Voz: Eximentes de la Responsabilidad

M., S. V. y otro c/ G., M. N. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los días 26 del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “M., S. V. y otro c/G., M. N. s/ daños y perjuicios”, expediente nº 76.824/2018, la Dra. Benavente dijo:

I.- S. V. M. y W. H. F., en representación de su hija menor de edad, A.S. F. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra “C. 2” y M. N. G.

Relatan que con motivo del cumpleaños de una compañera de colegio de su hija -sala de 5 años de nivel inicial- el 25 de septiembre de 2017, a las 18:30 hs., la niña fue llevada por su padre al salón de eventos infantiles mencionado y dejó su teléfono por cualquier eventualidad. A las 20:50 hs. recibió un llamado de la encargada -que no reveló su identidad- que les comunicó que su hija se había caído y golpeado el brazo, que se encontraba inflamado. Los padres de A. se hicieron presentes de inmediato en el lugar, fueron atendidos por la madre de una compañera, que proporcionaba a A. hielo en la zona afectada. La dueña ya se había retirado. En el sitio permanecían tanto la encargada del salón como la encargada del entretenimiento, quienes llamaron a Vittal.

Refirieron que la caída de la niña se produjo en el juego final, cuando todos los niños estaban expectantes del momento de la piñata y de la torta. Dos o tres niños se encontraban en el pelotero, precisamente, en el tobogán inflable que es desde donde se habría lesionado, aunque no se supo bien qué pasó. Infieren que nadie estaba vigilando, porque de lo contrario hubieran visto que A. se estaba tirando de un tobogán de cabeza al revés, boca arriba.

Al presentarse, la demandada negó los hechos, en especial, dijo que no se sabe si ocurrió algo extraordinario que afectó a la niña y desconoció la responsabilidad que le fue atribuida.

Producida la prueba, el colega de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda en los términos que indica.

Viene apelada por ambas partes y por la Sra. Defensora de Menores. En tanto la demandada procura se revoque íntegramente la condena, los actores solicitan se incrementen las partidas indemnizatorias.

II.- Ninguno de los recurrentes ha cumplido con la carga que el art. 265 CPCCN exige para sostener la apelación.

Comenzaré por las quejas de la demandada. Sostiene que no se encuentra acreditado que la niña se hubiera caído durante la fiesta infantil. Los asistentes no la vieron quejarse ni llorar. Además, el tobogán inflable se encontraba apto según el informe IRAM en tanto que es de los denominados “juegos blandos contenidos” y que no estaba en malas condiciones. Señala también que las fiestas infantiles no revisten el carácter de actividades riesgosas ni peligrosas para los usuarios.

Se probó, además, que A. no sufrió ningún daño, a pesar de la lesión ósea sin desplazamiento experimentada.

Finalmente, se queja por la relevancia que se ha dado a la declaración de Bordenave, no solo porque en su opinión no es imparcial sino porque no vio directamente los hechos.

Cuestiona la relación causal entre el siniestro y las lesiones, porque -sostiene- no le consta a su parte que la niña hubiera ingresado sana al salón y que se haya lesionado mientras jugaba en el tobogán.

El colega de grado tuvo por acreditado el hecho y examinó la cuestión tanto desde el plano de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas, como así a partir del estatuto del consumidor en la parte final del tratamiento de la atribución del deber de responder. A partir de ese enfoque allí aplicó las normas de la responsabilidad objetiva. Por tanto, al no haberse demostrado ninguna de las eximentes, hizo lugar a la demanda por las sumas que indica.

Pues bien. En el caso la propia demandada reconoce que se dedica a la organización de fiestas infantiles de manera habitual -salón que tiene el nombre de fantasía “C. 2”-, destinada a potenciales consumidores, destinatarios del servicio. Por tanto, el caso se enmarca en una relación de consumo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, y 1092/1093 del Código Civil y Comercial(1).

En tales condiciones, basta con que una persona se encuentre en las instalaciones de quien explota el establecimiento, para que revista el carácter de consumidor (art. 1, ley 24.240 y sus modificatorias) y, por tanto, comience a ser acreedor de un crédito de seguridad a cargo de la empresa, deber éste que, según la doctrina predominante, es de resultado (art. 5º de la ley 24.240 y sus normas modificatorias y complementarias)(2). Se trata de un régimen de orden público, que debe ser aplicado de oficio por el juez, incluso aunque no hubiera sido invocado por las partes (art. 65 de la 24.240)(3). En consecuencia, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor, sin necesidad de otra prueba adicional(4).

Por ende, al deudor que pretende su liberación compete la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento(5). Así, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

En los agravios, la demandada sostiene que la niña jugó toda la fiesta y que nadie la vio caerse, quejarse ni llorar. Por tanto, pone en duda que la fractura padecida en el codo hubiera ocurrido durante el entretenimiento o con algún elemento propio del salón. En la demanda, en cambio, la emplazada relató que “el 25 de septiembre de 2017, A.S. F. M. concurrió a la fiesta de cumpleaños que tuvo lugar entre las 18.30 y las 21 hs.. Faltando unos 20 minutos para la finalización, la niña, sentadita en una silla, manifestó que le dolía el brazo. Fue entonces que llamaron a Vittal y a los padres. A. fue trasladada al Sanatorio Franchín a donde fue intervenida por la fractura”. Según esta misma versión, es imposible que el juego inflable -inofensivo y apto para su uso, conforme el informe IRAM- hubiera causado el daño y allí se dice “que habrá sido con algún roce con otro objeto, del que nadie se dio cuenta”. No es cierto, entonces, como se dice en las quejas, que el hecho no se probó. Por el contrario, se admite que la niña recibió algún golpe durante su visita al establecimiento.

Por cierto, no es relevante determinar con absoluta certeza si la fractura se produjo contra alguna parte de la estructura del tobogán inflable que se observa en las fotografías acompañadas por G. o en algún otro sector del salón. Pero la versión ensayada por la demanda en los agravios es claramente inverosímil. Cuesta creer que una niña de tan corta edad tenga un umbral tan elevado del dolor, a tal punto que hubiera ingresado golpeada y fracturada al establecimiento, jugando sin problemas con sus compañeros durante más de dos horas hasta que dio cuenta a las organizadoras de la lesión. Asimismo, si no existió ninguna anomalía, parecería exagerado que los organizadores o coordinadores llamaran no solo a los padres, sino directamente a la empresa de emergencias. De haber sido de poca o escasa importancia, no es común que, como primera medida, se haya dado intervención a Vittal.

Desde otro ángulo, G. pretendió excusarse invocando su falta de culpa, defensa que es insuficiente -reitero- frente a la responsabilidad objetiva del proveedor por incumplimiento del deber de seguridad al que hice referencia. Probado que A. ingresó a la fiesta sana y no solo fue trasladada por Vittal a un sanatorio en el que fue operada de inmediato, no queda ninguna duda sobre la responsabilidad de la emplazada, más aún si se repara que no se acreditó el hecho de la víctima ni ninguna otra causal de liberación de la responsabilidad. Postulo, por tanto, que se confirme la sentencia en este aspecto medular.

En tales condiciones, se tornan abstractas las quejas encaminadas a criticar la valoración de la declaración de Bordenave como así también el carácter de cosa riesgosa o peligrosa del tobogán y la incidencia que eventualmente pudo haber tenido la autorización administrativa del establecimiento para funcionar o el cumplimiento de las reglas IRAM. El problema -reitero- se enmarca en la ley 24.240 y sus modificatorias, concretamente, en el deber de seguridad -también de carácter objetivo- que solo admite las causales de exoneración que autoriza la ley especial.

III.- Examinaré las quejas de ambas partes vinculadas a la cuantía de la indemnización.

En los agravios, la demandada sostiene que son elevadas las sumas reconocidas en favor de la niña y de sus padres. No cuestionó la legitimación de los progenitores para reclamar por daño moral.

Por su parte, la parte actora y la Sra. Defensora de Menores se agravian porque no se tuvo en cuenta la impugnación formulada al peritaje médico sobre el que se asentó el pronunciamiento y concluyó en que la niña no experimentó daño psíquico. Sostienen -además- que el monto por el que prosperó la sentencia es exiguo, en especial el daño extrapatrimonial reconocido a los tres actores.

III. a. Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN), ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(6). La no observancia de las pautas expuestas trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, por consiguiente, la deserción del recurso de apelación (art. 266 CPCCN).

Las quejas de los actores vinculadas con la cuantía del daño moral para los padres y el rechazo del lucro cesante no cumplen mínimamente con las pautas expuestas.

Tampoco son satisfactorias las críticas vinculadas al resultado de la incapacidad psicológica que fue desestimada. En efecto. Los apelantes enuncian una serie de circunstancias en las que la menor fue diagnosticada por trastorno de estrés postraumático, con fundamento en el informe psicológico que se acompañó oportunamente y cuestionan que la perita que intervino en este expediente no hubiera encontrado ninguna secuela de carácter permanente que justifique la minusvalía psíquica que se solicita.

Los informes particulares agregados por los litigantes pueden ser asimilados a los informes de consultor técnico. Al respecto, se ha sostenido de manera reiterada que dicha figura se asemeja a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte a la que asiste, lo cual denota -a diferencia del perito- su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus conclusiones como si provinieran de la parte misma(7). Por lo demás, de asignar eficacia probatoria a dicha pieza importaría, a su vez, violar el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN), porque la emplazada se habría visto impedida de solicitar explicaciones como así también de ejercer las restantes facultades que les confiere la ley adjetiva. Por tanto, no tendré en cuenta el referido informe.

Por lo demás, la lectura de las quejas revela que aun cuando se considere que A. se encontró impedida de asistir al colegio durante semanas o de realizar actividades u otras tareas con sus compañeros de clase, la frustración consiguiente encuentra su adecuado paliativo en el resarcimiento del daño extrapatrimonial toda vez que la propia experta sostuvo que, felizmente, luego de los contratiempos experimentados, la salud de la niña se ha restablecido sin secuelas.

Solo a mayor abundamiento destaco que el hecho de que el daño deba ser subsistente implica que revista el carácter permanente, pues importa una merma para producir recursos o para todas las consecuencias que afecten a la personalidad, es decir, la que mira hacia el futuro. En cambio, la incapacidad transitoria, esto es la que cura sin secuelas, no genera un daño resarcible con carácter autónomo(8). Dará lugar, en todo caso, a la reparación del daño que trataré en el acápite siguiente.

III.b. Por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, considero, en cambio, admisibles los agravios de la demandada en punto a la admisión de la incapacidad física.

En efecto. El perito médico explicó que no encontró ninguna limitación funcional, pero estimó de todos modos una minusvalía del orden del 5%. Como respuesta a la impugnación de la emplazada sostuvo que fundó su opinión pericial en un informe que le alcanzó la parte actora. Llama la atención la respuesta proporcionada por el experto que incluso al contestar el traslado de las observaciones reiteró que no encontró limitaciones funcionales. Concretamente dijo que “en el examen funcional realizado no se observaron limitaciones a la movilidad de la región afectada, tanto activas como pasivas, ni alteraciones en el tono y/o trofismo de la misma”. Y añadió “se aclara que las limitaciones funcionales que constan en la pericia, corresponden al informe médico legal aportado por la parte actora, de fecha 6/06/18, no habiendo sido verificadas por el suscripto en oportunidad de la revisación (26/05/22)”. Vale decir, no obstante comprobar que la niña no tenía ninguna limitación, se fundó en un informe privado para sostener –sin fundamento propio- que la minusvalía es del orden del 5%. Esa afirmación no debe ser considerada.

En efecto, el art. 477 CPCCN establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Vale decir, el juzgador puede apartarse de sus conclusiones cuando encuentra mérito para ello, pues de lo contrario se asignaría facultades decisorias a los expertos, en detrimento de la atribución de juzgamiento, que la Constitución Nacional confía exclusivamente a los jueces(9). Por tanto, si no convencen los fundamentos proporcionados por el experto, el juez puede apreciarlo de manera crítica y apartarse de sus conclusiones.

En la especie, es contradictorio sostener que A. no experimenta limitaciones funcionales pero tiene un 5% de incapacidad física por el solo hecho de haber sufrido una importante lesión, pero que afortunadamente no dejó secuelas. Para concluir cuadra tener especialmente en cuenta que la integridad física forma parte del derecho a la personalidad, y es sin duda de carácter extrapatrimonial, pero si esa afección produce concomitancias u efectos en la faz patrimonial, como la incapacidad para el desarrollo de actividades productivas, o requiere del costo de tratamiento para su recuperación, ello genera “daños patrimoniales indirectos”. Por lo tanto, si no los origina, sólo genera un daño extrapatrimonial que amerita ser evaluado para la fijación del renglón “daño moral”.

Por tanto, para que la incapacidad, como daño patrimonial indirecto -sea ésta de índole física o psíquica- resulte indemnizable es preciso -al margen de su repercusión moral- que pueda causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria; es decir, son indemnizables en cuanto frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.

En tales condiciones, si la lesión no produce una limitación funcional que disminuya las aptitudes genéricas de la niña hacia el futuro, tanto en su vida productiva como de relación en general, no debe ser ponderada en esta partida, sino al valorar el daño extrapatrimonial.

Propongo, por tanto, acceder a las quejas y revocar la presente partida.

III.c. Daño moral

Los actores entienden que las sumas por las que prosperó este renglón son exiguas. A idéntica conclusión llega la Sra. Defensora de Menores de esta instancia.

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio(10), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(11). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espi?ritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender(12), por tanto, de lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento(13).

Para justificar el monto de este menoscabo, cabe tener presente que nadie mejor que el damnificado puede estimar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño. Pero es innegable que si transcurrieron más de siete años entre la promoción de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, en una economía inestable como la nuestra, el valor de la suma reclamada ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso expresar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado, teniendo como pauta que la cuantía resarcitoria debe alcanzar para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a que se refiere el art. 1741 “in fine”, del Código Civil y Comercial. No se lograría dicho propósito si sólo se tiene en cuenta el monto histórico, pues en un contexto inflacionario difícilmente será suficiente para lograr el objetivo diseñado por la norma citada y por el art. 1740 CCyC, según el cual la indemnización debe ser “plena”(14).

En cuanto a las quejas de los progenitores reitero que la demandada no ha cuestionado su legitimación, de modo que por aplicación del adagio “tantum devolutum quantum appellatum” que es una de las manifestaciones del principio dispositivo en el procedimiento de segunda instancia(15), solo examinaré los agravios vinculados con su cuantía.

No advierto que el monto reconocido en favor de los padres sea reducido, sobre todo por la índole de la lesión y, por tanto, no se presenta el supuesto que menciona el art. 1741 CCC. En cambio entiendo que los sinsabores experimentados por A., no haber podido compartir las clases y las actividades con sus compañeros en el último período de preescolar, sumado a las limitaciones y al temor que ha experimentado a raíz de la lesión y posterior cirugía, tienen entidad para causar un daño extrapatrominal resarcible que debe ser enjugado, proporcionándole una suma que compense la aflicción padecida.

Desde esta perspectiva, entiendo que la suma por la que prosperó este renglón es reducida y propicio elevarla a $2.000.000, que considero es suficiente paliativo de la aflicción y le dará consuelo en la pena.

III.d. Gastos médicos.

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse(16).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

La índole de las lesiones experimentadas por A., justifica reconocer en favor de sus progenitores una suma para atender aquellas erogaciones cubiertas por la obra social. No advierto que las sumas por las que prosperó el reclamo sea elevada y postulo sea confirmada.

IV.- Intereses.

La accionada sostiene que los intereses son excesivos e incrementan la deuda de manera exponencial.

No tiene razón.

La tasa activa fijada en la sentencia a partir la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Esta tasa –decidida en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009– resulta la más adecuada para mantener intangible el capital de condena en protección del principio de la reparación plena (art. 1740 CCCN).

Ha sostenido recientemente esta Sala que en el contexto económico vigente, de marcada inestabilidad económica y constante erosión del poder adquisitivo de la moneda, no solo no se verifica la salvedad que contempla el fallo plenario si se determina la indemnización a valores actuales –situación que no se da en el caso-, sino que se advierte que la tasa pura compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC)(17).

Por tanto, también propicio se rechacen las quejas sobre el particular.

V.- La demandada solicita finalmente que se modifique el curso de las costas, siempre como resultado de que se revierta la solución de primera instancia. Por más que propicio dejar sin efecto totalmente la partida por incapacidad sobreviniente, es claro que de compartirse la solución que propongo, la demandada resultará sustancialmente vencida, de modo que se tornan abstractas las quejas sobre este punto.

VI.- En síntesis. Propicio confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificándose solo en cuanto admite el pedido de incapacidad sobreviniente, el que se rechaza en su totalidad y elevar la suma por daño moral, el que se eleva a la suma de $2.000.000, a la que habrán de adicionarse los réditos fijados por el a quo.

Las costas de alzada se imponen a la emplazada, sustancialmente vencida.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la cuantía del daño moral correspondiente A. S. F. M. el que se eleva a $2.000.000. 2) Revocarla en tanto admite la incapacidad física, que se rechaza. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de apelación. 4) Con costas (art. 68 CPCCN). 5)

En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

Los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso se considerará el monto del asunto, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a las auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire por su labor en las tres etapas del proceso como patrocinante de los accionantes, en la cantidad de 42 UMA equivalente a la suma de $2.394.672.

Los correspondientes a la Dra. Virginia Teresa Núñez, apoderada de la demandada por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan en la cantidad de 52,51 UMA equivalente a $2.993.911.

Se fijan los honorarios de los peritos, psiquiatra Christian Adrián Montivero, y médico Daniel Antonio Barreiro en la cantidad de 9 UMA, equivalente a la suma de $513.144 para cada uno.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 205.356.

Por los trabajados realizados en esta instancia se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire en la cantidad de 16 UMA equivalente a la suma de $912.256; y los de la Dra. Virginia Teresa Núñez en la cantidad de 15,80 UMA equivalente a $900.853 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Expte. n.º 51.282/2018, “Müller Belkis, Soledad c/ Rush BA SRL s/ daños y perjuicios”, del -6-22, del voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(2) Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LL 2011-C, p. 1; Álvarez Larrondo, Federico M., "Los centros comerciales ante el derecho del consumo argentino"; en Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, 1a. ed., La Ley Buenos Aires 2009, t. II, p. 597; esta Sala “Perez, Gladys A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 19-10- 2018.

(3) Esta Sala, expte. Expte. n.º 51.282/2018, “Muller c. Belkis s. daños y perjuicios”, del ; voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(4) Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. Alta en sistema: 27/08/2024

(5) Esta Sala, expte.cit., nota nº 3, Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, La Ley 2020-B, 1038, cita online: AR/DOC/1187/2020.

(6) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(7) Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Española, núm. 109 y 111, Buenos Aires, 1973.

(8) CNCiv., Sala H, del 18-11-99, “Taboada, Carlos A. c/ Chandia, Sandra V. y otro s/ daños y perjuicios” y CNCiv. Sala A, del 22-12-97, “Britto, Bernardino c/ Acuña, Fernando s/ daños y perjuicios”, citados en CNCiv., Sala G, mi voto en acumulados: “Agnello Josefina c/ Iglesias Hugo s/ daños y perjuicios”, “Oliva Patricia Susana c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios” y “Trinidad Alicia c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios”, del 27-11-2018.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto in re “Orrego, Liria Esther y otros c/Piedrabuena, Laura Verónica y otros s/daños y perjuicios”, Expte. Nro. 13.018/2009, del 31-7-2018.

(10) CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1- 10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651.

(11) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.

(12) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, No 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(13) Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.

(14) CNCiv., esta Sala, mi voto in re acumulados “Ferraro de Bertiche, Odolinda Clara y otros c/ PAMI y otros s/ daños y perjuicios” y “Otranto, Fernando René y otro c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, del 20-2-2018.

(15) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2º ed. Abeledo Perrot (1988), T. III, p-384 y sus citas.

(16) CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, ver actual 1746 CCCN.

(17) CNCiv., esta Sala, “Lencinas c/ Crucero del Norte s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 78.498/2017, del 13- 6-2022.

A., A. A. c. O., J. P. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días de julio de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos: “A. A. A. C/ O. J. P. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de luce glosada en fs. 196, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: Gastón M. Polo Olivera, Carlos Alberto Carranza Casares.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I.a. En fs. 2/23, el sr. A. A. A., mediante apoderado, promovió demanda contra J. P. O. por los daños sufridos como consecuencia del accidente ocurrido el 29 de agosto de 2020, a las 11.30hs, aproximadamente, en la calle Blas Parera en la intersección con Martín Coronado, provincia de Buenos Aires.

Expuso que se desplazaba a bordo de su ciclomotor marca Yamaha, dominio …, por la calle Blas Parera y luego de atravesar la calle Martín Coronado, fue embestido por Chevrolet Astra, patente …-…, al mando del sr. O., que circulaba en sentido contrario y al realizar una maniobra de giro en U, lo contactó.

A raíz del impacto, sufrió las lesiones y daños que describió, cuyo resarcimiento reclamó.

Solicitó se cite en garantía a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada. Fundó en Derecho y ofreció prueba.

b. La demandada y su aseguradora, esta última que reconoció el límite de cobertura, contestaron demanda y efectuaron una negativa genérica de los hechos y argumentos fundantes de la pretensión. Reconocieron la existencia del hecho, más imputaron su ocurrencia al conductor de la motocicleta quien lo impactó en la parte trasera de su rodado.

c. Agotada la etapa de prueba, el magistrado de grado dictó sentencia en fecha 27.09.2023, admitió la demanda incoada y condenó a J. P. O. –extensiva a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada– a pagar a A. A. A. la suma de $3.270.000, con más sus intereses y las costas. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

d. El fallo no satisfizo a las condenadas quienes en su expresión de agravios que obra en fs. 211/227, contestada en fs. 229/231, cuestionan la atribución de responsabilidad decidida, la procedencia y cuantía de algunos ítems resarcitorios, y lo atinente a la tasa de interés.

II. Cabe señalar que en la especie –en virtud de la fecha de ocurrencia del hecho (29/08/2020)– resulta de aplicación lo normado por el CCCN 1769, el cual establece que a los daños causados por la circulación de vehículos se aplican los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. La remisión es a CCCN 1757 y 1758, los cuales, interpretados en conjunto, informan que el dueño y el guardián son responsables (concurrentes, en su caso) por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

De esta forma encuentra recepción legal la doctrina y jurisprudencia dominantes, siendo acogidos los criterios elaborados durante la vigencia del derogado código civil.

Por su parte, del CCCN 1757 también emerge que la responsabilidad derivada de la circulación vehicular es de corte objetivo, lo cual, conforme establece el CCCN 1722, implica que la culpa del agente es un factor irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, siendo que en tales casos, el responsable se liberará –salvo disposición legal en contrario– demostrando una causa ajena.

En efecto, resulta indiferente la culpa del agente, toda vez que se prescinde de ella y la obligación de reparar se efectúa con abstracción de la imputación subjetiva. El sindicado como responsable se exonera si acredita la causa ajena, pudiendo ser parcial o total la fractura del nexo causal (Galdós, Jorge Mario, en comentario al CCCN 1722 en Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. VIII, ed. Rubinzal Culzoni, p. 389).

En fin, conforme indica el CCCN 1734, aquella persona contra quien se ha dirigido la acción –dueño o guardián–, tendrá la carga de probar la existencia de una causa ajena con virtualidad suficiente como para interrumpir el nexo causal, ya sea en forma total o parcial, es decir, el hecho del damnificado (CCCN 1729), el caso fortuito o fuerza mayor (CCCN 1730) o el hecho de un tercero por quien no debe responder (CCCN 1731).

Sólo resta precisar que la concurrencia y acreditación de las eximentes deberá ser interpretada con carácter restrictivo –siendo la prueba liberatoria fehaciente e indubitada–, toda vez que los factores de atribución objetivos deben cesar únicamente en casos excepcionales.

El impedimento de responsabilidad se funda exclusivamente en la cosa o actividad generadora de daños; por lo que para su exclusión es necesario probar que la conducta del damnificado o del tercero, o bien el casus, constituye la causa del mismo; ya que lo que interesa es determinar la idoneidad para producir el evento y ser factor interruptivo de la relación de causalidad, con aptitud suficiente como para impedir la consumación de la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa o actividad eminentemente peligrosa o riesgosa.

De tal modo, a efectos de decidir acerca de la existencia de causales exoneratorias, se torna necesario determinar la forma como habrían acaecido los hechos, siendo dable recordar en este estado que, en juicios de esta índole, la misión del juzgador –quien no los ha presenciado–, consiste en reproducir o efectuar una acabada reconstrucción mental de la forma en que verosímilmente pudieron acaecer, para establecer en función de ello el grado de responsabilidad de los intervinientes.

Cabe destacar también que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (conf. CSJN, Fallos: 276, 312, 311, 378, 280, 320; CNCiv., Sala F, L. 208.621, “Ravazzola y Campisi c/ Empresa Constructora Pascual Bevaqua y otro s/ ordinario”, del 21.6.83).

III. La responsabilidad

Sentado lo anterior, adelanto que el análisis integral de los elementos probatorios que fueron aportados, a la luz de la sana crítica que impone el cpr 386, permiten rechazar los agravios en examen.

Veamos.

Con motivo del siniestro objeto de litis se instruyó la causa penal nº 10-00-033857-20 caratulada sobre lesiones culposas – art. 94 –cuyas copias digitales tengo a la vista–, en la que el 05.04.2020 se dispuso el archivo de las actuaciones (fs. 21).

Atento a ello, señalaré que en caso de no existir condena, corresponde valorar las pruebas a fin de determinar quién o quiénes fueron los responsables en la producción del evento dañoso en estudio. Además, debe tenerse en cuenta que lo decidido en sede penal no obliga al juez civil, ni aún las apreciaciones efectuadas por el juez en lo criminal, ya que en razón de los diversos fines perseguidos por uno u otro juicio varía el alcance que puede atribuírsele a la misma prueba (CCCN 1775 y ss., y su doctrina).

En fs. 1 de la misma causa se desprende que dos días de producido el hecho, el damnificado se apersonó a la dependencia policial y declaró que en las circunstancias de tiempo y lugar reconocidos por los demandados, mientras circulaba a bordo de su motocicleta por la calle Blas Parera, al llegar a la intersección con Cucha Cucha, había sido embestido por un Chevrolet Astra, de color bordo, manejado por O., quien realizó un giro en U sobre la misma calle por la que estaba transitando su moto.

En estas actuaciones, el accionante acompañó la denuncia de siniestro a su aseguradora en la que en la descripción del siniestro dejó asentado que “…el otro implicado hizo una maniobra en U sin mirar para ambos lados para retomar para el lado de Ituzaingo también y allí se ocasionó el impacto. Yo iba con casco puesto y al auto lo impacte del lado del acompañante” (fs. 22).

Por otro lado, en fs. 140 bajo el sistema de oralidad filmada obran las declaraciones de los testigos M. y C. ofrecidos por el actor y de D. por el demandado.

El primero sostuvo que en el día señalado, cerca del mediodía, un auto “dio una vuelta en U y el chico este impactó contra el auto”, especificó el modelo y las calles en la que sucedió el accidente. Asimismo, aclaró que el demandado no realizó ningún tipo de advertencia antes de efectuar la maniobra de giro y que cuando se acercó pudo ver al chico tirado en el piso y dolorido, manifestando que le dolía la pierna derecha.

Por su parte, C. en similares términos expresó que un auto de color bordo quiso doblar en la calle Cucha Cucha en forma de U cuando el actor lo embistió.

En lo que respecta al testimonio de D., indicó conocer al demandado por ser cliente del taller y en cuanto a la mecánica del accidente aseveró que si bien no vio el accidente, sí escuchó el impacto, y en esas circunstancias es que salió del local en la que estaba comprando y se encontró con lo sucedido. También expresó, que no se acercó sino que se quedó parado en la vereda de enfrente donde escuchó una discusión entre dos personas que eran parte del accidente tales como “¿no me viste?, “Me encerraste” y reconoció como “una interpretación personal” que la moto chocó desde atrás al auto y que aquélla se quiso meter entre un auto y otro.

Así pues, dichas declaraciones testimoniales aportadas por los contrincantes, deben ser apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y demás circunstancias que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria (cpr. 386 y 456).

En este orden de ideas, considero que los dichos de los testigos M. y C. –al contrario de lo que sostienen las quejas–, fueron categóricos y precisos en describir la maniobra de giro en U del demandado, y que se lanzó a realizar una maniobra de manera imprudente e intempestiva. No desconozco que tuvieron alguna imprecisión respecto de la cantidad de carriles de la calle Blas Parera o respecto del personal interviniente en el suceso, pero no por ello he de descartarlos, puesto que aun en el mejor supuesto para los apelantes, tampoco el testimonio de D. fue suficiente para tener acreditada la mecánica expuesta en la traba de la litis, ya que además de conocer al demandado –lo que difícil hace suponer que vaya a declarar algo que no pudiese favorecer al emplazado–, lo cierto es que no pudo ver el momento del siniestro y lo que luego vio con sus sentidos, solo se refirió a lo que sucedió con posterioridad, de modo que no es suficiente para dar sustento a la demostración de la culpa de la víctima alegada como eximente.

Ni siquiera el peritaje mecánico pudo establecer la manera en que ocurrió el hecho por carecer de datos ya que no se acompañó fotografías del auto demandado para determinar el punto de contacto, ni tampoco acercó como prueba documental la denuncia de siniestro formulada ante su propia aseguradora con la descripción de la manera en que, según sus dichos, habrían acontecido los hechos. Ello sin perjuicio, de que ésta es una prueba de valor muy limitado, en tanto no se halle corroborada por otras probanzas, por encerrar una mera declaración unilateral del afectado.

De este modo, concluyo que quedó acreditado que el accionar de O. se contrapuso con el deber de precaución que impone la ley 24.449:39-b, que prescribe que los conductores deben circular con cuidado y previsión, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de las circunstancias del tránsito.

Ello permite concluir que la defensa esgrimida por las cocondenadas representó un escenario que no abandonó en momento alguno el plano eminentemente conjetural o hipotético, pues no pudo ser corroborado fehacientemente.

Es así que, ponderando la presunción que pesaba negativamente sobre los emplazados –destacase que la versión expuesta por las emplazadas respecto de la culpa de la víctima, –en el caso el ciclomotor–, encuentro que nada probaron que demuestre en algún grado –aun el más mínimo– la culpa invocada a fin de eximirse de responsabilidad, como eximente del reproche jurídico.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

IV. Corresponde ahora entender sobre la procedencia y cuantía de las consecuencias mediatas e inmediatas por las que deben responder los emplazados y lo referido a los intereses fijados (CCCN 1726, 1727, 1738 ccs.).

a. “De la incapacidad sobreviniente”

La incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laboral sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.

Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.

Pues bien. La valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.

Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, “Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario”, 14.9.82; íd. “Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario”, 28.12.87).

De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.

Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.

Surge de las constancias de atención médica obrante en fs. 82, que el pretensor fue atendido en el Hospital Güemes el día del accidente.

En fs. 169 se glosó el informe pericial médico.

Luego de efectuar los exámenes médicos de rigor, el experto señaló que presentaba una cervicalgia (8%), un síndrome postconmocional de Pierre Marie (5%) y una fractura de peroné pierna derecha 1%, lo que le provocaba una incapacidad total del 14% resultante por aplicación de incapacidad según el baremo de incapacidad para el fuero Civil Altube-Rinaldi del 13,47%.

En fs. 144/147 corre agregado el informe pericial psicológico confeccionado por la experta designada de oficio.

La perita indicó que los sucesos que habían promovido las presentes actuaciones no tuvieron para la subjetividad del peritado suficiente entidad como para generar un cuadro psicopatológico novedoso o agravar y/o reactivar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico. Indicó que presentaba expectativas y proyectos acordes a su etapa evolutiva, retomó sus tareas habituales, que eran una fuente importante de su satisfacción personal, no observó cambios significativos en su vida afectiva con la salvedad de haber manifestado haber perdido amistades con el paso del tiempo.

Si bien el informe médico fue impugnado en fs. 172/77 por las condenadas, es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial– (CNCom. D, 11.7.03, “Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario”).

Esta consideración predica que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

En base a estas consideraciones, estimo que las conclusiones arribadas por los peritos de oficio a través de sus dictámenes periciales y sus respectivas aclaraciones, deben ser admitidos habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.

Tocante a la pauta para cuantificar la partida, en su parte pertinente, el CCCN 1746 establece que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser valuada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”, añadiendo luego que “en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Es categórica la norma en cuanto no concede más alternativa que acudir a fórmulas y criterios matemáticos, de lo cual puede extraerse que una decisión que no aplique ningún tipo de mecanismo actuarial será contra legem (Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni Ediciones, t. III, p. 335).

Por lo demás, explica Acciarri que estas fórmulas sirven para determinar el valor presente de una renta futura y constante no perpetua. Es decir, la suma de dinero presente que equivale a una serie de importes futuros, periódicos y homogéneos. Entonces, si se asume que los ingresos futuros del damnificado serán periódicos y homogéneos, y que alcanzarán un cierto monto por cada período, el valor de todas esas prestaciones futuras puede estimarse en una cantidad única presente que represente, invertida a una cierta tasa de interés, permitirá extraer exactamente al concluir el número de períodos tomados como base (Acciarri, Hugo A., Elementos de análisis económico del derecho de daños, ed. La Ley, ps. 266/7).

Aun durante la vigencia del Código Velezano, ya existía jurisprudencia que aconsejaba el empleo de criterios matemáticos a los fines de valorar la incapacidad sobreviniente. Ello así, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa del damnificado (CNCiv, Sala A, 28/08/2012, del voto de Picasso, in re: “P. C., L. E. c. Alcla SACIFI y A. y otro s/ daños y perjuicios”).

En otro orden de ideas, de la normativa de incumbencia emerge que el capital a determinar debe generar rentas suficientes para cubrir dos facetas: la disminución para desempeñar actividades productivas, y la disminución para desplegar actividades económicamente valorables. En efecto, deben considerarse todas las tareas útiles que quedan afectadas, aun parcialmente, por la lesión o incapacidad (Zavala de González – González Zavala, ob. cit. p. 336).

Varias denominaciones han empleado los fallos y la doctrina, incluso dependiendo de las distintas jurisdicciones, a la hora de aludir a la fórmula matemática (“Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, “Vuotto II o Méndez”, “matemática” y/o “polinómica”). No obstante, Acciarri se encarga de evidenciar la equivalencia práctica de todas las distintas expresiones matemáticas aludidas (Acciarri, ob. cit., p. 266 y ss.). En realidad, en casi todos los casos se trata de la misma fórmula (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley 9/2/2011, p. 2).

Por ende, cuadra efectuar una operación en la que se determinará el capital de acuerdo a la ganancia afectada para cada período, una tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado y el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Sentado lo expuesto, a los fines de cuantificar la partida, ponderaré los siguientes elementos: a) que, al momento del hecho, A. tenía 22 años, restándole 58 años de vida productiva (si se tiene en cuenta una edad máxima de 80 años – conf. Organización Mundial de la Salud); b) un ingreso mensual tomando como parámetros objetivos el valor correspondiente al Salario Mínimo Vital y Móvil a lo que se le añadirá un prudencial incremento, pues la presente reparación no se circunscribe únicamente al aspecto productivo de la víctima sino que, como fuera señalado supra, por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades; c) una tasa de descuento equivalente a la ganancia pura que podría obtenerse de una inversión a largo plazo; d) y los porcentuales de incapacidad estimado por el perito de acuerdo al método de la capacidad restante; el resultado de tal operación será considerado como una pauta referencial a efectos de determinar la cuantificación del daño, estricto resorte jurisdiccional.

En orden a ello, teniendo en cuenta los parámetros delineados supra, considero que la suma de $ 2.600.000 establecida por el a quo a fin reparar los perjuicios físicos padecidos resulta elevada, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a la de $ 1.108.000 (Pesos Un millón ciento ocho mil; cpr. 165).

b. “Del daño moral”

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

Lo que define el daño moral –se señala en la doctrina– no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la Responsabilidad Civil, pág. 290).

Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición”, Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p. 33).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).

En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, “Abraham Sergio c/ D’Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2.a –“Daños a las personas”–, Ed. Hammurabi, pág. 548, párr. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar A., teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma de $ 600.000 fijada por el a quo, resulta adecuada. Por lo que propicio al Acuerdo confirmar la suma establecida en la instancia de grado.

V. Intereses

En relación con la tasa activa aplicada por el magistrado de la instancia anterior, adelanto que considero que la misma aparece correcta; ello en el entendimiento que las sumas determinadas en la instancia anterior han sido establecidas a valores históricos; esto es, al momento del hecho.

La tasa de interés activa que aplica el Banco de la Nación Argentina fijada desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago resulta una pauta adecuada para la liquidación de accesorios, pues no es posible desconocer que los mismos resultan la repotenciación del capital indemnizatorio en virtud del paso del tiempo transcurrido entre que el crédito resulta exigible (arg. evento dañoso) y su efectivo pago.

Las alzas y bajas de la tasa de interés en una economía de mercado, con cierta regulación de política monetaria del Banco Central de la República Argentina, traduce el precio del dinero mediante el curso del tiempo, y además contiene implícita (entre otros factores como preferencia de consumo y riesgo) una actualización frente a los efectos perniciosos de la inflación, flagelo endémico de la economía argentina.

Así, no advierto en la aplicación de esa tasa activa desde la fecha de mora hasta el efectivo pago, la consagración de un enriquecimiento indebido del acreedor en detrimento de las apelantes deudoras. Por el contrario, encuentro en ella un elemento esencial de la reparación integral consagrada en los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional.

Por lo tanto, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas propongo al Acuerdo: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos en razón de la naturaleza resarcitoria de este pronunciamiento (conf. cpr. 68).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos. II. En atención, a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 51, 52, 54 y 56 y conc. ley 27.423. En consecuencia, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. L. G. L., en 27,82 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Un millón cuatrocientos sesenta y un mil ($ 1.461.000), por su labor en las primeras dos etapas del proceso; y los de la letrada apoderada de la parte demandada y citada en garantía, Dra. A. S. F., en 39,14 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Dos millones cincuenta y cinco mil quinientos ($ 2.055.500), por su tarea en las tres etapas del pleito. Por los trabajos de alzada se establecen los honorarios del Dr. L. G. L., en 8,34 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos treinta y ocho mil trescientos ($ 438.300), y los de la Dra. A. S. F., en 11,75 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Seiscientos diecisiete mil ($ 617.000). En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y art. 21 y conc. de la ley 27.423, y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos: mecánico, Ing. E. D. Y., psicólogo, Lic. A. F. M., y médico, Dr. G. A. L., en 8,92 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos sesenta y ocho mil quinientos ($ 468.500) para cada uno y los del consultor técnico médico, ofrecido por la parte citada en garantía, Dr. J. I. R., en 2,86 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Ciento cincuenta mil doscientos ($ 150.200). Asimismo, fijo los honorarios de la mediadora, Dra. A. I. D., en 20 UHOM, que equivalen a la suma de Pesos Ciento sesenta y seis mil cuatrocientos ($ 166.400) (dec. Dcto-2024-469-apn-pte). III. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

M., E. R. c. UGOFE S.A. y Otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M., E. R. c/ UGOFE SA y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 28/4 /2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo Costa – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 28 de abril de 2023 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Estado Nacional, así como la pretensión planteada contra UGOFE S.A. y contra el Estado Nacional. Asimismo, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el actor y, en consecuencia, condenó a S. D. B. y C. A. R. a abonar, a favor de E. R. M., la suma de $ 4.956.131.

Para decidir de este modo, el Sr. Juez de grado se remitió a sus argumentos expresados en las causas “López, Gustavo Ramón c/UGOFE S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 23.898.2012) y “Santillán, Leonardo David c/UGOFE S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 12.067.550/2012), en los que resolvió sobre la base de lo decidido por el Tribunal Oral n.º 1 de San Martín, que encontró a S. D. B. y a C: A. R. conductor y ayudante de la formación nº 513 de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (en adelante, “Ferrobaires”)responsables del delito de “producción culposa de accidente ferroviario seguido de muertes y lesiones leves, graves y gravísimas, con multiplicidad de víctimas”, con motivo del accidente ferroviario ocurrido el día 16 de febrero de 2011, en el cual la formación ferroviaria de la Línea San Martín (comercialmente explotada por UGOFE S.A.), en la que viajaba el actor, detuvo su marcha ante la indicación de una señal de peligro y, en esa circunstancia, fue embestida en su parte trasera por un ferrocarril explotado por Ferrobaires.

Así, al haberse declarado, en sede penal, al conductor y al ayudante de la formación ferroviaria de Ferrobaires penalmente responsables del hecho ilícito, concluyó el juez de grado que UGOFE S.A. y el Estado Nacional habían logrado probar la fractura del nexo causal, al configurarse el hecho de un tercero por quien no deben responder.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del actor, quien fundó sus críticas el 5/12/2023. Esta presentación fue contestada por Nación Seguros S.A. el 21/12/2023, por el Estado Nacional el 1/2/2024, y por UGOFE S.A. el 1/2/2024.

El demandado R., por su parte, expresó sus agravios mediante su presentación de fecha 6/12/2023, los que fueron replicados por Nación Seguros S.A. a través de su escrito del 21/12/2022 y por UGOFE S.A. el .

Todas las presentaciones mencionadas fueron efectuadas de manera electrónica.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Por otra parte, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite (y, por consiguiente, la constitución de la relación contractual invocada en la demanda, y de las obligaciones cuyo cumplimiento se persigue) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño–, la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7 Código Civil y Comercial; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 148; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, París, 2008, p. 390 y ss.).

Debe hacerse excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido, dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 –último párrafo–, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub lite.

Más allá de ello, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Como primera aproximación al asunto, considero necesario estudiar los pedidos de deserción que el Estado Nacional y UGOFE S.A. han efectuado con relación a los recursos del actor y del demandado R.

Sobre este punto, debo recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas postuladas por el demandante cumplen con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, por lo cual, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 173; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, t. II, p. 427), no propiciaré la sanción de deserción que postulan los emplazados, con excepción de lo que diré infra, en el apartado VI, respecto de las quejas relativas a la incapacidad sobreviniente y al daño moral.

Por otro lado, en lo que atañe a de las quejas introducidas por C. A. R., considero que ellas se encuentran lejos de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos (vid. su expresión de agravios del 6/12/2023).

Destaco que el recurrente se limitó a expresar su disconformidad con lo decidido con relación a la responsabilidad que le fue atribuida. Puso el foco, por un lado, en que no era el conductor del tren sino un ayudante y, por el otro, en que los vagones de la formación de UGOFE S.A. no cumplían con las condiciones de seguridad necesarias, de manera que el impacto fue absorbido por las carrocerías de los coches, y no por su paragolpes. añadió que, si el accidente se ocasionó por el obrar culposo de los empleados de Ferrobaires, y el mal estado de su formación ferroviaria, esta última debe responder civilmente por sus dependientes.

Esas afirmaciones traslucen el desacuerdo del recurrente con lo decidido, pero en modo alguno se hacen cargo de los argumentos que proporcionó el colega de grado para decidir como lo hizo. En efecto, por un lado, como lo señaló la sentencia, la condena del recurrente en sede penal hace cosa juzgada respecto de su autoría y su culpabilidad (art. 1102 Código Civil), y por el otro, el juez admitió la acción interpuesta por el actor, y condenó únicamente al conductor y al ayudante del tren embestidor, pues a fs. 533/535 se declaró incompetente para seguir entendiendo en el reclamo dirigido contra Ferrobaires. Dicha resolución fue confirmada por esta sala a fs. 562/563.

Así las cosas, los confusos argumentos expuestos por el recurrente son inanes para controvertir los fundamentos de la sentencia de grado, y conducen, necesariamente, a la sanción prevista en el art. 265 del Código Procesal.

IV. Es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.

En esta alzada, el demandante se queja del rechazo de la demanda respecto de UGOFE S.A. y del Estado Nacional. Puntualmente, arguye que el artículo 1289 obliga al transportista a trasladar sano y salvo al transportado, por lo que debe ser resarcido debido a la responsabilidad objetiva del transportador.

En este punto es menester señalar que, si bien en los expedientes caratulados “López, Gustavo Ramón c /UGOFE S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 23.898.2012) y “Santillán, Leonardo David c/UGOFE S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 12.067.550/2012) se pretendía el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos con motivo del mismo accidente que el narrado en las presentes actuaciones, esta sala ha resuelto que las sentencias dictadas en ellos eran inapelables debido al monto comprometido, por lo que no han sido tratados los agravios referidos a la atribución de responsabilidad.

No caben dudas de que, respecto de UGOFE S.A., es de aplicación el artículo 184 del Código de Comercio, que establece en cabeza del transportador una obligación de seguridad para con los pasajeros, a los que debe transportar o conducir en forma sana y salva, obligación que se extiende durante todo el recorrido y cesa cuando el viajero sale de la estación de llegada (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. III, p. 228 /229; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, actualizado por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 414, nº 1567).

Añado que el vínculo entre el transportador y el pasajero constituye además una típica relación de consumo, razón por la cual el citado art. 184 del Código de Comercio –que ya de por sí pone a cargo del transportador una obligación de seguridad de resultado– se integra con los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios (CSJN, Fallos, 331:819 y 333:203). Es decir que también por el juego de las normas citadas en último término la responsabilidad del proveedor (en este caso, la empresa de transportes) tiene un corte netamente objetivo (vid. mis trabajos “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor”, en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV,753, y “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C, 562. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Prevot, Juan M., “La protección del consumidor en el transporte”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 617 y ss.).

No es ocioso destacar, al respecto, que en los citados precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró expresamente la aplicación al transporte (en subterráneo, en un caso, y ferroviario en el otro) de las ya mencionadas normas que vertebran la tutela de los consumidores y usuarios, y recalcó que la interpretación de la obligación de seguridad en esos casos “debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios” (Fallos, 331:819, cit.). También dijo el cimero tribunal que se trata de impedir, a través de la noción de seguridad, que el poder de dominación de una de las partes de la relación (la empresa ferroviaria) afecte los derechos de los consumidores y usuarios, que se encuentran en una situación de debilidad, y añadió: “a partir de esta premisa, el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación prometida acarrea para el consumidor o sus bienes” (Fallos, 333:203, cit.). Además, aquel tribunal, en el caso “Montaña”, reafirmó su jurisprudencia en el tema, y subrayó la aplicación al ámbito del transporte ferroviario de las normas protectoras de los consumidores y usuarios (CSJN, 3/5/2012, “Montaña, Jorge Luis c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/ Daños y perjuicios”, RCyS 2012-X, 53).

Es prístino, entonces, que, por el juego de las normas citadas, existía en cabeza de UGOFE S.A. una obligación de seguridad de resultado, consistente en garantizar que el pasajero no sufriría daños con motivo o en ocasión del transporte. Dado que el objeto de esa obligación finca, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional (esta sala, L. 593.524, 30/5/2012; L. 591.873, 21/11/2012, “R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S.A. s/ daños y perjuicios”; L. 601.498, 3/10/2012, “S., Silvia Beatriz c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios”; L. 595.517, 29/10 /2012, “B., Marta Isabel c/ E., Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”), y pone en cabeza del deudor la prueba de la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento (art. 888 Código Civil).

Respecto de este último punto, señalo que la doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 888 Código Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado. En particular, es preciso que se esté ante una imposibilidad absoluta (Bueres, Alberto J., “El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17 (Responsabilidad contractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 312; Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1928, p. 616; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 286 y 287; le Tourneau, Philippe – Cadier, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 262; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, París, 1996, p. 782; Radouant, Jean, Du cas fortuit et de la force majeure, Arthur Rousseau, Paris, 1920, p. 47), lo que significa que, como lo señalaba Osti, existe un impedimento para cumplir que “no puede ser vencido por las fuerzas humanas” (Osti, Giuseppe, “Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione”, Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220).

Por esa razón, la mera difficultas prestandi no es apta para eximir al obligado (Llambías, Obligaciones, cit., t. III, p. 287; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que esta concepción debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho (Bueres, “El incumplimiento de la obligación…”, cit., p. 116), pues, como bien lo enseña Lafaille, no puede entenderse a la imposibilidad “como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor” (Lafaille, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 459 y 460).

En definitiva, como con acierto lo señala Gamarra, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. En tal sentido, apunta el autor citado: “imprevisibilidad e irresistibilidad no solo deben considerarse desde la persona del deudor, sino que también imponen –de regla– una determinada consistencia y magnitud en el evento impeditivo, que es la que lo vuelve insuperable; hay imposibilidad absoluta cuando el obstáculo está dotado de una resistencia que lo torna invencible” (Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. II, p. 172).

Todas estas premisas están ahora recogidas expresamente en el texto de los arts. 955 y 1732 del Código Civil y Comercial, que –según ya lo puntualicé– resulta aplicable al sub lite en tanto pauta interpretativa. La primera de las normas recién citadas dispone: “Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados”. A su turno, el art. 1732 reza: “Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.

Luego, constatado como se encuentra el incumplimiento de la obligación de seguridad, la única forma de liberarse de la responsabilidad que tenían los demandados UGOFE S.A. y Estado Nacional era acreditar que su cumplimiento había devenido imposible por una causa que no les resultaba imputable, en los términos ya expuestos. En ese sentido, los emplazados centraron su defensa en la invocación del hecho de un tercero, que –según ellos– reunía las características del caso fortuito.

Al respecto, y en consonancia con las precisiones que he efectuado en los párrafos precedentes, debo recordar que el hecho de un tercero como eximente se configura con el actuar de un sujeto extraño a las partes que se constituye en condición adecuada del perjuicio, y produce la ruptura de la relación de causalidad, lo que determina que –en verdad– ya no haya de ser el proveedor el causante del daño. El tercero debe ser una persona distinta de la víctima y de la demandada, que no tiene vínculo jurídico con ninguno de ellos, y cuyo accionar, además, reviste los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad que son propios del casus (art. 1113 del Código Civil; Trigo Represas, Félix A – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 255). En otras palabras, para poder eximir al sindicado como responsable, el hecho del tercero debe ser la causa exclusiva del daño, pues de lo contrario, si concurre causalmente con el de la demandada, ambos responderán concurrentemente frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 298/299; CSJN, Fallos, 313:1184 y 317 :1139; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., comentario al art. 1731 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, p. 446/447; idem, Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 392 y ss.; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 616; Santarelli, Fulvio G. – Méndez Acosta, Segundo J., Fuentes de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. I, p. 586/587; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t. II, p. 362 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 506 y ss.; Ossola, Federico A., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 787; Alferillo, Pascual, comentario al art. 1731 en Alterini, Ignacio (dir.)., Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 181 y ss; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) – Sánchez Herrero, Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 395 y ss.).

Desde este enfoque, es claro que, en la especie, se configuró la eximente que alegan los emplazados.

En efecto, el Tribunal Oral Federal nº 4 de San Martín sostuvo que los aquí demandados, S. D. B. y C. A. R., comandaban por las vías de la línea San Martín la formación férrea nº 513 de Ferrobaires ,en calidad de conductor y ayudante, respectivamente, cuando “tras desatender las señales lumínicas nº 343 (naranja–precaución), 349 (roja–peligro) y 355 (roja–peligro) –que según lo establecido en el artículo 105 del Reglamento Interno Técnico Operativo ordenaban, respectivamente, la disminución de velocidad por hallarse la próxima señal en peligro y la detención del convoy–, embistieron desde atrás a la formación nº 3443 de la línea San Martín que se hallaba correctamente detenida entre las estaciones de San Miguel y José C. Paz de ese ramal (…) produciendo esa colisión la muerte de cuatro personas y lesiones de distinta gravedad a más de cien.”(sic).

De la declaración del Sr. B. en sede penal resulta que, ante la alerta de color naranja, procedió a disminuir la velocidad del tren que conducía, de 45 km/h a unos 30 km/h. También señaló que la función del ayudante es casi igual a la suya, “con la diferencia de que él no maneja. Tiene que ir atento a la marcha de la formación y además solicitar la autorización de uso de vía” (sic). Finalmente, manifestó que las luces de los semáforos, indicativas del tránsito ferroviario, se encontraban en correcto funcionamiento.

A su turno, C. A. R. señaló que la última señalización que pasaron indicaba luz de precaución, de color naranja. Seguidamente se levantó, tomó su bolso –que se encontraba dentro de la cabina– para retirar papeles y una lapicera, y luego tomó el celular de la empresa, que se encontraba arriba de la bandeja de la máquina, y lo guardó en el bolsillo de su camisa. Cuando regresó a su asiento, y miró hacia adelante, vio otra formación detenida en las mismas vías y avisó al conductor, quien inmediatamente aplicó el freno de emergencia, pero ya estaban próximos a la colisión.

A partir de estos y otros elementos, el tribunal oral juzgó que, durante el desarrollo del suceso, “los acusados hicieron caso omiso de su deber, llevando a cabo conductas que distrajeron su atención sobre las vías. Particularmente, R. reconoció haberse ausentado de su puesto para buscar unas pertenencias mientras que, conforme lo probado en autos, B. mantuvo comunicaciones a través de mensajes de texto desde su teléfono celular” (sic). Por lo que resolvió condenar a S. D. B. y a C. A. R. a la pena de tres años de prisión y seis años de inhabilitación especial para desempeñarse como conductor o foguista de cualquier clase de formación ferroviaria, al considerarlos coautores del delito de producción culposa de accidente ferroviario, seguido de muertes y lesiones leves, graves y gravísimas, con multiplicidad de víctimas, en concurso ideal.

Así las cosas, es aplicable al caso el artículo 1102 del Código Civil, a cuyo tenor: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.

La claridad de la norma impide toda discusión respecto de los alcances de esa declaración, pero ello no importa cerrar todo marco de discusión en el proceso resarcitorio, pues el magistrado civil puede expedirse respecto de la posible concurrencia del hecho de la víctima, o de un tercero por el cual no deba responder el demandado, la extensión del daño, y la relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio (Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 18).

Siguiendo los lineamientos expuestos, considero que hay cosa juzgada respecto de la responsabilidad atribuida a los demandados B. y R.

Distinta es la situación de UGOFE S.A. y del Estado Nacional, pues –como queda dicho– la formación en la que viajaba el actor se encontraba correctamente detenida en la estación, y fue impactada por el tren conducido por los recién mencionados. No parece haber dudas de que, en esas circunstancias, resultaba imposible para quienes estaban al comando de la primera formación adoptar medidas para impedir el daño.

En efecto, el ingeniero F. dictaminó en sede penal que el tren de UGOFE S.A. debió detenerse antes de trasponer la señal nº 367, que se encontraba en rojo (peligro), dado que se estaban realizando operaciones ferroviarias en la estación de José C. Paz. Señaló que, según el diseño de este sistema, cuando un tren está detenido en ese lugar, automáticamente obliga a que se pongan en “peligro” (roja) las dos señales precedentes, y a “precaución” (naranja/amarillo) la anterior a ellas. Resaltó que “el principio internacional de seguridad intrínseca (‘Fail Safe’) a que responde el diseño de este sistema, hace técnicamente imposible la existencia de otro tipo de aspecto de señales detrás del tren detenido. O sea que cualquier otra combinación distinta a la señalada de dos señales de peligro más otra a precaución, precediendo la formación detenida, es imposible de tener” (sic).

A mayor abundamiento, el jefe de la Unidad de Accidentes de Zona Norte, C. E. B., manifestó, en base a su conocimiento ferroviario, que “las estructuras de todos los elementos que tuvieron participación en el hecho (máquinas y coches) respondieron de la forma esperada dado el grado de impacto sufrido” (sic).

En consecuencia, corresponde afirmar que el hecho de los condenados en sede penal causó una imposibilidad absoluta para cumplir con la obligación de seguridad, pues es evidente que UGOFE S.A. no podía realizar nada para evitar el daño, o –al menos– mitigar las consecuencias de un episodio como el analizado.

Por ese motivo, propongo rechazar el agravio vertido sobre este punto, y confirmar la sentencia en tanto eximió de responsabilidad a UGOFE S.A. y el Estado Nacional.

V. Precisado lo que antecede, trataré los agravios sobre las partidas indemnizatorias.

a) Incapacidad sobreviniente

El colega de grado concedió, por este concepto, la suma de $ 3.426.131 para reparar las secuelas físicas sufridas por el demandante.

El actor se queja por el quantum indemnizatorio, y sostiene que debe ser elevado.

Sobre este punto, me remito a las exigencias que establece el art. 265 Código Procesal para formular la expresión de agravios que ya puntualicé en el considerando III.

Desde esta perspectiva, considero que las quejas postuladas por el actor con relación a la cuantía de la partida indicada lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Por el contrario, sus cuestionamientos solo se traducen en simples discordancias y en manifestaciones que en nada logran cuestionar lo decidido por el Sr. juez de grado. En consecuencia, postulo declarar la deserción de esas quejas (art. 265 del Código Procesal).

En efecto, las consideraciones introducidas acerca del quantum de la partida reconocida en concepto de “incapacidad sobreviniente” no conforman un cuestionamiento fundado de los argumentos expuestos en la sentencia apelada, ya que dichas críticas no encuentran sustento en lo dispuesto por el art. 1746 del Código Civil y Comercial.

Precisamente, el mencionado precepto es claro en tanto establece que la incapacidad sobreviniente debe evaluarse sobre la base fórmulas matemáticas. Es que no existe otra forma de calcular “un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” (art. 1746, recién citado). Por lo demás, esa es la interpretación ampliamente mayoritaria en la doctrina que se ha ocupado de estudiar la citada norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., comentario al art. 1746 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461; Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p. 511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t. III, p. 335; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 440 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 761; Ossola, Federico A., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016. p. 243; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) – Sánchez Herrero, Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 560; Acciarri, Hugo A., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, LL, 15/7/2015, p. 1; ídem, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, JA 2017-IV, LL online: AR/DOC /4178/2017; Galdós, Jorge M., “Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)”, RCyS, diciembre 2016, portada; Sagarna, Fernando A., “Las fórmulas matemáticas del art. 1746 del Código Civil y Comercial”, RCyS 2017-XI , 5; Carestia, Federico S., “La incorporación de fórmulas matemáticas para la cuantificación del daño en caso de lesiones a la integridad psicofísica. Un paso necesario”, elDial.com – DC2B5B; Acciarri, Hugo A., “El art. 1746 del Código Civil y Comercial no es inconstitucional”, JA 2022-I fasc. 8).

En conclusión, por imperativo legal, el lucro cesante derivado de la incapacidad sobreviniente debe calcularse mediante criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 2A, p. 521).

A pesar de ello, las críticas del actor no especificaron clara y precisamente qué variables o métodos de cálculo propone para cuantificar la partida, ni explicaron por qué tales parámetros resultarían más adecuados que los empleados en la sentencia de grado para fijar el resarcimiento. Antes bien, en su expresión de agravios, el apelante se limitó a indicar genéricamente que el monto otorgado sumado a la tasa de interés fijada “no se compadece con la realidad socioeconómica argentina” (sic, expresión de agravios del 5/12/2023).

Por añadidura, el pretensor no enunció una propuesta de cálculo alternativa, ni explicitó la fórmula que la respaldaría, o el método aritmético exacto que debería emplearse para proceder a su cuantificación con arreglo al art. 1746 mencionado. En otras palabras, se limitó a señalar dogmáticamente que la suma reconocida era insuficiente, sin argumentar sobre la base del método que expresamente refleja el ya mencionado art. 1746 del Código Civil y Comercial. Así las cosas, la total ausencia de referencias al criterio legalmente establecido para evaluar esta clase de daños, y de argumentos sustentados en las variables que deben alimentar el cálculo matemático, conducen necesariamente a la deserción del agravio.

b) Daño moral

El Sr. magistrado de grado otorgó por este rubro la suma de $ 1.500.000. Esto genera las quejas del actor, quien cuestiona el quantum indemnizatorio, y pide que se lo eleve.

En este punto constato nuevamente una deficiencia de fundamentación, pues el apelante no hizo referencia a lo dispuesto imperativamente por el art. 1741 del Código Civil y Comercial.

En efecto, dispone la norma recién citada, en su parte final: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción, sino que existe un mandato legal expreso que obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado…, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., “El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”, RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, n.º 6, p. 235). En otras palabras, el daño moral debe “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

A pesar de todo lo expuesto, el apelante se limita a cuestionar genéricamente la decisión de primera instancia, pero no señala –en base a los parámetros fijados en la norma– por qué la suma concedida resultaría reducida ni indica cuál sería la compensación sustitutiva que –a su entender– resultaría adecuada para indemnizarlo.

En este contexto, entiendo que los cuestionamientos relacionados se traducen en discrepancias acerca de la forma en que se decidió, que omiten indicar, concretamente, cuáles son las razones que impondrían revertir el fallo apelado. Por lo tanto, el silencio en la expresión de agravios respecto de las sustanciales cuestiones señaladas atinentes a la cuantificación del presente rubro conduce, necesariamente, a la sanción prevista en el art. 265 del Código Procesal.

En síntesis, por los argumentos expuestos, propongo declarar la deserción de las críticas del actor.

VI. El Sr. juez de grado decidió que debían aplicarse intereses desde la fecha del hecho con una tasa de interés puro del 8% anual y, una vez vencido el plazo para el pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. El actor solicita que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la producción del hecho y hasta el efectivo pago.

La cuestión de los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladisláa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

No soslayo que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente, de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados. Por mi parte, estimo que una correcta apreciación de la cuestión requiere de algunas precisiones.

Ante todo, el propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el plenario– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación. Por lo demás, así lo estableció esta cámara –en materia de responsabilidad extracontractual, ámbito al cual se debe la presente acción resarcitoria– en otro fallo plenario, “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, del 6/12/1958.

Así sentado el principio general, corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En ese derrotero, la primera observación que se impone es que, por tratarse de una excepción, su interpretación debe efectuarse con criterio restrictivo. En consecuencia, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que el obligado acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).

Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en esta sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación. Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre excolega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del recordado jurista: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, esta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Pero más allá de ello lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debería aplicarse la tasa activa desde el hecho y hasta el efectivo pago.

Entiendo que la solución que propongo (es decir, la aplicación de la tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor, en ausencia de acuerdo de partes o de leyes especiales, la tasa del interés moratorio se determina “según las reglamentaciones del Banco Central”. Es que, como se ha señalado, el Banco Central fija diferentes tasas, tanto activas como pasivas, razón por la cual quedará como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés que corresponda (Compagnucci de Caso, Rubén H., comentario al art. 768 en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.) – Espert, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 97). Asimismo, y en referencia a la tasa activa fijada por el plenario “Samudio”, se ha decidido: “con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la que aquí se dispone, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado” (esta cámara, Sala B, 9/11/2015, “Cisterna, Mónica Cristina c/ Lara, Raúl Alberto s/ Daños y perjuicios”, LL Online, AR/JUR/61311/2015).

Adicionalmente, apunto que –como se ha dicho con acierto– más allá de que el plenario recién citado se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), lo cierto es que los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales, máxime si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central (esta cámara, Sala I, 3/11/2015, “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2016-III, 124).

Por consiguiente, propongo modificar la sentencia en este punto, y aplicar la tasa activa fijada en la jurisprudencia plenaria desde la fecha del accidente debatido en las presentes actuaciones, y hasta el efectivo pago de los importes adeudados, respecto de todos los rubros.

VII. En atención al resultado de los agravios de los apelantes, y en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse de la siguiente manera: a) por las quejas referidas a la responsabilidad del Estado Nacional y UGOFE S.A., al actor y al demandado C. A. R., quienes resultarían vencidos al respecto, y b) por el resto de los agravios del demandante, a los emplazados condenados, toda vez que el actor triunfaría en cuanto a los intereses por él defendidos, más allá de la deserción de los agravios referidos a los rubros cuestionados.

VIII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por el codemandado R. y estimar parcialmente el del actor, y en consecuencia: 1) disponer que los intereses corran desde la fecha del hecho ilícito, y hasta el efectivo pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, para todos los rubros indemnizatorios; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada de la siguiente manera: a) por las quejas referidas a la responsabilidad del Estado Nacional y UGOFE S.A., al actor y al demandado C. A. R., y b) por el resto de los agravios del demandante, a los emplazados condenados.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se resuelve: 1) disponer que los intereses corran desde la fecha del hecho ilícito, y hasta el efectivo pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, para todos los rubros indemnizatorios; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada de la siguiente manera: a) por las quejas referidas a la responsabilidad del Estado Nacional y UGOFE S.A., al actor y al demandado C. A. R., y b) por el resto de los agravios del demandante, a los emplazados condenados.

Atento lo decidido precedentemente corresponde entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados en la instancia de grado.

Ello así, teniendo en cuenta el monto comprometido con más los intereses, valorando la calidad, extensión, importancia y resultado obtenido por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, la existencia de litisconsorcio pasivo, y de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley 27.423 y el decreto Nº 2536/2015, corresponde modificar la regulación de honorarios a favor del Dr. C. M. G. M. y fijar sus emolumentos por el expediente principal en 101,88 UMA –PESOS CINCO MILLONES ($5.000.000) y por el incidente de fs. 535 en 12,22 UMA –PESOS SEISCIENTOS MIL ($600.000), los del Dr. S. E. B. en 50,94 UMA –PESOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL ($2.500.000); los de la Dr. N. M. G. en 19,86 UMA –PESOS NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($975.000) por el proceso principal y por el incidente de fs. 448 en 3,97 UMA –PESOS CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL ($195.000); los de la Dra. R. V. K. en 3 UMA –PESOS CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO ($147.234); los del Dr. J. O. P. en 19,86 UMA –PESOS NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($975.000) y los del perito consultor técnico C. A. en 8,22 UMA–PESOS CUATROCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS ($403.500).

Asimismo se confirma la regulación de honorarios a favor del Dr. H. M. C., los del Dr. S. C., los de la Dra. N. L. V.; los del Dr. P. A. P.; los de los peritos F. C. y D. M. B.; los del Dr. F. M. M. y los del mediador G. E. A.

Para finalizar, por su intervención en la alzada que diera lugar al presente fallo y de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. J. O. P. en 5,95 UMA –PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS ($292.500); los del Dr. C. M. G. M. en 35,65 UMA –PESOS UN MILLON SETECIENTOS CINCUENTA MIL ($1.750.000); los de la Dra. N. L. V. en 4,93 UMA –PESOS DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIEN ($242.100); los del Dr. P. A. P. en 8,94 UMA –PESOS CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS ($438.800) y los del Dr. N. M. G. en 5,96 UMA –PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL ($292.500).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

B., M. c. S. M., J. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Diego Alejandro Lo Giudice y Florencia Mangialardi: La obligación de seguridad de las concesionarias viales. La necesidad de analizar los alcances de su responsabilidad con las nuevas tecnologías disponibles.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de Mayo del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “B., M. c/S. M., J. y otro s/ Daños y Perjuicios” (EXPTE. Nº 38.161/2.022), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia, y señora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia que hizo parcialmente lugar a la acción de daños y perjuicios entablada, expresan agravios las partes que se contestan recíprocamente.

1.2. El inicio de estas actuaciones obedece a los daños sufridos por el actor el día 17/02/2021, cuando al dirigirse hacia la ciudad de Posadas por la ruta nacional Nº 14, embistió con su rodado unas vacas que se encontraban obstruyendo su paso, sufriendo los daños cuya reparación integral demanda en autos.

1.3. La parte actora cuestiona las sumas reparatorias fijadas en concepto de incapacidad y de privación de uso por considerarlas escasas de acuerdo al resultado de las pruebas producidas; luego impugna el rechazo decretado del daño emergente, y finalmente ataca la tasa de interés establecida.

1.4. Caminos del Río Uruguay S.A., a su turno, centra su cuestionamiento en la atribución de responsabilidad efectuada y reclaman el rechazo de la acción entablada en su contra, o a todo evento solicita que se determine la exclusiva responsabilidad del codemandado S. y su aseguradora.

1.5. Finalmente, S. y Federación Patronal, limitan sus quejas a las sumas fijadas por incapacidad y daño espiritual por entenderlas elevadas.

1.6. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Por razones de método primero me abocaré al estudio de la queja enmarcada en la atribución de la responsabilidad.

2.2. En su presentación en despacho la codemandada apelante centra su expectativa ante esta Alzada en tres aspectos confluyentes que sintetizo: primero afirman que la súbita aparición de las vacas sobre la ruta importa un caso fortuito que las exime, luego reclaman que se pondere debidamente la extensión de la ruta que administra y que estima demostrativo que no promedió “defecto” del servicio prestado (señalan la existencia de cartelería para advertir la presencia de animales sueltos), y finalmente aduce que el actor conducía a elevada velocidad y cansado.

Al respecto y por las razones que paso a desarrollar, propondré confirmar la solución alcanzada en la anterior instancia.

2.3.1. En efecto, está fuera de debate que el accionante se desplazaba con su camioneta por la ruta concesionada Nº 14 en dirección hacia la ciudad de Posadas, cuando sufrió daños al embestir unos bovinos que se encontraban sobre la calzada y le obstruían su paso (ver constancias de la causa penal, fs. 206/7), animales de propiedad del codemandado S. (cfr. págs. Nº 5/7, 13/14).

2.3.2. Por lo pronto cabe señalar que en una acción como la ejercida en autos en el marco de un “accidente de tránsito” (art. 1769 CCyCom.), se atribuye responsabilidad con basamento objetivo (arts. 1757/1758) y se aplican las reglas de la “causalidad adecuada” (arts. 1726/1727 CCyCom.); además, por el hecho de haber intervenido animales en el siniestro, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1759 CCyCom.

Durante muchos años la doctrina estudió con detenimiento e interés el encuadre aplicable a casos como el de autos en que los daños tienen lugar en una ruta concesionada, pues presentan ciertas particularidades que corresponde atender debidamente.

Los criterios en la materia fueron variando en las últimas décadas en sintonía con una jurisprudencia también cambiante, sin duda fruto del fenómeno constitucionalizador del derecho privado, con una contemplación contractualista con eje en el “daño injusto” y en el carácter “vulnerable” del usuario que se desplaza por la ruta concesionada (cfr. esta Sala in re “Castellani David y otros c/ Rutas Al Sur S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 45839/2007, del 11/11/2016; ídem, “Leyes, Paulino c/ Caminos del Río Uruguay S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 71.767/08, del 14/5/2013; ídem, “Lencina, Teresita Amelia c/ Autopista del Sol S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 108.043/2.002, del 04/5/2011; ídem, “De Carlos, Nereo c/ Empresa Concesionaria Vial S.A. s/ Ds. y Ps.” (Expte. Nº 40.499/07, del 23/3/2010, entre muchos otros).

Por tanto, en el caso de autos resulta de aplicación lo normado por el art. 42 de la C.N. que tutela el interés del consumidor o usuario, lo establecido por los arts. 1, 5, 40, 65 y ccds. de la ley Nº 24.240, así como lo previsto por el art. 961 del CCyCom. (esta Sala in re “Behar, Rubén c/ CENCOSUD S.A. s/Ds. y Ps.”, Expte. Nº 92.579/2.012, del 02/06/2017; ídem, “Iampolsky, Verónica c/ INC. S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 19.149/2.012, del 13/9/2.016).

Desde esta perspectiva entonces, se impone hacer foco en ciertos datos duros (facts) que determinan la referida “causalidad adecuada” y que constituye el basamento mismo de toda la teoría general de la Responsabilidad Civil o Derecho de Daños (esta Sala in re “Vargas, Daniela c/ Roda Guvex S.A. y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 79.397/2016, del 26/10/2021; ídem, “Villarino, Alicia c/ Jinquiang, Zhuang s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 8.635/2.018, del 16/6/2021, entre otros).

Toda esta evolución también ha sido plasmada por el legislador en el actual régimen del Código Civil y Comercial, pues dispone que en caso que los daños se produzcan en el marco de una “actividad riesgosa o peligrosa” como la que por cierto ejerce la apelante (por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización), la responsabilidad se le atribuye con carácter objetivo y sin que el cumplimiento de las técnicas de prevención se le pueda asignar naturaleza eximente (arts. 1757/1758).

Se ha decidido, con criterio que comparto, que el concesionario vial debe responder ante el usuario por los daños provocados por animales que invaden la ruta concesionada dado que asume frente a éste una obligación de seguridad y resultado, consistente en que llegue sano y salvo al final del recorrido. Ello en consonancia con el principio de la buena fe, cumplimiento que incluye prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos y el alejamiento de animales que invadan la ruta, brindando servicios de seguridad, lo que se desprende del art. 42 de la Constitución Nacional (CNCiv., Sala E, “González, Ilda c/ Autovía del Mar S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 100.124/2013, acumulado con “Suárez, Mariano c/ Autovía del Mar S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.820/2014, y “De Benedetti, Jesica c/ autovía del Mar S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.816/2014, del 01/11/2023).

2.3.3. En efecto, lo apuntado pulveriza la relevancia que asigna Caminos del Río Uruguay S.A. a la dificultad de realizar controles eficaces a lo largo de la extensa ruta que administra, a la existencia de cartelería que advierte sobre la posible existencia de animales sueltos sobre la misma, y también lo concerniente a la propiedad de estos: se trata de defensas que carecen de fuerza jurígena respecto a la pretensión formulada por B., no se les puede asignar entidad fracturaria del nexo causal.

El vigor sustantivo de la queja descansa en un criterio de atribución subjetivo que no resulta de aplicación en autos, por tanto, la sostenida diligencia prestacional no puede considerarse cumplida.

Por lo demás y en otro orden, respecto a la alegada excesiva velocidad a la que circulaba la camioneta de B. y su cansancio por el largo trayecto recorrido, son meras manifestaciones carentes de toda apoyatura o base probatoria (art. 377 del rito, arts. 1729, 1734 y 1736 CCyCom.).

2.4. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, propongo confirmar lo decidido en la instancia de grado y atribuir la responsabilidad por el acaecimiento del evento dañoso a los demandados y a la aseguradora que deberán enfrentarán el pago de la condena de manera concurrente (arts. 850/852 CCyCom.).

3.1. Se cuestiona por alta y por baja la suma fijada por incapacidad ($1.487.352), reparación que propondré elevar por las siguientes razones.

3.2. En efecto, comienzo por señalar que el art. 1746 del CCyCom. enmarca conceptualmente esta partida como la “disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables”, por lo que se refiere exclusivamente a la merma total o parcial de aptitudes o habilidades psicofísicas sufridas por el individuo para el alcanzar el específico referido fin, sea en las tareas que habitualmente desempeña o en otras, que frustra la posibilidad de obtener ganancias (Ubiría, Fernando, Derecho de Daños…cit., pág. 340).

Se trata de un claro mandato de “estirpe materialista” porque contempla exclusivamente el aspecto económico de la persona, es decir, lo que puede producir y generar rentas, para lo que corresponde evaluar dicho tipo de labores a los fines de establecer el quantum. Para la determinación de la incapacidad constatada es menester atender al resultado de la prueba producida, especialmente la pericial, sin que surjan del mismo pautas estrictas a seguir inevitablemente en tanto inciden diversos factores objeto de ponderación (Alferillo, Pascual, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 3º edic. actualizada, La Ley, 2019, t. VIII, págs. 372 y 375; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2006, “Cuantificación del Daño”, pág. 231).

Debe indagarse en el interés conculcado del damnificado, la repercusión del daño sobre su patrimonio, de manera de atender tanto las secuelas corregibles luego de cierto plazo (incapacidad transitoria) como las no subsanables en modo alguno (permanente), lo que revela que entre la indemnización por lucro cesante y por incapacidad no existen diferencias “ontológicas”, en ambos casos se trata de un lucro cesante actual o futuro (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Compendio de Derecho de Daños, Hammurabi, 2014, págs. 310/311).

Toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos, principio basal del sistema de reparación civil que encuentra fundamento en la Constitución Nacional, expresamente reconocido por el art. 75 inciso 22 que incorpora sendas declaraciones, convenciones y pactos internacionales (CSJN, Fallos 340:1038, 314:729, consid. Nº 4º; 316:1949, consid. Nº 4º, entre otros).

Nuestra CSJN, en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del CC, estimó “inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (in re “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, 10/8/2017, Fallos 240:1038).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado (art. 165 CPCCN) sino recurrir a pautas orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen; esto máxime cuando –como en el caso– se trata de daño material.

El cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, para no desatender la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente (CSJN in re “Grippo, Guillermo y otros c/ Campos, Enrique s/ Ds. y Ps.”, del 02/9/2021).

Con dicho alcance entonces corresponde utilizar como criterio para cuantificar el daño causado, la fijación de un capital cuyas rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, según establece el art. 1746 del CCyCom. (esta Sala in re “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Ds. y Ps.”, Exp. Nº 23.710/2010, del 21/9/2021, entre muchos otros).

3.3. En autos contamos con el informe de pericia médica (especialidad ortopedia y traumatología) agregado a fs. 185/188, experticia que ponderaré en los términos de los arts. 386 y 477 del rito.

El galeno que evaluó al accionante y analizó los estudios médicos acompañados, “… constató una importante contractura a nivel de la musculatura cervical paravertebral. Sufrió una lesión a nivel cervical (síndrome de latigazo)” (pág. Nº 3), secuela que importa una “limitación funcional, asociado a mareos, cervicalgia y cefalea, dichas secuelas lo limitan al realizar tanto su actividad laboral como personal” (pto. Nº 1, pág. Nº 7).

Luego de informar que tal cuadro guarda relación causal con el siniestro de autos (pto. Nº 2), concluyó que corresponde asignar un 7% de incapacidad parcial y permanente en atención a su consolidación (ver pto. 4 en págs. 7/8).

3.4. Sentado todo lo expuesto, cabe también ponderar que el accionante tenía 47 años de edad a la fecha del evento, periodista, por lo que en definitiva cabe rechazar las quejas de ambos demandados y de la aseguradora y recibir la del accionante, y propongo elevar la indemnización por incapacidad a la suma de $2.800.000 (art. 165 del rito).

4.1. S. y su aseguradora cuestionan por elevada la suma fijada por daño espiritual ($1.800.000), queja que propondré acoger.

4.2. En efecto, recuerdo ante todo que se trata de un nocimiento que encuadra dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” y que se produce cuando la afección o lesión tiene naturaleza “espiritual” (art. 1741 del CCyCom.), y que desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando, Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.

El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As.”, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

4.3. Por tanto, al ponderar la naturaleza y el alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a la repercusión en la dimensión espiritual del accionante, propongo recibir la queja de S. y de su aseguradora y reducir la indemnización por este concepto a la suma de $1.400.00 (art. 165 del CPCCN).

5.1. El actor cuestiona el rechazo de su reclamo por daño emergente pues afirma que lo que recibió de la aseguradora no le permitió adquirir un rodado similar al que tenía (destrucción total), y además ataca por insuficiente la suma fijada por la privación de su uso ($30.000).

5.2. Por lo pronto diré que se ambas partidas representan pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, por lo que al producir el empobrecimiento del sujeto corresponde restablecerlo al statu quo patrimonial anterior al evento dañoso a la luz de los parámetros fijados en los arts. 1726/1728 (esta Sala, “Leite, Pablo c/ Rolón, José s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 6.953/2013, del 09/10/2023; ídem, “Peña, Santos c/ Línea de Microómnibus 47 S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 62.104/2014, del 21/4/2022, entre muchos otros; Ubiría, Fernando, Derecho de daños… cit., págs. 129 y 131).

5.3. “La Caja” informó que en razón del siniestro efectúo un pago indemnizatorio de $1.300.000 por destrucción total de la unidad a nombre del accionante (fs. 212), y el juez de grado rechazó la diferencia reclamada por incumplimiento de la carga de probar que dicha suma no le permitió al actor adquirir un rodado similar al que tenía (art. 377 del CPCCN) (acáp. Nº 3.1).

Cabe observar que la documentación acompañada por la actora fue desconocida (ver págs. 5/9 de la contestación de demanda de fs. 89/102), que la apelante no produjo la prueba pericial mecánica que ofreció para acreditar el valor del rodado siniestrado (ver pág. Nº 25 de la demanda), y además aceptó el pago efectuado oportunamente por la aseguradora (arts. 865, 869, 731 y ccds. CCyCom.), por todo lo que propongo confirmar lo ya decidido.

5.4. Por el contrario, respecto a la privación de uso, en atención a la referida destrucción total del rodado, que el actor es periodista del diario “La Nación”, propongo recibir su queja y elevar esta reparación a la suma de $50.000 (art. 165 del rito).

6.1. En materia de intereses se ordenó aplicar desde el día del hecho hasta la sentencia de la anterior instancia, una tasa anual del 8% por haberse fijado indemnizaciones a valores actualizados, solución que critica la actora y que propondré recibir con el siguiente alcance.

6.2. En efecto, primero recuerdo que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.).

6.3. Por tanto, al ponderar el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio así como la coyuntura económica actual, corresponde modificar lo decidido en la anterior instancia y fijar la tasa activa del Banco Nación por ser la que mejor cumplimenta la finalidad emergente del principio cardinal del 1740 CCyCom. (cfr. esta Sala in re “Montes Polack, Tamara c/ Operadora de Estaciones de Servicio s/ Ds. y Ps.”; Expte. Nº 5.732/2019, del 114/03/2023; ídem, “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.978/2.011, del 12/02/2019; ídem, “Cansino, Diego c/ Ostrovsky Villar, Tomás s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 36.880/2014, del 06/12/2018; ídem, “Carabajal, Claudio c/ Tte. Larrazábal s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 56.117/2.015, 03/10/2018, entre otros).

7. En virtud de todo lo expuesto, doy mi voto para:

a) Modificar las indemnizaciones establecidas con el alcance de fijar por incapacidad $2.800.000, por daño espiritual $1.400.000, y por privación de uso $50.000 (art. 165 del rito);

b) Modificar los réditos sobre el capital de condena en los términos desarrollados en el acápite Nº 6;

c) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de cuestionamiento;

d) Imponer las costas de Alzada a “Caminos del Río Uruguay S.A.” en virtud del tenor de las quejas formuladas y la manera en la que se resuelve (art. 68 del rito).

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Modificar las indemnizaciones establecidas con el alcance de fijar por incapacidad $2.800.000, por daño espiritual $1.400.000, y por privación de uso $50.000 (art. 165 del rito);

b) Modificar los réditos sobre el capital de condena en los términos desarrollados en el acápite Nº 6;

c) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de cuestionamiento;

d) Imponer las costas de Alzada a “Caminos del Río Uruguay S.A.” en virtud del tenor de las quejas formuladas y la manera en la que se resuelve (art. 68 del rito).

Atento la forma en que ha sido resuelta la cuestión, se procederá a la adecuación de los honorarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal.

A los fines regulatorios se tendrán en cuenta las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley Nº 27.423 que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Se considerará el monto global de condena más intereses (art. 24); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54 y cc. de la ley 27.423 y acordada 1/2021 de la C.S.J.N.

En su mérito corresponde regular los honorarios de la siguiente manera: a favor de la Dra. M. F. Z. patrocinante de la actora 63,89 UMA ($3.135.401,75), para el Dr. L. M. Z. apoderado de Federación Patronal y de S. M. 52,42 UMA ($2.572.511,5) al igual que para el Dr. P. J. F. R. apoderado de Caminos Río Uruguay S.A. (52,42 UMAS, $2.572.511,5).

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos; el monto que resulta de la liquidación mencionada precedentemente, lo dispuesto por los arts. 21, 60/61 de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal: en consecuencia, a favor del perito médico Dr. C. A. W. P. se fijan 18,26 UMAS ($896.109,5); en otro orden y de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/15 (art. 1, inc. “g”), se fijan los honorarios de la mediadora Dra. A. F. V. en 39,21 UHOM (hoy $298.780,2).

Por último, en cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios de la Dra. M. F. Z. en 22,36 UMA ($ 1.097.317), los del Dr. L. M. Z. en 18,34 UMA ($900.035,5) al igual que para el Dr. P. J. F. R. (18,34, $900.035,5).

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

T. P., S. c. R. Z., J. C. s/ daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de abril del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “T. P., S.c/ R. Z., J. C. s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha nueve de junio de 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo – Costa Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fecha nueve de junio de 2023 hizo parcialmente lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a J. C. R. Z. y a M. Z. T. a abonar a las actoras S. T. P. y K. C. M. T. las sumas de $ 400.000 y $ 320.000, respectivamente, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a Caja de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Asimismo, la sentencia rechazó la acción entablada contra J. M. S., S. G. S. y Federación Patronal Seguros S.A.

Para decidir de este modo, la Sra. juez de grado valoró, entre otras pruebas, la causa penal, y refirió que no había controversia en cuanto a que el Vehículo Chevrolet Corsa dirigido por J. C. R. Z.–en el que fueron transportadas en forma benévola las actoras– había circulado por la calle Del Tejar, de la localidad de Laferrere, La Matanza, y había entrado en la encrucijada desde la izquierda, mientras que el camión Mercedes Benz, conducido por J. M. S., lo había hecho desde la derecha, por la calle Valentín Gómez.

Remarcó la magistrada que, si bien quedó demostrado que el contacto entre ambos vehículos se produjo en la parte frontal del camión, y a la altura de ambas puertas laterales derechas del automóvil, no podía sostenerse que este último se encontró (sic) como “suficientemente adelantado” para desvirtuar la prioridad de paso del que circulaba por la derecha, conforme lo establece el art. 41 de la Ley Nacional de Tránsito.

La sentencia se apartó de las conclusiones del perito ingeniero mecánico –que había determinado un exceso de velocidad del camión–, en el entendimiento de que el experto “debería haber explicitado cual fue el método científico que utilizó para sostener que el camión se desplazó a elevada velocidad” (sic), y concluyó que las declaraciones testimoniales aportadas en autos solo corroboraron la plataforma fáctica que mencionaron las partes.

En base a lo expuesto, la anterior sentenciante encuadró la cuestión en el art. 1113 del Código Civil derogado, y concluyó que los demandados J. C. R. Z. y M. T. Z. (quienes no contestaron la demanda), y su aseguradora Caja de Seguros S.A. no habían alegado ni acreditado ninguna eximente que las liberara de responder.

En cambio, la colega de grado decidió rechazar la demanda promovida contra J. y S. S. y su aseguradora, ya que –a su entender– quedó acreditado el hecho de un tercero por quien no debían responder, es decir, que el automóvil Corsa ingresó a la encrucijada sin contar con prioridad en el paso.

Frente a esta decisión, se alzaron las quejas de los demandantes, quienes expresaron agravios en forma electrónica el 27/9/2023. El traslado de su presentación fue contestado por J. C. R. Z., M. Z. T. y la citada en garantía Caja de Seguros S.A. el día 10/10/2023.

Asimismo, estos últimos cuestionaron lo decidido mediante las quejas que introdujeron el día 10/10/2023. El traslado de su escrito fue evacuado por los demandantes el 23/10/2023. Por su parte, con fecha 28/11/2023 hizo lo propio la defensora de menores, cuya presentación no recibió respuesta de la contraparte.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –con excepción de las normas que por su naturaleza son de aplicación inmediata– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, Paris, Conflit des lois dans le temps 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Corresponde hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido, Kemelmajer de Carlucci dice: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida” (Kemelmajer o extensión de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por este motivo, las reglas contenidas en los arts. 1741 –último párrafo–, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub examine.

Más allá de esto, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; idem, 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; CCiv.yCom. de Azul, Sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ desalojo”, LL 2017-B, 109; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, considero necesario tratar, en primer lugar, las críticas de los demandados, referidas a la responsabilidad que les fue atribuida.

Señalo que la responsabilidad de J. C. R. Z. debe ser analizada –como se indicó en la sentencia apelada– en el marco del transporte benévolo o de complacencia, que es el que realiza el conductor de un vehículo por cortesía, solidaridad o sentimiento fraternal hacia un semejante, con intención de beneficiarlo trasladándolo de un punto a otro, sin pretensiones de recibir ninguna contraprestación.

Si bien no ignoro la controversia doctrinal existente respecto del transporte benévolo, soy de la opinión de que la responsabilidad debe enmarcarse, en estos casos, en la esfera extracontractual, y aplicarse en el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (mi comentario vid al art. 1107 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 229).

En efecto, es claro, ante todo, que no estamos en estos casos ante una relación contractual. En una aguda y brillante argumentación, Aída Kemelmajer de Carlucci intenta sostener la postura contraria, y afirma que la teoría del contrato gratuito es la única que se compadece con el hecho de que en materia aeronáutica y marítima el transporte benévolo es regulado entre las normas de los contratos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 1107 en Belluscio, Augusto C. (dir.) – Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pp. 345/346). Sin embargo, entiendo que el caso del transporte terrestre presenta importantes diferencias con esos dos supuestos, pues ni en alta mar ni en pleno vuelo es posible hacer descender a un pasajero, razón por la cual en esos casos existe efectivamente una obligación de transportar a destino. No ocurre lo mismo en el supuesto del transporte benévolo por tierra, dado que aquí resulta indudable que el transportador puede decidir no continuar el viaje, o invitar a descender al pasajero en cualquier momento del trayecto, sin responsabilidad alguna, lo que prueba cabalmente que no está obligado a llevarlo a destino. Como lo señalé en otra oportunidad, la misma lógica empleada para afirmar la existencia de un contrato en estos casos debería conducir a predicarla también en otras situaciones donde se tejen relaciones sociales de amistad o de cortesía, como sucede con una invitación a cenar o a ir al cine, lo cual parece claramente insostenible (vid. mi ya citado comentario al art. 1107 en Bueres – Highton, Código…, cit., t. 3A, p. 372, nota n.º 77).

Descartado el encuadre contractual, la disputa se ciñe a determinar si el caso debe resolverse por aplicación de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas que establece el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil, o bien si, por el contrario, la cuestión debe juzgarse sobre la base de parámetros subjetivos, ya sea en los términos del art. 1109, o del 1113, segundo párrafo, primer supuesto (daños “con” la cosa) del código citado.

Ninguna duda cabe de que los automotores en movimiento son una cosa riesgosa y suscitan la aplicación del régimen respectivo. Si en este caso se plantea un interrogante, este tiene que ver con que la víctima viajaba dentro del automóvil del demandado, lo que en el pasado llevó a un sector doctrinal francés –seguido por parte de los autores nacionales– a afirmar que en estos casos mediaría una asunción o aceptación de riesgos que impediría el juego de la responsabilidad objetiva. La teoría fue adoptada en el pasado por la Corte de Casación francesa, que la mantuvo durante varios años (Lalou, Henri, Traité pratique de la responsabilicé civile, Dalloz, París, 1949, p. 337 y 771; Savatier, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1939, t. I, p. 164 y ss.).

Sin embargo, estimo que esa tesitura no puede compartirse. A salvo ciertos casos de accidentes causados durante la práctica deportiva, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, de forma ampliamente mayoritaria, han desestimado la posibilidad de que la supuesta “aceptación de riesgos” por la víctima pueda tener virtualidad exoneratoria. Sin perjuicio de remitirme a los múltiples estudios elaborados sobre el tema (vid., entre otros, el trabajo de Jorge A. Mayo concerniente a las causas de justificación, como apéndice al comentario del art. 1066 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, t. 3A), me limitaré a enumerar los argumentos que, en mi opinión, imponen esta solución:

1) Es artificioso presumir que quien acepta ser transportado, o realiza cualquier otra actividad que implica un peligro abstracto y genérico de sufrir un daño, acepta al mismo tiempo ser dañado; en todo caso, y dado que las presunciones se basan en quod plerumque accidit, debería concluirse en la solución contraria, dado que el ser humano es reacio al sufrimiento (Mosset Iturraspe, Jorge, “La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos”, LL 1978-D, 1076).

2) Conferir a la aceptación de riesgos el rango de una causa de justificación importaría en los hechos consagrar la validez de una hipotética cláusula de dispensa de responsabilidad por daños corporales, no admitida en la órbita aquiliana. En ese sentido decía Josserand que, si en el terreno extracontractual no se considera válido ese tipo de cláusulas, sería muy singular que se valide –por la vía de la “asunción de riesgos” por la víctima– una renuncia unilateral y tácita a tal clase de responsabilidad, o al menos a la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (Josserand, Louis, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, t. II, p. 268).

3) Como bien lo señalaba Arturo Acuña Anzorena: “si la mera aceptación del riesgo bastara para excusar en todo o en parte la responsabilidad del autor de un acto ilícito, se llegaría hasta suprimir la responsabilidad”, pues la vida moderna está hecha toda entera de aceptación de riesgos. Y ponía como ejemplo el caso del peatón que atraviesa la calzada, o el del viajero que sube a un tren (Acuña Anzorena, Arturo, “Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente”, LL, t. 15, p. 209).

4) Finalmente, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, otorgar eficacia liberatoria a la aceptación de riesgos implicaría crear por vía pretoriana una eximente de responsabilidad que la ley no prevé (CSJN, Fallos: 315 :1570; 319:736; 322:3062; en el mismo sentido: Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 288).

Adicionalmente, no está de más recordar que incluso en Francia, donde se gestó originalmente la idea de la aceptación de riesgos para morigerar la responsabilidad del transportador benévolo, esa tesitura ha sido abandonada a partir del fallo de la Chambre Mixte de la Corte de Casación del 20/12/1968 (Dalloz, 1969-37), que declaró aplicable en esos casos el régimen de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (para mayores precisiones sobre esta cuestión en la doctrina francesa, vid. Viney, Geneviève – Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilité, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2006, pp. 698/699).

En definitiva, como lo señala Zavala de González, la sola intervención de la víctima en una actividad con peligrosidad genérica y abstracta, comúnmente aceptada según las normas del diario vivir, no importa una aceptación de riesgos que libere de responsabilidad. Solo cabría hacer excepción de los supuestos en los cuales, por las circunstancias del caso, ese conocimiento de la peligrosidad constituye, por sí mismo, una conducta culpable del damnificado, caso en el cual la verdadera eximente es la culpa (rectius: hecho) de la víctima (art. 1111, Código Civil), y no la aceptación de riesgos (op. y loc. cit.).

Todo lo que llevo dicho encuentra actualmente un respaldo expreso en la ley, dado que el art. 1719 del Código Civil y Comercial –aplicable al sub lite como pauta interpretativa, según indiqué– quita todo efecto a la aceptación de riesgos por el damnificado, en tanto dispone: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias del caso, pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”.

Por todo ello, no cabe sino coincidir con Pizarro en el sentido de que: “el art. 1113 del Cód. Civil no distingue entre damnificados, abarcando a todos, hayan participado o no en el uso de la cosa, estén ‘dentro’ o ‘fuera’ de ella al momento del hecho, dentro de la protección legal” (Pizarro, Ramón D. Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 314).

Así las cosas, teniendo en cuenta que no está cuestionado que al momento del accidente la Sra. Soledad Torrez Paredez y su hija menor de edad, Katherine Carolina Mamani Torrez, fueron transportadas en el rodado Chevrolet Aveo, dominio LUV-613, conducido por el Sr. Juan Carlos Romero Zarate, y de propiedad de la Sra. Matilde Terrazas Zarate, se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación del mencionado art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil.

Al encuadrar el caso en la norma recién mencionada, los demandantes solo tenían que acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjo o, lo que es lo mismo, la relación de causalidad puramente material entre el vehículo del cual se trata y el daño. Esto es así en la medida en que sobre el creador del riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o la fuerza mayor (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, comentario al artículo 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código Civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306).

Asimismo puntualizo, como lo hice en otros antecedentes (esta sala, 29/02/2012, “C., Federico c/ H., Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-VII, 231; idem, 21/11/2012, “R., Miguel Ángel c/ E., Mauricio y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 594.359), que la prueba del hecho del tercero, en tanto causa de exoneración del responsable, debe ser aportada por este en forma certera e indubitada, sin que sea suficiente con la simple duda acerca del modo en que sucedieron los hechos (Trigo Represas – López Mesa, op. cit., t. II, p. 882 y sus citas; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 3, p. 186/187).

En esas condiciones, al no encontrarse discutida en el sub examine la existencia de contacto material entre la persona de la actora -y su hija menor de edad- y el vehículo conducido por el demandado, se hallan reunidos los extremos para la aplicación la norma referida, por lo que eran los emplazados apelantes quienes tenían a su cargo acreditar alguna eximente, a efectos de liberarlos de responsabilidad (art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, Código Civil).

En estas condiciones, pongo de resalto que e l accidente sucedió en la provincia de Buenos Aires, donde –al 10 de marzo de 2015– regía la Ley Nacional de Tránsito, pues, con la sanción de la ley 13.927, la mencionada provincia adhirió a la ley nacional 24.449, con vigencia a partir del 1/1/2009 (arts. 1 y 55).

Por lo tanto, en la especie rige el art. 41 de la ley 24.449, que establece que todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas a quien cruza desde su derecha.

Tengo presente, al respecto, que la prioridad de paso de quien aparece por la derecha en una bocacalle es relativa, “por lo que debe ejercitarse en forma apropiada y no autoriza a barrer con todo lo que se encuentre en el trayecto del automóvil, ni a transitar confiado en que ese derecho será respetado prudencialmente, por los demás (…) debe ser ejercido regularmente, como todos los derechos” (Trigo Represas, Félix A. – Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1, pp. 328/329). En ese sentido, se ha afirmado que dicha presunción tiene que ser analizada en cada caso en concreto, pues “la prioridad de paso no concede un derecho adquirido ni significa una autorización para embestir a quien se coloque en la línea de marcha de quien la goza” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. V, p. 554).

Asimismo, para que sea aplicable la regla de la prioridad de paso de quien proviene desde la derecha es preciso que, además de haber circulado su beneficiario por la vía prioritaria, ambos vehículos hayan llegado a la encrucijada en forma conjunta o casi al mismo tiempo (vid. mi voto en L. n.º 579.478, 25/6/2013, “S. C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; idem, L. n.º 624.404, 25/9/2013, “A., Walter Maximiliano c/ O., Aldana y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros). Es que la prioridad de quien circula por la derecha no rige si quien venía por la vía restante estaba considerablemente más adelantado (Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 505; Cazeaux – Trigo Represas, t. V, p. 362, ap. 2785 op. cit. ter.; Trigo Represas – Compagnucci de Caso, op. cit., t. 1, p. 324; Borda, op. cit., t. II, pp. 398/399; y las numerosas citas jurisprudenciales que en cada caso se hacen).

Así, pues, a tenor del art. 377 del Código Procesal, a cada parte incumbe la carga de probar los hechos que son el presupuesto para la aplicación de la norma que invoque como fundamento de su pretensión, excepción o defensa. Por lo tanto, en el sub lite, a los demandantes les bastaba con probar el contacto material con el vehículo del demandado –a fin de satisfacer los extremos requeridos para la aplicación de la parte pertinente del art. 1113 del Código Civil–, mientras que competía a los emplazados demostrar que el accidente tuvo lugar por el hecho imprevisible o inevitable del tercero que carecía de la referida prioridad (esta sala, 2/9/2013, “M., Oscar Miguel y otro c/ Ñ., Marta Inés y otro s/ daños y perjuicios”).

Anticipo que el estudio de las circunstancias acreditadas en la causa permite corroborar que el hecho del tercero J. M. S. –conductor del camión– fue la causa exclusiva del resultado dañoso. Concretamente, el informe pericial en ingeniería mecánica, y las fotografías acompañadas al expediente principal y la causa penal que tengo a la vista –únicos elementos de prueba conducentes a dilucidar la forma en que aconteció el accidente–, logran acreditar la versión expuesta por la aseguradora Caja de Seguros S.A., quien, al contestar la demanda, alegó que el vehículo Mercedes Benz, dominio …, además de circular a excesiva velocidad, intentó atravesar la intersección cuando el rodado Chevrolet ya había prácticamente completado el cruce (vid. fs. 84).

En efecto, el perito ingeniero designado en autos, Nestor A. Semino, afirmó: “Al llegar al cruce el vehículo Chevrolet comienza el cruce a velocidad reglamentaria y es impactado por el vehículo camión Mercedes Benz en su puerta trasera y delantera derecha, teniendo su impacto de mayor intensidad en su puerta trasera derecha con la parte delantera izquierda del camión, según se demuestran las deformaciones de ambos vehículos en fotografías de fs. 11, 12, 22 y 23 de causa penal. Producto de tal impacto el vehículo Chevrolet realiza una rotación del orden de 180 grados abriendo su marcha hacia la izquierda, para terminar, impactando contra la ochava de la intersección de ambas calles con su parte trasera, recibiendo la mayor intensidad del (sic, pericia impacto en su parte trasera derecha” de fecha 30/11/2020).

No se me escapa que esta pericia fue impugnada por el letrado apoderado de Federación Patronal Seguros S.A. con fecha dos de febrero de 2021. Sin embargo, es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta –como en el sub lite– la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo cual, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta sala, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 606.722).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los fundados términos en los que fue formulado el dictamen pericial, le otorgo plena eficacia probatoria (art. 477, Código Procesal).

Con lo expuesto por el experto, corroborado por el croquis por él elaborado y las fotografías agregadas a la causa penal (vid. fs. 22/ 23 vta.), quedó demostrado que el accidente se produjo porque el conductor del camión intentó cruzar la intersección cuando ya no contaba con prioridad de paso, puesto que la zona en la que fue impactado el automóvil Chevrolet (parte lateral derecha media y trasera), y el lugar de la intersección, esto es, la mitad de la encrucijada (vid. fs. 2 del informe pericial), permiten fácilmente deducir que este último –si bien venía por la izquierda– se encontraba avanzado en el cruce, razón por la cual el vehículo embestidor ya no contara con la prioridad de paso que otorga la ley a quien transita por la derecha.

Adicionalmente, aunque el perito ingeniero mecánico refirió que “en cuanto a las velocidades de los vehículos no se pueden determinar por calculo porque no fueron relevadas las huellas de frenado de ninguno de los 2 vehículos ni la huella de derrape del vehículo Chevrolet post impacto” (sic), sin embargo, también fue terminante al señalar que “por la distancia post impacto del vehículo Chevrolet y las deformaciones de ambos vehículos se puede asegurar que el vehículo Chevrolet ingreso al cruce a velocidad reglamentaria” y que el camión “ingresó al cruce a exceso de velocidad” (sic, fs. 3 de la contestación a la impugnación de fecha nueve de febrero de 2021). A diferencia de lo que entendió la Sra. juez de la instancia de origen, no encuentro mérito para apartarme de estas conclusiones periciales, fundadas, según se lee en los párrafos transcriptos, en la distancia post impacto y las deformaciones de ambos vehículos.

En cuanto a las declaraciones testimoniales brindadas en sede penal por C. D. L. y G. R. N. (fs. 7 y 8 de la IPP n.º 05-01-002229-15), y también por N. H. en esta sede civil (vid. la audiencia videograbada), coincido con la juez de grado en cuanto a que sus testimonio solo corroboraron la base fáctica que suministraron las partes en los respectivos escritos de inicio (demanda y contestaciones), en lo relativo a las calles por las cuales se desplazaron los automóviles y los puntos donde estos tomaron contacto, sin dar mayores precisiones al respecto.

En cambio, es contundente el relato de C. C. R. –quien sí proporciona detalles acerca de la violencia con la que se produjo el impacto–, quien refirió: “estaba en la esquina y veo cómo se lleva puesto un camión blanco a un auto, se lo lleva pero de lleno, chocó con todo, el ruido fue impresionante y lo arrastra hasta la esquina” (sic, vid. la audiencia videograbada el 13/2/2020).

En consecuencia, es claro que los emplazados apelantes lograron acreditar que los daños que sufrieron las actoras –transportadas en forma benévola– obedecieron a una causa ajena, es decir, que la causa exclusiva del accidente fue el hecho del camión conducido por J. M. S., lo que fracturó totalmente –respecto de aquellos– el nexo causal, en los términos del art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Código Civil.

Por lo expuesto, considero que debe rechazarse la demanda contra J. C. R. Z. y M. T. Z., e imponerse las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos. Esto último, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

De más está decir que el análisis que hasta aquí se ha efectuado respecto de la incidencia causal que tuvo en el resultado el hecho del camión conducido por J. M. S. fue realizado al solo efecto de tener por acreditada la eximente invocada por los demandados apelantes. Esto en modo alguno implica que deba hacerse lugar, en esta instancia revisora, a la demanda contra el chofer mencionado, o contra S. G. S. –en su carácter de titular registral del camión– y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., dado que el rechazo de la demanda dirigida contra ellos en la instancia de origen fue consentido por los demandantes y por la Sra. defensora oficial de menores, quienes se limitaron a recurrir el que la sentencia quantum otorgó en concepto de daño moral.

La forma en que propongo resolver los recursos torna inoficioso el tratamiento de los recursos apelación de ambos apelantes contra los ítems indemnizatorios.

IV. En síntesis, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo admitir el recurso de los emplazados apelantes, y, en consecuencia: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.

Esta Sala ha sostenido, junto con un sector de la jurisprudencia, que cuando se está en presencia de un transporte benévolo, la gratuidad no excluye el deber genérico de no ocasionar daño. En efecto, quien acepta compartir un viaje “de cortesía” o “de favor”, comparte también el riesgo que implica la utilización misma del automóvil, y a diferencia de lo que sucede con el caso del peatón damnificado, se excluye aquí la aplicación del factor objetivo de atribución de responsabilidad que consagra el art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil, de modo que si la víctima prueba que el daño reconoce su causa eficiente en el hecho del transporte efectuado y que el trasportador ha sido culpable del hecho dañoso, este responde por el daño causado con arreglo al principio general sentado en el art. 1109 del citado Código de fondo (conf. CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en autos “Coronel c/ Machadinho”, del 30/6/86, public. en J.A. 1987-II; voto de la Dra. Ana María Luaces en libre nº 50.936 del 31/8/89; id. voto del Dr. Molteni en libre 453.438 del 17/10/06; id. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4 /12).

Esta cuestión ha sido definida por Llambías al afirmar que, en los casos de transporte benévolo, si el daño es causado por el riesgo de la cosa, no hay responsabilidad del transportador, ya que la reparación de ese daño no tiene base en la culpa del dueño o guardián de la cosa de la cual provino el daño, sino en el hecho de la creación del riesgo, en cuyo hecho ha participado, conjuntamente con el transportador, el propio transportado. Luego, no puede éste pretender la reparación del daño que ha contribuido a causar. Es que la llamada responsabilidad por el riesgo de las cosas, que postula el segundo párrafo del art. 1113, compromete al dueño o guardián frente a los extraños a ese riesgo, que por esa misma calidad de personas ajenas a la contingencia del daño provocado por aquél, el legislador ha querido que el perjuicio les sea reparado. No sería el caso del beneficiario del transporte benévolo, que no puede ser calificado como extraño al riesgo que a su respecto el contribuyó a originar al aceptar ser transportado (conf. L.L. t. 150, pág. 941).

En consecuencia, tal como señalé precedentemente, la víctima transportada sólo podrá acceder a la indemnización por parte de quien la transportaba, si se determinara la actuación culposa de éste en la producción del accidente, pero tal resarcimiento no encontraría sustento legítimo en el sistema de responsabilidad objetiva que instaura la teoría del riesgo creado sino en el principio general sentado por el art. 1109 del Código Civil (conf. Llambías J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. III, pág. 584. nº 2187; CNCiv., esta Sala, L. 120.018 del 19/12/94; íd. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4/12).

Sobre la base de estas premisas, teniendo en cuenta la correcta valoración de las pruebas efectuada por el juez preopinante, a las cuales me remito brevitatis causae, adhiero a la justa solución del planteo propuesta por mi colega de Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria, única aplicable a todo el proceso por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV077965/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 9/6/2023 y se fijan los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. R. F. B. en 5,23 UMA –PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL ($ 238.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción de incompetencia, los de la letrada de la misma parte Dra. M. R. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA($90.880), los del Dr. W. J. C. en 2,20 UMA –PESOS CIEN MIL ($100.000) y los del Dr. D. F. B. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los de la dirección letrada de los demandados S. y su aseguradora, Dr. L. L. J. en 8.25 UMA –PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 375.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción y los de la Dra. G. A. B. V. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los del letrado apoderado de los codemandados Zárate y su aseguradora Dr. H. J.M.C. en 12,38 UMA –PESOS QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL ($ 563.000); los de los peritos M. A., E. A. P. y N. S. en 3,07 UMA –PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ($ 139.600) para cada uno de ellos y los de la mediadora Dra. R. L. B. F. en 12 UMA –PESOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE ($ 84.720).

Por su labor en la alzada que diera lugar al dictado del presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. W. J. C. en 3,42 UMA –PESOS CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS ($ 155.700) y los del Dr. Héctor J.M.C. en 4,96 UMA –PESOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS ($ 225.200).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).

Z., G. M. H. c. L’Oreal Argentina y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de abril de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z. G. M. H. C/ L’OREAL ARGENTINA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 10 de abril de 2023, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 29 de septiembre de 2023; y el codemandado Sr. M. R. Q. quien presentó sus quejas en igual fecha.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte actora el día 05 de octubre de 2023, y por la parte codemandada L’Oreal Argentina S.A. el día 12 de octubre de 2023.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 06 de noviembre de 2023, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, y en consecuencia, condenó al Sr. M. R. Q. y a la Sra. C. A. a abonar a la Sra. G. M. H. Z. la suma de $ 520.000, en el término de diez días de notificados, con más los intereses y las costas del proceso.

Por su parte, se rechazó la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

Asimismo, se admitió la defensa de “no seguro” opuesta por la aseguradora “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, con costas al codemandado Sr. Q.

Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se agravia por considerar reducidos e inadecuados los montos otorgados para enjugar los ítems daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Por otra parte, se queja respecto del rechazo relacionado al rubro correspondiente a incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros.

Asimismo, se alza por encontrarse disconforme con la tasa de interés aplicada en el sub-lite.

Finalmente, critica lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

c) La parte codemandada Sr. Q., por su lado, cuestiona la condena establecida en su contra.

Por los fundamentos esbozados en aquella pieza procesal, pretende se revoque el decisorio recurrido en cuanto hizo lugar a la presente acción, y en consecuencia, se rechace la acción interpuesta.

Posteriormente, se alza por considerar excesivas las cantidades concedidas bajo los rubros daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, por lo que solicita su reducción hasta sus justos límites.

Por último, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que la actora indicó en el escrito inicial que el día 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 09:00 horas, se dirigió a la peluquería denominada “Quinta Avenida” sito en la calle Defensa …, el cual se encontraba cerrado por reformas. Luego de advertir un cartel en la puerta del establecimiento que indicaba que debía dirigirse a la nueva sucursal inaugurada en la Av. Martín García …, de esta Ciudad, concurrió a la misma a fin de realizarse una tintura y un corte de cabello.

Afirmó que, decidió asistir a la mentada peluquería –propiedad del codemandado Sr. Q.– luego de consultar la recomendación de la pagina web de la empresa “L’Oreal Argentina”, cuyos productos utiliza habitualmente.

Detalló que, al ingresar al establecimiento fue atendida por la codemandada Sra. C. A., quien primeramente le realizó el trabajo de tintura y –luego de intercambiar algunas recomendaciones sobre tratamientos para la mejora de su cabello– procedió a aconsejar aquel denominado como “bótox capilar”, el cual le ofreció realizarlo en el momento.

Señaló que, al llevarla a enjuagar el pelo a fin de quitar la tintura, la Sra. A. comenzó a colocarle el respectivo liquido sobre el pelo y cuero cabelludo, para luego envolverlo con una toalla e indicar que debía esperar 20 minutos. Después de varios minutos quejándose de ardor y malestar, la accionante requirió que le quitaran el producto, para lo cual fue llevada a una bacha en donde le enjuagaron el cabello con agua.

Agregó que, producto de la utilización de este producto, comenzó a sentir frío y su rostro se ruborizó. Ante dicha situación, personal del establecimiento trasladó a la demandante a otro sillón y –mientras buscaban brindarle algún antialérgico– le informaron que ya se habían comunicado con el servicio de SAME.

Posteriormente, arribaron a la escena un patrullero, el médico del SAME y el esposo de la Sra. Z. Mientras los últimos dos intentaban asistir a la actora, ésta se desmayó. Seguidamente pudo recuperar el conocimiento y –encontrándose en el suelo del salón– comenzó a vomitar.

Finalmente, fue retirada de la peluquería en silla de ruedas ya que no podía mantenerse de pie. Una vez en la ambulancia, refirió que volvió a desvanecerse y despertó en el shock-room del Hospital Argerich, lugar en donde sufrió una nueva descompensación y recibió las primeras curaciones.

b) A su turno, la parte demandada “L’Oreal Argentina S.A.” se presentó y contestó la demanda incoada en su contra.

Posteriormente, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

c) Seguidamente, se presentó a contestar demanda el accionado Sr. M. R. Q.

Reconoció la ocurrencia del hecho más negó la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

Así, brindó su propia versión. Sostuvo que el hecho dañoso se produjo por la exclusiva culpa de la accionante.

En este sentido, expresó que el día del accidente, en ningún momento se le aplicó a la actora el producto “botox”, sino que únicamente le emplearon tintura para el cabello, agua y shampoo. De esta forma, refiere tres supuestos del porque la Sra. Z. pudo haber sufrido el percance motivo de autos, sosteniendo que durante el procedimiento no se cometieron errores u omisiones algunas en su responsabilidad civil profesional.

d) Por su parte, la citada en garantía “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, sin perjuicio de reconocer que en la fecha del hecho dañoso se encontraba asegurada la prestación de servicios del Sr. M. R. Q. por el riesgo de responsabilidad civil comprensiva bajo la póliza Nº 33359 –remarcando el límite de cobertura de $ 700.000 y la existencia de una franquicia del 10% de la suma total del siniestro, con un mínimo del 1% y un máximo del 5% de la suma asegurada–, sostiene luego que el supuesto hecho de autos no se encuentra cubierto dentro de los límites de los términos del contrato. A raíz de ello, opone defensa de no seguro.

Posteriormente, contestó la demanda y negó la producción del siniestro, la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada al accionado.

e) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) Responsabilidad

a) Primeramente quiero dejar en claro que la cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular –la actora–, consumidor o usuario, y el demandado, quien además de proveer un servicio de peluquería, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local.

Ello se desprende tácitamente de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y sus modificatorias, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.

Se ha sostenido que el ingreso al local concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable de este que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo y según la buena fe (conf. esta Sala en expedientes Nº 63.666, 63.332 y sus citas y Sala “L”, de fecha 06/03/2008, partes “Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.”, publ. en La Ley 18/06/2008 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo18/06/2008 La Ley 18/06/2008, 818/06/2008LA LEY2008-D con nota de Federico M. Álvarez Larrondo La Ley 2008-D, 58RC y S2008, 937).

La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso de las instalaciones y retirarse de las mismas sin daño alguno.

Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete al demandado asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho establecimiento.

Reza el art. 1 de la mencionada norma “Sustituyese el texto del artículo 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Y a ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. (conf. CNCIV – Sala “F” Expte. Nº F369542 del 17/09/03, voto de la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena HIGHTON DE NOLASCO en autos “TORRES, Erica Fabiana c/ COTO CICSA y otro s/ Ds. y Ps.” elDial – AE1E10).

No hay controversia en que la actora sufrió un accidente en el establecimiento del accionado.

Sobre estas líneas seguiré el estudio del caso.

Ahora bien, en lo que hace a la prueba producida, cabe señalar primeramente la causa penal incorporada digitalmente en autos, de la cual surge el testimonio del Dr. H. H. M. S. –quien fuera el médico del SAME que arribó a la escena a fin de auxiliar a la actora–, de cuya declaración se desprende que “…Se dirigió entonces hacia la parte trasera de la peluquería (…) se hallaba tendida en muy mal estado una mujer de 41 años de edad. Junto a aquella se encontraban otras tres mujeres, empleadas de la peluquería, y un masculino que refería ser familiar de la mujer desmayada. La mujer tenía un rash generalizado, significa que estaba brotada, y en estado de inconciencia parcial. Explica que dentro del cubículo donde estaba la mujer había un fuertísimo olor a amoníaco. Le preguntó a la señora cuál era el tratamiento que se estaba realizando en la peluquería y aquella le respondió que un alisado de cabello. Pidió sacar a la mujer de ese cubículo, ya que el olor era muy fuerte y no colaboraba con la recuperación, y continuó atendiéndola en el pasillo del comercio. En ese momento les preguntó a las empleadas de la peluquería cuál era el tratamiento que le habían realizado a la mujer y aquellas respondieron “botox capilar” (…) Las empleadas le explicaron que el “botox capilar” es un tratamiento para el cabello y toda vez que seguía sin entender a que se referían, les pidió a las empleadas del comercio que le exhibieran el producto utilizado y aquellas trajeron dos bidones de plástico transparente. A simple vista el contenido de los bidones era, según recuerda, un líquido de color verde y otro de color violácea. Preguntó cuál era la fórmula del producto, ya que simple vista no se veía ninguna etiqueta, y las empleadas respondieron que no tenían ningún papel que certifique la formula ni indicaciones escritas, ya que el producto se compraba al por mayor…”.

Asimismo, se agrega la declaración del oficial O. O. K., policía que atendió el llamado de auxilio realizado por el personal del establecimiento, quien aseveró que “…me dirigí al lugar, tomando contacto con la encargada del comercio Sra. M., quien refirió que una de sus clientas, se había hecho un tratamiento en el cabello, por lo que le comenzó a efectuar una reacción alérgica en el cuero cabelludo, siendo esto constatado por mi persona (…) el femenino fue derivada al Hospital de Agudos Cosme Argerich, con diagnostico “INTOXICACIÓN”…”.

Ahora bien, contrario a lo que aduce el agraviado, resulta menester detenerse en las declaraciones brindadas por las propias empleadas de la peluquería el día del incidente, quienes indicaron que la accionante no solo se realizó un trabajo de tintura en el cabello, sino que se le practicó a la Sr. Z. un tratamiento de “botox capilar”.

En este sentido, surge a su vez de la causa penal el informe de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (ANMAT), quienes advierten a los usuarios acerca del peligro de los productos alisadores de cabello aplicados en salones de belleza, los cuales no cuentan con registro formulado ante su organismo de control. De esta forma, señala como se puede diferenciar el producto convencional del formulado a base de formol –el cual puede resultar perjudicial para la salud y por tanto incluido en los listados de sustancias prohibidas (Disposición 1112/99 de ANMAT)–. Refiere la mentada entidad que aquellos productos preparados en base a formol poseen “un olor más fuerte y penetrante que resulta picante e irritante”, lo cual resulta similar a aquel descripto por el Sr. M. S. en su declaración.

Ello coincide también con la historia clínica remitida por el Hospital Argerich, en la cual se detalla que la accionante fue derivada al referido nosocomio el día del hecho dañoso denunciado luego de sufrir una “intoxicación dérmica generalizada con químico de origen desconocido” y que “refiere contacto con tintura cabello y botox capilar”, presentando “rash generalizado, ruborizado generalizado, hipotensión y broncoespasmo”; y con las constancias médicas aportadas por el Sanatorio Anchorena de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se expresa que la Sra. Z. presenta “cabellos apelmazados en diferentes zonas bitemporo parietal, por secreción meliserica, la piel debajo adolorica y con prurito, eritematosa, sin secreción activa”.

A mayor abundamiento, y como bien indica la jueza de grado, al contestar las explicaciones que fueron requeridas por la magistrada para “mejor proveer”, la perito médica designada en autos expresó categóricamente que “es absolutamente razonable, que la patología padecida por la paciente, fue consecuencia de la exposición o contacto con un producto que contenía formol”.

En consecuencia, si bien es cierto lo que manifiesta el demandado en relación a que al momento interponer la demanda, la actora denunció que se le aplicaron productos de la marca “L’Oreal” –empresa que no fabrica botox para alisado de cabello, extremo que ya ha quedado consentido de la probanza de autos– y que no se ha probado mediante pericia química cual ha sido el producto especificó que se le aplicó a la actora en la mentada fecha, no es menos cierto que dichas alegaciones tampoco han sido controvertidas por ninguna otra prueba idónea, teniendo en cuenta que eran las demandadas quienes se encontraban en mejores condiciones para aportarla, de lo cual, eventualmente, podrían haber surgido otros elementos que formen una convicción en el sentido contrario.

Ante el marco fáctico de los presentes, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar. Para soslayar tal imputación y eximirse de responsabilidad los emplazados deben demostrar que la causa del daño le ha sido ajena, es decir que deberán probar que el daño cuya reparación se reclama se produjo por caso fortuito, el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debía responder.

Por tanto, a la accionante le bastaba con acreditar que sufrió un daño producto del tratamiento recibido en el establecimiento “Quinta Avenida”, extremo que se ha cumplido en la especie de acuerdo con lo considerado en los párrafos precedentes, razón por la cual –al no haberse aportado elemento alguno que pueda contrarrestar dicha circunstancia y tornar viable la fractura del nexo causal–, el demandado en autos debe responder por el reclamo promovido en su perjuicio (conf. arg. CNCiv., Sala J, Expte Nº 54407/2019 “Martínez, Florencia Soledad c/ Superliga Profesional de Futbal Argentino Asoc. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 04/07/23).

De allí, que los agravios levantados en este aspecto por el accionado serán desestimados y la sentencia de grado confirmada en lo que aquí respecta.

VI) Rubros indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente. Tratamientos futuros

La Sra. Juez de grado rechazó la procedencia de los presentes ítems.

La anterior magistrada destacó que “…Lo expuesto conduce al rechazo de la partida en examen, habida cuenta que no se ha acreditado que la actora padezca alguna disminución física o psíquica permanente derivada del hecho que motiva el proceso…”.

Con el informe médico presentado el día 11 de junio de 2021, la especialista desinsaculada de oficio, Dra. Edith Beatriz Telesca, indicó que “…Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en el informe médico-pericial…”, la Sra. Z. “…No presenta secuelas en la actualidad…”.

La diestra adujo que “…la Sra. G. Z. padeció como consecuencia directa del tratamiento con botox que le realizaron en cuero cabelludo, intoxicación dérmica generalizada, por un producto capilar hecho con sustancias químicas de origen desconocido, que le llaman botox…”.

En virtud de ello, la experta determinó que la accionante padeció de una incapacidad parcial y transitoria del 5%.

El día 17 de junio de 2021 la parte actora solicitó explicaciones respecto de la pericia mientras que con fecha 15 de junio de 2021 la parte demandada impugnó dicho dictamen.

La perito respondió los días 23 de junio y 07 de diciembre de 2021, respectivamente, evacuando las explicaciones requeridas y ratificando sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Posteriormente, la Sra. Jueza de grado requirió a la conocedora –como medida para “mejor proveer”– que amplíe el informe presentado en auto, el cual fue satisfactoriamente contestado por la experta el 24 de noviembre de 2022.

En lo que hace a la faz psicológica se refiere, en su informe del día 13 de julio de 2021, la Lic. Betiana Aldana Belo refirió que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, la reclamante no padece un cuadro psicopatológico de origen reactivo que guarde relación con el hecho que se investiga.

En virtud de ello, determinó que “…No se perciben en la actora, al momento actual, secuelas compatibles con ninguna categorización diagnóstica por lo que no corresponde otorgar grado de incapacidad…”.

Los días 03 de agosto y 16 de julio de 2021 tanto la parte actora como la demandada, respectivamente, impugnaron dicho dictamen, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 04 de agosto de 2021.

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 del CPCC).

Sentado ello, cabe señalar que la indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Reiteradamente se ha dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.

La incapacidad transitoria consistente en toda ineptitud o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, que no puede ser objeto de resarcimiento en sí misma considerada, sino en sus efectos (conf. arg. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 74555/2012 “Magnani, Marcelo Héctor y otro c/ Bonaventura, Marcelo Alejandro y otro s/Daños y Perjuicios” del 20/09/23).

De esta forma, cuando la incapacidad es transitoria, como se da en el supuesto que se analiza, puede producir daños patrimoniales pero, en caso de acreditarse los supuestos necesarios para su procedencia, podrá indemnizarse como lucro cesante o contemplarse dentro del daño moral (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. 90475/2018 “Rossi, Sofía Macarena y otros c/ Vega, Américo Fernando y otro s/Daños y Perjuicios” del 27/03/2023; también en ese sentido, “F.S. c/ Rímolo Mónica Cristina María s/ daños y perjuicios”, CNCiv, Sala M, del 28/4/2006).

Del mismo modo, y en lo que atañe al aspecto psíquico, cabe destacar a su vez que debe acreditarse la relación causal de las lesiones invocadas con el hecho dañoso al que se imputa su producción (conf. arg. art. 377 del CPCC).

Es que, el perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado que sean consecuencia del siniestro al cual se imputan, aspectos estos que no se encuentran probados en la causa, dado que la especialista aseveró que la actora Sra. Z. no presentaba pérdida de capacidad alguna en relación al suceso de autos.

En consecuencia, al no subsistir secuelas permanentes atribuibles al accidente al momento de los dictámenes periciales, pese a las lesiones físicas que pueda haber presentado la actora en aquel momento, ello no repercutió en una merma de carácter permanente, provocándole secuelas que deban ser indemnizadas.

En virtud de todo ello, no puedo más que proponer al acuerdo la confirmatoria del fallo cuestionado en todo lo que ha sido materia de agravio y apelación sobre el particular.

b) Daño moral

La Sra. Juez de la instancia anterior concedió la cantidad de $500.000 por este concepto.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia de este (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de las víctimas que di cuenta al tratar el ítem anterior, las circunstancias del accidente ocurrido y los padecimientos sufridos en sus personas, entiendo adecuados los importes justipreciados en el decisorio recurrido, por lo que propicio al acuerdo su confirmación (conf. Art. 165 CPCCN).

c) Gastos

La magistrado de la anterior instancia reconoció la cantidad $20.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifanía y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En virtud de todo ello, entiendo procedentes y ajustadas a derecho las cantidades reconocidas a favor del accionante bajo estos aspectos, por lo que propongo al acuerdo su confirmatoria (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de interés

a) La Sra. Juez a-quo dispuso que “…los intereses se calcularán a una tasa del 8% anual hasta el momento del dictado de la presente, toda vez que recaen sobre importes que se han fijado a valores actuales, devengándose para lo futuro y hasta el momento de su efectivo pago conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, contemplada en el plenario “Samudio” y que cumple con las aludidas reglamentaciones del Banco Central…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y lo decidido en su oportunidad por este Tribunal en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propicio la modificación del pronunciamiento en crisis sobre el particular.

VIII) Costas

Tocante la queja expresada por la parte actora respecto al presente, cabe recordar que en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas. Esto es consecuencia de que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo y, por otra parte, que debe evitarse que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho signifique un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia. Por tanto, las excepciones a ese principio deben aplicarse con criterio estricto (conf. CNCiv, Sala “G”, “Orden de la Bienaventurada V. M. c/ Márquez, José H. y otros”, febrero 10-1984, El Derecho, tomo 124, página 217).

Sentado ello, cabe señalar que ocurre lo primero con el artículo 68, párrafo 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que autoriza al juez a eximir de costas al vencido cuando “encontrare mérito para ello”, debiendo expresar las razones que lo han llevado a tal decisión. La exención de costas prevista en esta norma debe acordase excepcionalmente, cuando existen razones muy fundadas, debe aplicarse con criterio restrictivo, sobre la base de circunstancias cuya virtualidad, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio.

La jurisprudencia no obstante haber señalado el carácter excepcional de la exención de costas al vencido, también ha acudido al argumento de la “razón probable para litigar” para eximirlo de costas en determinados supuestos. Dice Palacio que la existencia de “razón fundada para litigar” constituye una fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito.

En estos supuestos, lo que en realidad se toma en consideración es la buena fe del vencido, apartándose del criterio objetivo de la derrota. Por ello se ha entendido que la “razón probable para litigar” no constituye motivo suficiente para eximir de pago de las costas al litigante vencido, sino sólo en casos verdaderamente excepcionales.

Pero también resulta acertado determinar que no es la sola creencia subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas al vencido, por el contrario, deben existir elementos objetivos en la causa que razonablemente pudieron llevar al perdidoso a considerarse con derecho a litigar. La razón fundada para litigar debe apoyarse en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. Nº 25722/2009 “Davis Marina y otro c/LG Electronics Argentina S.A. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 01/04/2014).

Ahora bien, como se puede apreciar en la especie, con fecha 14 de junio de 2021 obra digitalmente la pericia emitida por el Lic. Gastón Blackman Siefinsider. En dicho informe, el experto informático comprobó que la página web de la empresa demandada recomendaba los servicios de la peluquería “Quinta Avenida” del Sr. Q., en tanto esta utilizaba los productos desarrollados por L’Oreal en el establecimiento.

No soslayo el hecho –como ya se ha expresado en párrafos anteriores– que ha quedado comprobado en autos que L’Oreal no comercializa ni proveyó al establecimiento ningún producto denominado “botox capilar” que, además, fuera adquirido por el Sr. Q. al por mayor en bidones sin marca ni indicación alguna sobre su composición química. Sin embargo, dicho informe refleja ser –a mi criterio– causal suficientemente objetiva de lo que pudo llevar a la Sra. Z. a considerarse con derecho a citar a la empresa L’Oreal a litigar. Ello ha quedado demostrado en el marco de las presentes actuaciones solo luego de producida la prueba y ante la convincente argumentación efectuada por la referida codemandada, lo cual –entiendo– habría sido de imposible conocimiento para la accionante sin haberla citado al presente proceso.

Por ende, considero que deben hacerse lugar a los agravios vertidos por la parte actora, y en consecuencia, imponer las costas relacionadas con el rechazo de la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.” en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del CPCC), atento a las particularidades del caso y toda vez que la accionante pudo haberse creído con derecho a demandarlo.

Finalmente, en lo que atañe al agravio formulado por la parte demandada, cabe recordar nuevamente que las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

En el caso, no encontrando fundamento que aconseje apartarse del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, habré de confirmar lo decidido en la instancia de grado en tanto las costas fueron impuestas a la parte demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 6) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

M., A. D. c. Banco Macro S.A. (ex Banco Macro Bansud S.A./Banco Shaw) s/ordinario

En Buenos Aires a los 16 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “M. A. D. C/BANCO MACRO SA (EX BANCO MACRO BANSUD SA/BANCO SHAW) S/ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 48638/2014 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 29 de septiembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. D. A. M. promovió demanda por daños y perjuicios contra BANCO MACRO SA –EX BANCO MACRO BANSUD SA/ BANCO SHAW– por la suma de U$S 31.000 con más aquella necesaria para la reposición de las joyas y valores faltantes, el daño moral sus intereses y costas (v. págs. 49 y ss.).

Explicó que el día 25/09/1981 el padre de la actora, el Sr. C. A. M., celebró contrato de caja de seguridad con el entonces Banco Shaw para el uso de la caja de seguridad nº 13, sección 2 de la sucursal Palermo, y que tras varios años el día 16/01/1987 se produjo el fallecimiento del titular de la caja.

Denunció el inicio del proceso sucesorio en febrero de ese mismo año –radicado ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 99–, donde el 29/04/1988 fueron declaradas como herederas la actora y su madre A. F. R. quien, el día 06/10/2003 le hizo cesión de sus derechos hereditarios quedando la Sra. A. D. M. como única heredera.

Contó que, tras aportar al sucesorio la llave de la caja de seguridad de su padre, el día 02/12/1987 el oficial de justicia, siguiendo las instrucciones del juez, constató el contenido del cofre y realizó un inventario donde se informó la existencia de U$S 42.000 en efectivo y varios objetos de valor y alhajas que enumeró.

Indicó que tras ello la caja quedó cerrada y fajada hasta que al año siguiente, el 11/10/1988 se autorizó la apertura de la caja y el retiro de la suma de US$ 10.500 a cumplirse en dos etapas: una el 17/11/1988 donde se retiraron U$S 6.350 y otra el 02/09/1998 en que se retiraron los restantes U$S 4.150.

Aclaró que en la segunda oportunidad en que se labró una nueva acta del contenido por escribano público donde se dejó constancia que no faltaba elemento alguno de la caja quedando en su interior: U$S 31.500, las joyas, valores y documentación inventariados.

Destacó que en la última oportunidad la caja se abrió con una llave que se encontraba guardada en un sobre del banco y que la caja quedó cerrada y fajada.

Narró que en el año 2004 el oficial de justicia volvió a abrir el cofre pero que en aquella oportunidad solo se encontró con la desaparición del dinero en efectivo y algunos de los valores, joyas y escrituras. Sostuvo que para poder realizar la diligencia encomendada debió recurrir al auxilio de un cerrajero tras constatar que la faja de seguridad se encontraba rota.

Contó que en consecuencia de lo ocurrido el día 25/05/2005 se inició instrucción penal ante el Juzgado en lo Criminal nº 38, Secretaría 13 con intervención de la Fiscalía de instrucción nº 49, donde quedó acreditado fehacientemente el acaecimiento del ilícito –pese a la imposibilidad de dar con su autor–.

Consideró incumplida la principal obligación asumida por el banco, esto era el deber de custodia de la caja, lo que provocaba la responsabilidad del banco por el robo debiendo reparar los daños causados.

Solicitó la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la responsabilidad del banco en virtud de tratarse de un contrato de adhesión.

Afirmó encontrarse legitimada para reclamar por el todo el contenido del cofre aunque no perteneciera al titular del contrato.

Reclamó los daños padecidos.

En primer término, solicitó una indemnización por los padecimientos de su madre quien en virtud de su diabetes sufrió la amputación de varios de sus miembros, insuficiencia renal crónica, y ceguera permanente y no contó con los fondos de la caja para hacer frente a su tratamiento perjudicando su calidad de vida, todo lo cual llevo a su fallecimiento el día 27/07/2004.

También responsabilizó a la entidad por la declaración de quiebra de su cónyuge en el año 2000 lo que estimó no habría sucedido de contar con el dinero de la caja.

Solicitó como daño material el reintegro de los valores robados de la caja en dólares americanos.

Reclamó los intereses por indisponibilidad del dinero bajo el rubro lucro cesante desde el día 19/05/2004.

Exigió una condena en concepto de daño moral de U$S 31.500.

Transcribió citas y jurisprudencia que, a su juicio, amparaban su pretensión.

Ofreció prueba.

2. A págs. 111/123 se presentó BANCO MACRO S.A. a fin de contestar la demanda incoada en su contra, cuyo íntegro rechazo propuso.

Inicialmente interpuso excepción de prescripción, la que fundó.

Solicitó la integración de la litis con los herederos de la Sra. C. R. V., en tanto era la cotitular de la caja de seguridad, también falleció en el año 1987, y conocía la existencia de conflictos entre los herederos de los causantes por la titularidad del contenido.

Cuestionó la falta de mención de la existencia de cotitulares por parte de la actora.

Practicó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el líbelo de inicio, pero reconoció la contratación de la caja de seguridad en el año 1981 y el fallecimiento del Sr. M.

Negó que la prueba acompañada y la causa penal permitieran tener por acreditado el hecho ilícito denunciado.

Impugnó los daños reclamados, destacó la falta de nexo de causalidad entre aquellos y la acción imputada a su parte y la falta de legitimación de la actora para reclamar por los daños padecidos por personas ajenas –su madre y su marido–.

Dijo que el daño material debía ser probado ya que negaba el faltante, que los intereses reclamados no podían constituir lucro y debían aplicarse a una tasa distinta por ser en dólares; que el daño moral era de interpretación restrictiva por lo que no podía proceder.

Hizo saber la existencia de numerosos embargos sobre el contenido de la caja de seguridad que jamás fueron levantados, y la subasta de ciertas joyas realizada el día 11/7/12 en el marco de la ejecución de honorarios de la sucesión.

Se opuso a ciertos medios probatorios requeridos por la actora y ofreció los propios.

II. La sentencia apelada

El día 29 de septiembre de 2022 la magistrada de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. A. D. M. por la suma de U$S 10.500 en concepto de daño emergente y de $ 30.000 por el daño moral padecido.

Para así resolver la a quo consideró, en primer término, que no cabía duda de la cotitularidad de la caja de seguridad nº 13 Sección 2 de la sucursal del ex Banco Shaw por parte de los Sres.: C. A. M. y C. R. V.

Verificó que tras el fallecimiento de ambos el día 16/01/1987, los únicos herederos de los titulares eran la actora –por el Sr. M.– y la Sra. A. S. P. V. –de la Sra. V.–, que en ambas sucesiones se denunció la existencia de la caja de seguridad.

Mencionó las diligencias realizadas a fin de cumplir con la citación de la mencionada heredera –a pedido del banco demandado– y el resultado negativo de las mismas, lo que importaba eximirlo del riesgo de pagar mal y dejaba a la actora como la única responsable en dicho supuesto.

Tuvo por cierto que la caja de seguridad se encontraba bloqueada sin otras personas autorizadas para su acceso y que, de acuerdo a la manda judicial que sobre ella pesaba, no correspondía su apertura sin orden previa.

Refirió a las constataciones realizadas en oportunidad de la sucesión del Sr. M. que arrojaron el contenido inicial de la caja, al retiro de U$S 6.500 de acuerdo al acta del año 88; y la apertura del año 98 con un nuevo retiro de U$S 4.150, quedando en el cofre, luego de ello, la suma de U$S 31.500, las joyas y demás elementos enumerados.

Destacó que la caja de seguridad quedó fajada y que las llaves no se encontraban en el expediente, por lo cual en el año 2004 se dispuso la realización de un nuevo inventario y su acceso mediante un cerrajero. Y tuvo por probado el faltante denunciado en tanto el 19/05/2004 se constató por instrumento público no redargüido de falso: la desaparición del dinero de la caja, la faja de seguridad rota y con estampillas ajenas a la faja sobre la cerradura.

Juzgó que, la imposibilidad de dar con el autor del hecho, no eximía de responsabilidad a la entidad bancaria quien debía hacerse cargo del incumplimiento del deber de custodia a su cargo –sin importar en este punto la naturaleza jurídica de dicha obligación–.

Refirió a los deberes del depositario y dijo que, más allá de algunas diferencias, la obligación de guarda y conservación en los casos de depósito judicial o de contrato de caja de seguridad resultaba ser idéntica, que constituía una obligación de resultado y, como tal, generaba una responsabilidad objetiva ante el incumplimiento, careciendo de importancia la prueba del cómo se sucedieron los hechos.

Destacó que, de acuerdo a las mandas judiciales no existió autorización de ingreso a la bóveda entre los años 1998 y 2004 y que la entidad bancaria, pese a encontrarse en mejores condiciones para acreditar lo sucedido, nada acompañó.

En punto a la limitación de responsabilidad del banco, cuya nulidad el actor planteó, juzgó que resultaba nula por encontrarse dentro de un contrato de adhesión regido por los principios generales del derecho, en virtud de los cuales la limitación de responsabilidad por un hecho de robo resultaba abusiva en tanto implicaba una renuncia anticipada de derechos.

Concluyó que los planteos de la accionada relativos a la limitación de responsabilidad por la suma máxima de $ 5.000 –en virtud de la cláusula 13.2 cuyo texto no fue probado–, resultaron extemporáneos –realizados recién en el año 2021– e improcedentes en tanto aquel limite desnaturalizaba las obligaciones asumidas por tratarse de una cantidad irrisoria ante la posible desaparición o destrucción de los efectos guardados en una caja de seguridad.

Afirmó que, si bien la limitación podía resultar válida, aquella no resultaba oponible cuando el incumplimiento del banco respondía a su culpa grave.

En relación a la titularidad de los bienes, puso de resalto que la actora reclamó por el total del contenido robado, que no se demostró que la heredera de la Sra. V. hubiese promovido otro juicio igual, que ninguno de los herederos conocía la titularidad de los bienes, que en ambos sucesorios se denunciaron como parte del acervo hereditario un 50% del contenido de la caja y que se reconoció derecho sobre los bienes hasta ese límite.

Estimó que, hallándose verificada la calidad de heredera de la actora y habiéndose dado cumplimiento a la citación de la Sra. V. a fin de que se presentara en la litis, correspondía hacer lugar al reclamo, pero por el 50% del total de los faltantes del contenido del cofre.

Condenó a la entidad financiera al pago de la suma de U$S 10.500 resultantes de deducir las extracciones realizadas en concepto de honorarios del sucesorio –que totalizaron los U$S 10.500– del 50% del contenido original del cofre –de U$S 21.000–.

Rechazó la pretensión sobre las alhajas faltantes atento la falta de acreditación de la titularidad sobre aquellas de la parte actora o su fallecido padre, y la presunción de que se trataban de joyas de mujer de la concubina del Sr. M. –la Sra. V.– y su hija. Idéntica conclusión arribó respecto de los documentos denunciados como faltantes.

Desestimó el reclamo por los daños sufridos por la madre de la actora, tanto por carecer de legitimación para hacerlo, como por la falta de prueba en punto al nexo de causalidad entre el daño y el faltante de dinero.

Admitió el lucro cesante en tanto consistió únicamente en los intereses por la indisponibilidad del dinero.

Impuso al banco una condena de $ 30.000 en concepto de daño moral.

Estableció que los intereses se devengarían a una tasa del 7% anual sin capitalizar para la condena en dólares americanos, y a la tasa activa BNA para operaciones de descuento a 30 días sin capitalizar.

Impuso las costas a la accionada vencida y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

1. La Sra. M. se alzó contra la sentencia de primera instancia. Presentó su memorial el 26/06/2023 el que mereció respuesta de su contraria a págs. 428/431.

Criticó la sentencia en cuanto admitió parcialmente su reclamo por la suma de U$S 10.500, equivalentes al 50% de la moneda extranjera que había en la caja de seguridad; y por la exigua cuantía otorgada en concepto de daño moral.

En relación al monto de condena expresó que no cupo imponer la limitación al 50% de los bienes habidos en la caja si, a pesar de tratarse de un cotitular, los herederos de la otra propietaria fueron intimados a presentarse y no contestaron la citación.

Afirmó que el silencio demostraba que los bienes allí guardados pertenecían a su parte, independientemente de la cotitularidad del cofre; que los derechos de los herederos de la cotitular se encontraban prescriptos y que la solución propiciada beneficiaba al banco en detrimento a su parte aplicando presunciones improcedentes.

Sostuvo que, ante la incontestada citación, debió aplicarse la presunción de veracidad del artículo 342 inc. 1º CPCC.

Finalmente impugnó el daño moral por lo exiguo de su cuantía.

2. A fs. 419/423 expresó sus agravios contra el decisorio de grado el Banco Macro, que fue contestado por la actora a págs. 425/6.

Sus quejas pueden sintetizarse en: a) la falta de prueba del incumplimiento endilgado a su parte, del origen de las sumas reclamadas y de su efectiva presencia en la caja de seguridad; b) la falta de titularidad de la actora sobre la totalidad de los bienes reclamados atento la existencia de dos titulares de la caja; c) la desestimación de la cláusula 13.2 que limitaba la responsabilidad del banco hasta la suma de $ 5.000; y d) la imposición de condena por daño moral por la suma de $ 30.000 a pesar de la falta de prueba concreta del agravio.

IV. La solución

1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

2. Así las cosas, resulta pertinente mencionar que, no existe discusión entre las partes respecto a: a) la existencia del contrato de caja de seguridad entre los cotitulares M. y V. con el Banco demandado; b) la muerte de los cotitulares y el inicio de sus sucesiones; c) la orden judicial dispuesta para la conservación de los bienes de la caja; d) la realización de las actas de constatación y la promoción de causa penal para investigar la desaparición de ciertos valores depositados en la caja.

Tampoco fue recurrida la declaración de nulidad de cierta cláusula contractual que disponía la eximición de responsabilidad de la accionada.

Las quejas de la demandada atacaron la admisión íntegra de la demanda, la responsabilidad a ella imputada, la legitimación otorgada a la actora para reclamar, la desestimación de la limitación a la suma de $ 5.000 y la condena por daño moral dispuesta.

Sus quejas, que proponen la revocación íntegra del decisorio, deberán ser evaluadas en primer término.

3. En punto a la responsabilidad endilgada, considero que las quejas vertidas resultan insuficientes para revertir el temperamento adoptado por la magistrada de grado quien juzgó que la desaparición de los bienes de la caja de seguridad resultaba palmario tras la revisión de las actas de constatación labradas en oportunidad de abrir el cofre bajo manda judicial.

Y en este punto considero útil referir a cuanto tiene dicho esta Sala en relación al deber que pesa sobre la entidad depositaria en la caja de seguridad.

Así, se ha dicho, que comparte (esta Sala) la profusa doctrina y jurisprudencia que reconoce que, en materia de contratos de caja de seguridad, la entidad bancaria asume una obligación de resultado ante cualquier incumplimiento del compromiso de custodia y seguridad que ofrece a sus clientes verificándose a su respecto un factor de atribución objetivo.

Se trata, en efecto, de una obligación de resultado, por cuanto el cliente al dejar sus objetos en una caja de seguridad espera que éstos no sean robados, hurtados o dañados por causa de deficiencia de la caja o del servicio en general. El factor de atribución es objetivo, por lo que el banco sólo podrá liberarse de responsabilidad en el caso de acreditar el rompimiento de la cadena causal, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor extraños al servicio prestado (conf. Moeremans, Daniel, “Contrato de caja de seguridad: Prueba del Contenido”, LL 2005-E, 232 y citas y doctrina allí citadas, especialmente, CNCom., Sala B, “Quisquisola Roberto H. y otro c/ Banco Mercantil Argentino SA”, del 4/10/1996, publicado en LL 1997-B, 80; íd., CNCom., Sala A, “Taormina Adela c/ Banco de Galicia y Buenos Aires y Aconcagua SA de Seguros”, del 23/3/1995, citado en Borras, Gabriela, “Daños derivados del uso de las cajas de seguridad”, “Tratado de daños reparables”, tomo IV, La Ley, Bs. As., 2008, p. 362; íd., esta Sala, “Sánchez Tuñon María Isabel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario”, del 14.02.13; íd. íd., “Biestro Marcelo Eduardo y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”, del 2.7.15).

Desde estas perspectivas conceptuales, la pérdida del contenido de la caja de seguridad producida por robo no configura un supuesto que exima de responsabilidad al banco. Así pues, precisamente, en evitar esta eventualidad consiste el servicio que presta y por esta razón los clientes concurren a depositar sus objetos de valor en la caja de seguridad en lugar de guardarlas en su domicilio (CNCom., Sala A, “Simao de Bosico, Elena M. c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, del 23.03.98).

En definitiva, el banco debe responder cuando la caja se abre sin la voluntad del usuario y los objetos que contiene desaparecen o sufren daño, faltando en tal caso a la garantía de clausura. Es que la fractura de las medidas de seguridad –defecto de custodia– pone en evidencia una prestación inadecuada de la entidad bancaria; la custodia, en efecto, supone seguridad que disipa el riesgo y no basta no hacer lo posible para obtener el resguardo, sino que se impone obtenerlo (conf., Heredia Pablo D.; “Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes. Derecho Comercial”, tº III, pág. 119, ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).

Por ende, el banco asume una función de custodia y seguridad que es concebida como una obligación de resultado, siendo responsable por el incumplimiento en caso de robo –o hurto– de los objetos guardados en la caja. Pues el banco no se compromete a prestar determinada diligencia, sino a facilitar a su cliente un resultado que consiste en la tutela y conservación del statu quo de la caja (CNCom, Sala A, 15.11.00, “Fridman, Jacobo, c/ Banco Mercantil SA”; íd., Sala D, 25.11.02, “Sverdin, Raquel y otro c/ Banco Caja de Ahorro SA”).

Tratándose de una obligación de “resultado” –agrego–, el banco es libre de adoptar los medios que considere más adecuados para efectuar la vigilancia debida, y el locatario no puede censurar la adecuación de esos medios o imponer la adopción de otros. Es sólo “a posteriori”, esto es, sólo en el caso de que la caja haya sido abierta por quien no estaba autorizado, o que la integridad externa de ella haya sido adulterada, que esta censura es posible, a fin de contrastar la eventual prueba liberatoria del banco que quiera atribuir al caso fortuito o fuerza mayor (CNCom, Sala B, 26.3.93, “Sucarrat, Gustavo A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, antes citado).

Así las cosas, debo aclarar que, en el caso, en nada altera las consideraciones realizadas la diferenciación entre si lo que había era un depósito judicial o un contrato de caja de seguridad, ya que en ambos casos la obligación central asumida por la entidad bancaria era una obligación de resultado consistente en la conservación de los bienes depositados, y aquella evidentemente resultó incumplida.

Es que la simple revisión de las actas labradas a requerimiento del juez del sucesorio dan cuenta de la existencia de numerosos faltantes en la bóveda –especialmente el dinero en efectivo en dólares americanos– y aquellos instrumentos no fueron redargüidos de falsos; ni tampoco se produjo prueba alguna tendiente a demostrar la falacia que ellos contenían.

Ahora bien, la extensión de la responsabilidad bancaria y el reparto de la carga de la prueba, está en íntima dependencia con la naturaleza del contrato o, al menos, con sus características más salientes.

Cuando la obligación es de resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor, el acreedor nada tiene que probar –salvo la introducción de efectos o valores que adujo sustraídos– para exigir responsabilidad en caso de incumplimiento; por el contrario, cuando la obligación es de pura diligencia, será el acreedor quien tendrá que demostrar la negligencia del deudor para alegar su incumplimiento y derivar las consecuencias jurídicas propias de este incumplimiento.

Sobre la prueba del contenido de los cofres, tiene dicho esta Sala con base en numerosos precedentes jurisprudenciales y citas doctrinarias que, teniendo en cuenta la modalidad con que se desenvuelve este contrato, la prueba directa de la existencia de los objetos en la misma es prácticamente imposible (esta Sala, voto del Dr. Barreiro en autos: “Donato Norberto Pedro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario” del 14.4.2016; ídem, mi voto, en autos: “Sánchez Tuñón María Isabel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario”, del 14.02.13; Rivera-Medina, “Responsabilidad del banco nacida del contrato de caja de seguridad”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 18, p. 55).

Mas ello no importa liberar a la actora de la carga de la prueba, que debe versar sobre la preexistencia de los objetos, su nivel socio económico para justificar la permanencia en su poder y la razonabilidad de que los mismos hubieran sido guardados en el cofre (art. 377 del Cpr.).

O, dicho de otro modo: si bien pesa sobre el depositante la carga probatoria –tal como impone la legislación adjetiva– la circunstancia de encontrarse la caja en la esfera de la custodia del banco y no en la del cliente, unida a que la privacidad que supone implica que no se lleve registro de su contenido, impone un análisis de las constancias de la causa con criterio amplio (art. 386 Cpr.) (cfr. Barbier, Eduardo A., “La prueba del contenido en las cajas de seguridad. Nota a fallo”, JA, 1997-III, p. 164).

En efecto, si se exigiera a quien reclama resarcimiento por violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice sustraído, recaería sobre él una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la habitual ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar (CNCom., Sala B, “Sucarrat Gustavo c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, del 26/3/1993; íd., “Quiquisola Roberto c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, del 04/10/1996; Sala A, “Aramendi de Pittaluga María c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, del 13/12/1996; Sala C, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, del 25/8/1997; íd., “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA” del 4/7/2008; Sala D, “Szulik Héctor y otro c/ Banco Mercantil SA”, del 13/9/2000; entre mucho otros).

Por ello, sin perjuicio de aceptar cualquier medio de prueba cabe inclinarse por la admisibilidad y la particular eficacia que adquiere en estos casos la prueba presuncional a que alude el art. 163 inc. 5º del Cpr. (CNCom., Sala A, “Grinberg de Ekboir, Julia y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, del 6/8/2002).

En definitiva, habida cuenta que la prueba directa aparece como extremadamente dificultosa o de casi imposible cumplimiento, adquieren pleno valor las presunciones como medio expresamente admitido por la ley (CNCom., Sala C, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, del 25/8/1997; íd., “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.” del 4/7/2008). Dichas presunciones deben ser graves, concordantes y precisas (CNCom., Sala E, “Paternostro Mario c/ Banco Mercantil”, del 30/4/1998).

En este punto conviene recordar que resulta verosímil que quien ha contado con una caja de seguridad por varios años y pagado por ella un canon, la utiliza para conservar valores y no para tenerla “vacía”; de modo que es inevitable considerar que se parte, para efectuar un análisis, de la razonabilidad de la existencia de bienes en la caja (CNCom., Sala A, “Toscano Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA”, del 12/4/1999).

Tal como fuera reiteradamente juzgado por la Alzada del fuero, si se exigiera al peticionante del resarcimiento por violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que ha sido sustraído, recaería sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar (CNCom, Sala D, “Arturo López y Cía. c/ Banco de Mendoza”, 26.10.92; íd., “Kogan Guido, c/ Banco de Mendoza”, 4.11.94; íd., “Sverdin Raquel, c/ Banco Caja de Ahorro SA”, 25.11.02; íd., “Suárez Rodolfo C. y otra c/ Banco Sudameris Argentino SA”, 7.7.04; Sala A, “Aramendi de Pittaluga, María c/ Banco Mercantil SA”, 13.12.96; íd. Esta Sala, “Maero Suparo Hernán Diego y otros c/ Banco Francés S.A., s/ordinario”, 28.08.2010).

Entonces, siendo la prueba directa extremadamente dificultosa o casi imposible, adquieren importancia las presunciones. Se ha dicho que en esta materia se debe producir una prueba compuesta, que es aquella que está integrada por pruebas simples pero imperfectas, que consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero que consideradas en su conjunto llevan a un convencimiento (Alsina Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 303 y ss., Buenos Aires, 1961).

Las presunciones juegan a favor del accionante en un doble sentido: en primer lugar se debe presumir que la caja no estaba vacía pues ha sido requerida onerosamente al banco para guardar objetos que se desean mantener en secreto y custodia contra actos de terceros, y en segundo lugar también debe presumirse que los objetos son de valor económico y afectivo por esa misma razón (Bustamente Alsina, Responsabilidad de los bancos en la prestación del servicio de caja de seguridad”, LL 1997-B-79).

Ninguna duda cabe en el caso que las quejas vertidas por el accionado resultan insuficientes para revertir las fundadas y explicativas consideraciones de la magistrada de grado, especialmente en cuanto tuvo por cierta la existencia de los bienes en la caja de conformidad con las numerosas constataciones realizadas en el marco del sucesorio del Sr. M. y la Sra. V.; y en relación a la existencia de una obligación de resultado incumplida: la de seguridad y custodia de los bienes del cofre.

Recuérdese que la a quo bien apunto que las constataciones de donde surge el contenido de la caja eran instrumentos públicos y como tal debieron ser redargüidos de falsos para poder dudar de la presencia de los bienes en la caja, lo que no hizo el banco accionado.

Ergo, habiendo demostrado la actora que el contenido de la caja era el reclamado, no resulta pertinente requerirle otra prueba mayor respecto al origen de los fondos o los bienes –tal como pretendió el accionado–, no sólo porque puede el poseedor de la caja utilizarla para conservar bienes ajenos, sino también porque, en el caso, la reclamante resulta ser simplemente la heredera de uno de los cotitulares del cofre, por lo que difícilmente pudiera conocer sus orígenes si –como fue acreditado– tampoco conocía su contenido al momento de la apertura.

Recuerdo que en este orden de ideas la CSJN ha proclamado que la naturaleza de los hechos excluye la prueba directa acerca de la introducción, existencia y no retiro de efectos o valores, por lo cual la demostración debe hacerse sobre hechos que permitan presumirlo. Tuvo en cuenta el Tribunal para resolver una serie de presunciones basadas en el sentido común, tales como que no resulta habitual que una persona deje parte de sus ahorros en moneda extranjera en el colchón, ni que contrate el servicio de una caja de seguridad para mantenerla vacía, ni resulta anormal o inusual mantener inactivos una razonable cantidad de billetes en moneda extranjera (CSJN, “Sontag, Bruno y otro, c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”, 5.04.2005).

A mayor abundamiento, admitir la defensa que aquí intenta el banco demandado, quien ni siquiera trajo o intentó acompañar los registros de acceso a la bóveda, importaría un abuso de su parte y un intento desesperado e infiel de incumplir, tras un mal desempeño de sus labores al conservar los bienes depositados, con las cargas asumidas al comercializar el servicio de caja de seguridad.

Por todo ello, propongo la desestimación de la queja y la confirmación de la responsabilidad endilgada.

4.a. De seguido corresponde introducirse en las quejas vertidas por ambas partes relativas a la legitimidad y el monto de la condena por el valor de los bienes depositados.

Por un lado, la actora se agravió de la limitación de las sumas otorgadas al 50% de los valores habidos originariamente en la caja –previo retiro de sumas en los incidentes de honorarios correspondientes al sucesorio– y solicitó que se condene a la entidad al pago de la totalidad de los bienes sustraídos por considerar que la falta de contestación de la heredera de la Sra. V. importaba una renuncia a sus derechos sobre los bienes del cofre o una admisión de la titularidad integral por parte de la aquí actora.

Por otro lado, la entidad bancaria consideró que la reclamante no se encontraba legitimada para reclamar por los bienes de la caja.

En primer término, diré que la crítica del banco sobre este punto no aporta ningún argumento que pueda ser considerado seriamente, ya que consiste en una mera afirmación de dos simples y breves párrafos respecto a la titularidad de la caja por parte de dos sujetos lo que, a su juicio, le impedía a la Sra. M. reclamar en estos autos o hacerlo “sola”.

No obstante ello, en tanto la cuestión aparece debidamente atacada por la accionante, corresponde evaluarlo a fin de dilucidar el monto de condena.

b. Conviene precisar respecto de la legitimación del titular de la caja de seguridad para reclamar por valores o efectos ajenos que: 1) nada impide al usuario titular de la caja de seguridad depositar en el cofre efectos o valores de propiedad sobre los que tiene disponibilidad, porque no existe obligación alguna de alojar únicamente bienes del contratante del servicio, ni se invocó regla convencional en tal sentido; 2) en este supuesto, el usuario titular se encuentra legitimado para ejercer el reclamo contra el Banco frente a la sustracción ilícita de tales efectos o valores (CNCom, Sala D, 13.9.00, “Szulik, Héctor y otro, c/ Banco Mercantil Argentino SA”, ED 195-566; íd., Sala A, 12.4.99, “Toscazo, Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA”, LL 2000-A, p. 66; Rouillón, A. y Alonso, A., T. II, pág. 579, nro. 10, ref. cit. por CNCom, Sala D, 8.7.2010, “Crossnet SA, c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”).

La dificultad que se plantea en el caso, donde nunca fue determinada la definitiva proporción que correspondía a cada uno de los titulares de la caja de seguridad y, consecuentemente, a sus herederas, no puede mas que extender sus efectos a estos actuados.

Es que si bien es cierto que dentro de los procesos sucesorios las partes requirieron la adjudicación de un 50 % por la imposibilidad de conocer la propiedad efectiva de los bienes depositados, aquella pretensión nunca fue delimitada. Véase que las herederas de los Sres. V. y M. siempre pretendieron adjudicarse la titularidad completa del cofre y disponer sobre su contenido fijando el 50% de titularidad como el mínimo presumible.

De acuerdo a las manifestaciones de la juez del grado: “Surge también que, en los respectivos procesos sucesorios, se requirió en reiteradas oportunidades la indisponibilidad de la caja de seguridad hasta tanto se pudiera determinar la titularidad de los bienes, circunstancia que en ningún momento se terminó de definir en ninguno de los dos expedientes, según las constancias que se tienen a la vista”.

Y si bien existe en el caso una sentencia del año 2019 donde el magistrado del sucesorio M. decidió repartir las sumas obtenidas de cierta subasta de bienes de la caja en un 50% a cada una de las sucesiones; también se observa que en otra oportunidad dicho proceder tuvo que ser reclamado por la heredera de la Sra. V.

Y lo cierto es que, ante la mera sospecha de que la actora pudiera resultar titular del 100% de los bienes allí depositados, no corresponde la limitación de la condena dispuesta en el grado.

Es que, en tanto la cuestión aún se encontraba en debate ante los jueces de los respectivos sucesorios a la fecha de la sustracción –habiendo incluso las partes solicitado medidas cautelares sobre el contenido del cofre–, corresponde ordenar la consignación de la totalidad de los efectos sustraídos para que, haciendo uso de las facultades que les competen, los jueces de dichos procesos determinen el efectivo derecho de cobro que le asiste a cada una de las herederas en el caso.

Una solución diversa importaría beneficiar al banco incumplidor e impedir el futuro acceso a los bienes –o la indemnización por el robo padecido– si por alguna casualidad lograse acreditarse el porcentaje de titularidad que efectivamente correspondía a cada cotitular.

c. Así las cosas, la falta de presentación en autos de la heredera de la Sra. V. no puede constituirse en un obstáculo para admitir íntegramente la acción incoada. Recuérdese que el artículo 3410 CCIV y siguientes determinan que, desde el momento de la muerte del causante, los herederos son investidos de sus derechos, cada uno en proporción a su parte, sin que sea necesaria una manifestación de voluntad o la realización de un determinado acto.

En estas condiciones, no cabe duda que no cupo restringir el monto de condena del modo en que lo hizo la magistrada, debiendo, aquella, extenderse a la totalidad del dinero robado, esto es la suma de U$S 31.000 lo que aquí propongo.

d. No obstante ello, el rechazo del reclamo por los restantes bienes ha de mantenerse inalterado, en tanto y en cuanto las críticas esbozadas no rebatieron los principales argumentos de la sentencia, esto es, la presunción de titularidad de los bienes de la cotitular V. y la efectiva prueba de los faltantes.

Véase que el rechazo de estos rubros no respondió a una mera presunción o limitación sin fuente, sino de un estudio pormenorizado de los inventarios realizados y de la documentación obrante en la causa que le permitió deducir que no todos los bienes denunciados habían sido efectivamente sustraídos, sino que existía una disconformidad entre las actas y que, los que sí lo fueron se trataban de alhajas y documentos de la concubina del Sr. M.

Así, no habiendo la actora rebatido adecuadamente los referidos argumentos, la decisión debe mantenerse sobre ese punto.

e. Consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde ordenar que el monto de condena de U$S 31.000 sea consignado a disposición de los jueces de los sucesorios de los Sres. M. y V., quienes oportunamente deberán dilucidar la cuantía que corresponde a la heredera aquí actora, para evitar que el pago sea erróneamente efectuado.

Reitero, no es necesario que para realizar el presente reclamo se presenten la totalidad de los herederos, mas resulta indispensable que para que el pago surta efectos cancelatorios, sea hecho a la totalidad de los mismos.

De no admitirse esta solución se estaría procurando un enriquecimiento incausado a favor de la entidad bancaria quien, tras incumplir con sus deberes de conservación y guarda, se vería beneficiada por la omisión de presentarse de una de las herederas.

Si se examina la cuestión desde el ángulo de la buena fe, resulta altamente irritativo que la demanda niegue a los herederos el reintegro de las sumas que por su negligencia fueron sustraídos.

Cabe recordar que estamos ante un contrato de “uberrimae bona fidei”, en el que el CCIV: 1198 se aplica de la manera más frecuente y rigurosa, por la naturaleza misma de la convención y la posición especial de las partes (v. Garrigues, Joaquín, “Curso de derecho mercantil”, Madrid 1959, T II, p. 257; CNCom, Sala B, 29/10/2000 “Ledesma María Dolores; Ledesma Ana Clara; Ledesma Facundo y Ledesma Ramiro c/Sur Seguros de Vida SA”).

5. No obsta a la solución propuesta la cláusula limitativa de responsabilidad cuya aplicación pretende el demandado.

Es que, como bien apuntó la a quo, no solo su aplicación no fue oportunamente solicitada sino que además, su texto resulta abusivo y contrario a derecho.

No cabe duda que la cláusula bajo estudio resulta ser limitativa de la responsabilidad asumida.

La cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad es aquella que tiene como propósito eliminar total (exonerativa) o parcialmente (limitativa) la obligación de reparar y, consecuentemente, el derecho del damnificado a exigir el resarcimiento. En suma, liberan o atenúan la obligación del deudor.

Se halla contenida en un contrato e importa una renuncia, antes de verificarse el daño, a los derechos de ejercer una pretensión reparatoria (Savatier R., “Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français”, T II, L.G.D.J., París, 1951, nro. 659, pág. 238).

Tales cláusulas insertas en contratos de adhesión resultan abusivas y no pueden ser válidamente opuestas a los consumidores de los bienes o servicios contratados, no sólo por ser contrarias a la normativa consumeril –cuya sanción resulta ser posterior a la firma originaria del contrato de contrato de seguridad–, sino también porque son violatorias de los principios generales del derecho de los contratos, especialmente del abuso del derecho (art. 1071 Cód. Civ.).

Es que la limitación dispuesta en la supuesta cláusula 13.2 importaría una desnaturalización del contrato y de las obligaciones asumidas por las partes que no puede convalidarse, máxime si, como en el caso, el accionar bancario se vio teñido de una grave negligencia y una total desaprensión por los derechos de sus clientes y las mandas judiciales a él impuestas para la conservación de los bienes.

Es que de su simple lectura surge que es contraria al art. 37 de la ley de defensa del consumidor (en adelante, LDC) que dispone que se tendrán por no convenidas aquellas cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, o que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Obsérvese que aceptar la vigencia de tal cláusula importa por vía elíptica admitir el contrasentido de que el consumidor contrata el servicio de caja de seguridad con el objetivo principal de resguardar y proteger las cosas que guarda de diversos siniestros, mas –paradójicamente– cuando ocurre el robo o la sustracción, la entidad bancaria logra eximirse de todo tipo de responsabilidad.

Tal posición es visiblemente contraria a la sustancia del contrato y el servicio que se ofrece, pues desconoce todo su funcionamiento, su esencia y, en definitiva, la finalidad principal del negocio.

Y si bien la renuncia es posible cuando se trata de una cuestión patrimonial y disponible, dicha disposición debe ser interpretada en forma restrictiva en el caso de contratos de adhesión donde deben tenerse por no escritas las cláusulas que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias.

No se me escapa que el contrato cuya aplicación se propone resultaría ser anterior a la entrada en vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor, sin embargo estimo que su aplicación al caso se impone.

El art. 7 del CCyC vigente, no es sino una consecuencia de la evolución de las interpretaciones provistas en relación a los textos normativos que le sirvieron de antecedente. El principio general que rige en la materia es entonces que las leyes carecen de efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario; y en el último supuesto, la retroactividad no podrá lesionar derechos amparados por garantías constitucionales.

Con respecto a las normas del derecho del consumo, un precedente estableció, en referencia a los contratos de ejecución, que esa regla general “se invierte en el sentido de que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le son aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplicación retroactiva de la ley sino su aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución” (CNCiv, Sala H, 18/09/2015, “Trigueros, Raúl Omar c/ Vaitech Internacional s/ daños y perjuicios”).

Un fundamento de esa postura puede afincarse en la concepción que había sostenido, con antelación a la vigencia del CCyC, muy prestigiosa doctrina mediante la coordinación entre el art. 3 de la LDC con la primera frase del art. 65 de la LDC (“la presente ley es de orden público”) que expone con claridad la extensión interpretativa que se debe otorgar a la preeminencia a la que se refiere el primero de esos preceptos. En consecuencia, en una interpretación legal, si hubiera colisión entre una norma de derecho común y otra que protege a los consumidores, primará esta última. Incluso la ley establece que en caso de duda sobre la interpretación de “los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (ALEGRÍA, Héctor, Régimen legal de protección del consumidor y derecho comercial, diario LA LEY del 26/04/10). Ciertamente, aunque la referencia es a otra situación diversa, el criterio es aplicable para justificar la disposición legal y sugiere algunas consideraciones.

El carácter de orden público de la LDC parece dejar fuera del ámbito operativo del último apartado del art. 7.

Se ha puesto de manifiesto que “al ser el principio pro consumidor un derecho fundamental, es tributario de las fuentes primarias del ordenamiento jurídico –Constitución, Tratados de Derechos Humanos–, siendo la no regresión un contenido insertado” (GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La aplicación del artículo 7º del Código Civil y Comercial y el principio ‘pro consumidor’, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-1, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, p. 395).

El respeto a la voluntad de las partes, que han celebrado un contrato sujetándose a la ley vigente al momento de su conclusión, impone juzgar esa relación por las disposiciones de la ley reemplazada. A partir de este correcto criterio, es posible remarcar que si se trata de una relación de consumo, en especial si se establece un vínculo durable, “cabe descartar la presunción de una voluntariedad común sobre la remisión a las normas supletorias vigentes” (TARABORRELLI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, La Ley 2015-E, 635).

Con precisión se resaltó que “es sabido que el punto de inflexión en el principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos está dado, precisamente, por las relaciones de consumo, donde campea el principio de protección al consumidor, entendido como la parte más débil de la negociación de esas características, de ahí, que se haya consagrado una excepción a régimen que rige en general para los contratos y se haya dispuesto la aplicación inmediata de las leyes que consagran disposiciones más favorables al consumidor, aún, para las consecuencias de aquellos contratos que se encuentran en curso de cumplimiento, siempre claro está, que por las circunstancias del caso ello no importe una indebida aplicación retroactiva de las nuevas leyes a actos ya consumidos con valor jurídico propio en el pasado” (UZAL, María Elsa, Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal, con especial referencia al Derecho Internacional Privado, Revista Código Civil y Comercial, Año 1, Nº 1, La Ley, julio de 2015, p. 53).

6. Resta ponderar, en estas circunstancias el reclamo de ambas partes relativo a la procedencia del daño moral y su cuantía.

Mientras el accionante requirió su elevación, la demandada propuso se revoque el decisorio en este punto atento a la falta de prueba del acaecimiento y de su cuantía.

Es sabido que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, “Katsikaris A. c/ La inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.”, 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”, 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “la reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

Es perceptible que la actitud asumida por la entidad bancaria y el quiebre de sus expectativas al ver sustraídos los bienes de su caja de seguridad sin que el banco se hiciera cargo de tal faltante, obligándola, a fin de recuperar su dinero a reclamar judicialmente por largos años bien pudo aparejarle sinsabor, ansiedad y molestias que de algún modo trascendieron la normad adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

Por lo que la condena por el presente rubro ha de mantenerse.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc.; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 considero que el monto de $ 30.000 otorgado en la anterior instancia resulta insuficiente para compensar el daño causado, por lo cual propongo su elevación a la suma de $ 150.000, sobre los cuales deberán computarse intereses de acuerdo a las normas fijadas por la juez de grado.

7. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Macro. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por la entidad demandada; b) receptar parcialmente las críticas vertidas por la Sra. M., b) [sic] elevar el monto de condena a la suma de U$S 31.000; c) elevar a $ 150.000 la suma otorgada en concepto de daño moral; y c) [sic] imponer las costas a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por la entidad demandada; b) receptar parcialmente las críticas vertidas por la Sra. M., b) [sic] elevar el monto de condena a la suma de U$S 31.000; c) elevar a $ 150.000 la suma otorgada en concepto de daño moral; y c) [sic] imponer las costas a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Honorarios

II. a. En atención a la forma en que quedó decidida la cuestión, procederá seguidamente fijar los estipendios por las tareas efectuadas en Alzada (arg. art. 279 CPCC). Ello en la medida que los honorarios establecidos en la instancia de grado no fueron apelados por ninguno de los beneficiarios, ni por la condenada en costas.

Atendiendo tal circunstancia y por las labores desplegadas ante este Tribunal, establécense en 100 UMA (equivalentes a $ 3.438.200) los estipendios a favor de quienes representaran a la parte actora, Dres. J. P. M. y J. C. U., en forma conjunta y en partes iguales (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 1/24).

II. b. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Se hace saber que deberá verificarse la situación respecto al cumplimiento de la Ley Nº 23.898, en tanto de autos nada se advierte y de la compulsa del trámite del beneficio de litigar sin gastos denunciado en la nota de elevación, se observa que el mismo se encuentra archivado sin resolución.

IV. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

M. P., A. c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otro s/ordinario

Comentado por Ernesto Eduardo Martorell: Protección al ahorrista. Derechos del consumidor y agravamiento de la responsabilidad del banquero profesional.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. P., A. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. 109).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 21.06.23?

El juez Hernán Monclá dice:

I. La sentencia dictada el 21.06.23 hizo lugar a la demanda deducida por A. M. P. (h.) contra Industrial and Commercial Bank of China S.A. y Banco Santander Río S.A. y, en su mérito, condenó a éstos a abonar al actor la suma de: i. U$S6.086 con más intereses al 8% anual desde la mora acaecida el 29.11.19 hasta el efectivo pago, ii. la suma de $3.000.000 en concepto de daño moral y punitivo con valores a la fecha de dicho pronunciamiento, con más sus respectivos intereses en caso de incumplimiento.

Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante comenzó por hacer una breve referencia de los hechos sub lite así: i. el Señor A. M. P. (h.) el 26.04.19 adquirió a través del Banco Santander Río Letras del Tesoro a vencer el 29.11.19 por la suma de U$S7.160, ii. en fecha 15.11.19 el Banco Santander Río cerró sus cuentas, notificándole que debía informarle al banco para transferir sus créditos y tenencias denunciando al ICBC, iii. llegado el día de pago de sus tenencias, se le depositó únicamente el 15% de su valor (U$S1.074) como si hubiesen tenencias “reperfiladas”, adeudándose la suma de U$S 6.086, iv. pese a lo reclamos pertinentes y ante la ausencia de soluciones es que demandó la restitución de la suma adeudada, más los intereses y daños y perjuicios.

En ese contexto, y en tanto no está negado y además resulta ampliamente probado que al actor se le adeuda el 85% del valor de los títulos públicos (Letes), por cuanto no le han sido restituidos, el quid de la cuestión pasa entonces por determinar si esa “desaparición” es responsabilidad de los bancos accionados, quienes pretenden exonerarse básicamente desviando la responsabilidad de uno a otro y también a Caja de Valores S.A., que no ha sido demandada en autos.

Precisado ello hizo una referencia a la legislación aplicable. Expuso que el decreto 340/1996 estableció un sistema para la emisión, colocación, negociación y liquidación de los instrumentos de endeudamiento público (IEP) destinado al mercado local que serán las letras del tesoro y bonos de mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 incs. a y b y el art. 82 de la ley 24.156. Los títulos que así se emiten se ponen en custodia y registro de la “Central de Registro y Liquidación de Instrumentos de Deuda Pública, Regulación Monetaria y Fideicomisos Financieros” (CRyL). En dicho marco y ante la crisis financiera se creó mediante el DNU 596/2019 lo que se dispuso como “perfilamiento” que consistió en las obligaciones de pago correspondientes a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo individualizados en el Anexo que forma parte de la presente medida serán atendidas de la siguiente forma:

i. en las respectivas fechas de vencimiento previstas en los términos y condiciones se cancelará el 15% del monto adeudado a la respectiva fecha, ii. a los 90 días corridos del pago anterior, se pagará el 25% del monto adeudado a la fecha de pago previsto en el apartado anterior más el interés devengado sobe el saldo de dicho monto, neto del pago efectuado según el apartado 1., iii. el saldo remanente se cancelará a los 180 días corridos del pago previsto en el apartado primero. De dicha postergación se excluyó a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el Anexo que da cuenta el art. 1º cuyos tenedores registrados al 31.07.19 en la Caja de Valores sean personas humanas que los conserven bajo su titularidad a la fecha de pago Asimismo, mediante el Decreto 609/2019 se aclaró que la postergación no alcanzará a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el anexo del que da cuenta le art. 1º en los casos de que las tenencias: a) consten al 31.07.19 en sistemas de registro a través de las instituciones locales cuyas registraciones sean verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y b) correspondan directa o indirectamente a personas humanas que las conserven bajo su autoridad a la fecha de pago y cuya trazabilidad pueda ser verificada por los citados organismos de control estatales.

Expone que la lectura de los decretos referenciados se advierte que las Letes que poseía el actor se encontraban excluidas del perfilamiento porque éste no alcanzaba a los tenedores de títulos representativos de deuda pública nacional en tanto fueran personas físicas y tenedores registrados al 31.07.2019 en la Caja de Valores y según la propia codemandada Santander Río el actor poseía los títulos en cuenta desde el 26.04.2019.

En ese contexto, consideró que corresponde responsabilizar al Banco Río por la ausencia en el registro en la Caja de Valores S.A. de los títulos de pertenencia del accionante, pues la sub cuenta comitente nro. 1307909 perteneciente a M. P. no poseía registros en dicho ente sino desde el 26.04.19. Es que concluyó que al tiempo de dictarse los decretos de “perfilamiento”, el banco codemandado no poseía las registraciones en regla, ni tampoco estar en condiciones de asegurar la “trazabilidad” y ello explicaría la misteriosa decisión de resolver la relación comercial sin justificación alguna para desligarse de responsabilidad.

A lo expuesto, adicionó la actitud que tuvo dicha codemandada durante el transcurso del proceso al no presentar la documentación requerida, lo que constituyó una presunción en su contra en los términos del art. 388 CPr.

Por otra parte, consideró como responsable de los hechos sub examine a la codemandada ISBC SAU en tanto que dicho ente no debió recibir títulos de deuda sin efectuar un pormenorizado análisis y así también brindar una adecuada información al cliente y advertirle de toda irregularidad que pueda existir. Así la alegada pero no probada gestión ante el organismo de pago (Caja de Valores S.A.), se traducen en una nula gestión que son elementos que habilitan a tener al ICBC por responsable frente al actor. Consideró por otra parte que dicho ente no dio ninguna explicación de la suerte de las Letras del Tesoro de propiedad del actor y que estaban bajo su custodia.

Consideró así antijurídica, por culposa, la conducta de las demandadas, la del Banco Santander Río S.A., por no registrar correctamente las letras y la del ICBC por no informar ni pagar tales títulos al actor.

Desde otro punto de vista, esto es, desde el estatuto del consumidor, consideró que existe responsabilidad de las demandadas. Ello así toda vez que a los pequeños inversionistas le son aplicables dichas normas, tal como ocurre en el sub examine. En ese orden, es que existió un daño resultante de la deficiente prestación del servicio y de la falta de información adecuada.

En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la suma de U$S6.086 en orden al valor de las letras en cuestión, con más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora producida el 29.11.19 hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo del actor por la suma de $76.441,08 en concepto de daño compensatorio parcial, sostuvo que aquél se cubre con el pago del capital adeudado y el moratorio con los intereses. En su caso si se considerara que lo que se pretendió es el reclamo por lucro cesante, tal petición deberá ser desestimada toda vez que no fue debidamente probado.

Por otra parte, hizo lugar al rubro daño moral por la suma de $1.000.000 y de daño punitivo en $2.000.000, sumas que fijó a la fecha del pronunciamiento y que devengarán intereses para el caso de incumplimiento de la condena, vencidos los diez días que se establecen en el presente y hasta el efectivo pago.

II. Apelaron ambas partes. El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. expresó agravios el 10.08.23. Santander Río S.A. hizo lo propio el 11.08.23, los que merecieron la réplica del actor el 28.08.23 . De su lado éste expresó agravios el 10.08.23, contestado por El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. el 29.08.23 y por el Banco Santander Río el 04.09.23.

El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. sostiene que no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor toda vez que el actor realizó una actividad con fines de lucro. Expone que su parte no puede resultar responsable por no haber advertido, investigado y analizado un supuesto fraude que el sentenciante impuso a la restante codemandada. Sostiene que quien rechazó el pago del 100% de las tenencias del actor fue la Caja de Valores producto de la conducta del Banco Santander Rio en tanto que no se pudo comprobar la trazabilidad de la operación en cuanto a que el valor estuviese depositado con fecha anterior a la que dispone la norma 31.07.19. Cuestiona porque se dispuso la condena en dólares, en tanto que el deudor podría liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal. Se agravia porque se hizo lugar al daño moral y punitivo y porque se impusieron las costas a su cargo.

El Banco Santander Río S.A. sostiene que la imputación resulta vaga, imprecisa e infundada en tanto quien debía proceder al pago era la caja de Valores. Precisa que el actor no probó que pasó con el 85% restantes de las letras. Se agravia por la procedencia de los rubros daño moral y punitivo, por la tasa de interés aplicada y la imposición de costas a su cargo. Expone que su parte no se encuentra obligada a abonar dólares sino pesos a la cotización del dólar oficial.

El actor al fundar su apelación pretende que sea elevada la suma fijada en concepto de daño punitivo.

III. En cuanto al agravio de El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. referente a que el actor no reviste la calidad de consumidor no puede tener favorable recepción. Ello así por cuanto si bien la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción de la ley 24.240 fueron quienes determinaron los requisitos para que un contrato de estas características quede amparado bajo su régimen tuitivo, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 deja sentado que los contratos bancarios quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo.

Así a fin de establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario establecer si el cliente es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Es decir se ha de analizar cuál fue la “finalidad” en adquirir ese bien o servicio, es decir para consumo o cartera comercial (ver en este sentido comentario al art. 1384 y ss. en Código Civil y Comercial de la Nación. Tomo VII, Director Lorenzetti, Ricardo, Bs. As., Ed. Rubinzal- Culzoni, 2015, pág. 250 y ss.; asimismo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios – Barreira Delfino, Eduardo, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2015, págs. 99 y ss.).

En el sub examine se advierte que el actor fue un inversionista que adquirió dichos instrumentos como ahorro (de los extractos acompañados se advierte que no hacía de ello de una manera habitual), es decir, para su uso personal, a fin de salvaguardar el valor de su capital y en ese contexto es que debe ser considerado consumidor y la relación entre las partes debe ser analizada desde esa perspectiva.

En ese orden, el agravio de dicha parte en lo atinente a su responsabilidad no puede tener favorable recepción, es que la alegada culpa que imputó al Banco Santander Río no la exime de haber advertido e informado al actor lo referente al examen de los títulos que le fueran transferidos quince días antes de vencerse (ver documental). Por lo demás, tampoco controvirtió lo señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que dicha demandada alegó pero no probó el haber realizado todas las gestiones necesarias ante el BCRA y la Caja de Valores S.A. (entidad de autoriza el pago de los instrumentos depositados) a fin de informar que las tenencias del actor se encontraban excluidas del “perfilamiento” y por tanto debían ser liquidadas a sus respectivos vencimientos (ver intercambio de e mails).

Véase que según lo informado en su contestación de oficio por la Caja de Valores el ICBC recibe la transferencia de los títulos de parte del Banco Santander Río S.A. (quien sin justificación alguna cerró la cuenta del actor) el 15.11.19, esto es, con quince días de anterioridad a que se venzan el 29.11.19.

Faltó, pues, lo que se ha dado en llamar la transparencia en el mercado, entendida ésta como la de transmitir y comunicar al inversionista información clara, objetiva, oportuna y detallada respecto de las operaciones relevantes en cuanto ello incide en los precios de los activos que se negocian y en las expectativas de los potenciales ahorristas.

Como señala Barreira Delfino en la obra antes citada: “…la transparencia debe signar no sólo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales viscisitudes. La transparencia hace a la competitividad del mercado configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente…”.

El apelante tampoco logró controvertir adecuadamente los señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que fue violentado el deber de información debido a favor del actor en cuanto a que no le indicó que el Banco Santander Río incumplió con los DNU 596 y 609/2019 en tanto las registraciones no eran verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y por ello su trazabilidad no podía ser verificada por los organismos estatales.

En ese contrato de custodia de títulos ya regulado en el nuevo Código Civil y Comercial a partir del art. 1418 se advierte que la entidad bancaria no solo debe proveer a la guarda, gestionar el cobro de intereses y dividendos y reembolso del capital sino el de proveer a la tutela de los derechos inherentes a los títulos. Es decir, en el sub lite ambas codemandadas el Banco Santander Rio S.A. –vía acción– y el ICBC –vía omisión– no informaron, no reclamaron, no realizaron acciones diligentes que permitan constatar que el actor poseía los títulos en cuenta desde abril de 2019 y por tanto se encontraban excluidos de la normativa del “perfilamiento”. Se omitió pues llevar adelante una política activa de tutela de los derechos inherentes a los títulos.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar el agravio del ICBC en lo tocante a su responsabilidad.

IV. Tales conclusiones también han de predicarse respecto de la responsabilidad del Santander Río S.A. Es que el apelante basa su defensa en dos pilares. El primero es que era la Caja de Valores la responsable de su pago, mas no se hace cargo de lo que fue señalado en la sentencia en cuanto a que omitió efectuar ante dicho ente cualquier registración que diera cuenta que el actor poseía los títulos al 26.04.19, la cual recién fuera incluida a partir del 07.11.19. Dicha registración tardía fue la que dio origen a que los títulos del actor se encontraran indebidamente incluidos en el “perfilamiento”.

Por otra parte, cabe señalar que no es el demandante quien debe probar qué sucedió con los títulos sino que, ante lo reclamado, es dicha entidad bancaria quien debe probar una actitud diligente en su registración para que fueran oportunamente abonados, circunstancia de la cual adolece.

Véase que también conforme lo exige el art. 388 Cpr. fue declarada negligente respecto de la presentación de la prueba documental.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar este capítulo de la apelación.

Se confirma pues la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de las demandadas.

V. Moneda de condena

Se agravian ambas codemandadas al señalar que el monto de condena no debe fijarse en dólares estadounidenses sino en pesos a la cotización del dólar oficial.

Al respecto cabe considerar que si bien el art. 765 del CCyCom. faculta al deudor a liberarse de la deuda dando el equivalente “en moneda de curso legal”. Este es un derecho que puede llegar a ser renunciado. Pues, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyCom: 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M.R c/ A, C.A y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17; íd. “Levi, Masri Isaac c/ Sitt, Isaac s/ Ejecutivo”, del 30.06.21).

En la especie se advierten dos circunstancias que permiten confirmar que la condena sea en dólares estadounidenses, ello por cuanto las demandadas son entidades financieras que per se no se encuentran imposibilitadas de adquirir en el mercado local las sumas a las que se las condenara y por otro lado, la razón o causa que llevó al actor a adquirir las Letras del Tesoro fue la de su pago en dólares (véase que el 15% de su valor fue abonado en dicha moneda), por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 766 CCyCom. en la especie el monto debe pagarse en dólares estadounidenses.

VI. Intereses

Su cuantía, es decir, en cuanto a que aquellos fueron impuestos al 8% anual fue cuestionada por el Santander Río S.A.

Al respecto cabe señalar que ésta ha de tener relación con las operaciones habidas en esa moneda, sin embargo el Banco Nación de la Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002 ni publica tasa activa en esa moneda. En ese marco y conforme a la situación económica actual, un nuevo estudio de la cuestión lleva a reducir la tasa que aplicaba esta Sala para este tipo de condenas (en dólares) a la de 6% anual sin capitalizar (ver esta Sala en “Savino de Bene Argentina c/ INC S.A. s/ ordinario”, del 20.08.23). En ese contexto, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia respecto de este punto.

VII. Daño moral

Ambas codemandadas se agraviaron en cuanto se admitió su procedencia.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en la falta de información y en la aflicción por desigualdad sufrida.

Así, se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).

Es pues en ese contexto, que corresponde desestimar ambos recursos.

VIII. Daño punitivo

Dicho rubro fue objetado en cuanto a su procedencia por las demandadas y en cuanto a su cuantía por el actor.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, ob. cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En el sub examine, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, a pesar de tratarse de entidades bancarias cuya concreción de operaciones como la que derivó en el conflicto de autos son moneda corriente, sus actuaciones resultaron particularmente desaprensivas y dañosas al violentar el principio de transparencia en el mercado, de información hacia el inversionista y al omitir efectuar concretas y oportunas actitudes a fin de que le sean abonados al actor a sus respectivos vencimientos las letras del tesoro que había adquirido.

Dado que aun pese a los múltiples reclamos las entidades encartadas se mantuvieron en su accionar, la mala fe surge aquí de sus propios actos.

Consecuentemente, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 bis de la ley 24.240, corresponde confirmar la aplicación de una multa impuesta a las accionadas, así como la cuantía decidida en la instancia anterior.

Esto último en tanto que si bien medió recurso de apelación cuestionando su monto, aquél se aprecia razonable en relación con las circunstancias del caso y proporcional en cuanto al capital reclamado y posteriormente por el que fuera condenado.

Por todo lo expuesto, es que respecto de este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.

IX. Costas

Habida cuenta la forma en que se decide en cuanto a que se confirmó la responsabilidad de ambas codemandadas, deviene inoficioso analizar el agravio de estas respecto de este punto.

X. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable.

Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr.art. 68 Cpr.).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable. Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr. art. 68 Cpr.). Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

C., S. c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y otro/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 22 de septiembre de 2023 rechazó la demanda promovida contra Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe … y la admitió respecto de “Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.” a quien condenó a abonar a la actora el importe de pesos setecientos veinte mil ($720.000), más sus intereses y las costas del juicio.

II. Contra el decisorio apela la parte actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 382/389, cuyo traslado fue respondido a fs. 406/408 y a fs. 391/397 la codemandada AYSA, cuyo traslado fue contestado a fs. 309/402 y fs. 406/408.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido mientras caminaba por la calle Santa Fe al 3169 de esta ciudad, e introdujo involuntariamente su pie en un agujero existente en la vereda que, según afirma, correspondería a una boca de la empresa AySA que se hallaba sin tapa y cubierta de hojas.

IV. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. Agravios

La actora se agravia por considerar insuficientes los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad física” y “daño moral”. Asimismo se queja del rechazo del reclamo efectuado en concepto de “tratamiento psicológico” y se agravia de la tasa de interés establecida en la sentencia solicitando que se fije una tasa superior.

La codemandada AySA se agravia de la responsabilidad que se le adjudicó en la sentencia alegando que no se ha acreditado en autos que el agujero donde tropezó la actora corresponda a una boca sin tapa colocada por su parte. Además se queja de que se haya desestimado la demanda respecto del consorcio propietario frentista alegando que éste reconoció no haber realizado denuncia alguna respecto de la tapa faltante.

Por otra parte se agravia de los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad psicofísica” y “daño moral” por estimarlos excesivos.

VI. Responsabilidad

En esta instancia no es materia de controversia que en la fecha señalada la actora se hallaba caminando por la vereda de la calle Santa fe al …, cuando introdujo uno de sus pies en un agujero que estaba cubierto de hojas sufriendo los perjuicios cuya reparación reclama en autos.

La magistrada de primera instancia admitió la demanda respecto de la AySA al considerar acreditado que el hueco que provocó el accidente sufrido por la actora correspondía a una boca de la referida empresa que no contaba con la tapa pertinente. Asimismo, y por los referidos argumentos, rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, a quien juzgó exento de responsabilidad en virtud de lo normado por el artículo 7 de la ley 5902.

La codemandada AySA sostiene que en la especie no se han aportado elementos de convicción a fin de probar fehacientemente que el agujero en la vereda que causó el accidente correspondiese a una boca de servicio perteneciente a su parte, por lo que considera que la condena carece de fundamento.

Por otra parte, se queja de que se haya eximido de responsabilidad al consorcio propietario frentista.

El 1757 del Código Civil y Comercial establece expresamente la responsabilidad objetiva del dueño y del guardián de las cosas riesgosas o viciosas. Son presupuestos para la aplicación de aquel artículo la existencia de una cosa riesgosa o viciosa, por un lado, y por el otro la relación de causalidad puramente material entre ella y el daño (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 140/141; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 201). Sin embargo, cuando se trata de cosas inertes que no presentan por sí un grado de peligrosidad intrínseca o natural es menester alegar y probar en qué consiste su riesgo (Pizarro, op. cit., t. II, p. 465). Demostrado el riesgo o vicio de la cosa y el contacto con la víctima, sobre el creador de ese riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o fuerza mayor (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 124 y ss.; Pizarro, op. cit. t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1113 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306) CNCiv. Sala “A”, marzo, 3/2021, “B., H. Z. c/ Aysa SA s/ daños y perjuicios” Expte. Nº67893/2017).

En ocasión de la celebración de la audiencia preliminar que se halla digitalizada en el sistema, se exhibieron los videos del presunto lugar del hecho adjuntados con la demanda. La letrada apoderada de AySA dijo que podía tratarse de una tapa de la referida empresa, que las empresas que pueden tener tapas son Metrogas (en la pared) y Aysa en el frente del edificio, sobre el piso. El administrador del consorcio demandado señaló que se trata de la tapa de AYSA correspondiente al medidor de agua del edificio.

Se encuentran agregados en el expediente digital los testimonios vertidos por C. V. Q. y M. O., amigas de la reclamante, quienes manifestaron haber presenciado el accidente ya que en ese momento se encontraban caminando junto a la actora.

La testigo Q. declaró que ese día habían salido a caminar con la actora y la señora O. y que desde la avenida Coronel Díaz doblaron hacia la avenida Santa Fe y luego la Sra. C. metió uno de sus pies en un agujero “de los servicios”. Que era un agujero rectangular. Refirió: “Le dolió, se agarró de nosotras y pidió ir al piso del dolor que tenía en el pie”.

Al exhibírsele la foto acompañada por la parte actora donde se observa la vereda y la boca sin tapa cubierta de hojas, la testigo reconoció dicha imagen como el lugar del accidente y que ese era el pozo en cuestión ya que reconocía el local de ropa que se hallaba al lado del edificio en cuyo frente se accidentó la actora. Sostuvo que la imagen del pozo que se observa en la fotografía se correspondía con la del que ocasionó el accidente.

La testigo O. sostuvo que se hallaban caminando junto a la actora y la señora Q., que doblaron por la avenida Coronel Díaz y tomaron la avenida Santa Fe y allí fue que la Sra. C. pisó un pozo que estaba cubierto de hojas, por lo cual no se veía. Que “le dolió mal…le bajó un poco la presión y se tuvo que sentar”. Seguidamente refirió: “El pozo estaba cubierto de hojas y cuando ella se sentó…nos fijamos a ver dónde había puesto el pie y era como una alcantarilla…no era tan grande…esta alcantarilla no tenía tapa”.

Luego se le exhibieron las fotografías y videos correspondientes a la vereda del domicilio antes indicado y la testigo lo identificó como el lugar donde ocurrió el accidente, reconociendo el pozo de la imagen como aquel con el que tropezó la actora y señaló: “al momento del accidente el estado del agujero era el mismo que se ve en el video”.

El perito ingeniero designado en autos informó: “En primer lugar, en la vereda de Av. Santa Fe … efectivamente existe una caja de AySA, identificada así en su tapa, que tiene forma rectangular, y que (de acuerdo a lo que se analizará en respuesta a puntos subsiguientes), se identifica como la caja denunciada por la actora. Asimismo allí existe otra caja identificada de las instalaciones de AySA, de forma cuadrada, a aproximadamente 0,70m de distancia entre sí (ver fotografías 1 y 2 del anexo “A”).

En particular respecto de la caja rectangular, las dimensiones interiores de sus lados son de 0,37m de ancho (considerando la dirección en que camina un peatón en la vereda) por 0,17m de extensión (en la dirección del recorrido del peatón); sus dimensiones externas medibles son 0,39m de ancho y 0,20m de largo. La caja se ubica a 1,16m separada de la línea municipal de frente, y 2,50m separada del cordón-vereda. Por otra parte, a 0,98m desde la caja en cuestión, cercana a la misma aunque ya en la vereda del frentista del 3167, se ubica un contenedor de residuos, por lo que la franja de paso de tránsito peatonal es de 2,53m entre la línea municipal de frente y dicho contenedor, y consecuentemente la caja rectangular de AySA se encuentra aproximadamente en el medio del espacio para tránsito peatonal (ver fotografías 1 y 3 del anexo “A”).

Por lo tanto, el tránsito peatonal interceptando la caja de AySA en cuestión era verosímil (la caja ocupa aproximadamente el 15% del ancho de paso), y la introducción de punta de la parte delantera del pie en la misma, sin introducción total incluyendo talón, es verosímil (en caso de encontrarse sin tapa), dado que se tienen 17cm de extensión, suficientes para tal mecánica. Asimismo, la profundidad interior de la caja, de 17cm, permite también ingresar la parte delantera del pie. Es decir, que la mecánica del hecho (en caso de encontrarse sin tapa la caja) es verosímil”.

Asimismo refirió: “La fotografía agregada en autos en color por escrito del 7/04/22 corresponde a la vereda frente a Av. Santa Fe …, lo que surge por comparación: número y ubicación de chapa identificatoria, materiales y geometría de frente, porche y puerta de entrada, material de vereda, y disposición relativa de las dos cajas de AySA, incluyendo la denunciada en autos (ver a fines comparativos la fotografía 1 del anexo “A”). No obstante vale aclarar que la situación constructiva de la caja rectangular denunciada en autos ha variado, pues en la fotografía agregada como prueba documental se aprecia sin tapa, mientras que actualmente cuenta con tapa. Asimismo, en la restante caja, más cercana a la línea municipal de frente (a 0,62m de la línea de frente y a 1,22m de la divisoria entre el … y el … de Av. Santa Fe) se ha cambiado su tapa. Además, actualmente el piso de vereda presenta remiendo alrededor de la esta caja (ver fotografía 2 del anexo “A”), que no se observa en la fotografía agregada como prueba documental, lo que indica que en el lapso intermedio se levantó el piso en ese sector para ejecutar algún trabajo”.

Seguidamente sostuvo: “Con respecto de lo que se observa en fotografía y video agregados por la actora como prueba documental, lo que puede apreciarse en los mismos es la ausencia de tapa en la antedicha caja rectangular en vereda, actualmente identificada con tapa de AySA. Respecto del estado de vereda, no se aprecian otras irregularidades, en la limitada observación que permiten dichas imágenes en este aspecto”.

Por otra parte a la pregunta sobre quien se encuentra a cargo del mantenimiento y/o conservación de las aceras de la Ciudad de Buenos Aires y cuál es la normativa que rige la materia, el perito respondió: “Acorde al art. 5 de la Ley 5902 de la CABA, “, sin perjuicio de las eximiciones previstas en la presente.”. Tales eximiciones se establecen en el art. 7: “Se exime al propietario frentista de la obligación establecida en el artículo 5º en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace. Si la vereda resultare destruida, parcial o totalmente, como consecuencia de obras ejecutadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por terceros, o por raíces de árboles, la reparación o reconstrucción corre por cuenta y cargo de aquél”. Complementariamente, la Ley 5901, de “Aperturas y/o roturas en la vía pública”, en su art. 1º dice: “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre, sin perjuicio de quien efectivamente lo ejecute, quedando comprendida en el régimen establecido por la presente” (ver peritaje obrante a fs. 239/246 del expediente digital).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 248/249. El perito respondió ratificando las conclusiones expuestas en su dictamen y aclaró: “en la pericia se analizaron las dos situaciones, lo que se aprecia en la documental y lo que se constata directamente en la actualidad, dejando en claro en cada caso de dónde surge dicho análisis” (fs. 257).

Los elementos de convicción reseñados, analizados en su conjunto me llevan a coincidir con la Sra. magistrada de primera instancia en cuanto consideró acreditado que el hueco en la vereda que causó el accidente que sufrió la actora se corresponde con una boca de la empresa AYSA que se hallaba sin su tapa correspondiente.

En orden a ello, resulta aplicable la ley 5902/2017 vigente a la época del hecho, que si bien en su artículo 5 dispone que la obligación por la construcción, mantenimiento, reparación y reconstrucción de la vereda compete al propietario frentista, luego en su artículo 7 establece que este último quedará eximido de dicha obligación en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace.

A su vez la ley 2634 ha sido derogada por la ley 5901/17 que establece que “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre…”.

En orden a lo expuesto, habiéndose acreditado que la actora se accidentó al introducir su pie en una boca de la empresa demandada que se hallaba sin su correspondiente tapa, constituyendo un riesgo para quienes transitaban por la vereda en cuestión, tengo por satisfechos los extremos requeridos para la aplicación del art. 1757 del Código Civil y Comercial, por lo que AYSA debe responder en su calidad de guardiana de la cosa en cuestión y en virtud de la normativa que rige la materia antes transcripta (Leyes 5901 y 5902).

Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo desestimar los agravios en estudio y confirmar la sentencia en cuanto rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, admitiéndola respecto de la codemandada AYSA.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

La señora jueza de primera instancia rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica” y fijó por “incapacidad física” el importe de pesos cuatrocientos mil ($400.000). La actora se agravia por considerar exiguo dicho importe y por el rechazo del reclamo por daño psíquico. La demandada se queja por considerar excesivo el importe fijado por “incapacidad física”.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/INC.”).

De la documentación médica obrante a fs. 131 se consignó: “traumatismo Hallux derecho de 24 hs de evolución, traumadurecto, dolor MTTF hallux”… “Se evidencia en RX fractura de falange proximal de hallux desplazada en hiperextensión, se realiza maniobra de reducción. Solicito RX control, indico aine”.

El perito médico, luego de examinar a la actora y analizar las constancias obrantes en autos, informó que como consecuencia de la fractura de falange proximal hallux sufrida con motivo del accidente de marras, la actora presenta actualmente una incapacidad del 3% (fs. 226/227).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 239/240. El perito respondió a fs. 255 señalando: “-El Hallux rigidus no significa abolición de la movilidad. -Existe trazo fracturario pie MTT derecho”.

En lo atinente al aspecto psíquico el perito psicólogo informó: “Se considera que el hecho en autos y las consecuencias físicas no generan un malestar psíquico clínicamente significativo ni un impedimento en sus actividades sociales y cotidianas. La actora ha podido implementar diversas estrategias para sortear las complicaciones parciales sin constituir secuelas duraderas y permanentes. No se considera que la peritada haya padecido un trauma psíquico producto del hecho en autos ni cumple los criterios diagnósticos del mismo. El hecho no tuvo suficiente entidad para considerarse un acontecimiento disruptivo y estresante que sobrepase los mecanismos defensivos y de afrontamiento de la peritada”… “Si bien la peritada refiere dolores en el primer dedo del pie derecho, sujeto a condiciones climáticas esporádicas, considero que no se registra trastorno o incapacidad psíquica/psicológica como consecuencia del accidente del día 11/06/2020”.

Asimismo refirió el perito: “De lo enunciado anteriormente se evalúa que no hay necesidad para que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras” (fs. 248/254).

Toda vez que del informe confeccionado por el perito psicólogo surge que la actora no presenta secuela psíquica de carácter permanente derivada del accidente que motivó este proceso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica”.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem, Íd., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Íd. íd., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem, 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem íd., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, atento lo que surge de los elementos de prueba obrantes en autos, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad física estimado pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (50 años) y sus demás circunstancias personales, entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo confirmar el importe fijado por incapacidad física.

B) Tratamiento psicológico futuro

Se agravia la actora del rechazo del reclamo efectuado en concepto de tratamiento psicológico.

Toda vez que el perito psicólogo sostuvo que no hay necesidad de que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras, corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento apelado.

C) Gastos farmacéuticos, de consultas y traslados

La magistrada de grado fijó para resarcir esta partida el importe de pesos veinte mil ($20.000). La actora se agravia por considerarlo exiguo.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Márquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem íd., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, considerando la entidad de la lesión sufrida por la reclamante con motivo del accidente de marras, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

D) Consecuencias no patrimoniales

La magistrada de primera instancia fijó para resarcir este rubro el importe de pesos quinientos mil ($500.000). Se agravia la actora por considerarlo insuficiente mientras que la codemandada AySA solicita su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales (Tobías, José W., “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte. Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem íd. 20/12/2021, Expte. Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente que motivó este proceso, la entidad de la lesión padecida por la actora en su consecuencia, la secuela permanente informada en autos, y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La magistrada de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se devengarán desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La actora se agravia alegando que la tasa fijada por la sentenciante resulta insuficiente y solicita que se fije una tasa superior.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

IX. Conclusiones

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

P., S. G. y otro c. C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “P., S. G. y otro c/ C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 23/12/2021 admitió la demanda promovida por S. G. P. y J. M. O., por sí y en representación de su hija Á. I. O. P. En consecuencia, condenó al Dr. E. J. C., y a Swiss Medical S.A., a abonar a los actores las sumas individualizadas en el fallo, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Para decidir de este modo, el Sr. juez de primera instancia tuvo en cuenta que “según argumentaron los demandantes, el médico emplazado, que asistió a la actora en su primer alumbramiento, realizó una incorrecta maniobra para extraer el feto del útero materno, ocasionando a la niña una parálisis del plexo braquial que tuvo consecuencias en el brazo izquierdo”. Por ello, estableció que “el eje medular de la decisión se centra en determinar si efectivamente la lesión que presenta la menor (…) tuvo su origen en el momento del alumbramiento. Es decir, si obedeció a una desafortunada maniobra realizada por el médico demandado, al extraer el feto durante el parto natural de la Sra. P.” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

En este marco fáctico, el magistrado expuso que “el dictamen esencial para la dilucidación de este delicado caso fue el elaborado por el médico neurólogo infantil [Dr. Minella] (…) Según surge del informe aludido, se constató una asimetría en el reflejo de Moro y paresia de miembro superior izquierdo”. En este sentido, manifestó que –según el perito– “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

Desde esta perspectiva, el anterior sentenciante concluyó que “no se pierde de vista el informe obstétrico presentado por la [perito obstetra] Dra. Recchia. Sin embargo, las inferencias plasmadas por el perito neuropediatra resultaron concisas y determinantes a la hora de explicar los motivos por los cuales la menor de edad presentó, desde su nacimiento, una lesión de las características y envergaduras antes descriptas (…) el perito médico neurólogo no dejó margen de hesitación al concluir que la magnitud de la lesión que presentó la bebé al nacer sólo pudo encontrar su origen en un evento agudo y traumático, que no admite pensar en causas prenatales o de origen inespecífico o inesperado frente a un parto normal”. Explicó que: “[l]a especialista en obstetricia mencionó que la bibliografía compila un porcentaje de casos de partos normales, sin complicaciones, sin distocia de hombros, ni fetos macrosómicos, que presentaron PBO”. Sin embargo, refirió que: “esta respuesta se fundó en una explicación de posibilidad científica y conjetural que dista de configurarse en una prueba eficaz para acreditar que fueron esos factores la causa eficiente del daño experimentado por la niña” (sic; vid. el considerando I de la sentencia). Por ende, el magistrado encontró comprometida la responsabilidad de los codemandados.

Contra dicha decisión, se alzaron –en forma conjunta– Swiss Medical S.A. y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A., quienes expresaron agravios de modo electrónico el 3/7/2022. Asimismo, cuestionó lo decidido el Dr. C., quien expresó agravios de modo digital el 4/7/2022. A sus quejas adhirió Seguros Médicos S.A., en la misma fecha.

El traslado de las presentaciones fue contestado por los demandantes el 11/7/2022, y por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces el 26/8/2022.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1º de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Cabe hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por último señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, trataré –en primer lugar– los agravios referidos a la responsabilidad del Dr. C.

Sobre este punto, es menester destacar que –en lo atinente al eventual reproche de conducta que cabría atribuir al médico demandado– el reside thema decidendum en determinar si existió de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña Á. I. O. P. Me ocuparé, entonces, de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditada la impericia del galeno, quien –según se alegó– habría obrado negligentemente al momento de atender el parto.

Al respecto, memoro que la culpa profesional no es algo distinto a la culpa en general, según la define el art. 512 del Código Civil (esta sala, 8/03/2012, “L., Hilda del Valle c/ D. L. F., Mauricio y otros”, LL online: AR/JUR/8096/2012). Como lo he afirmado con anterioridad, no es posible sentar a priori una regla según la cual el médico prestará siempre la culpa grave, o bien la levísima, sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 512, 902 y 909 Cód. Civil; vid. mi trabajo “Error y culpa médica”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267; esta sala, 21/9/2021, “Álvarez, Silvina Mabel y otro c/ Frías, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”).

Desde esta perspectiva, remarco que no está discutido en esta alzada que la niña nació el 18 de diciembre de 2014 en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, y que el obstetra a cargo del parto fue el médico E. J. C. Tampoco es motivo de controversia que, luego del parto, se constató que la niña sufrió una lesión braquial que le produjo la parálisis de un miembro superior. En cambio, sí es motivo de debate si esto ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si eso es atribuible a la culpa del médico demandado, como lo afirman los actores en su escrito de demanda.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que ambos obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, se intenta establecer la autoría del agente, lo cual es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta de aquel.

No se debe soslayar que, para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente está obligado a acreditar que el daño que padece, y cuya reparación reclama, es consecuencia de un comportamiento culposo, positivo u omisivo, atribuible a la mala praxis del profesional; esto exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él, al haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

En este caso, se encuentra discutido si las lesiones sufridas por la niña tuvieron su origen durante el parto. En este contexto, debe indagarse –en particular– si la etiología ha sido o no de índole traumática; es decir, si el cuadro se originó a raíz de las maniobras realizadas por el médico tratante en el momento del nacimiento y extracción de la menor. En su defecto, deberá también determinarse si la secuela que ella padeció en su plexo braquial obedeció al desarrollo de otros factores naturales que debieron haber sido previstos y evitados por el demandado.

Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre los demandantes, al ser ellos quienes alegaron su existencia (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial y 512 del Código Civil). Por ende, los actores debían probar algunos de estos extremos para demostrar que, en el caso, se encontraba comprometida la responsabilidad del Dr. C.

A tal fin, es sabido que –en esta clase de procesos– la prueba pericial tiene gran relevancia, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado, con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98).

No obstante, es necesario poner de relieve que –como fue valorado por el anterior sentenciante–, en este caso se advierten múltiples diferencias entre los dictámenes del perito neurólogo infantil y la perita obstetra.

En efecto, el primero de dichos especialistas expuso en su informe que “la parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología (…) Fue descripta por Smillie en 1768 y asociada con tracción del miembro superior y lesión de las raíces C5-C6 (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (…) donde las dificultades en las maniobras obstétricas y la necesidad urgente de extraer el bebé del canal de parto, a los fines de evitar asfixia intraparto, muchas veces obliga a prácticas manuales o instrumentales intensas, con maniobras de flexión lateral del cuello-cabeza (C5-C6) en las presentaciones cefálicas, o tracción del miembro superior con flexión del tronco y cuello (C7-C8-T1)” (f. 364 vta.). Sin embargo, señaló que: “cuadros de PBO se han reportado en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras intensas y forzadas para extracción de la presentación. En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo de parto o la interposición de segmentos corporales como los antebrazos o manos, en el canal pélvico inextensible, resultando en la compresión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (f. 365).

En función de lo expuesto, el especialista informó que la niña “padece una discapacidad parcial motora y permanente, por un cuadro de PBO completo a predominio de TP inferior, de origen congénito u obstétrico, de mecanismo traumático altamente probable” (vid. el punto 2 de f. 366 vta.). Indicó que el “déficit es obstétrico y de naturaleza traumática, especialmente por el arrancamiento completo (avulsión) de la raíz C8 de su inserción espinal”, y que “resulta altamente probable el mecanismo traumático de la PBO izquierda que presenta la niña” (vid. el punto 7 de f. 366 vta., y el punto 10 de f. 367).

En este sentido, especificó que: “es muy infrecuente la aparición de una PBO en el curso de un parto espontáneo, y no es posible la ocurrencia de un arrancamiento completo (avulsión) de una raíz espinal C8” (vid. el punto 43 de f. 367 vta.). Por ello, refirió que: “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo, por lesión severa de todo el plexo braquial y avulsión de la raíz C8” (vid. el último párrafo del punto 85 de f. 369 vta.).

Posteriormente, al evacuar las impugnaciones que se plantearon frente a su dictamen, el experto manifestó que: “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (f. 382). Agregó que: “por su extensión y gravedad, no admite pensar en infrecuentes etiologías no traumáticas o causas prenatales o con un origen inespecífico o indeterminado”, y que “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico como la mayor probabilidad etiológica” (f. 382 vta.).

En contraposición, la perito obstetra Daniela Recchia sostuvo en su dictamen que: “no se presentó en la actora ninguna condición que pudiera considerarse como factor de riesgo para una potencial distocia de hombros”, y que “no puede considerarse que [en este caso, se produjo] un trabajo de parto dificultoso ni un período expulsivo prolongado” (sic; vid. el punto 3 de f. 399 vta., y el punto 4 de f. 400). En este sentido, precisó que: “en el protocolo correspondiente al parto no consta ninguna dificultad en la realización del mismo, por lo tanto no se debi[ó] requerir maniobra alguna en especial” (vid. el punto 15 de f. 400 vta.).

Si bien explicó que “la distocia de hombros no se puede predecir ni prevenir, pues no existe un método preciso para identificar qué fetos padecerán dicha complicación”, aclaró que en la historia clínica “no se describe ninguna maniobra porque no se describe una distocia de hombros” ni “ningún tipo de complicación en los protocolos quirúrgicos” (vid. el punto 17 de f. 400 vta., el punto 30 de f. 401, y el punto 38 de f. 401 vta.). Por consiguiente, concluyó que “la tarea llevada a cabo por el Dr. E. J. C. resultó ajustada a los lineamientos establecidos por la ciencia médica” (vid. el punto 44 de f. 401 vta.).

Sobre este punto, remarcó que el hecho de “que la parálisis braquial sea el resultado de un exceso de tracción aplicado por el obstetra es un concepto que va desapareciendo y en su lugar parece que la etiología de la parálisis braquial es multifactoral” (vid. el punto 62 de f. 402). Explicó que “el mecanismo causal de parálisis braquial congénita en algunos casos, ocurriría in útero, debido a la acción de la fuerza endógena durante el trabajo de parto. El hombro posterior se impactaría en el promontorio sacro mientras la cabeza fetal continúa su descenso, elongándose el plexo braquial en este escenario. Ninguna fuerza exógena de tracción actúa, pues la distancia entre el promontorio y el introito es demasiado larga” (vid. el segundo párrafo de f. 402).

En este contexto, frente a las claras diferencias existentes entre los dictámenes, este tribunal convocó a las partes y a los peritos a la audiencia que se celebró el 1/12/2022. En dicha oportunidad, sin embargo, persistieron las incompatibilidades entre las opiniones de los especialistas.

En el caso del Dr. Minella, cuando le fue consultado si la paresia del miembro superior izquierdo de la niña había sido producto de maniobras realizadas por el Dr. C. durante el parto, o si había sucedido a partir de hechos naturales previos al alumbramiento, el experto expresó: “a juzgar retrospectivamente, por la extensión, la magnitud y la anatomía patológica de la lesión de todo el plexo braquial, es decir de las raíces superiores llamadas C5, C6, C7 que fueron comprimidas y el arrancamiento de la inserción medular de la última raíz, la C8, es muy difícil pensar razonablemente o en un mecanismo probable solamente de compresión. Es decir, evidentemente acá el mecanismo fue traumático y de estiramiento y arrancamiento. Porque si bien hay casos poco frecuentes de PBO proveniente de parto normal, incluso de cesárea, lo que se ha visto es una neuropraxia, es decir una compresión de las raíces nerviosas cuando salen de la médula, pero no una sección, un arrancamiento, y generalmente del tronco primario superior y tienen muy buen pronóstico. Entonces, este dato es el que me hizo no poder considerar otra cosa, y acá en la resonancia, (…) el 14/2/2015 (…) se evidencia una avulsión de la raíz C8 (quiere decir arrancamiento de la inserción medular) con engrosamiento difuso de las raíces a nivel preganglionar y posganglionar C5, C6, C7 y T1 izquierdo. Estos tenían neuropraxia. C8 directamente estaba avulsionado. Y ese espacio estaba ocupado por líquido encéfaloraquídeo, y cubierta meníngea, lo que se llama pseudomeningocele. Agregó que: “puede haber PBO por la compresión de la contracción uterina, la comprensión de los segmentos corporales, los accidentes anatómicos del canal de parto, pero arrancar un nervio de la médula, eso -simplemente eso- es lo que yo hice, esa consideración (…) ¿Qué sucedió en el parto? No lo sé. El parto está descripto como eutócico, normal, todo bien, pero esto es lo que yo le puedo decir desde la lesión neurológica periférica constatada clínica y radiológicamente en los primeros dos meses (…) Simplemente he hecho una consideración retrospectiva del mecanismo histiopatogénico de una lesión que se me presenta de esta manera. Por supuesto, lo más afectada es la parte C8-T1, y sobre todo la mano. La pronosupinación y la flexo-extensión de muñeca. Esa fue la raíz que fue arrancada y que al no progresar con la terapia kinésica deciden los especialistas hacer una micro-neurocirugíaa los seis meses (…), donde hubo recuperación pero de los troncos superiores. El tronco inferior no, la mano quedó afectada. (…) Trato de entender y hacer un razonamiento sobre un mecanismo altamente probable; es decir, es raro que un chico tenga raíces arrancadas (sic; vid. min. 3.04 a 7.50 de la grabación de la audiencia).

En cambio, frente a la misma pregunta, la Dra. Recchia contestó que: “para que se dé esa magnitud de lesión en el parto, tiene que haber habido una distocia de hombro muy importante (…) es una emergencia obstétrica, son segundos para resolverla porque se muere el feto en el canal de parto, donde se realizan esta maniobras intempestivas que se realizan, y el mejor resultado son las lesiones del hombro (…) No está descripta la distocia de hombro (…) No nace un bebé dada esa circunstancia; es decir, si se debió trabajar de esa forma, llegar a esa magnitud de lesión, las maniobras que se tuvieron que haber hecho son importantes. Nace un bebé con un apgar óptimo (…) sin signos de sufrimiento fetal, sin que el neonatólogo de recepción describa tampoco ningún proceso traumático (…) No está nada de eso descripto. Entonces, no sucedió.” (sic; vid. min 8.58 a 11.30 de la grabación de la audiencia).

Por otro lado, ante la pregunta del tribunal acerca de qué opinaba sobre lo expuesto por el Dr. Minella, cuando diferenció la compresión de la raíz nerviosa de su arrancamiento, la especialista contestó: “las parálisis braquiales congénitas, donde no ha habido mano del obstetra; es decir, no ha habido distocia de hombros ni accionar, son justamente las de peor pronóstico, las de peor resolución (…) en aquellas donde uno hace las maniobras, aun siendo intempestivas y todo, provocando algún tipo de lesión, generalmente hasta tienen mejor evolución, mejor pronóstico” (sic; vid. min. 11.47 a 12.21 de la grabación de la audiencia).

Asimismo, cuando el tribunal consultó al Dr. Minella qué pudo haber causado el hematoma –que había sido descripto en la historia clínica– en el brazo de la niña, el experto dijo: “la resonancia también muestra signos de edema, de inflamación, o sea, yo creo que hubo una cuestión, no porque haya sido intencional ni nada por el estilo, pero evidentemente algún estrés traumático y agudo o subagudo, porque también la resonancia muestra signos inflamatorios (…) además hay que comprimir tres raíces, y hay que arrancar otra. Que el cuerpo del útero de la madre, la estructura ósea pélvica y los segmentos corporales del niño hagan un inter-juego de fuerzas para arrancarle las raíces de la médula (…) En otros casos es más difícil porque si hay una compresión, un estiramiento de las raíces, no pasó nada en el parto, generalmente la neuropraxia, es cuando se lesiona el envoltorio (…) pero no los hilos del cable, en general son de tronco superior C5 y C6, a veces el tronco medio C7, y tienen muy buena evolución con la rehabilitación ” (sic; vid. min. 15.00 a 16.29 de la grabación de la audiencia).

Posteriormente, el tribunal preguntó a los especialistas si –en la suposición de que las secuelas hubieran sucedido durante el parto– esto implicaría que el Dr. C. no habría obrado de acuerdo a la lex artis, o si –por el contrario– el episodio podría haber ocurrido de todos modos, al margen del obrar del galeno. La Dra. Recchia respondió que: “si la distocia existió y requirió de todas estas maniobras, actuó como corresponde, con el daño menor. Aun habiendo un daño y un daño importante, ante la situación de emergencia que presenta una distocia de hombros, actuó utilizando las maniobras correspondientes para llegar al daño menor” (sic; vid. min. 19.25 a 19.54 de la grabación de la audiencia). En cambio, el Dr. Minella contestó que: “es un tema de obstetricia. Yo lo único que digo es que es importante la lesión. Yo no lo puedo entender por una cuestión de mecanismos” (sic; vid. min 19.59 a 20.10 de la grabación de la audiencia).

Seguidamente, ante la pregunta del tribunal acerca de si el arrancamiento que refirió el Dr. Minella pudo haber obedecido a causas naturales, la Dra. Recchia indicó que: “es posible. No es lo más frecuente” (sic; vid. min. 23.36 de la grabación). Por su parte, el Dr. Minella dijo que: “posible, es posible. Es altamente improbable y hasta donde yo tengo conocimiento, las PBO (…) porque la etiología, es verdad, es multifactorial, no conocemos muchas cosas de la causa, de los mecanismos, que están descriptas que vienen de partos normales, y de cesáreas, es de (…) compresión de las raíces superiores” (sic; vid. min. 24.10 a 24.53 de la grabación). A su vez, la Dra. Recchia agregó que: “es multifactorial, son muchas las causas que intervienen para que se produzca una parálisis braquial. En su momento se creía que era solo el accionar del obstetra (…) eso ya quedó como un mito, el de la tracción del obstetra” (sic; vid. min 25.30 a 25.55 de la grabación).

A continuación, este tribunal consultó si –suponiendo que efectivamente se hubiera producido un tirón del obstetra– esto podría haber obedecido a una maniobra diligente de su parte, o si –necesariamente– esto indicaría que no siguió las reglas que debía observar. El Dr. Minella respondió: “Yo no soy obstetra. Lo único que puedo decir es que al bebé hay que sacarlo porque sino se asfixia, y a veces los colegas se encuentran sufriendo un estrés muy importante y tienen que elegir por el mal menor. Pero lo que yo creo que no debe quedar claro es que solamente por un inter-juego espontáneo de fuerzas naturales uno puede arrancar un nervio periférico de la médula. No, eso no. Bien o mal, se tiró con suficiente fuerza para arrancar. Porque lo dice la resonancia” (sic; vid. min. 26.46 a 27.27 de la grabación).

Finalmente, cuando este tribunal preguntó si es de práctica habitual la realización de una electromiografía en las primeras semanas de vida para determinar si la parálisis braquial es prenatal u obstétrica, el Dr. Minella respondió: “No es habitual (…) Como son chicos muy chiquitos y es un estudio muy doloroso, no suele hacerse tan frecuentemente como debiera” (sic; vid. min 29.25 a 29.40 de la grabación). Sobre este punto, coincidió la Dra. Recchia (vid. el min 31.45 de la grabación).

Como se advierte, la audiencia solo consiguió consensos parciales entre los especialistas, pero no logró zanjar las principales diferencias entre sus dictámenes. Esto llevó a este tribunal a dar intervención al Cuerpo Médico Forense, en la resolución del 13 /12/2022. Dicho organismo convocó a una Junta Médica, que se llevó a cabo el 15/6/2023, y cuyos resultados fueron plasmados en el informe que se incorporó a este proceso el 23/6/2023.

A excepción del Dr. Minella, todos los especialistas indicaron allí que –a través de los antecedentes de autos– se podía “inferir que la paciente tuvo un buen control prenatal: normal, amplio, periódico, regular y frecuente; del cual no existiría sospecha clínico-ecográfica de hallarnos frente a una posible alteración tanto, en el desarrollo ni en el crecimiento fetal, como por ejemplo el de sospechar de una macrosomía fetal u de otra condición mórbida que afectare el desarrollo embrio-fetal y que eso le generare o despertare alerta alguna al propio facultativo interviniente”. Asimismo, los expertos informaron que se trató de un “parto espontáneo eutócico, del cual no hay constancias de dificultad/es para la extracción fetal (…) Consta, que se realizó previo a la coronación del móvil fetal, una episiotomía y que el alumbramiento fue normal, con buen retracción uterina y pérdida hemática habitual post-parto”.

En cuanto al modo en que podría producirse una paresia de hombros, refirieron que: “en una revisión no sistemática que realizó la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) publicada en el 01/01/2009, concluye que las fuerzas maternas durante el parto es la causa más probable de lesiones del plexo braquial (…) En un reciente trabajo publicado el 01/10/2020 por Johnson y cols., concluyen que la fuerza injuria del plexo braquial y la DH, representan dos complicaciones de la fuerza intrauterina (contractibilidad) que conducen al feto a través de la pelvis en presencia de una desproporción entre el pasaje y el hombro, donde alguno o ambos complicaciones pueden ocurrir, pero a menudo no están causalmente relacionadas (…) La lesión del plexo braquial puede ocurrir entonces: en ausencia de factores de riesgo conocidos; en ausencia de DH; en el brazo posterior cuando el hombro anterior se impacta en el pubis; en cesáreas de fetos con presentación cefálica de vértice; sin relación con el tipo o número de maniobras utilizadas para desimpactar el hombro fetal; asociada con lesiones de otros nervios periféricos; con evidencia de electromiográfica de denervación en el posparto inmediato. El 71% de los neonatos con trauma al nacer (lesión del plexo braquial o fractura de clavícula) tuvieron su parto SIN DH [es decir, sin distocia de hombros], según lo publicado por Peleg y cols., publicado en 1997, en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología. Otro dato importante es que el daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción a la cabeza fetal, donde se midieron las fuerzas exógenas (son aquellas que realiza quien realice el parto) versus las fuerzas endógenas (realizadas por la madre y las contracciones uterinas) durante el tiempo del desprendimiento, y pudo demostrarse que la presión ejercida sobre el cuello fetal a la altura de la sínfisis pubiana por las fuerzas endógenas es de 4 a 9 veces mayor que la ejercida por la tracción del médico, según Gonik y col., publicado en el año 2000 en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología”.

A partir de todo lo expuesto, respecto del caso de autos, los expertos consideraron que: “no surge evidencia alguna de una alteración temporal durante el trabajo de parto (como observar en el partograma un enlentecimiento con desplazamiento hacia la derecha) (…) La paciente realizó un control prenatal con un seguimiento obstétrico amplio, completo, regular y periódico de los cuales no surge de ellos la coexistencia de otros hechos naturales asociados al embarazo o previos al nacimiento, que pudieran haber estado presente dando origen a una paresia braquial obstétrica; por lo tanto estos, no podrían haberse evitado”. Asimismo, señalaron que: “[e]n cuanto a la evaluación médica neonatal de la recién nacida, la misma presentó un puntaje Apgar de 8/9 (normal); lo cual demuestra que el parto no le resultó un evento dificultoso o laborioso para el propio móvil fetal durante su pasaje por el canal; y que, en caso que ello hubiese ocurrido, el puntaje Apgar no hubiera sido el otorgado por el médico neonatólogo a la recién nacida en interés en ”. Por ello, concluyeron autos que: “[s]egún la documental médica aportada en autos surge que tanto la atención prenatal, el parto como del puerperio por parte del Dr. E. C. a nuestro saber y entender, cumplió conforme a la lex artis médica”.

En este escenario, concluyo que no se ha podido determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la niña fue de origen traumático obstétrico, ni si ello obedeció a un obrar culpable del médico demandado. Como resulta de los antecedentes médicos aportados en autos, y del análisis clínico que realizó la junta médica en base a ellos, no existen pruebas que respalden la existencia de una maniobra indebida por parte del profesional como causa desencadenante de la secuela identificada en el brazo de la niña. Por lo demás, tampoco puede afirmarse que la lesión se originó a partir de otros factores que debieron ser previstos por el Dr. C. para evitar la lesión.

En contraposición a lo sostenido por el Dr. Minella, advierto que la entidad del cuadro no permite por sí mismo inferir que este tuvo origen en el accionar del galeno, cuando –en verdad– existe evidencia científica que respalda la existencia de este tipo de patologías en partos sin complicaciones. Por ende, al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos podrá imputarse culpabilidad alguna al profesional médico demandado, de acuerdo con lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense.

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica, o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción esto pueda ocurrir. Por el contrario, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente. Esto responde a que la culpa únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el paciente.

Es importante insistir –como lo he afirmado previamente– que incumbe al paciente –en principio– la prueba de la culpa del galeno (art. 377 Código Procesal). En consecuencia, concluyo que –de acuerdo a los antecedentes probatorios relacionados– no se ha probado la culpa del Dr. C., por lo que –a mi entender– no puede atribuírsele responsabilidad en el caso.

Esta conclusión, por cierto, no se ve alterada por las observaciones e impugnaciones que introdujeron los demandantes en su presentación del 30/6/2023, ante las conclusiones de la junta médica. Es que sus cuestionamientos se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos; por lo tanto, constituyen meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, y resultan insuficientes para desvirtuar las conclusiones que contienen el referido dictamen, en base a la junta médica integrada por especialistas en la materia (art. 386 del Código Procesal; esta sala, 13/9/2013, “Velázquez, José Martín c/ Martínez Paternina, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”).

En este sentido, advierto también que dicha presentación de los demandantes, mediante la cual pretendieron impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal ”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, resalto que, aun cuando los actores insistieron en que “[l]as lesiones se produjeron por maniobras realizadas por C. y que fueron deliberadamente ocultadas en la historia clínica”, ninguno de los peritos que intervino en autos dio cuenta expresamente de irregularidades u omisiones en la documentación, que fueran de importancia para la resolución de la causa. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de tal tipo de circunstancias.

En este análisis, no desconozco que el Dr. Minella indicó en su informe que “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo” (vid. el quinto párrafo de f. 369 vta.). Asimismo, al contestar las impugnaciones planteadas frente a su peritaje, expresó que: “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico” (vid. las respuestas a los puntos 12 y 43 de f. 382 vta.).

No obstante, estimo que este contraste podría explicarse en función de la variada etiología del cuadro padecido por la niña, que hace que la secuela pueda desarrollarse incluso en partos que se desarrollan sin complicaciones, como sostuvo la junta médica en su dictamen. Por lo tanto, no puede descartarse que esta incongruencia aparente –en verdad– obedeciera a que la paresia braquial constatada se originó a partir de otros factores distintos de una maniobra traumática del Dr. C., en el marco de un alumbramiento dificultoso.

Por lo demás, advierto que no resulta cierto que la junta médica hubiera pasado por alto antecedentes de interés médico al elaborar su dictamen. Contrariamente a lo sostenido por los impugnantes, la constancia de la consulta realizada por los actores el 21/01/2015 en el Fleni da cuenta de que la Dra. Vilarino (neuropediatra clínica) incluyó, entre los antecedentes perinatológicos: “parto normal, refiere que trabajo de parto dificultoso”. Al mismo tiempo. Como diagnóstico principal indicó: “probable desproporción feto pélvica y TP prolonga” (vid. f. 62; el resaltado me pertenece).

Como se advierte, la descripción del alumbramiento realizada por la especialista partió de la versión de los hechos expuesta por los propios consultantes, pero no conformó una opinión concluyente de su parte acerca de lo ocurrido en el parto. Por otro lado, lo mismo puede sostenerse con respecto al diagnóstico probable del caso que dejó asentado, ya que –claramente– se trató de una hipótesis, más que de una afirmación clínica acerca de lo que efectivamente ocurrió en autos. De ahí que esta constancia médica no basta para relativizar la opinión de los especialistas que conformaron la junta médica.

Finalmente, entiendo que tampoco resultan pertinentes las consideraciones de los demandantes acerca de los presuntos factores de riesgo que habrían estado presentes en la Sra. P. En su impugnación, ellos indicaron que la estatura de la madre, las características de su pelvis, el hecho de haber subido excesivamente de peso durante el embarazo, y la macrosomía de la bebé por nacer, habían influido en el daño causado.

Más allá de que –en puridad– los elementos indicados no alcanzaron los valores necesarios para ser considerados factores de riesgo, lo cierto es que –de todos modos– ellos fueron asociados por la junta médica a los cuadros de distocia de hombros, lo que no ha sido demostrado en este caso. Por lo tanto, las circunstancias señaladas tampoco constituyen elementos que –por sí mismos– basten para cuestionar el informe del Cuerpo Médico Forense, ni brinden razones de entidad para poner en tela de juicio sus conclusiones.

En síntesis, no encuentro en autos elementos que permitan apartarse de lo dictaminado por la junta médica. Por ende, en función de todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda promovida contra el Dr. C.

En lo que respecta a Swiss Medical S.A., de acuerdo a lo desarrollado precedentemente, tampoco podrá atribuirse responsabilidad a la clínica. Por lo tanto, propongo al acuerdo revocar también la sentencia en este punto, y rechazar la demanda promovida contra dicha demandada.

IV. De conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal, propongo adecuar la imposición de costas efectuada en la instancia de grado.

En función de las particulares circunstancias de la causa (que quedaron demostradas por la divergencia en las conclusiones de los peritos José A. Minella y Daniela Recchia), juzgo que los actores podían creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hicieron (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono distribuir las costas de primera instancia en el orden causado.

V. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada también deberían imponerse por su orden.

VI. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar a las quejas de los emplazados, revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria y la existencia de un litisconcorcio pasivo ganador, corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dr. E. S. P. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000) y los del Dr. J. C. en 54,55 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 1.667.440); los de la dirección letrada de la codemandada Swiss Medical y SMG., Dr. P. J. F. en 34.16 UMA –PESOS UN MILLON CUARENTA Y CUATRO MIL ($ 1.044.000), los de la Dra. M. L. C. en 24.86 UMA –PESOS SETECIENTOS SESENTA MIL ($ 760.000) y los del Dr. H. P. M. en 2.29 UMA –PESOS SETENTA MIL ($ 70.000); los de la dirección letrada de Seguros Médicos, Dr. M. A. R. (n) en 14.23 UMA –PESOS CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 435.000) y los del Dr. Pedro O. A. B. en 54.08 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL ($ 1.653.000); los del letrado patrocinante del codemandado C., Dr. J. R. A. en 29.44 UMA –PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000); los del Dr. G. G. P. en 9.81 UMA –PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) y los de la Dra. M. A. W. D. en 9 UMA –PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CON CINCUENTA Y OCHO ($ 275.058); los de los peritos J. A. M. y D. M. R. en 68.05 UMA –PESOS DOS MILLONES OCHENTA MIL ($ 2.080.000) para cada uno de ellos, los del perito R. E. R. en 30.62 UMA –PESOS NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL ($ 936.000), C. N. C. en 34.02 UMA –PESOS UN MILLÓN CUARENTA MIL ($ 1.040.000) y los de C. A. M. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000), mientras que los del mediador Dr. J. N. T. se fijan en 76.61 UHOM –PESOS CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL ($ 416.000).

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de la Dra. M. A. W. D. en 19.30 UMA –PESOS QUINIENTOS NOVENTA MIL ($ 590.000), los del Dr. M. A. R. (n) en 8.19 UMA –PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS ($ 250.500), los de la Dra. M. L. C. en 23.59 UMA –PESOS SETECIENTOS VEINTIUN MIL ($ 721.000); los del Dr. J. C. en 32.72 UMA –PESOS UN MILLON ($ 1.000.000) y los del Dr. A. G. C. en 3.27 UMA –PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Gonzalo M. Yañez).