones de una calificación distinta de los hechos ante los estrados judiciales…En consecuencia, la juez en lo penal económico se inhibió nuevamente para conocer en el acontecimiento denunciado en el entendimiento de que podría tratarse de una estafa, en tanto los cheques diferidos fueron firmados únicamente por uno de los dos titulares de la cuenta bancaria requeridos…El magistrado de instrucción, a su turno, rechazó tal atribución al considerar que la razón determinante para el rechazo del pago de los cartulares era la orden de no pagar, derivada de la denuncia de extravío de la coimputada, respecto de la cual oportunamente se declaró la prescripción de la acción…Vuelto el legajo al tribunal de origen, su titular insistió en su criterio, tuvo por trabada la contienda y la elevó a conocimiento de la Corte…” (confr. fs. 15/16 de CPE 1164/2016/9).

Por aquel decisorio, se sostuvo que “…es criterio de la Corte que no resulta admisible modificar las decisiones sobre la competencia a menos que se presenten o sean descubiertas nuevas circunstancias relevantes (Fallos: 327:3892)….Ese principio fue desconocido en la práctica por la decisión de fojas 7/9 (en referencia a la resolución a la que se hizo referencia por el primer párrafo del considerando 10º) de la presente) , desde que implicó renovar un conflicto respecto de la competencia que había sido acordada, sin que se hubiera modificado ninguna de las circunstancias entonces valoradas, las que además fueron tenidas en cuenta a la hora de resolver la situación procesal de la coimputada (en referencia a la resolución por la cual se declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de S. M. F. a la que se hizo referencia por el segundo párrafo del considerando 7º) de la presente), y en tales condiciones lo resuelto atenta contra la estabilidad de un acto procesal regular establecido por razones de economía procesal y seguridad jurídica. En consecuencia, opino que corresponde a la juez en lo penal económico continuar con el trámite de la causa…” (confr. fs. 15/16 de CPE 1164/2016/9).

11º) Que, habiendo sido resuelta nuevamente la cuestión de competencia suscitada en autos en favor de este fuero –en esta oportunidad por el Máximo Tribunal– es que, el juzgado “a quo” dictó, con fecha 27/09/2021, el procesamiento sin prisión preventiva de G. G. A. L., por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el art. 172 del Código Penal (confr. fs. 839 del Sistema LEX100).

En el sentido indicado, el señor juez de la instancia previa entendió que “…[se] impone un pronunciamiento sobre la situación procesal de L. en orden a la posible comisión de un delito que es ajeno a la competencia material de este estrado. Puesto que, o la acción penal se encuentra prescripta porque el hecho recibe calificación legal provisoria en los términos del artículo 302 del Código Penal, temperamento que fue revocado oportunamente por la Alzada (en referencia a la resolución de esta Sala ‘A’, con una integración distinta de la actual, a la que se hizo referencia por el cuarto párrafo del considerando 7º) de la presente), o el suceso constituye la presunta comisión del delito de estafa…” y que “…ante la insistencia para que sea este tribunal el que se pronuncie sobre la posible comisión del delito por el que se querella al imputado, así habrá de procederse virtud de las decisiones precedentes de los tribunales superiores que han intervenido en la causa y pese al desborde de la competencia material, pues es el único camino que se advierte como posible luego del derrotero procesal que ha atravesado este expediente…” (confr. resolución obrante a fs. 839 del expediente principal).

Por aquel decisorio el magistrado “a quo” expresó que “…existen elementos suficientes de convicción como para estimar, con el grado de certeza que exige esta etapa del proceso, que G. G. A. L. habría cometido el delito de estafa…hecho cuya competencia material se asume por haberlo así dispuesto en esta causa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, primero, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación después, dejando expresamente a salvo la opinión contraria de esta judicatura…” (confr. fs. 839 del legajo principal).

12º) Que, contra la resolución indicada por el considerando anterior, la defensa de G. G. A. L. interpuso dos recursos de apelación, con fechas 13/10/2021 y 15/10/2021, los cuales fueron declarados inadmisibles por el juzgado “a quo”, por haber sido presentados en forma extemporánea (confr. fs. 850, fs. 851, fs. 852/857 y fs. 858 de los autos principales).

13º) Que, en forma posterior, por la presentación agregada a fs. 868 de los autos principales, la defensa de G. G. A. L. presentó un escrito solicitando la suspensión de los plazos de la vista conferida en los términos del art. 346 del C.P.P.N. y pidiendo que se le reciba al nombrado declaración indagatoria, con carácter ampliatorio.

En ocasión de la audiencia solicitada, G. G. A. L. acompañó un escrito por el cual planteó la nulidad que motivó la formación del presente incidente (confr. fs. 875 del expediente principal).

En esa oportunidad recordó que “…al momento de recibirse mi primera declaración indagatoria…el delito que se me achacaba, conforme el requerimiento de instrucción del Fiscal era el de [la] infracción al artículo 302 del Código Penal y como consecuencia del planteo de prescripción que realizará esta parte, el cual tuvo acogida favorable tanto por VS como por el señor Fiscal la causa, siendo [l]a Cámara la que revocó dicha resolución, [se] orden[ó] (sic) mi procesamiento en orden al delito estafa prescripto en el artículo 172 del Código Penal de la Nación…” (confr. fs. 875 del expediente principal).

Expresó que “…lo cierto y destacado es que mi anterior defensa no recurrió esa resolución, dejándome en un estado de indefensión absoluta y violando el doble conforme. Pude tomar conocimiento de dicha circunstancia a consecuencia de la intervención de mi nueva defensa en esta causa…” (confr. fs. 875 del expediente principal).

Manifestó que la resolución por la cual se dictó el auto de procesamiento dispuesto a su respecto se encontraría viciada de nulidad puesto que “…se produjo una violación del debido proceso, ya que no se puede impulsar de oficio la causa, sino que debió correrse la debida vista al señor Fiscal para que requiera la instrucción o adecue el requerimiento de instrucción de conformidad con el artículo 180 del Código Procesal Penal [por lo] que esta situación importa la nulidad de todo lo actuado a partir de esa resolución…” (confr. fs. 875 del expediente principal y fs. 1/3 y 4/6 de la presente incidencia).

14º) Que, con motivo del planteo de nulidad al que se hizo alusión por el considerando precedente es que el señor juez “a quo” resolvió en el sentido recordado por el considerando 1º) de la presente, al que corresponde remitirse por razones de brevedad.

Por su parte, resulta útil poner de resalto que conforme se desprende del expediente principal, mediante el decreto obrante a fs. 954 se dispuso correr vista al agente fiscal en los términos del art. 346 del C.P.P.N.

15º) Que, en primer lugar y ante las manifestaciones de la parte recurrente tendientes a descalificar el pronunciamiento apelado como acto jurisdiccional válido por inobservancia supuesta de lo establecido por el art. 123 del C.P.P.N. y/o por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, corresponde recordar que para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación, o resultar autocontradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas.

La parte recurrente no ha desarrollado una argumentación que demuestre, con el rigor y la suficiencia que es exigible, la existencia posible de defectos como los aludidos por el párrafo que antecede, que afecten la validez de la resolución apelada.

En este sentido, se aprecia que el pronunciamiento en examen cuenta con una fundamentación que, más allá de que se la comparta o no, deja a salvo a la decisión del tribunal de la instancia anterior de la tacha de invalidez que se invoca en el caso.

Por lo demás, cabe recordar que el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva y sólo procede la declaración de la nulidad cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que la invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (confr. Regs. Nos. 367/00, 746/04, 25/08, 71/10 y 378/12, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara).

16º) Que, no obstante lo establecido por el considerando previo, con respecto al rechazo de la pretensión de la defensa de G. G. A. L. de que se declare la nulidad de la resolución por la cual se dictó el auto de procesamiento del nombrado, fundamentado en los motivos a los que se hizo referencia por el considerando 13º) de la presente, corresponde recordar que, al momento de efectuarse la comunicación establecida por el art. 298 del C.P.P.N., se informó a L. el hecho que se le atribuía en los términos siguientes: “…haber tomado parte del hecho relativo al libramiento y entrega, con la sola firma del imputado, de los cheques de pago diferido nros. 34170963, 34170971 y 34170972 de la cuenta corriente nro. 57700189/23 de titularidad de P. P. S.A., para cuya emisión se requería firma conjunta, y la posterior dación de orden de no pagar invocando falsamente el extravío de los cartulares…” (confr. acta obrante a fs. 715/721 de los autos principales.

En forma concordante, al momento de prestar declaración indagatoria en carácter ampliatorio, al nombrado se le informó el supuesto fáctico que se le imputaba de la siguiente manera: “…haber tomado parte del hecho relativo al libramiento y entrega, con la sola firma del imputado, de los cheques de pagos diferido nros. 34170963, 34170971 y 34170972…para cuya emisión se requería firma conjunta, y la posterior dación de orden de no pagar invocando falsamente el extravío de los mismos…” (confr. acta de fecha 17/11/21).

17º) Que, no obstante, por la resolución obrante a fs. 839 de los autos principales, se dictó el auto de procesamiento de G. G. A. L. por considerar que “…existen elementos suficientes de convicción como para estimar, con el grado de certeza que exige esta etapa del proceso, que G. G. A. L. habría cometido el delito de estafa…” (confr. fs. 839 del legajo principal).

18º) Que, por la lectura de la descripción del hecho atribuido a G. G. A. L., efectuada por el juzgado “a quo”, en la oportunidad de prestar la declaración indagatoria y en ocasión de ampliarse aquélla, permite concluir que, respecto de la supuesta comisión del delito de estafa, el nombrado no fue impuesto en forma debida de los hechos, ni se lo habría intimado de modo concreto.

En efecto, según se expresó por el considerando 16º) de la presente, al momento de ser indagado, a G. G. A. L. se lo anotició del supuesto fáctico investigado utilizando una descripción que no es acorde al delito de estafa previsto por el art. 172 del C.P., circunstancia por la cual se arriba a la conclusión que por el hecho por el cual se dictó el auto de procesamiento dispuesto a su respecto, no fue específica y concretamente intimado el nombrado en la oportunidad prevista por el art. 294 del C.P.P.N. de modo que puede estimarse cumplido en el caso con el precepto establecido bajo pena de nulidad, por el art. 307 del C.P.P.N.

19º) Que, teniendo en cuenta que por el art. 298 del C.P.P.N se establece, en lo que aquí interesa, que: “…Terminado el interrogatorio de identificación, el juez informará detalladamente al imputado cual es el hecho que se le atribuye…”, lo expresado en forma precedente demuestra que no se le permitió a G. G. A. L. ejercer debidamente el derecho de defensa que le asiste con relación al suceso por el cual fue procesado, pues, como se estableció precedentemente, el nombrado no fue intimado con respecto a ese hecho al momento de efectuarse la comunicación establecida por el art. 298 del C.P.P.N.

20º) Que, en consecuencia, se verifica que por el auto de procesamiento dictado con relación a G. G. A. L. no se ha respetado el principio de congruencia derivado del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) que debe regir todo el proceso, puesto que el nombrado, fue procesado por un supuesto fáctico que no le fue informado detalladamente, en forma debida, en la oportunidad de ser indagado (confr., en sentido similar, Regs. Nos. 988/05, 511/06, 736/12; CPE 628/2014/4/CA1, res. del 14/08/2015, Reg. Interno Nº 348/15; y CPE 306/2015/1/CA1, res. del 13/06/2017, Reg. Interno Nº 388/17, entre otros, de la Sala “B” de este Tribunal).

21º) Que, en el sentido indicado, conforme a lo establecido en numerosas oportunidades: “…por el principio de congruencia se rige la totalidad del proceso para el resguardo de la identidad fáctica que deben revestir los actos que, en un concepto lato, cabe describir como “acusación” y “sentencia”, entre los cuales se encuentra el requerimiento fiscal de instrucción, la declaración indagatoria, el procesamiento, el requerimiento fiscal de elevación a juicio, el auto de elevación a juicio y la sentencia…” (confr. Regs. Nos. 650/06, 617/07, 33/11 y 771/13, entre otros, de la Sala “B” de esta Cámara).

Asimismo, en la presente etapa procesal, “…el principio de congruencia se respeta (…) cuando, (…) el marco objetivo de la causa es el mismo en la declaración indagatoria y en el auto de procesamiento, de manera que el imputado haya tenido oportunidad de ejercer su defensa material con relación al hecho intimado y con respecto al cual se resuelve provisoriamente la situación procesal de aquel…” (confr. Regs. Nos. 174/03, 988/05, 511/06, 739/09, 736/12; CPE 16/2014/4/CA1, res. del 17/11/2015, Reg. Interno Nº 565/15; CPE 61011830/2009/2/CA2, res. del 12/09/2016, Reg. Interno Nº 450/16; CPE 306/2015/1/CA1, res. del 13/06/2017, Reg. Interno Nº 388/17; y CPE 1361/2017/3/CA3, res. del 31/10/2017, Reg. Interno Nº 737/17, entre otros, de la Sala “B” de este Tribunal).

22º) Que, corroborando lo establecido por el considerando anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido: “…Que es criterio de la Corte en cuanto al principio de congruencia que…el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos 329:4634)…” (del dictamen de la Procuración General, al que la Corte Suprema de Justicia de la Nación remitió en Fallos 330:4945).

23º) Que, por todo lo expresado, en virtud de la inobservancia del principio de congruencia que se verifica en el caso, corresponde revocar la resolución apelada y declarar la nulidad del auto de procesamiento dictado respecto de G. G. A. L. por la resolución obrante a fs. 839 de los autos principales (confr. art. 18 de la Constitución Nacional y arts. 166, 167, inc. 3, 168 y 172, primer párrafo, del C.P.P.N.).

24º) Que, finalmente, no puede dejar de referirse, con respecto a las numerosas contiendas que se suscitaron en el marco de la investigación llevada adelante en los autos principales, relacionadas con la competencia material y con la calificación del hecho investigado, que aquellas cuestiones han sido debidamente zanjadas por el Máximo Tribunal, mediante el decisorio al cual se hizo referencia por el considerando 10º) de la presente, oportunidad en la cual estableció la competencia de este fuero para intervenir en las presentes actuaciones, para lo cual, inequívocamente, tuvo en cuenta los delitos que son de esta competencia de excepción.

Por ello, SE RESUELVE:

I. REVOCAR la resolución apelada y DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de mérito de fecha 27/09/21, en cuanto por aquélla se dictó el auto de procesamiento de G. G. A. L. con relación al hecho investigado, y de todo lo actuado en consecuencia (confr. art. 18 de la Constitución Nacional y arts. 166, 167, inc. 3, 168 y 172, primer párrafo, del C.P.P.N.)

II. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.)

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase. – Juan Carlos Bonzón. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Prosec.: Delfina María Gorostiaga).

C. M., M. de los Á. y otro c. M., J. S. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “C. M., M. de los Á. y otro c/ M., J. S. y otro s/ ordinario” (expediente Nº 29116/2016 juzg. Nº 27, sec. Nº 53), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora jueza Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada

1. Los señores M. de los Á. C. M., R. L. R. y M. A. N. promovieron demanda contra J. S. M. y Tije SA (en adelante “Tije”) por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido a causa del incumplimiento contractual que imputaron a las demandadas.

Afirmaron, en tal sentido, que habían contratado un viaje a Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, organizado por la codemandada M. con la participación de “Tije” como agencia de viajes y que, ante los incumplimientos que describieron –que derivaron en una investigación penal por estafa de la que resultaron víctimas numerosos consumidores–, debieron resolver el contrato, por lo que no pudieron realizar ese viaje pese a haberlo abonado.

2. La señora jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a las dos codemandadas en forma solidaria por aplicación de los arts. 40 LDC y 1751 del CCyCN.

Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tije” por considerar que de la prueba colectada y del propio desarrollo argumental sostenido en la defensa, podía inferirse que esa codemandada había intervenido como agencia de viajes en la contratación y había recibido los pagos respectivos.

Puso de respaldo que la nombrada no había entregado a los actores los comprobantes pertinentes y había incumplido con su obligación de proporcionarles información en forma cierta, clara y detallada acerca de las características esenciales de los servicios en cuestión.

También reprochó a “Tije” que no hubiera controlado adecuadamente cuáles habían sido los débitos que se practicaron en las tarjetas de crédito de los actores, incumpliendo así con las obligaciones que como proveedora la nombrada había asumido.

Por lo expuesto, y por las constancias de la causa penal que tuvo a la vista –de las que infirió que las maniobras fraudulentas imputadas a la codemandada M. debían tenerse por acreditadas–, también tuvo por acreditados los aludidos incumplimientos y, por ende, el derecho de los actores a resolver el contrato por culpa de sus adversarias.

2. Tras ello, ingresó en el tratamiento de los daños reclamados, que abordaré en la medida en que aquí interesa, pues lo demás ha quedado firme.

En concepto de daño moral, reconoció a la señora C. M. la suma de $90.000 más intereses y lo propio hizo con el señor R., elevando la indemnización de la coactora N. al importe de $120.000.

En cambio, rechazó la pretensión de los demandantes fundada en la pérdida de chance por entender que no era dable reclamar por las consecuencias de una resolución contractual y pretender al mismo tiempo quedar en la misma situación en la que el contratante se hubiese hallado si no hubiera resuelto el contrato, poniendo de resalto que el daño al interés positivo no era susceptible de resarcimiento en esas circunstancias.

Tampoco encontró procedente la pretensión resarcitoria reclamada por la coactora N. con sustento en las oportunidades laborales que alegó haber perdido al no haber podido tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York.

Igual suerte corrió la diferencia de precio pretendida por los actores entre lo que ellos habían pagado y lo que les costaría hoy contratar el mismo servicio, a cuyo fin tuvo en consideración que lo requerido aquí había sido la devolución del dinero abonado, no el cumplimiento en especie de la obligación.

Finalmente, y por los motivos que explicó, admitió también el daño punitivo por el importe de $130.000 a favor de cada uno de los accionantes, sin intereses.

Impuso las costas de la pretensión deducida a las codemandadas vencidas.

II. Los recursos

1. La sentencia fue apelada por los actores y por “Tije”, quienes expresaron los agravios que obran en el expediente, de los cuales solo merecieron respuesta los planteados por esta última.

2. Los demandantes se quejan, en primer lugar, de los montos que les fueron otorgados en concepto de daño moral por considerarlos reducidos, requiriendo que, por lo menos, esos montos sean incrementados hasta alcanzar la suma reclamada en la demanda por las razones que explican.

También critican que la magistrada haya rechazado la indemnización por pérdida de chance, lo cual les ocasionó, según sostienen, la imposibilidad de acceder a la reparación plena prevista en el art. 1740 CPCCN.

Explican que si las demandadas hubieran cumplido con el contrato, ellos no deberían hoy afrontar un costo de casi $4.000.000 para realizar el viaje que quedó frustrado y afirman que resulta excesivo y contrario al principio protectorio del derecho del consumo exigirles prueba sobre contrataciones turísticas en condiciones más económicas.

Señalan que la magistrada reconoció el daño y la posibilidad de encuadrarlo en otro rubro, por lo que así hubiera debido proceder a fin de cumplir con el principio iura novit curia.

Por último, se quejan del monto que les fue otorgado en concepto de daño punitivo por considerar que el fijado no cumple con su función en los términos que refieren.

3. De su lado, la codemandada “Tije” se agravia de que la señora jueza haya rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte.

Explica que la relación contractual de los actores solo se trabó con la demandada M., sin que, en cambio, dicha apelante hubiera celebrado con ellos ningún contrato.

Hace referencia al modo en que los servicios fueron cobrados y explica que su parte no debía extender ninguna factura a favor de los actores ni brindarles información, dado que ella solo se había vinculado con la nombrada M. y no tenía registro de viajes a favor de los reclamantes.

Manifiesta que, después de descubrir la estafa perpetrada por M., se pudo constatar que con las tarjetas de crédito de los actores se habían abonado los pasajes de otras personas y se queja del reproche que le fue endilgado por la falta de control de esas tarjetas, pues, según sostiene, de la prueba colectada surge que era M. quien debía chequear que los datos consignados en las autorizaciones fueran correctos.

En ese marco, considera que su parte se encuentra eximida de la aplicación del art. 40 LDC y, por lo tanto, de una responsabilidad solidaria pues probó que ella fue ajena a los hechos constatados en la causa.

III. La solución

1. Como surge de la reseña efectuada, los actores promovieron la presente acción a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido como consecuencia del incumplimiento que imputaron a las demandadas.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda en forma parcial, lo cual ha motivado los agravios de ambas partes que he resumido en el punto anterior.

2. Un orden de precedencia lógico exige ingresar, en primer lugar, en los agravios de “Tije” tendientes a cuestionar su responsabilidad.

En lo sustancial, ella sostiene que su vínculo contractual solo se trabó con la codemandada M., que fue quien se obligó frente a los actores, con los que, en cambio, su parte no tuvo ninguna relación.

Se queja, asimismo, de que la señora magistrada le haya imputado la aludida responsabilidad con sustento en lo dispuesto en el art. 40 LCD a cuyo fin explica las razones por las cuales su parte debe considerarse “ajena” en los términos de esa norma.

3. A mi juicio, los agravios son injustificados.

Vale comenzar por destacar que los argumentos que condujeron a la señora jueza a concluir que el contrato de marras había sido legítimamente resuelto por los actores, no han sido controvertidos.

Llega firme a esta Alzada, por ende, que asistía derecho a los nombrados a dar por extinguido ese contrato y a reclamar la indemnización de daños.

En ese marco, la cuestión litigiosa se circunscribe, en lo que respecta a “Tije”, a dilucidar si la condena respectiva solo debe recaer sobre la señora J. M. o si, en cambio, la nombrada “Tije” también debe ser responsabilizada.

4. La pretensión de la recurrente de que entre ella y los demandantes no hubo vínculo alguno es insostenible y así fue demostrado en la excelente sentencia ya dictada en esta causa, a la que nada hay que agregar.

De allí se extrae, en términos que no han sido controvertidos, que J. M. fue la organizadora del viaje y que “Tije” asumió la calidad de proveedora en los términos del artículo 2 de la LDC.

La defensa ha sido fundada, en ese marco, sobre presupuestos fácticos inexactos.

La documentación mediante la cual se instrumentó el cobro del viaje llevaba el membrete de la recurrente y fue ella quien cobró los consumos respectivos.

No lo hizo –no lo alegó, ni la defensa hubiera podido ser viable dada la cantidad de damnificados que generó la operatoria– con J. M. en calidad de consumidora final, sino sabiendo que esta última la contrataba para sus alumnos de baile y sus familiares, lo cual le impide hoy desligarse de la responsabilidad que asumió como proveedora de esos servicios.

Lo alegado acerca de que fue M. quien materializó ese cobro, no releva a la recurrente de responsabilidad, como se infiere del hecho de que, en el mejor de los casos, si eso sucedió, fue porque hubo una delegación inoponible a los demandantes y así se comprueba a la luz de la llamada “carta de autorización para el cobro”, que lleva los logos de “Tije” y a ella va dirigida y de la que surge que también fue ella quien quedó autorizada a debitar de esas tarjetas las sumas pertinentes.

Así fue destacado en la sentencia, en la que se puso de resalto que la nombrada “Tije” ni siquiera había acompañado –pese a que había sido requerida en los términos del art. 388 del código procesal– esas autorizaciones sobre las cuales había pretendido excusar su responsabilidad; omisión que la señora magistrada encontró injustificada en términos que no han sido contradichos y que la llevaron a concluir que la apelante no había efectuado el más mínimo control acerca de los pagos en cuestión.

Los presupuestos de la responsabilidad endilgada a la nombrada deben, por ende, entenderse configurados, desde que las obligaciones asumidas en el marco de contrataciones de ese tipo recaen tanto sobre los intermediarios como sobre los otros prestatarios vinculados al negocio (cfr. Weingarten, C. – Ghersi, C.A., “Contrato de turismo. Derechos y obligaciones de la empresa de turismo”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 71; CNCom. Sala F, “Palermo, Miguel Eduardo c/ Assist Card Argentina S.A. y otros s/ordinario”, del 19.02.15, entre otros).

5. Por lo demás, dadas las circunstancias verificadas en la causa –esto es, la existencia de un contrato legítimamente resuelto por los actores–, lo dirimente a estos efectos no es dilucidar si la recurrente debía o no entregar recibos o facturas a los actores, ni lo es siquiera si fue ella responsable de la ilícita operatoria mediante tarjetas de créditos que fue comprobada en estos autos mediante decisión que también llega firme.

Lo relevante es, en cambio, determinar si hubo entre los demandantes y la citada codemandada una relación de consumo que, con prescindencia de cualquier otra consideración, sirva de título suficiente para admitir que esa controvertida responsabilidad suya debe serle atribuida en los términos del referido art. 40 LDC.

Pues bien: de lo dispuesto en el art. 3 de la citada ley 24.240 resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues los actores contrataron como destinatarios finales de los servicios en cuestión (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo que, como tal, debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista.

En ese marco, no pueden considerarse eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron a la señora jueza a decidir del modo en que lo hizo.

Es claro que, admitido que fue la quejosa quien se comprometió a proveer los servicios que habrían de ser utilizados por los actores –no por la señora M. a título personal–, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada de responder frente al consumidor (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los incumplimientos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar este tramo de la sentencia de grado.

6. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que los actores han planteado con respecto al monto de algunos rubros y al rechazo de otros.

Llega firme a esta Alzada la efectiva procedencia del daño moral, dado que solo se encuentra cuestionado su monto por los actores, quienes lo consideran reducido.

A mi juicio, tienen razón, dado que, si bien estamos ante cuestiones que en definitiva quedan sometidas a la discreción judicial, el juez debe cuidar que la indemnización que fije no sea meramente simbólica sino apta para cubrir el desmedro extrapatrimonial que ha sufrido el contratante inocente.

El viaje que se frustró a causa del incumplimiento que dio lugar a la acción, no fue solo un viaje de placer o turístico, sino inspirado en la decisión de la coactora M. A. N. –que su madre y su amigo, también coactores, decidieron acompañar– de tomar las clases de danza en el Broadway Dance Center de la ciudad de Nueva York, objeto de la beca que le había sido ofrecida por M., que, precisamente, era la titular del instituto de danza al que acudía como alumna M. A.

Esa fue la causa fin del contrato y también así fue señalado en la sentencia sin que ello hubiera sido contradicho, lo cual lleva implícito que, más que un viaje, el incumplimiento privó a la nombrada de la posibilidad de vivir una experiencia relacionada con su vocación, que, dados los años transcurridos y la corta vida laboral de quien se desempeña como bailarín, no le será fácil volver a intentar.

Hubo decepción y daño a la confianza depositada en quien, cabe suponer, cumplía un rol señero en su alumna y en quienes la acompañaban, toda vez que, en vez de hacer honor al designio de estimular a M. A. a seguir una senda de progreso y perfeccionamiento en su arte, todo terminó siendo una estafa no solo económica, sino también emocional.

Habré de proponer a mi distinguido colega, por ende, elevar los importes respectivos a las sumas reclamadas en la demanda y reconocer a los coactores C. y R. una indemnización de $100.000 para cada uno y a la codemandante N. una equivalente al importe de $150.000 –en todos los casos, con más los intereses previstos en la sentencia–, con la aclaración de que no propongo una suma superior por las limitaciones derivadas del principio de congruencia.

7. También encuentro procedente el agravio vinculado al daño punitivo.

Vale destacar que en sede penal la demandada M. fue procesada en razón de que los hechos imputados se consideraron encuadrados en las figuras de defraudación mediante uso de tarjeta de crédito y estafa reiterada tras haber recibido 23 denuncias y que, si bien se decidió la suspensión del juicio a prueba, se le impuso la realización de tareas comunitarias y la obligación de pagar a los damnificados las indemnizaciones que en cada caso les correspondieran.

Debe considerarse probado, así, no solo que las demandadas incumplieron con las obligaciones a su cargo, sino también que ellas incurrieron en conductas dolosas y desaprensivas de gravedad poco común, lo cual impone la antedicha solución.

Esto es así, con mayor razón, a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

El sentido de esa condena “extra”, más que resarcir a la víctima, es sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018), lo cual me convence de que, para que cumpla con su función, el monto debe ser razonablemente significativo.

Por estas razones, propongo hacer lugar al recurso y elevar el monto establecido a la suma de $1.000.000 –más los mismos intereses fijados en la sentencia– que se distribuirá entre los coautores en proporción.

8. Igualmente viable considero el agravio de los demandantes vinculado con lo que ellos identificaron como “pérdida de chance”.

Bajo este rubro reclamaron la diferencia de precio de un viaje similar, dado que, según sostienen, con la devolución de lo que pagaron ellos no podrían hoy realizar ese viaje, dada la inflación y la devaluación de la moneda que han ocurrido en el interregno.

Más allá de si el llamado “daño al interés positivo” es o no susceptible de ser resarcido en una causa en la que el contratante inocente fue quien decidió resolver el contrato, me parece la respuesta adversa a la pretensión no puede justificarse en razones de ese tipo, que llevarían, en definitiva, a privar a los demandantes de su derecho a acceder a la reparación plena que les reconoce el art. 1740 CPCCN.

Ellos no tuvieron otra alternativa que la de resolver el vínculo, lo cual no puede colocarlos en situación de no poder reclamar, además de la restitución de lo que pagaron, los daños y perjuicios que sufrieron a raíz del incumplimiento, pues esa es, precisamente, la solución habilitada por el art. 10 bis in fine de la LDC.

En los términos de esa ley, el derecho del consumidor no se limita al de obtener el importe equivalente a las sumas que pagó, sino que incluye el de recibir una suma equivalente al “precio actual en plaza” que tenga el bien o el servicio al tiempo en el que deba hacerse efectiva la devolución; solución que, aunque prevista en el art. 17 inc. c de esa ley para las hipótesis de “reparación no satisfactoria”, no hay razones para excluir cuando, en vez de una cosa, lo prometido y no cumplido es un servicio, so pena de que aceptar un temperamento que no cubriría el perjuicio.

Habré de proponer al Acuerdo, entonces, hacer lugar al recurso también en este aspecto, reconociendo a los demandantes el derecho a obtener la diferencia de precio entre lo que pagaron y les será devuelto y lo que deberían pagar hoy por un paquete turístico similar a aquel que compraron en aquella oportunidad, lo cual será determinado en la etapa de ejecución, mediante informes que deberán ser requeridos a por lo menos tres compañías de reconocida trayectoria en la materia.

9. La pérdida del viaje ocasionó efectivamente a la coactora N. la imposibilidad de tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York, por lo que, con prescindencia de cuánto hubiera esa experiencia servido para bonificar su perspectiva laboral –extremo casi imposible de probar pues es un hecho negativo pues no ocurrió–, ello generó un daño autónomo, que debe ser indemnizado, máxime cuando, como se dijo y reiteran los quejosos, la vida profesional activa de un bailarín es corta, por lo que los años transcurridos desde la fecha original del viaje bien pudieron importar para esa demandante un daño irreparable.

En ese marco, ante la inexistencia de toda otra pauta propuesta por las demandadas, encuentro razonable aceptar a estos efectos que, como pretendió esa coactora, la indemnización en cuestión se fije tomando en consideración el valor de esas clases frustradas, reconociendo a su favor por tal concepto la suma de dólares seiscientos sesenta (u$s 660).

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia junto con el sobre Nº 29116/2018.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

C., D. N. y otros s/procesamiento

Se interpone recurso de apelación por parte de los procesados por su presunta comisión del delito de defraudación contra la administración pública, a quienes habrían participado en maniobras de liquidación irregular de sueldos en la empresa Aerolíneas Argentinas S.A., utilizando nombres de usuario y claves de distintos empleados para cargar un concepto de ajuste que permitía adicionar sumas de dinero a los ingresos, efectuando un total de 199 intervenciones en más de tres años, borrando luego la intervención, confirmándose cuatro procesamientos y revocándose dos de ellos disponiendo la falta de mérito hasta tanto se acompañe e integre el respaldo probatorio de la base fáctica enunciada por el a quo.

Buenos Aires, 17 de marzo de 2023.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los Dres. Pablo Bertuzzi y Mariano Llorens dijeron:

I. Las actuaciones llegan a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación que los defensores de D. N. C., C. N. H., F. D. O., J. H., M. G. A. y A. G. B., interpusieron contra su procesamiento por el delito de defraudación contra la administración pública. En el caso de los tres primeros en calidad de autores, y en los restantes tres como partícipes necesarios.

II. Del citado resolutorio surge que durante el período comprendido entre el 30 de enero de 2015 y el 10 de octubre de 2018, C., conjuntamente con H. y O., habrían utilizado las facultades conferidas como integrantes de la Gerencia de Sueldos, Compensaciones y Beneficios de A. A. S.A. con el fin de conducir a que la empresa efectúe sucesivas e ilegítimas erogaciones en favor de algunos de sus empleados.

A este fin, los encartados habrían accedido al sistema de liquidación de sueldos –denominado Meta4– desde el cual, con la utilización de sus nombres de usuario y claves, mes a mes habrían cargado un concepto de ajuste –2826– que les permitía adicionar sumas de dinero a los ingresos de cualquier trabajador.

A lo largo de algo más de tres años se efectuaron, así, un total de 199 intervenciones que determinaron la inmotivada transferencia de cerca de 9 millones de pesos que Aerolíneas hizo, entre otros, a favor de J. H., M. G. A. y A. G. B.

III. Al margen de la real existencia de tales erogaciones, los recurrentes han cuestionado la existencia de elementos suficientes para tal ilícito.

a) En este orden, y ceñidas a sus procesamientos en calidad de coautores, las presentaciones de C., H. y O. han partido de un denominador común.

Arbitrariedad mediante, indican, se ha señalado que la maniobra se realizó mediante la utilización de sus usuarios de sistema como si tal cuestión probara su vinculación a los hechos y sin considerar, de otra parte, que ellos no eran exclusivamente administrados por sus tenedores.

La misma aerolínea, al auditar la maniobra aquí investigada, habría reconocido que la obsolescencia del sistema de liquidación de sueldos determinaba que ellos fueran compartidos y conocidos por todos los empleados del sector. En este marco, pues, resultaría que los asientos pudieron ser practicados por cualquiera de los empleados del sector.

Fuera de esta situación, de por si suficiente para desechar aquella consideración general, los encartados se introdujeron en las circunstancias que, ya de forma individual, demostrarían su ajenidad con los hechos.

Detallando su particular rol dentro del área de sueldos, C. afirmó que su función no requería la utilización del sistema Meta4. De ahí, pues, que su planteo parte de afirmar lo imposible de que accediera al ilícito en función de la utilización de un programa para el cual no había sido preparado.

Y no fue sólo C. quien destacó la errónea valoración del juez en tal sentido. También H. afirmó la inadecuada ponderación del magistrado en orden a los roles desempeñados. En su caso particular, al margen de la mención que se hiciera al uso de su nombre de usuario, las sospechas del juez se basaron en el incumplimiento de deberes de control que nunca tuvo.

A este fin, aclara, hubiera bastado la lectura del informe de auditoría que A. A. realizó en 2018 para notar que allí se indica, en relación a la liquidación y cobro del concepto “2826”, que “no [le] resulta[ba] achacable el no control (…) dado que la detección de errores de liquidación o conceptos liquidados corresponden a los Jefes de Tierra y Vuelo (Jefatura Unidad Sueldos)”.

Finalmente, es en relación con ese mismo informe que se edifican los cuestionamientos de O.

Afirma que a más de su relación con H., el único fundamento para su imputación lo ha constituido un dato que el juez mencionó, pero no corroboró. En concreto, que la carga de los distintos ajustes habría procedido de su computadora.

Según dice, la propia Dirección de Auditoría Interna de la Empresa habría establecido que “no hay prueba documentada, ni pasible de ser determinada por pericial informática, que indique que las cargas se hicieran desde su máquina o la de H.”. Esa situación, aclara, explicaría porqué a diferencia de su consorte de causa, el Sr. C., tanto ella como H. conservaron sus empleos dentro de la aerolínea.

b) En otro marco se hallan los cuestionamientos que G. A., H. o B. hacen al auto de procesamiento.

Ninguno de ellos discute el haber recibido el dinero que, ya sin justificación alguna, se les asignó en virtud del concepto de ajuste “2826”. Lo que sí afirman, en cambio, es que ello ni demuestra la comisión de un ilícito, ni mucho menos que alguno de ellos fuera partícipe de aquél.

Para dar inicio a sus reclamos, parten de afirmar que se ha acreditado en estas actuaciones el contexto de marcada desorganización en que el área de liquidación de sueldos trabaja. En ese ámbito, signado por el descontrol de las funciones que cada empleado cumplía, la absoluta falta de noción acerca de quienes operaban el sistema de liquidación de sueldos, o la existencia de conceptos de liquidación no siempre precisos, hubiera sido lógico pensar que la ilegitima intromisión del concepto de ajuste “2826” a sus recibos de sueldo no procediera de un ilícito sino de un error.

Mas ese error, del todo posible en aquellos empleados, lo habría sido mucho más en el caso de sus asistidos. A su decir, ninguno de ellos, siquiera a título de hipótesis, se habría representado la ilegalidad de los montos que recibieron. No por desidia sino porque al margen de lo dificultoso que resultaba la lectura y análisis de sus recibos de sueldo, era común que sus ingresos se incrementaran ya por procesos de reajuste salarial, pagos de retroactivos, o incluso la existencia de premios que la empresa habitualmente entregaba.

Merced de ello, pues, los cuestionamientos que los tres, indistintamente, dirigen a la posibilidad de considerar sus conductas como parte de un ilícito.

Pero aún más, a decir de los defensores de G. A. y B., no es sólo en este punto que el procesamiento debe ser criticado.

A su margen, el que erróneamente se les atribuya el delito de defraudación contra la administración pública cuando ni ellos resultan administradores de los bienes de la empresa; ni ellos, por otra parte, conformen el erario público.

c) Finalmente, resta decir que G. A., al igual que H., C. y O., cuestionaron los embargos que los afectan al indicar, no sólo su falta de fundamentación, sino la desproporción de los montos que por tal concepto se fijaran.

IV. Ya planteados los motivos de recurso, y, en primer lugar, creemos conveniente despejar aquellas invocaciones que alertan sobre la arbitrariedad de lo decidido por el magistrado de grado.

A este respecto, y tras el examen del pronunciamiento recurrido, advertimos que aquella crítica carece de sustento.

La decisión del a quo refleja un razonamiento caracterizado por la exposición y valoración de los diversos elementos probatorios que consideró relevantes para la resolución del caso. En este orden, la tacha de arbitrariedad que en algunas ocasiones se le hacen no conmueven la plena validez del temperamento apelado. Ellas revelan, por el contrario, la forma en que a criterio de los defensores debió valorarse la prueba y, a partir de allí, la situación que sus asistidos deberían ostentar en el proceso.

Atento a ello, y más allá de la calificación de acierto o crítica que pudiera caberle al auto atacado, cabe decir que esa discrepancia, suficiente para motivar la apelación introducida, no lo es para la sanción de nulidad que debiera seguirse de lo afirmado.

V. En lo que sigue, debe pasarse al análisis de los diferentes agravios que dan fundamento a la intervención de este Tribunal.

En este marco, entendemos que un tratamiento sistemático de las críticas deducidas debería introducirnos, en primer lugar, a un breve análisis de los sucesos que rodearon la ilegítima asignación del concepto de “ajuste 2826” y los razones que, pese a la posibilidad de error aducida por G. A., B. y H., los presentaron como clara manifestación del plan defraudatorio imputado.

A este respecto, un simple repaso de la totalidad de las circunstancias apuntadas en el auto de procesamiento permite observar que la idea acerca de lo ilícito de tales procesos no se debió, en modo alguno, al hecho de que ellos fueran improcedentes. Al margen de esa situación, lo que resultó determinante es que, tras producirse su ingreso al sistema de liquidación de sueldos y su consecuente pago, todos ellos fueron borrados.

Así lo recordó el jefe de sistemas de la empresa, el Sr. F. C. R. , al decir que lo que la aerolínea corroboró era que “…primero se cargaba un rubro que no correspondía y (…) después para tratar de esconderlo de alguna manera, para que no se note, se borraba y luego se volvía a cargar en una próxima paga”.

Se explica, en ese sólo hecho, que aún en un contexto de descontrol, ninguno de los asientos se considerara producto de un error o descuido de los agentes que los practicaron.

Obvio resulta decir, y así lo demuestra el inicio de estas actuaciones, que a más de servir para ocultar la maniobra a lo largo de tres años, la erradicación de tales asientos sólo tuvo un éxito relativo. Las necesidades de control generadas en el marco de una discusión paritaria, y en su marco la auditoría de la totalidad de las asignaciones otorgadas por la empresa, determinaron que la maniobra defraudatoria fuera finalmente visibilizada.

El cómo resultó ello posible es una cuestión que cobra, aquí, relevancia.

Reseñó C. R. que la planilla general de registros no era el único documento generado por el sistema de liquidación de sueldos. A su margen, todos los movimientos, incluso los que estaban destinados a alterarla, quedaban asentados en otra llamada de “Auditoría”.

Cuando “alguien elimina[ba] un registro en la tabla principal no queda[ba] (…) pero ese registro [iba] a parar a [esa] tabla de auditoria (…) [que mostraba] que el registro fue borrado”.

Habrá de verse que abocado a la liquidación de los sueldos, y directamente relacionado con los pagos que la empresa haría a sus empleados, la operación del sistema Meta4 no era irrestricta. Requería la habilitación que la aerolínea daba mediante el otorgamiento de un nombre de usuario concreto con el cual se identificaba a cada uno de los operadores.

Fue a partir del cotejo de aquella planilla que logró establecerse, en principio, que los ajustes mencionados se correspondían con la actividad de D. N. C. –usuario X–, F. D. O. –usuario AR32445–, y C. N. H. –usuario AR31338–.

Respecto de C. se afirmó su posible vinculación a 196 operaciones de carga y 197 de borrado. También una carga y borrado atribuida a O. y dos casos de cargas y un borrado pertenecientes a H.

No obstante, la simpleza con que aquí se presenta la relación de cada imputado con los asientos no duró mucho.

La importancia que pudo asignarse al uso de tal o cual usuario se vio alterada a razón de que los parámetros de seguridad correspondientes al sistema de liquidación de sueldos eran puramente nominales.

Es posible suponer que al menos en un inicio, el sistema Meta4 se considerara seguro a razón de lo restringido de su acceso, y el hecho de que los asientos efectuados pudieran ser individualmente asignados a tal o cual operador. Pero si esa protección existió, lo fue en un tiempo distinto de que rodea la comisión del ili?cito.

Partiendo de la vigencia de usuarios que oportunamente se habían otorgado a personas que ya no trabajaban en la empresa, pero sobre todo recalando en el hecho de que sus problemas operativos había derivado en la habitual practica de los empleados de compartir sus usuarios y clave, la totalidad de los informes de auditoría que la empresa realizó con posterioridad a la defraudación destacaron que el sistema de liquidación de sueldos era claramente inseguro y que tal situación no había podido solventarse. Para 2021, incluso, se señala que “si bien se desarrollaron auditorías de algunas tablas, como ser el historial de modificaciones y usuarios que los realizaron, debido a una limitación [del programa] no se conta[ría] con un log que resguarde los inicios de sesión a la aplicación, o los menús ejecutados/ingresados por los usuarios” (cfr. por todo, los informes de auditoria identificados como DAI-GAS 004/18, 002/19, y 010/21 incorporados por O. el pasado 17 de octubre).

Es a partir de esta circunstancia que se edifica el primer punto de crítica que C., al igual que H. y O., efectúan al auto de mérito.

En el marco de un contexto que no les resulta imputable, el que sean sus nombres de usuarios los que aparecen ligados a las intervenciones no prueba que fueran ellos sus autores.

Por su elocuencia, vale aquí rememorar las explicaciones que O. dio al decir que la aerolínea tenía 12 mil empleados y que, a razón de que el sistema Meta4 era lento, debió instaurarse una modalidad de trabajo extraña. Lo que se hacía, era “encender todas las computadoras e ingresar a todos los usuarios de Meta4” con independencia de que el empleado estuviera o no para que el sistema empezara a liquidar los sueldos.

Esa modalidad de trabajo, agregó, no era ni una ocurrencia suya ni una situación desconocida dentro de la empresa. Ya “desde [su] ingreso al sector de sueldos, la jefatura le [había mostrado] un archivo Excel en el que todo el personal de aquella área debía guardar todos los usuarios y contraseñas del sistema Meta4, SAP, [y] de las computadoras”. Ese documento, afirmó, “era una herramienta de trabajo diario”.

Por cierto que aunque el desarrollo de la causa no ofrece dato alguno acerca de cuándo comenzó a desarrollarse tal modalidad de trabajo o quién la dispuso, si lo ha dado, no obstante, en relación al hecho de que tal situación acontecía cuando la defraudación comenzó a desarrollarse. Va de suyo, entonces, la consecuente dificultad de adjudicar la autoría de los hechos por la sola vinculación de los asientos a tal o cual usuario.

Sin embargo, vale mencionar que no es sólo este hecho el que debe ser ponderado. Junto a él, otro dato vino a dar fundamento al auto de mérito.

Previo a ello, no obstante, hemos de decir que lógico hubiera sido esperar que al margen de la denuncia de los hechos, y de recaer un mayor valor en aquel dato, la aerolínea decidiera el inmediato despido de C., H. y O. y ello no fue así. En relación a quienes son sindicados como autores de los hechos la única desvinculación laboral fue la de C.

La explicación luce relevante en lo que aquí se discute.

De la explicación del director de Auditoría Interna de A. A. , el Sr. J. A. L., se supo que las tablas de auditoría del sistema Meta4 no sólo registrarían cada asiento y el usuario que lo hizo. A su margen, y merced de la posterior integración del sistema “I. A.” al proceso de liquidación de sueldos, comenzaron a obtenerse datos concretos acerca de las máquinas desde la cuales tales movimientos habían tenido lugar.

Para precisar lo expuesto, indicó el testigo que fue aquel programa encargado de administrar tanto los usuarios como las máquinas utilizadas por el personal de la Dirección de Sueldos, el que les permitió “dar con el usuario que usaba C. y determinar que era él quien ingresaba los conceptos” (fs. 22/3 de los autos principales).

Basta un simple repaso de las tablas de auditoría para observar lo expuesto.

Desde el 25 de julio de 2017, y hasta la fecha en que la maniobra fue detectada, la totalidad de los asientos aparecen no sólo vinculados al usuario “X” de C. sino a su terminal específica. Esto es: la “X”.

Surge evidente, ya de ello, las razones que lógicamente motivaron el procesamiento y que este Tribunal comparte. Claramente habilitado para operar el sistema Meta4 –y de ahí que contara con usuario específico–, la relación de C. con los hechos viene dada porque una gran parte de esos movimientos, tanto como su borrado, procedieran de la máquina que operaba.

Mas como se ha dicho, esa circunstancia sólo se observa en relación con C. Respecto a H. y O. el panorama fue distinto.

Según surge de Memo interno acompañado por O., al tiempo de determinar las responsabilidades por el hecho los auditores de la empresa aclararon a que no existiría “prueba documentada, ni pasible de ser determinada por pericial informática que indique que desde [sus] IP se [hubieran] realizado las maniobras, dado que lo que se relevó del año 2015 [al que se limita el interposición de sus usuarios], es el nombre con que se logueó quien hizo la maniobra”.

Aunque fuera sólo aportada por la encausada, no puede obviarse que esa misma conclusión se obtiene de la lectura de las tablas de auditoría obrantes en la causa.

El uso de las terminales inventariadas por el sistema “I. A.”, como se ha dicho, sólo comenzó a producirse desde mediados de 2017. Previo a ello, sea que los asientos se practicaran bajo el nombre de usuario de C., o que lo fueran con el de H. y O., la indicación de la maquina utilizada se limitó a una mera sucesión de ceros.

No es extraño, a razón de ello, que la resolución que el juez adoptó a su respecto transitó otras vías de justificación.

En un primer punto, y al margen de una errónea mención al uso de la terminal de O., ha dicho el juez que “resulta poco creíble que en una maniobra que se extendió durante más de tres años, lo nombrados no hayan advertido que con sus usuarios se estaban haciendo cargas indebidas para incrementar los sueldos de los distintos empleados”.

Advertimos que dicha conclusión resulta cuanto menos apresurada. En rigor de verdad, de lo que se trata es de unos pocos procesos de carga que se dieron dentro de un único año y en el marco de los cientos que mes a mes conformaban los ingresos de la totalidad de los empleados de la aerolínea. Esa circunstancia, sumada a que ellos eran rápidamente erradicados de la tabla general, creemos, bien pudo determinar que no fueran percibidos por los nombrados.

Pero ello no quita, no obstante, que no fuera sólo esa improbable situación la que se evaluara.

A su margen, y de manera particular, el juez consideró que la maniobra sólo había podido desarrollarse a razón del incumplimiento de las tareas que a H. competían como Jefe del sector de Sueldo Compensaciones y Beneficios de la empresa. En este marco adujo que era ese imputado quien, secundado por su pareja O., y directo jefe de C., había omitido el debido control de los registros generados en el área a su cargo y permitido el uso compartido de claves. Posiblemente, agregó el juez, “para intentar eludir responsabilidades en caso de que la maniobra desarrollada fuera advertida”.

Viable o no, debe decirse que la capacidad de dicha hipótesis como elemento fundante del auto de procesamiento no puede ser evaluada.

Probablemente eclipsada por el valor que inicialmente se dio a las tablas de registro del sistema, la investigación no ahondó en los concretos deberes de control o capacidades que el magistrado pone en cabeza de H. Mucho menos, por otra parte, lo hizo en relación con el origen y mantenimiento de la orden que disponía el uso compartido de las claves.

En definitiva, si tales conclusiones deben ser juzgadas positivamente en estas actuaciones, o si en cambio ellas carecen de mayor valor, es algo que hoy no puede determinarse. Fuera de la situación de C., y respecto de H. y O., aún subsisten los interrogantes que motivaron el inicio de la investigación de esta causa.

Por ello, y al margen de cualquier otra prueba que el instructor estime necesaria, estimamos que previo a una decisión de mérito sería procedente recabar otros elementos de prueba. A este respecto, por ejemplo, el virtual beneficio que podría obtenerse del testimonio que los integrantes del área de Compensaciones y Beneficios de la empresa, tanto como el resto de los jefes del sector sueldos o los propios auditores, podrían dar en torno a las atribuciones conferidas a H. y a las concretas vías por las que se instituyó el uso compartido de las claves de acceso al sistema Meta4.

En suma, y respecto de los imputados, creemos que hasta tanto no se acompañe e integre el respaldo probatorio de aquella base fáctica enunciada por el a quo, deberá adoptarse el temperamento expectante previsto en el art. 309 del ordenamiento ritual.

VI. Va de suyo, por otra parte, que las dudas suscitadas en torno a la eventual participación de O. y H. en el proceso defraudatorio no obstan al hecho de que aquél existió y que, por su medio, A. A. dispuso el reintegro de cerca de nueve millones de pesos por embargos judiciales que nunca existieron.

Ese desapoderamiento, no obstante, no vería la luz hasta el momento en que el dinero fue percibido, entre otros, por los Sres. G. A., H. y B.

Partícipes necesarios de la maniobra, poco importa decir que ellos no tuvieran a su cargo la administración y custodia de los bienes de la empresa. Esa cuestión no empece a la posibilidad de que fueran vinculados al ilícito porque lo que objetivamente se les atribuye no es la ejecución de la defraudación en sí sino la conducta receptiva mediante la cual ella alcanzó su cometido.

De otra parte la necesidad, es cierto, de que el alcance de aquella contribución debiera serles conocida.

Ahora bien, en este aspecto, estimamos que el auto de procesamiento alcanza un satisfactorio nivel de fundamentación.

No sólo se ha señalado que los imputados recibieron dinero a razón de un concepto que les era desconocido y que debía resultarles extraño. Por fuera de tal circunstancia, ha sido el alcance económico de cada una de tales asignaciones, así como la particular conducta que adoptaron al recibirlas, lo que válidamente permitió concluir que no eran ajenos a su procedencia.

En este punto, poco probable resulta la posibilidad de que aquellos trabajadores consideraran que los ingresos provenían de un retroactivo, permio o reajuste salarial. Aún en tren de hipótesis, es dable considerar que cualquiera de tales casos habría indagado sobre su razón específica. Y no por simple curiosidad; allí donde un premio suponía un incremento único y excepcional que quizás no se repitiera; la idea de un retroactivo, y mucho más la de un reajuste, determinaba que otros serían sus ingresos a futuro y otra, en consecuencia, su capacidad adquisitiva.

Por ello, es difícil concebir que ni G. A., ni B., ni H., se preguntaran jamás porqué por un par de meses sus ingresos se duplicaron o las razones por las que, repentinamente, ello dejo de acontecer.

En este contexto, pues, la lógica suposición de que su origen y recepción no les era desconocida. Esa sospecha, por lo demás, se acrecentaría al considerar que a razón de su afiliación gremial a APA, y por resultar su delegado gremial, al menos G. A. y H. conocían a C.

Mucho podrá debatirse en relación a su participación en los hechos. Sin embargo, el auto de procesamiento, como forma de sujeción de los encartados al proceso, sólo contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad que les corresponde. Esa reflexión, si bien ha de importar en el juez una vehemente presunción sobre la verdad de la imputación, anclada en los albores del proceso tampoco deja de sustentarse en elementos que resultan meramente indiciarios. Para ello, y con los alcances propios de la instancia, la prueba colectada es suficiente para confirmar el temperamento adoptado.

Queda por decir, en última instancia, que no obsta a dicha solución el que se hubiera aplicado a los imputados la hipótesis de fraude a la administración pública prevista en el art. 174, inc. 5, del C.P.

Al margen de la incidencia que ello puede tener en torno a la competencia de este fuero –y por tanto de su posible intromisión en el incidente respectivo., los cuestionamientos que se formulan a razón de la posibilidad de comprender a la empresa como un ente público sólo hace a la eventual subsución de los hechos en ese tipo penal agravado y no a la participación en un hecho de defraudación de todas formas abarcado por el art.173 inc. 7, del C.P.

VII. Por último, y en relación con los montos de embargo impuestos por el a quo en los términos del art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que la estimación efectuada se ajusta a las pautas que al efecto deben ser examinadas, es que ha de ser confirmado (art. 518 del CPPN).

Tal es nuestro voto.

El Dr. Leopoldo Bruglia dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mis colegas preopinantes en cuanto a la confirmación del procesamiento de D. N. C. Asimismo, coincido con el temperamento adoptado respecto de C. N. H. y F. D. O., y las medidas indicadas a los efectos de ahondar en la investigación.

Por su parte, comparto los argumentos brindados respecto a la decisión de validar el procesamiento de M. A. G. A. y J. H. Sin embargo, discrepo en orden a la conclusión arribada en referencia a A. G. B.

Al respecto, cabe destacar que a diferencia de otros consortes de causa comprendidos bajo una similar implicación en el legajo, en el caso de B. no pertenecía a la misma entidad gremial que C.; de darse ese supuesto permitiría inferir un probable conocimiento y vínculo con aquél; pero al no configurase, esta hipótesis se debilita (v. memo de 151/165). Este dato –que ha sido introducido como agravio por su defensa– no resulta menor a los fines de conformar el dolo y la trascendencia al ámbito penal de su conducta, siendo una artista que debe ser esclarecida en razón de la injerencia atribuida en el hecho.

En esta dirección, entiendo que podrían recabarse testimonios del sector donde cumplía funciones B. que puedan dar cuenta de una posible conexión con las otras personas intervinientes en la defraudación reprochada, como así también la confección de toda otra diligencia que se estime conducente para dilucidar este aspecto. Hasta tanto mantendré un criterio expectante, disponiendo su falta de mérito y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hayan decretado sobre su persona y/o bienes en este proceso (art. 309 C.P.P.N.)

Así voto.

En función del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR los puntos dispositivos III y IV de la decisión de grado, en cuanto disponen el procesamiento de D. N. C. en orden a los hechos que se han calificado como constitutivos del delito previsto y reprimido por el art, 174, inc. 5, en función del art.173 inc. 7, del C.P; trabando embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de diez millones de pesos;

II. CONFIRMAR los puntos dispositivos VII, IX, y XIII de la decisión de grado, en cuanto disponen los procesamientos de J. H., M. A. G. A., y A. G. B., como partícipes necesarios de los hechos actualmente subsumidos en el art, 174, inc. 5, en función del art.173 inc. 7, del C.P, y;

III. CONFIRMAR el punto dispositivo X del mencionado resolutorio en cuando decreta el EMBARGO sobre los bienes de M. A. G. A. hasta alcanzar la suma de ciento noventa y nueve mil pesos, y;

IV. REVOCAR los puntos dispositivos I y V de la resolución de grado y DISPONER, en relación a C. N. H. y F. D. O., la FALTA DE MÉRITO para dictar sus procesamientos o sobreseimientos (art. 309 del C.P.P.N.), debiendo el magistrado proceder con arreglo a lo manifestado en el punto V del presente resolutorio.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase de forma electrónica. Sirva la presente de atenta nota de envío. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens. – Leopoldo Oscar Bruglia (Prosec.: Darío Aníbal Pozzi).