T., F. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:
I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.
Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.
Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.
Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.
O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.
Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.
Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.
Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.
En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.
Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.
T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.
II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).
III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.
En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).
Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.
Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.
Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.
Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.
Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.
IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.
Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).
Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.
A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.
Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.
Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).
En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.
Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.
En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.
De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.
No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.
Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.
A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.
V. Los daños
Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).
a) Incapacidad sobreviniente
En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.
No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.
Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.
En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.
Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.
Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).
Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.
No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.
Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.
Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.
A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.
Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.
En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.
De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.
Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.
En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.
b) Daño moral
Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.
Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.
Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.
Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).
Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.
En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.
c) Gastos de tratamiento psicológico
El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.
Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.
En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.
En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.
VI. Medida del seguro
La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.
Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.
Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.
Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.
El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.
Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).
No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.
VII. Intereses
El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).
El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.
VIII. Condena en costas
El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.
Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.
Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.
IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.
Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.
Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.
El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.
Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.
Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.
Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.
En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.
En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.
Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.
Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.
Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.
(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.
(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.
(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.
(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.
(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.
(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.
(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.
(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.
(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.
(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.
(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.
(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.
(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,
Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.
(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.
(16) CSJN Fallos 334:698.
(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.
(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.
(19) B.O. 11-05-2018.
(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.
(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.
(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.
(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.
(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.
(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.
(26) Fallos: 341:1063.
(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.
S., A. S. c. U., A. M. s/ daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de abril del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “S., Á. S. c/ U., A. M. s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió la demanda promovida por Á. S. S. contra A. M. U., a quien condenó a abonarle la suma de $ 1.833.600, más intereses y costas. Asimismo, se hizo extensiva la condena a “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada” en los términos del seguro contratado (cfr. art. 118 de la ley 17.418).
Contra dicho pronunciamiento se alzan la parte actora y la demandada y citada en garantía.
Con fecha 27 de marzo del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata la parte accionante, que el 9 de abril de 2018 aproximadamente a las 10:00 horas, en circunstancia y ocasión en que se desplazaba con el casco colocado al comando de la bicicleta de su propiedad tipo playera por la avenida Juan de Garay entre las arterias Tacuarí y Piedras de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre el primer carril de la derecha, cuando a la altura del numeral 811 de esa avenida fue interceptado en su línea de marcha, por un automotor marca FORD ECOSPORT S 1.6L MT dominio …, al comando de A. M. U. que previamente se encontraba estacionado contra el cordón de la vereda. Que, esta intempestivamente reinició rauda marcha ejecutando maniobra de giro en “U” produciéndose de ése modo el contacto físico mecánico entre el sector lateral izquierdo del automóvil contra el lateral derecho de la bicicleta, constituyéndose la accionada en un obstáculo impredecible e insalvable en la reglamentaria línea de marcha que traía lo que le impidió toda maniobra de esquive, a resultas de lo cual fue despedido del biciclo, precipitándose sobre la cinta asfáltica, sufriendo así lesiones físicas.
Cuenta que fue auxiliado por transeúntes y personal policial que se hizo presente y dispuso su urgente traslado en ambulancia del SAME al “Hospital Argerich”.
Detalla las menguas padecidas.
II. Los recursos
Se agravia la parte actora (10/3/2024) por entender que las partidas concedidas por “Incapacidad sobreviniente”, “Tratamiento Psicológico”, “Daño moral”, “Gastos de asistencia médica, curación, ortopedia y farmacia, gastos de traslado y movilidad”, resultan insuficientes, por lo que solicita su elevación a valores con un criterio actual y realista. Se alza contra la tasa de interés fijada por los gastos de tratamientos futuros que correrán a la tasa activa desde la fecha de la pericia –21 de junio de 2021– hasta el efectivo pago, por lo que solicita que sea aplicada dicha tasa desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago. Asimismo, solicito se declare la inoponibilidad del límite de cobertura dispuesto en la póliza presentada por la citada en garantía. Subsidiariamente, y en caso de que se resuelva a favor de la oponibilidad del límite de cobertura, se solicita que el monto de la condena se haga extensivo a la aseguradora hasta el monto del límite mínimo de cobertura que surja regulado por la Superintendencia de Seguros de la Nación para la toma de un seguro obligatorio de responsabilidad civil, al momento de la extinción de la obligación. Finalmente, solicita que, además de los intereses compensatorios, se mande a pagar intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario Samudio para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido.
A su turno, se agravia la demanda y citada en garantía (11/3/2024) de la relación de causalidad de los daños psicofísicos del actor como así también por considéralos harto excesivos, por lo que solicita su rechazo. Asimismo, sostiene que la sentencia que agravia implica una grave violación del principio de congruencia de raigambre constitucional por haber otorgado montos mayores a los peticionados por el accionante, es decir, debe revocarse por haber fallado “ultra petita”. Se queja en la relación a la duración del tratamiento psicológico como así también al monto fijado para dicho tratamiento por considerarlo harto excesivo, por lo que solicita su rechazo o al menos la sensible reducción del ítem en cuestión. Se alza contra el otorgamiento del rubro “Gastos” en tanto surge de autos que la parte actora no había realizado erogación alguna por tal concepto, por lo que el monto fijado por ese ítem resulta excesivo e infundado, siendo que fuera atendido en instituciones públicas, por lo que solicita su rechazo o al menos que sean reducidos. Se agravia de la cifra fijada en la instancia de grado en el rubro “Daño moral”, la que considera excesiva, por lo que solicita su reducción. Se alza contra la tasa de interés aplicable, la que fuera fijada en la tasa activa que fija el Banco Nación, desde que implica un porcentual por demás elevado para la compensación del capital de condena, cifra que se tornaría en un verdadero enriquecimiento sin causa a favor del actor, por lo que solicita sea revocada la sentencia en este aspecto y se aplique desde el hecho y hasta la sentencia de Cámara la tasa pura anual del 6% o del 8%.
Corridos los traslados pertinentes, fueron contestados por la actora (22/3/2024) y por la demandada y citada en garantía (25/3/2024).
III. La solución
a) Entrando al análisis de los agravios vertidos por las partes, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por la demandada y la empresa aseguradora apelante en función de lo expuesto por su contraria en la contestación de agravios.
La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.
Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ Bank Boston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).
De la lectura pormenorizada de la presentación referida se advierte que se ha dado cumplimiento con la normativa citada; y aún en el caso que pudiera considerarse que resulte dudoso el cumplimiento del artículo 265 del CPCN, lo cierto es que corresponde proceder al estudio de los agravios allí vertidos en función del criterio amplio que debe regir la protección del derecho de defensa en juicio.
b) Abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, a la tasa de interés fijada y al límite de cobertura, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.
En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
La demandada y citada en garantía se agravia en razón de los montos reconocidos en la sentencia por resultar elevados teniendo en consideración lo pretendido en la demanda, por lo que sostiene que se encontraría afectado el principio de congruencia.
En ese sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableciendo que la condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide “ultra petita” aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si fue reclamado por el accionante una suma de “lo que en más o en menos” resulte de la prueba a rendirse, pues los jueces pueden válidamente conceder un monto superior con el mérito de la prueba, esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (doctrina de Fallos: 266:223; 272:37; 291:88 308:392, entre otros muchos).
Por ello, habiendo la parte accionante dejado librado al monto definitivo de la condena al arbitrio del Juez de acuerdo a lo que en más o menos surja de la prueba a rendirse en las presentes actuaciones (cfr. Capítulo II apartado 2) de la demanda), siguiendo las referidas doctrinas, habrá de rechazarse lo formulado por la apelante.
i) Incapacidad sobreviniente
Liminarmente viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar). En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).
Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv., Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Micróomnibus Sur S.A.C línea 160 s/ daños y perjuicios”).
Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades… En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.
Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art.19 CN. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN. in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Ghünter” (Fallos 308:111); “Aquino (Fallos 327:3753).
Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciari, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015). No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S.M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).
Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.
En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; MossetIturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-LópezCabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).
En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.
En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág.109).
Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).
El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., págs. 109/112).
Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica. Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, más lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte.44.859/10), del 13/12/12).
La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas (arts. 1737 y 1738 CCCN).
Veamos las pruebas:
En la pericia psicológica (21/6/2021) elaborada por la perito psicóloga Lic. C. I. I., se informa respecto del accionante que “…Sus funciones psicológicas superiores de pensamiento y atencionales se encuentran alteradas levemente en su respuesta, debido a su actual estado psíquico con manifestación fóbica, de forma reactiva al hecho de autos…”.
En cuanto a su diagnóstico dice, que “…Luego de toda la evaluación psicológica y tomando en cuenta los criterios diagnósticos del DSM V, el actor presenta un 309.4 (F43.25) Trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones o la conducta, en el cual predominan los síntomas emocionales (p. ej., depresión, ansiedad) y una alteración de la conducta…”.
Concluye, que “…Los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad del actor suficiente entidad como para provocar un estado de perturbación emocional que acarreó modificaciones disvaliosas en diversas áreas del despliegue vital. Esto alcanzó para la subjetividad del actor el rango de traumático, por haber aportado a su aparato psíquico un caudal de energía importante que no pudo ser elaborado, excediendo la capacidad de respuesta defensiva de su aparato psíquico, configurándose una patología reactiva, novedosa en su biografía, crónica y con consecuencias en sus áreas de despliegue vital y su capacidad de goce, encuadrable en la figura de Daño Psíquico. El material recabado durante este informe presenta indicadores de orden traumático y reactivo, pero no de patología estructural o endógena…Es posible observar en el peritado que el impacto traumático producto del menoscabo en su integridad psíquica es producto del accidente de la presente causa. El accidente representó un estímulo disruptivo que ha causado desequilibrio en su sistema emocional. Esto al punto de sobrepasar su capacidad de elaborar y procesar los estímulos que se han inscripto como traumáticos en su aparato psíquico. Conforme a la evaluación conjunta del material psicológico obtenido en el presente estudio psicodiagnóstico, se arriba a la conclusión de que el hecho investigado en autos ha ocasionado una patología psíquica en el sujeto. Presenta una patología reactiva no pudiendo adaptarse psíquicamente a este suceso que irrumpió en su vida… Las consecuencias del cuadro que fueron detallados a lo largo de este dictamen repercutieron en sus áreas de despliegue vital y capacidad de goce. Las consecuencias físicas percibidas por el peritado tienen un impacto negativo en sus áreas personal, laboral y social. Esta perturbación del equilibrio psíquico, propia del cuadro en curso, pone en evidencia el trauma psicológico generado por lo acontecido obrante en autos”. En cuanto al porcentaje de incapacidad, refiere, que “…En base al “Baremo para valorar Incapacidades Neuropsiquiátricas” de los Dres. Mariano Castex & Daniel Silva, se determina la existencia de “2.6.5 trastorno adaptativo” de grado moderado, presentando una incapacidad permanente actual del 25 %, siendo el nexo causal directo al hecho de la Litis…”.
La demandada y citada en garantía, el 15/7/2021, impugnan la pericia psicológica, de lo que se dio traslado a la experta contestando esta el 19/8/2021.
En la pericia médica (10/5/2022), elaborada por el perito médico Dr. G. P. S. O. se informa, que “…Utilizando el Baremo de Altube-Rinaldi para el Fuero Civil, este perito entiende que por el cuadro de Cervicalgia, contractura muscular y reducción del rango de movilidad corresponde una incapacidad del 8%, por el diagnostico de Omalgia, con disminución del rango de movilidad y bursitis evidenciable en RMN, corresponde una incapacidad del 12%, por presentar lumbalgia con rigidez y lesión en disco vertebral, corresponde una incapacidad del 15%, a lo que se le resta el 40% por evidenciar escoliosis leve en columna dorsolumbar, quedando una incapacidad del 9%. La suma dichos valores da como resultado una incapacidad del 29%. Por lo expuesto resulta una Incapacidad parcial y permanente de acuerdo al Baremo de Altube-Rinaldi del 29 % en relación directa con el accidente denunciado…”. Agrega, que “…En caso de demostrarse que el accidente que origina los presentes autos, ha ocurrido tal como lo relata el actor, por su etiología, topografía, mecanismo de producción y cronología es causa suficiente y eficiente como para producir las secuelas descriptas en este informe pericial. Las secuelas físicas descriptas tenderán a permanecer estables en el tiempo y no serán modificadas en forma sustancial por los tratamientos médicos o kinesiológicos que se efectúen…”.
La demandada y citada en garantía, el 27/5/2022, impugnan la pericia médica, mientras que en esa misma fecha, por intermedio del informe elaborado por su consultor técnico J. I. R., solicitó explicaciones, de lo que se dio traslado al experto, contestando este el 15/3/2023.
Así las cosas, debe recordarse, aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).
En virtud de lo expuesto, considero que los estudios periciales llevados a cabo se encuentran debidamente fundados con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado, en lo que a la pericial médica se refiere, con las constancias provenientes del Hospital Argerich (ver fs. 111/116) y a lo informado por el SAME el 18/5/2021, por lo que en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.
En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).
En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).
Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570). La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.
Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).
El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).
Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/daños y perjuicios” del 14-4- 2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).
Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad- laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 (art.14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 4/2024 de la “Secretaría de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil” (B.O. 21/2/2024); teniendo en cuenta las condiciones personales del damnificado: de 27 años de edad al momento del hecho, estudios primarios completos, empleado (cfr. pericia psicológica), incapacidad detectada en la faz física y psíquica que padece el actor; deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se eleve a pesos diez millones ($10.000.000) la suma concedida para enjugar la presente (art. 165 CPCCN).
ii) Tratamiento psicológico
De las constancias de autos no surge que el actor hubiese denunciado ni acreditado haber iniciado tratamiento psicoterapéutico alguno o prueba documental que avale su cuantía, desde la fecha del accidente. Tampoco demostró haber realizado terapia en una entidad pública, todo lo que conlleva a sostener que asignar el total del monto pretendido por el rubro podría significar un enriquecimiento sin causa en beneficio del demandante. Del mismo modo, es natural que el padecimiento comprobado haya perdido intensidad, o incluso verse superado, de modo que ya no resulte indispensable un tratamiento tan extenso como el propuesto.
Hemos dicho reiteradamente que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta el examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacerlo y cargar con el peso de su malestar.
Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).
La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.
Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).
Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude a la damnificada a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf CNCiv. esta Sala, 16/12/2020 Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id. 6/5/2021 Expte. 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/ Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id. 14/6/2021 Expte. Nº 63066/2015 “Pascale Angel y otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id., 25/10/2021Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).
En el caso, la perito psicóloga sugirió “… se recomienda el inicio de tratamiento psicoterapéutico que le brinde herramientas necesarias para mejorar su calidad de vida adulta, fortalecer sus aspectos saludables existentes y a los fines de evitar el agravamiento del cuadro descripto… A criterio orientativo se afirma que el tratamiento psicoterapéutico deberá ser de frecuencia semanal por un lapso de 12 meses…”.
En virtud de ello, dentro del marco de los presentes y en atención a la fijación prudencial del monto indemnizatorio que el órgano jurisdiccional autoriza, es que propongo al Acuerdo fijar por el presente ítem resarcitorio la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($240.000) (art. 165 CPCCN).
iii) Consecuencias no patrimoniales
Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.
Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).
Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, To I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).
Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.
Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós) (Conf CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; Cita: MJ-JU-M-88578- AR | MJJ88578 | MJJ88578).
El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.
En virtud de las consideraciones vertidas, y ponderado la entidad de los acontecimientos, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo se eleve a pesos cinco millones ($5.000.000) la suma concedida para enjugar la presente (art. 165 CPCCN).
iv) Gastos de asistencia médica, curación, ortopedia y farmacia, gastos de traslado y movilidad
La sentencia de grado concedió por dicho concepto la suma única de $ 5.600.
Este Tribunal ha señalado reiteradamente que para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, más ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos.
En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).
Sin perjuicio de lo expuesto, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. CNCiv., esta Sala, 22/03/2010, Expte Nro. 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo” daños y perjuicios”).
Sostuvo también nuestro Máximo Tribunal, que “frente a la certeza de los gastos que el demandante deberá afrontar en los términos que surgen de los peritajes aludidos (art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), corresponde que éstos sean resarcidos por el responsable según lo que dispone el art. 1086 del Código Civil, para cuya determinación cabe atenerse a las estimaciones realizadas en los mencionados dictámenes” (C.S.J.N., in re “Pérez, Fredy Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 318:1598); esta sala, 14/9/2010, Expte. 105902/2004 “Rodríguez María Carolina c/ Monzón Rubén Miguel y otros s/ daños y perjuicios”; ídem 29/10/2010, Expte. Nº 39724/2005 in re “Barcelo Carlos Omar c/Aranguez Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, íd. íd. 27/2/2023, Expte. nº 86928/2016 “M., O. N. y otro c/ R. B., H. A. y otro s/daños y perjuicios”, entre otros muchos).
En razón de ello, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas y el tipo y entidad de las lesiones sufridas por el reclamante, estimo que la suma otorgada en la instancia de grado resulta ajustada a derecho para satisfacer los gastos de asistencia médica, curación, ortopedia y farmacia, gastos de traslado y movilidad que se presumen erogados por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.
IV. Tasa de interés
a) El primer sentenciante estableció que “Los intereses sobre la deuda se calcularán aplicándose la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora (fecha del hecho) hasta el efectivo pago, ello con excepción del tratamiento psicoterapéutico, cuyos intereses deberán aplicarse desde la fecha de la pericia -21 de junio de 2021- (conf. plenario del fuero “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”)”.
Contra tal temperamento se alzan la parte actora, y la demandada y citada en garantía al sostener que, en el caso del accionante, los gastos de tratamientos futuros no deberán correrán a la tasa activa desde la fecha de la pericia –21 de junio de 2021– hasta el efectivo pago, sino que solicita sea aplicada dicha tasa y para dicho rubro desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago. Por el lado de la contraria, sostiene que la tasa de interés que fija el Banco Nación implica un porcentual por demás elevado para la compensación del capital de condena, cifra que se tornaría en un verdadero enriquecimiento sin causa a favor del actor, por lo que solicita sea revocada la sentencia en este aspecto y se aplique desde el hecho y hasta la sentencia de Cámara la tasa pura anual del 6% o del 8%.
Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.
Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).
Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.
Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N. Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).
En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv esta Sala, 13/6/2019, Expte Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem id, 14/06/ 2019 Expte Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem id, 12/7/ 2019 Expte Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter Adrián y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem id 28/8/2019 Expte Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”). De ahí, que corresponde desestimar los agravios de la parte demandada.
En virtud de las consideraciones vertidas y atendiendo a la críticas de la actora, corresponde establecer que los réditos sean calculados de conformidad a lo dispuesto en el art.1748 Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, desde la fecha en que se produjo cada perjuicio y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCivil, en pleno, voto de la mayoría en autos “Samudio de Martínez Ladisláa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20-4-09). Luego, corresponde confirmar lo decidido respecto del rubro tratamiento psicológico, en función del alcance del recurso ya que como ha señalado nuestro Máximo Tribunal, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, dichos accesorios no corren desde la fecha del hecho (C.S.J.N.,26/02/2002 “Terrero, Felipe E. y otros c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 325:255).
Por lo demás, ante lo pedido por la parte actora para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido, hemos sostenido que es menester aplicar una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos que implica un justo proceder, pues cabe considerar que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, que legitima y autoriza a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad de proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción (Grisolía, Julio A., en L.L. 2014- C, 687 –AR/DOC/1349/2014-) (esta Sala, “L. G. E. Del L. c/ Obra Social s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 63.897/2015, del 14/7/2023; íd. “Castro Domínguez, Manuel c/ Suarez, Héctor Ricardo s/ Ds. y Ps.”, Expte nº 63139/2012, del 24/11/22, entre otros; CNCiv, Sala D, 15/9/2022, Expte. Nº 74875/2014 “López, Luciano c/ Oliveira, Oscar s/ Ds. y Ps.”).
V. Límite de cobertura
La sentencia apelada hizo extensión de la condena respecto a la aseguradora en los términos y condiciones establecidos en el contrato, de conformidad a lo prescripto por el artículo 118 de la ley 17.418, norma que en lo pertinente prescribe que “… La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro”. Por tanto, a partir de la norma citada y dado que lo propuesto por la actora en sus agravios deviene prematuro, la cuestión relativa al límite de cobertura –llegado el caso y de existir planteo al respecto– será eventualmente objeto de discusión en la etapa de liquidación de sentencia (esta Sala, “STYM Computación S.R.L. c/ El Búfalo GCE S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11 de marzo de 2021).
En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:
I. Se modifique la sentencia recurrida y se eleve a pesos diez millones ($10.000.000) la suma concedida para enjugar la partida por Incapacidad sobreviniente; a pesos cinco millones ($5.000.000) las consecuencias no patrimoniales y a pesos doscientos cuarenta mil ($240.000) la suma concedida para afrontar el Tratamiento psicológico.
II. Se establezca para el supuesto de incumplimiento una tasa adicional conforme lo indicado en el considerando IV.
III. Se difiera la cuestión relativa al límite de cobertura para su oportunidad y caso.
IV. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a las vencidas atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).
Así mi voto.
La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.
Y Vistos:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:
I. Modificar la sentencia recurrida y elevar a pesos diez millones ($10.000.000) la suma concedida para enjugar la partida por Incapacidad sobreviniente; a pesos cinco millones ($5.000.000) las consecuencias no patrimoniales y a pesos doscientos cuarenta mil ($240.000) la suma concedida para afrontar el Tratamiento psicológico.
II. Establecer para el supuesto de incumplimiento una tasa adicional conforme lo indicado en el considerando IV.
III. Diferir la cuestión relativa al límite de cobertura para su oportunidad y caso.
IV. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).
V. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.
VI. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4o) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.
A., C. c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario
Comantado por Carlos J. M. Facal: Legitimación para reclamar la protección del asegurador en un seguro de daños.
Buenos Aires, 18 de abril 2024
1. La compañía de seguros demandada apeló la resolución dictada en fs. 22 que, en cuanto aquí interesa referir, rechazó la excepción de falta de legitimación activa oportunamente deducida como de previo y especial pronunciamiento.
El memorial que sostiene el recurso interpuesto en fs. 24 obra en fs. 26, y fue respondido en fs. 28.
2.a) Cabe inicialmente precisar que la presente acción fue promovida por la señora C. A., titular dominial del vehículo siniestrado (v. libelo inicial en fs. 3/4); ello, no obstante que quien había contratado el seguro en cuestión con la compañía demandada era una persona humana diferente, concretamente, el señor A. M. M., hijo de la mencionada señora A.
Con base en tales extremos, Caja de Seguros S.A. se presentó en autos e interpuso excepción de falta de legitimación activa, alegando que al no haber sido parte en la contratación del seguro, la accionante carecía de aptitud para solicitar su cumplimiento mediante esta vía.
b) Sentado ello, la cuestión traída a conocimiento de la Sala impone analizar si la actora carece o no de la condición jurídica necesaria con relación al concreto derecho que invoca, en razón de su titularidad u otra circunstancia justificante de su pretensión, e independientemente de que ésta tenga o no fundamento (conf. CSJN, 11.3.2003, “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Provincia de Tucumán y otro”; esta Sala, 19.3.2014, “Mosquera, Norberto c/ Castaño, Marcos s/ordinario”).
A tal fin, cabe de seguido señalar que en el caso sub examine no existe controversia en punto a que quien contrató el seguro en cuestión con la compañía demandada fue el señor A. M. M., aunque la titular dominial del vehículo asegurado era, y es, la actora, señora C. A.
Ahora bien, tal circunstancia no implica per se que la mencionada accionante carezca de legitimación para promover esta demanda, pues resulta incuestionable que ella resulta ser la titular del interés asegurable y, en definitiva, para quien la producción del siniestro es causa directa o indirecta de un daño en su patrimonio (conf. esta Sala, 18.10.2016, “Marulis, Adrián Alejandro c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario s/ incidente de apelación cpr. 250” íd., 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario”).
En tal sentido, cabe aquí destacar que cuando el titular del interés asegurable no coincide con la persona que concluyó el contrato (tomador, contrayente, estipulante), el primero es quien porta el derecho a la percepción de la indemnización debida por el asegurador (conf. esta Sala, 13.10.2022, “Florentín, Cecilia c/ Responsable civil hecho de fecha 15.5.2018 y otro s/ ordinario”, con cita de Stiglitz, Rubén, Derecho de seguros, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 188, n° 152).
Frente a lo cual, no cabe sino concluir que la señora C. A. posee legitimación suficiente para accionar como lo hizo, lo cual conduce inexorablemente a la desestimación de la proposición recursiva sub examine y a la confirmación del veredicto de grado.
3. Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:
(i) Rechazar el recurso de apelación de fs. 24, y confirmar el decisorio de fs. 22, en cuanto fuera materia de agravios.
(ii) Imponer las costas a la recurrente en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
Dromi, Antonio Rafael y otro c. Rueda, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte)
Buenos Aires, 21 de diciembre de 2023
Vistos los autos “Recurso de queja deducido por la citada en garantía en la causa Dromi, Antonio Rafael y otro c/ Rueda, Carlos Alberto y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte”), para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –en lo que aquí interesa– modificó la sentencia de primera instancia respecto a la responsabilidad de la aseguradora citada en garantía, declarando inoponible a los actores la exclusión de cobertura invocada.
Para disponer dicha inoponibilidad, la alzada hizo hincapié en que se encontraba fuera de toda controversia que el conductor demandado carecía de registro habilitante y que la citada en garantía había rechazado en término el siniestro conforme el art. 56 de la ley 17.418. Señaló que se trataba de una exclusión de cobertura de fuente convencional, que no nacía de la ley sino de la póliza, lo que la diferenciaba de la culpa grave. Agregó que era subjetiva, pues tenía como sustento el incremento del riesgo que implicaba que maneje quien no contara con la licencia correspondiente. En ese sentido, sostuvo que era una cuestión administrativa de importancia y que en determinados casos, podía vincularse con una actitud de infracción reglamentaria pero que no excluía la cobertura de la compañía aseguradora.
Concluyó que en el caso de los automotores, la obligatoriedad del seguro impuesta por el art. 68 de la ley 24.449 hacía que la aseguradora no pudiera oponer al dañado las cláusulas contractuales de exclusión porque la ley había tutelado un interés superior que era, precisamente en materia de accidentes de tránsito, la reparación del daño a terceros.
2º) Que contra dicha decisión, la aseguradora –citada en garantía– interpuso el recurso extraordinario de fs. 1061/1070 cuya denegación a fs. 1082 motivó la presente queja.
Sostiene la apelante que la sentencia es arbitraria pues altera los términos de la póliza que dio origen al vínculo contractual por el cual fue traída a juicio, y que vulnera su derecho constitucional de propiedad pues se le obliga a responder con su patrimonio cuando ninguna suma debía abonar atento que el siniestro se encontraba excluido de cobertura.
Concretamente, afirma que carecer de licencia de conducir no es una mera falta administrativa, sino que nace de la ley, ya que quien conducía era un menor de 16 años no habilitado legalmente para obtener licencia a esos fines por no contar con la idoneidad suficiente para conducir rodados.
Entiende que el seguro no cumple con la función social que se le pretende atribuir, sino que dicha función recae exclusivamente en el Estado. Aclara que lejos de desnaturalizar las obligaciones de la aseguradora, la cláusula cuestionada no hace más que delimitarlas. Asimismo, menciona que la póliza ha sido emitida y celebrada con la propietaria del vehículo conteniendo cláusulas que le son impuestas con carácter obligatorio a su mandante por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
3º) Que aun cuando lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del artículo 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203, entre muchos otros).
En el presente caso se trata de determinar si la cláusula de exclusión de cobertura por falta de licencia de conducir de un menor de edad que aún no contaba con la edad mínima para conducir vehículos en la vía pública –circunstancia que no se encuentra controvertida– establecida por el artículo 11, inciso b, de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, es oponible o no al damnificado.
4º) Que contrariamente a lo sostenido por la cámara, no puede inferirse de la obligatoriedad del seguro prevista por el artículo 68 de la ley 24.449, que la exclusión de cobertura fundada en la inhabilitación para conducir vehículos en la vía pública de quienes no cuenten con la edad mínima, prevista en el artículo 11 de dicho cuerpo legal, sea inoponible al damnificado.
En este sentido, la decisión de la alzada supone una interpretación contradictoria de los términos de la norma que invalida el pronunciamiento.
Así, al juzgar que la obligatoriedad del seguro en el caso de los automotores impide oponer al dañado las cláusulas contractuales de exclusión –porque la ley ha tutelado un interés superior que es, en materia de accidentes de tránsito, la reparación del daño a terceros–, la alzada soslaya que la falta de habilitación del conductor en el caso concreto no surge del contrato ni de la reglamentación dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación en ejercicio de las facultades confiadas por el citado artículo 68, sino del propio texto de la ley que, en su artículo 11, inciso b, consagra la edad de diecisiete años para la clase de vehículo siniestrado.
Cuando la letra de una norma es clara no cabe apartarse de su texto (Fallos: 327:5614; 330:2286), de modo que si su interpretación no exige esfuerzo, debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 311:1042).
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia, con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito correspondiente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti
Considerando:
1º) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –en lo que aquí interesa– modificó la sentencia de primera instancia respecto a la responsabilidad de la aseguradora citada en garantía, declarando inoponible a los actores la exclusión de cobertura invocada.
Para disponer dicha inoponibilidad, la alzada hizo hincapié en que se encontraba fuera de toda controversia que el conductor demandado carecía de registro habilitante y que la citada en garantía había rechazado en término el siniestro conforme el art. 56 de la ley 17.418. Señaló que se trataba de una exclusión de cobertura de fuente convencional, que no nacía de la ley sino de la póliza, lo que la diferenciaba de la culpa grave. Agregó que era subjetiva, pues tenía como sustento el incremento del riesgo que implicaba que maneje quien no contara con la licencia correspondiente. En ese sentido, sostuvo que era una cuestión administrativa de importancia y que en determinados casos, podía vincularse con una actitud de infracción reglamentaria pero que no excluía la cobertura de la compañía aseguradora.
Concluyó que en el caso de los automotores, la obligatoriedad del seguro impuesta por el art. 68 de la ley 24.449 hacía que la aseguradora no pudiera oponer al dañado las cláusulas contractuales de exclusión porque la ley había tutelado un interés superior que era, precisamente en materia de accidentes de tránsito, la reparación del daño a terceros.
2º) Que contra dicha decisión, la aseguradora –citada en garantía– interpuso el recurso extraordinario de fs. 1061/1070 cuya denegación a fs. 1082 motivó la presente queja.
Sostiene la apelante que la sentencia es arbitraria pues altera los términos de la póliza que dio origen al vínculo contractual por el cual fue traída a juicio, y que vulnera su derecho constitucional de propiedad pues se le obliga a responder con su patrimonio cuando ninguna suma debía abonar atento que el siniestro se encontraba excluido de cobertura.
Concretamente, afirma que carecer de licencia de conducir no es una mera falta administrativa, sino que nace de la ley, ya que quien conducía era un menor de 16 años no habilitado legalmente para obtener licencia a esos fines por no contar con la idoneidad suficiente para conducir rodados.
Entiende que el seguro no cumple con la función social que se le pretende atribuir, sino que dicha función recae exclusivamente en el Estado. Aclara que lejos de desnaturalizar las obligaciones de la aseguradora, la cláusula cuestionada no hace más que delimitarlas. Asimismo, menciona que la póliza ha sido emitida y celebrada con la propietaria del vehículo conteniendo cláusulas que le son impuestas con carácter obligatorio a su mandante por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
3º) Que aun cuando lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del artículo 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203, entre muchos otros).
En el presente caso se trata de determinar si la cláusula de exclusión de cobertura por falta de licencia de conducir de un menor de edad que aún no contaba con la edad mínima para conducir vehículos en la vía pública circunstancia que no se encuentra controvertida establecida por el artículo 11, inciso b, de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, es oponible o no al damnificado.
4º) Que esta Corte tiene dicho que en virtud de que la actividad aseguradora es objeto de una regulación especial por parte del Estado Nacional, para determinar las obligaciones de las partes resultan aplicables no solamente las pautas del contrato entre asegurador y asegurado sino también aquellas normas imperativas que el legislador sancionó y que, en su consecuencia, la autoridad administrativa ha dictado en ejercicio de su poder regulador (Fallos: 340:765).
5º) Que contrariamente a lo sostenido por la cámara, no puede inferirse de la obligatoriedad del seguro prevista por el artículo 68 de la ley 24.449, que la exclusión de cobertura fundada en la inhabilitación para conducir vehículos en la vía pública de quienes no cuenten con la edad mínima, prevista en el artículo 11 de dicho cuerpo legal, sea inoponible al damnificado. En este sentido, la decisión de la alzada supone una interpretación contradictoria de los términos de la norma que invalida el pronunciamiento.
Así, al juzgar que la obligatoriedad del seguro en el caso de los automotores impide oponer al dañado las cláusulas contractuales de exclusión –porque la ley ha tutelado un interés superior que es, en materia de accidentes de tránsito, la reparación del daño a terceros–, la alzada soslaya que la falta de habilitación del conductor en el caso concreto no surge del contrato ni de la reglamentación dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación en ejercicio de las facultades confiadas por el citado artículo 68, sino del propio texto de la ley que, en su artículo 11, inciso b, consagra la edad de diecisiete años para la clase de vehículo siniestrado.
Cuando la letra de una norma es clara no cabe apartarse de su texto (Fallos: 327:5614; 330:2286), de modo que si su interpretación no exige esfuerzo, debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 311:1042).
6º) Que, en síntesis, al declarar inoponible a la actora la cláusula de exclusión de cobertura prevista en un contrato sujeto al contralor de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la cámara soslayó la norma de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449 que dispone una inhabilitación para conducir, lo que no resulta admisible y configura una causal de arbitrariedad, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte.
Por lo tanto, lo resuelto guarda relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia, con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito correspondiente. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
K., E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 14 días del mes de diciembre del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “K., E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I. Contra la sentencia dictada con fecha 26/6/2023, que hizo lugar a la demanda promovida por E. K., condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a Nación Seguros SA. -0a esta última en la medida del seguro- a abonarle la suma de $ 4.980.000, más intereses y costas; apelaron las partes.
El actor presentó sus quejas el 17/10/2023, el Gobierno de la Ciudad hizo lo propio el 10/10/2023 y Nación Seguros el 23/10/2023. Corrido el traslado de ley, el accionante contestó las presentaciones de sus contrarias el 6/11/2023 (ver escritos 1 y 2); mientras que el GCBA y la aseguradora contestaron las del reclamante en las respectivas piezas del 3/11/2023 y 10/11/2023. Asimismo, presentó su dictamen el Sr. Fiscal el 30/11/2023.
En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II. Decisión del anterior magistrado
Luego de analizar las pruebas arrimadas al proceso, el anterior sentenciante tuvo por acreditado que el día 21/7/2017 (y no el 22/7/2017 como por error material se consignara en la demanda) el actor se cayó cuando se encontraba realizando un trámite en el Centro de Gestión y Participación Nº 15, ubicado en Av. Córdoba n° 5690, de esta ciudad.
Fue así que, al estar bajando por las escaleras, resbaló a causa de unos granos de arroz que se encontraban desparramados en los escalones. Esto ocasionó que perdiera el equilibrio y que cayera sobre su lado izquierdo, descendiendo varios peldaños hasta quedar tirado e inmóvil casi a la mitad de las escaleras. El hecho narrado le produjo gravísimas lesiones, que motivaron su traslado por ambulancia del SAME hasta el Sanatorio Los Arcos para ser intervenido quirúrgicamente al día siguiente.
Probado de esta manera el accidente, el a quo encuadró jurídicamente la cuestión conforme la normativa del art. 1757 y sgtes. del CCCN. y expuso que el accionar del Sr. K. no era un elemento hábil como para quebrar el nexo causal de responsabilidad que pesaba sobre el Gobierno de la Ciudad. Motivo de ello hizo lugar a la demanda y condenó a los accionados a abonarle las sumas detalladas.
III. Agravios
a. El actor critica por exiguos los montos concedidos por incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral. A su vez, reprocha que se condenara a la aseguradora en la medida del seguro y solicita la inconstitucionalidad de la franquicia y del límite de cobertura celebrado entre las emplazadas.
b. El GCBA cuestiona que se tuviera por probado el evento dañoso con la declaración del testigo único, siendo que además el actor refirió en su escrito de inicio que el hecho ocurrió el 22/7/2017 y no el día 21, como acreditan las pruebas rendidas en autos. Y que, en caso contrario, es indudable que el siniestro ocurrió por la propia culpa del actor por no haber advertido los granos de arroz que se encontraban en la escalera para esquivarlos.
En subsidio, se queja de la indemnización fijada en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, así como de la tasa de interés fijada y la imposición de costas.
c. Nación Seguros se agravia de las sumas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, y de la tasa de interés establecida.
IV. Aclaración preliminar
Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 de la norma citada (conf. Roubier, Paul, Le droittransitoire (Conflicts des loisdans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).
V. Responsabilidad
a. Estamos frente a un supuesto en el que el actor ha planteado que el daño se produjo por causa de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15. Por lo tanto, resulta de aplicación el régimen legal de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, tal como expusiera el Sr. Juez de grado.
En ese sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé en su art. 1757 que “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
De la interpretación conjunta de la norma en cuestión con el art. 1758 de dicho código surge que se tratan de manera conjunta dos tipologías de responsabilidad objetiva distintas: la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa o por la cosa –tal es el caso de autos– y las actividades riesgosas, por otro lado.
Para que rija el régimen de responsabilidad instaurado en el citado articulado, no basta con que haya intervenido una cosa en la producción del daño, sino que debe haber una intervención causal de aquella en la realización del perjuicio. Ella debe ser su causa generadora, para lo que es preciso demostrar dos elementos primordiales: En primer lugar, que la cosa intervino materialmente en la realización del daño, esto es, que participó efectivamente en su producción. En segundo término, y demostrada la conexión material, se requiere establecer que la cosa participó activamente, que es la causa generadora del daño (conf. Bueres, Alberto J. (direc.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Edit. Hammurabi, 1° ed., 2018, págs. 608/609).
El vicio o riesgo de la cosa sólo tiene repercusión en tanto guarde un vínculo adecuado de causalidad con el daño sufrido, suficiente para convertirse, a través de su intervención activa, en una fuente de riesgos para terceros conforme lo que sucede según el curso normal y ordinario de las cosas. La misma solución establecía el hoy derogado art. 1113, 2do. Párrafo, 2 da. parte del Código Civil (conf. Pizarro-Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Parte Especial, págs. 241 y sgtes.).
A su vez, probada la intervención de la cosa y su conexión causal material con el daño producido, se presume que el perjuicio fue generado por el vicio o riesgo de la cosa, o sea, que existe al respecto una presunción de adecuación causal.
Ello es consecuencia de que el propio art. 1757 del CCyCN. –al igual de lo que ocurría en el art. 1113, párr. 2, último supuesto del Código Civil– pone en cabeza del sindicado como responsable demostrar que el detrimento fue consecuencia de una causa ajena (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, T. V, p. 256; Pizarro, R. D., Tratado de la responsabilidad objetiva, 2016, T. I, p. 543; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2012, T. IV-A, p. 459).
Lo antedicho conlleva la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevista por el citado art. 1757 CCyCN., que beneficia a la actora y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Ahora bien, lo importante es analizar el riesgo o vicio de la cosa, los que no se presumen. Así, si la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio (cfr. CSJN, 19-11-91, LL 1992-D-228).
En síntesis, al tratarse de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, la víctima debe probar la relación causal entre el daño sufrido y la intervención de la cosa. El dueño o guardián de la cosa, para liberarse de responsabilidad debe demostrar la ruptura del nexo causal, es decir la circunstancia ajena al riesgo o vicio de la cosa; no le basta la prueba de la no culpa (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, La Ley y FEDYE, 2006, T 2, pág. 140).
b. Establecido el marco normativo adelanto que, en mi opinión, la parte actora ha logrado cumplir con dicha carga, pues existen suficientes elementos probatorios como para tener por acreditada la efectiva ocurrencia del hecho.
Y aunque en el escrito de demanda se relatara en el apartado de los hechos que el accidente ocurrió el 22 de julio y no el 21 de ese mes, coincido con el anterior Magistrado en cuanto a que evidentemente se trató de un error material.
Entiendo que ello fue así debido a que, al ofrecer la prueba informativa que luego mencionaré, el actor solicitó que se remitieran constancias del 21 de julio para demostrar el accidente.
Por lo demás, valoro que las accionadas limitaron su estrategia defensiva a una negativa cerrada de los hechos y a alegar una eventual culpa del accionante, sin que se advierta que el defecto del escrito de inicio en cuanto a la fecha de ocurrencia haya vulnerado, en la especie, su derecho de defensa.
Dicho lo anterior, corresponde mencionar las probanzas arrimadas al proceso.
La prueba directa del suceso surge de la declaración del testigo M. E. C., quien declaró que en mediados de julio del 2017 estaba en el Centro n° 15 ubicado en Bonpland y Córdoba para hacer la renovación del registro y que vio al Sr. K. que pisó arroz “o lo que fuera” y que se cayó al piso, por lo que lo auxilió y llamó a la ambulancia.
El testimonio no fue impugnado por las partes.
Se ha señalado en criterio que comparto que, cuando se está ante un testimonio único, la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos. La declaración de este testigo ha de contribuir a formar la convicción del juzgador cuando ella trascienda objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. esta Cámara, Sala K, in re “Marin Quino, Ernestina c/ Zubini, Daniel Fernando y otro s/ daños y perjuicios”, del 5 de julio de 2013).
Cierto es que la máxima testis unus, testis nullus carece de vigencia en nuestro derecho, pero también lo es que una declaración de ese carácter debe tener corroboración en otros elementos de juicio incorporados a la litis y ser evaluados en su unidad, conforme con las reglas de la sana crítica (CNEsp. Civ. y Com., Sala I, “Simone, Roque y otros c/Pascualini S.C.A.” del 22/8/84). Este mismo tribunal ha dicho que el testigo único debe valorarse con mayor severidad y rigor crítico (Ex. CNEsp. Civ. y Com., Sala “I”, “Calvi, Juan M. c/Pacheco, Stella M.”, del 13/10/87).
Entiendo que el testimonio resulta contundente, si se considera los detalles brindados –los que resultan verosímiles y concordantes con el relato de la actora–, y si se lo examina en correspondencia con la restante prueba indirecta producida.
En ese marco, resulta relevante que el SAME informara que recibió un pedido de auxilio médico para “Córdoba 1271 – CGP 15” a las 12:14 hs. y que trasladó al aquí actor al Sanatorio Los Arcos (v. contestación del 23/11/2021). Posteriormente detalló que el domicilio de esta sede comunal Nº 15 corresponde a Av. Córdoba Nº 5690 y calle Bonpland Nº 1269/71/73 (v. contestación del 7/4/2022).
Esto es coincidente con la historia clínica acompañada por el Sanatorio Los Arcos, que acredita que el reclamante ingresó a las 12:43 hs. del día mencionado y que se constató la fractura del húmero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda (v. contestación del 14/12/2020).
También resulta relevante destacar que el Gobierno de la Ciudad acompañó el listado de matrimonios ocurridos en la comuna 15 en dicha fecha, del cual se desprende que para las 12:00 hs. ya se habían celebrado tres matrimonios ese día, lo que explicaría la presencia del arroz en los peldaños (v. contestación del 30/10/2020).
La prueba hasta aquí detallada me persuade sobre la efectiva ocurrencia del hecho, en las circunstancias relatadas en la demanda. Como bien señaló el anterior Magistrado, se encuentra verificada la existencia de granos de arroz en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15 con la declaración del testigo C. y con el listado de matrimonios acompañado por el GCBA, sumado a la información brindada por el SAME y el Sanatorio Los Arcos. Ello es suficiente para desestimar este aspecto de las quejas y tener por acreditado el evento dañoso (conf. art. 377 del CPCCN).
c. Delimitado lo anterior, juzgo que resulta indiscutible la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad pues la comuna es titular del dominio público del edificio donde ocurrió el accidente (art. 235, inc. f del CCCN) y, en tal calidad, tiene la obligación de asegurarse que las escaleras tengan un mínimo y razonable estado de conservación, de modo que los ciudadanos que allí ingresen puedan desplazarse normalmente y sin peligro.
En el caso, teniendo en cuenta que la caída del actor se produjo como consecuencia de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras, entiendo que el Gobierno de la Ciudad omitió su deber de seguridad para evitar que la cosa inerte se tornase en un peligro para terceros. De ahí que su responsabilidad es consecuencia de la aplicación del art. 1757 y 1758 del CCCN.
En efecto, es responsable el Gobierno de la Ciudad por los daños y perjuicios padecidos por la actora, persona mayor, quien como consecuencia de su caída en el edificio comunal sufrió un daño. Ello es así porque el estado local se encuentra obligado a adoptar medidas atinentes a la prevención de riesgos de accidentes de quienes ingresan en los edificios públicos de la ciudad. Y, esa protección se robustece cuando pueden verse afectados grupos particularmente vulnerables, como son los ancianos, quienes suelen ser los más perjudicados ante el mal estado de las instalaciones (conf. esta Sala, mi voto en autos “Gorodezky, Ruth Perla c/ Cons. De Prop. José Hernández 2681 y otros s/ Ordinario. Daños y perjuicios”, del 23/12/2014; Sala M, in re “De los Santos, R.M c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros; s/ daños y perjuicios”, del 19/4/2012, elDial.com AE2741). El actor contaba con 73 años a la fecha del accidente.
En estas actuaciones se encuentra probado que el poder de policía no fue ejercido en forma adecuada por el ente gubernamental. Es que, aun cuando el Gobierno de la Ciudad no debe responsabilizarse de todas las caídas que sucedan en el ámbito de su jurisdicción, en esta litis se acreditó que la escalera resultaba peligrosa para el ascenso y descenso de los ciudadanos debido a la existencia de los granos de arroz allí desparramados. Esas circunstancias constituyen un riesgo con la entidad suficiente y adecuada para ocasionar el perjuicio sufrido, por cuanto componen un elemento hábil por sí mismos para provocar tropiezos y caídas a las personas, tal como sucedió en la especie.
Para exonerarse de responsabilidad, la demandada debió acreditar la inexistencia del riesgo o vicio de la cosa, y en su caso, la falta de relación con el perjuicio; en tanto que el damnificado solo debía probar que la cosa jugó un rol causal adecuado (conf. art. 1757 CCyCN). Al estar probado el estado riesgoso de la escalera por la presencia del arroz –, por consiguiente, el peligro que ello generaba en un edificio con una gran afluencia del público–, no cabe sino confirmar en este aspecto el decisorio de grado.
En último lugar, y solo a mayor abundamiento, destaco que no se encuentra acreditado que el hecho de la víctima, ya sea su estado de salud física o psíquica, hubiera incidido en la ocurrencia del evento como para quebrar en forma total o parcial el nexo causal, tal como esgrime el Gobierno de la Ciudad en sus agravios.
Por estas razones, habré de coincidir con el Sr. Juez de grado en cuanto a la responsabilidad que le cupo en el accidente al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas que se desestimen las quejas y se confirme este aspecto del fallo apelado.
VI. Partidas indemnizatorias
a. La deserción de los recursos interpuestos por el actor (incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral), por el Gobierno de la Ciudad (incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral) y por Nación Seguros (tratamiento psicológico y daño moral)
De la lectura de los brevísimos fundamentos de las partes respecto a los respectivos rubros indemnizatorios mencionados supra, puedo afirmar que los recursos se encuentran desiertos (conf. art.265 y 266 CP). En efecto, no existe una crítica concreta a los errores que se pretende revertir en esta Instancia.
Recuerdo que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág.351). Por ello, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo Perrot, 2013, T I, pág. 731).
Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2ª, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).
Según los lineamientos precedentes no se observan fisuras en el razonamiento del juez de grado, en tanto fue efectuado sobre la base de las pruebas colectadas. No olvidemos que la mera invocación de que no es viable un reclamo es insuficiente para contraponerla a la decisión del juzgador (conf. CSJN “Rodríguez, M. A. c/ Obra Social del Personal de la Santidad y otros”, Fallos 328:3878 del 1/11/2005 y “Alba Cía. Argentina de Seguros”, Fallos 328:3922 del del 8/11/2005; ver Ricardo Lorenzetti, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho; Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 212).
Por las razones expuestas, toda vez que no se verifica un verdadero cuestionamiento al razonamiento del anterior Magistrado sobre estos aspectos, no cabe otra solución que declarar la deserción de los recursos interpuestos por las partes respecto a estas cuestiones.
Específicamente destaco que si bien el actor critica que se haya otorgado la suma de $ 20 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, resulta evidente que se trató de un error material en el cuerpo de la sentencia y que en verdad se fijó dicho rubro en $ 20.000, si tengo en cuenta el monto final de condena establecido en la parte dispositiva del fallo.
Por el contrario, el único agravio que encuentro debidamente fundado en los términos de los arts. 265 y 266 del CPCCN. como para ser tratado en esta Alzada es el expuesto por la aseguradora en lo concerniente a la incapacidad sobreviniente sufrida por el actor, por lo que corresponde tratar a continuación esa queja.
b. Incapacidad sobreviniente (daño físico y psicológico)
El a quo concedió la suma de $ 3.000.000 por este concepto, lo que merece las quejas de Nación Seguros S.A. Bajo la premisa alterum non laedere, que en tanto se produzca un daño a la víctima que guarde relación de causalidad con un hecho ilícito, ello debe ser reparado.
Por ello, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).
El principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) importa, como consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso.
En tal línea, vemos que en la reparación por incapacidad no sólo se tiene en cuenta el aspecto laborativo –como parece alegar la quejosa en su pieza recursiva–, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.
Se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).
En las indemnizaciones por incapacidad o muerte el art. 1746 CCC nos fija un patrón claro en torno a su cuantificación. Si bien tomamos como pauta el empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares, su resultado no es tomado como valor absoluto, aun cuando nos aproxima al perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, habida cuenta el margen de valoración del que gozan los Magistrados en la materia (conf. art. 165 del CPCCN).
En esa línea de ideas, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido en un reciente fallo que los criterios matemáticos o fórmulas deben ser una pauta orientadora, pero de ningún modo un tope o límite, puesto que los jueces deben propender a la reparación integral sobre la base de las circunstancias y condiciones personales del damnificado (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo, Guillermo Oscar y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ Daños y perjuicios”, 2/9/2021).
Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.
Respecto a las lesiones sufridas, el SAME informó que el día del accidente trasladó al actor al Sanatorio Los Arcos.
Ese nosocomio acompañó la historia clínica del demandante, donde se constató la fractura de humero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda, por las que debió ser sometido a intervención quirúrgica al día siguiente (22/7/2017) para realizar reducción y osteosíntesis. La osteosíntesis del fémur debió revisarse dos veces por falta de consolidación del foco y su posterior aflojamiento.
El perito médico traumatólogo designado en autos, Dr. G. O. F., presentó su dictamen. Tras revisar a la víctima junto con los estudios complementarios requeridos y las constancias médicas reseñadas, concluyó que como consecuencia del accidente es portador de un cuadro de rigidez postraumática del hombro izquierdo y de marcha claudicante, asistida con bastón, por discrepancia de longitud de los miembros inferiores y posición viciosa del miembro inferior izquierdo, todo lo cual le genera una incapacidad del 54,90%.
Frente a las impugnaciones de Nación Seguros, el perito ratificó sus dichos.
En la faz psicológica, la perito psiquiatra Dra. L. S. M. presentó su pericia luego de mantener una serie de entrevistas con el actor y tras tener a la vista el informe psicodiagnóstico realizado. Sostuvo que el accionante presenta a causa del hecho síntomas de alteraciones psicopatológicas, que configuran una enfermedad mental que reviste la forma clínica de Depresiones Neuróticas o Reactivas, que le genera una incapacidad del 5% según Baremo Castex & Silva.
El dictamen fue impugnado por el GCBA, en presentación realizada junto con su consultora técnica, y por Nación Seguros. La perito contestó ambos requerimientos en un mismo escrito, ratificando en definitiva sus conclusiones.
De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Respecto al informe de la consultora médica de la demandada, sabido es que cabe otorgar preeminencia a las conclusiones alcanzadas por el perito de oficio por sobre las de aquella. Es que la consultora técnica se encuentra, obviamente, interesada en el resultado del pleito, y el dictamen se encuentra debidamente fundado, aparece como coherente y emana de un auxiliar de la justicia, desinsaculado por este tribunal y totalmente ajeno a las partes del litigio (esta Cámara, Sala F, 8/7/2014, “M. J. A. c/ C. R. M. y otros s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/44766/2014; entre muchos otros precedentes).
Habré de estar en consecuencia a lo expuesto por los peritos de oficio, ya que sus pericias y contestaciones me parecen sólidamente fundados, analizados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 del CPCCN).
En este contexto, valorando las condiciones personales del reclamante que surgen de autos y del beneficio de litigar sin gastos n° 4.892/2019/1–que en este acto tengo digitalmente a la vista–, que tenía 73 años al momento del hecho, de estado civil casado, con secundario completo y jubilado, entiendo que la suma otorgada no resulta elevada, por lo que propongo su confirmación (art. 165 del CPCCN).
VII. Tasa de interés
El fallo apelado dispuso que los intereses correrán desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción del rubro concedido por tratamiento psicológico que se devengará desde la fecha del pronunciamiento de grado.
El GCBA solicita que se fije otra tasa de interés –sin aclarar cual– atento que el fallo fijó montos a valores actuales, mientras que Nación Seguros peticiona que se fije una tasa pura anual del 8% o la tasa pasiva del Banco Nación desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia.
Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).
Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios y para compensar la devaluación de la moneda.
Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia de la CSJN en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” n° 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en los que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada. Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.
Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba esta Sala.
En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge de dichos fallos y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.
No creo posible afirmar –como hacen las accionadas– que la sola fijación de los montos a valores actuales baste para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que se traduzca en un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.
Tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta Cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).
Este tribunal advirtió ya hace tiempo que la tasa activa que se aplica según el plenario citado no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto. En efecto, la tasa activa judicial conforme el plenario Samudio es del 109,52 % anual (tomando del 1/12/2022 al 01/12/2023), porcentaje que resulta ser menor al impacto inflacionario anual -de público y notorio-, y mucho menor a las que se aplican en el giro comercial bancario (ej. Banco Nación Argentina, tasa de interés para préstamos personales con destino libre, T.N.A. inicial 153 %).
A su vez, y solo como para tener otra pauta de corrección, vemos que el incremento que se aplica sobre los alquileres conforme la ley 27.551 que se basa en los aumentos inflacionarios (Índice de Precios al Consumidor IPC) y salariales (RIPTE), arroja para el mes de noviembre de 2023 un 128,33 %, lo cual pone en evidencia que la aplicación de una vez la tasa activa es insuficiente para proteger al acreedor de la depreciación de su crédito.
Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que se han expresado agravios con el único fin de reducir la tasa de interés, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la confirmación de la sentencia de grado en este punto.
VIII. Límite de cobertura y franquicia
Al contestar la acción en su contra, Nación Seguros reconoció la cobertura asegurativa con un límite de cobertura de $ 500.000 y una franquicia a cargo del asegurado de $ 7.500. Esta información se ve corroborada por el perito contador Á. G. C. (v. pericia y su contestación a las observaciones formuladas por la aseguradora).
El Sr. Juez de grado estableció que la empresa de seguros responderá en la medida del seguro. El actor tacha de inconstitucional tal decisión.
En primer lugar, advierto que el planteo de inconstitucionalidad resulta extemporáneo, tal como refirió el Sr. Fiscal en su dictamen, por cuanto no ha sido propuesta a la valoración de la anterior sentenciante en la oportunidad procesal oportuna (art. 277 del CPCCN), por lo que corresponde desestimar los agravios en este aspecto.
Sin perjuicio de ello, en el caso estamos frente a un supuesto de seguro voluntario de responsabilidad civil, por lo que su regulación debe ser necesariamente diferente a los supuestos de seguros obligatorios impuestos por la ley, como ocurre, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449). Ello no implica desconocer igualmente que la delimitación del riesgo cubierto resulta necesaria para la previsibilidad de la contratación del seguro, ya que conocer de antemano el alcance de las prestaciones a las que se obliga el asegurador, permitirá fijar el precio de la prima que habrá de ser abonada por el tomador del seguro. Por lógica, a mayor riesgo cubierto, el costo del seguro será mayor.
Ahora bien, en una economía con altos índices inflacionarios como la de nuestro país, mantener incólumes un límite de cobertura y franquicia como los acordados en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, ya que su obligación se va desvalorizando con el plazo del tiempo, en perjuicio tanto de sus eventuales acreedores (en este caso el accionante), quien verá afectada la garantía de su crédito, como de su cocontratante (el asegurado) quien deberá afrontar un porcentaje mayor de la posible futura condena.
Además, genera incentivos económicamente disvaliosos, al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada.
Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización que se otorga en un proceso como el presente tiene como base una obligación de valor, vale decir que su objeto es un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al momento del pago.
La obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medios de una suma de dinero (conf. Ossola, Federico Alejandro, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, T. V, pág. 156)
En este punto es dable a resaltar la intrínseca relación que existe entre esa indemnización y la cobertura asegurativa, ya que está ultima está dirigida hacer frente a la primera.
Además, como bien señala Sobrino, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguros (especialmente, en el de responsabilidad civil), es analizar las ‘expectativas razonables’ de los ‘consumidores de seguros’. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, “Cláusula ´Claims Made´: protección de los ´Consumidores de Seguros´”, LA LEY 2006-E-400).
Este es el criterio sostenido por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que resolvió que “…la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora…” (SCBA “Martínez, Emir c/ Boito, Alfredo Alberto s/ Daños y Perjuicios”, del 21 de febrero de 2018).
Por esto, creo que resulta justo adecuar tanto el límite de cobertura de esta póliza, como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima.
En dicha inteligencia, esta Sala ha tenido oportunidad de destacar que existen distintas normas que contemplan actualizaciones como, por ejemplo, la ley de alquileres N° 27.551 y su modificatoria n° 27.737, acordadas de la CSJN, convenios colectivos de trabajo y resoluciones ministeriales que adecuan los montos de los alquileres, el monto de inapelabilidad previsto en el artículo 242 del Código Procesal, aumentos de salarios y jubilaciones, incremento de los límites de cobertura en materia de seguros de responsabilidad civil obligatorio, entre otros. Ello, como consecuencia del paso del tiempo y por el efecto inflacionario.
No puedo obviar que las pólizas fueron expedidas hace más de seis años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados, en perjuicio del asegurado que suscribió el contrato, a tenor del monto de condena y los valores asegurados. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, estos deben ser razonables (ver esta Sala, “San Juan c/Romeo”, 3/4/2014). Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado. Se suma a ello que este juicio se inició en el año 2019, de modo que ya cumplieron más de cuatro años de trámite, y ello tampoco debe incidir en perjuicio de las víctimas o de la asegurada. En cuanto a esta última, cuando pagó la prima el dinero no estaba depreciado.
En ese sentido parece justo que el límite de cobertura y la franquicia establecidas hace más de seis años se adecúen a la nueva realidad económica del país.
En ese marco, el más alto Tribunal de la Nación, ha sostenido que si bien en virtud de lo previsto por el art. 10 de la ley 23.928, debe prescindirse de toda fórmula matemática fundada en la actualización monetaria, repotenciación o indexación, resulta admisible aplicar elementos objetivos de ponderación, que permitan arribar a un resultado razonable y sostenible (conf. CSJN, Acordada 28/2014).
Como señala Fillia, de lo anterior puede colegirse que lo que se encuentra vedado –a criterio del Alto Tribunal– es la actualización a través de la utilización de índices de precios o de sistemas de indexación o repotenciación, pero no así la posibilidad de actualizar determinados montos siguiendo un criterio objetivo y razonable (conf. Fillia, Laura Evangelina, “Oponibilidad de las cláusulas contractuales y actualización de los límites de cobertura en el seguro automotor obligatorio”, en Revista de Derecho de Daños 2020-2, Ed. Rubinzal Culzoni, 2020).
A fin de establecer esos parámetros creo adecuado valerme de la variación de los límites de cobertura que determinó la Superintendencia de Seguros de la Nación –que resulta ser la autoridad de aplicación de este tipo de contratos–, más allá que la misma se haya utilizado para otra clase de seguro –el seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores–.
Entiendo adecuado utilizar esa pauta, ya que es la que ha considerado la mencionada entidad para valorar el paso del tiempo y la depreciación del dinero en ese lapso, sin que para ello se tenga en cuenta ni el riesgo asegurado ni la prima comprometida (ya que el riesgo asegurado es el mismo).
En el caso de autos, la póliza fue suscripta en el año 2017, cuando se encontraba vigente la Resolución n° 38.066/2013 de dicho ente, que fijaba como límite mínimo de cobertura para los seguros ya mencionados en $ 200.000.
En la actualidad se encuentra vigente la resolución 268/2021, que prevé para el mismo riesgo previsto en la normativa anterior, un monto mínimo de $1.750.000.
Vale decir que se ha calculado una variación de ochocientos sententa y cinco porciento (875 %).
Si se aplica dicha pauta al límite de cobertura y a la franquicia, las sumasa las que se arriba resultan razonables si se considera las circunstancias económicas de nuestro país en la actualidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, advierto que actualizar la franquicia conforme los parámetros antes mencionados implicaría poner al recurrente en una peor situación a la dispuesta en el fallo de grado.
Es que el juez no puede modificar la sentencia haciéndola más gravosa para el apelante en lo que ha quedado consentido por la otra parte. Tal prohibición encuentra su plena justificación en la combinación de dos principios: el dispositivo –nemo judex sine actora; ne procedat judex ex officio– y el principio del vencimiento como condición de legitimación para impugnar. De lo expuesto surge la conexión existente entre el principio de congruencia y la reformatio in peius, dado que el Superior que incurriera en esa prohibición introduciría en desmedro del apelante una cuestión no planteada en la instancia. Más aún, se avocaría a tratar un punto de la resolución impugnada que habría quedado consentida por las partes.
En la prohibición de la reformatio in peius está involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio, el respeto a la intangibilidad de las sentencias firmes y el derecho del apelante a que no se modifiquen los puntos en que han sido consentidas. (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo III, La Ley, pág. 196), razón suficiente para no modificar el decisorio de grado en lo que hace a la franquicia.
Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo que se fije el límite de cobertura que originalmente era de $ 500.000 en $ 4.375.000 (500.000 x 875 / 100) y que se confirme lo decidido en relación a la franquicia.
IX. Costas
Atento la forma que se resuelve, propiciaré que se confirme la imposición de costas de la instancia de grado y que las de Alzada también se impongan a las accionadas vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).
X. Colofón
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio:
I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII. II.- Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).
El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII.
II. Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).
III. A fin de tratar las apelaciones por honorarios, interpuestos contra la regulación de honorarios comprendidas en la sentencia de primera instancia, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423.
En consecuencia por resultar reducidos se elevan los honorarios regulados al letrado patrocinante y apoderado a partir de fs. 19 de la parte actora Dr. M. A. A. en la cantidad de 190 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos cinco millones ochocientos seis mil setecientos ochenta ($ 5.806.780)–, Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso.
Por ser bajos los honorarios regulados a la Dra. C. E. Z., letrada apoderada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se los elevan a la cantidad de 98 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos dos millones novecientos noventa y cinco mil setenta y seis ($ 2.995.076), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso. Por resultar ajustados a derecho se confirman los honorarios regulados a la Dra. P. S., letrada patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por ser reducidos los honorarios regulados al Dr. M. O. L., letrado patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se los elevan a la cantidad 47 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce pesos ($ 1.436.414), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en la primera y tercera etapa.
Por no resultar elevados se confirman los honorarios regulados al Dr. F. C. T., letrado apoderado de la citada en garantía, por su actuación en las tres etapas del proceso.
IV. En cuanto a los honorarios de los peritos, habrá de ponderarse la índole y extensión de la labor profesional cumplida en la causa, naturaleza y complejidad del asunto, calidad y eficacia del trabajo, la incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar sus honorarios con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC). Bajo tales parámetros, por resultar reducidos, se elevan a la cantidad de 50 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón quinientos veintiocho mil cien ($ 1.528.100), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23–, los honorarios regulados a las peritos: médica psiquiatra Dra. L. S. M. y psicóloga Lic. L. B. G., para cada una de ellas. Por no ser elevados se confirman los honorarios regulados a los peritos contador Á. G. C. y médico traumatólogo Dr. G. O. F.
V. Previo a tratar los emolumentos de los peritos consultores técnicos de parte F. M. S. y A. B. L. T., deberán estar notificados de la regulación de sus honorarios.
VI. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado de la sentencia definitiva de la causa.
A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas, así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. M. A. A., en la cantidad de 61 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos sesenta cuatro mil doscientos ochenta y dos ($ 1.864.282). Los de los Dres. C. E. Z. y A. B. G. en la cantidad de 47 UMAs .-equivalente a la suma de pesos un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce ($ 1.436.414, dividido en partes iguales. Los del Dr. F. C. T. en la cantidad de 24 UMAs –equivalente a la suma de pesos setecientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho ($ 733.488) (Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23 CSJN).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.
Álvarez, Martín Lucero c. Moscatelli, Emanuel Guillermo y otro s/daños y perjuicios
Vistos los autos: “Álvarez, Martín Lucero c/ Moscatelli, Emanuel Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
Que los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las examinadas por el Tribunal en el precedente “Flores” (Fallos: 340:765) –el juez Rosenkrantz se remite a su voto–, cuyas consideraciones se dan por reproducidas.
Por su parte, los jueces Maqueda y Rosatti se remiten a su disidencia en la citada causa.
Por ello, por mayoría, resultando inoficioso que dictamine la Procuración General de la Nación, con el alcance indicado, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca en lo pertinente la decisión apelada. En consecuencia, se admite que el límite de cobertura previsto en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (conf. art. 16, segunda parte, de la ley 48).
Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Leopoldo O. Bruglia.
H., K. A. c. OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H., K. A. contra OSDE – ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS sobre ORDINARIO”, COM registro nº 26564/2019, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 17) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Gerardo Vassallo dijo:
I. La sentencia de primera instancia del 19 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd.” 496) hizo parcialmente lugar a la demanda que la señora K. A. H. (en representación de su hija M. S. H.) promovió contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Como consecuencia de ello, condenó a esta última a abonar la suma de $ 205.000, con más intereses y costas.
Importe que fue integrado por la restitución de ciertos gastos médicos abonados por la actora, y la indemnización que la sentencia de grado otorgó para resarcir el daño moral.
Inicialmente la señora Jueza precisó que no hubo disenso entre las partes en punto a que la menor M. S. H. padece el Síndrome de Marfán, un raro trastorno de los tejidos conectivos del organismo que se presenta en una proporción de 1 en 5.000.
Destacó que se trata de un trastorno que se manifiesta principalmente por cambios en el esqueleto, los ojos y el sistema cardiovascular y que, como en el caso que origina este juicio, puede presentar una serie de deformaciones espinales que incluyen cifosis, escoliosis, o rotación o deslizamiento de las vértebras dorsales o lumbares que exigen que a cierta edad el enfermo deba ser operado.
A tal efecto tampoco discreparon las partes en punto a que en el país son escasos los especialistas que pueden tratar y eventualmente operar a este tipo de pacientes. Y en este punto la sentencia concluyó que la demandada no probó que contara en su cartilla médica con profesionales con tal experticia.
En contraposición a ello, entendió demostrado que el médico tratante de la menor M. el Dr. E. B., tenía suficiente trayectoria y experiencia en el tratamiento de esta rara enfermedad. Al punto que fue el cirujano que intervino en la delicada operación y cuyos honorarios y los de sus colaboradores la demandada no cubrió aduciendo que estos no pertenecían a su staff, y que OSDE contaba en su cartilla con profesionales idóneos para realizar tal acto médico.
Así, al entender no probado este último extremo, tampoco impugnada válidamente la cuantía de los honorarios facturados por los profesionales intervinientes, ni acreditado el monto que hubiera abonado la demandada a sus médicos de cartilla por tal operación, la sentencia concluyó ser procedente la demanda en este punto, y dispuso la restitución a la señora H., por parte de OSDE, de los honorarios que debió atender frente a la resistencia de la demandada ($ 155.000). Ello con más intereses bancarios desde que la erogación fue realizada, hasta el efectivo pago.
Por vía de presunciones, la sentencia entendió veraz el agravio moral que se atribuyó padecido por la menor, debido a los avatares que debió soportar frente al rechazo de la demandada de atender los gastos médicos de la inminente operación que era por demás relevante para su vida futura.
En concepto de resarcimiento, otorgó a la actora la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).
En cambio, rechazó la restitución de los “gastos de farmacia” que la actora sostuvo haber realizado, frente a la orfandad probatoria a su respecto. También negó imponer a la demandada la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 por entender no reunidos los recaudos que son requeridos para volverla procedente.
II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.
La actora impugnó la sentencia por estimar exiguo el importe otorgado para indemnizar el daño moral y por haber sido rechazada la sanción habitualmente nominada como “daño punitivo”. La señora H. expresó agravios mediante escrito que incorporó el 22.12.2022 (fsd. 516/523), pieza que fue contestada el 22.2.2023 (fsd. 544/548).
La sentencia también fue apelada por OSDE, quien se quejó de que se la hubiera condenado a restituir los importes pagados por la actora al médico cirujano de su hija y a sus ayudantes y anestesista; también por haber concedido a su contraria un resarcimiento por daño moral.
Amén de ello se quejó de la tasa de interés autorizada y de lo decidido en materia de costas. El memorial fue presentado el 22.2.2023 (fsd. 525/542), y contestado por la accionante el 1.3.2023 (fsd. 550).
De su lado, la señora Defensora de Menores e Incapaces contestó la vista el 14.7.2023, mientras la señora Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen el 15.3.2023 propiciando modificar el fallo de crisis, en cuanto a la multa por daño punitivo, que estimó procedente.
III. En el escrito de demanda se presenta la señora K. A. H., en representación de su hija M. S. H.
Demandó, como ya fue indicado, la restitución de las sumas abonadas al cirujano, sus asistentes, anestesiólogo e instrumentadora, resarcimiento por daño moral, y gastos tanto por el envío de cartas documento como por insumos de farmacia.
En la generalidad de los casos una menor de doce años, como se aclara en el primer párrafo de la demanda que tenía la niña M., no cuenta con los medios económicos para solventar tales importes.
A pesar de ello, reitero, al tiempo de demandar lo hace la señora K. H. solo en representación de su hija. Así, parecería que la parte actora estaría sólo integrada por la menor.
Pero una lectura puntillosa del escrito de inicio, permite advertir que la señora H. dijo allí haber abonado los honorarios médicos (fs. 45); luego al reclamar el resarcimiento por “daño moral” la citada señora H. señaló explícitamente que “La demandada provocó en mi hija y en mí un desmedro existencial”. Empero, vuelvo a reiterar, la nombrada se presentó sólo en representación de su hija M. y no por derecho propio.
Este modo de identificar a la parte demandante se reitera en diversos escritos lo cual podría justificar derechamente, no tratar la restitución de los gastos médicos y el daño moral respecto de la señora K. H., en tanto no parece ser quien formalmente demanda.
Sin embargo, esta imprecisión puede considerarse superada a partir de la advertencia que formula la señora Defensora Pública en fs. 68 y su consecuente requerimiento a la señora Jueza en los siguientes términos: “…teniendo en cuenta que de la presentación de inicio se puede dilucidar que la Sra. H. reclama resarcimiento en nombre propio (reintegro de sumas, gastos, etc.) y de su hija (daño moral y punitivo), requiero efectúe una liquidación especificando los rubros y los montos que se reclaman a favor de cada una”. Tal petición fue acogida por la señora Jueza, y por ello trasladada a la parte actora, quien en su escrito glosado en fs. 72, precisó que tanto madre como hija eran demandantes en la causa, señalando de seguido qué rubros constituían la pretensión de cada una.
Frente a ello y la ausencia total de cuestionamiento por parte de la demandada, debo entender subsanada la imprecisión inicial y, con ello, habilitado el camino para tratar los recursos articulados.
IV. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada, para luego, y solo de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. Aclaro que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.
Antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, deseo poner de relieve que examinaré los aspectos que entienda relevantes y útiles para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales. División que no constituye una infracción a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
(a) Recurso deducido por OSDE
Como fuera anticipado, la sentencia de la anterior instancia consideró admisible la pretensión de la señora K. H. en punto a obtener el reintegro de las sumas que abonó en concepto de honorarios médicos a los profesionales de la salud que llevaron a cabo la cirugía de “artrodesis posterior instrumentada” de su hija menor de edad, M. S. H. quien, como también fue reseñado, padece una enfermedad poco común denominada “Síndrome de Marfán”, que ambas partes coinciden en calificarla como “rara”.
La demandada se agravió de lo decidido argumentando al efecto que la magistrada efectuó una errónea valoración de las pruebas obrantes en la causa.
Sin embargo, al tiempo de desarrollar sus argumentos, estos se redujeron a los que describiré de seguido, que reiteró a lo largo de su extenso memorial.
Así la demandada sostuvo que a) siempre admitió la necesidad de la cirugía; b) que informó al padre de la paciente, los límites de reintegro; c) que la familia de M. decidió que la operación la practicara un cirujano ajeno a la cartilla de OSDE; d) que en tal listado, la demandada contaba con profesionales capacitados para hacer tal intervención, en cuyo caso la cobertura sería de un 100%; e) que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., cirujano que intervino en la operación, “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).
Sostuvo así que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, siendo los padres de M. quienes optaron por prestadores que no integraban el plan médico que los vinculaba a su parte.
La lectura del escrito de expresión de agravios muestra, amén de un largo discurso, escasa concreción pues la recurrente se limita a efectuar argumentaciones dogmáticas que no alcanzan a conmover los fundamentos del fallo.
Como ha sido dicho en reiteradas ocasiones, esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.
De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.
Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo en la misma por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.
Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd., 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).
Como señalé párrafos arriba, la crítica sustancial de la demandada reposa en los cinco puntos que describí aunque al tiempo de desarrollar los argumentos en que los apoya, se limite a repetirlos cual enunciado, pero sin superar una afirmación dogmática.
De todos modos trataré brevemente estos asertos para superar cualquier ataque en punto a un eventual cercenamiento al derecho de defensa. Además, su resultado revelará si la conducta de la demandada fue adecuada o antijurídica, elemento este último necesario que permite luego evaluar la responsabilidad de la accionada frente a los eventuales daños que pudo haber generado.
Veamos.
Es cierto que OSDE en ningún momento se opuso a la operación de M. Es más, dijo tener los medios para hacerlo, lo cual como se verá, no acreditó.
De todos modos esta cuestión es irrelevante pues la necesidad de la intervención quirúrgica no es materia de debate en la causa.
Tampoco es útil conocer si el padre de la paciente fue informado por la demandada de los límites de los reintegros. Amén que ello no fue objeto de prueba, esta cuestión en nada incide en la solución del recurso.
También es cierto que fue la familia de M. quien tomó la decisión de que la cirugía sea practicada por un profesional ajeno a la cartilla de OSDE. Está acreditado, además, que el Dr. B., quien encabezaría el equipo médico, era el médico tratante de M. hacía ya varios años y, según fuera reconocido por la demandada, en tanto no impugnó tal calidad, era especialista en tan particular y poco frecuente dolencia.
Además es real que OSDE sostuvo reiteradamente que contaba en su cartilla con profesionales médicos que podían hacerse cargo de la operación. Sin embargo la sentencia concluyó que tal afirmación no había sido probada, descartando toda utilidad para ello el curriculum vitae presentado por el Dr. A. O. que obra en la causa (acompañado el 17.5.2021).
Esta conclusión de la sentencia, por demás relevante pues destruye el principal argumento defensivo de la demandada, no fue objeto de agravio concreto (art. 271 código procesal), lo cual permite tener a la citada premisa como consentida. Es que aun cuando, como ya destaqué, OSDE repitió en su memorial contar con profesionales destacados en la materia y especialistas en el síndrome padecido por M., lo cierto es que en momento alguno cuestionó lo afirmado en la sentencia en punto a la inutilidad del curriculum presentado por el Dr. O. Y tal ausencia argumentativa impide a la Sala ingresar en el tema.
Como fue explicado, hace ya varias décadas por el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).
Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido en la instancia anterior pues aun cuando admitiera otros puntuales agravios, ello no alcanzaría para torcer el fallo al mantenerse incólume el anterior que, como dije, abona suficientemente el extremo tangencialmente atacado (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).
Es del todo evidente que para que OSDE pueda resistir la pretensión del afiliado que padece una infrecuente y complicada enfermedad, es menester que, como lo dijo reiteradamente como argumento defensivo, cuente con especialistas idóneos y experimentados en tal dolencia.
Y, en el caso, al no poder acreditar tal extremo (en rigor la prueba fue desestimada por insuficiente en la instancia anterior), su estructura defensiva cae cual castillo de naipes.
Reitero, la ausencia de agravio concreto sobre la insuficiencia de los antecedentes del Dr. A. O. para ser médico cirujano en el caso de M., impide toda consideración por la Sala en tanto tal omisión importa entender que la hoy recurrente ha consentido tal decisión de grado.
Amén de caer la que entiendo principal defensa de la demandada, entiendo claro que OSDE además está incumpliendo una manda legal.
Es que la ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas que padecen enfermedades poco frecuentes, establece en su artículo 6 que todo agente que brinde servicios médicos asistenciales a sus afiliados, “…deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación”.
No ha sido materia de discusión, en esta causa, que los requerimientos médicos de M., en particular su operación, exceda de las prestaciones que “determine la autoridad de aplicación”.
Cuanto menos ello no ha sido invocado por la demandada lo cual me permite presumir que las exigencias de la señora H. encuadraban en las prestaciones legales.
Debo concluir entonces que, cuanto menos de los elementos allegados a la causa que pretendían abonar su defensa principal, la demandada no contaba con los profesionales médicos para encarar la importante cirugía que necesitaba M.
Y tal carencia dejó sin sustento la defensa ensayada aquí por OSDE.
Sólo resta analizar el quinto argumento ensayado por la demandada en su memorial en punto a que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).
Trátase de una premisa falsa.
La actora nunca afirmó que el Dr. B. era el único profesional en el país que podía realizar esta operación.
Lo que sostuvo la demandante es que tal médico era un especialista destacado en el tratamiento de este síndrome, que le fuera aconsejado como el más idóneo en Argentina. Pero en modo alguno el único.
Pero lo real y concreto es que OSDE no pudo ofrecer otra alternativa frente a la necesaria e inminente operación de M. lo cual, como dije, dejó sin sustento fáctico la defensa ensayada por la demandada.
Cabe señalar, además, que OSDE en momento alguno cuestionó la idoneidad del Dr. B., cuanto menos al tiempo de expresar agravios.
Lo hasta aquí dicho permite desechar el agravio propuesto por OSDE en punto a la ilicitud imputada a su parte.
V. Superado ello, corresponde ingresar al análisis de las restantes quejas vinculadas a los rubros resarcitorios. Aclaro, que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, conoceré en sendos recursos simultáneamente.
(a) Reintegro
Como anticipé, en la sentencia de grado la señora Jueza decidió reconocer a la actora el derecho a cobrar la suma que abonó por la intervención quirúrgica de M. que asciende a $ 155.000.
En dos escuetos párrafos la demandada cuestionó tal decisión.
Dijo sucintamente que “por las consideraciones expuestas a lo largo del presente, no existe obligación legal ni contractual alguna de cubrir la cirugía a la cual se sometiera voluntariamente el actor cuando la misma no se encontraba cubierta conforme el plan contratado por el mismo”.
Entiendo que los fundamentos expuestos en el acápite anterior resultan suficientes para propiciar el rechazo del presente agravio.
Sin embargo, no puedo dejar de destacar la clara y abierta contradicción en la que ha incurrido la demandada, al fundar su agravio.
Es que, como puede leerse de la transcripción que efectué más arriba, en este estadio procesal, la demandada se limita crípticamente ha negar la procedencia de todo reintegro, bajo la premisa de que la cirugía no se encontraba cubierta conforme el plan contratado.
Amén que tal tajante negativa recién es propuesta en Alzada, lo cual impide su tratamiento (artículo 277 código procesal), es evidente la contradicción en que incurre la recurrente pues en páginas anteriores del mismo escrito, OSDE reconoció que “…dentro de las obligaciones de mi mandante se encontraba la cobertura de la cirugía que precisaba M.” (fs. 11 de dicho escrito).
Por lo demás, tampoco paso por alto que la sentencia de grado concluyó que “tampoco han sido válidamente cuestionados los importes facturados por los profesionales intervinientes y ni siquiera se probó cuanto hubiera abonado OSDE por esa prestación a los médicos de su cartilla, pues esa información no fue puesta a disposición del perito contador interviniente”. Y respecto de ello la accionada nada dijo, lo cual permite tenerlo por consentido.
Amén de los dichos de la propia recurrente, la ya mencionada ley 26.689 le impone a todo prestador de salud dar a sus afiliados cobertura para este tipo de enfermedades. Y si no se tienen especialistas en su cartilla, deberán recurrir a profesionales fuera de la misma, reintegrando los costos en la medida que lo exija la ley.
Lo dicho basta para desestimar este agravio.
b) Daño moral
La admisión y cuantía del resarcimiento por el daño extrapatrimonial, que la señora Jueza lo fijó en $ 50.000, provoca el segundo agravio de la demandada y el primero de la actora.
OSDE afirma, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, que el daño moral no puede ser presumido sino que debe ser probado. En consecuencia, postula su revocación por no haber sido probado. En subsidio sostuvo que la indemnización tiene un monto excesivo.
De su lado, la actora se agravia de lo decidido en punto a la cuantía del resarcimiento por entenderlo insuficiente.
Partiendo de tales premisas, recuerdo que esta Sala ha sido dicho reiteradamente, que frente a una pretensión de resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento convencional, la doctrina ha sido reiterada al considerar que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux, P. – Trigo Represas F., Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, LL 1978-B:521; íd., Sala F, ED 88:628; CNCiv., Sala C, ED 60:226; CNCiv., Sala E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv., Sala L, 13.6.91, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.”; CNCom., Sala A, 13.7.84, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).
Así, el mero incumplimiento contractual no basta para presumir la existencia de un agravio extrapatrimonial (CNCom., Sala D, 2.6.1994, “Jones, Carlos Raúl c/ La República Cía. de Seg. Grales. S.A.”, voto del juez Alberti; CNCom., Sala D, 25.6.1990, “Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet José s/ ordinario”; CNCom., Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.R.L. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 26.3.1993, “Arabia, Amado c/ Transportes Sur S.A. s/ sumario”; CNCom., Sala C, 18.2.2003, “Nowak, Roberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”; CNCom., Sala E, 7.9.1990, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”; etc.).
Mas este principio general reconoce excepciones como las que hoy prevé el artículo 1744 del Código Civil y Comercial que establece que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (Bustamante Alsina, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LL. 1990-A-654).
De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando el daño extrapatrimonial surge notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, R., “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, T. VIII, pág. 513, nro. III.1).
Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.
Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– sólo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes –con culpa o aún dolo– son susceptibles de causar padecimientos morales.
En el caso, resulta evidente que la conducta que la demandada desplegó frente a la actora (en el caso la señorita M. S. H., según distribución de reclamos de fs. 72), tuvo aptitud suficiente para trastornar su tranquilidad espiritual; ello es así, pues a pocos días de una importante y compleja operación, lo cual ya quita toda tranquilidad al paciente, los sentimientos de M. se vieron profundizados al verse privada del reconocimiento de su derecho y por ello sumida en la consecuente incertidumbre sobre la existencia de fondos que permitan costear la intervención.
Va de suyo que esta particular situación genera una sustantiva intranquilidad compatible con el daño moral, el cual en estos casos puede ser presumido.
Frente a esta situación aconsejaré confirmar la sentencia en punto a la acreditación de este daño.
Precisado lo anterior, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde examinar lo atinente a su cuantía.
Es evidente que la falta de prueba del daño moral por parte de la actora, podría complicar mensurar la cuantía del resarcimiento aun cuando se presuma probado el daño.
Sin embargo en este particular caso, tratándose además de una persona que está padeciendo una particular y complicada enfermedad desde sus primeros años de vida, no parece difícil comprender lo duro desde lo emocional que le provocó el rechazo de la prestación y la incertidumbre respecto de la realización de la cirugía, que le era tan necesaria y urgente.
Con esa base de entendimiento, y sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, juzgo, en base a lo expuesto hasta aquí, que la suma fijada en la instancia anterior resulta exigua, por lo que propondré su elevación a la suma de $ 100.000 (art. 165 código procesal).
Cabe precisar aquí que, amén de existir un agravio concreto que habilita a la Sala a meritar la cuantía del resarcimiento otorgado, esta Alzada también se encuentra autorizada, en el caso, para disponer la elevación del monto indemnizatorio por sobre el monto pedido, a la luz de los términos en que fue planteada la pretensión en estudio.
Según puede observarse en el escrito de inicio, la señora H. reclamó, en representación de su hija, un resarcimiento de sesenta mil pesos ($ 60.000), aunque luego aclaró que su pretensión económica podía variar en “…lo que en más o menos surja de la prueba” (anteúltimo párrafo del punto 2 de dicha presentación), modalidad que en los hechos equivale a delegar en el Tribunal la determinación final del quantum indemnizatorio.
Es que en este caso, no es lesiva de las garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1986, T. II-C, pág. 81; esta Sala, 26.9.2023, “Weimer, Omar Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”; íd. esta Sala, 29.8.2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).
Lo expuesto justifica admitir el agravio de la actora, con los alcances supra expuestos.
(b) [sic] Daño punitivo
Criticó también la actora el rechazo de la multa civil autorizada por el art. 52 bis de la ley 24.240.
Como lo ha destacado esta Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).
De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).
En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.
No obstante la claridad de estos conceptos, la redacción actual del instituto que ofrece el plexo normativo específico, no ha logrado precisar del mismo modo cuáles son los lineamientos necesarios para una correcta aplicación, que lleven a alcanzar así, su primordial objetivo cual es, como ya dije, desalentar la realización de conductas disvaliosas.
En efecto, la deficiente regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240 que autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” se encuentra en clara pugna a los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.
Esta deficiencia, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.
A su respecto, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, íd., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, íd., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).
En consecuencia, el primero de los requisitos de procedencia mencionados consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, transgrede las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior artículo 953 del Código Civil, –hoy regulado por el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Junyent Bas, Francisco A., Garzino, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LL 2011-F 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).
En cuanto al segundo elemento (el subjetivo), será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”, generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor Comentado, Tomo II, pág. 273).
Tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (cpr 377; esta Sala, 28.6.12, “Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A. s/ ordinario”; íd., 4.2.13, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19.11.13; “Ulloa Federico Alberto c/ A. Santos S.A. s/ ordinario, esta Sala, 26.10.2017, “Ríos, Sergio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).
En el caso, considero, que la conducta exteriorizada por la demandada presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.
Véase que, no solo aquella negó injustificadamente la cobertura integral de la intervención quirúrgica que debió realizarse M., a raíz de la severa escoliosis que sufre producto de su enfermedad, sino que lo hizo con posterioridad a la operación, con lo cual obligó a la actora a solventar de su propio bolsillo los costos de dicha intervención, y luego tener que litigar durante años para obtener el reintegro correspondiente.
Ello agravado por tener que ingresar a una operación cruenta y complicada, con la incertidumbre propia de su resultado y con el panorama de un largo reclamo judicial.
Desde tal perspectiva, surge prístino que la conducta de la demandada para con la actora, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho que le asiste a ésta.
Cabe destacar que la demandada es una prestadora profesional de salud lo cual le permite conocer tanto los sentimientos de un paciente que ingresa en una cirugía que puede mejorar o complicar su vida futura, panorama que, como ya dije, es agravado por una conducta arbitraria descomedida de la demandada.
Júzgase, entonces, que la conducta de la demandada constituyó un incumplimiento particularmente desaprensivo, que justifica la imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.
En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.
En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un razonable rigor.
Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero apropiado fijar la cuantía de la multa en la suma de $ 800.000.
Aclaro, no obstante, que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, dado que por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios).
(d) Intereses
La accionada también se queja por los réditos que autorizó la sentencia en estudio.
Indicó sustancialmente que los montos indemnizatorios fueron fijados a la fecha de la sentencia, por lo que al aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde la fecha de mora hasta el día del efectivo pago, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria.
Tres son los ítems que, a esta altura, integran la condena: reintegro de las sumas de dinero desembolsadas, daño moral y daño punitivo (sobre el cual ya me expedí en el punto anterior).
En lo que respecta al primer ítem, es claro de la sentencia de primera instancia que tales sumas son las mismas que la actora oportunamente abonó por la intervención quirúrgica de su hija, por lo que la premisa esgrimida por la demandada (la condena fue fijada a valores actuales) es falaz.
Y tal divergencia destruye el discurso con el cual la aseguradora intentó fundar este agravio.
Así cabe desestimar las impugnaciones efectuadas respecto de este ítem.
Estimo admisible esta queja, bien que únicamente en lo referido al daño moral.
Es que ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, en casos como el presente donde los valores son fijados a la fecha de la sentencia y que los réditos sean calculados desde el día en que se produjo el incumplimiento o, en el caso, producido el daño (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD S.A. s/ sumario”; CNCiv. Sala L, 13.5.2009, Álvarez, Fabián Gustavo c/ Falabella, Salvador; LL 2009-D, 167).
Ahora bien, por tratarse de un capital fijado a valores actuales, será autorizada una tasa del 8% anual, bien que por el período que va desde la fecha en que se realizó cada una de las erogaciones hasta la sentencia de primera instancia, que es el momento al que es determinado el resarcimiento.
Es que resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.
Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.
Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.
Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.
Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.1994, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (CNCom en pleno, 25.8.2003, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.
(e) Costas
Corresponde, finalmente examinar el agravio de la parte demandada referente a las costas que la sentencia de primera instancia le impuso.
Cabe señalar, que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
Desde la perspectiva de lo expuesto no se justifica alterar lo decidido por el magistrado de grado, toda vez que la demandada ha resultado objetivamente vencida.
Por iguales motivos, las costas de alzada en todos los recursos serán impuestas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68, segunda parte, código procesal).
V. Antes de finalizar entiendo necesario realizar cierta precisión en orden a las beneficiarias de cada condena. Tanto más cuando la sentencia de grado no realizó ninguna diferencia en el caso.
Como puntualicé al inicio de este voto, la señora K. H. a pedido de la señora Defensora Pública, identificó quien era la pretensora de cada resarcimiento (fs. 72).
Con base en el desglose que realizó la señora H. en la mentada presentación, entiendo que cabe discriminar la condena en igual sentido.
Así, propiciaré en esta ponencia, que el concepto nominado como “reintegro de sumas” sea percibido por la señora H.; mientras que las condenas a resarcir el daño moral, como la referida a la multa por el llamado “daño punitivo” tendrá como beneficiaria a la señorita M. S. H.
VI. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, modificar la sentencia de grado en punto al resarcimiento por daño moral que se eleva a la suma de cien mil pesos ($ 100.000); a su vez se admite el reclamo de una sanción por daño punitivo que se fija en la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.
Confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.
Con costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.
Aclárase que las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.
VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Modificar la sentencia de grado con el efecto de elevar el monto del resarcimiento por daño moral a la suma de $ 100.000 y admitir el reclamo de una sanción por daño punitivo por la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.
Confirmase el decisorio en estudio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.
Las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.
(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.
(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.
(d) Notifíquese electrónicamente.
(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
G., F. D. c. La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “G., F. D. c/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ ORDINARIO” (5274/2017; juzg. Nº 29 sec. Nº 58), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:
I. La sentencia
Mediante el pronunciamiento apelado, la magistrada de grado rechazó la acción promovida por el Sr. F. D. G. contra La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA a fin de obtener el cumplimiento del seguro contratado, más los daños y perjuicios que alegó haber padecido.
Para así decidir, la señora jueza de primera instancia consideró que la denuncia formulada por el asegurado con relación al robo de su vehículo había sido presentada fuera del plazo previsto por la ley 17.418.
Sostuvo que aun cuando se tuviese por cierto que la aseguradora había aceptado el pedido de reconsideración planteado por el accionante, el nombrado no había cumplido con la carga de prestar la declaración ampliatoria que le había sido requerida.
Impuso las costas al actor.
II. El recurso
1. La sentencia de grado fue apelada por el demandante, quien expresó agravios a fs. 188/94, los que no merecieron respuesta de su contraria.
2.a. En primer término, el actor cuestiona que la anterior sentenciante haya resuelto la causa exclusivamente con sustento en la ley de Seguros, dejando de lado la normativa consumeril.
Pone de resalto que el hecho de que el rodado fuese utilizado como remis no lo excluye de su carácter de consumidor y agrega que al momento en que se produjo el robo, el automóvil no se encontraba afectado a tareas laborales.
2.b. De su lado, se agravia de que la magistrada haya entendido que la presentación de la denuncia fuera de término no había sido condonada por la aseguradora.
Explica que la compañía había aceptado el pedido de reconsideración que había efectuado y señala que incluso el rechazo de cobertura del seguro se había fundado en una causal diferente a la extemporaneidad de la denuncia.
2.c. Asimismo, el asegurado reprocha a la señora jueza que haya desestimado la demanda bajo el argumento de que no había cumplido con la carga de ampliar su declaratoria.
En tal sentido, expresa que cuatro días antes de la fecha establecida para su citación, la aseguradora había resuelto rechazar la cobertura del siniestro, motivo por el cual esa supuesta ampliación carecía de efecto legal alguno.
A ello añade que resulta ilógica la decisión adoptada por la magistrada, en tanto la causal invocada por la emplazada para denegar el cumplimiento del seguro había consistido en que el chofer de la unidad no se había presentado a declarar ante la empresa.
2.d. Por último, se queja de que la a quo no haya analizado el planteo formulado en el escrito inaugural en punto al carácter abusivo de la cláusula eximente de responsabilidad invocada por la aseguradora.
Sostiene, a esos efectos, que la aplicación de la cláusula que establecería la no indemnización del siniestro en caso de que el conductor del vehículo no se presentase a declarar resulta abusiva, ya que el hurto se produjo mientras el rodado se encontraba estacionado, sin ser utilizado por nadie.
III. La solución
1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó el pago de la indemnización debida a causa del robo de su vehículo, más los daños y perjuicios que adujo haber sufrido ante el incumplimiento que imputó a la compañía aseguradora.
La jueza de grado desestimó la acción, lo que motivó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior.
2. No es un hecho controvertido que las partes celebraron un contrato de seguro sobre el rodado Chevrolet Classic año 2014 que cubría, en lo que aquí interesa, los riesgos de hurto y robo.
Tampoco lo es que dicho automóvil era explotado como remise y que el conductor denunció su robo en sede policial, mientras que lo propio hizo el actor ante la aseguradora.
Finalmente, fuera de debate se encuentra que la accionada denegó la cobertura del siniestro con sustento en que faltaba la declaración del chofer.
Así las cosas, la cuestión litigiosa principal transita por dilucidar si asiste derecho o no al accionante a obtener la indemnización pretendida.
3. Aplicación de la ley 24.240
Por razones de orden metodológico he de comenzar por señalar que el caso de autos se encuentra amparado bajo la órbita del derecho consumeril.
El art. 1 de la ley 24.240 –texto según ley 26.994– establece que “Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
Es decir, la idea que subyace es que consumidor es la persona humana o jurídica que destina el bien o servicio como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Ello ha llevado a esta Sala a considerar que, a los efectos de determinar si una relación debe o no ser calificada como de consumo, la calidad de las partes es en principio irrelevante, dado que, como se desprende de la citada norma, lo que a estos efectos interesa, es determinar cuál ha sido el destino final recibido por el bien adquirido (v., entre otros, esta Sala, 26.6.12, en “Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo San Pedro Ltda. c/ Nicoli, Roberto s/ejecutivo”).
En tales condiciones, el hecho de que el automóvil asegurado hubiese sido explotado como remise no obsta a tener por cierto que existió una relación de consumo entre los contendientes.
Al ser definitorio en estos casos determinar cuál ha sido el destino final del bien adquirido, aquel criterio se impone, toda vez que se trata el actor de una persona humana que adquirió un rodado en beneficio propio y –se supone de su grupo familiar o social, no para revenderlo.
En efecto, no existe constancia alguna en la causa que permita hacer suponer que la actividad a la que se hace referencia excede el carácter de subsistencia. Lo que tampoco resulta contradicho por la circunstancia de que la unidad fuera trabajada por otro chofer.
Es un hecho notorio que ese tipo de actividad es realizada al efecto de suplir en la mayoría de los casos ingresos con fines alimentarios, en los que difícilmente pueda distinguirse el capital de trabajo con el dinero necesario para la subsistencia de quienes se encuentran involucrados en esa actividad y sus grupos familiares (en el mismo sentido, ver mi voto en autos “Loianno Raúl Ángel c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario” del 11.06.15 y “Amarilla, Leandro Nahuel c/ FCA S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y Otro s/ Ordinario” del 09.05.23).
4. Sentado lo anterior, paso a ocuparme del fondo del asunto.
Sustancialmente, el accionante se agravia de que la magistrada de grado haya rechazado la demanda con fundamento en que había efectuado la denuncia fuera de término y que haya juzgado que, de todas formas, había incumplido con la carga de ampliar su declaración.
Adelanto que el recurso ha de prosperar.
4.a. En primer término, he de pronunciarme sobre la extemporaneidad de la denuncia administrativa.
No se encuentra controvertido que con fecha 18.05.16 el actor tomó conocimiento del robo de su vehículo y que hizo la denuncia ante la aseguradora el 26.05.16, es decir, una vez vencido el plazo de tres días dispuesto por el art. 46 de la ley 17.1418.
No obstante, de la documentación aportada por la compañía surge que tras rechazar la denuncia por extemporánea, el 27.05.16 hizo lugar al pedido de reconsideración efectuado por el asegurado (v. pág. 27 del archivo digitalizado a fs. 68/87).
Asimismo, la emplazada reconoció al contestar demanda que aceptó las explicaciones proporcionadas por el Sr. G. para justificar el motivo por el cual había formulado la denuncia fuera de término y expresó que hizo lugar a su presentación de forma inmediata (v. pág. 3 del archivo digitalizado a fs. 68/87).
Lo antedicho revela que la aseguradora consintió el accionar del demandante y, en consecuencia, tuvo por presentada en tiempo y forma su denuncia.
4.b. En tales condiciones, a fin de resolver el presente caso corresponde determinar si el posterior rechazo de la cobertura del siniestro resultó o no ajustado a derecho.
A mi juicio, la respuesta a ese interrogante es negativa.
Comienzo por señalar que al momento de efectuar la denuncia administrativa, el actor acompañó la declaración que el chofer del vehículo –el Sr. C.– había realizado ante la comisaría correspondiente, de la cual resulta que el nombrado se había percatado, al salir de su domicilio, que el rodado había sido sustraído en horas que desconocía, sin que los vecinos hubiesen visto o escuchado alguna situación vinculada con el hecho delictivo (v. pág. 29/30 del archivo digitalizado a fs. 68/87).
Por otra parte, de la nota de fecha 26.05.16 aportada por la emplazada surge que el actor se notificó de que debía presentarse el día 27.06.16 ante la sucursal de “La Nueva” con el objeto de ampliar su declaración y que, para el supuesto en que el vehículo hubiese estado a cargo de un chofer al momento del siniestro, dicha persona también debía concurrir a efectos de brindar su testimonio (v. pág. 28 del archivo digitalizado a fs. 68/87).
Ahora bien, el 24.06.16 –es decir, con anterioridad a la fecha que había fijado la propia aseguradora para ampliar la declaración– la aseguradora resolvió declinar su responsabilidad por incumplimiento de los arts. 46 y 47 de la LS, bajo el argumento de que el conductor de la unidad asegurada no se había presentado a declarar.
Sin embargo, en ninguna ocasión la compañía manifestó o precisó qué tipo de información aportaría un nuevo testimonio del chofer a fin de esclarecer el invocado siniestro.
Súmase a ello que la aseguradora sostuvo al contestar la acción que no había rechazado la cobertura en razón de que el conductor no se había presentado a declarar, sino porque el Sr. G. había incumplido con lo dispuesto por los arts. 46 y 47 de la LS, mas tampoco dijo cuáles eran las cargas que el asegurado no había cumplido.
Asimismo, cabe poner de resalto otro dato fundamental que revela la contradictoria conducta de la compañía, cual es que tres días antes de la fecha que había fijado para que el actor ampliara su testimonio y el chofer del rodado ratificara su declaración, decidió rehusar la cobertura del siniestro bajo el fundamento de que el conductor no se había presentado a realizar el relato de lo sucedido, tal como surge de la propia documentación que la nombrada acompañó oportunamente (v. págs. 34/35 del archivo digitalizado a fs. 68/87).
Es decir, la aseguradora declinó su responsabilidad por una cuestión que nunca pudo materializarse, en tanto resolvió de forma anticipada que el accionante había incumplido con las cargas que le había impuesto.
Lo expuesto hasta aquí demuestra que el rechazo efectuado por la aseguradora resultó ilegítimo, debiendo cumplir con el seguro contratado por su adversario, por lo que he de proponer a mi distinguida colega hacer lugar al agravio bajo análisis y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado en lo que a la responsabilidad de “La Nueva” respecta.
4.c. Digresión aparte, deviene abstracto el tratamiento del agravio esbozado por el actor en torno al carácter abusivo de una supuesta cláusula eximente de responsabilidad de la aseguradora que establecería que no se indemnizaría al nombrado en caso de que el chofer no se presentase a declarar, la que no se advierte su pacto de las constancias de la causa.
5. En tales condiciones, paso a ocuparme de evaluar los rubros reclamados por el accionante.
5.a. Cumplimiento del seguro
El Sr. G. solicitó el pago de la suma asegurada en la póliza, por lo que el presente rubro ha de prosperar por dicho importe, el cual asciende a la suma de $ 150.000, más los intereses a la tasa activa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a 30 días, desde el 24.06.16 –fecha en que la aseguradora rechazó el siniestro– y hasta el efectivo pago.
Por otro lado, en punto a la franquicia del 10 % prevista a favor de la compañía demandada en la póliza, toda vez que a raíz de la mora incurrida por la nombrada en el cumplimiento del contrato el monto asegurado perdió toda virtualidad, considero ajustado a derecho no aplicarla en el presente caso.
Asimismo, dejo aclarado que el cumplimiento de la presente condena no exime al actor de cumplir con la carga de realizar la baja registral del rodado.
5.b. Daño moral
También será admitido el daño moral solicitado por el accionante a fin de obtener el resarcimiento por los perjuicios que alegó haber sufrido.
Tiene dicho esta Sala que el agravio respectivo importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “González Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; íd., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; íd., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).
Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).
Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.
Ello sucedió en el caso, ya que debido al incumplimiento de la compañía aseguradora el demandante se vio obligado a recurrir a la instancia judicial a fin de obtener el reconocimiento de su derecho, con las vicisitudes propias de todo proceso, siendo dable presumir la frustración y angustia que debió padecer.
Por tal motivo, propongo al Acuerdo otorgar por este concepto la suma de $100.000 (cfr. art. 165 del CPCCN), con los intereses más arriba señalados.
5.c. Lucro cesante y privación de uso
El demandante reclamó conjuntamente los rubros de lucro cesante y privación de uso.
El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas justamente esperadas, dejadas de percibir.
Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante requiere de la prueba concreta de su existencia, pues el daño en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde a quien lo aduce, suministrar los elementos de hecho que le den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama (art. 377 del CPCCN); ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de la prueba de su existencia y extensión (esta Sala, “Willi, Luis A. c/ Haciendas Corrientes S.R.L.”, 30.11.90; íd., “Cervet, José c/ Cabaña Alpina S.R.L.”, 20.9.95; “Navarro de Caparros, Aída del Valle c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro”, 20/12/10; “Siches, José María C/ Amx Argentina S.A.”, 15/11/11; Sala A, “Guatta, César c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A.”, 29.2.96; Sala B, “Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Héctor”, 14.12.88; íd., “Balletro, Rubén c/ Inca. S.A. Cía. de Seguros”, 14.3.89; íd., “Sab S.A. c/ Etim S.A.”, 25.6.93).
En el caso, no encuentro acreditado el presente daño, por cuanto no hay certeza de cuáles eran las ganancias que percibía el actor por la explotación de su remise y que no percibió a raíz del hecho acontecido.
En cambio, considero que debe progresar la privación de uso reclamada.
Al respecto, en casos similares esta Sala ha dicho que la procedencia de la privación de uso del automotor no tiene su fuente en el contrato de seguro, sino en la mora en cumplirlo en que la aseguradora ha incurrido, por lo que su exclusión en el mismo resulta irrelevante (esta Sala, “Loianno, Raúl Ángel c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/06/2015, y “Flax, Mariano José Pablo c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 28/10/2015).
Es que dicha mora obstó a la posibilidad de que el demandante contara con la indemnización necesaria para adquirir un vehículo en reemplazo del siniestrado, por lo que es forzoso concluir que la aseguradora debe indemnizar el daño que tal privación le causó.
Y ello, pues es claro que quien tiene un rodado, lo tiene para usarlo, extrayendo de él beneficios que, aunque puedan no ser de índole estrictamente económica, deben considerarse susceptibles de indemnización (esta Sala, “Silva Edelmiro c/ Banco Santander Río SA s/ Ordinario”, del 10.10.13, entre otros).
En función de ello, he de proponer a mi distinguida colega reconocer en concepto de privación de uso la suma de $1.000.000, con los intereses más arriba señalados (cfr. art. 165 del CPCCN).
5.d. Daño punitivo
Finalmente, también ha de progresar el daño punitivo reclamado.
Es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, el concepto en estudio no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.
Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).
No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.
No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de la aseguradora comprobada en autos, presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.
En efecto, fue demostrado en autos el injustificado accionar de la demandada, quien resolvió denegar al actor la indemnización de marras en base a la falta de la declaración del chofer de la unidad previamente a la fecha fijada a esos efectos, exhibiendo una conducta discorde con el rol profesional que asumió como proveedora del seguro y que no puede ser convalidada.
En virtud de ello, admitiré el daño punitivo solicitado por el importe de $200.000 (cfr. art. 165 del CPCCN).
IV. La conclusión
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada condenando a La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA a pagar al Sr. F. D. G. dentro de los diez días las sumas que resulten de los apartados 5.a., 5.b., 5.c. y 5.d. Costas de ambas instancias a la aseguradora por haber resultado sustancialmente vencida (cfr. art. 68 CPCCN).
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada condenando a La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA a pagar al Sr. F. D. G. dentro de los diez días las sumas que resulten de los apartados 5.a., 5.b., 5.c. y 5.d. Costas de ambas instancias a la aseguradora por haber resultado sustancialmente vencida (cfr. art. 68 CPCCN).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).
P., E. y Otros c. Proyectarq Constructora S.A. Proyectarq y otros s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P., E. Y OTROS C/ PROYECTARQ CONSTRUCTORA S.A. PROYECTARQ Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada contra R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.”, a quienes condenó a pagar a los actores la suma de $520.000 dentro del plazo de 10 (diez) días con más sus intereses. Se hizo extensiva respecto de “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”. Con costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.
El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata la parte actora, que E. P., M. G. y M. A. P. resultan ser titulares registrales del inmueble sito en Estados Unidos … de CABA y la sociedad “Tunik” del fondo de comercio que se asienta en dicho inmueble consistente en un “Hotel Sin Servicio de Comida”.
Cuentan, que el 22 de agosto de 2016 aproximadamente a las 16:30 hs., y en ocasión de tareas llevadas a cabo en la obra de Estados Unidos … CABA, se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles. Que, se produjeron diversos daños en otros sectores de la propiedad, los cuales se detallan en el acta notarial acompañada. Que, otros tantos han surgido posteriormente con el avance de la obra.
Narran, que el derrumbe provocado hizo intervenir a personal policial, de Defensa Civil, Bomberos y Edesur S.A., quienes realizaron las primeras tareas de emergencia: apuntalamiento del muro para evitar que continúe el derrumbe a lo largo de todo el mismo, corte de luz en toda la zona, interrupción transitoria del tránsito. Que, con posterioridad fueron realizadas algunas tareas parciales de reparación por parte de la empresa constructora, particularmente la reconstrucción de la parte del muro derribado y otras muy menores.
Afirman, que a la fecha de interposición de la demanda persisten otras tantas sin realizar. Que, los daños provocaron que debiera dejarse sin uso las habitaciones n° 2 y 14 del hotel, lo que ocasionó un lucro cesante para la sociedad.
A fs. 190/197 se presentan R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.” a contestar demanda. Que, el primero invoca ser Administrador Fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos 2333” y apoderado de la codemandada “ProyectarQ”.
Admiten la construcción de un edificio de propiedad horizontal en el predio de Estados Unidos 2333, a cuyo efecto debió demolerse la construcción propia (panadería) muy vieja.
Afirman, que se labró un acta de relevamiento por su antigüedad y por tener un destino actual que evidentemente no ha sido el motivo por el cual se construyó, es una construcción deteriorada y en mal estado. Que, en el caso de la foto tomada de la medianera previa a la demolición se observa una ventana irregular y la colocación de una membrana asfáltica como las que se coloca en los techos sobre la pared descubierta, realizada con la intención de mejorar su estado. Que, se trata de paredes de ladrillo entero pegadas con barro.
Sostienen, que la pared se cayó no solamente por los trabajos sino porque era ya una pared inútil de estabilidad escasa, aun cuando se extremaron los recaudos no pudo ser evitado. Que, no es cierto que por consecuencia del mismo hecho se hayan producido más daños, sino que sucede que la construcción lindera impactó sobre una construcción débil y se produjeron diversos hechos que fueron arreglados.
Señalan, que los dueños del hotel pretenden que su construcción quede a nuevo y le imputan a la construcción lindera su estado ruinoso.
Que, no intervino personal policial ni bomberos, al menos para las tareas de apuntalamiento inmediatas que fueron realizadas por la propia empresa con sus materiales, asistencia técnica de la dirección de obra y el asesoramiento del ingeniero calculista. Que, se hicieron muchos trabajos, los que fueron satisfaciendo todos los pedidos. Que, la reparación en la habitación fue reparada en 30 días. Que, se le arreglaron todas las cosas que pidieron, y se dio intervención a la aseguradora a fin de canalizar sus pretensiones.
Dice, que no es cierto que la construcción utilice el muro medianero, por ser este totalmente inútil para soportar cualquier construcción.
A fs. 213/235 se presenta “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” a contestar la citación en garantía.
Reconoce asegurar a la demandada “ProyectarQ Constructora S.A.”.
El 04/05/2018 se resolvió la acumulación de los autos “G. T. R. c/ ProyectarQ Constructora S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (n° 85667/2017) a las presentes actuaciones, en las cuales arribaron a un acuerdo conciliatorio agregado a fs. 210.
II. La decisión recurrida
Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado tuvo por acreditado que el 22 de agosto de 2016 se produjo el colapso de la pared medianera ubicada en Estados Unidos … de esta ciudad como consecuencia de los trabajos de excavación que se encontraban realizando en la obra lindera de Estados Unidos …, también de CABA. Que, como consecuencia de ello se produjeron diversos daños en varias habitaciones del Hotel Familiar que allí funciona, lo que mereció que las demandadas debieran abocarse en primer lugar a realizar reparaciones en dicho inmueble por razones de seguridad y urgencia.
Que, como consecuencia de la caída de la pared lindera aparecieron daños en habitaciones que no habían sido constatadas por la parte demandada previo a la obra (habitación n° 2, 11, 13,15 y 16).
Que, de acuerdo con la pericia técnica y no obstante las condiciones preexistentes del muro, los daños reclamados se asocian directamente con las tareas de excavación que se encontraban realizando en ese mismo momento en el predio lindero. Tuvo, entonces, por probado el vicio o riesgo de la cosa de titularidad de la demandada y la relación de causalidad con los daños. Y, al tener por comprobado que los daños se deben a esa cosa riesgosa o viciosa y no existiendo evidencia alguna de causales de eximentes que permitan tener por acreditada la ruptura del nexo causal, atribuyó la responsabilidad total del siniestro a los demandados R. E. F.y “ProyectarQ Constructora S.A”.
III. Los recursos
“Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” expresa sus agravios en fecha 20/3/2023. Cuestiona, que se hubiese violentado el principio de congruencia al disponer aplicar erróneamente el art. 118 de la ley 17.418, como surge de los considerandos, en exceso de los límites contratados ya que sin pedido de parte alguna, se dispuso que deberían regir los límites del seguro pero relativizando tal enunciación se resolvió que serían “ajustados a las normas vigentes al momento del efectivo pago”. Que, no fue controvertido la suma máxima asegurada contratada fue de $24.125.000, el capital de la condena fue por $520.000, y una estimación con intereses incluidos vertida en la misma sentencia al regular honorarios, arroja $869.073,81. Que, el límite de suma máxima asegurada es el contratado. Que, se introduce sin sustento alguno una modificación a los límites del seguro a pesar de que $ 869.073,81.- es un 3,6% del monto de la cobertura, imponiendo un deber que no se contrajo (arts. 724 CCyC, arts. 18 y 19 C. Nacional).
R. E. F. –como propietario fiduciario– y en su carácter de apoderado de “ProyectarQ Constructora S.A” expresan agravios el 20/3/2023. Se quejan en primer término de la imposición de costas sobre la pretensión de medianería, pues considera que no ha considerado a la medianería como una pretensión diferenciada sino como un rubro de los daños. Que, si bien ha resuelto conforme a derecho al rechazar la pretensión de cobro de la medianería, ha interpretado erróneamente la demanda de manera que la actora no ha cargado con las consecuencias de la derrota. Que, la actora ha interpuesto la demanda en base a dos pretensiones donde concurren distintos actores y distintos demandados ya que en el punto IV de la demanda punto 1) señala que es una demanda por reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios provocados en el inmueble de Estados Unidos … indicando que para esta acción se encuentran legitimados activamente los Sres. E. P., M. G. y M. A. P. (propietarios) y los que explotan el fondo de comercio (P. T. y M. P.); y en el punto G “Cobro de medianería” como si fuera un rubro de los daños señalando que lo hacen los Sres. E. P., M. G. y M. P. en su carácter de propietarios del inmueble (no los explotadores comerciales), y contra R. E. F. como propietario. Sostiene, que lo correcto hubiese sido rechazar parcialmente la demanda por cobro de medianería e imponer a la demandante las costas de la actuación. Se alza, además, contra la condena al propietario por considerarla improcedente ya que en el proceso de la construcción y como consecuencia de la locación de obra, la obra es decir el terreno queda en manos del constructor y quien es el responsable directo ante terceros por el desarrollo de su actividad. Que, es la constructora quien reviste durante el desarrollo de la misma el carácter de poseedor del inmueble a los efectos de su ejecución y responde ante terceros pues es el guardián, responsable técnico y custodio del inmueble eximiendo al propietario de su actividad. Que, el daño es producto de la actividad de la construcción y no hay culpa del propietario y por ende el daño que puede haberse producido debe asumirlo el empresario de la construcción que excluye al propietario. Se queja por el incorrecto tratamiento de la sentencia de los daños ya que establece en forma genérica los daños por el proceso de la construcción no diferenciando que existe en el caso un reclamo basado en diferentes supuestos: a) El hecho puntual que produjo el desmoronamiento de una pared y daños en una unidad y eventualmente en dos, que aunque no ha sido acreditado debidamente podría extenderse a la unidad superior (unidades 2 y 14); b) Los restantes daños en el resto del edificio que manifiesta haber sido afectado (aun cuando de la revisión previa realizada por el constructor mediante escritura de la escribana Fernández acredita que su estado era ruinoso antes de iniciarse la obra). Que, en consecuencia debe realizarse también un análisis por separado de los supuestos daños: a) daños producidos en la habitación número 2 y 14: Ha sido reconocido expresamente en la contestación de la demanda el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro. 2 pero sin advertirse que los daños materiales generados por el siniestro fueron absolutamente reparados, la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación. Se indemnizó al ocupante de la habitación por daños del mobiliario en otro proceso iniciado en forma paralela. Que, no existe en principio relación alguna con los restantes daños y la actividad de la construcción; b) Como un segundo aspecto hay una serie de reclamos que se refiere a todo el hotel no vinculados al siniestro pues en la acta previa se constata problemas preexistentes en las unidades 1, 4, 5, 9, 10, 14 y 23. Que, si se referencia luego las manifestaciones de los daños de los testigos, queda como únicamente “daños nuevos o posteriores a la construcción y excluyendo a la 2 y 14, las unidades 15 y 16. Que, la propia pericia que reconoce la antigüedad del inmueble que implica un deterioro permanente y una humedad propia no causada por la obra, y así con esfuerzos cumple en justipreciar el reclamo del reclamante sobre una hipótesis sin relación de causalidad con la obra nueva. Que, sólo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa y que por sus características no puede negarse que ha surgido del desarrollo del nuevo edificio. Que, no tiene importancia los daños causados por el siniestro pues han sido reparados, es el actor quien debe probar la existencia de daños causados por la construcción y no reparados y a su juicio no lo hecho. Que, los daños a reparar como causados producto de la actividad de la construcción de acuerdo a la pericia debe reducirse en un 50 %. Se alza también contra i) la procedencia de los daños a los bienes muebles pues del relato los daños se circunscribe a la unidad número 2 y ello ha sido reclamado en principio por el ocupante de la habitación asignada (G.). Que, con respecto a la habitación número 14 ni siquiera se acreditó que se hubieran dañado los muebles. Que, la sentencia indica la escasa prueba producida y la imposibilidad de determinar los daños causados a los bienes muebles, sin embargo le atribuye sin fundamento y prueba alguna una suma como si fuera una liberalidad; ii) daños por limpieza pues que el perito señale que la obra produce suciedad es un afirmación genérica, que nada acredita siendo el actor quien debe probar que esa suciedad (que se presume) existió y que además tuvo a su cargo la limpieza (por ejemplo la contratación de una empresa) para exigir su reparación. Que, los testigos se refieren a la realización y pago de los trabajos por parte de la constructora y no por el hotel; iii) de la suma asignada al lucro cesante ya que si bien reconoce en la contestación de demanda que durante un lapso de 90 días no se pudo utilizar la habitación número 2, nada dice y no hay motivo que la indique sobre la unidad número 14. Que, tampoco ha probado las tarifas que se cobraban en estas dos unidades. Censura la imposición de costas.
La parte actora expresa agravios el 14/3/2023. Se queja sólo del cómputo de los intereses pues pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento.
IV. La solución
a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
b) Entrando al análisis de los agravios vertidos inicialmente por el Sr. F. en su carácter de administrador fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos …”, en lo atinente a la condena como propietario del inmueble por entender que el daño es producto de la construcción y por ende es el constructor quien debe responder ante cualquier daño causado y no el propietario, cabe recordar que el artículo 277 del Código Procesal establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado “personalidad de la apelación” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353).
En ese lineamiento, el régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 19-10-95, Rep. E.D. 30-1072, sum. 20); ello por cuanto, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, “Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios”).
Le está vedado, pues, al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualquier grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.
En función de las consideraciones precedentes, el discurso recursivo en la especie revela una manifiesta como inadmisible innovación de las materias propuestas como contenido de la Litis cristalizada en autos. Ello, pues en su contestación de demanda ninguna mención ha formulado respecto de su falta de responsabilidad en el hecho. Tan es así, que en sus conclusiones sin diferenciar si se trataba del fiduciario o de la constructora admitieron hacerse “… cargo de todos los trabajos, desde la reconstrucción del muro medianero a las habitaciones…”, indicando expresamente “…el propietario ha cumplido con todas las reparaciones…”, razón por la cual pretender en esta instancia innovar en materia de responsabilidad cuando asumió la ocurrencia del hecho y la reparación que a su entender correspondía, deviene abiertamente improponible.
Considerar y decidir ahora respecto de estos últimos planteos es absolutamente novedoso y sustitutivo del efectuado primeramente en el escrito inicial, lo que implicaría exceder indebidamente la competencia funcional habilitada por el recurso concedido, al abordar cuestiones que no fueron materia de decisión por el Sr. Juez interviniente en tanto no integraron su contestación de demanda.
Por las razones expuestas, y porque no es posible habilitar la apelación para considerar y decidir sobre lo que no fue resuelto porque no fue pedido, propongo al acuerdo la desestimación de los agravios en cuanto este aspecto.
c) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.
i) Daños materiales
Tiénese en cuenta que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante.
De acuerdo a lo establecido por los artículos 1727 y 1738 del Código Civil y Comercial, el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio (perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente), o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico (ganancias de que se vio privado el damnificado o lucro cesante).
Siguiendo el criterio expuesto, y encontrándose probada la existencia del daño, cuadra determinar la extensión del mismo a efectos de fijar el alcance del presente rubro indemnizatorio.
Si bien los demandados reconocen expresamente que el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro 2, dicen que los daños materiales generados fueron absolutamente reparados ya que la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación.
Sin embargo, no logran rebatir los fundamentos del anterior sentenciante para admitir la partida afincándose en el estudio pericial obrante en autos.
Viene al caso precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).
Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.
Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.
No puede entonces tenerse por cumplido dicho extremo por quien admite que solo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa desconociendo los daños causados alegando que fueron reparados, cuando el perito describe su estado (pto. e de su estudio) estimando entonces que la partida debe reducirse en un 50% lo que importa un mero disentir que no alcanza para censurar las conclusiones del sentenciante al conectarse causalmente con el siniestro sin que se hubiese probado lo contrario a pesar de la existencia de deterioros previos. En ese mismo sentido, tampoco censura que el anterior sentenciante hubiese tenido por reconocido el siniestro con la constatación realizada por la escribana S. E. Q. el 22/8/2016 donde de las fotografías allí agregadas resalta a la vista el derrumbe en cuestión (págs. 60/65) y la notificación de clausura realizada el mismo día por el GCBA donde constató el colapso de la pared medianera provocada especialmente en la habitación n° 2 (PB) y n° 14 (1° piso). Tampoco refutan que hubiesen sido 10 las habitaciones que tuvieron roturas y pisos quebrados, ni que de acuerdo a la testigo N. –encargada del hotel–, aun cuando se realizaron diversos arreglos a cargo del arquitecto o de la dueña, no todas las habitaciones se encuentran terminadas.
En consecuencia, propongo al Acuerdo desestimar las quejas sobre la procedencia del rubro.
ii) Gastos de muebles dañados
El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho que se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas”, o sea imperativos del propio interés, para cumplir los actos procesales. No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si aquel omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).
En síntesis, quien pretende el resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo benefician. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños”, t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).
En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pags. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; CNCiv; Sala J, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”; ídem,1/10/2020. Expte N° 7.842/2017 “Pezzo, Jorge Daniel c/ Trasportes Río Grande S.A.C.I.F. y otro s/ daños y perjuicios”, entre otros).
De tal guisa no basta con presumir sino que debió haberse probado la existencia de bienes y su deterioro con motivo del siniestro.
Por lo tanto, a partir de lo actuado en el expediente acumulado y la ausencia de elementos probatorios para respaldar su procedencia –dado que el testimonio apuntado resulta inidóneo al efecto– corresponde admitir la queja, por lo que propongo al Acuerdo la desestimación del rubro.
iii) Gastos de limpieza y remoción de escombros
El daño es un elemento del acto ilícito sin el cual no existe responsabilidad civil. Puede conceptualizarse como el menoscabo que experimenta el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial); y la lesión a los sentimientos, honor y afecciones (daño moral).
Debe ser cierto, puede ser actual o futura su existencia, pero debe ser constatado, subsistente, personal y lesionado un interés jurídico.
Entonces, uno de los requisitos del daño resarcible, el primero y principal de ellos, es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables.
Daño cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia. En definitiva, a daño que se puede probar.
Cuando un daño no se prueba como cierto, no es reparable (conf. VICENTE DOMINGO, Elena, cit. en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, To. II, LA LEY, pág. 26).
En ese sentido, cabe señalar que su prueba incumbe a su pretensor, por aplicación del principio que fluye del artículo 377, del Código Procesal. Es decir, la probanza del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho contrario a sus intereses morales o materiales. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho debe rechazarse la pretensión. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv. Sala B, “S//ulkowski, Bárbara c/Empresa de Transportes Aut.Plaza s/daños y perjuicios”, del 8/5/02; íd. “Rodríguez, Luis c/Valentin Guitelman SA. s/daños y perjuicios” del 22/3/02, L.328.001, elDial-AAF15).
De tal guisa, no encontrándose probado el gasto que dice haber incurrido y dado que la procedencia se ha basado en una conjetura ya que no basta con la probabilidad de que ocurra sino que es necesario probarlo, extremo que no se desprende de las constancias de la causa.
Por ello, y atendiendo a los dichos de la testigo N. en punto a los trabajos realizados por los demandados y lo que resta acondicionar de las unidades afectadas propongo al Acuerdo admitir la queja en examen.
iv) Lucro cesante
De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte demandada se advierte que no se ha dado cumplimiento con el artículo 265 del CPCN, por lo que resulta inviable la apelación sobre el rubro, cuando los agravios de los recurrentes no se hacen cargo de las consideraciones del anterior sentenciante expresadas al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; íd. 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”; íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).
En lo particular, no rebatieron concretamente que se encuentra probado que en el inmueble de la actora funcionaba un hotel familiar y que de la notificación emitida por el GCBA el 22/08/2016 (pág. 72) se encuentra probada la clausura inmediata tanto de la habitación n° 2 (PB) como de la n° 14 (1° piso).
En esas condiciones, estimo que tiene suficiente entidad la versión que expuso la actora en su escrito de inicio y, consecuentemente ha sido acertado acceder a su pretensión ya que el lucro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 125).
Y, si bien es cierto que no se conoce la entidad de la ganancia dejada de percibir, en mi parecer ello no es un obstáculo para admitir el rubro en análisis. En efecto, estando probada la explotación comercial y su ocupación en el momento del infortunio, es factible su estimación prudencial por el juez en defecto de la certeza sobre el quantum al igual que en relación con otros perjuicios, según expresamente lo autoriza el artículo 165 del Código Procesal.
En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA BANCO FRANCÉS SA, s/ ordinario”; Sala F, “Iarplas S.A. c/ Plastiferro Tubos S.A. s/ ordinario”, del 3 de mayo de 2016, Cita: MJ-JU-M-99492-AR|MJJ99492|MJJ99492).
Por todo lo expuesto, atendiendo a su vez a los dichos de la testigo N. de M. –encargada del negocio–, propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.
d) Intereses
El magistrado de grado estableció que “…el art. 1748 del Cód. Civ. y Com. establece, en consonancia con la doctrina plenaria de “Gómez” que “el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”, por lo que serán calculados desde la fecha del hecho y/o de cada erogación, como ocurre con el daños materiales referidos en el punto VI. a) i) y ii) del presente que la perito estimó al 21/12/2021, y hasta el momento del efectivo pago…a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina…”.
Como señalé más arriba, la parte actora se queja del cómputo de los intereses, aduciendo que pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento; por lo que solicita que el cálculo de intereses respecto de todos los rubros se fije desde el evento dañoso.
Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.
Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.
En el caso, para cuantificar la partida “gastos de reparación” el sentenciante consideró el monto estimado por el perito ingeniero al día 21/12/2021.
En tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum, por lo que, en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.
Por ello, sobre el particular deviene prudente acoger parcialmente la queja esgrimida por los actores y, en consecuencia, disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 -fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles- hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.
e) Alcance de la cobertura asegurativa
El anterior sentenciante precisó que la citada en garantía invocó un límite de cobertura de $24.125.000 por acontecimiento y un deducible a cargo del asegurado del 10% de la o las indemnizaciones y eventuales accesorios debidos con un mínimo de 1% y un máximo de 5%. Mientras, que la actora al contestar el traslado guardó silencio al planteo.
Desde ese piso de marcha, consideró que al no haber mediado agravio de la parte actora –principal interesada– sobre el punto, la franquicia invocada le resultará oponible a los damnificados.
Idéntica solución, propicio, debió aplicar respecto del límite de cobertura denunciado.
Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum. El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).
De las constancias de la causa surge que al contestar la citación a juicio la aseguradora asumió la cobertura, reconociendo el vínculo contractual que amparaba a su asegurada. Asimismo, informó la vigencia de la póliza, el monto asegurado y las características del contrato celebrado. Pese al traslado conferido (v. fs. 226), la actora no formuló ninguna observación u objeción. Tampoco efectuó reparo alguno en la audiencia preliminar de la que da cuenta el acta de fs. 241 y menos aún en la oportunidad de alegar. De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia.
A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado las partes y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I., fs. 432 y sigs., esta Sala, Expediente N° 7511/2015 “V., C. P. c/AYSA (Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.) y otro s/daños y perjuicios” del 13/12/2021).
Desde esa perspectiva, entiendo que tratándose de derecho disponible y no mediando tampoco en el caso un supuesto de orden público, corresponde hacer extensiva la condena en los términos del seguro sin que quepa oficiosamente introducir modificaciones a los términos en que quedó entablado el contradictorio (conf. CNCiv. Sala J, “B., T. V. c/ CIENMED SA y otro s/daños y perjuicios” del 4/7/2023). Menos aún, si tal como se señala en los agravios el monto de condena no supera el límite de cobertura denunciado.
f) Costas
Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).
De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.
En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.
Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).
Sin embargo, corresponde formular una distinción con el reclamo por cobro de medianería ya que como bien se sostiene en los agravios no se trata de un rubro indemnizatorio, sino por el contrario una pretensión autónoma respecto del reclamo por daños generados por la obra lindera, pues el pago de la medianería se trata de una obligación propter rem, cuyo reclamo resulta independiente del encauzado por daños y perjuicios motivado por la ejecución de la obra. Es que, más allá a de la acumulación de pretensiones, no se pierde de vista que el cobro de medianería pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvió de la pared. En efecto, la vinculación del sujeto con la cosa nace de una obligación legal, debe pagar la medianería por la mera circunstancia de haber adquirido la titularidad del inmueble y desde que el muro medianero es cosa común sujeta a un condominio de indivisión forzosa, tratándose de una carga real cualquier condómino puede ser obligado por el pago de la deuda (conf. CNCiv. Sala M; “Consorcio de Propietarios Lima 563/571 c/ Madrid 13 S.A. s/ cobro de medianería”, del 21/4/2022).
El hecho que la sentencia en crisis hubiese catalogado al cobro de medianería como un daño resarcible no empecé el carácter autónomo de la pretensión que tan sólo reconocería como legitimados activo y pasivos a los titulares de los fundos linderos que tienen en común el muro medianero. De ahí, que su rechazo no puede seguir la misma suerte que el reclamo por daños y perjuicios dado que ambas cuestiones reconocen distinta causa fuente. Por lo tanto, ante la falta de razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota corresponde admitir las quejas e imponer las costas provocadas por este asunto a la actora vencida (art. 68 del CPCC).
En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:
I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.
II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.
III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.
IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.
V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.
VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal se imponen a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:
I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.
II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.
III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.
IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.
V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.
VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal imponerlas a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).
De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.
a) Por la demanda de daños y perjuicios admitida, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el capital de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 29/2023, se fijan los correspondientes al Dr. F. J. I., letrado apoderado de la parte actora, por las tres etapas del proceso, en 18,7 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos ochenta y cinco mil ciento veintiséis con cincuenta centavos ($ 385.126,50); los del Dr. R. F., por su actuación en el mismo carácter en dos audiencias, en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., letrado demandado en causa propia y apoderado de la codemandada, por las tres etapas, en 19,6 UMA, equivalentes a pesos cuatrocientos tres mil seiscientos sesenta y dos ($ 403.662); los del Dr. F. F. A., letrado apoderado de la citada en garantía, por las tres etapas, en 18,6 UMA, equivalentes a pesos trescientos ochenta y tres mil sesenta y siete ($ 383.067); los de la Dra. M. S. D., por su intervención en el mismo carácter en la audiencia preliminar, en 1 UMA, equivalente a pesos veinte mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595); los de la perito ingeniera B. P., en 4 UMA, equivalentes a pesos ochenta y dos mil trescientos ochenta ($ 82.380), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 16 UHOM, equivalentes hoy a pesos cincuenta y ocho mil ochocientos ochenta ($ 58.880) (conf. art. 2°, inciso e), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).
Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 6,8 UMA –pesos ciento cuarenta mil cuarenta y seis ($ 140.046)–; la del Dr. R. E. F., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)–, y la del Dr. F. F. A., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)– (art. 30 ley 27.423).
b) Por el rechazo de la demanda de medianería, ponderando, además de las pautas expuestas supra, que la base regulatoria se encuentra constituida por el monto reclamado por ese concepto más sus intereses, reducido en un 30% (conf. art. 22 ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. F. J. I. en 8,6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos ciento setenta y siete mil ciento diecisiete ($ 177.117); los del Dr. R. F., en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., por su intervención en causa propia, en 8,3 UMA, equivalentes a pesos ciento setenta mil novecientos treinta y ocho con cincuenta centavos ($ 170.938,50); los de la perito ingeniera B. P., en 2 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 12 UHOM, equivalentes a pesos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta ($ 44.160) (conf. art. 2°, inciso d), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).
Por la actuación ante esta alzada, ponderando el monto comprometido en el recurso –costas por el rechazo de la demanda de medianería–, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 1 UMA –pesos vente mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595)–, y la del Dr. R. E. F., en 1,5 UMA –pesos treinta mil ochocientos noventa y dos con cincuenta centavos ($ 30.892,50)– (art. 30 ley 27.423).
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).
R., M. G. y otros c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “R., M. G. Y OTROS c/CAJA DE SEGUROS S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 08.04.2022?
El Juez Ángel O. Sala dice:
I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por M. G. R., J. M. R., E. D. R. y P. I. T. M. –esta última en representación de la menor M. I. R.– contra Caja de Seguros S.A. (en adelante, “Caja de Seguros”) con motivo del incumplimiento de los contratos de seguro de vida colectivo, seguro de accidente colectivo y seguro de amparo colectivo, de los cuales resultaban beneficiarios los accionantes, con motivo del fallecimiento de su progenitor, S. D. R. Las costas fueron impuestas a los actores vencidos.
II. Para así decidir, la jueza de grado consideró, en primer lugar, que se encontraba reconocida: (i) la celebración de los contratos de seguro entre la demandada y la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de empleadora del fallecido; (ii) el deceso del Sr. R. el día 17.02.17 en la cara sur del Cerro San Bernardo, Potrerillos, Luján de Cuyo, provincia de Mendoza, por politraumatismo; y (iii) la denuncia del siniestro y el rechazo de la cobertura por acontecer una causal de exclusión expuesta en las diferentes pólizas.
Posteriormente, expuso que las pólizas de seguro previeron expresamente en su artículo 18 que se encontraban exentas de toda restricción respecto de la residencia, ocupación y viajes del asegurado, mas no cubría –entre otros– el riesgo indicado en el apartado j) consistente en la “participación en escalamiento de montaña” (pólizas seguro de accidentes y seguro de vida colectivos). En el caso del seguro de amparo colectivo, el artículo 18 de las condiciones generales establecía idéntica exclusión.
En este sentido, destacó que de las declaraciones obrantes en el marco del expediente que tramitó en la Unidad Fiscal de Maipú por “averiguación de muerte” cabría concluir que el asegurado no se encontraba realizando senderismo tal como sostienen los actores, atento que su hija y su hermana declararon que el Sr. R. había viajado para escalar y que se había preparado médicamente para poder hacerlo dado que sufría de dolencias cardíacas y asma.
Asimismo, para concluir que el siniestro se encontraba dentro de las causales de exclusión y que no se encontraba realizando senderismo en una superficie plana, ponderó también una publicación periodística que informaba la muerte de un escalador en la ladera sur del Cerro San Bernardo y el informe de la Patrulla de Rescate del que surgía que el cuerpo se encontraba congelado y que se debió descender con el mismo, así como el resultado de la necropsia que arrojó escoriaciones y daños en el cuerpo que –conforme esboza– no pueden haberse producido cayendo o tropezando un una superficie plana o en la hipótesis no probada de hacer ocurrido al acercarse a pie al lugar del siniestro en ocasión de realizar senderismo.
Desechó también la argumentación de los accionantes referida al estado de conmoción que tendrían la hija y la hermana del difunto al momento de prestar declaración testimonial, basada en que dado que la primera es de profesión abogada y asumió la asistencia letrada en estos obrados, lo declarado en el marco de la instrucción llevada a cabo en Mendoza constituiría una conducta jurídicamente relevante, previa y propia que entra en contradicción con lo plasmado al promover demanda, por lo que habría de estarse a lo declarado en aquella ocasión. Respecto de la hermana, destacó que ésta reiteró en tres oportunidades que el fallecido fue a Mendoza a escalar.
Finalmente, postuló que no se juzga que tal cláusula de exclusión pueda considerarse abusiva, puesto que en la ecuación económica que define el monto de la prima y la probabilidad del siniestro, el asegurador puede prever excluir circunstancias que considere potencialmente susceptibles de modificar el estado del riesgo, especialmente cuando –como en el caso– se trata de una circunstancia ajena a la actividad que desarrollaba el asegurado en la docencia en el nivel secundario.
Así las cosas, concluyó que el siniestro fue correctamente rechazado por la demandada bajo la causal de exclusión de cobertura, lo que llevó al rechazo de la demanda en todas sus partes.
III. El pronunciamiento de grado fue apelado por los actores, quienes expusieron los fundamentos de su recurso mediante presentación del día 13.12.22, que mereció respuesta de Caja de Seguros en fecha 29.12.22.
Los accionantes se agraviaron por: (i) la omisión de aplicación de la ley 24.240; (ii) la valoración errónea y arbitraria de la prueba; (iii) el rechazo de los daños moral y punitivo; (iv) la imposición de costas contrariando doctrina legal de la Corte Suprema y un plenario de la Cámara Comercial.
IV. Atento el modo en que ha quedado trabada la litis, corresponderá analizar, en primer lugar, si acontecieron efectivamente las causales de exclusión invocadas por la compañía de seguros para denegar la cobertura. Posteriormente, en caso de ser ello pertinente, trataré cada uno de los rubros reclamados.
a) Tal como surge de las cartas documento remitidas por Caja de Seguros (fs. 71/76 y 78) –cuya autenticidad fue confirmada por Correo Argentino y OCA– y de su propia contestación de demanda, el siniestro y el consiguiente pago de la suma asegurada fue rechazado, en cada uno de los casos, por haber acontecido –a criterio de la compañía de seguros– las siguientes causales de exclusión:
(i) respecto de los seguros de vida colectivo y seguro de gastos de sepelio colectivo (que la aseguradora sostiene que se denomina “seguro de amparo colectivo”, mas de la propia póliza surge el nombre antedicho), se invocó el artículo 18 de las condiciones generales que expone que quedarían excluidos la “participación en viajes o prácticas deportivas submarinas o subacuáticas o escalamiento de montaña” (inc. j) y “… las prácticas de deportes o actividades peligrosas como alpinismo, andinismo, esquí acuático o de montaña, motonáutica y otras actividades análogas…” (inc. m); y
(ii) en lo tocante al seguro de accidentes personales colectivo, se hizo alusión al artículo 4 que señala la exclusión por participación en “viajes o excursiones a zonas inexploradas”.
Sentado lo expuesto, dada la diferente naturaleza de las causales antedichas, corresponderá analizarlas separadamente. Ello así, toda vez que mientras las correspondientes a los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos hacen referencia a la actividad en sí misma desplegada por el asegurado, el de accidentes personales colectivo apunta exclusivamente a las características de la zona en la que se realizara el viaje o excursión.
Comenzando por esta última, adelanto que considero que no acontece en la especie la causal de exclusión consagrada en el artículo 4 de las condiciones generales de la póliza de seguro de accidentes personales colectivo.
Resulta dirimente, en este sentido, lo expuesto en la propia página web de la provincia de Mendoza mencionada por la jueza de grado en su pronunciamiento, de la que surge que la zona del “Cordón del Plata”, donde está asentado el Cerro San Bernardo en el que falleció el asegurado, constituye un “Parque Provincial”, siendo un área natural protegida desde el año 2011, con una superficie de 175.500 hectáreas, que cuenta con diversos refugios, un cuerpo de guardiaparques e, incluso, senderos preestablecidos, conforme surge de la información allí proporcionada.
Así las cosas, mal podría considerarse “zona inexplorada” a aquella emplazada dentro del ámbito de un parque provincial, publicitada para el turismo y la realización de diferentes actividades vinculadas a la naturaleza, que cuenta con los resguardos mencionados previamente.
Adicionalmente, Caja de Seguros no ha aportado ningún elemento tendiente a demostrar su postura, limitándose a afirmar en su contestación de demanda que “se trata de una zona inhóspita”, “tanto así que requirió el caso la intervención de una patrulla de rescate y varios días de búsqueda del cuerpo” (pág. 7).
No obstante, el término inhóspito, en tanto significa “poco acogedor” –especialmente dicho de un lugar, conforme el concepto de la Real Academia Española– no puede equipararse a la causal de exclusión estipulada en la póliza. Es que el hecho de que un lugar pueda resultar poco acogedor no implica, desde ningún punto de vista, que se trate de una zona inexplorada.
Tampoco transforma a las circunstancias del caso como incursas en la causal de exclusión el hecho de que haya tenido que participar una patrulla para rescatar el cuerpo, puesto que ello responde a la misma geografía de la zona. En este sentido, resulta insoslayable que acarreará mayor dificultad el hallazgo y traslado de un cuerpo que yace en la ladera de un cerro que aquel que se encuentra en un terreno llano y al nivel del mar. No obstante, reitero, ello no convierte a la zona del Parque Provincial Cordón del Plata en inexplorada.
Finalmente, del artículo periodístico del Diario Clarín acercado por la propia demandada –y cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa– surge que “la zona del accidente es un pequeño poblado de montaña, con cabañas para turismo y actividades de montañismo y deportes de nieve”, reafirmando así lo antedicho respecto de las características de la zona.
Por lo expuesto, y atento la inexistencia o invocación de cualquier otro elemento que permita afirmar lo contrario, es que no puedo más que concluir que no se cumple en la especie la causal de exclusión estipulada en la póliza de seguro de accidentes personales que amparaba al Sr. R. y que fuera invocada por la compañía de seguros al momento de rechazar el siniestro. Por dicha razón, procederá el pago de la suma asegurada, tópico que será tratado en el acápite siguiente.
Por otro lado, corresponde analizar las causales utilizadas para rechazar el siniestro respecto de los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos, al encuadrar a la actividad que se encontraba realizando el asegurado como “escalamiento de montaña”, “alpinismo” o “andinismo”. En contraposición con ello, los actores afirman que su progenitor se encontraba practicando senderismo.
Conforme la descripción de la Unesco, que incorporó, en el año 2019, al alpinismo en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, éste “es el arte de escalar cumbres y paredes en terrenos rocosos o helados de alta montaña, en cualquier estación del año” y “su práctica exige poseer una serie de capacidades físicas, prácticas e intelectuales, así como saber utilizar técnicas, equipos y materiales como piolets y crampones”.
Por su parte, idéntica descripción podría darse respecto del andinismo, puesto que se trata de la misma actividad, cuyo nombre varía conforme el continente en que ésta se desarrolle al hacer referencia a los Alpes (Europa) y los Andes (América).
Finalmente, el “escalamiento de montaña” no trae mayores dificultades a la hora de describirlo y, conforme lo previamente expuesto, constituye la definición misma de alpinismo y andinismo, actividad para la cual –ya se dijo– se necesitan no sólo conocimientos técnicos específicos, sino también de elementos propios del deporte.
No obstante, de las actas de secuestro y de entrega de secuestro labradas por la Oficina Fiscal Nro. 11, Unidad Fiscal Nro. 5, surge que los bienes encontrados al fallecido fueron una mochila color azul con gris que en su interior contenía diversas prendas de vestir (como camperas, pantalones, remeras, medias, gorro, boxers y guantes), botas “tipo montaña marca Naranja”, antiparras “de montaña color negro con rojo Ex Life”, un termo, protector, un par de anteojos con estuche, “dos bastones de montaña rotos”, un teléfono celular, un “GPES” (sic), una cámara de fotos digital y papeles varios, y una valija con ropa, calzado y una billetera con documentación y tarjetas a nombre del fallecido, además de diversos billetes de pesos y dólares.
De la descripción expuesta surge –contrariamente a lo manifestado por la demandada en la página 6 de su primera presentación– que no fueron encontrados entre las pertenencias del fallecido, ni tampoco se especificó que tuviera con él al momento del deceso, elemento alguno propio de la actividad de escalamientos de montaña, alpinismo/andinismo, tales como piolets, crampones, arnés, cuerdas, casco, cintas o mosquetones. Por el contrario, el único objeto que podría dilucidar la actividad específica que estaba desarrollando el Sr. R. en el Cerro San Bernardo son los dos bastones de montaña propios del trekking o senderismo. El pantalón término mencionado por la aseguradora en su contestación de demanda como “indumentaria correspondiente a la actividad” puede ser también utilizado en la práctica de cualquiera de las actividades, sin resultar excluyente ni específico del escalamiento.
Asimismo, el hecho de haber encontrado una valija entre sus pertenencias da cuenta –en concordancia con lo manifestado por los actores– que el fallecido había sentado base en algún lugar de la zona, puesto que el acarreo de una valija es incompatible aun con la práctica del senderismo por un circuito menos exigente.
No resulta óbice a lo manifestado, la nota periodística del Diario Clarín ni las declaraciones de la hija y hermana del Sr. R. Respecto del artículo, cabe destacar que éste no brinda mayores detalles del suceso ni elemento alguno que permita dar cuenta de la actividad específica dentro del amplio rango de las vinculadas con la montaña. Por lo demás, la denominación de “andista” en el título de la nota o de “escalador” en el cuerpo de la misma, no resultan vinculantes sin estar acompañadas de ningún otro elemento que le de sustento, atento que su utilización luce más atrayente o puede constituir el modo genérico en que cualquier lego en la materia podría denominar a la actividad que lleva a cabo una persona en una montaña.
Algo similar podría presumirse de lo acontecido con las declaraciones testimoniales de los familiares en el marco de la investigación llevada a cabo por la Unidad Fiscal de Homicidios y Violencia Institucional, a lo que debe sumarse la conmoción por haberse enterado del deceso pocas horas antes y tenido que emprender un viaje para reconocer las pertenencias y realizar todos los trámites vinculados con el traslado de los restos mortales de quien fueron su progenitor y hermano, respectivamente. No empece a ello que M. G. R. ejerciera la profesión de abogada y que haya actuado –o actúe– como letrada en la presente causa, toda vez que esto no la convierte en experta en montañismo ni la libera de la desazón propia del fallecimiento de su padre.
Finalmente, la orfandad probatoria por parte de Caja de Seguros respecto al hecho que el Sr. R. se encontraba desarrollando específicamente alguna de las causales de exclusión invocadas para el rechazo del siniestro, dadas por el escalamiento de montaña, andinismo o alpinismo, sella la suerte adversa de la defensa intentada.
En este sentido, cabe destacar que es el asegurador quien determina el riesgo cubierto limitando así la prestación pactada, asume un riesgo “mediato y limitado” (Halperin, Seguros, Depalma, Buenos Aires, 1986, Tomo II, págs. 506/7). La cobertura debe ser individualizada y precisada ya sea en forma “positiva” por las limitaciones del riesgo asumido o en forma “negativa” por la enumeración de exclusiones. Tales exclusiones o limitaciones deben ser formales e individualizadas, de ahí la ineficacia de las cláusulas generales o indeterminadas y debiéndose estar, en caso de duda, por la obligación del asegurador en tanto se encuentra en mejores condiciones para fijar precisamente y de modo indubitado la extensión de su obligación asumida (Halperin, ob. cit., págs. 542/3).
Sumado a ello, señálese que el principio que rige en materia de seguros es la “buena fe”, y en este contexto, no puede asignarse a una cláusula un alcance distinto del que le daría un lego, condición que cabe adjudicar al asegurado o a sus beneficiarios; tal consecuencia, es la que la doctrina clásica impone a quien tuvo la responsabilidad de redactar el contrato y la fuerza negocial de imponerlo al adherente; ya que no medió entonces una tarea conjunta de ambas partes que se inició en la negociación de los alcances del convenio; aquí la empresa aseguradora, por las propias características del negocio que requiere de pautas uniformes, diseñó los alcances del seguro de vida ofrecido al tomador, y luego se comprometió mediante un contrato redactado por ella misma; debe presumirse que para esta tarea contaba con profesionales, tanto en lo específico como en lo jurídico, que poseían capacidad y preparación para formular una redacción precisa y técnica, si pretendía asignar a esta causal de exclusión los alcances aquí propuestos; así, al no haber cumplido con tal recaudo, su responsabilidad debe ser juzgada con mayor peso (CNCom., Sala D, 24.06.09, “Maidana de Otero, Sandra Marisa c/ Alico Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario” y sus citas).
En conclusión, no existiendo elementos que permitan asegurar con certeza que el fallecido se encontraba realizando alguna de las actividades que surgen de las invocadas cláusulas de exclusión citadas por la aseguradora y frente a la ineficacia de la actividad probatoria de la demandada a este respecto, no cabe más que hacer lugar a los agravios de los accionantes y condenar a la demandada a abonar la suma asegurada también respecto de los seguros de vida y gastos de sepelio colectivos.
b) Sumas aseguradas
Sentando lo expuesto en el punto precedente, corresponde determinar los montos de condena respecto de cada uno de los seguros contratados. Toda vez que no se han acercado los últimos endosos de las pólizas, cabe estar a las sumas aseguradas informadas por el experto contador a la hora de responder a los puntos de pericia propuestos, así como a la propia demandada en su contestación al escrito inaugural. Atento a ello, las sumas que deberán recibir los accionantes por parte de Caja de Seguros serán:
(i) seguro de sepelio/amparo colectivo (póliza Nro. 5060-9939768-01): $ 20.000, con más los intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, sin capitalizar (tasa activa), desde la fecha del rechazo del siniestro –08.09.17– (conforme surge de la CD de fs. 71, cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa) y hasta su efectivo pago;
(ii) seguro de accidentes personales colectivo (póliza Nro. 5110-9637636-01): $ 150.000, con más los intereses a la misma tasa detallada en el punto precedente, desde la fecha del rechazo del siniestro –14.09.17– (conforme surge de la CD de fs. 75, cuya autenticidad ha sido demostrada mediante prueba informativa) y hasta su efectivo pago; (iii) seguro de vida colectivo (póliza Nro. 5060-9939642-01): $ 420.000, con más los intereses a la tasa detallada en los puntos precedentes, desde la fecha del rechazo del siniestro –19.05.17– (conforme surge de la CD presentada en copia a fs. 105) y hasta su efectivo pago.
Sentado ello, atenderé seguidamente los agravios de los accionantes dirigidos a cuestionar el rechazo del resto de los rubros reclamados.
c) Daño moral
Destáquese, en primer lugar, que el daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil –Obligaciones–, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).
Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCCN).
No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.
En el caso, al tratarse de consumidores, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroën y otros”).
Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el incumplimiento mismo por parte de la aseguradora de los tres contratos de seguro celebrados con la empleadora del Sr. R. y respecto de los cuales éste se constituía en el carácter de asegurado y sus hijos como beneficiarios.
Se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).
Así las cosas, considero que deberá tenerse en cuenta a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, el tiempo transcurrido desde que acaeció el siniestro, el hecho de que dos de sus hijos eran convivientes del fallecido y que la más pequeña era aún menor de edad, así como la circunstancia de que una de las pólizas tenía como fin cubrir los gastos de sepelio, circunstancia que no pudo darse en su momento atento el incumplimiento de Caja de Seguros.
Por todo lo expuesto, y a tenor de las facultades otorgadas por el artículo 165 del CPr., propicio otorgar a los accionantes la suma de $ 150.000 por daño moral, con más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar, desde el primer rechazo del siniestro –19.05.17– y hasta su efectivo pago.
d) Daño punitivo
La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).
Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).
Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.
La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.
Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).
Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).
En esa inteligencia, se advierte que el sub-lite no reúne los presupuestos indicados precedentemente. No se observa que la actuación de la demandada haya obedecido a obtener una ganancia injustificada, toda vez que –sin perjuicio de lo resuelto al momento de analizar puntualmente las circunstancias que rodearon al fallecimiento y los elementos encontrados– lo cierto es que el lugar del deceso, así como la forma en que éste se habría llevado a cabo, podían haberla conducido a error respecto del encuadre en las causales de exclusión invocadas.
Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.
V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los accionantes, con el efecto de condenar a Caja de Seguros S.A. al pago, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, de: (i) las sumas aseguradas de las tres pólizas que lo tenían al Sr. S. D. R. como asegurado, por los montos e intereses estipulados en el acápite IV. b); y (ii) $ 150.000 en concepto de daño moral, con más los intereses que surgen del apartado IV. c). Con costas a la demandada vencida.
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los accionantes, con el efecto de condenar a Caja de Seguros S.A. al pago, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, de: (i) las sumas aseguradas de las tres pólizas que lo tenían al Sr. S. D. R. como asegurado, por los montos e intereses estipulados en el acápite IV. b) y (ii) $ 150.000 en concepto de daño moral, con más los intereses que surgen del apartado IV. c). Con costas a la demandada vencida.
Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).
Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).