Voz: Eximentes de la Responsabilidad

A. R., C. A. y otro c. Q., M. D. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Alejandro Laje: Persona arrojada al asfalto y arrollada por un camión que empezaba su marcha.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de mayo del año dos mil veinticinco, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A. R., C. A. y otro c/ Q., M. D. y otro s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 11/8/2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 11/8/2023 rechazó la demanda interpuesta por C. A. A. R. y C. G. A. contra M. D. Q. y J. A. U. Al mismo tiempo, hizo extensiva esta decisión a J. I. P., F. P. S. S.A. y S. B. R. C. L., quienes habían sido citados al proceso.

Para decidir de este modo, el Sr. juez de grado concluyó que no había mediado responsabilidad de los emplazados en el accidente en el que falleció el hijo de los demandantes, C. M. A. A., al ser arrollado por el camión con acoplado que conducía el Sr. Q. En este sentido, el colega de grado tuvo por demostrado que el 30 de julio de 2016, en la intersección de la calle colectora del Camino Presidente Perón y la arteria Azamor, de la localidad de Ingeniero Budge, provincia de Buenos Aires, “el accidente se produjo por la culpa de un tercero quien forcejeó con la víctima, causando que cayera sobre las ruedas traseras del semirremolque, que al avanzar produjo el desafortunado desenlace” (sic, considerando VII de la sentencia).

Con el propósito de respaldar esta afirmación, el juez valoró múltiples declaraciones testimoniales y peritajes que fueron producidos tanto en este proceso, como en la causa penal que se instruyó a raíz del siniestro. A partir de dichos antecedentes, concluyó que: “si bien los actores sostuvieron que el camión circulaba a excesiva velocidad y con un acoplado inestable, no han sido aportados a la causa elementos de tipo objetivo de suficiente entidad que permitan concluir en el sentido de la versión formulada por los accionantes en la demanda” (sic, ídem). En consecuencia, el anterior sentenciante decidió rechazar la acción, ya que –a su entender– “la víctima cayó delante de las ruedas del acoplado sin que el demandado advirtiera su presencia” (ídem).

Contra dicho pronunciamiento, se alzaron las quejas de los actores, quienes fundaron sus críticas el 29/7/2024. Expusieron que el Sr. juez de primera instancia no había considerado que el emplazado Q. estaba rebelde, por lo que debía presumirse la veracidad de los hechos planteados en la demanda. Por otro lado, señalaron que el conductor del vehículo se encontraba tan ajeno al control del camión, que no se dio cuenta de que había atropellado a la víctima hasta que fue advertido de esta circunstancia por otras personas. Indicaron que el hecho no resultó súbito ni imprevisible, ya que el Sr. Q. había observado una discusión, y aun así omitió tomar los recaudos necesarios.

Más allá de esta circunstancia, manifestaron que el automotor no contaba con elementos de seguridad. Al respecto, explicaron que este carecía de protectores laterales, que podrían haber evitado este tipo de accidentes.

El traslado de los agravios fue contestado por S. B. R. C. L. el 8/8/2024.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

III. Como primera aproximación al asunto, en necesario destacar que el estudio de la responsabilidad que pretende imputarse a los emplazados debe encuadrarse en el supuesto del artículo 1757 del Código Civil y Comercial, por expresa remisión del art. 1769 del mismo cuerpo legal, referido a los daños causados por la circulación de vehículos. El sistema, en este punto, es similar al que regía el art. 1113 del Código Civil derogado, dado que la ley establece expresamente la responsabilidad objetiva del dueño y del guardián de las cosas riesgosas o viciosas.

Por esa razón, los actores solo tenían que acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de las cosas que lo produjeron o, lo que es lo mismo, la relación de causalidad puramente material entre los vehículos de los cuales se trata y el daño. Ello es así en la medida en que sobre los creadores del riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que únicamente puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o la fuerza mayor (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1113 en Belluscio, Augusto C. – Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306; esta sala, 15/3/2024, “Benítez, Juan Carlos c/ Binotti, Edmundo Marcos s/ daños y perjuicios” (expte. n.º 5388/2020), ídem, 8/8/2024, “Silvero, Richard c/ Rueda Cano, Edgardo s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 36550/2018; ídem, 18/2/2025, “Andreozzi, Lucas Nicolás c/ Lagos Espíndola, Flavia Anabel s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 36190/2019, entre muchos otros).

Reconocido el contacto entre dichos vehículos y el hijo de los demandantes, eran los emplazados quienes debían acreditar la eximente que invocaron (esto es, que el accidente se produjo a raíz del accionar de un tercero, que empujó a C. M. A. A. y lo hizo caer debajo del semirremolque).

Al respecto, y en consonancia con las precisiones que he efectuado en los párrafos precedentes, debo recordar que el hecho de un tercero como eximente se configura con el actuar de un sujeto extraño a las partes que se constituye en condición adecuada del perjuicio, y produce la ruptura de la relación de causalidad, lo que determina que –en verdad– ya no haya de ser el demandado el causante del daño. El tercero debe ser una persona distinta de la víctima y del emplazado, que no tiene vínculo jurídico con ninguno de ellos, y cuyo accionar además reviste los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad que son propios del casus (art. 1731 del Código Civil y Comercial; Trigo Represas, Félix A – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 255). En otras palabras, para poder eximir al sindicado como responsable, el hecho del tercero debe ser la causa exclusiva del daño, pues de lo contrario, si concurre causalmente con el del demandado, ambos responderán concurrentemente frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 298/299; CSJN, Fallos, 313:1184 y 317:1139; Picasso – Sáenz, comentario al art. 1731 en Herrera – Caramelo – Picasso (dirs.) Código Civil y Comercial…, cit., t. IV, p. 446/447; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, cit., p 616; Santarelli – Méndez Acosta, op. cit., t. I, p. 586/587; Zavala de González – González Zavala, op. cit., t. II, p. 362 y ss.; Picasso – Sáenz, op. cit., t I, p. 392 y ss.; Pizarro – Vallespinos, Tratado de responsabilidad civil, cit., t. I, p. 506 y ss.; Ossola, en Rivera – Medina, (dirs.), Obligaciones, cit., p. 787; Alferillo, comentario al art. 1731 en Alterini (dir.), Código Civil y Comercial…, cit., t. VIII, p. 181 y ss.; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) – Sánchez Herrero, Pedro (coord.), Tratado de derecho…, t. III, p. 395 y ss.).

En este contexto, entiendo que el hecho del tercero que empujó a C. M. A. A. reúne los requisitos del casus y exime de responsabilidad a los emplazados, ya que este antecedente fáctico logra desvirtuar la presunción de adecuación causal a la que he hecho referencia. Principalmente, esto obedece a que diversos medios de prueba que han sido incorporados en autos dan cuenta de que el damnificado cayó sobre las ruedas del camión en el instante previo a que este reanudara su marcha.

En efecto, esto resulta de la declaración de V. E. V., quien observó la secuencia de los hechos y depuso en la causa penal. En el marco de ese proceso, él refirió que: “al grupo de 4 masculinos, se le acercaron dos sujetos más. Que uno de estos (…) comenzó a prepotear al primer grupo. Que específicamente se le acercaba a uno de los masculinos del primer grupo, a quien también le lanzó un golpe de puño. Que la víctima del golpe intentó defenderse, y recibió otro golpe más de parte del sujeto de baja estatura. Que nuevamente la víctima intenta defenderse, arrojarle un golpe al agresor, el cual no llega a impactar (…) trastabilla con sus propios pies y cae debajo de las ruedas de un camión blanco con acoplado color naranja que pasaba por la Colectora” (sic, f. 15 de dicha causa). Asimismo, al ampliar su declaración con posterioridad, indicó que: “el sujeto de la visera es el que mantuvo una discusión con la víctima, que el dicente pudo observar que el sujeto de la visera le propinó un golpe de puño a la víctima con la mano que tenía en el bolsillo del pantalón, que por la forma que le pegó la trompada el dicente considera que sabe pegar, que luego de ese primer golpe de puño le dio otro, que impactó en el rostro de la víctima (…) Que la víctima en el momento de recibir el segundo golpe intentó defenderse haciendo un movimiento de defensa con su cuerpo hacia adelante, que no llegó a golpear al sujeto que lo agredía, que el dicente por el movimiento de la víctima perdió su campo visual, no pudiendo precisar qué fue lo que hizo que la víctima caiga impulsada hacia atrás y cayó dentro de las ruedas traseras del semi de un camión que estaba detenido en ese momento sobre la colectora de Camino Negro. Que ni bien la víctima cayó entre las ruedas, el camión arrancó, y en ese momento lo aplastó” (sic, fs. 52/54 de la misma causa; el destacado me pertenece).

Esta versión de los hechos también fue respaldada por uno de los sujetos que llamó al 911 a raíz del accidente. En la transcripción de la comunicación telefónica que fue incorporada al proceso penal, resulta que aquel individuo no identificado denunció que: “se estaban peleando dos personas, uno lo empujó al otro justo en el momento que arrancaba un camión y le pasó por encima (…) yo estoy en un auto y estaba justo detrás cuando pasó eso, cuando le pasó por encima (…) vi el empujón este cayó la persona, yo estaba pasado en ese momento y en eso cayó, cayó debajo del camión bien justo en el momento que el camión arrancó” (sic, f. 138 de la causa penal).

Por otro lado, lo expuesto resulta compatible con la versión de los hechos que brindó el Lic. D. A. T., perito de la Sección Fotografía, Audio y Video del Instituto de Ciencias Forenses de la Fiscalía General Departamental. De hecho, al analizar las filmaciones que captaron las cámaras ubicadas en la vía pública, el experto expuso que “se trata de un grupo de cuatro sujetos sexo masculino, los cuales vienen caminando desde la zona de puente de la Noria hacia Camino de Cintura. Que al llegar a la esquina se da una discusión o riña entre ellos. Que como resultado, uno de los sujetos se va hacia atrás, su cabeza impacta contra un camión que se encontraba circunstancialmente detenido, luego arranca y pasa por arriba del mismo” (f. 60 de la misma causa).

Finalmente, destaco que todos estos antecedentes resultan compatibles con las grabaciones que fueron incorporadas en autos a partir de la medida para mejor proveer dictada por este tribunal el 8/10/2024. En esos videos, que fueron precisamente los obtenidos en el marco de la causa penal, se observa –en el min 45:17– que el damnificado cayó debajo del camión entre uno y dos segundos antes de que este reanudara su marcha (vid. el min 45:18 y 45:19 del video). En consecuencia, puede afirmarse que la velocidad con la que acontecieron los hechos tornó al siniestro en una circunstancia imprevisible e inevitable para los dueños y el guardián del camión y el semirremolque, lo que permite considerar al hecho del tercero como un casus por el que los emplazados no deben responder.

Sobre este punto, memoro que esta sala ha sostenido que ciertas circunstancias que acontecen en la vía pública, y que son producidas por terceros de manera intempestiva, constituyen escenarios imprevistos para el conductor de un rodado, por lo que –en tales hipótesis– debe entenderse que medió el hecho de un tercero por quien el demandado no debe responder, por reunir los caracteres propios del caso fortuito (arts. 1730 y 1731 del Código Civil y Comercial; esta sala, 3/5/2018, “Núñez, Walter Gustavo c/ Mammana, Lidia Elsa y otro s/ daños y perjuicios”).

En el mismo sentido, este tribunal también ha señalado que –precisamente– estas circunstancias no pueden considerarse una contingencia propia de la circulación vehicular. Es que una cosa es que los sujetos que deben responder objetivamente lo deban hacer hasta el límite del casus –lo que implica que responderán incluso por hechos de terceros que no resultan imprevisibles o inevitables (arts. 1722 y 1730 del citado código)– y otra muy distinta, que deban hacerse cargo incluso de hechos que les resulta imposible impedir, por la sola razón de que se trata de contingencias vinculadas a la circulación automotriz.

Es cierto que la exterioridad constituye uno de los caracteres del caso fortuito y que “[a]unque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable (…) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad” (art. 1733 inc. “e” del código citado). No obstante, esta sala ha sostenido que ese requisito debe analizarse de manera razonable, lo que no sucedería si –siguiendo la postura de los recurrentes– se consagrase una suerte de responsabilidad absoluta del dueño o guardián de la cosa riesgosa, que no admitiera eximente alguna en ningún caso (porque, obviamente, la mayor parte de los daños sufridos por los transeúntes se relacionan de un modo u otro con la circulación automotriz).

En esos términos, parece claro que la sola circunstancia de que el accidente se haya producido en el marco de la circulación vehicular no resulta suficiente para considerar que se trata –en este caso– de un riesgo “interno”, propio y habitual de la conducción de un camión en la vía pública. Nótese que el accidente fue causado exclusivamente por el hecho de un tercero, razón por la cual, incluso si se adoptara el concepto de exterioridad desarrollado por Exner –a mi juicio, excesivamente laxo– debería concluirse que ella se encuentra presente en la especie.

Recordemos que Exner (cuya noción de la exterioridad se revela, en cualquier caso, demasiado abarcadora; vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 371, nota 161) sostenía que la exterioridad debe juzgarse respecto del círculo de explotación de la empresa, y que este se confunde con el círculo de sus medios de acción en el sentido más amplio del término, comprendiendo sus locales, los objetos que se usan en ella y el personal que la empresa emplea, siempre y cuando esos medios sean usados para cumplir sus cometidos (Exner, Adolphe, La notion de la forcé majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport, Librairie du Recueil Général des Lois et des Arrêts et du Journal du Palais, París 1892, p. 99 ; trad. del alemán de Edmond Seligman). Si, en este caso en concreto, se aplicara analógicamente esa línea de razonamiento para desentrañar qué constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa, podría afirmarse que –en puridad– el origen del daño desborda los medios de actuación de los emplazados, pues aquel encuentra su causa única y exclusiva en el accionar de un sujeto completamente ajeno a la circulación del camión en la vía pública.

No otra solución es la que resulta del derecho comparado, en el que ciertas iniciativas legislativas han pretendido introducir cambios en el régimen de responsabilidad aquiliana, que, precisamente, asocian la noción de fuerza mayor con aquellas variables que exceden la órbita de control del sindicado como responsable. Desde esta óptica, el último proyecto francés de reforma del derecho de la responsabilidad civil –presentado en el Senado galo el 29 de julio de 2020– ha afinado la definición del primer concepto, al disponer que: “en materia extracontractual, la fuerza mayor es el evento que escapa al control del demandado o de la persona por la que este debe responder, y del cual estos no podían evitar ni su realización ni sus consecuencias por medios apropiados” (la traducción y el resaltado me pertenecen).

Esta es también la línea de razonamiento que cobija el derecho positivo galo en materia de responsabilidad contractual. En efecto, el art. 1218 del Código Civil francés –según el texto introducido por la reforma de 2016– señala que “existe fuerza mayor en materia contractual cuando un acontecimiento que escapa al control del deudor, que no podía ser razonablemente previsto en el momento de la celebración del contrato, y cuyos efectos no pueden ser evitados por medios apropiados, impide la ejecución de su obligación por el deudor” (la traducción y el resaltado son míos). A partir de esta norma, se ha afirmado que es la producción del acontecimiento, y no sus consecuencias, lo que debe escapar al control del deudor, ya que se trata de una reformulación de la tradicional exigencia de la exterioridad (Dehayer, Olivier – Génicon, Thomas – Laithier, Yves-Marie, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Lexis-Nexis, París, 2018, 2º ed., p. 537/540; Chantepie, Gaël – Latina, Mathias, La réforme du droit des obligations: commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code Civil, Dalloz, París, 2016, p. 533).

Como se advierte, si se tomasen estos antecedentes como parámetros de análisis válidos en el caso que se debate en autos, resultaría lógico concluir que el accionar del tercero constituyó un hecho que escapó al control que los emplazados pudieron tener sobre la situación. De lo contrario, se les exigiría que respondieran por circunstancias que –en verdad– no guardan relación necesaria con el riesgo que supone la circulación de un camión, en el marco de las contingencias que pudieran suscitarse por su desplazamiento en la vía pública.

En este análisis, no desconozco que el conductor del vehículo admitió en sede penal que observó a los sujetos que se estaban golpeando incluso antes de detener la marcha (f. 105 vta. de la causa penal). Sin embargo, a mi entender, este hecho no basta por sí mismo para concluir que la situación se encontraba dentro de su esfera de control, ni que por ello debería absorber las consecuencias que causó el obrar de un tercero en este particular supuesto. Adoptar un razonamiento de tal índole implicaría exigir de su parte algún grado de contralor sobre los ilícitos que cometiesen terceros en el espacio público, e incluso, imponerle el deber de mantener inmovilizado su camión (con la consecuente obstrucción del tráfico que ello implica) ante cualquier evento inusual que sucediese en la vereda. Por otro lado, un deber de estas características también implicaría forzarlo a poner en riesgo su propia persona y patrimonio, al verse obligado a permanecer en una situación en la que podría haber sido potencialmente dañado.

Por lo demás, en este proceso ha sido demostrado que el conductor del vehículo no advirtió que el damnificado había caído entre las ruedas del semirremolque. Esta afirmación encuentra respaldo en el peritaje de ingeniería mecánica producido en autos a fs. 460/468. Como sostuvo el perito, y puede colegirse a partir de las grabaciones analizadas, “el conductor del camión muy probablemente debido al lugar del aplastamiento, a la propia estructura del conjunto tractor-semirremolque, a la gran carga que transportaba, y a la mínima irregularidad producida por la víctima sobre la calzada, no percibe dicha situación y continúa su marcha hasta ser advertido de lo sucedido” (sic, f. 468). Al mismo tiempo, frente a la pregunta acerca de cuál era la distancia existente entre la cabina donde va el conductor del camión y el último eje del semirremolque, el experto indicó que esta era de 12,4 m (f. 468). Por cierto, estas conclusiones fueron ratificadas por el experto a f. 479, en oportunidad de evacuar el pedido de explicaciones que introdujeron los demandantes a f. 470.

En este contexto, señalo que las objeciones de los apelantes no contaron con el respaldo del dictamen de un consultor técnico, lo que resta precisión y rigor a sus dichos, frente a las conclusiones del perito designado de oficio. En tal sentido, debería coincidir en que, para apartarse del análisis efectuado por el perito en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias; es decir, en fundamentos que demuestren objetivamente que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.

Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables, y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquel (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. IV, p. 701 y jurisprudencia allí citada; Morello, Augusto – Sosa, Gualberto – Passi Lanza, Miguel – Berizonce Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t. V, p. 591 y sus citas; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 416 y sus citas). Por lo tanto, entiendo que –en este caso– corresponde otorgar pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477 del Código Procesal).

Por lo demás, lo sostenido en la pericia en el sentido de que el chofer del camión no pudo percibir la caída del Sr. A. A. se ve ratificado por el muy escaso tiempo –de entre uno y dos segundos– que, según ya lo señalé, medió entre la caída de la víctima fatal y la reanudación de la marcha del camión, según se aprecia en las grabaciones que fueron incorporadas en autos a partir de la medida para mejor proveer dictada por este tribunal el 8/10/2024. En otro orden de ideas, destaco que las afirmaciones de los apelantes referidas a la falta de protectores laterales tampoco pueden ser atendidas, ya que importan introducir en esta instancia cuestiones de hecho que no fueron planteadas oportunamente al anterior sentenciante.

En este contexto, no caben dudas de que las circunstancias fácticas relativas a una supuesta falta de medidas de seguridad no integraron el debate que se planteó a los emplazados. Por ende, permitir que tales extremos sean discutidos en esta instancia violentaría su derecho de defensa en juicio, al tiempo que relativizaría el principio de congruencia, que establece como carga de los demandantes la alegación de los hechos sobre los que tratará el litigio (arts. 330, inc. 4, y 377 del Código Procesal).

En efecto, el ordenamiento procesal exige que el demandante exprese los hechos en que funda su pretensión. De este modo, se determina precisamente la plataforma fáctica sobre la que se asienta la causa del reclamo, y esto permite luego al demandado reconocer o negar la existencia de los hechos invocados en forma categórica (art. 356, inc. 1, del Código Procesal).

Por lo demás, este aspecto de la pretensión no puede ser suplido por el magistrado que entienda en el caso, ya que –en principio– este deberá limitarse a decidir sobre los hechos que fueron traídos a su conocimiento por las partes. Es que, aun cuando los jueces no se encuentren vinculados por la calificación jurídica que los litigantes dan a sus pretensiones, sí deben ceñirse a tratar únicamente las cuestiones fácticas que dan fundamento a los reclamos o defensas. Por este motivo, se ha sostenido que el principio iura novit curia no habilita a los magistrados a alterar las bases fácticas del litigio ni la causa petendi del demandante (CSJN, 24/06/2004, “Sorba, Luis Esteban y otros c/ Superintendencia de Seguros de la Nación y Estado Nacional s/ daños y perjuicios”; Pettis, Christian R., en Kiper, Claudio M. (dir.), Proceso de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 279).

Desde esta óptica, se ha concluido que –para no violentar el principio dispositivo– el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición. En otras palabras, el juez –como principio– tiene que atenerse a la situación fáctica existente al tiempo de deducirse las posturas asumidas por las partes. Por lo tanto, adolecería del vicio de incongruencia la sentencia que hiciera lugar a una pretensión con fundamento en causales normativas ajenas a la conducta imputada por el actor al demandado (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, t. V, p. 410/411).

En el caso en estudio, lo expuesto resulta particularmente aplicable, puesto que el colega de grado no podía apartarse de las circunstancias invocadas por los actores en su escrito inicial a fin de atribuir responsabilidad a los emplazados. En consecuencia, eran los demandantes quienes, al entablar su reclamo, deberían haber denunciado la ausencia de medidas de seguridad, y ofrecido los medios de prueba orientados a probar que aquellos –de haber sido adoptados– habrían logrado evitar el siniestro.

En la misma senda, tampoco resulta posible a esta alzada fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 277 del Código Procesal).

Sin embargo, como ya lo he adelantado, los actores no introdujeron este punto en su demanda. Por lo tanto, corresponde rechazar también este aspecto de sus quejas.

Finalmente, destaco que no obsta a esta solución el hecho de que el demandado Q. no hubiera contestado la demanda, ya que –en litisconsorcios facultativos como el que se presenta en este caso– el juez debe valorar conjuntamente los medios de prueba orientados a demostrar los hechos que son comunes a todas las partes, sin importar quién los haya producido en concreto. En consecuencia, si uno solo de los litisconsortes produce prueba acerca de un hecho que resulta común, esta será suficiente para tenerlo por acreditado con relación a los restantes individuos, siempre que no los perjudique. Principalmente, esto obedece a que no es posible concebir que la decisión judicial acerca de la verdad de un hecho común se produzca solo con respecto a uno de los litisconsortes, pero no con respecto a los demás que también integran la litis (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, t. II, p. 1091).

En este orden de ideas, se ha afirmado que la prueba producida por uno de los sujetos que conforman el litisconsorcio beneficia a todos los demás, aun cuando estos no hubieran contestado la demanda. Por ello, quien no hubiera cumplido con la carga de dar respuesta a la pretensión se verá indirectamente beneficiado, si otro de los individuos que integran el polo pasivo de la relación procesal asume esta carga y produce elementos de prueba suficientes para sustentar sus defensas, siempre –insisto– que se trate de hechos comunes (Martínez, Hernán J., Proceso con sujetos múltiples, La Rocca, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 61).

Por todo lo expuesto, concluyo que la falta de contestación de la demanda en que incurrió el demandado no resulta suficiente, por sí misma, para dar sustento a la responsabilidad que le atribuyen los apelantes en este particular caso.

En definitiva, mociono rechazar las quejas de los demandantes y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fue materia de agravio.

IV. En atención al resultado de los agravios de los apelantes, y para el caso de que mi criterio fuese compartido, propongo, en los términos del art. 68 del Código Procesal, que los gastos causídicos de alzada se impongan a los demandantes.

V. En síntesis, propongo al acuerdo desestimar los recursos de los apelantes y, en consecuencia, confirmar la decisión recurrida en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a los actores.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

El Dr. Ricardo Li Rosi no intervino por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la decisión recurrida en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a los actores.

Previo a entender sobre los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios efectuada en la sentencia dictada el 11/08/2023, vuelvan a primera instancia a fin de notificarla en el domicilio real de la citada en garantía S. B. R. C. L.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa.

A., C. A. c. S., H. J. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de abril de 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “A. C. A. c/ S. H. J. s/Daños y Perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia de fecha 3/10/2024, que rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por C. A, A., H. J. S. y La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales, apela la parte actora, quien, por las razones expuestas en su presentación del 24/2/2025, intenta obtener la modificación de lo decidido; corrido el traslado de ley fue contestado el 12/3/2025 por la demandada y la citada en garantía, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo.

I. Hechos

Para un mejor análisis del caso, creo útil efectuar una breve reseña de las posiciones asumidas por las partes en los escritos constitutivos de esta acción.

El actor expuso que el día 17 de junio de 2020, aproximadamente a las 11:15 hs, se produjo un accidente en la intersección de la Av. San Martín y la calle Nicasio Oroño de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Detalló que el hecho ocurrió entre él, quien circulaba en la motocicleta Motomel 150, dominio …-…, y el vehículo Mercedes Benz, modelo Accelo 815/37, Dominio …, guiado por el demandado H. J. S. En cuanto a la mecánica, explicó que el incidente se produjo cuando estaba detenido por razones del semáforo en la mencionada esquina, y fue impactado por detrás por el rodado del demandado.

A su turno, tanto la demandada como su aseguradora negaron que el hecho hubiera ocurrido, y pidieron que se rechace la demanda.

También, en un apartado independiente, plantearon la ruptura del nexo de causalidad entre algunos de los daños y el hecho, teniendo en cuenta que el actor no utilizaba el casco reglamentario al momento del suceso.

El juez de primera instancia, rechazó las pretensiones, ya que entendió que no se encontraba acreditada en debida forma que el hecho se hubiera producido.

Ante esto, el demandante se agravia del rechazo de la acción. Sostiene que al efectuar el planteo respecto de la utilización del casco, los demandados reconocieron el hecho.

III. [sic] Responsabilidad

Por aplicación de los arts. 1757, 1758 y 1769 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, ante un accidente producido como consecuencia de una colisión de automotores en movimiento, nos encontraremos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva.

Este factor de atribución implica que resulta irrelevante la culpa del agente interviniente y que, acreditado el hecho, incumbe a los responsables la carga de invocación y prueba de alguna de las eximentes: culpa de la víctima, culpa de un tercero por el que no debe responder, o caso fortuito externo a la cosa que fracture la relación causal, a fin de liberarse de la obligación, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1722, del cuerpo legal antes mencionado.

Recuerdo que en materia de accidentes de automotores es condición ineludible y previa la acreditación de la existencia misma del siniestro por cuyas consecuencias se reclama, prueba que pesa sobre el accionante que sostiene la ocurrencia del hecho, ya que la participación de un imputado en un accidente de tránsito es un hecho constitutivo de la obligación de indemnizar, cuya prueba corresponde a quien afirma la autoría y la consecuente responsabilidad de los demandados. Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel crucial (Kiper, Claudio M., Proceso de daños, 2ª edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2010, T. I, p. 607).

Como señalé, los encartados formularon una negativa pormenorizada del hecho al contestar la demanda.

Pero también, plantearon que el actor no llevaba puesto el casco reglamentario al momento.

Estos dos planteos están claramente en contradicción.

No puede sostenerse simultáneamente que el hecho no existió y hacer referencia a ciertos pormenores del mismo, ya que esto último podría implicar un reconocimiento tácito del suceso.

En ese punto, resulta relevante también la renuente actitud asumida por la citada respecto de la documentación en su poder solicitada por la actora, escudándose en la esfera privada entre ella y su cliente.

Debe recordarse que sobre las partes pesa la carga procesal de agregar los documentos que sean relevantes para la decisión del pleito; ello es derivación concreta de los deberes de lealtad, probidad y buena fe que debe observar todo sujeto vinculado con el trámite de un proceso. El principio según el cual nadie está obligado a suministrar prueba en su contra (nemo tenetur edere contra se) sólo rige cuando se está frente a una obligación o a un deber procesal, pero no cuando se trata de una carga procesal. Por ser una carga, el silencio o la negativa del requerido sólo lo exponen al riesgo eventual de generar una presunción en contra de sus intereses en el proceso, pero no autorizan a la adopción de medidas compulsivas dirigidas a la incorporación del documento al trámite de la causa, ni a la aplicación de sanciones, como puede ocurrir cuando se trata de un tercero (Conf. Highton, Elena I., y Areán, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2007, T. 7, págs. 647/648).

En ese sentido, la teoría de los actos propios es perfectamente aplicable a este caso. La regla venire contra factum propium nulle conceditur, expresión latina que define sintéticamente la denominada “teoría de los actos propios”, se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior válidamente asumida por el litigante. Ello es así porque el principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que mediara entre las partes, sino también al proceso en el que se ventila la controversia según sus integrantes, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica.

Ahora bien, los encartados no son los únicos que han incurrido en estas contradicciones.

El actor, describió en su escrito inicial que “…producto de la pandemia COVID 19 […]intentaba evitar la asistencia a un Hospital Público, dado que le generaba temor el hecho de contagiarse…” y que “… fue atendido en Devoto Traumatología Integral…”.

Sin embargo, al entrevistarse con el perito médico dio una versión bastante distinta de los hechos. Allí dijo que luego del suceso “…No perdí el conocimiento. Me quede esperando a que llegara la policía y la ambulancia que me realizo una curación en el lugar, y me dirigí a mi casa para descansar…” añadió que “…al día siguiente fui al Hospital Evita de Lanús por guardia, me dieron analgesicos y me indicaron reposo…”, finalizó expresando que “…Nunca más vi un médico…”.

Una versión similar brindó frente al perito psicólogo. En esa oportunidad expresó que luego del incidente “…se presentó la Policía y luego una ambulancia…” y que “…en el lugar del accidente le realizaron las primeras curaciones y le propusieron trasladarlo a un hospital, a lo que no accedió para que su moto no quedara secuestrada…”. Después agregó que “…por la noche concurrió al Htal. Fiorito con dolores en todo el cuerpo…”.

Por otra parte, es cierto que no existe realmente prueba del hecho que resulte realmente fehaciente.

En ese marco, juzgo que las variadas versiones del actor, me permiten relativizar el aparente reconocimiento efectuado, y poner en duda si los hechos ocurrieron como aquel sostuvo en su escrito inicial. Máxime, como señalé, que no existe prueba alguna del suceso ni de sus pormenores.

Es que, si bien las manifestaciones formuladas por los encartados al contestar la demanda podrían permitir entender que el suceso fue reconocido, creo que en base a su redacción, cuadra relativizar su peso probatorio, y considerarlas en el marco de las restantes afirmaciones efectuadas.

En virtud de todo esto, creo que el accionante no cumplió acabadamente con la acreditación del hecho constitutivo, por lo que entiendo que debe confirmarse la sentencia apelada, rechazando la demanda intentada.

IV. Costas

Las costas de ambas instancias se imponen al actor, sustancialmente vencido.

V. En consecuencia, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas que se confirme la sentencia de grado y se rechaza la acción. Con costas conforme lo expuesto precedentemente.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Liliana E. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar la sentencia de grado y rechazar la acción. Con costas conforme lo expuesto precedentemente.

II. Corresponde tratar, en este estado, las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la anterior instancia.

En los supuestos de rechazo de demanda debe computarse como monto del juicio el valor íntegro de la pretensión (conf. Fallo Plenario “Multiflex S.A. c/ Consorcio de Propietarios Bartolomé Mitre” CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios pág. 509).

Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa. Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” (20-4-2009). A su vez, debe tenerse presente que el art. 22 de la ley contempla una reducción del 30% para el valor del pleito en supuestos como el que nos ocupa.

Asimismo, se tendrá en cuenta, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por los profesionales y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, y cctes. de la ley 27.423. Además, a los únicos fines recursivos, se tendrá en cuenta el valor del UMA cfr. Res. SGA 3495/24 Ac. 39/24 CSJN, vigente al momento de la regulación de grado. Ello sin perjuicio de la actualización que corresponda al momento del efectivo pago (art. 51).

En consecuencia, por ser elevados, se reducen los honorarios regulados a la Dra. M. N. P., en su carácter de letrada apoderada de la parte actora en la primera etapa, y se fijan en la cantidad de 6,4 UMA ($406.688). Los del Dr. S. G. M., en igual carácter, por su actuación en la segunda y la tercera etapa, se reducen a la cantidad de 12,8 UMA ($813.376).

Asimismo, se reducen los honorarios del Dr. M. C. R., letrado apoderado de la parte demandada y citada en garantía, y se fijan en la cantidad de 16 UMA ($1.016.720).

En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad, extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCCN).

Atento a ello, por ser elevados, se reducen los honorarios de los peritos: médico S. E. H., ingeniero L. T. y psicóloga N. K. y se fijan en la cantidad de 4 UMA ($254.180), para cada uno de ellos.

En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. C. I. J., se destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/Suarez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente a la fecha de regulación de primera instancia, por ser haber sido apelados únicamente por altos y no serlo, se los confirma.

Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional. Además, se tendrá en cuenta el valor del UMA cfr. Res SGA 237/25 Ac 1/25 CSJN, actualmente vigente.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. S. G. M., en la cantidad de 6 UMA ($405.792). Los del Dr. M. C. R., se fijan en la cantidad de 5 UMA ($338.160).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

L., I. Y. c. P. D. L. C. S.A. s/daños y perjuicios

Comentado por Federico Manuel Lértora: Apuntes sobre relación de consumo y responsabilidad civil, intereses y obligatoriedad de los fallos plenarios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de abril del año dos mil veinticinco, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “L., I. Y. c/ P. d. l. C. S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 18 de octubre del 2024, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 18 de octubre del 2024 se admitió la demanda interpuesta por I. Y. L. y, en consecuencia, se condenó a P. d. l. C. S.A. a pagar la suma de $ 7.070.000 a favor de aquella, con más intereses y costas. La condena se hizo extensiva a L. S. C. L. d. S. G., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El pronunciamiento fue apelado por la demandante el 22 de octubre del 2024, quien en esta instancia expresa sus agravios mediante su presentación de fecha 4 de febrero de 2025, los que son replicados por la aseguradora y por la demandada mediante sus presentaciones de los días 20 y 25 del mismo mes, respectivamente.

La demandada, a su turno, también apeló la sentencia (vid. su presentación del 21 de octubre del 2024), y sus quejas las presenta en su escrito del 10 de febrero del 2025, las que no merecen respuesta de la contraria.

Finalmente, la citada en garantía recurrió el pronunciamiento el día 23 de octubre del 2024, y manifiesta sus críticas a través de su presentación del 6 de febrero del 2025, las que son contestadas por la actora en su presentación del día 14 del mismo mes.

II. En forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, aclaro que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo las conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; CSJN, Fallos 258:304, 262:222, 272:225).

III. En primer lugar, razones de orden lógico imponen abordar los cuestionamientos relacionados con la responsabilidad atribuida a la demandada en la sentencia apelada, a cuyo efecto estimo pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La actora indicó en su demanda que el día 31 de julio de 2019, a las 10.40 hs., ingresó al “P. d. l. C.”, en donde decidió participar del juego denominado “batalla láser”, el que consiste –según precisó la pretensora– en un juego a oscuras en el que se dispara con una “pistola láser”. Refirió que, en esas circunstancias, mientras jugaba, tropezó con un escalón que estaba mal señalizado, por lo que cayó al piso y sufrió lesiones. Sobre esa base, la demandante argumentó que “el hecho se produce como consecuencia del accionar negligente de la empresa demandada, debido a que no cuidó [ni] señalizó el escalón como debería haber hecho. De esa forma, puso en riesgo la seguridad de las personas que se encontraban jugando ese juego, y en mi caso ocasionándome diversas lesiones” (sic, demanda del 20 de noviembre del 2020).

La citada en garantía, quien contestó la demanda el 23 de junio del 2021, negó los hechos invocados por la actora y, en particular, desconoció que haya sucedido el accidente relatado en el escrito de inicio, por lo que postuló el rechazo de la acción.

El 26 de diciembre del 2021 respondió la demanda la restante emplazada (P. d. l. C. S.A.), en cuya oportunidad refirió que su parte se dedica a la explotación de un parque de diversiones (denominado “P. d. l. C.”), y que su funcionamiento cumple estrictamente con las reglamentaciones correspondientes, por lo que –según indicó– cuenta con las habilitaciones necesarias para el desarrollo de las actividades que allí se realizan. Aclaró que en dicho parque de diversiones se proporcionan todos los medios de seguridad posibles y aplicables, a fin de resguardar la integridad de las personas que concurren. Puntualmente, respecto al juego referido por la actora (“batalla láser”), la demandada precisó que se trata de “un juego que consiste en una ‘batalla’ entre 2 equipos (se arman entre los mismos visitantes que ingresan) en el cual cada uno tiene un chaleco con luces y un arma que dispara un láser. El objeto consiste en disparar a las luces de los chalecos del equipo contrario”.

En su argumentación, dicha emplazada sostuvo que en el juego no hay escaleras ni escalones, y que, si bien está poco iluminado porque así lo requiere esa actividad, precisó que alrededor de todo el predio hay luces de color violeta y rojo que proporcionan seguridad a los participantes. A partir de allí, P. d. l. C. S.A. sostuvo que la actora no acreditó el supuesto escalón o escalera, ni tampoco la negligencia de su parte, a lo que luego añadió que si eventualmente se produjo el accidente ello habría ocurrido por el hecho de la propia víctima.

En su sentencia, la jueza de grado consideró demostrada la producción del accidente y, asimismo, la falta de prueba de la interrupción del nexo de causalidad, en virtud de lo cual –como ya indiqué– admitió la demanda contra la referida emplazada. En su desarrollo, la magistrada efectuó referencias a la obligación de seguridad contemplada en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor, como así también a la intervención causal del juego como actividad riesgosa. En particular, la sentenciante precisó que la actora demostró los extremos que estaban a su cargo para admitir su pretensión: “Esto es, que se encontraba en las instalaciones de la demandada, el daño, y la intervención causal provocada por el riesgo o vicio del juego”, a lo que luego añadió que “Es evidente, a mi modo de ver que, un juego que se desarrolla con poca iluminación y en dos niveles conectados entre sí por ramas –rampas– (…), aun cuando habilitado (…), resulta apto para producir un daño en tanto posee condiciones que lo hacen riesgoso, circunstancia ésta presente en autos”. Bajo ese entendimiento, al considerarse que la demandada no logró acreditar el quiebre de la relación causal, se admitió la pretensión incoada por la Sra. L.

En esta instancia, P. d. l. C. S.A. se agravia de la responsabilidad que se le atribuyó en la sentencia recurrida, a cuyo efecto ensaya tres líneas argumentales: (i) refiere que su parte ha cumplido adecuadamente con las medidas de seguridad correspondientes, en tanto el juego se encuentra debidamente iluminado; (ii) postula que el juego carece de escaleras y de escalones que comprometan la seguridad de los participantes y, en particular, que hayan sido la causa del accidente sufrido por la actora; y, finalmente, (iii) repara en que, para constituir la obligación resarcitoria pretendida por la demandante, deben constatarse los cuatro presupuestos del sistema del responder (antijuridicidad, relación de causalidad, factor de atribución y daño), lo que en la especie no puede reputarse logrado. En base a lo anterior, postula la revocación de la sentencia apelada (vid. el apartado 2 de su expresión de agravios).

Anticipo desde aquí que el recurso, por las razones que a continuación expondré, no es fundado.

Ante todo, respecto al encuadre legal en el que se subsume el presente caso, debo puntualizar que el sub lite está comprendido por los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores. Esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96.).

La mentada obligación de seguridad actúa como una garantía de indemnidad que habilita la pretensión resarcitoria desde el momento en que se sufre un daño en ocasión del vínculo, independientemente del hecho que lo haya producido (CSJN, 6/03/2007, “Mosca”, Fallos: 330:563) y, para configurar el incumplimiento a dicha obligación, basta con la reunión de dos circunstancias: (i) la existencia de una relación de consumo, y (ii) la constatación de un daño sufrido en ese ámbito. Por ello, no está a cargo del damnificado, en estos casos, la acreditación de un determinado riesgo, vicio o desperfecto, debido a que ello equivaldría, de un lado, a añadir un requisito que la ley no prevé, en contra de la consabida regla hermenéutica que impone no distinguir donde la ley no lo hace (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), y del otro, a una subrepticia aplicación de las normas que disciplinan el régimen extracontractual por el hecho de cosas riesgosas o viciosas, o de actividades riesgosas o peligrosas, previsto en los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial, pese a que el susodicho deber de seguridad es ajeno al ámbito delictual (en tanto integra la responsabilidad obligacional o contractual) y en sus requisitos para la admisión de la pretensión resarcitoria no requiere de la intervención de una cosa o actividad con las cualidades precedentemente indicadas (esta sala, 10/5/2019, “Marino”, expte. n.º 24.744/2011; idem, 29/10/2019, “Salinas”, expte. n.º 1746/2014; idem, 28/10/2019, “Tersigni”, expte. n.º 82.402/2012, entre muchos).

Con arreglo a dichas premisas, prosigo en el análisis particularizado de los argumentos expuestos por la quejosa.

(i) Cumplimiento de las medidas de seguridad

En torno a esta línea argumental, según la cual la demandada cumplió adecuadamente con las medidas de seguridad dispuestas por la reglamentación correspondiente, cabe decir que la diligencia en la observancia de las medidas de seguridad establecidas reglamentariamente, o por parte de la administración, no constituye una eximente idónea, al no constituir una imposibilidad de cumplimiento en los términos que seguidamente referiré.

Precisamente, en lo concerniente al cumplimiento de las medidas de seguridad, viene al caso destacar que al deudor que pretende su liberación compete la alegación y prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta sala, 10/5/2019, “Marino”, expte. n.º 24.744/2011; idem, 29/10/2019, “Salinas”, expte. n.º 1746/2014; idem, 28/10/2019, “Tersigni”, expte. n.º 82.402/2012, entre muchos). Respecto de esa eximente, remarco que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 955, Código Civil y Comercial) y –al mismo tiempo– liberar al deudor de responsabilidad (art. 1732, mismo código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado (Bueres, Alberto J., El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor, RDPyC, n.º 17, p. 113; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 286 y 287, entre otros), lo que significa que “no puede ser vencido por las fuerzas humanas” (Osti, Giuseppe, Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione, Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220).

Así lo prescriben expresamente los arts. 955 y 1732 del Código Civil y Comercial, pues la primera de esas normas dispone: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad (…)”. A su turno, el art. 1732 reza: “El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.

La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento (Franzoni, Massimo, Colpa presunta e responsabilità del debitore, Cedam, Padova, 1988, p. 388; Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. 2. p. 103 y ss.; Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, LL 2020-B, 1038; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. III, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que –como lo dispone la última parte del citado art. 1732– esta concepción debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho (Bueres, Alberto J., El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor, cit., p. 116), pues, no puede entenderse a la imposibilidad “como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor” (Lafaille, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 459 y 460). En definitiva, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. Luego, constatado el incumplimiento de la obligación de seguridad, la única forma de liberarse de la responsabilidad que tenía la demandada era acreditar que su cumplimiento había devenido imposible por una causa que no le resultaba imputable, en los términos ya expuestos.

De tal modo, en tanto la actora acreditó su calidad de consumidora, el hecho de haber sido dañada en ocasión de la relación de consumo, y el nexo de causalidad adecuado con los perjuicios cuya reparación pretende (CSJN, Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139, 323:2930), reposaba sobre la proveedora la prueba de la imposibilidad de cumplimiento en los términos mencionados.

En el presente caso no viene controvertido a esta instancia que la demandante sufrió un daño mientras se encontraba en el marco de su relación de consumo con la demandada, circunstancia de hecho que, al arribar a esta instancia firme y consentida por las partes, no es posible modificar por integrar la res judicata (art. 271, in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En esas condiciones, se encuentran corroborados tanto la existencia de la obligación de seguridad por parte de la proveedora del servicio, como el incumplimiento. Competía a la deudora incumplidora, entonces, alegar y demostrar la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de obligaciones, cit., t. II, p. 253 y ss.).

Es evidente, por lo tanto, que las afirmaciones de la quejosa en el sentido de que ella “ha tomado y toma diariamente medidas y recaudos necesarios y suficientes” son inconducentes para lograr la eximición pretendida, debido a que presupone que la falta de culpa de su parte impide configurar el incumplimiento de la obligación de seguridad. Precisamente, la ineficacia de esta línea argumental está dada por presuponer, en contra de la normativa vigente (art. 5, ley 24.240), que la referida obligación es de medios –en cuya hipótesis sí sería relevante indagar acerca de si hubo una actividad diligente del deudor–, cuando en puridad se está ante un programa o plan de conducta del deudor (en el caso, el proveedor en la relación de consumo) que requiere una concreta invariabilidad de la realidad física preexistente, es decir, un opus (un resultado) consistente en que el acreedor (en la especie, el consumidor) no sufra daños en el ámbito en el que se desarrolla su vínculo con el proveedor.

En otros términos, este desarrollo argumental omite reparar en que la culpa del deudor (y, por tanto, su diligencia como circunstancia neutralizante de toda pretensión sustentada en el incumplimiento) tiene relevancia, como criterio a los efectos de determinar si hubo o no pago por parte de aquel, únicamente frente al inexacto cumplimiento de una obligación de medios. En los restantes casos (en especial, cuando se trata de obligaciones de resultado, como la obligación de seguridad en cuestión), en la configuración del incumplimiento no cobra relevancia la culpa del deudor, por lo que las apreciaciones que se hagan en torno a la diligencia o culpabilidad del solvens son superfluas a la hora de determinar si hubo o no una transgresión al plan de conducta debido (Picasso, Sebastián, La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios, LL 2000-C, 991; Bueres, Alberto J., Obligaciones de medios y de resultado, RCyS 2019-XII, 3).

No soslayo que con fecha 8 de marzo del 2023 la Dirección General de Habilitaciones de Comercios e Industrias del Municipio de Tigre informó que, al día del accidente, el P. d. l. C. S.A. contaba con habilitación municipal (vid. lo informado en dicha fecha). Sin embargo, al tratarse de una obligación de resultado –que prescinde de la diligencia prestada por el deudor–, dicha circunstancia no configura una eximente, pues solo genera convicción acerca de la correspondencia entre la conducta del obligado y las exigencias que la diligencia imponía en el caso (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Gustavo C., Tratado de responsabilidad civil, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2024, t. III, p. 366, n.º 376), o bien acerca de que la conducta desarrollada por el agente era “lícita” antes del suceso dañoso (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, 2019, Buenos Aires, t. II, p. 213). En rigor, la referida habilitación administrativa no obsta a que recaiga el deber de resarcir sobre la demandada, debido a que la autorización otorgada por la administración para el desarrollo de la actividad no constituye una eximente idónea frente a las obligaciones de resultado –en un sentido semejante a lo que sucede, en el terreno delictual, con las actividades riesgosas o peligrosas; art. 1757, segundo párrafo, Código Civil y Comercial–, a lo que cabe añadir que la transgresión de la obligación (como también del alterum non laedere) puede ser reputada antijurídica incluso cuando la conducta, antes del incumplimiento dañoso, es prima facie lícita, debido a que tal calificación (de antijuridicidad) se ancla en la existencia de un daño y prescinde de un análisis valorativo de la acción (De Lorenzo, Federico M., El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 25).

Por lo demás, advierto que, en esta instancia, la quejosa en ningún momento invoca una eximente válida tendiente a acreditar que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito, ni tampoco que haya sido ocasionado por el hecho de la damnificada o de un tercero por el que no deba responder.

(ii) Ausencia de una cosa riesgosa o viciosa (escalera o escalón)

Tal como anticipé, el segundo eje de la argumentación de la demandada se basa en que, en el sub iudice, ella logró acreditar que el juego carecía de escalones y escaleras que puedan comprometer la seguridad de los participantes. Al respecto, para evidenciar la ineficacia de este argumento basta con puntualizar que la intervención de una cosa riesgosa o viciosa no es –pese a lo que se supone– un extremo que condicione la admisión de la pretensión resarcitoria en cuestión.

Precisamente, exigir del damnificado que acredite la intervención de una cosa riesgosa o viciosa –como sería, en la especie, una escalera o un escalón que por sus circunstancias sean calificables de riesgosos o viciosos– carece de fundamento legal, pues el incumplimiento al deber de seguridad no requiere otra prueba más allá de un daño sufrido por el acreedor (consumidor) en el ámbito de la relación de consumo (art. 5, ley 24.240). En efecto, para corroborar el incumplimiento a la obligación de que se trata, no es necesario que el consumidor demuestre una falla en el servicio, ni la intervención causal de una cosa riesgosa o viciosa, puesto que –reitero– la pretensión ha de prosperar en tanto se corrobore la existencia de un perjuicio padecido en el ámbito de incumbencia del proveedor (esta sala, 10/5/2019, “Marino”, expte. n.º 24.744/2011; idem, 29/10/2019, “Salinas”, expte. n.º 1746/2014; idem, 28/10/2019, “Tersigni”, expte. n.º 82.402/2012, entre otros).

Consecuentemente, queda a la vista que esta argumentación es inane, pues ni el consumidor/acreedor de la obligación tiene a su cargo la prueba de un desperfecto en el servicio o la intervención de una cosa riesgosa o viciosa, ni tampoco el deudor/proveedor de dicho débito ha de lograr eximirse mediante la acreditación de que el servicio no fue defectuoso o que no intervino una cosa riesgosa o viciosa. El razonamiento alternativo, por hipótesis, sería doblemente observable, debido a que, además de que conduciría a añadir un requisito no contemplado por la ley, conllevaría una “extracontractualización” de una fattispecie regida por las normas obligacionales, al trasladar a la víctima (acreedora de la obligación de seguridad) al régimen previsto en los arts. 1757/1758 del Código Civil y Comercial para el hecho de las cosas riesgosas o viciosas, y de actividades riesgosas o peligrosas, pese a que –de acuerdo con la consabida regla denominada impropiamente non-cumul– no pueden las partes ni los jueces optar entre aplicar una u otra órbita de la responsabilidad (López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, p. 86; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 355/357, n.º 116; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 91, n.º 151; Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 61; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 64; Ramírez, Jorge O., Indemnización de daños y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1982, t. 3-A, p. 21).

(iii) No concurrencia de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria

Finalmente, en cuanto a este eje argumental –relativo a que los presupuestos que condicionan el nacimiento de la obligación resarcitoria no se encuentran configurados– constato que la argumentación ensayada constituye una mera reiteración prácticamente textual de sus dichos expuestos en oportunidad de contestar la demanda, lo que fuerza a considerar que esta queja no logra sobrepasar las exigencias contenidas en el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo cual no será atendida (esta sala, 15/5/2024, “Asociación Civil Golf Club Nordelta S.A.”, expte. n.º 32.551/2021; idem, Sala M, 13/9/2023, “Rey”, expte. n.º 30.122/2019).

En efecto, considero que el argumento que vierte la demandada, sustentado en la falta de reunión de los cuatro requisitos legales que supeditan la constitución de la obligación en cuestión, no reúne los requisitos exigidos por el referido precepto legal, pues –a pesar de lo que impone la norma– la expresión de agravios no contiene una crítica concreta y razonada de la parte del fallo que el apelante considera equivocada. Es que el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Ello se debe a que esta queja es una réplica de lo dicho al contestar la demanda (vid. su presentación del 26 de diciembre del 2021) y, por ende, no constituye una crítica a la decisión tomada en la sentencia de grado. Cabe señalar, al respecto, que la mera reiteración de presentaciones de fecha anterior al dictado de la sentencia no puede configurar, naturalmente, un cuestionamiento a la decisión adoptada, al tratarse de consideraciones efectuadas sin particular relación a los fundamentos expuestos en la sentencia, a la vez que inconducentes para rebatir la argumentación seguida por la juzgadora.

(iv) Conclusión

En consecuencia, por los motivos precedentemente expuestos, dado que se encuentra probado el daño sufrido por la actora mientras participaba de un juego en el parque de diversiones de la demandada, y considerando que las emplazadas no probaron la concurrencia de una eximente idónea para conseguir la liberación de responsabilidad que aquí se pretende, propongo rechazar estos agravios y confirmar la sentencia en este punto.

IV. Sentado lo anterior, corresponde proceder al estudio de los rubros indemnizatorios que han sido motivo de controversia.

Previo a ello señalo que, al cumplir en general los agravios del actor con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), propongo no hacer lugar a la sanción de deserción que solicitan las emplazadas en su contestación a la expresión de agravios (vid. el ap. I de la presentación de fecha 20 de febrero de 2025, y el ap. 2.1 de la presentación del día 25 del mismo mes). Ello con excepción del rubro “daño moral”, respecto del cual considero que los cuestionamientos formulados tanto por el actor, como también por la demandada y la citada en garantía, no sobrepasan el umbral dispuesto por el referido precepto legal; tampoco cumplen con dicha exigencia procesal las críticas de la actora relativas a los “gastos de traslado” y “tratamiento psicológico”, y las de la demandada relativas a los “gastos de farmacia y traslado”.

En efecto, con relación a las alusiones de las emplazadas referidas a la admisión del daño moral, vislumbro que no contienen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que dichas apelantes consideran equivocadas. Memoro que el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera contrario a derecho. “Criticar” es muy distinto a “disentir”: la crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener, mientras que disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia. En tal sentido, es indudable que se tornará ineficaz cualquier pretensión bajo la apariencia de una expresión de agravios que se limite a manifestar una simple disconformidad con lo resuelto por el sentenciante de grado, sin siquiera evidenciar cuáles son los errores que contiene el fallo, o por qué se ha resuelto en forma contraria a derecho (Colombo, Carlos J. – Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 173).

Por otro lado, considero que las quejas postuladas por los tres recurrentes (actora, demandada y aseguradora) con relación a la cuantificación del daño extrapatrimonial tampoco conforman un cuestionamiento fundado de los argumentos expuestos en la sentencia apelada, al punto de que dichas críticas no encuentran sustento en lo dispuesto por el art. 1741 del Código Civil y Comercial. En efecto, dispone la norma recién citada, en su parte final: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción, sino que existe un mandato legal expreso que obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba, RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se postula no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., La cuantificación del daño moral, RDD, n.º 6, p. 235).

En relación a los cuestionamientos de la actora relativos a los “gastos de traslado” y “tratamiento psicológico”, constato que de su expresión de agravios únicamente resulta su desacuerdo con el monto otorgado por el primero de los ítems, y su mera discrepancia por el rechazo del segundo de los rubros mencionados, sin explicar razonadamente por qué motivo la suma concedida por aquel es insuficiente o carece de relación con respecto a la entidad del daño sufrido, ni tampoco referir en qué consistió el yerro de la juzgadora al haber rechazado la admisión de la partida “tratamiento psicológico”.

Otro tanto verifico respecto de la crítica de la demandada referida a los “gastos de farmacia y traslado”, pues a pesar de que la magistrada de la instancia anterior expresamente indicó –con razón– que dicho rubro no está supeditado a la existencia de prueba documental que acredite tales gastos, la quejosa se limita a sostener que “no surge de autos que la parte actora haya acreditado desembolso del monto que ahora reclama por tal concepto”. El cuestionamiento, además de no rebatir el razonamiento expuesto en la sentencia, prescinde por completo de la normativa vigente, en cuanto prevé, frente a la existencia de lesiones o incapacidades (tales como las de carácter transitorias verificadas en la pericia traumatológica), una presunción iuris tantum respecto de los gastos en los que presumiblemente se incurrió, en los momentos posteriores al hecho ilícito, con motivo de tales afecciones: “Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad” (art. 1746, Código Civil y Comercial).

En definitiva, a pesar de los requisitos dispuestos por el ordenamiento procesal, las quejosas se limitan a cuestionar genéricamente la decisión de primera instancia en los puntos indicados, pero no señalan –en base a los parámetros fijados por la normativa aplicable– por qué las sumas concedidas resultarían injustificadas, elevadas o reducidas, lo que conduce a declarar desiertos estos agravios en los términos del art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

V. Establecido lo anterior, ingreso en el estudio de los restantes agravios planteados por las recurrentes.

a) Incapacidad sobreviniente

La jueza de grado rechazó la admisión de la presente partida, por considerar que, de acuerdo con los dictámenes periciales en traumatología y psicología, la demandante no padece de secuelas incapacitantes de carácter permanente. En esta instancia, la actora se queja por considerar que sí se encuentra acreditado que ella padeció una incapacidad física transitoria, por lo que postula la admisión de la presente partida.

Pues bien, la actora pretende reclamar un resarcimiento en concepto de incapacidad psicofísica transitoria, sin reparar en que en su demanda de fecha 20 de noviembre del 2020 nada se solicitó al respecto. El hecho de que se pretenda, en esta instancia, conseguir el resarcimiento de un concepto indemnizatorio (la incapacidad psicofísica transitoria), pese a que en el escrito de inicio ello no fue pedido, impide tratar lo solicitado, pues ello implicaría desatender la regla que impide a este tribunal fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Cabe recordar que no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, en tanto ello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4º, y 163, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de la actora y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B.”, L. n.º 611.653; idem, 15/5/2013, “D. M.”, L. n.º 605.263; idem, 20/4/2015, “P.”, expte. n.º 95.854/2012, entre muchos otros).

En síntesis, considero que la queja en examen no puede ser atendida, puesto que –como queda dicho– la cuestión no fue introducida oportunamente (art. 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Incluso de soslayarse lo anterior, remarco que la indemnización por incapacidad sobreviniente presupone secuelas irreversibles o permanentes, por lo que no cabe tomar en cuenta, como parámetro para el cálculo de la incapacidad sobreviniente, los porcentajes de incapacidad transitoria (esta sala, 21/5/2024, “Ceccato”, expte. n.º 79.558/2009; idem, 06/12/2022, “Charytoniuk”, expte. n.º 39.326/2017; idem, 01/03/2023, “Giménez”, expte. n.º 54.853/2016; idem, 06/03/2023, “Fernández”, expte. n.º 89.048/2017, entre muchos otros).

Justamente, ante la constatación de una incapacidad transitoria (vid. el informe pericial en traumatología presentado el 9 de mayo del 2023), solo corresponde conceder una indemnización si se demuestra que durante cierto tiempo la víctima se vio privada de obtener ganancias concretas, a partir de su imposibilidad o dificultad de realizar tareas productivas. En estos casos, tal como correctamente lo indicó la jueza de grado, la reparación queda reducida al supuesto del lucro cesante (es decir, que se demuestre una efectiva pérdida de ganancias), pero no corresponde otorgar suma alguna a título de “incapacidad sobreviniente” por la disminución provisional en las aptitudes vitales, como pretende la quejosa (Abrebaya, Alejandra D., El daño y su cuantificación judicial, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 70; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 348).

Es válido hacer notar que este es el temperamento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al sostener que la afectación de la integridad psicofísica de la persona puede dar lugar al resarcimiento a través de la llamada incapacidad sobreviniente, como rubro patrimonial autónomo, pero únicamente cuando la afectación asume la condición de permanente (CSJN, 5/3/2024, “Lacave”, Fallos: 347:128).

Por lo demás, en cuanto a la alusión de la quejosa referida a que, a causa del accidente, ella padeció “secuelas psicológicas que culminaron en un profundo trauma”, cabe aclarar que en la pericia psicológica se determinó que la Sra. L., con motivo del hecho en cuestión, no sufrió ninguna secuela en el ámbito psíquico de su personalidad (vid. el informe el 10 de abril del 2023).

Consecuentemente, por las razones antedichas, mociono desestimar la presente queja y, por ende, confirmar la sentencia en este punto (art. 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 1746, Código Civil y Comercial).

b) Intereses

Respecto de los intereses, la jueza de grado decidió fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago para todos los rubros.

Se queja al respecto la citada en garantía, quien manifiesta que debe aplicarse una “tasa pura”. Asimismo, sobre el particular también se alza la actora, quien considera que la tasa fijada en la sentencia no logra resarcir el perjuicio derivado de la depreciación de su crédito, por lo que solicita que se aplique “un interés conforme al cálculo del IPC + RIPTE o, en su defecto, se aplique una doble tasa activa”.

Corresponde señala, en primer término, que el art. 768 del Código Civil y Comercial expresamente dispone que: “[a] partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes”, y que: “[l]a tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”. En casos como el presente, entonces, los tribunales deben fijar los intereses adoptando una tasa de mercado que cumpla con las disposiciones reglamentarias que rigen en el ámbito bancario (Heredia, Pablo D. en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. [dirs.], Código Civil y Comercial. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. III, p. 611; Compagnucci de Caso, Rubén H., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela [dirs.], Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 97; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de las obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 515, n.º 602; Méndez Sierra, Eduardo C., Obligaciones dinerarias, Educa, Buenos Aires, 2016, p. 233; Picasso, Sebastián – Méndez Acosta, Segundo J., “Obligaciones dinerarias: el dilema entre indexar o ‘desmonetizar’”, en AA. VV., Obligaciones en pesos y en dólares, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2023, p. 87; XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), Comisión n.º 2, despacho n.º 20.1 [por mayoría]).

En este contexto, corresponde destacar que la elección de la tasa que debe regir estos casos ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez” del 20/4/2009 (LL 2009-C, 99), cuya vigencia corresponde sostener, en la medida en que la exégesis que corresponde dar al actual art. 768 inc. “c” es sustancialmente compatible con la del art. 622 del Código Civil derogado.

El citado pronunciamiento plenario estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4)La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

No desconozco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, cuando se trata de obligaciones de valor, “no tiene sustento la aplicación de una tasa de interés que contemple, entre otras variables, una compensación por desvalorización de la moneda”, ya que “[l]a aplicación de este tipo de tasas sobre un ‘valor actual’ altera el significado económico del capital reconocido al acreedor y provoca el enriquecimiento de una de las partes en detrimento de la otra”. Por este motivo, la Corte indicó que: “la tasa de interés debe ser pura, es decir, no debe contemplar otros parámetros de actualización para no conceder un enriquecimiento injustificado al acreedor” (CSJN, 15/10/2024, “Barrientos”, Fallos: 347:1446).

Sin embargo, advierto que proceder de ese modo importaría adoptar una decisión que no se ajusta a lo que dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial, porque las referidas tasas “puras” no se encuentran comprendidas entre aquellas que cumplen las reglamentaciones del Banco Central. En función de dicho extremo, la doctrina sentada por la Corte en tal precedente no solo rompe con la línea jurisprudencial que había sostenido hasta entonces, sino que –además– postula una exégesis que no encuentra respaldo en el texto de la norma que sancionó el legislador.

En efecto, en las causas “García” (Fallos: 346:143), “Oliva” (Fallos: 347:100) y “Lacuadra” (Fallos: 347:947), la Corte censuró a las respectivas cámaras de apelaciones por no haber procedido como lo indica el citado art. 768 del Código Civil y Comercial, es decir, no haber fijado una tasa bancaria. Pero ahora, en “Barrientos”, el tribunal sostiene que, en las deudas de valor –cuando las indemnizaciones fueron fijadas a la fecha de la sentencia, lo que también ocurría en el caso “García”–, hay que aplicar tasas “puras”, es decir, tasas que tampoco cumplen con el mencionado art. 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial.

Por lo demás, si de tasas “puras” se trata, no es nada claro si estas deberían ser del 4, 6, 8 o 10 %, ni cuál sería el criterio para establecerlo. Es decir, se volvería a una total discrecionalidad judicial para determinarlas al margen de todo parámetro en la realidad bancaria, lo que contraría la intención que el legislador plasmó en el art. 768, al remitir a las tasas de mercado.

Al margen de dicha circunstancia, constato también que –en contraposición a lo afirmado por el alto tribunal– la tasa activa no logra suplir la pérdida del valor producto del fenómeno inflacionario. Por más que, en teoría, su cálculo contemple –entre otras variables– un componente de actualización monetaria, lo cierto es que este se encuentra muy lejos de equiparar la depreciación que ha experimentado la moneda como producto del aumento generalizado de precios que continúa afectando a los mercados y los particulares en nuestro país. Para ilustrar este punto, basta con advertir que, desde la fecha del hecho debatido en autos hasta la de este pronunciamiento, el índice de precios al consumidor (IPC) ha reflejado una inflación mayor al 3.300 %, mientras que la tasa activa computada durante el mismo intervalo solo asciende aproximadamente a un 350%. En este contexto, un análisis adecuado de la cuestión, que contemple la realidad económica imperante al momento del dictado de la sentencia, impide desechar la aplicación de la tasa activa bajo el único pretexto de que ella alteraría el significado pecuniario del capital, en perjuicio del deudor.

Por añadidura, la hermenéutica seguida por la Corte Suprema sobre este punto no tiene en cuenta que el propio legislador previó expresamente –para el caso de la deuda de alimentos, que, por definición, debe ser cuantificada a valores actuales– la aplicación de tasas que no solo contienen un componente de actualización de la moneda sino que, incluso, superan holgadamente la tasa activa. Es lo que dispone el ya citado art. 522 del Código Civil y Comercial, que establece –para esos casos– la aplicación de “una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”.

Por último –y esto resulta dirimente–, esta sala tiene dicho que lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (relativo a la obligatoriedad de los fallos plenarios) no se ve enervado por el hecho de que posteriormente la doctrina plenaria sea descalificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto su valor vinculante se mantiene hasta tanto se dicte otro fallo plenario o sobrevenga una reforma legislativa que disponga en sentido contrario (esta sala, 8/4/2022 “Gallego, Daniel Marcelo c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”).

En cuanto a la excepción contenida en la mencionada doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por las razones que ya he expuesto, es evidente que ella no puede encontrarse configurada por la simple circunstancia de que la indemnización haya sido fijada a valores actuales (esta sala, 28/11/2018 “Villordo, Susano c/ Navarrete, Carlos Oscar s/ daños y perjuicios”).

Por el contrario, este tribunal ha señalado que, por tratarse de una excepción, su interpretación debe efectuarse con criterio restrictivo. En consecuencia, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones (esta sala, 20/3/2023, “Tirao, Andrea Patricia c/ Microómnibus 45 S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios”). Será necesario que el obligado acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).

En síntesis, por un lado juzgo que, de acuerdo al art. 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial, los jueces deben fijar como tasa de interés moratorio alguna de las que emplean los bancos para sus operaciones de mercado, lo que descarta la aplicación de una tasa “pura”; y por el otro, que la tasa a aplicar en estos casos ya ha sido fijada por la doctrina plenaria de esta cámara –de la que no es posible apartarse–, sin que se configure la excepción contemplada en el referido precedente plenario.

Por las razones expuestas, considero que corresponde rechazar las quejas introducidas por la aseguradora y confirmar la sentencia en este punto.

En lo concerniente a la queja de la actora, respecto de las alusiones efectuadas en la expresión de agravios a los índices “RIPTE” (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables) e “IPC” (Índice de Precios al Consumidor publicado por el INDEC), basta con decir, para evidenciar su inadmisibilidad, que la tasa de interés se expresa en un determinado porcentual que se aplica a cierta suma de dinero, y no mediante índices que tienden a ajustar o actualizar el valor de una cantidad de unidades monetarias. Consecuentemente, al no haber identidad entre las tasas y los índices, no puede aplicarse estos últimos sin contrariar lo dispuesto por el art. 768 del Código Civil y Comercial, en orden a que la norma únicamente prevé la aplicación de tasas de interés (CSJN, 13/8/2024, “Lacuadra”, Fallos: 347:947; Foglia, Ricardo, “El coeficiente de estabilización de referencia (CER) no es tasa de interés. Comentario al fallo ‘Lacuadra’ de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL, 28/8/2024, 7).

En cuanto a su solicitud tendiente a que se aplique el doble de la tasa activa, su suerte tampoco es favorable toda vez que, tal como lo ha puesto de resalto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo solicitado importa una transgresión a lo dispuesto por el Código Civil y Comercial, al exceder las facultades acordadas a los jueces en el art. 768, inc. “c”, del referido código (CSJN, 7/3/2023, “García”, Fallos: 346:143). El precepto citado, en efecto, establece los tres criterios para determinar la tasa aplicable: el acuerdo de las partes, por disposición legal y, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina. La multiplicación de la referida tasa de interés no es, corresponde remarcarlo, una tasa fijada según las reglamentaciones del referido banco central, por lo que no es posible aplicarla sin violentar los criterios previstos por el legislador.

En virtud de lo anterior, estimo que también debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en este aspecto del debate.

VI. En atención al resultado de los agravios, en los términos del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, juzgo que las costas de alzada deben imponerse en el orden causado.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo rechazar los recursos interpuestos y, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada en el orden causado.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos y, consecuentemente, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada en el orden causado.

Atento lo decidido precedentemente, a fin de entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento, teniendo en cuenta el monto comprometido (capital de condena con más los intereses), valorando la extensión e importancia de la labor desplegada por los profesionales, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29 y 59 de la ley 27.423 y Decreto 2536/2015 corresponde confirmar en su totalidad la regulación efectuada el 18/10/2024 a favor de los Dres. G. J. W., L. R. B., M. G. P., M. M. F., peritos L. G. O. y S. B. R. y mediadora intervinientes Dra. P. O.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

D. B., A. L. c. J., L. y otro s/ daños y perj. por uso automot. (c/ les. o muerte) (sin resp. est.)

En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “D. B. A. L. C/ J. L. Y. OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” [causa nº 171.614]”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi, Roberto J. Loustaunau y Alfredo E. Méndez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Es justa la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2023 en lo que hace a la atribución de responsabilidad?

2ª) En su caso, ¿qué indemnización corresponde otorgar?

3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

I. El 30 de noviembre de 2023, la jueza a cargo deL. J.uzgado Civil y Comercial Nº 6 departamental dictó sentencia y rechazó la demanda incoada por A. L. D. B. en contra de L. J. y La Mercantil Andina S.A., con costas al actor.

Para así decidir, tuvo por no discutido que el día 30/04/2005, siendo aproximadamente las 16.00 hs., mientras cruzaba a pie la calle Catamarca entre Balcarce y Av. Libertad de esta ciudad, el actor A. L. D. B. (que en ese momento tenía 8 años de edad) fue atropellado por el Renault Clio RLD (dominio …) conducido por la demandada L. J..

La jueza rechazó la pretensión al considerar que existió una interrupción del nexo de causalidad por culpa de la víctima. Llegó a esa conclusión al señalar que el niño, quien en ese momento se encontraba acompañado de su hermana L. C. –de 16 años–, se soltó de la mano de esta última cuando estaban por finalizar el cruce de la calle Catamarca y, de manera súbita y repentina, volvió corriendo sobre sus pasos, cruzando la calle por un sector prohibido y “llevándose por delante” (sic) al vehículo de la demandada, quien, según señaló la jueza, circulaba reglamentariamente y para quien la aparición del menor resultó imprevisible.

Con esos argumentos, rechazó la demanda e impuso las costas al accionante.

II. El recurso del actor

A. L. D. B. apeló la sentencia el 07/12/2023 y fundó su recurso el 02/05/2024, mediante expresión de agravios que fue contestada por la demandada y la citada en garantía el 10/05/2024. Sus agravios pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(1) Que la jueza se equivocó al entender que la conducta del actor excedió toda razonable previsión por parte de la conductora. Destacó que el hecho ocurrió en un sector de la ciudad con elevada circulación, en un día hábil, horario pico y a plena luz del día. Subrayó que la propia demandada reconoció que había visto a los peatones cruzando la calle, por lo que su aparición no puede calificarse de repentina. Planteó que el nexo de causalidad no se ha interrumpido de manera total, como decidió la jueza, sino de manera parcial, por lo que la responsabilidad debe distribuirse de manera concurrente.

(2) Que la jueza erró al concluir que “no se advierte en la conducta de la demandada una actitud de descuido o desatención”. El apelante sostuvo que la accionada, al observar que un grupo de niños cruzaba la calle a mitad de cuadra, debió disminuir la velocidad considerablemente.

(3) Que erró la jueza al considerar que “la descripta conducta del menor reviste las características de una imprevisibilidad tal que imposibilita evitar el daño a quien lo puede producir, transformándose la culpa de la víctima en eximente de su responsabilidad”.

III. Sobre la atribución de responsabilidad

Adelanto que el recurso, en esta parcela, prospera.

La jueza rechazó la demanda al considerar que el hecho ocurrió por responsabilidad del actor D. B., quien efectuó un cruce repentino sobre un sector de la calle Catamarca que –a criterio de la magistrada– la demandada J. no pudo prever.

No coincido con esta visión del caso.

Al contestar la demanda, la Sra. L. J. relató que “al llegar a la intersección con la calle Balcarce, disminuye notoriamente la marcha para cruzar la misma, atento el cunetón que existe en el lugar, y observa que más adelante, a mitad de cuadra, un grupo de menores cruza la calle Catamarca en diagonal hacia la vereda de números pares y con sentido hacia la Av. Libertad. Continúa su marcha a velocidad reglamentaria y cuando se encuentra transitando a mitad de cuadra, el menor A. L. se suelta de la mano de su hermana y vuelve sobre sus pasos corriendo y llevándose por delante el vehículo” (sic; v. punto IV de la contestación de demanda a fs. 378/379; art. 354 del CPCCBA. El resaltado no es de origen).

En este contexto, en el que la demandada reconoció haber visto –con media cuadra de anticipación– a un grupo de peatones cruzando la calle (que, admitió también, se componía por menores de edad) no tengo dudas de que la aparición del actor L D. B., si bien puede haber sido antirreglamentaria en su ejecución (al hacerlo fuera de la senda peatonal) y súbita en su cambio de dirección (pues volvió sobre sus pasos), no pudo haber sido imprevisible como consideró la jueza, en la medida en la que su presencia ya había sido divisada por J. En ese contexto, el cruce de D. B., lejos de resultar un hecho imprevisible para la conductora, constituyó una circunstancia que la obligaba a extremar la prudencia al circular por el lugar (arts. 512, 901, 902 y ccdts. del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.).

Es doctrina del Máximo Tribunal Provincial que quien se hace cargo de la conducción de un vehículo asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, puedan presentarse de manera más o menos imprevista –tales como el peatón distraído o el ciclista desaprensivo–; estos hechos acaecen, si no normalmente, al menos ocasionalmente y el conductor debe estar lo suficientemente alerta como para sortear esas emergencias, salvo, por supuesto, casos excepcionales (conf. Ac. 34.081, sent. del 23-VII-1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-204, “Jurisprudencia Argentina”, 1986-II-456, “D.J.B.A.”, 13.081; causa C. 97.702 “Graneros, Ramón Antonio y otros contra Pardo, Héctor Daniel y otros. Indemnización de daños y perjuicios” S. 4-11-2009, entre otros).

En este caso, considero que el accidente fue producto de una concurrencia de causas en idéntica proporción: si bien coincido con la jueza en que el hecho de la víctima (que cruzó la calle Catamarca por un lugar no permitido –conf. art. 49 inc. 2 de la Ley 11.430 vigente al momento del hecho–, de manera súbita y sustrayéndose del cuidado de su hermana) ha fracturado el nexo de causalidad que se presume existente entre el daño y el riesgo del automotor de la demandada, entiendo que, por las razones que ya expliqué, ese quiebre no fue total –como concluyó la jueza– sino parcial.

En consecuencia, el agravio debe receptarse, atribuyéndose a la víctima el 50% de responsabilidad y quedando el restante 50% en cabeza de la demandada quien, en su carácter de guardiana de la cosa riesgosa, deberá responder –junto a la citada en garantía– por el 50% de los daños producidos. Con dicho alcance, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda resarcitoria incoada (art. 1113 2do. párr. 2da. parte C. Civil vigente al momento de los hechos).

Respecto al límite del aseguramiento, cabe recordar que este Tribunal ha aplicado y ampliado el criterio fijado por la SCBA en el caso “Martínez, Emir c. Boito, Alfredo” (c. 119088, del 21/02/2018) y ha resuelto que el límite de cobertura de la aseguradora debe ser aquel que fija la autoridad administrativa para el tipo de seguro de que se trate vigente a la fecha del efectivo pago de la condena, comprensivo de capital e intereses (c. 167638 –“Rodríguez…”– del 08/10/2019). Ese criterio fue luego ampliado, aclarándose que el límite fijado por la Superintendencia de Seguros de la Nación debe ser actualizado por el IPC desde la fecha que comenzó a regir la resolución en la que se lo establece y hasta la extinción de la obligación (Sala II, c. 167352 –”Verdinelli, Néstor O.”–, del 25/03/2021).

En consecuencia, la aseguradora deberá responder de acuerdo al límite de la póliza nº 0058301418/00000 acompañada al contestar la citación en garantía, cuyo monto histórico deberá ser actualizado a fin de mantener el valor real de la garantía originalmente pactada con los alcances fijados en el párrafo anterior.

Con esos alcances, considero que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y la demanda admitida.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Loustaunau dijo:

1. Propongo confirmar el rechazo de la demanda.

A mi modo de ver, el hecho de la víctima es la causa adecuada del accidente, y tiene tal relevancia que excluye absolutamente la responsabilidad de la demandada como dueña y guardiana de la cosa riesgosa (arts. 1111,1113, 921 CC ley 340).

2. En la sentencia apelada se ha tenido por probado el modo en que ocurrió el hecho: cuatro menores cruzaron la calle Catamarca (entre Balcarce y Avda. Libertad) por la mitad de la cuadra. Poco antes de ascender a la vereda, A. L. de 8 años de edad, se soltó de la mano de su hermana (de 16 años), e intentó regresar corriendo sobre sus pasos, y en su carrera embistió el vehículo de la demandada que circulaba a velocidad normal. El pie izquierdo de L. quedó bajo la rueda delantera derecha, el niño cayó sobre el asfalto y golpeó su cabeza. “El vehículo frenó casi en el acto, y su conductora descendió a ayudarlo, para llamar luego a una ambulancia”.

La Sra. Jueza concluyó diciendo que “El escenario así reconstruido da cuenta de una situación imprevisible e inevitable para la conductora del Renault Clío”.

3. Considero que la acción del menor es apta para provocar el accidente conforme el curso normal y ordinario de las cosas.

El análisis posterior, y en abstracto, indica que el súbito retorno –según reglas de la experiencia– es causa regular de accidentes similares (ver casos y ejemplos citados por Sagarna, Fernando Alfredo en “La culpa de la víctima – peatón como factor eximente en la responsabilidad civil por riesgo creado” LL 1994-C-3809 o AR/DOC/20377/200, ap. III notas 10,11 y sig; por Arean, Beatríz “Juicio por accidentes de tránsito” edit. Hammurabi Bs. As. 2006 tomo II, página 864 y siguientes; Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños” vol. 4, Hammurabi, Bs. As.1999 p. 282; Pizarro-Vallespinos “Tratado de responsabilidad civil” Rubinzal -Culzoni, Santa Fe 2017 tomo II página 370 y jurisp. citada en nota 83).

4. La eximente del caso es el hecho de la víctima, para cuya configuración no resultan exigibles las notas de “imprevisibilidad” e “inevitabilidad” (Pizarro-Vallespinos “Tratado de responsabilidad civil” tomo I, p.488 punto 4, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe 2017) propias del caso fortuito, que –con resultados diferentes– han sido valoradas tanto en la sentencia de primera instancia como en el voto de mi distinguido colega que abre el acuerdo.

Pero aun analizando la conducta de quien invoca la eximente, no cabe exigir a la demandada otra previsibilidad que aquella que tiene una conductora razonable, y –en mi opinión– ese estándar se ve superado por la conducta del menor que está por ascender a la vereda, se suelta de la mano de quien lo cuida, y al volver corriendo cruza por la mitad de cuadra y embiste al automotor que estaba pasando.

Por las razones y citas legales expuestas a la primera cuestión voto por la AFIRMATIVA.

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Méndez adhirió, por los mismos fundamentos, a la decisión propuesta por el Sr. Juez Dr. Loustaunau.

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Teniendo en cuenta el rechazo de la demanda propuesto por la mayoría, el tratamiento de los rubros indemnizatorios queda desplazado.

Así lo voto.

Los Sres. Jueces Dr. Méndez y Dr. Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:

Corresponde, por mayoría: I) Tener presente lo informado por el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 en la presentación electrónica del 25/09/2024 y, teniendo en cuenta la reserva de documental original efectuada el 15/10/2024 por Secretaría, reanudar el llamado de autos para dictar sentencia; II) Rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2023, con costas a la actora vencida (art. 68 del CPCCBA);

III) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967).

Así lo voto.

Los Sres. Jueces Dr. Méndez y Dr. Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia, se dicta la siguiente sentencia:

Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo, se resuelve, por mayoría: I) Tener presente lo informado por el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 en la presentación electrónica del 25/09/2024 y, teniendo en cuenta la reserva de documental original efectuada el 15/10/2024 por Secretaría, reanudar el llamado de autos para dictar sentencia; II) Rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2023, con costas a la actora vencida (art. 68 del CPCCBA); III) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967); IV) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE en los domicilios electrónicos de las partes en los términos del art. 10 del Anexo I «Reglamento para las presentaciones y las notificaciones por medios electrónicos» del Ac. 4039/21 de la SCBA. Oportunamente, devuélvase. – Ricardo Domingo Monterisi. – Roberto J. Loustanau. – Alfredo E. Méndez (Auxiliar letrado: Lucas M. Trobo).

T., G. M. c. Plus Dental S.A. s/ordinario.

Comentado por Esteban Javier Arias Cáu: La controversia práctica sobre los plazos prescriptorios duales de la responsabilidad civil.

En Buenos Aires, 31 de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en autos “T., G. M. c/ PLUS DENTAL S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº30.900, procedente del Juzgado nº10 del fuero (Secretaría nº19) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:

1º) G. M. T. promovió la presente demanda contra Plus Dental S.A. por cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños que cuantificó en la suma de $389.000, daño punitivo, intereses y costas.

Explicó en el escrito inicial que es técnico matriculado en prótesis dental y que, por su actividad profesional, se contactó con la demandada para que le arreglase un micromotor odontológico marca KAVO K9. Precisó que, acordado el trabajo, le entregó el instrumento haciendo hincapié en que necesitaba “un recambio de carbones”. Adjuntó la orden de trabajo correspondiente y dijo que el 15/6/2015 retiró el artefacto, previo pago de $ 1.364 en concepto de precio por el arreglo, el cual, no obstante, verificó como insatisfactorio al llegar a su domicilio. Tal arreglo no satisfactorio llevó al actor, según expuso, a acudir el día 19/7/2015 al domicilio de la demandada a fin de nuevamente entregarle el artefacto para su arreglo. El 23/11/2015 (es decir, cuatro meses después) la demandada se comunicó, según la versión del actor, comunicándole la reparación del artefacto, pero, una vez más, el arreglo no fue adecuado, pues realizaba un extraño movimiento acompañado de un ruido que antes no hacía, lo que impedía su normal funcionamiento. Señaló el demandante que ese mismo día efectuó un nuevo reclamo a la empresa demandada quien, si bien inicialmente desconoció una deficiente reparación, ante su persistencia y las fallas que mostraba el aparato, decidió nuevamente tomar el artefacto para restaurarlo. En la demanda, además, expuso el actor que, para continuar con su actividad, se vio obligado a comprar un nuevo micromotor, aunque de otra marca: Drill-Co M4. Empero, dada la menor calidad del nuevo artefacto comparativamente con el entregado a la demandada, vio disminuida su capacidad para cumplir trabajos que tenía encargados, como así también para recibir nuevos. Observó, en fin, la omisión de la demandada en devolver el artefacto que le fue entregado.

En un escrito ulterior, rectificó el señor T. su demanda señalando la inaplicabilidad al caso de la ley 24.240 y desistiendo, por ello, de la pretensión de una condena en concepto de daño punitivo.

2º) Dental Plus S.A. resistió la demanda alegando extinguida la acción ejercida por el actor por haber transcurrido el plazo de prescripción trienal contemplado por el art. 2561, segundo párrafo, CCyC.

Sin perjuicio de ello, refirió que dejó de ser representante de la marca KAVO en el 2013 pero que, ante la insistencia T., aun con los desperfectos advertidos y la dificultad en conseguir repuestos, decidió recibir el equipo para su reparación, intentándolo en dos ocasiones sin obtener resultado satisfactorio.

3º) La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de prescripción bajo la premisa de que la acción no fue iniciada con el único objeto de resolver sobre la responsabilidad civil que se le atribuye a Plus Dental S.A., sino que principalmente el actor pretendió el cumplimiento del contrato. En virtud de ello, el pronunciamiento concluyó que el plazo aplicable al caso es el genérico de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC.

En lo relativo a la cuestión de fondo, el decisorio juzgó a la demandada civilmente responsable de los daños invocados en la demanda y, en consecuencia, condenó a Plus Dental S.A. a pagar al actor la suma de $300.900 mil pesos más intereses.

Contra dicho pronunciamiento apeló Plus Dental S.A., quien expresó sus agravios valiéndose de un memorial que presentó el 25/4/2024, cuyo traslado fue resistido por el actor el 8/5/2024.

La Fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (presentación del 20/5/2024).

4º) Cuestiona la demandada el rechazo de la defensa de prescripción que opuso al contestar la demanda, dando así lugar a su primer agravio, identificado en el memorial como “A”.

La sentencia de primera instancia interpretó que el “…aquí actor ha reclamado el cumplimiento del contrato de locación de obra celebrado con la demandada y, además, los daños y perjuicios, que dijo haber padecido como resultado de la mora que atribuyó a la demandada…”.

Se trató una interpretación correcta de la demanda, aunque, en rigor, esta última no haya sido clara en la exposición de su objeto.

En efecto, si bien el escrito de inicio se tituló “demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios” al concretar, inmediatamente después el objeto del reclamo, lo exclusivamente dicho fue que se “…condene a la demandada al íntegro pago del capital reclamado en la presente, de acuerdo a la liquidación infra practicada o lo que en más o menos surja de la prueba a producirse en autos, con más intereses y costas…” (Cap. 1 “Objeto”).

Ahora bien, si se avanza en la lectura de la demanda se llega a los siguientes párrafos: I) “…Se reclama entonces…la devolución de la pieza de mano del micromotor KAVO K9 que le fuera entregada a la demandada debidamente reparado o, en su defecto, se la condene al pago de la suma correspondiente al valor actual de dicho micromotor…”; II) se condene a la demandada “…a la devolución de la referida pieza de mano de mi micromotor debidamente reparada o, en caso de resultar imposible o negarse irrazonablemente a hacerlo, se la condene a abonar la suma correspondiente al valor actual del mismo…”; y III) “…Se deja constancia que se reclama el valor de un micromotor KAVO K9 ante la imposibilidad de entregar la pieza en mano entregada para su reparación…” (págs. 7 y 8 del escrito de inicio).

De tal suerte, lo pretendido fue ciertamente el cumplimiento del contrato mediante la devolución al actor del aparato arreglado o reparado y, solo en caso, de ser ello imposible, el reintegro de su valor, sumándose a esto último, además, el resarcimiento en concepto de daño emergente del costo afrontado por la adquisición del micromotor de reemplazo marca DRILL-CO M4, así como la reparación del lucro cesante que el actor dijo haber sufrido.

Teniendo ello en cuenta, el primer agravio de la demandada merece las siguientes reflexiones y conclusión.

(a) Como ya fue referido, la sentencia apelada consideró aplicable al caso el plazo de prescripción de liberatoria contemplado por el art. 2560 del CCyC.

Al así resolver, no diferenció el fallo la acción de cumplimiento y la de reparación de daños, sino que sometió a ambas al plazo de prescripción de cinco años previsto en el recordado precepto.

No coincido con lo resuelto en tal sentido.

Lo explico.

(b) Por ausencia de apelación sobre el particular, se encuentra firme lo decidido en la instancia anterior en orden a que las normas aplicables al caso para decidir sobre la prescripción liberatoria son las del Código Unificado de 2015, que entró el vigor el 1/8/2015 (art. 7 de la ley 26.994, texto modificado por el art. 1º de la ley 27.077).

(c) Pues bien, en el derecho vigente y en el ámbito de la responsabilidad contractual, la prescripción liberatoria presenta dos vertientes claramente diferenciadas, más allá de las críticas que de “lege ferenda” pudiera hacerse a ello (conf. Alterini, I. y Alterini, F., Tratado de las Obligaciones, Buenos Aires, 2020, t. I, p. 574, nº 655).

En efecto, si se reclama por indemnización de daños, se aplica el plazo trienal prescripto por el art. 2561, segundo párrafo, CCyC, norma que no establece diferencia entre la responsabilidad aquiliana y la responsabilidad contractual (conf. CNCom. Sala D, 23/8/2022, “Diseño de Alma S.R.L. c/ Autobiz S.A. s/ordinario” y sus citas; CNCom. Sala E, 12/5/2021, “Testino, Luis María c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; CNCiv. Sala B, 14/7/2022, “Catenazzi, Virginia Mónica y otro c/ Swiss Medical SA s/ daños y perjuicios; íd. Sala F, 24/6/2021, “Del Pino, Roxana y otro c/ Puigdevall, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”; íd. Sala G, 24/9/2021, “L. B., R. R. c/ TPC CIA D. S. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”; CNCiv. Sala L, 18/7/2019, “Pedrini, Estela Mónica c/ Banco Hipotecario S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Tratado de Obligaciones, Buenos Aires – Santa Fe, 2017, t. IV, p. 183, nº 2776, nota nº 323; Alferillo, P. en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. XI, p. 355; Alterini, I. y Alterini, F., ob. cit., loc. cit.; Borda, A. y Fosecca, C. (h), Reflexiones sobre la unificación de la responsabilidad y la prevención contractual, LL 2017-F, p. 858; Picasso, S., La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación, en Suplemento Especial La Ley “Código Civil y Comercial de la Nación”, dirigido por R. Lorenzetti, noviembre 2014, p. 151, espec. p. 159, cap. V, ap. 1).

En cambio, si lo reclamado es el cumplimento contractual, corresponde tener en cuenta el plazo genérico de prescripción de cinco años del art. 2560, segundo párrafo, CCyC, pues no hay otro específico (Márquez, J. y Calderón, M., en la obra dirigida por Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial Comentado y Anotado”, Buenos Aires, 2022, t. VIII, p. 585; Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. IV, p. 183, nº 2776; Alterini, I. y Alterini, F., ob. cit., loc. cit.; Borda, A. y Fosecca, C. (h), ob. cit., loc. cit.; Picasso, S., ob. cit., loc. cit.).

De esta manera, el derecho vigente consagra una solución dual en orden a la prescripción liberatoria, a saber, tres años para la responsabilidad civil por daños contractuales y cinco para todas las demás acciones que deriven del contrato, entre ellas la de cumplimiento. Con lo que va dicho que el acreedor puede ver extinguida la acción para la reparación de daños, pero conservar las demás acciones contractuales que no sean de responsabilidad civil (conf. López Herrera, E., La prescripción de la acción de daños en el nuevo Código Civil”, RCyS, 2015-IV, p. 336, cap. VI, último párrafo).

(c) [sic] Teniendo en cuenta tal dual régimen del derecho vigente, corresponde examinar la admisibilidad de la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

Y para ello, en las dos vertientes, habrá de ponderarse como fecha de iniciación del plazo de prescripción que resulta aplicable la del 7/4/2016, esto es, la fecha del último ingreso del dispositivo al taller de reparación de la demandada, toda vez que tal fue el dies a quo seleccionado por la sentencia apelada sin ulterior específico agravio que lo cuestionase.

(d) El 24/1/2019 recibió la demandada una interpelación del actor reclamándole por el arreglo inconcluso, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales (conf. carta documento nº 947917673 obrante en el anexo de documentación de la demanda y el informe de la empresa Correo Argentino del 15/6/2021).

Tal requerimiento suspendió el curso de prescripción por seis meses conforme lo dispuesto por el art. 2541, CCyC, esto es, hasta el 24/7/2019. Cabe observar que la referida suspensión de seis meses se superpuso, sin lógicamente ampliarla, a la provocada por la mediación previa obligatoria que se desarrolló en dos audiencias realizadas el 14/3/2019 y 4/5/2019 (art. 2542, CCyC).

Así las cosas, ponderando la fecha del 7/4/2016 como dies quo y la referida suspensión de seis meses, la acción de resarcimiento de daños, que prescribe a los tres años, debió ser ejercida a más tardar el 7/10/2019.

Por ello, habiéndose presentado la demanda el 16/11/2019, la conclusión no puede ser otra: la acción de resarcimiento de daños intentada por el actor se hallaba prescripta el tiempo de tal presentación (art. 2561, segundo párrafo, CCyC).

(e) En cambio, la prescripción liberatoria no había alcanzado a la acción por cumplimiento de contrato simultáneamente ejercida el 16/11/2019, habida cuenta del plazo más extenso de cinco años establecido por el art. 2560, segundo párrafo, CCyC.

(f) Con tal base, corresponde admitir parcialmente el agravio de la demandada referente al rechazo de su defensa de prescripción, con el efecto de quedar ella: I) admitida en cuanto a la acción de indemnización de perjuicios y, por tanto, impedido el examen de la pretendida reparación del daño emergente referente al costo involucrado en la adquisición del micromotor de reemplazo marca DRILL-CO M4, así como el del lucro cesante invocado en la demanda; y II) rechazada en orden a la acción de cumplimiento contractual, lo cual permite, por lógica implicancia, ingresar sin más preámbulo en el examen de la admisibilidad de la pretensión de devolución del micromotor KAVO K9 debidamente arreglado y, en caso de no ser posible, de reintegro de su valor.

4º) [sic] Al contestar demanda y dando su versión de los hechos, afirmó Plus Dental S.A. que, de acuerdo el encargo de arreglo requerido por el actor, su parte “…En tiempo y forma…procedió al cambio de carbones, pero dado que se observaron otros desperfectos en el micromotor, al entregárselo se le hizo saber en qué consistían los mismos, así como que las posibilidades de reparación eran nulas, porque no se contaba con el repuesto necesario en el país…” ya que “… había dejado de ser representante en el país de KAVO en el año 2013, y el micromotor se encontraba además discontinuado, ya no se producía, por lo cual conseguir repuestos era más difícil aún, en especial considerando que debían provenir de Alemania…”. Aclaró que “…Sólo ante la insistencia del actor en que se tratara de dejar el equipo en condiciones mínimas de ser utilizado, aún con los desperfectos advertidos, se intentó en dos ocasiones hacerlo; pero no fue posible…” (Cap. IV-2).

La demandada ratifica en su expresión de agravios tal versión de los hechos, entendiéndola abonada por los testigos D. O. B. y P. D. B., sobre cuyas respectivas declaraciones largamente se explaya.

A mi modo de ver, nada de lo expuesto por la demandada impiden juzgarla civilmente responsable frente al actor.

Así lo pienso por lo siguiente.

(a) La sentencia de primera instancia calificó la relación contractual anudada entre las partes como una locación de obra (rectius, contrato de obra según la terminología del Código Unificado de 2015).

Tal calificación jurídica no fue controvertida por Plus Dental S.A. en su apelación y, por tanto, a ella corresponde estar.

(b) Debe consiguientemente entenderse que la demandada prometió al actor “…un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega…” (art. 1252, primer párrafo “in fine”, CCyC), es decir, que asumió una obligación de resultado, generando en aquél, en tanto acreedor, la expectativa de obtener algo concreto a través del suministro de la mano de obra (conf. Leiva Fernández, L., en la obra dirigida por Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 574).

Bien sabido es que, en un escenario como el indicado, el fracaso en la realización de lo prometido determina que la obligación de resultado se juzgue incumplida, debiendo el deudor soportar el riesgo de su fracaso (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. I, pág. 633, texto y nota nº 165, y pág. 635, nº 736), sin poder liberarse acreditando que obró con diligencia (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 363, nº 170, ap. “c”, pto. iii, y p. 421, nº 197, ap. “b”).

(c) La presencia de un compromiso como el mencionado, está corroborada, ciertamente, por el hecho de que en ninguna de las órdenes de trabajo emitidas por Plus Dental S.A. (nº 7848 del 2/6/2019; 7872 del 10/7/2019; y 7994 del 23/11/2019), dejó asentada esa empresa reserva alguna relacionada a la eventualidad de no poder cumplir un arreglo satisfactorio por causas como las invocadas al contestar demanda (ausencia de repuestos, cesación de la representación que se tenía respecto del proveedor o dificultad relacionada al carácter extranjero de este último) o por cualesquiera otras posibles.

Las órdenes de trabajo, en efecto, fueron emitidas “limpias”.

En ausencia de reservas, no puede entenderse que la demandada recibía el artefacto asumiendo sólo una obligación de medios con referencia a su arreglo, esto es, sin asegurar resultado alguno (sobre la autonomía de la voluntad para configurar la obligación de resultado como de medios, véase: Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. I, ps. 625/626, nº 727; Tale, C., Curso de Obligaciones, Córdoba, 2023, t. I, ps. 355/356, nº 6).

Y no forma óbice a esto último lo alegado al contestarse la demanda en cuanto a que el actor fue impuesto de la problemática que había para reparar el artefacto que entregaba y que, no obstante, se lo recibió en razón de su insistencia, toda vez que:

I) La expedición de las órdenes de trabajo sin reserva o referencia alguna relacionada a la alegada problemática tiene un valor interpretativo superior a cualquier declaración testimonial contraria (tal como la de los señores B. y B. que, como empleados de la demandada, dijeron haber atendido al actor y explicado las dificultades del caso), pues aunque pueda admitirse la prueba de testigos para aclarar o establecer la correcta interpretación de actos o contratos e incluso esclarecer las circunstancias relacionadas con los contenidos de ellos, semejante posibilidad queda excluida cuando la declaración lleve a desvirtuar o modificar lo estipulado; es decir, la prueba testimonial solamente es admisible cuando se presente “non contra, sed juxta scriptum” (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”; íd. 9/8/2012, “Full Motors S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario”; íd. Sala D, 6/9/2016, “De la France S.A. c/ Peugeot Citröen Argentina S.A. s/ ordinario”; id. Sala D, 5/11/2020, “Fiavico S.R.L. c/ BM Centro S.A. s/ ordinario”; Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, t. 2, ps. 166 y 192);

II) Si efectivamente existió una insistencia del actor para que el artefacto igualmente fuera recibido para su arreglo pese a lo problemático que ello era, con mayor razón entonces debió la demandada dejar asentada sus reservas en las ordenes de obra para, precisamente, descartar la asunción de una obligación de resultado y entenderse asumida solo una de medios;

III) No se entiende, ni la demandada lo explicó debidamente, por qué razón si no estaba en condiciones de hacer la reparación, recibió el artefacto, no una, sino tres veces consecutivas sin hacer reserva alguna (tal lo dicho por el testigo B., recordado en la expresión de agravios, al decir que “…En realidad no podía reparar porque ya no teníamos repuestos, ya no éramos más representantes de la línea Kavo, y no teníamos los repuestos…”), llegando incluso a colocar en la última orden de trabajo una frase que, en rigor, fue conceptualmente compatible con la efectiva posibilidad de una reparación: “…Revisar urgente. Ya estuvo dos veces…”; y

IV) La pretensión de la demandada, según surge de su memorial, consistente en restar valor al tenor de las referidas órdenes de obra que ella misma expidió (dice la recurrente: “…Lo que importa es que se trata de documentación que no tiene prevista ninguna forma o contenido por ley, y que por ende cada empresa emplea como mejor considera o le parece suficiente. Cuando se emite una orden de servicio de buena fe, como lo hizo PLUS DENTAL, no se especula con situaciones futuras, y menos judiciales, y no se piensa en su contenido a partir de esas especulaciones…”) resulta completamente inaceptable, a poco que se repare en que si la parte ha fijado el contenido y alcance de las obligaciones contractuales y, por ende, su interpretación, no puede luego discutir el sentido de lo que determinó pretendiendo haber un contenido y alcance diferente; una discusión posterior del sentido que con su propia conducta interpretativa se ha atribuido al negocio jurídico, constituye un “venire contra factum propium” de inadmisible tutela a la luz de la buena fe (art. 1067, CCyC; CNCom. Sala A, 20/10/1980, “Ferrari, J. c/ Tecnopapel S.A.”, ED 93-147). En otras palabras, el intento de eludir lo establecido en un negocio jurídico que vincula a la parte, representa un inaceptable venir contra los propios actos (conf. Diez Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1963, ps. 273/274, sumario nº 24 referido específicamente al contrato de obra).

(d) Como derivación de lo desarrollado hasta aquí, la inexcusable inferencia lógica que cabe hacer es que Dental Plus S.A. recibió el artefacto en el entendimiento de que era factible su arreglo con el resultado satisfactorio esperado por el actor.

Y si “…se intentó en dos ocasiones hacerlo; pero no fue posible…” (tal lo afirmado en la demanda), la frustración del resultado, es decir, el incumplimiento estructural, coincide con el funcional (conf. Bueres, A., Responsabilidad contractual objetiva, JA 1989-II, p. 977; Agoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Buenos Aires, 2003, p. 100, texto y nota nº 10) y, en tal caso, la demandada solamente podría eximir su responsabilidad demostrando la causa ajena (arts. 1722 y 1723, CCyC; Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. I, p. 643, nº 741: Ossola, F., ob. cit., p. 422, nº 197, ap “b”), la cual, ciertamente, no puede entenderse acreditada simplemente por la alegada falta de posesión de repuestos derivada de la cesación de la representación que tenía del fabricante, pues aún en tal caso nada se probó en autos sobre la existencia de una imposibilidad de adquirirlos por vía de quien correspondiese (v. gr. comprándolo a otro representante comercial o bien al propio fabricante) y, de ese modo, estar en condiciones de satisfacer cabalmente el interés del acreedor.

En esta materia, por lo demás, no cabe confundir la imposibilidad de cumplimiento, con la dificultad de cumplir (extremo invocado en el memorial al mencionar al mencionar que los repuestos debían provenir de Alemania), pues la mera “difficultas prestandi” no libera al deudor, restando inaplicable en tal caso el art. 955, primera oración, CCyC (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. III, p. 86; Bueres, A., El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor, RDPC nº 17, año 1998, p. 95, espec. p. 113).

(e) Así las cosas, revelando las actuaciones el incumplimiento absoluto y definitivo de la demandada a la obligación de resultado que asumiera por haber ejecutado en dos ocasiones de manera defectuosa la reparación (órdenes de trabajo nº 7848 y 7872) y tampoco haber sido comprobado que, con ocasión del tercer ingreso a reparación, se haya alcanzado un resultado que satisficiera el interés del actor (orden de trabajo nº 7994), todo lo cual indica, además, la inutilidad del cumplimiento forzado primariamente demandado (devolución del aparato debidamente arreglado), la litis debe resolverse en reconocer al actor el derecho al valor de la prestación frustrada o equivalente dinerario, conforme lo disponen los arts. 730, inc. “c” y 955, segunda oración, CCyC (conf. Ossola, F., ob. cit., p. 721, nº 390, ap. “f”).

Esta última pretensión, como se adelantó, fue subsidiariamente reclamada por el actor, quien la concretó en el valor de un micromotor KAVO K9 y, valga señalarlo, no está alcanzada por la prescripción liberatoria contemplada por el art. 2561, segundo párrafo, CCyC, sino por la establecida en el art. 2560, CCyC, pues de lo que se trata es sólo de la conversión (no novación), por cambio de objeto, de la prestación originaria por cuyo cumplimiento se demandó, que es reemplazada por un equivalente dinerario; es decir, se trata de la misma obligación que perdura y reclama satisfacción, aunque con un objeto modificado (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. II, p. 257, nº 1333; Ossola, F., ob. cit., p. 721, nº 390, ap. “f”), manteniéndose a su respecto, consiguientemente, el plazo de prescripción de la acción que corresponde a la obligación convertida, es decir, el plazo de cinco años para el reclamo del valor de la prestación o “aestimatio rei” (conf. Santarelli, F., en la obra dirigida por Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 862; Picasso, S., ob. cit., loc. cit.).

(f) En suma, sin que sea menester dar respuesta a la totalidad de las restantes apreciaciones planteadas por la demandada en su memorial, ya que es facultad de los jueces examinar solamente los planteos adecuados y pertinentes para la correcta composición del pleito (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), corresponde rechazar los agravios “B” y “C” de la demandada y, por consiguiente, no habiendo queja sobre el monto fijado en la instancia anterior para cubrir la “aestimatio rei” o contravalor económico en dinero del cumplimiento pretendido, confirmar la sentencia en lo pertinente.

8º) [sic] La modificación propuesta por este voto al fallo apelado, obliga a examinar el régimen de las costas (art. 279 del Código Procesal).

En tal sentido, juzgo procedente que, pese a la referida modificación, las expensas del juicio sean íntegramente soportadas por la demandada, habida cuenta el principio objetivo del vencimiento (art. 68 del Código Procesal; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 266, nº 623).

Tal solución se impone, en efecto, aun en vista de la admisión de la prescripción respecto de una parte del reclamo, en tanto ella no fue resuelta como excepción, sino decidida como defensa cuya dilucidación se difirió para el momento de la sentencia definitiva, donde efectivamente fue considerada y resuelta, sin generar –a salvo su especificidad y diferenciación conceptuales– un incidente autónomo con costas propias y diferentes de las del proceso tramitado en el expediente (conf. CNCom. Sala A, 14/2/2008, “De Luynes, María c/ El Portero de San Lorenzo S.A. s/ ordinario”; íd. Sala B, 7/2/2002, “Carbey S.A. c/ Randón, Humberto s/ ordinario”; íd. Sala D, 22/9/1988, “Pebcomin ICSA c/ Keydata S.A.”; íd. Sala D, 8/2/2010, “Bella, Juan Omar c/ Banco de San Juan S.A. s/ ordinario”), y puesto que en este último la demandada ha resultado sustancialmente vencida (conf. CNCom. Sala D, 4/5/2021, “Carlos A. Rodríguez – Horacio S. Rodríguez Castetbon – Fernando C. Rodríguez Castetbon S.H. c/ Azimen S.A. y otro”), toda vez que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/08, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Buenos Aires – La Plata, 1985, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2, ps. 60/61).

Las costas de alzada deben seguir el mismo régimen, por lo cual también deben quedar íntegramente a cargo de la demandada (cit. art. 68).

9º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo admitir parcialmente la defensa de prescripción opuesta por la demandada y, en consecuencia, modificar el fallo apelado con el efecto de quedar Plus Dental S.A. condenada exclusivamente a pagar al señor G. M. T. la suma de $240.000 más IVA y sus intereses con devengo a partir del 21/4/2022 hasta el efectivo pago, calculados según la jurisprudencia plenaria del fuero citado en dicho pronunciamiento. Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada sustancialmente vencida.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo Vassallo, adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir parcialmente la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

(b) Modificar el fallo apelado con el efecto de quedar Plus Dental S.A. condenada exclusivamente a pagar al actor la suma de $ 240.000 más IVA y sus intereses desde el 21/4/2022 hasta el efectivo pago, calculados según la jurisprudencia plenaria del fuero.

(c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida.

(d) En atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, respecto de los honorarios profesionales, disponer lo que sigue:

I. En el caso, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas.

II. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del proceso y computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria-, se fijan en 8 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 486.232), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. y en 2 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIÚN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 121.558), los estipendios del patrocinante de la misma parte, doctor D. H. S. V. A su turno, se fijan en 9 UMA, que al día de la fecha representan la suma de QUINIENTOS CUARENTA SIETE MIL ONCE PESOS ($ 547.011), los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, doctor M. R. M. S. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 a).

En el caso de los peritos actuantes en autos, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27 .423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en los arts. 60 y 61 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.

En tal virtud, y atento al mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión se fijan en 6 UMA para cada uno, que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 364.674), los estipendios correspondientes a la perito contadora A. J. L. y al perito ingeniero electromecánico H. L. D. N.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (CNCom., Sala D, 10.3.2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S .A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20.10.2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; 29.9.2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” y 27.9.2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ordinario”).

Con tal pauta, se fijan en OCHENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA PESOS ($82.170) los estipendios del mediador, Roberto Lubnicki (Ley 27.423: arts. 16, 21, 25, 51, 60 y 61; Dec. 2536/15).

Por las actuaciones de esta Alzada, que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 182.337), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. (ley 27.423: 30).

(e) Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14, respectivamente; y que el doctor Miguel F. Bargalló no participa en el acuerdo por haber cesado en su cargo con posterioridad al sorteo del art. 268 del Código Procesal, encontrándose actualmente vacante la vocalía nº 15 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro nº 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente se resuelve:

(a) Admitir parcialmente la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

(b) Modificar el fallo apelado con el efecto de quedar Plus Dental S.A. condenada exclusivamente a pagar al actor la suma de $ 240.000 más IVA y sus intereses desde el 21/4/2022 hasta el efectivo pago, calculados según la jurisprudencia plenaria del fuero.

(c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida.

(d) En atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, respecto de los honorarios profesionales, disponer lo que sigue:

I. En el caso, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas.

II. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del proceso y computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria-, se fijan en 8 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 486.232), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. y en 2 UMA, que al día de la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIÚN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 121.558), los estipendios del patrocinante de la misma parte, doctor D. H. S. V. A su turno, se fijan en 9 UMA, que al día de la fecha representan la suma de QUINIENTOS CUARENTA SIETE MIL ONCE PESOS ($ 547.011), los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, doctor M. R. M. S. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 a).

En el caso de los peritos actuantes en autos, la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27 .423, conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en los arts. 60 y 61 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mínimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.

En tal virtud, y atento al mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión se fijan en 6 UMA para cada uno, que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($ 364.674), los estipendios correspondientes a la perito contadora A. J. L. y al perito ingeniero electromecánico H. L. D. N.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (CNCom., Sala D, 10.3.2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S .A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20.10.2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; 29.9.2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” y 27.9.2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ordinario”).

Con tal pauta, se fijan en OCHENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA PESOS ($82.170) los estipendios del mediador, R. L. (Ley 27.423: arts. 16, 21, 25, 51, 60 y 61; Dec. 2536/15).

Por las actuaciones de esta Alzada, que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 182.337), los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor C. O. S. (ley 27.423: 30).

(e) Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14, respectivamente; y que el doctor Miguel F. Bargalló no participa en el acuerdo por haber cesado en su cargo con posterioridad al sorteo del art. 268 del Código Procesal, encontrándose actualmente vacante la vocalía nº 15 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).

B., H. A. c. Cons. de Prop. Paraguay … s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de octubre de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La presente se origina en la demanda entablada por el actor, peticionando que el consorcio demandado proceda a efectuar las reparaciones pertinentes para hacer cesar los daños producidos en su departamento a raíz de filtraciones originadas en desperfectos en partes comunes del edificio, y las necesarias para reestablecer su inmueble al estado en que se hallaba antes de sufrir los daños referidos. Asimismo, solicitó la indemnización de los daños y perjuicios que afirma haber padecido con motivo de los desperfectos antes aludidos y la negligencia que imputa al consorcio demandado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.

II. El Señor juez de primera instancia, mediante la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2023, resolvió rechazar la demanda interpuesta, con costas a cargo del actor.

Apeló este último, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 172/184, cuyo traslado fue respondido a fs. 186/190.

Se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Agravios

La actora se agravia del rechazo de la demanda. Insiste en sostener que ha quedado demostrada la responsabilidad del consorcio demandado originada en la falta de diligencia y celeridad en reparar los desperfectos que provocaron las filtraciones que afectaron su unidad y afirma que las reparaciones efectuadas resultaron deficientes. Asimismo alega que ha probado que por negligencia del consorcio accionado se frustró la venta de su inmueble, debiendo su parte devolver la reserva recibida.

IV. Adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN, Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

En su escrito inicial el demandante relató que es propietario de la unidad ubicada en planta baja “A” del edificio sito en la calle Paraguay … de esta ciudad. Refirió: “lo tenía alquilado obteniendo del mismo una renta mensual, al finalizar el contrato el mismo lo hacen extensivo al 5 de mayo, el inquilino antes de desocuparlo le reclama al Sr. B. que arregle los serios deterioros provocados por la humedad y/o filtraciones provenientes del Dpto del 1 piso Dto. A, cuyo ocupante o propietaria es la Sra. L. B., ante esto y a fin de corroborar la verdad de los hechos el inquilino le manda fotos de la humedad al Sr. B. el 05/04/2021 vía WhatsApp. Acto seguido el actor le reenvía a la administradora dichas fotos poniéndola a la administradora en conocimiento de la situación ese mismo día y por el mismo medio de comunicación”.

Sostuvo que el 12 de abril el inquilino le mandó más fotos que denotaban que se había agravado la filtración, procediendo el actor a reenviar dichas fotos a la administración del consorcio demandado. Que, ante aquel pedido, el actor se dispuso a arreglarlo para poder disponer del mismo y no perder la venta que había concretado el 16 de marzo con el señor S. P. B. o de perderla poder volver alquilarlo lo antes posible, pero al concurrir al departamento se dio cuenta de que sería un trabajo infructuoso ya que las filtraciones no habían sido solucionadas hasta la fecha.

Seguidamente refirió que el recibir la comunicación antes aludida, la administradora del consorcio envió una carta documento a la Sra. L. B. –propietaria del departamento del primer piso “A”– el día 16 de abril solicitando permita el ingreso a su unidad para que pueda concurrir un plomero a constatar las filtraciones y dar solución a las mismas.

Que recién el día 3 de mayo la administración envía al Sr. F. T. para ver el origen de la filtración y “pasa presupuesto el 4 de mayo observando la falla del flotante, pero a su entender la perdida mayor era del desagüe”.

Relató que “en el mientras tanto había un intercambio de mail entre el actor y la administradora y entre esta y los consorcistas por este tema, (los que se adjuntarán como prueba)”. Que habían transcurrido más de 60 días desde que el Sr. B. iniciara el reclamo ante la administración por las filtraciones y humedades que había en su departamento sin que las mismas fueran solucionadas, razón por la cual el 1 de junio el actor debió devolver la seña recibida en concepto de reserva por la compra de su inmueble, perdiendo la venta ya que el comprador antes de la escrituración realizaría una nueva constatación de la unidad para corroborar que todos estos problemas estuvieran solucionados, cosa que claramente no sucedió.

Sostuvo que la administradora dispuso que fueran la arquitecta S. A. R. y el plomero S. R. y la propietaria del 2º, también Arquitecta, encomendando a esta última que contrate un plomero de su confianza, el Sr J. C. Que el consorcio, vía mail, descartó la participación de la arquitecta S. A. R., ya que ésta cobraría por ir a constatar de dónde provenía la pérdida de agua, y dispusieron enviar a los plomeros R. y C.

Seguidamente refirió el actor: “La administración da informe de la visita de estos dos plomeros, más el primer presupuesto del Sr. T. estarían los 3 informes solicitado por el consorcio, donde el mismo dice en mail, de fecha 9/6 : el Sr T. que a su entender son los desagües // el Sr. S. R. dice que la filtración es a través del flotante y es de índole particular del 1ª /// por último el sr J. C. puesto por unos de los propietarios del edificio coincide con los 2 plomeros anteriores diciendo que no solo puede ser el flotante sino que también puede ser los caños de desagüe”.

Relató luego que en función de ello la administración sugirió hacer una prueba hidráulica a fin de averiguar si las filtraciones provenían del desagüe.

Que recién el día 19 de junio la propietaria del 1º “A”, Sra. L. B. a través de mail, dijo haber reparado el flotante y le sugirieron esperar 10 días para ver si la filtración se había solucionado.

Sostuvo que dado el tiempo transcurrido sin que pudiera darse una solución definitiva al problema de las filtraciones y la humedad en su departamento, el actor inició una mediación, siendo el mediador designado el Dr. C. C. quien citó a la a la Sra. L. B., propietaria del 1º”A” y a la administración a una conciliación, no presentándose ninguno de los requeridos, no obstante estar debidamente notificados.

Que el 12 de julio, a requerimiento del actor, la escribana G. S. procedió a realizar la constatación de las filtraciones y/o humedad y de todos los daños ocasionados en su unidad y el actor envió una carta documento a la administración.

Que el 15 de julio la administración contestó la carta documento negando haber recibido la notificación para la conciliación y alegando que ni ella ni el consorcio tenían responsabilidad por la humedad en cuestión, ya que era de índole particular, correspondiéndole a la propietaria del 1 “A” la reparación del problema, pues la causa “era el flotante y no le pertenecía al consorcio la reparación”. Refirió que la administración decidió “mandar a constatar el arreglo del flotante al Dpto. 1ª y verificar el estado de humedad en el departamento del Sr. B. y que vaya el plomero S. R. que oportunamente verifico la perdida de del flotante y el Sr. C. M. un nuevo plomero”.

Continuó relatando que el día 16 de Julio ambos plomeros coincidieron en que la pérdida provenía de los caños del desagüe, previo a verificación de medición de humedad en el departamento del actor con instrumento de precisión, que demostró en el punto más alto la humedad de las paredes, y por haber realizado recién ese mismo día la prueba hidráulica solicitada oportunamente, que confirmó lo ya manifestado por el Sr. T. en presupuesto de reparación del desagüe de fecha 4 de mayo.

Que el 20 de julio la administración informó el resultado de la visita hecha por los plomeros vía mail, y adjuntó el presupuesto del Sr. S. R. comunicando que la pérdida del flotante había sido arreglada y que, según la prueba hidráulica realizada recién ese mismo día, se confirmó que la pérdida provenía de los caños del desagüe, haciendo saber al consorcio que le corresponde arreglarlo a cuenta del mismo.

A continuación refirió que se coordinó para que el día 2 de agosto se empiece el trabajo, pero la Sra. B. no se encontraba en el domicilio y el plomero se quedó esperando con todos los materiales. Que la administración envió carta documento a la Sra. B. y los trabajos empezaron recién el día 4 de agosto.

Al responder el traslado de la demanda el consorcio accionado sostuvo que desde que su parte tomó conocimiento del reclamo formulado por el actor respecto a la existencia de daños en su unidad causados por supuestas filtraciones, ha arbitrado los medios para tratar de dilucidar cuál era la causa origen de las mismas y poder darle una solución integral.

Que la primer comunicación del actor a la administración relativa a la existencia de daños en su unidad data de los primeros días del mes de abril de 2021 y no del 16 de marzo como se manifiesta en la demanda.

Que ante el reclamo efectuado por el Sr. B. a la administración a principios de abril de 2021, iniciaron las tratativas necesarias para ingresar a la unidad funcional del piso primero departamento “A” para poder detectar la posible causa de la misma y, a su vez, ingresar también al departamento del actor para verificar las consecuencias.

Que luego de varias acciones llevadas a cabo a efectos de ingresar a la unidad ubicada en el piso inmediato superior, y ante las constates suspensiones por parte de la propietaria de las visitas acordadas, decidimos el envío de carta documento.

Sostuvo que debe tenerse en cuenta que la situación epidemiológica –que se vivió a partir de marzo de 2020 y que se prolongó durante el primer semestre del 2.021– afectó el normal desarrollo de todos los trabajos que debían encararse en los domicilios, ya que muchas veces ante la detección de casos de covid debían suspenderse visitas o el inicio de arreglos, más allá de la restricción de circulación dispuesta por DNU 334/2021 desde el 22 de mayo de 2021 hasta el 30 de mayo de 2021 y que incluía además el 5 y 6 de junio de 2021.

Refirió que en un primer momento, el personal idóneo que concurrió a verificar las unidades advirtió que las filtraciones provenientes del departamento ubicado en el primer piso identificado con la letra “A” era ocasionadas por un incorrecto funcionamiento del flotante del inodoro instalado en dicha unidad y atento el carácter particular y no consorcial del arreglo se instó a la propietaria Sra. L. B. a efectuar las refacciones pertinentes. Que en ese momento se consultaron varios plomeros y dos de ellos coincidieron en que la primera causa a descartar era la pérdida por el flotante del inodoro del baño del departamento “A” del primer piso del consorcio demandado.

Que luego de varias intimaciones, la Sra. B. realizó el arreglo en el flotante del inodoro que se encontraba a su cargo y el Sr. B. indicó luego de este arreglo que la humedad existente en su unidad se estaba secando, y por ello, pensaron que tan solo restaría volver a pintar su techo dado que no se evidenció en ningún momento desprendimiento en la mampostería. No obstante, atento a que la humedad en la unidad del actor se volvió a hacer visible a fines de mayo de 2021, pese al arreglo efectuado en el flotante del inodoro del baño del 1º “A”, se resolvió efectuar una prueba hidráulica. Que la misma arrojó como resultado la existencia de una pérdida en los caños de desagüe del baño de la unidad correspondiente al primer piso, y dicho arreglo fue efectuado por el consorcio a través del contratista Sr. S. R.

Que a su vez, para evitar futuros nuevos reclamos y reducir al máximo nuevos episodios con actor, decidieron con la Sra. B. colocar nuevas llaves de paso de agua fría y caliente tanto en el baño como en la cocina de modo tal de minimizar futuros incidentes. Afirmó que su parte jamás se negó a cumplir con sus obligaciones y cuando se verificó que debía efectuar el arreglo del desagüe, se actuó en consecuencia, reparándose los mismos a través de M&R SERVICIOS INTEGRALES.

Sostuvo que en su consecuencia, el objeto de la demanda relativo al cese de la causa origen de la filtración deviene abstracto toda vez que ya ha sido resuelto efectuándose las reparaciones tanto en el flotante del inodoro instalado en el baño del departamento 1 “A” como en el arreglo de los caños de desagüe, incluso antes de la promoción de esta demanda, no existiendo a la fecha filtración alguna en el departamento del actor. Que también deviene abstracto el reclamo respecto a que se efectúen las reparaciones necesarias en la propiedad del actor para la restitución del bien a su estado anterior ya que se efectuaron los trabajos de reparación y pintura en el cielorraso y paredes del living del dormitorio y placar.

Comienzo por recordar que el consorcio es un ente comunitario con personalidad jurídica propia, distinto de las personas humanas que lo componen, y es el que debe velar por el buen estado de conservación y mantenimiento del edificio, ya que reviste el carácter de guardián de las cosas comunes, cuya administración, reparación, conservación, correcto servicio y seguridad se encuentra a su cargo, obligación que ejerce a través del administrador. Por ende, debe velar por el mantenimiento y conservación de los bienes y sectores comunes del edificio, la que supone reparar las deficiencias existentes en una parte común y aquellas que sean consecuencia directa e inmediata de la falta de tal prestación.

Es sabido que, cuando el reclamo tiene lugar entre un consorcista y el consorcio de propietarios, la responsabilidad es contractual, pues el reglamento de copropiedad y administración tiene tal naturaleza, y de él derivan obligaciones para ambas partes.

Al respecto, se ha afirmado que la responsabilidad del consorcio frente a los copropietarios, por filtraciones y humedades: “es claramente contractual pues la relación que une a las partes se desprende de la normativa de un reglamento de copropiedad y administración (…). Es así que corresponde dictar sentencia condenando al consorcio de propietarios a cumplir con su obligación de dar o hacer, por ejemplo, reparar las humedades y las causas de ellas, poniendo la unidad que corresponda en óptimas condiciones de buen uso y goce cuando el arreglo de las filtraciones y humedades corre por cuenta del consorcio, lo que compromete su responsabilidad y lo obliga a resarcir los daños producidos” (Highton, Elena I.,Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 549/550).

El fundamento normativo se encuentra actualmente en los artículos 1716 y 1749 del Código Civil y Comercial: el consorcio responde en tanto el incumplimiento de alguna de las obligaciones que se encuentran a su cargo cause un daño a alguno de los consorcistas.

Por estar en esos casos frente a obligaciones de resultado (la realización de las reparaciones pertinentes, art. 1723 del Código Civil y Comercial), el consorcio no puede demostrar su cumplimiento probando su falta de culpa, sino que, constatada la inejecución, la única forma que tiene para exonerarse pasa por la prueba de un caso fortuito que cause una imposibilidad objetiva y absoluta de cumplimiento, en los términos de los arts. 955 y 1732 del Código Civil y Com. (Conf. CNCiv Sala A, 30/7/2024 “González, Daniel Horacio c/ Cons. de Prop. Avda. Entre Ríos 674 /678 s/ daños y perjuicios”).

Es sabido que hay obligaciones previas y específicas entre el consorcio y los consorcistas y entre éstos entre sí que, al ser violadas, dan lugar a responsabilidad (Highton, Elena, “Apuntes sobre el daño y la reparación”, en Responsabilidad civil, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, p. 27). En este sentido la falta de atención por parte del Consorcio a la reparación y mantenimiento de las cosas comunes puede dar lugar a acciones por daños y perjuicios, ya sea por parte de los consorcistas o de terceros (conf. Highton, Elena I., “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, Bs. As. 2º edición, Hammurabi, pág.384).

En la especie, la conducta reprochada gira en torno a la omisión y/o dilación del ente consorcial en ejecutar las tareas y reparaciones necesarias con motivo de filtraciones provenientes del desagüe del edificio, que le ocasionaron al accionante filtraciones y humedades en su departamento y cuya reparación le correspondería al Consorcio.

Sabido es que en materia de humedades y filtraciones originadas en superficies y lugares comunes del edificio, la responsabilidad incumbe al consorcio, que, por ello, para determinar quién debe asumir el costo de una reparación, no interesa establecer dónde se manifestó el daño, sino cómo se originó, pues si se originó en un bien común, el pago deberá efectuarlo el consorcio, y tal responsabilidad también deriva de los arts. 1757 y 1758 CCyC en atención al carácter de guardián que ostenta en relación a las referidas instalaciones, por su carácter de bienes de uso común del consorcio (Conf. CNCiv., esta sala, 18/3/2024, “Álvarez, Carina Alejandra c/ Consorcio de propietarios Campichuelo 628 s/Daños y perjuicios derivados de la vecindad”).

Al respecto, el derecho civil determina un gran principio rector de la materia, genérico y flexible, que es aquel que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga con los demás presupuestos (conf. Pizarro-Vallespinos, “Tratado de Obligaciones”, t. II, pág. 234, 1º ed., Rubinzal Culzoni).

Asimismo, no puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la “probatio probatissima” (conf.: Rabinovich Berkman, R. D. “Responsabilidad del Médico”, pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999), pues resulta de particular relevancia en lo que hace a la existencia y entidad de los daños por lo que se reclama.

No cabe duda que en este tipo de casos se acentúa el significado del peritaje, pues cuanto mayor es el conocimiento que debe tenerse sobre un tema específico más relevancia adquiere el informe pericial, no obstante que sus conclusiones son evaluadas según las reglas de la sana crítica, pero, sin ingresar a un campo específico técnico para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que debe aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducir al sentenciante a admitir o desestimar la pretensión intentada por el accionante (Conf. CNCiv., esta Sala, 28/12/2020, Expte Nº 87.423/2018 “Casalnuovo, Carlos Alberto c/ Consorcio de Propietarios Fray Justo Santa María de Oro 2988/90/92/94/96 s/ daños derivados de la propiedad horizontal”; ídem 28/6/2021 Expte. N 90.589/2018 “Estévez, Ana María c/Consorcio de Propietarios Conesa 537/539 s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En estas actuaciones se produjo el informe técnico efectuado por el perito arquitecto designado en autos (ver fs. 128) quien informó conforme el relevamiento efectuado del inmueble de autos: “Departamento P.B A es frentista a la calle Paraguay, y se accede por pasillo. Está conformado por hall de acceso, living comedor al frente, cocina contrafrente, amplia luminosa, baño completo interno (ventilación x conducto), dormitorio frentista con placar. Se encuentra bien mantenida en general y en consecuencia está en condiciones de uso normal sin riesgos para su habitabilidad, y sin nocividad ambiental. Con respecto al depto 1A, tiene la misma conformación y ubicación frentista, coincidiendo sus núcleos sanitarios, y su distribución con el de PB A”.

Seguidamente refirió: “En lo respecta a la pericia solicitada, y con el fin de ilustrar a V.S. sobre las causas de las humedades sin ingresar en las discordancias de las formas, tiempos y fechas de resolución entre las partes, hare referencia a los puntos de las preguntas periciales que son más relevantes ante este hecho, que entiendo ya fue consumado o reparado en su gravedad”.

En cuanto al estado del baño del departamento del primer piso “A” el experto informó: “El estado actual del baño del 1A, es correcto, estimando buen funcionamiento sus artefactos. Los depósitos de los inodoros de los deptos., son embutidos en pared, accionables por medio de botón que producen la descarga del agua que contienen hacia los artefactos primarios y llevan una válvula a flotante que regula la entrada de agua y la descarga puede producirse por sifón o bien directa. Estas válvulas son alimentadas directamente con servicio de tanque y se instalan independizándose de la cañería de alimentación mediante una llave de paso. Estos baños contienen pileta de piso embutida en contrapiso (sin cielorrasos armados) y está destinada a recibir desagües de piso exclusivamente y según su destino puede ser primario, secundario o pluvial. En este caso se empalma con bañera, bidet`, lavatorio y piso”.

A continuación refirió: “Ante la magnitud de la marca de humedad que se vislumbra en el sector cielorraso y parte superior de pared, indica que al no existir un chorro pronunciado, debido a que la caja de piso no estaba suspendida, hizo que el agua se distribuyera por parte de la losa, y agregado a la probable existencia de una avería en las cañerías de conexión desde la PPA, hasta la columna troncal de desagüe del edificio o desde una de las cañerías de distribución a esta PPA. El trabajo fue hecho con buen criterio, al ejecutar por el consorcio un cambio en el baño 1A, de toda la distribución de los caños de desagües antiguos de plomo, desde los artefactos sanitarios, junto con la caja de piso y de su nuevo desplazamiento, el cual se demuestra en las fotografías”.

“Con respecto a la incidencia de una existente pérdida del flotante, pudo haber contribuido al efecto y en mayor medida al haber una negligencia que desconozco, de la inquilina, al mantener corriendo el agua en los artefactos sanitarios sin darle un corte con la llave de paso o subsanar el problema de inmediato, pero aunque agrava esto la situación no fue relevante como lo detallado en el punto anterior. Igualmente dejo establecido que es correcto el accionar de ir descartando posibles pérdidas (con pruebas hidráulicas, etc.) sin dilatar el tiempo de ejecución, que en este caso no debería llevar más de veinte días, y si está bien programado (junto a la colocación de las cerámicas respectivas en solado). Con su posterior trabajo de enduido, pintura, junto con la previa espera de la superficie seca, no debería pasar dos meses. Debo aclarar que en un futuro cercano, sería conveniente hacer el trabajo en los demás baños, para evitar problemas”.

Respecto a los deterioros existentes en el departamento del actor el perito informó: “El estado actual del baño es correcto, no se verifican humedades y se estima buen funcionamiento de sus artefactos. En lo que respecta a los otros ambientes inspeccionados se manifiesta un englobamiento del enchapado del fondo interior superior del placard (pared lindera al baño). Esto se debió a la humedad que lo afectó. No se aprecian humedades en los paramentos del pasillo, cocina, living, lo cual no afecta en absoluto la habitabilidad y confort. Hay un precario trabajo de pintura, con algunos resquebrajamientos superficiales en algunos sectores (cocina), de estos paramentos (tal vez debido a una falta de secado previo). A mi sano entender se deben rehacer estos trabajos, con un lijado profundo, enduido y pintura de calidad, dentro de una óptima terminación con la propia antigüedad constructiva que tiene estos tabiques y sus revoques. Se adjuntan fotografías al respecto”.

El peritaje fue impugnado por el actor a fs. 134.

El perito respondió a fs. 136/137 señalando: A mi sano entender, llevar al estado original de sus paramentos, reparando las fisuras e imperfecciones, pintando los paramentos involucrados en su totalidad, que incluyen las mismas, implicaría un costo estimativo de $80000, incluyendo materiales y mano de obra. Con un tiempo de ejecución de no más de 7 días. Igualmente ante la variación de costos existentes en el mercado, lo razonable es obtener tres presupuestos”.

Asimismo refirió: “Se entiende que la prueba fue en el mes de junio 2021 y se comienza el trabajo de cambios de cañerías en agosto. No puedo ser objetivo, ni me corresponde indicar con certeza, el plazo de ejecución en el que el consorcio hizo el arreglo correspondiente, desde el accionar de ir descartando posibles pérdidas hasta la realización de las pruebas hidráulicas, confirmando las pérdidas. (Quiero entender que según manifiesta la demandada en la causa, las filtraciones nacen aproximadamente a fines de marzo y se agravan en abril. Luego la prueba hidráulica fue en junio y a fines de agosto comienzan los trabajos de cambios de cañerías, etc.). De mi parte solo pude establecer cual podía ser el periodo normal aproximado de tiempo del trabajo a realizar (20 días)”.

Ahora bien, el informe realizado por el perito arquitecto da cuenta de que fueron efectuadas de manera correcta, por parte del personal contratado por el consorcio, las reparaciones en los caños de desagües del edificio que provocaban las filtraciones en el departamento del actor.

No se ha acreditado fehacientemente en la causa una demora en la reparación aludida, imputable a un obrar negligente de parte del consorcio demandado, que hubiera generado mayores daños en el inmueble del actor.

Si se ha verificado que la unidad en cuestión presenta ciertos daños derivados de las filtraciones ocurridas que deben ser reparados por la parte demandada, a saber “englobamiento del enchapado del fondo interior superior del placar (pared lindera al baño)” y resquebrajamientos superficiales de la pintura en algunos sectores de la cocina.

Atento a ello propongo al Acuerdo admitir la demanda, condenando al consorcio demandado a efectuar en el término de 30 días, las reparaciones de los daños –antes referidos– que, según lo informado por el perito ingeniero, presenta el inmueble del actor como consecuencia de las filtraciones derivadas de los defectos habidos en los caños de desagüe del edificio.

V. Indemnización reclamada por el actor con fundamento en la presunta frustración de la venta de su departamento a causa de la demora imputada a la demandada en la realización de las reparaciones a su cargo

Sostiene el actor que con fecha 16 de marzo de 2021 concretó la reserva de venta del departamento de su propiedad con el Sr. S. P. B., recibiendo la suma (Dólares cinco mil) U$S 5.000. Que dicha reserva tenía una validez de 90 días a partir de su aceptación es decir desde el 16/03/21. Asimismo sostuvo que de las cláusulas de la misma, surgía que: “la parte compradora realizará una nueva constatación de la propiedad antes de la fecha de escrituración para verificar nuevamente el estado de entrega de la misma, mobiliarios, cocina etc., estado general, arreglos de las filtraciones existentes y verificando que no esté habitado ya que a la fecha de la reserva la propiedad se encuentra habitada”.

Relató que “pasados los 90 días y dado que las filtraciones no se arreglaron y haciendo efectiva dicha cláusula el comprador retiró la reserva, debiendo el actor devolver dicha seña”.

Al respecto, juzgo que no se ha acreditado de manera fehaciente la relación causal entre la cancelación de la reserva de venta del departamento del actor y un obrar imputable al consorcio demandado.

Es que ni el convenio de reserva adjuntado a la demanda ni el recibo por la devolución de la seña recibida oportunamente resultan idóneos para probar dicho extremo.

Por otra parte, en cuanto a la producción de prueba testimonial solicitada por el actor en su memorial, cabe señalar que ha quedado consentido el llamado de Autos a Sentencia, sin que la parte introdujera planteo alguno, con el consecuente efecto purgatorio del proceso que cabe asignarle.

Consecuentemente, corresponde rechazar el reclamo en estudio.

VI. Consecuencias no patrimoniales

En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad en la persona del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.

Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial- (conf. CNCiv., Sala “J”,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios”; Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios”; Idem id 28/02/2012 Expte Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/Pejnovic Sergio y otro s/daños y perjuicios”; ídem 24/9/2018, Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato”; entre otros).

La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes (art. 377 CPCCN), por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.

Consecuentemente, propongo al acuerdo desestimar el reclamo efectuado por este concepto.

VII. En cuanto a las indemnizaciones solicitadas por el actor en concepto de “pérdida de valor venal del departamento”, “erogaciones efectuadas para recuperar la habitabilidad del inmueble” y “pérdida de cánones locativos por 36 meses”, toda vez que no se ha aportado a la causa elemento de convicción alguno tendiente a acreditar los referidos perjuicios, no cabe más que desestimar dichos reclamos.

VIII. Costas

Recuerdo que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de este, y respecto a su imposición el Código Procesal ha adoptado en su art. 68 la “teoría del hecho objetivo de la derrota”, sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Según Chiovenda, la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, pág. 280 y ss.).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/2021).

Así el art. 68, segunda parte, del ritual, prescribe que “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad (de las costas) al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”.

Tal disposición importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN, 1era. parte) y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (ver Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa la excepción, de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Arean, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág.65, Ed. Hammurabi).

Atento a la naturaleza de la cuestión debatida, las circunstancias que rodean el caso, y la forma en que se resuelve, propongo al Acuerdo imponer las costas de ambas instancias por su orden.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto, propongo al Acuerdo, revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda interpuesta, condenando al Consorcio de Propietarios de la calle Paraguay 3861 a efectuar las reparaciones en el departamento del actor ubicado en la planta baja “A”, que se detallan en el apartado IV del presente pronunciamiento en el término de 30 días, bajo apercibimiento de autorizar a que sean realizadas por el actor a costa del consorcio demandado, con costas de ambas instancias en el orden causado.

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se revoca la sentencia apelada y se admite parcialmente la demanda interpuesta, condenando al Consorcio de Propietarios de la calle Paraguay … a efectuar las reparaciones en el departamento del actor ubicado en la planta baja “A”, que se detallan en el apartado IV del presente pronunciamiento en el término de 30 días, bajo apercibimiento de autorizar a que sean realizadas por el actor a costa del consorcio demandado, con costas de ambas instancias en el orden causado. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

Consorcio de Propietarios Charcas … Capital Federal c. Día Argentina S.A. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Consorcio de Propietarios Charcas … Capital Federal c/ Día Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2023 y su aclaratoria del día 30/11/2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida i) hizo lugar la demanda entablada por el Consorcio de Propietarios de la calle Charcas … contra M. V. F., S. E. F. y “DÍA Argentina S.A.” (cfr. aclaratoria referida), en consecuencia, condenó a estas a abonar a la parte actora, dentro del plazo de diez días, la suma de un millón cuatrocientos mil pesos ($ 1.400.000); con más sus intereses y costas; ii) dispuso, dentro del plazo de treinta días, que las demandadas lleven a cabo las tareas de reparación señaladas en el informe pericial, como así también, procedan con la remoción de los árboles y/o malezas existentes sobre la medianera, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 513 del Código Procesal.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las emplazadas S. E. F., M. V. F. y “DÍA Argentina S.A.”.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que las coaccionadas F. resultan ser titulares del inmueble (local) ubicado en la calle Charcas … que se encuentra alquilado a la coemplazada “DÍA Argentina S.A.” en el que se ha instalado el negocio denominado “Supermercado DÍA”.

Indica, que de allí provienen humedades y filtraciones que afectan sectores comunes del consorcio, tales como el sótano, bauleras, sala de gas, y medidores de electricidad.

Explica, que el ingreso de agua se produce de manera continua desde el local y que ello afecta en mayor medida al sótano donde se encuentran las salas de medidores de electricidad y gas.

Precisa, que el edificio se encuentra afectado por la total falta de higiene (existencia de roedores, insectos) en la parte posterior del local en la que existen también malezas, plantas y árboles crecidos en exceso. Que, ello ha deteriorado la medianera lindante con riesgo de derrumbe.

Aclara, que una parte del muro ya se desmoronó a la altura del departamento ubicado en la Planta Baja “B”, tal como se puede observar de las impresiones fotográficas que adjunta a la demanda.

Cuenta, que con motivo de ello el consorcio se vio obligado a efectuar denuncias ante la “Dirección General de Guardias y Emergencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, ante lo cual el responsable del supermercado mencionado únicamente podó y cortó algunas de las ramas existentes en el fondo del local.

Solicita se proceda con la reparación total de humedades y filtraciones que originan los daños existentes en los sectores comunes del edificio, los de la unidad funcional sita en la Planta Baja, como así también se lleven a cabo las tareas que sean necesarias efectuar dentro del local para evitar daños futuros.

A fs. 45/45vta. el consorcio accionante estima el monto de los daños producidos en la suma de pesos setenta mil ($70.000), dejándose constancia que el importe definitivo surgirá de la pericia solicitada como prueba anticipada. Finalmente, a fs. 89 realiza una estimación final en virtud de la pericia llevada a cabo en autos como prueba anticipada en la suma de $180.000.

A fs. 97/106 se presentan M. V. F. y S. E. F. a contestar demanda.

Reconocen ser las titulares dominiales del inmueble sito en la calle Charcas … (cfr. fs. 107) como así también que se halla ocupado por el “Supermercado DÍA”, siendo que la firma “DÍA Argentina S.A.” resulta ser locataria desde el año 2005.

Formulan una negativa general y particular de los hechos expuestos en el libelo inicial y desconocen la documental aportada por la parte actora.

Destacan, que no estaban al tanto de los hechos alegados pues jamás recibieron una comunicación por parte del Consorcio y/o la locataria del inmueble y/o ente de contralor estatal alguno.

Aseveran, que “DÍA Argentina S.A.” es quien tiene legalmente a su cargo el mantenimiento del predio arrendado. Que, ellas nunca tuvieron la posibilidad de realizar ningún tipo de arreglo y/o reparación ya que la tenencia del bien se encuentra en manos de la locataria y, por ello, no les cabe la obligación de efectuar reparaciones y mucho menos el pago de una indemnización.

Sostienen, que no se encuentran legalmente obligadas a contribuir a la reparación y/o construcción del muro lindero ya que las humedades denunciadas no afectan a su parte y –dicen– si el consorcio actor hubiera tenido un patio en lugar de un sótano tampoco sentiría tal afectación, pues lo normal y natural es que las aguas escurran y que al subsuelo llegue humedad.

Afirman, que en el caso el muro es apto para separar patios descubiertos, razón por la cual de requerir la actora otro uso del muro contiguo deberá esta última hacerse cargo de las reparaciones y/o construcciones.

A fs. 110/113vta. comparece “DÍA Argentina S.A.” a contestar demanda. Efectúa una negativa de los hechos invocados en la demanda y la documentación aportada.

Reconoce ser la locataria del inmueble propiedad de las emplazadas F. y añade que el local allí emplazado linda en sus fondos con el consorcio demandante.

Cuenta, que no constató anomalía ni defecto alguno en cualquiera de las partes integrantes del inmueble que alquila y afirma que la propiedad se encuentra en correctas condiciones de construcción y mantenimiento.

Manifiesta, que en razón de las reglas de la medianería la responsabilidad por cualquier eventual daño se encontraría a cargo del propio consorcio.

Afirma, que como locataria del lugar no tiene a su cargo aquellos trabajos que excedan del mero mantenimiento, tales como el derrumbe de un muro o algún otro desperfecto en la estructura del edificio; que, únicamente se encuentran a su cargo las mejoras por mantenimiento (cfr. art. 1207 del CCCN), no así los gastos de conservación.

Sostiene, que las únicas responsables por los daños que se dicen sufridos por el consorcio serían las propietarias del inmueble en cuestión.

A fs. 130/131 se desestimó el planteo de nulidad articulado por las demandadas F., con costas.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado tuvo en cuenta que los demandados han negado la responsabilidad que se les imputa e incluso cuestionaron su legitimación pasiva. Que, por tratarse de un supuesto de daños producidos por filtraciones derivadas de un[as] deficiencias alegadas en la conservación del inmueble lindero, la cuestión queda subsumida en el artículo 1757 del Código Civil y Comercial, que regula los supuestos de responsabilidad del dueño y guardián de cosas riesgosas y viciosas. Así, sopesó el dictamen pericial producido como prueba anticipada en autos que dio cuenta de los daños constatados en el inmueble del consorcio actor (jardín del contrafrente del departamento de la planta baja “B”, subsuelo del consorcio, sala de medidores de electricidad como en un sector de las bauleras) y determinó que el origen de los deterioros (derrumbe, filtraciones y humedades) son producto de la falta de mantenimiento de la propiedad y medianera lindera (presión de los árboles que ejercen hacia la medianera, filtraciones como posible causa de un caño pluvial posiblemente deteriorado que afectaban también el sector de subsuelo del consorcio donde se ubican los medidores de electricidad y otro sector donde están las bauleras). Destacó, que los testigos que declararon en la causa corroboraron todas las conclusiones volcadas por el perito ingeniero en sus informes. En cuanto al deber de conservación del inmueble, estableció que se encuentra a cargo de la totalidad de las demandadas, las Sras. F. y “Día Argentina S.A.” en su calidad de dueñas y guardián de la cosa viciosa, respectivamente (art. 1758 del CCyC). Concluyó, que al haberse acreditado la existencia del daño invocado, el carácter vicioso del inmueble lindero derivado de su deficiente mantenimiento, y la relación de causalidad adecuada entre tales omisiones y los perjuicios generados, la pretensión deducida por el consorcio actor debe ser admitida.

III. Los recursos

Las demandadas F. expresan agravios por medio de su presentación del 22/4/2024. Cuestionan la atribución de responsabilidad de su parte, pues consideran que en autos únicamente debe responder la locataria “DÍA Argentina S.A.” en función de lo dispuesto por los art. 1206 y 1207 del CCCN. Que, nunca se le dio aviso del estado en que se encontraba el local y los daños que generaba en el consorcio, siendo que este último se comunicaba directamente con la firma demandada, que se había anoticiado de la situación. Dice, que hasta por razones de economía procesal debió imponerse la condena solo a “DÍA” (guardián de la cosa), siendo que si las titulares dominiales son condenadas a pagar, tendrán acción contra la locataria “DÍA” toda vez que esta es la que, en última instancia, está obligada a responder frente a cualquier daño que se genere en el inmueble, especialmente porque de autos surge que jamás medió avisó a las propietarias y/o a la locadora y –además– porque de la demanda se desprende que en su momento asumió la poda y limpieza del sector del inmueble que en definitiva se indica como productor de los daños, esto es, el patio que se ubica al fondo del predio. Que, es evidente que no resultan responsables pues no conocían la situación; que, más allá de la responsabilidad objetiva, existe el obrar de las restantes partes por quienes no deben responder, lo que no ha sido meritado por el Sr. Juez de primera instancia. Critica, que no se haya tenido en cuenta que la medianera afectada es una cosa común. Que, si el consorcio actor precisaba que no drenara humedad a sectores especiales de su construcción la ley le imponía hacerse cargo de la construcción que le aproveche, mientras que a esta parte se le imponía solo “soportar” tales trabajos. Finalmente, y en torno a las obligaciones que supone el condominio de muros, reitera que la contribución es por partes iguales, siempre y cuando beneficie a ambos condóminos. Que, el muro es y era apto para separar patios descubiertos, razón por la cual de requerir el consorcio otro uso del muro contiguo debía él hacerse cargo de las reparaciones y/o construcciones del caso. Se queja en tanto el Sr. Juez de grado omitió valorar dicha cuestión pues se trata de un caso de medianería (“cosa común”). Que, no ha habido un obrar antijurídico de la parte. Que, la contraria siempre se puso en situación de damnificada omitiendo su deber de prevención del daño (cfr. art. 1710 del CCCN). Manifiesta, que si la contraria creía que la situación se originaba en la propiedad de su titularidad y que la afectaba, debió haber adoptado las medidas del caso para no sufrir los perjuicios que –tardíamente– invoca, pues tenía la obligación de prevenir el daño, y con mayor razón cuando se advierte que –conforme los describe– estos daños no eran ostensibles, sino situados en su sótano y en relación a una cosa común, la Medianera o Muro Divisorio. Se quejan también por la cuantificación del daño pues el monto establecido en la anterior instancia resulta arbitrario en tanto el Juez parece haber dispuesto una actualización que la parte desconoce como tampoco indica de qué manera arribó a dicha suma. Que, la condena se cifra a valores actuales, entendiéndose ello a valores a la fecha de la sentencia, sin embargo, el Tribunal y pese a que el consorcio no reclamó intereses de ningún tipo –lo que implica incurrir en incongruencia y “extra petita”–, postula estos acrecidos desde el 18/04/2017 y hasta el efectivo pago a la tasa activa, todo lo cual resulta absolutamente improcedente. Los agravios no han sido contestados.

De su lado, la codemandada “DÍA Argentina S.A.”, postula sus quejas (22/4/2024) y solicita se revoque la sentencia y se rechace la demanda atento la insuficiente prueba del hecho invocado en la demanda como generador de los supuestos daños. Que, la sentencia de primera instancia tiene por acreditado el hecho que en la demanda se invocara como generador del daño por el cual se reclama por la presentación del informe pericial y por la declaración de los testigos Sra. F., Sr. S. y Sr. L. En relación al informe pericial entiende que el a quo realizó una interpretación parcial del mismo, al tomar en cuenta para sentenciar únicamente las cuestiones señaladas por el experto que benefician a la actora y perjudican a las demandadas, más no tuvo en cuenta –y/o dejó de lado– las cuestiones desfavorables al consorcio actor y favorables a su parte y a las demandadas Sras. F. Que, el perito ingeniero verificó la existencia de un caño pluvial que se encontraba en el inmueble de las demandadas, pero jamás dijo, aseveró ni mucho menos acreditó, que dicho caño pluvial estuviera efectivamente deteriorado. Que, en el hipotético y supuesto caso que tal mencionado caño pluvial efectivamente estuviera deteriorado, el perito dijo que “podría” ser la causa de las filtraciones pero no mencionó, aseveró ni acreditó que tal supuesta circunstancia realmente fuera la causa de las filtraciones. Que, no es cierta la afirmación que ninguna de las partes, en especial las demandadas, han podido rebatir los términos de este informe pues si ha sido cuestionado, aunque se ha hecho caso omiso a los argumentos allí planteados. Por otra parte, con respecto a la prueba testimonial producida, dichas declaraciones fueron impugnadas sin perjuicio de lo cual el a quo consideró dejar de lado dichas impugnaciones al no tenerlas en cuenta siendo que sus declaraciones están teñidas de subjetividades por ser parte en el presente juicio al ser vecinos e integrantes del consorcio de copropietarios actor. Se queja, además, por la atribución de responsabilidad a su parte pues como mero locatario, no tiene a su cargo aquellos trabajos que excedan del mero mantenimiento; que por fallas en la estructura del edificio debe responder el titular de dominio de la propiedad. Que, resulta excesivo y carece de fundamento legal pretender que el locatario se haga cargo de supuestos daños que se dicen causados en la propiedad lindera cuando la causa que a éstos se atribuye es ajena a la ejecución o inejecución de las tareas normales de mantenimiento (cfr. arts. 1207 y 1211 del CCCN). Concluye en relación a la responsabilidad que el hecho generador está lejos de haberse acreditado. Y en cuanto a su relación causal con el daño invocado, nada se dice sobre el particular en la sentencia apelada. Cuestiona el acogimiento del rubro “daños materiales” por los motivos antes expuestos. En subsidio, se agravia del monto fijado en la anterior instancia, pues considera que de manera arbitraria se ha actualizado el monto estimado por el perito ingeniero. Por último, se queja por la fijación de intereses no pedidos en la demanda. Que, nuevamente, el primer sentenciante actualiza la suma estimada aplicando intereses desde la fecha en la cual se constataron los daños (constatación del GCBA del 18/4/2017) hasta el efectivo pago.

Luego, la codemandada “Día Argentina S.A.” amplía su presentación anterior (24/4/2024) y cuestiona la condena relativa a los daños que se tuvieron probados en el subsuelo del consorcio en lo que respecta a la reparación dineraria como a la reparación en especie, pues no se pudo establecer siquiera indiciariamente que los daños en tal sector fueran imputables a su parte como guardián del inmueble vecino. Así, no podría descartarse que esas filtraciones provinieran del edificio vecino pero de ninguna manera se afirmó que esto fuera así ni que esta fuera la única explicación posible. Que, el perito presupone edificaciones –baños y cocinas– que el mismo dictamen señala que no existen y que “se desconoce si existieron anteriormente”. Que, a esta hipótesis indemostrada se le añadió todavía la conjetura de una eventual y tampoco acreditada “pérdida” en las “instalaciones” de estos “baños” y “cocinas” que podrían haber llegado a existir en un pasado no especificado. Que, tampoco se constató que el caño pluvial estuviera deteriorado, sino que simplemente se afirmó que, si lo estuviera, podría haber causado los daños. Que, la pericia no probó que las humedades en el subsuelo del Consorcio actor provinieran de algún defecto en el inmueble vecino. Que, el dictamen no expresó nada en forma asertiva ni concluyente sobre tales extremos, por consiguiente entienden que hubo una errónea interpretación del mismo por parte del sentenciante. Que, debió desestimarse las pretensiones del consorcio con relación a las filtraciones y humedades pues de acuerdo a lo previsto en el art. 377 del CPCC, este debía probar su origen. Por otro lado, se queja pues considera que es erróneo el encuadramiento de las filtraciones y humedades en el régimen de los arts. 1726, 1722, 1729, 1731, 1730 y 1757 del Código Civil y Comercial. Que, tampoco existe en lo atinente a “Día Argentina S.A.”, la condición de guardián. Que, en lo tocante al subsuelo del Consorcio, no se acreditó ninguna anomalía en algún sector del inmueble demandado adyacente a aquél. Critica que la sentencia recurrida no discrimina los montos que corresponden a los arreglos a realizarse en el subsuelo del consorcio (sector baulera y sala de medidores), a pesar de que el perito así lo hizo, por lo que corresponderá detraerse del capital de condena. Se agravia, además, de la omisión la conducta del consorcio accionante pues –entiende– faltó a sus deberes de buena fe y de prevenir o evitar la agravación del daño (art. 1710 CCyC). Que, de haberse considerado esta conducta, el monto de la condena debía reducirse significativamente, tal como lo plantearon las propietarias del inmueble y la cuestión no fue abordada en la sentencia apelada. Por otro lado, se agravia nuevamente del capital de condena por ser excesivo y que no se justificó el aumento extraordinario (cfr. pericia realizada por ingeniero civil) –que por cierto no debió realizarse una estimación judicial pues el Juez no tiene conocimientos especializados sobre el tema– y de la aplicación de intereses no pedidos con fundamento en el art. 1740 del CCCN y 19 de la CN; que, todo ello resulta violatorio del principio de congruencia. Se agravia, en subsidio, respecto de la tasa de interés establecida y fecha de inicio de computo de los accesorios. Por último, cuestiona la distribución de costas que han sido impuestas a su parte en su totalidad.

Corrido el pertinente traslado, no fue evacuado.

IV. La solución

a) En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen las recurrentes, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S. M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero”, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 221980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Recuerdo, luego, que el anterior sentenciante valorando esencialmente el estudio pericial de autos, estimó que al reconocer las accionadas –M. V. y S. E. F.– la titularidad dominial del inmueble ubicado en la calle Charcas … ninguna duda podía abrigarse en cuanto a su legitimación pasiva para ser demandadas como propietarias de la cosa viciosa; mientras que “DÍA Argentina S.A.”, quien desde el año 2005 revestía la calidad de locataria del inmueble, resulta alcanzado por la obligación de responder dada su calidad de guardián de la cosa viciosa.

Principiaré por señalar, entonces, en orden al cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC, que esta constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquel expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

Y esto es lo que ocurre con “DIA” en lo atinente a su carácter de legitimado pasivo, pues no hace más que reiterar de modo textual e íntegro los términos de su contestación de demanda sobre el punto (v.ap.IV.7).

Otro tanto acontece con las titulares dominiales –Sras. F.–, quienes insisten en esta instancia en enmarcar la acción en una cuestión de medianería sin hacerse cargo de que los fundamentos esbozados por el anterior magistrado para admitir el reclamo por filtraciones derivadas del inmueble lindero, subsumiendo la cuestión en el artículo 1757 del Código Civil y Comercial, que regula los supuestos de responsabilidad del dueño y guardián de cosas riesgosas y viciosas.

Ahora bien, cabe señalar que en este tipo de supuestos la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de los daños por los que se reclama, como así también en el análisis causal de su origen, por lo que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos que permite al juez rastrear la verdad de lo sucedido.

Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” –Monografías Jurídicas Universitas– Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; íd. íd. Exp. nº 84284/2018 “Ascarate, Andrea Beatriz c/ Navarro, De López Sheila y otros s/daños y perjuicios”, del 13/3/2024).

Cabe rememorar, luego, que el perito ingeniero en su estudio de fs. 83/84 vta. expuso, que “… En el jardín del contrafrente del departamento planta baja “B” del consorcio, pudo constatar que la pared medianera presenta desprendimientos de revoques y ladrillos en su sector superior. Los mismos fueron provocados por la presión sobre la misma de ramas y árboles del vecino terreno donde se ubica el supermercado mencionado (“Día”)… en el contrafrente del departamento planta baja “B” presenta inclinaciones de su sector superior y desprendimiento de mampostería…”(el sombreado y subrayado me pertenecen). En cuanto a la causa de los daños descriptos expresó, que “…en el contrafrente del departamento planta baja “B”, el origen es la presión que provocaron los arboles del inmueble vecino sobre la medianera…”. Así, pierden –rápidamente– sustento las quejas de las titulares dominiales como indiqué supra.

Es más, con fecha 24/9/2022 el experto amplió su dictamen dando respuesta a los puntos de pericia ofrecidos por las emplazadas F. Allí explicó, que “… Al … de la calle Charcas se ubica el consorcio actor, conformado por un edificio desarrollado en planta baja, subsuelo y 9 pisos altos. La construcción vecina está ocupada por el supermercado Día. Se aprecia lo expuesto en la fotografía 1 que acompaña el informe presentado por el suscripto el 7/9/18. En el consorcio actor hacia el contrafrente está el jardín del departamento B de planta baja. El mismo tiene terreno y pasto con drenaje natural. Según se constató en la inspección llevada a cabo oportunamente, sobre la medianera común con la demandada, hay plantas y una parrilla de material. Ver fotografía 5 de dicho informe. Del lado del terreno de la demandada en ese sector hay árboles sobre dicha medianera. Ver fotografías acompañadas a dicho informe…”. En cuanto a los daños de la pared medianera, refirió que del lado del consorcio actor se observan “… desprendimientos de revoques y de ladrillos en su sector superior, ocasionados por la presión sobre la misma de ramas y árboles del vecino terreno donde se ubica el supermercado… Los daños en la medianera, hacia el contrafrente, fueron provocados por la presión sobre la misma de ramas y árboles del terreno de la demandada. De manera que si se hubiera llevado a cabo la tala de los mismos, se habrían evitado…” (el sombreado y subrayado me pertenecen). Así las cosas, como se dijo, la causa de tales daños se ubica en los árboles ubicados sobre el fundo vecino, de ahí que mal pueda subsumirse la cuestión en su asunto de medianería como proponen insistentemente.

Sobre el particular, más allá de que el Código Civil no resulte aplicable al supuesto, considero que la norma establecida en el art. 2628 del Código Civil es una pauta interpretativa que debe ser considerada. Durante su vigencia, disponía: “El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques…”. Al sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación, el legislador omitió fijar una limitación al dominio de esta índole, pero convalidó la pauta del art. 2629 en el nuevo art. 1982 al establecer: “El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo”. Bajo esta disposición, legislador le brindó al dueño del inmueble en el que penetran raíces de un árbol vecino, la posibilidad de ejercer “justicia por mano propia”, autorizándolo directamente a cortar las raíces. Sin embargo, claro está, ello no importa entender que si en el avance de tales raíces se hubieren generado daños, quien plantó el árbol no sea responsable de su reparación (conf. CNCiv. Sala A, “Teixeira, Andrea Carina c/ Cons. de Prop. Jaramillo 1838 s/ daños y perjuicios”, del 10/12/2022).

En base a lo dicho, amén la potestad que consagra la norma en favor del afectado, considero que mal puede justificarse el dueño y/o guardián en el hecho de la víctima con entidad para fracturar el nexo causal. Así, la conducta que se le endilga al actor no se traduce en una causal de exoneración que permita liberar de responsabilidad al dueño y guardián del objeto riesgoso introducido en el medio. Aquí cobra relevancia que, como se dijo, los demandados no controvirtieron el encuadre jurídico fijado por el sentenciante de grado (arts. 1757 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación). Por tanto, al no comprobarse ningún eximente, no existen razones para apartarse de la presunción objetiva de responsabilidad fijada por la norma. Ello importa, a mi criterio, confirmar la decisión de grado.

Así, también se ha sostenido que el dueño responde por ser tal, no por ser guardián: el dueño no guardián responde si no puede acreditar alguna de las causales de exención previstas en la norma (KEMELMAJER de CARLUCCI, en “Código Civil Anotado”, ed. ASTREA, vol. 5, pág. 465). Y sólo es tercero por quien no se debe responder, aquel que utiliza la cosa contra la voluntad expresa o presunta del propietario o guardador, y esto es así porque si se interpretara que ese tercero es todo aquel que no es dependiente, la última frase del art. 1113 seria superflua. Aun en el extremo que el uso de la cosa haya sido contraria a la voluntad, no cesa la responsabilidad del dueño o guardián si el uso ha sido posible por un acto culposo del mismo (conf., KEMELMAJER de CARLUCCI, en op. cit., pág. 566; SCBA., Ac.53.139 del 12-9-95). Y es de manifiesta obviedad en el caso, no solamente que “DIA” no usaba la cosa contra la voluntad de las dueñas sino con su conformidad vertida en una relación contractual y a título oneroso –locación– a la que es extraña la víctima –res inter alios acta–.

En definitiva, debemos tener presente que en el referido art. 1113, la conjunción “o” tiene una función copulativa, debiendo leerse “el dueño y el guardián”, porque el hecho de que el dueño desplace la guarda jurídica no basta para eximirlo de responsabilidad si el uso de la cosa por el guardián no es contra su voluntad, sino, precisamente, “por” la voluntad del dueño o en virtud de la misma. De ahí que todos los hechos dañosos que reconozcan su causa adecuada en el riesgo de la cosa, tornan responsables indistintos al propietario como al guardián. La responsabilidad de uno no excluye la del otro toda vez que se trata de dos obligaciones independientes, indistintas, ya que cada uno responde por un título distinto frente al damnificado (KEMELMAJER de CARLUCCI, en op. cit., pág. 478). Se trata, pues, de obligaciones que no son subsidiarias ni excluyentes, sino conjuntas (causa 85.715 del 23-4-2002 de la anterior Sala IIa).

Otro tanto acontece con los daños que afectan el subsuelo del consorcio actor.

Reitero, que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la asignación de responsabilidad, no se rebate certeramente que, las humedades y filtraciones han sido originadas en la propiedad de titularidad de las codemandadas F. y locada por “DÍA”, y que tal responsabilidad también deriva de los arts. 1757 y 1758 CCyC en atención al carácter que ostentan en relación al inmueble del que provienen.

En efecto, señaló el perito, que “…existen filtraciones en el subsuelo del edificio actor, sobre la misma medianera, tanto en la sala de medidores de electricidad como en un sector de las bauleras. Se observan en las fotografías 6 a 13. En la 14 puede apreciarse que el instrumento utilizado por el suscripto midió humedades activas al momento de la inspección…”. Consultado el experto con relación al estado general del muro medianero refirió, “…en el subsuelo filtraciones que provocaron el deterioro del revoque y pintura…en el subsuelo el origen de las filtraciones se estima provienen del edificio vecino. Ello, porque en el edificio actor sólo existen humedades sobre la medianera y sector adyacente. Las otras paredes del subsuelo del mismo, que no dan hacia la medianera, no tienen humedades. En el supermercado no hay baños ni cocinas sobre la pared medianera actualmente, pero se desconoce si existieron anteriormente y una perdida en sus instalaciones provocó las filtraciones observadas. También se observó cerca de la medianera un caño pluvial, cuya salida a la calle puede observarse en la fotografía 15, y de estar deteriorado podría ser una causa de daños…”.

Precisa que los sectores del consorcio afectados por filtraciones y humedades son el sector subsuelo donde se ubican los medidores de electricidad y otro sector también en el subsuelo donde están las bauleras (cfr. respuesta nº4).

A fs. 121/122vta. las demandadas F. plantean la nulidad de la prueba pericial anticipada –y en subsidio impugnan el dictamen–, cuyos traslados fueron contestados por el consorcio accionante a fs. 124/125 y por el perito ingeniero a fs. 127, siendo que este último ratificó su informe.

A fs. 130/131 se desestimó la nulidad articulada por los fundamentos expuestos en el decisorio a los cuales me remito en honor a la brevedad.

Con fecha 24/9/2022, el experto amplió su dictamen dando respuesta a los puntos de pericia ofrecidos por las emplazadas F. En cuanto a los daños de la pared medianera refirió, que del lado del consorcio actor “…se verificaron daños en revoques y pintura en el subsuelo del consorcio actor, en el sector de medidores de electricidad y bauleras, ocasionados por una filtración proveniente del vecino demandado…”. Con relación al origen de los mismos, expuso, que “…En cuanto a los daños en el subsuelo del consorcio actor, fueron provocados desde el inmueble de la demandada, se verificó que sobre la misma existe un caño pluvial. De estar deteriorado podría ser la causa de las filtraciones…”.

Refirió el experto que no se observaron deficiencias en la construcción del sótano salvo en la medianera y sectores adyacentes ocasionadas por las filtraciones descriptas. Que, los sectores han sido mantenidos convenientemente de acuerdo a lo que surgió de la inspección.

Si bien no se desconoce que el perito conjetura acerca de la existencia de instalaciones –baño y cocina– en el inmueble lindero al consorcio como probables causas de las filtraciones; y acerca del deterioro de un caño pluvial como la causa de las filtraciones, lo cierto es que es contundente cuando señala que los daños son ocasionados por una filtración proveniente del inmueble del vecino demandado. Afirma, que “…los daños en el subsuelo del consorcio actor, fueron provocados desde el inmueble de la demandada…”; destacando que la construcción del sótano no presenta deficiencias (descartando una de las defensas de las recurrentes), salvo las existentes en la medianera y sectores adyacentes provocados por las filtraciones descriptas. Y, así como explicó lo que debió hacerse con los árboles dijo, que “…en cuanto a la filtración hacia el subsuelo del edificio actor, se debió cavar del otro lado a fin de buscar el origen de la misma y solucionarla…”.

El dictamen mereció las impugnaciones de las demandadas F. (16/3/2023) en tanto consideran que este último informe se limita a reproducir impresiones de un dictamen efectuado en el marco de una prueba anticipada en el año 2018, todo lo cual resta oponibilidad a los efectos de la resolución del presente. El perito contestó el día 20/3/2023 señalando que dio respuesta al cuestionario de la parte, siendo que entre ambos informes se tiene una idea exacta de cuál es la situación desde un punto de vista técnico.

Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.

Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).

Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; íd. íd. Exp. nº 84284/2018 “Ascarate, Andrea Beatriz c/ Navarro, De López Sheila y otros s/daños y perjuicios”, del 13/3/2024).

Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a exposición técnica para establecer entonces que las filtraciones provienen del inmueble lindero al consorcio actor (conf. art. 386 y 477 del CPCC).

A partir de lo expuesto, creo oportuno señalar que el anterior sentenciante enmarcó la cuestión bajo la órbita de los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial, pues consideró que las filtraciones de agua o humedades desde inmuebles vecinos es un riesgo proveniente “de la cosa” e inserto en la figura de responsabilidad objetiva.

Corresponde remarcar, entonces, que antiguamente los supuestos como el de autos estaban contemplados en el art. 1133 inc. 5º del Código Civil de Vélez, artículo que fue derogado por la ley 17.711. En efecto, disponía dicho artículo que “cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño responderá de la indemnización si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes: “humedad en las paredes contiguas por causas evitables”. Este precepto se trataba de una responsabilidad subjetiva consagrada que invertía la carga de la prueba, pues presumía la culpa del dueño y podía resistir la acción demostrando que de su parte no hubo culpa.

A partir del dictado de la ley 17.711 que modificó el Código Civil (actualmente derogado por la ley 26.994), quedó comprendida en la segunda parte del art. 1113, la responsabilidad objetiva del dueño o guardián por el daño causado por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado de la que sólo podrá eximirse si fractura el nexo causal acreditando los eximentes allí indicados.

Así, de conformidad con lo que surge de las constancias de autos, tal como lo consideró el colega de grado la responsabilidad que se atribuye ha de ser evaluada dentro de la órbita que propone el artículo relativo a los daños ocasionados por el vicio o riesgo de la cosa y que presume la responsabilidad del dueño o guardián de las cosas viciosas, habida cuenta que, una vez acreditado que el inmueble del reclamante del resarcimiento experimentó algún menoscabo que proviene de filtraciones originadas en otra unidad funcional; partes comunes del edificio; o en el lindero; se configura un menoscabo patrimonial que debe ser reparado por quien detente la calidad de dueño de las cosas viciosas en los términos del artículo 1757 del CCyC (antes art. 1113, párr. 2º, in fine del CC). Siendo ello así, incumbe al accionante la prueba del daño y que éste se produjo como consecuencia de la ejecución de la obra señalada en su demanda (relación de causalidad) –filtraciones en el caso–, mientras que, a la demandada, para eximirse de responsabilidad total o parcial, se le exige la demostración de que el suceso se debió al hecho de la propia víctima o un tercero por quien no debe responder, o bien el casus genérico que contenga los recaudos atinentes a la verificación y configuración de un hecho fortuito (conf. Pizarro, R. en “Causalidad Adecuada y Factores de Extraños”, en “Derecho de Daños, Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe”, págs. 278/280 Buenos Aires, 1989; Trigo Represas en La Ley 1986-D-479; SCJN en La Ley 1988-D295; Alterini-Ameal-López Cabana en “Derecho de Obligaciones”, pág. 708) (CNCiv. Sala J, Exp. nº 84284/2018 “Ascarate, Andrea Beatriz c/ Navarro, De López Sheila y otros s/daños y perjuicios”, del 13/3/2024).

En virtud de ello, entiendo que las probanzas colectadas son suficientes sobre el origen del hecho lesivo (filtraciones y humedades) pues así surge de las probanza científica para tener configurada la responsabilidad de las demandadas, en los términos que se iniciara la presente acción de daños (art. 377 del CPCC).

En punto a la prevención del daño, la propia disposición que así la consagrada (artículo 1710 del CCyC) me exime de mayores razones para desestimar el pueril argumento ensayado, cuando estaba en el ámbito de su esfera de actuación evitar la producción del daño sin que hubiesen tampoco demostrado que la conducta del accionante hubiese incidido en su agravamiento, extremo en este caso que –a todo evento– sólo hubiese repercutido en la extensión de su deber de reparar.

Ahora bien, no está discutida en esta instancia la obligación de las demandadas de hacer –proceder con la remoción de los árboles y/o malezas existentes sobre la medianera que afectan a la unidad de planta baja letra “B” del consorcio actor–, aunque sí exponen sus quejas sobre el monto otorgado para ejecutar las reparaciones en el sector del consorcio afectado.

Cabe señalar aquí, que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 1727 y 1738 del Código Civil y Comercial, el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio (perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente), o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico (ganancias de que se vio privado el damnificado o lucro cesante). (cfr. esta Sala, “D. L., O. T. c/ T., Mario A. y otro s/ daños y perjuicios” Expte. nro. 19.948/2018 del 20/4/2021).

En torno a las reparaciones a realizar, el perito ingeniero indicó en su dictamen que “…en la sala de medidores se considera necesario retirar los mismos y los tableros eléctricos colocados sobre la medianería, para poder reparar la humedad de la misma en ese sector. Picar las superficies flojas y realizar un trabajo de impermeabilización de la medianera desde el interior, con materiales especiales… luego rehacer los revoques, reinstalar los medidores y tableros eléctricos que se habían retirado, y finalmente pintar. Ello, para los sectores de paredes y cielorrasos afectados. En el sector bauleras, deben picarse las superficies flojas y realizar el trabajo de impermeabilización similar al descripto para la sala de medidores. Luego rehacer los revoques, y finalmente pintar. Todo para los sectores afectados. La medianera que separa ambas propiedades, entre el departamento planta baja “B” del terreno vecino también debe ser reparada. Deben retirarse los ladrillos flojos y rehacerse la misma, con sus revoques. Luego se pintará…”.

En cuanto al costo de las reparaciones, las estimó en un total de $183.467 al mes de septiembre de 2018, de acuerdo a los cálculos realizados en las planillas adjuntas, que discrimina de la siguiente manera: $72.533 para las reparaciones a realizar en la sala de medidores eléctricos; $64.570, para los arreglos del sector bauleras; y $42.364 respecto de la medianera en planta baja. Aclara que estima considerado que trabajen un oficial albañil, un ayudante, un pintor y un electricista, un plazo de dos meses para llevar a cabo las tareas descriptas.

En este orden de ideas, por este concepto se admitió la cuantía estimada por el experto que el juez estimó en la suma de $1.400.000 a valores actuales contemplativo de todas las reparaciones que, a su criterio, debían llevarse a cabo. Sin embargo, en tanto no existen elementos objetivos en la causa para mensurar los trabajos del modo en que lo hizo el anterior sentenciante, considero prudente diferir para la etapa de ejecución de sentencia se proceda a realizar una estimación actualizada de los valores que conllevarán las tareas necesarias para proceder a las reparaciones ya establecidas ello de modo de aunar la reparación integral del que es legítimo acreedor el consorcio actor y el derecho de los deudores de modo que aquello no importe un enriquecimiento indebido en favor de aquél.

Luego, las quejas relativas a la tasa de interés se tornan, en este estadio, abstractas.

VII. [sic] Costas

Como se ha resuelto reiteradamente, debe decirse que las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los Actos Procesales, pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (conf. Morello, Cód. Proc. Comentado y Anotado, Tomo II, pág. 363, ed. Abeledo Perrot”).

Respecto a su imposición, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha adoptado en su artículo 68 la teoría del hecho objetivo de la derrota. “La justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (conf. Giuseppe Chiovenda, citado en Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 1, pág. 280).

El mismo artículo 68 del rito, en su segundo párrafo, prescribe que el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Y dicha eximición de costas que autoriza el referido artículo, es también aplicable a los incidentes en virtud de la remisión contenida en el texto del artículo 69 del mismo cuerpo legal (cfr. esta Sala, “Banco de Crédito Argentino S.A. c. Cesario Jorge Ángel s/ Incidente Civil” Exp. Nro. 120916/1995/1, del 15/12/2020).

Al respecto, se ha sostenido que las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sino que importan tan solo un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr el reconocimiento de su derecho (CNCiv., Sala D, LL 1977- B53); es decir, que tienden a que las erogaciones que han sido necesarias con motivo del proceso no graviten, en definitiva, en desmedro de la integridad del derecho reconocido (CNCiv., Sala D. ED 85-305, conf. esta Sala “Soto Arnaldo Raúl c/ Cía. de Transportes Río de la Plata S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” Exp. Nro. 47795 /1993 del 7/10/2020; y en autos “R. G., Ed. C/ D., A. A. s/ denuncia por violencia familiar (Expte. Nº 10.472/2021), del 28/09/21).

Por otra parte, es menester recordar que el vencimiento que sirve de fundamento para aplicar el principio objetivo de la derrota en materia de costas, se produce cuando una de las partes obtiene del órgano jurisdiccional la protección jurídica de sus pretensiones frente al adversario, sea mediante una sentencia definitiva, o una interlocutoria que decida el incidente con fuerza de definitiva (cfr. Reimundín, Ricardo, “La condena en costas en el proceso civil”, págs.106 y 107, 2da. Ed., Zabalía, 1966; Loutayf Ranea, Roberto G. “Condena en costas en el proceso Civil”, pág. 53).

En el caso que nos convoca, atento no haber justificado la excepción al principio general se propone al acuerdo desestimar la queja (art.68 CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Se modifique la sentencia en el sentido de diferir para la etapa de ejecución de sentencia la realización de una estimación actualizada de los valores que conllevarán las tareas necesarias para proceder a las reparaciones ya establecidas.

II. Se confirme la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

III. Costas de Alzada a las demandadas vencidas (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Modificar la sentencia en el sentido de diferir para la etapa de ejecución de sentencia la realización de una estimación actualizada de los valores que conllevarán las tareas necesarias para proceder a las reparaciones ya establecidas.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

III. Costas de Alzada a las demandadas vencidas (conf. art. 68 del CPCC).

IV. Diferir la regulación de honorarios para el momento en que exista liquidación firme.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría. Oportunamente, devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

C. R., A. L. de la P. c. H., L. A. y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, en acuerdo la Sra. Jueza y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C. R., A. L. de la P. c/ H., L. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 7 de marzo de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. Jueza de Cámara y Sres. Jueces de Cámara MARISA SANDRA SORINI – RICARDO LI ROSI – JOSÉ BENITO FAJRE.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 7 de marzo de 2024 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y, en consecuencia, condenó a L. A. H. y N. H. Z., a apagar a A. L. de la P. C. R. la suma de $750.000, más intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento, con fecha 11 de marzo de 2024 se alzó la parte actora y el 14 de marzo de 2024 lo hicieron los codemandados. Las respectivas expresiones de agravios fueron presentadas con fecha 23 de abril de 2024 (demandante) y 26 de abril de 2024 (accionados).

Corridos los traslados de ley, con fecha 30 de abril de 2024 la accionante contestó las críticas esbozadas por la parte demandada.

II. Estimo oportuno efectuar en primer término una breve síntesis de los hechos que motivaron este proceso.

No se encuentra discutido en autos que los codemandados vendieron a la parte actora, un cachorro de la raza Pastor Ovejero Alemán, el que le fue entregado a la demandante con fecha 14 de febrero de 2021, por la suma total de $45.000. Tampoco se controvierte en esta instancia que el animal presenta un diagnóstico de criptorquidia unilateral.

La parte actora, en su escrito inaugural, demandó por los daños y perjuicios que dice haberle ocasionado los vicios ocultos que presentó el perro adquirido. En ese sentido, relató que decidió adquirir un cachorro de Pastor Ovejero Alemán con el objeto de que cada uno de sus hijos tuviera una mascota y, a futuro, unirlos con la finalidad de cría y reproducción ya que, pensaba adquirir una perra de igual raza pero hembra para su hija. Es así que, como dijera, compró el cachorro a los aquí accionados que le fue entregado el día 14 de febrero de 2021 con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente. Agregó que, el 8 de marzo de 2021 se formalizó la venta del perro a través de los formularios otorgados por el Club de Pastor Ovejero Alemán (POA). Explicó que aquel organismo es el encargado de todo lo relacionado con la cría de pura raza del Pastor Alemán como las transferencias de ejemplares, nacimientos, control de criaderos y demás circunstancias vinculadas con la crianza. Expuso que con fecha 9 de abril de 2021, en ocasión de llevar al animal de nombre “M.” a una consulta veterinaria, el profesional advirtió que el can padecía “Criptorquidia”, es decir, que poseía uno solo de los testículos en su escroto.

Al contestar la demanda entablada en su contra, los accionados reconocieron la compraventa del can, haberlo entregado en la fecha mencionada junto con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente y haber formalizado la venta con la suscripción de los formularios correspondientes ante el POA. Sin embargo, los codemandados aseguraron que la actora no demostró la intención de reproducción del perro a futuro sino que adquirió el ejemplar como mascota. Resaltaron que la dificultad que tiene el ejemplar no lo hace impropio para su destino y que la accionante lo recibió de plena conformidad, con la entrega de toda documentación que acredita el cambio de titularidad, certificada por POA. Concluyeron que el animal le fue entregado a la compradora en perfecto estado de salud, pasados los cuarenta y cinco días desde su nacimiento, con la libreta sanitaria correspondiente, como ella misma lo reconoció, y sin ningún vicio oculto, por cuanto en clínica veterinaria se aguarda hasta los seis meses del animal para dar el diagnóstico correcto acerca de una posible afección testicular o no.

Se advierte entonces que las partes discrepan en cuanto a la atribución de responsabilidad que se deriva del hecho.

El sentenciante de grado enmarcó normativamente el caso dentro de la órbita de una relación de consumo, para lo cual refirió a la Ley de Defensa del Consumidor y a los artículos correspondientes del código de fondo. Luego de analizar las pruebas aportadas en las actuaciones, el a quo resolvió “Por esa razón, entiendo que se encuentran configurados los presupuestos de responsabilidad que haces admisible la acción, conforme el marco normativo aplicable la legislación de consumo aplicable al caso, en tanto, los demandados que, como ellos mismos lo reconocen, se dedican como actividad comercial a la cría y venta de perros de la raza adquirida por la actora, han vendido un ejemplar que padecía una enfermedad presumiblemente hereditaria, que lo hace impropio a los efectos reproductivos o al menos, disminuye su eficacia. Y por esa razón, deberán responder por los daños que se hubieren probado, que guarden relación con esa condición”.

En esta Alzada los emplazados se agravian de la atribución de responsabilidad endilgada en la sentencia de grado, de la procedencia y cuantía de ciertos montos otorgados en concepto de indemnización, de la fecha de cómputo para los intereses y de la imposición de costas. Por su parte, la actora circunscribe sus quejas al monto concedido por privación de uso y pérdida de chance, y a la fecha desde la cuál deben comenzar a computarse los intereses.

III. Huelga recordar que en el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes; dicho estudio no puede efectuarse fuera del marco que emana de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), que no se encuentra encerrada con límites de carácter abstracto sino que –por el contrario– es la consecuencia ineludible de un razonamiento integrado por reglas lógicas y máximas de experiencia (principios extraídos de la observación del comportamiento humano común y científicamente verificables), en el cual se relacionan los hechos alegados con la totalidad de las pruebas rendidas en el transcurso del litigio y que justifiquen verosímilmente el derecho invocado (conf. CNCiv., Sala L, “Ruiz Roberto c/Azcona Rubén s/Ds. y Ps.” expte. 183.966/87; del 5/5/99).

IV. Pongo de resalto que, conforme lo dispone el art. 386 del Código Procesal, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada.

V. Ante todo, cabe recordar que en virtud de la regla “iure novit curia” corresponde al juzgador aplicar el derecho que habrá de regir la relación jurídica sustancial independientemente de aquella invocada o consentida por las partes. Se trata no sólo de una facultad sino del deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia (v. Sala H en “A., M. O. c/ A., M. D. s/Daños y perjuicios”, expte nº 32063/2014, del 06/07/2023).

Los primeros tres artículos de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361, sientan el ámbito de aplicación del estatuto del consumidor. Comienzan definiendo al consumidor, luego al proveedor de bienes y servicios para terminar con la relación de consumo.

Sentado ello, se recuerda que el primer artículo de la ley establece en su primera parte que “… la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final…”.

Explica Santarelli que el “consumo final”, alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo (cfr. Santarelli, Fulvio G.; en Picasso, Sebastián; Vazquez Ferreyra, Roberto A.; Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, t. I, p. 30, Buenos Aires, La Ley, 2009).

Así las cosas, la propia parte actora en su demanda aduce que la finalidad de la operación realizada era “que cada uno de mis hijos tuviera su propia mascota y, a futuro, unirlos con la finalidad de cría y reproducción”.

En consecuencia, ante la posibilidad de involucrar al can adquirido en una actividad con fines de lucro o en otro proceso productivo –aun cuando ello se encuentre en cierto punto controvertido por los demandados–, se colige que la contratación tenía un propósito distinto al “destino final”, en el sentido antes reseñado, por lo que debe excluirse el hecho de autos del ámbito de aplicación de la citada normativa.

En cambio, el Código Civil y Comercial de la Nación, en sus arts. 1033/1043 refiere a las disposiciones generales de la obligación de saneamiento y luego, los arts. 1051/1058 regulan la responsabilidad por vicios ocultos –eje central del reclamo de la demandante–.

La garantía de vicios redhibitorios se encuentra comprendida dentro del género de la obligación de saneamiento, comprensiva también de la garantía de evicción. Explica la doctrina que para su configuración, deben reunirse las siguientes condiciones: a) debe tratarse de un vicio en la cosa en sí misma y en su materialidad; b) debe existir al tiempo del negocio; c) la transmisión debe ser a título oneroso; d) el vicio debe ser oculto; e) debe ser grave; f) debe ser ignorado por el adquirente; y g) no debe haber pacto expreso de no responsabilidad por vicios redhibitorios (cfr. Cifuentes, Santos; en Belluscio, Augusto [dir.]; Zannoni, Eduardo [coord.]; Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 9, p. 773, Buenos Aires, Astrea, 2004).

El art. 1051 del CCCN estipula que la responsabilidad por defectos ocultos, se extiende a los vicios redhibitorios, “considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor”.

La noción de vicio redhibitorio adoptada, al igual que sucedía en el código derogado, pone énfasis en la entidad del defecto para comprometer el destino o la utilidad del bien; aunque en la nueva redacción legal se contempla ahora de modo expreso que la afectación del destino pueda deberse a causas estructurales o funcionales, lo cual otorga mayor precisión a la hora de determinar el surgimiento de la responsabilidad en estudio (Ver Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli en Lorenzetti, Ricardo L.: “Ob. cit.,”, t. VI, p. 102; Sala “I” en “Panificados del Centro SA c/ Cencosud S.A. s/Daños y perjuicios”, expte. nº 31086/2016, del 20/10/2022).

Respecto a la responsabilidad por saneamiento, el artículo 1039 del CCCN establece que “El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057”.

A su vez, el acreedor de la obligación de saneamiento cuenta también con otra posibilidad y así lo prescribe el art. 1040 del mismo ordenamiento: “tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad”.

Entonces, si el defecto carece de la gravedad necesaria para resolver el contrato, pueden ocurrir dos cosas: o el defecto es subsanable y se subsana, o no lo es, en cuyo caso siempre procedería la resolución parcial si la cosa fuese divisible. Si no lo fuese, no parece haber otro remedio que soportar el contrato con acción por el resarcimiento de daños (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 656).

Así las cosas, en el caso, subsistió la compraventa del animal y la actora optó por reclamar los daños y perjuicios que entiende le fueron ocasionados por el vicio que presentó el cachorro adquirido.

Lógicamente, la aplicación de estas normas guarda relación con lo regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación, según el cual los animales domésticos siguen siendo calificados como “cosas”, más precisamente como cosas muebles que pueden desplazarse por sí mismas (cfr. art. 227 CCCN).

Sin perjuicio de lo cual, no soy ajena a que los animales domésticos, a los que llamamos habitualmente mascotas, están lejos de ser considerados como “cosas” por sus “dueños”, aunque esa sea la calificación que les asigna el Código Civil y Comercial de la Nación (v. Nelson D. Saralegui en “Estatus Jurídico de los Animales: Distinciones, Análisis, Conclusiones y Perspectivas”, La Ley Online, AR/DOC/1725/2023).

Siguiendo ese lineamiento, si bien la legislación vigente resulta clara respecto al carácter de “cosa” que tienen los animales en nuestro sistema, ello no ha impedido la proliferación de trabajos doctrinales e incluso de fallos que dotan a los animales con otra naturaleza jurídica distinta. Sin embargo, por atendibles que puedan resultar estas corrientes, una cosa es sostener que sería deseable una reforma legislativa que consagre en todo o en parte esas ideas y, otra muy distinta, es ignorar el derecho existente y proponer distintas interpretaciones contrarias a lo normado (v. Picasso, Sebastián en “¿Tienen los animales derechos personalísimos?”, La Ley Online, AR/DOC/2175/2024).

VI. Sobre la base de estas premisas, comenzaré por tratar los agravios de los accionados respecto a la atribución de responsabilidad.

Se agravian los recurrentes por cuanto afirman que no existe evidencia que corrobore que tenían conocimiento –o debían tenerlo– de que el perro padecía criptorquidia al momento de la entrega. Hacen hincapié en la manifestación expresada por la demandante según la cual el perro le fue entregado “con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente”, lo que, a su entender, significa que el mismo se entregó en óptimas condiciones y con ambos testículos en su escroto. Exponen que, de acuerdo a lo explicado por el perito veterinario, la retracción del testículo después de la entrega del cachorro es una posibilidad poco común y no necesariamente conocida por el vendedor ya que no se halló bibliografía que describa un caso semejante. Consideran erróneo que, debido a su actividad comercial habitual y a los tiempos en que se manifiesta la patología en un perro, debieron haber advertido el defecto y ponerlo en conocimiento de la demandante antes de la adquisición del cachorro. Aseveran los recurrentes que no ha quedado demostrado que conocían el defecto del perro antes de ser vendido. Luego, apuntan que el Magistrado de primera instancia incurrió en una contradicción dado que, por un lado, infiere que la demandante tenía intención de destinar el perro a la reproducción y, por el otro, al tratar el rubro “pérdida de valor”, lo desestimó debido a que no se acreditó la intención de la accionante de comercializar al perro. Manifiestan que la decisión de adquirir un perro con pedigrí puede obedecer a distintos motivos –como por ejemplo simplemente adquirirlo como mascota, para exposiciones caninas o para trabajos y deportes caninos– y no se limita únicamente a la reproducción.

Como ya dijera, las partes no controvierten la compraventa del Pastor Ovejero Alemán en sí, sino la existencia de los supuestos vicios ocultos que, según alega la actora, tenía el perro al momento de su entrega a la compradora.

Dicho ello, veamos entonces si con los medios probatorios producidos en autos, corresponde hacer lugar a las quejas de los emplazados respecto a la atribución de responsabilidad o si, por el contrario, corresponde confirmar lo resuelto en la instancia de grado en este aspecto.

El perito veterinario designado en autos, Abel O. Arguelles de Iriondo, presentó el informe con fecha 20/03/2023 y 22/05/2023. Inspeccionó clínicamente al canino y solicitó la realización de un estudio ecográfico del mismo. Constató que el animal presenta “Criptorquídia unilateral”. Explicó que ello consiste en el “descenso parcial o incompleto del o los testículos que no llegan a alojarse en el escroto, lo cual puede ser unilateral o bilateral cuando es uno o los dos testículos respectivamente y, de acuerdo a su ubicación ectópica, se pueden clasificar en “abdominal” o “inguinal” cuando el testículo permanece en la cavidad abdominal o se queda en el canal inguinal respectivamente. Durante los primeros estadios de la vida fetal, las gónadas embrionarias están ubicados en la pared dorsal de la cavidad abdominal, en contacto con la cara ventral del riñón correspondiente. A medida que se produce el crecimiento, normal y gradualmente migran desde su posición primigenia hasta llegar al escroto a través del canal inguinal. Este recorrido comienza a partir de la 2º mitad de la gestación (35-45 días), acelerándose por efecto de los andrógenos secretados a partir del día 54 y, finalmente, en los primeros días de vida a través del canal inguinal llegarán a la bolsa escrotal, proceso que terminaría a las 6 u 8 semanas de vida”. Precisó que, entre los días 10 y 14 los testículos ya se sitúan en el escroto, aunque existe una marcada variabilidad en cuanto al momento que esto ocurre. Al respecto, destacó que, si bien hay quienes sostienen que dicho descenso puede extenderse hasta los 6 meses de edad, oportunidad en la que ocurre el cierre de los anillos inguinales, en la clínica diaria habitualmente se diagnostica cuando los testículos no son palpables dentro del escroto hacia las 8 semanas de edad.

Al ser preguntado concretamente respecto si los demandados o un experto veterinario, a los 45 días de haber nacido el perro, pueden establecer si aquel va a tener o no los dos testículos, el perito veterinario contestó: “En condiciones normales, dentro de los diez días de vida los testículos se movilizan a través del canal inguinal debido a la contracción del ligamento escrotal. Aproximadamente entre los 10 a 15 días, los testículos deberían estar en sus respectivos escrotos, aunque como se ha mencionado anteriormente, este lapso es variable por lo que es poco probable establecer con éxito esta predicción. En estos casos, cobra mucha importancia tener información de la descendencia de ambos progenitores para saber si hermanos o medio hermanos lo han padecido”.

En relación a las causas de esta anomalía, el experto indicó que son diversas y pueden intervenir factores no genéticos como el tamaño del testículo en relación con el canal inguinal. Sin perjuicio de ello, determinó que principalmente se destaca la predisposición genética, siendo el criptorquidismo indudablemente hereditario. Añadió que la Criptorquidia puede afectar a perros de cualquier raza, pero que el Pastor Alemán, entre otros, puede tener mayor predisposición a presentarla.

Continuando con la explicación del caso, el veterinario expuso que los testículos que no han descendido no producen espermatozoides pero sí hormonas sexuales, razón por la cual los animales criptorquídios bilaterales son estériles. En cambio, el en el caso de un animal criptorquídio unilateral, el testículo escrotal produce un eyaculado cuyo semen posee un número menor de espermatozoides que los machos normales, pero igualmente fértil. Clarificó entonces que los machos criptorquídios son fértiles y pueden perpetuar el defecto en su progenie. Agregó que los perros con criptorquidia tienen mayor riesgo de desarrollar neoplasias testiculares y torsión testicular. Informó que, en estos casos, es aconsejable la castración para evitar la transmisión a las crías dada la alta heredabilidad que tiene la patología en cuestión y también por la propia salud del animal ya que tienen mayor riesgo de desarrollar las afecciones recién mencionadas.

Al ser consultado acerca si es posible que el testículo haya descendido correctamente y luego se haya retraído, el perito respondió que “Mientras el canal inguinal no esté cerrado existe la remota posibilidad de una retracción testicular. No se hallaron casos descriptos en la bibliografía consultada”. Refirió también que no le consta que ello haya ocurrido en el caso de autos.

Respecto a la cantidad de crías promedio que puede tener un perro de esta raza a lo largo de su vida, el veterinario señaló que no resulta fácil predecir el número ya que ello depende de la calidad seminal y, en gran medida, de la fertilidad y habilidad materna.

No pierdo de vista que el dictamen mencionado fue objeto de los pedidos de explicaciones formulados por las partes (v. presentaciones incorporadas el 23/03/2023 y 31/05/2023). Sin embargo, con fecha 27/03/2023, 01/06/2023 y 09/06/2023, el veterinario Arguelles Iriondo respondió en forma clara y concreta aquellos cuestionamientos.

Aclaró que “NO ES IMPOSIBLE que el testículo se retraiga una vez descendido mientras el canal inguinal permanezca abierto y que, por otro lado, no se ha hallado bibliografía que describa un caso semejante”. A su vez, expresó que, a la revisación clínica del perro, no surgen evidencias que permitan confirmar que en los primeros meses de vida del cachorro, su testículo haya descendido al escroto y luego retraído al canal inguinal o abdomen.

Por otro lado, volvió a referirse a la cantidad de crías promedio que puede tener un perro de esta raza durante su vida. Al respecto, señaló “No obstante y con la salvedad que el semen del testículo del criptorquídio unilateral tiene menor calidad espermática, lo que se describe a continuación puede resultar extrapolable siempre y cuando no padezca algún tumor u otra patología asociada a sus testículos. Lo habitual es que una hembra de raza pequeña para entre 3 y 5 cachorros, mientras que las razas más grandes pueden parir entre 7 y 9 crías (rango más probable para la raza) (…) y la cantidad total de crías a lo largo de la vida útil del canino macho dependerá de la cantidad de montas que realice con retención del servicio”. Sobre el punto, puso de manifiesto también que existen diversos factores que pueden alterar la cantidad de crías como la edad, nutrición y estado de salud, tanto de la hembra como del macho.

Por último, arguyó que “… diagnosticar mucho antes de los dos meses de edad informada disminuye la certeza del mismo”.

A fin de la valoración de la presente pericia, en primer término, debe recordarse que el art. 477 del Código Procesal, dispone: “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos y técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos y los letrados (…) y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

En esta línea, se ha dicho que “el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad, y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Ello implica, esencialmente, la existencia de explicaciones razonables sobre las afirmaciones finales” (CNCiv, sala H, 30/4/1996, LL, 1997-B, 156).

El valor probatorio de un dictamen dependerá, además de la idoneidad del experto y de la solidez de sus conclusiones, de los mecanismos utilizados para llevar a cabo la peritación o pruebas realizadas, de su claridad en la exposición razonada del dictamen, así como de sus fundamentos científicos, y que la experticia vale tanto como resulta de sus fundamentos y de la claridad de la exposición, no pudiendo consistir en una mera opinión del experto que prescinde del necesario sustento científico, el cual no se tiene por sobreentendido sino que debe exponerse en detalle (cfr. Fajre, José Benito, en Díaz Solimine, Omar L.; La prueba en el proceso civil, p. 365, Buenos Aires, La Ley, 2013).

Expuesto lo que antecede, considero que resulta fundado el informe pericial y no se han opuesto a sus conclusiones, razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de éstas, máxime cuando las objeciones aludidas no fueron suscriptas por un profesional idóneo en la materia. En consecuencia, le otorgo pleno valor probatorio a la experticia (art. 477, Código Procesal).

Con fecha 03/03/2023 luce incorporada la contestación de oficio remitida por el Club Argentino de Criadores del Perro Ovejero Alemán, a través de la cual informó que el Sr. L. A. H. es el titular del criadero V. L. Nº 8561y que la cría “M” fue registrada en tiempo y forma.

Por otra parte, el 13/04/2023 se agregó lo informado por el Kennel Club Argentino en cuanto a que el codemandado H. no tiene criadero alguno registrado ante dicha institución.

Ahora bien, en virtud de lo que surge de las pruebas hasta aquí reseñadas, coincido con mi colega de la anterior instancia en cuanto a que los demandados son responsables por la carencia que presentaba el can que vendieron a la demandante.

Me explico.

Considero que en autos concurren los presupuestos necesarios que dan lugar a la existencia de un vicio redhibitorio.

No se discute en este estadío que el perro que adquirió la accionante presentó una anomalía descripta como “Criptorquidia Unilateral”, lo cual constituye en principio una deficiencia en el perro.

Como ya mencionara, la normativa establece que los vicios redhibitorios son defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

Resulta lógico que el padecimiento físico que presenta el perro, de haber sido conocido por la demandante al momento de su compra, podría haber llevado a aquella a optar –si así lo consideraba– por no adquirirlo o, al menos, podría haber sugerido abonar un precio menor. Respecto al destino y utilidad del perro, el perito fue claro en cuanto a que un animal con esta patología es fértil pero en menor medida y, al mismo tiempo, no se recomienda la reproducción de perros con dicha afección a fin de evitar que la misma sea transmitida a sus crías.

Así las cosas, aun cuando la intención de la compradora de reproducir en un futuro al animal adquirido pueda no ser del todo clara, a mi modo de ver, a más de las propias manifestaciones de la accionante, resulta coherente que quien adquiere un animal doméstico con el fin principal de constituirse en la mascota del hogar, eventualmente opte por utilizarlo para su reproducción, siendo ello también un destino esperable. A ello se suma, tal como expuso mi colega de la instancia de grado, que presumiblemente quien adquiere un perro con pedigrí y lo inscribe en las instituciones respectivas, lo hace con un eventual fin de reproducción del animal, aunque, tal como sostienen los accionados, pueda no limitarse únicamente a esos efectos. Ello en forma alguna excluye que el mismo también sea adquirido como mascota familiar.

En este punto, me permito destacar que si bien, como ya mencionara, los animales son considerados “cosas” para nuestra legislación, indudablemente para la familia que lo adquiere, el perro en este caso, resulta ser mucho más que ello. En ese sentido, el lazo afectivo que se forja entre el perro y sus dueños determina que un simple “cambio” por otro ejemplar de la misma raza o la devolución del mismo, no resulten las opciones más adecuadas en este caso.

Retomando el análisis de la cuestión, el eje central a dilucidar radica en determinar si los demandados tenían conocimiento o no de la imperfección que presentaba el canino al momento de su entrega a la parte actora.

Ello así ya que la reparación de daños no procede si el enajenante no conoció, ni pudo conocer la existencia de vicios (cfr. art. 1040 CCCN), a la vez que la responsabilidad por defectos ocultos no comprende los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición (cfr. art. 1053 CCCN).

Así queda claro que los defectos por los cuales responde el trasmitente son aquellos que preexistían al tiempo de la adquisición, ya que los defectos sobrevinientes los debe soportar su propietario (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 649). Se consideran “existentes”, aquellos cuya causa es anterior o concomitante con la efectivización de la venta. Téngase presente que la norma habla de ‘tiempo de adquisición’ y no de celebración del contrato, por lo tanto el momento es el de la tradición, no de la contratación, en que debe verificarse el vicio (v. Gregorini Clusellas, Eduardo L. en “Vicios redhibitorios en el derecho de consumo”, La Ley, 2011-D, 1158, ob. cit en Jorge H. Alterini, “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 649).

Como regla, la carga de la prueba de la existencia del vicio al momento de la transmisión le corresponde al adquirente. No obstante, la excepción se aplica cuando el transmitente actúa profesionalmente, haciendo de su actividad profesión habitual, normalmente con un fin de lucro (v. Spota, A. G. y Leiva Fernández, L. F. P. en “Contratos. Instituciones de derecho civil”, La Ley, Buenos Aires, 2009, T. VII, nº 2211, pág. 982, cit. en Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 650).

Es por ello que resulta dirimente establecer si el perro presentaba la criptorquidia al momento de ser entregado a sus nuevos dueños.

Lo dictaminado por el perito veterinario me convence de que evidentemente el perro presentaba la ausencia de uno de sus testículos a la fecha de entrega.

Veamos.

El perro objeto de estos autos, llamado “M.”, nació el día 01/01/2021 (v. “Cambio de titularidad” acompañado a la demanda) y coinciden las partes en que le fue entregado a la Sra. C. R. el día 14/02/2021.

Respecto al momento en el que se manifiesta el padecimiento que presentó M., el perito veterinario explicó que el descenso de los testículos hacia el escroto resulta ser un proceso que termina a las 6 u 8 semanas de vida del animal. Dijo también que, si bien el proceso puede extenderse hasta los 6 meses de edad –ya que es en esa oportunidad que se produce el cierre de los anillos inguinales–, habitualmente se diagnostica cuando los testículos no son palpables dentro del escroto, hacia las 8 semanas de edad. Expuso asimismo que entre los días 10 y 14 los testículos ya se sitúan en el escroto, aun existiendo cierta variabilidad en cuanto al momento en que esto ocurre. En concordancia con esto último, señaló que en condiciones normales, dentro de los 10 días de vida los testículos se movilizan a través del canal inguinal y, aproximadamente, entre 10 a 15 días, los testículos deberían estar en sus respectivos escrotos. Hizo alusión también a que resulta muy poco probable, no hallándose casos semejantes en la práctica, que el testículo haya descendido correctamente y luego se haya retraído, hecho que tampoco consta que haya ocurrido en autos.

Vemos entonces como, si bien el experto apuntó que la ausencia del testículo habitualmente se diagnostica a las 8 semanas de vida, también refirió a la habitualidad de que ello suceda entre los 10 y 15 días de vida del animal e incluso a las 6 semanas desde su nacimiento.

Recuerdo que, conforme las fechas de nacimiento y entrega mencionadas, el can fue entregado a sus nuevos dueños a las 6 semanas de vida, es decir, oportunidad en la que el perito precisó que el padecimiento podía ser detectable. No soslayo que si bien la entrega efectiva se realizó el 14/02/2021, las partes son contestes en cuanto a que la formalización de la venta con los respectivos certificados se efectuó recién el 08/03/2021, es decir, habiendo transcurrido con comodidad más de 8 semanas desde el nacimiento de M.

A más de ello, si bien partiendo de la base de los tiempos estipulados por el perito, podría existir un margen de 2 semanas en las que la anomalía se pudo haber presentado luego de la entrega, en el caso, reviste carácter fundamental que el veterinario Arguelles de Iriondo fue contundente al explicar que el Ovejero Alemán es una raza con mayor predisposición a sufrir este trastorno y que la causa principal del mismo es su predisposición genética, por lo que el criptorquidismo es indudablemente hereditario.

En este estadío, destaco que los demandados poseen un criadero registrado (v. contestación de oficio incorporada el 03/03/2023) por lo que bien puede decirse que la cría y reproducción de perros de esta raza resultaba ser una actividad habitual para ellos. Entonces, en el entendimiento de que los criadores se sirven luego de alguna de sus crías para continuar con el ciclo de reproducción, evidentemente alguna de ellas –antecesores del perro M.– debió presentar la misma afección que luego le fue transmitida.

Indudablemente entonces los codemandados debieron haber conocido la existencia del vicio por el que en esta instancia reclama la parte actora. En ese contexto, debieron al menos los vendedores, hoy demandados, haber extremado los recaudos en forma previa a la entrega del cachorro. Por ejemplo, esperar un período mayor de tiempo a fin de cerciorarse si el perro presentaba o no la patología descripta que indefectiblemente debió padecer alguno de sus antecesores y, en caso de presentarla –como finalmente ocurrió– comunicárselo a los futuros dueños.

La transmisión hereditaria de la patología en cuestión, me lleva a concluir que la causa del vicio que presentó el perro M., preexistía al momento de su adquisición, es decir, que es anterior a la efectivización de la venta, existiendo un margen variable para su manifestación concreta, conforme explicó el perito. Pero en forma alguna se trata de una carencia sobreviniente.

Nótese que nada dicen los demandados recurrentes respecto al factor hereditario de la anomalía al que hizo referencia el experto que dictaminó en autos.

Por lo demás, recuerdo que la posibilidad de que el testículo haya descendido para luego retraerse fue calificada como remota –tal como los mismos accionados reconocen en sus agravios– y sin evidencias que den a entender que ello ocurrió en autos. Justamente, al ser ello una posibilidad muy poco frecuente, es que aumentan las posibilidades de que el padecimiento del can se haya presentado con anterioridad a la entrega.

En esas condiciones, corresponde recordar que, conforme lo prescripto en el art. 1040 del CCCN, aun alegando el desconocimiento o no haber podido conocer el vicio en el animal, el enajenante no puede eximirse de su responsabilidad por daños cuando actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad –cuestión esta última que no acontece en autos–.

Como ya apuntara, los demandados, al tener a su nombre un criadero de perros, realizaban este tipo de operaciones en forma habitual. Al respecto, se ha sostenido que el código no se refiere exclusivamente a las profesiones que se ejercen con un título habilitante, sino al profesional que resulta de percibir una retribución por una actividad habitual (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 612).

Es por ello que, a mi parecer, resulta infructuoso el intento de los accionados de eximirse de responsabilidad alegando que el perro fue entregado con toda la documentación y libreta sanitaria correspondiente. En forma alguna la entrega de los respectivos papeles equivale a decir que el perro no poseía imperfección alguna. Basta con ver que la documentación acompañada por la actora –en concordancia con lo después informado por POA– no descarta concretamente la existencia de alguna patología en el animal.

En suma, lo expuesto sella la suerte adversa de los agravios de los emplazados en torno a la atribución de responsabilidad, por lo que propondré confirmar lo decidido al respecto en la instancia de grado.

VII. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme a los agravios sobre las partidas indemnizatorias concedidas.

En forma previa a adentrarme en el tratamiento pormenorizado de cada una de ellas, se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Los accionados, al inicio de su escrito de expresión de agravios manifiestan que se ven agraviados por el “quantum” de la totalidad de los rubros indemnizatorios por resultar elevados y carecer de sustento fáctico y legal. Sin embargo, luego no se hacen cargo de esta afirmación sino sólo para ciertos rubros –que serán tratados a continuación– pero no respecto a la totalidad de ellos.

Resulta evidente a criterio de la suscripta que aquella manifestación de tipo genérica en forma alguna cumple los requisitos de suficiencia técnica exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una verdadera expresión de agravios, por lo que únicamente serán analizados los rubros indemnizatorios sobre los que los demandados erigieron una crítica conforme las pautas establecidas, debiéndose declarar desierto el recurso respecto a las restantes indemnizaciones y confirmar lo decidido a su respecto.

a) Privación de uso. Pérdida de chance

El Sr. Juez de la instancia de origen otorgó la suma de $400.000 por estos conceptos, cuestión que generó la queja de todas las partes.

La demandante centra sus quejas en la cuantía otorgada, alegando que existe una diferencia de $100.000 entre lo reclamado y lo otorgado sin que el a quo haya justificado el motivo por el cual no concedió la suma solicitada en su totalidad. En definitiva, solicita que se otorgue la suma de $500.000 por ambos rubros.

A su turno, la parte demandada limita su reproche a señalar que el sentenciante incurrió en una contradicción ya que al aceptar la premisa de que el perro fue adquirido con fines reproductivos, entonces no se podría considerar simplemente un bien de consumo personal, sino que formaría parte de una actividad comercial o reproductiva. Por ende, entiende que la indemnización por pérdida de chance y privación de uso no puede ser admitida.

Huelga recordar que ya me he referido a la finalidad de la adquisición del cachorro por la Sra. C. R., de lo que se deriva que la procedencia de esta indemnización deviene aceptable, contrariamente a lo sostenido por los encartados.

Partiendo de la base que uno de los fines por los que la actora adquirió el can eran reproductivos, la imposibilidad de utilizarlo a tales efectos deviene necesariamente en que deba ser indemnizada. A mi criterio, a la hora de establecer la procedencia de un partida por privación de uso, resulta determinante lo dictaminado por el perito veterinario en cuanto a que, si bien el can con un testículo sigue siendo fértil –aunque en menor medida–, no es aconsejable que los perros con un trastorno como el que presenta M. se reproduzcan, para de esa forma evitar la transmisión de la afección a las crías dada la alta heredabilidad que tiene la patología en cuestión y también en beneficio de la propia salud del animal ya que los afectados tienen mayor riesgo de desarrollar otras afecciones.

Por otro lado, se ha dicho que la pérdida de una posibilidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; se trata de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado ese hecho antijurídico. O sea, para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en esas probabilidades. Privar de esa esperanza, de esa posibilidad, conlleva un daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño porque lo frustrado, lo perdido es la chance y no el beneficio esperado. Coexisten pues (a) un elemento de certeza (de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza) y al mismo tiempo, (b) un elemento de incertidumbre, ahora definitiva, cual es si manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría obtenido realmente (Trigo Represas, F. A. “Pérdida de la chance de curación y daño cierto, secuela de mala praxis” LL 1986-C-34, reproducido en su libro Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, Bs. As., 1995, pag. 237 y sgts., citado por Aída Kemelmajer de Carlucci “Reparación de la chance de curación y relación de causalidad adecuada” en Relación de causalidad en la responsabilidad civil, Revista de Derecho de Daños, T. 2003-2 Rubinzal Culzoni, pág. 248; v. esta Sala en “F., P. A. c/ G. A., E. y otros s/Daños y perjuicios”, expte nº 44891/2008, del 15/03/2023).

En el caso bajo análisis, al haber la compradora contemplado la posibilidad de reproducción futura del animal que adquirió, la ausencia de uno de sus testículos disminuye su posibilidad de reproducción a la vez que se desaconseja la misma, tal como vimos que explicó el experto.

El perito veterinario designado en autos, informó que las hembras de raza Ovejero Alemán pueden parir entre 7 y 9 crías, mientras que la cantidad total de crías que un macho puede tener a lo largo de su vida útil, dependerá de la cantidad de montas que realice con retención del servicio. A su vez, señaló que la cantidad total de crías que pueda tener dependerá también, en gran medida, de las características de la hembra.

Por último, en lo que respecta a la queja de la demandante relativa a la diferencia no otorgada entre lo reclamado y lo concedido, recuerdo que, encontrándose acreditada la existencia y características de los daños más no aun su cuantificación, corresponde establecer si es factible recurrir a las facultades previstas por el art. 165 del Cód. Proc., el cual en su último párrafo, exige fijar el importe del capital aunque aquél no estuviere acreditado, si la existencia del crédito se encontrara legalmente comprobada.

Así se ha dicho que “corresponde distinguir dos situaciones: una es la determinada por la acreditación legal del perjuicio; otra es la falta de justificación de su monto. Pero existen elementos que permiten arribar al monto; por ello es posible que se lo fije. No es una ausencia total, absoluta de bases que conduzcan a su determinación. Otra situación está perfilada también por la acreditación legal del perjuicio y la falta de justificación de su monto, pero no ofrece apoyos de ninguna clase para precisar –aunque fuera por vía deductiva– la suma que corresponde. Siempre que se configure la primera situación, procede fijar el monto. Se ha decidido jurisprudencialmente que la falta de prueba concreta sobre la entidad del perjuicio no obsta, por aplicación del art. 165 del Cód. Proc., a su determinación por el tribunal” (CNEspCivyCom, sala I, 30/10/1981).

Evidentemente, la suma reclamada no ata al juzgador, por lo que las quejas de la reclamante sobre el punto serán desestimadas.

En definitiva, tomando como parámetro lo determinado por el experto, estimo que resulta equitativo confirmar la suma fijada en la instancia de grado comprensiva de la privación de uso y la pérdida de chance (art. 165 del CPCCN).

b) Daño extrapatrimonial (daño moral)

El Magistrado de grado fijó en $300.000 la suma por esta partida.

Son los codemandados quienes se agravian de ello. Señalan que el Sr. Juez se contradijo dado que si considera que el vendedor actuó de buena fe, no debería reconocerse una compensación por daño moral ya que esa compensación se suele reservar para situaciones en las que existe mala fe o dolo del vendedor. Aseguran que se demostró que como vendedores, actuaron con buena fe.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

Sin perjuicio de ello, es oportuno recordar que, dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. I, pág. 353; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed.:, t. I, pág. 382; Cichero, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, en E.D. 66-157; Borda, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, Nº 175; Mayo en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, pág. 733, Nº 4; Sala “F” en LA LEY, 1978-B, 521; íd., en E.D. 88-628).

Así, explica Zavala de González que acreditada la existencia del daño moral derivado del incumplimiento contractual, y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación, puesto que se impone resarcir el daño efectivo si concurren los presupuestos pertinentes, tanto nos hallemos ante una obligación nacida de una responsabilidad contractual, como ante una de naturaleza extracontractual (cfr. Zavala de González, Matilde y sus citas; en Bueres, A. J. [dir.]; Highton, Elena I. [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 2A, p. 233, Buenos Aires, Hammurabi, 2003).

Como es sabido, cuando se ha demandado por perjuicios materiales causados por la inejecución de un contrato, no cabría sin más presumir que la sola realización del hecho habría acarreado la lesión de los sentimientos. Sin embargo, en casos como los descriptos, este resarcimiento se encuentra condicionado por la presencia de aquellos elementos de convicción que hubieran permitido colegir la afectación de otros intereses morales que no fueran meras preocupaciones o molestias que de ordinario provocan los acontecimientos generadores de perjuicios (conf. CNCiv., Sala “A”, exptes. nº 90.096 del 5/7/91, nº 109.402 del 20/8/92; nº 469.994 del 7/3/07, nº 95744/2013 del 9/2/17; esta Sala en “L., D. I. c/D. y E., G. J. s/Ds. y ps.”, expte. nº 44159/2017 del 02/11/2022).

Por consiguiente, aunque por lo general, la inejecución de un contrato no produce secuelas personales, se tornaría admisible el resarcimiento del daño moral, cuando no se trata ya de meras perturbaciones, sino de molestias intensas que alteran la vida íntima y cotidiana del reclamante.

Asimismo, ateniéndome a lo que prescribe nuestro ordenamiento, resulta preciso señalar que en el caso de autos se corroboraron esencialmente daños de orden material. De ahí que, el simple detrimento en los bienes materiales e inclusive el cercenamiento de las prerrogativas del propietario en su utilización, no constituye daño moral.

Esta institución fue introducida en la ley a fin de resarcir o reparar la lesión a los sentimientos, afecciones legítimas de una persona cuando se perturbe su vida, su tranquilidad, su libertad, su salud u otros valores extrapatrimoniales. En el caso en cuestión, no aparece dolor humano apreciable en estos aspectos, que deba ser compensado pues nada se ha perdido en el patrimonio moral del actor, siendo insuficiente a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sufrido el damnificado (CNCiv., Sala F, “Michanie, A. c/Robles Chena, Lucila s/Daños y perjuicios”, del 13/10/98).

No desconozco que el caso de autos reviste ciertas particularidades, tal como ya he mencionado, en el sentido que el perro que resulta ser la mascota de una familia, para ese núcleo familiar no resulta equiparable en los hechos a cualquier otro bien material, aun cuando la legislación así los considere actualmente.

Sin embargo, a mi modo de ver, la anomalía que el can presenta no genera una alteración en la relación afectiva y en la cotidianeidad que existe entre éste y la familia, siendo justamente este lazo afectivo un rasgo que claramente lo distingue de cualquier otro bien material.

En definitiva, ocurre que la demandante no logró acreditar fehacientemente el daño reclamado, es decir, la eventual extensión de un agravio espiritual con la entidad suficiente como para tornarlo resarcible, máxime cuando impera un criterio restrictivo en la materia, subsistiendo únicamente meros desagrados o molestias que no son objeto de reparación.

Por lo expuesto, en la medida en que no puede considerarse que una limitación en la anatomía del perro –que, por cierto, existe desde su nacimiento según se acreditó– pueda afectar los sentimientos de la actora hacia él, propongo hacer lugar a las quejas de los accionados y desestimar el presente rubro.

VIII. El Sr. Juez de primera instancia estableció en el considerando V de la sentencia que los intereses deberán liquidarse desde la notificación del traslado de la demanda (11/11/2022) hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La demandante entiende que los réditos deben comenzar a computarse a partir de que se originó el perjuicio, hecho que entiende ocurrido desde la adquisición del can, lo que así solicita.

En sentido opuesto, los accionados entienden que no corresponde aplicar intereses desde una fecha anterior a la sentencia ya que ello resulta desproporcionado e injusto. Propician se ajusten los intereses de acuerdo al período que corresponda posterior a la sentencia definitiva.

En primer término, advierto que ninguna de las partes controvierte la tasa a aplicar sino que dirigen sus quejas al momento al partir del cual deben computarse esos intereses.

En cuanto al punto de partida de los intereses, conviene destacar que, tanto en materia contractual como extracontractual, la reparación se debe desde que se sufre cada perjuicio y es desde ese mismo momento que corren los intereses (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 563); es claro que la obligación de reparar –ya tenga su origen en un hecho ilícito o en la inejecución de una obligación– no está sujeta a plazo alguno, sino que es exigible desde el momento mismo en que se causa cada perjuicio. Siendo esto así, es evidente que no resulta posible requerir una interpelación, pues ese instituto está previsto por la ley únicamente para ciertos supuestos excepcionales de obligaciones a plazo (como el plazo tácito; arg. art. 509, ya citado) y no puede extenderse a situaciones en donde el cumplimiento de la obligación no se halla diferido a ningún momento futuro (CNCiv. Sala A, 20/9/2021, L. E. I. c/ M. D. M. y otros s/ Daños y perjuicios. L. n.º 55.634).

Por lo que llevo dicho, propicio desestimar los agravios de los codemandados, hacer lugar a los de la actora y, en consecuencia, disponer que los intereses deben empezar a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021, toda vez que fue la fecha en la que los demandados entregaron el cachorro con el vicio en cuestión a la actora. En definitiva, fue en aquella oportunidad que se produjo el perjuicio por el que prospera el reclamo de autos.

IX. En el punto “H” de su expresión de agravios, los accionados dicen agraviarse de la imposición de costas a su parte ya que la demanda debe ser rechazada y las costas deben imponerse a la actora.

Remitiendo a lo ya dicho en torno a los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal, es indudable que lo expuesto por los recurrentes lejos se encuentra de cumplir con aquella carga, más bien parece ser que se refieren a una consecuencia lógica respecto a la adecuación de las costas para el caso que se hiciera lugar a sus agravios, cuestión que no aconteció en autos.

Por ende, los pretensos agravios sobre el punto no habrán de prosperar.

En cuanto a las costas de Alzada, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que deberían ser soportadas por los codemandados, atento al principio objetivo de la derrota.

X. En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) desestimar el rubro daño moral; 2) modificar lo decidido respecto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses y disponer que los mismos comenzarán a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021; 3) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 4) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por la Sra. Juez preopinante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por la Dra. Sorini, voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) desestimar el rubro daño moral; 2) modificar lo decidido respecto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses y disponer que los mismos comenzarán a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021; 3) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 4) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia, hasta tanto obre liquidación definitiva aprobada (art. 279 del Código Procesal). Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

R., M. A. c. Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “R, M A c/ Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023 se rechazó la demanda interpuesta por M A R contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F A F, con costas al actor en su calidad de vencido. El pronunciamiento fue apelado por el demandante el día 28 de septiembre del 2023, quien expresó sus agravios mediante su presentación de fecha 22 de mayo del 2024, los que fueron replicados por los demandados –de forma conjunta– y la aseguradora en sus presentaciones de los días 3 y 10 de junio del corriente año, respectivamente.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan sólo las conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386, in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 272:225, entre otros).

Por otro lado, considero necesario poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite han acaecido durante la vigencia del anterior Código Civil. Por consiguiente, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

No obstante, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosa pauta interpretativa, en tanto condensan las tendencias doctrinales y jurisprudenciales vigentes al momento del hecho y, además, expresan la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013, entre muchos; Galdós, Jorge M., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, 867).

Finalmente, señalo que, al cumplir en general los agravios del demandante con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), propongo no hacer lugar a la sanción de deserción que solicita la citada en garantía en su contestación a la expresión de agravios (vid. el apartado I de la presentación del 10 de junio del 2024).

III. A fin de dar una adecuada respuesta a los agravios del apelante, efectúo un breve relato de los hechos alegados por las partes.

El actor, en su demanda de fs. 14/20, refirió que el día 10 de septiembre del 2012, aproximadamente a las 19.00 hs., mientras asistía en carácter de alumno a una clase de rugby a cargo del profesor F F, en el marco del profesorado de educación física dictado en el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo – Obra del Padre Mario” –establecimiento educativo cuya titularidad la tiene la Fundación Nuestra Señora del Hogar–, sufrió un accidente que le causó diversos daños cuya reparación persigue por medio de la presente acción. En su relato, el referido docente dividió a los alumnos en dos grupos “a fin de realizar saques y tackles sin tomar precaución ninguna respecto de la postura y/o técnicas para que los alumnos realizaran esas ‘prácticas’”. En esas circunstancias, según describió el demandante, él recibió un violento golpe en su cabeza por parte de otro alumno, por lo que fue trasladado primero al comedor del establecimiento y luego al poco tiempo arribó una ambulancia, para ser posteriormente trasladado al policlínico “Cristo Caminante”. Añadió, finalmente, que él, antes del referido suceso, padecía de “miastenia gravis”, circunstancia que era conocida por el establecimiento educativo y que requería de las autoridades un mayor grado de precaución y vigilancia durante el desarrollo de las actividades pertenecientes a las distintas materias, particularmente en la clase de rugby. Frente a ese suceso, M A R inició la presente acción contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–” en calidad de “responsable civilmente de la seguridad y guarda de los alumnos, y del mantenimiento y seguridad de las clases allí dictadas”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar como propietaria del establecimiento y, finalmente, el Sr. F por ser la persona que tenía a su cargo la referida clase.

A fs. 40/49 contestó la demanda Federación Patronal Seguros S.A. en calidad de citada en garantía de su asegurada, codemandada en autos, la Fundación Presbítero José Mario Pantaleo. Sin exponer una versión de los hechos propia, dicha emplazada negó la descripción efectuada por el actor y postuló el rechazo de la presente acción.

Por su parte, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F F contestaron la demanda a fs. 103/114 y aclararon que la primera de las mencionadas es propietaria del “Instituto Superior Presbítero J. Mario Pantaleo”. Asimismo, no sin antes efectuar una negativa de los hechos descriptos por el Sr. R, y previo a desconocer las lesiones invocadas en la demanda, efectuaron un relato propio de lo sucedido. Señalaron que el accidente tuvo lugar a las 18.00 hs. del día indicado por el actor, mientras este último participaba de la clase práctica de rugby, correspondiente a una de las materias de cuarto año del profesorado de educación física. La clase se desarrollaba en “mini-canchas” (en donde jugaban dos alumnos contra otros dos alumnos), y el grupo de alumnos era de 15 personas. En ese marco, los aludidos refirieron que “el día del accidente, 10 de septiembre de 2012, jugando 2 vs 2, el actor M R comete el error de colocar la cabeza por delante de las piernas de su compañero y no por el costado, a pesar de que esta postura fue objeto de clases teóricas y prácticas anteriores” (sic, fs. 108).

En su sentencia, luego de valorar la prueba producida en el expediente, la jueza de grado ante todo consideró que no existe controversia entre las partes respecto de la existencia del accidente relatado por el actor. Sentado ello, en relación al encuadre jurídico, la sentenciante refirió que el presente se trata de un “accidente deportivo” y que, por aplicación de la doctrina de la “asunción de riesgos”, ha de tenerse presente que “los deportistas deben asumir las lesiones que sean consecuencia de una acción permitida por las normas que rigen el deporte del que se trate y también aquellas otras que, aunque constituyen infracciones, son inherentes al deporte debido al ímpetu de sus participantes en el desarrollo”. Aclaró, asimismo, que en relación a la violación al deber de seguridad el caso encuadra como un caso fortuito que exime de responsabilidad.

Bajo ese marco, la decisora consideró, por un lado, que no se logró acreditar que exista relación causal entre las lesiones invocadas en la demanda y el hecho en cuestión, sin dejar de tener en cuenta –al mismo tiempo– que –según la jueza– el actor prestó su consentimiento. Concretamente, en la sentencia se concluyó que “la demanda no puede tener una acogida favorable en la medida que la actora no logró probar el nexo causal entre las lesiones alegadas en el escrito de inicio y que surgen de la pericia médica no guardan nexo de causalidad con el hecho aquí debatido” (sic), a lo que se añadió: “claro está además del consentimiento efectuado por el actor (R M A), con la práctica del deporte referido”. Por esas razones, tal como anticipé, se rechazó la pretensión aducida por el Sr. R.

En esta instancia, el actor se queja del rechazo de la demanda, a cuyo efecto arguye, de un lado, que el encuadre normativo efectuado en la sentencia es equívoco, y por el otro, que no hubo una adecuada valoración de las pruebas producidas en el expediente. Respecto del primer eje argumentativo, el quejoso sostiene que “si bien los deportes pueden llegar a ser riesgosos, las clases no deben ser riesgosas, teniendo en cuenta el deber de seguridad, protección y prevención que le corresponde adoptar a todo establecimiento educativo”. Además, alega que la clase debía ser supervisada, controlada y guiada por el profesor codemandado (el Sr. F), lo que no hizo. Repara también en que el accidente ocurrió mientras él era un alumno del establecimiento, y no en el marco de un partido o evento de rugby. Con arreglo a lo anterior, sobre la premisa según la cual los demandados cargaban con una obligación de seguridad a su cargo, y de que es aplicable por analogía la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1767 del Código Civil y Comercial, considera que la responsabilidad de los demandados resulta demostrada.

En torno al segundo eje de su argumentación, el apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, toda vez que –en su parecer– existe evidencia suficiente de que las lesiones en cuestión tienen su origen en el hecho que aquí se trata. Añade, finalmente, que no hubo de su parte una decisión propia tendiente a que suceda el accidente, ni tampoco una asunción de riesgos.

IV. Sentado lo anterior, en razón de las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada, y a fin de brindar una adecuada respuesta a los agravios del actor, resulta indicado determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata. A tal fin, comienzo por discernir la entidad que, en el caso que aquí se trata, tienen (i) la llamada asunción de riesgos, (ii) el consentimiento del damnificado, (iii) el régimen previsto por el art. 1117 del Código Civil para los establecimientos educativos y, finalmente, (iv) la obligación de seguridad.

IV. a. Respecto de la llamada aceptación o asunción de riesgos, considero que no es una causa de justificación a la que pueda acudirse para neutralizar la antijuridicidad de un hecho dañoso. Esto es así pues asumir un riesgo no equivale a consentir un daño, por lo que la mera exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no es un hecho justificante de los accidentes (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III, p. 525, n.º 2289).

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación descarta la aplicación de la teoría de la aceptación del riesgo (CSJN, Fallos: 315:1570; 315:2834; 319:736; 342:2198), en línea con la comprensión según la cual para lograr la eximición de responsabilidad debe verificarse un hecho con idoneidad suficiente para interrumpir –total o parcialmente– el curso causal, o bien un consentimiento del propio perjudicado a ser dañado (Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2015, t. I, p. 533; Mosset Iturraspe, Jorge, La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos, LL 1978-D, 1076; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 307).

Conferir a la aceptación de riesgos eficacia exoneratoria, por hipótesis, implicaría una labor hermenéutica derechamente contraria a la regla según la cual ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, a la vez que significaría reconocer, sin su consentimiento, una cláusula de irresponsabilidad en desmedro de la víctima (Picasso, Sebastián en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 378; Calvo Costa, Carlos A., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. VI, p. 39/41).

No puede soslayarse que esta es la solución que deriva, actualmente, del Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite como pauta interpretativa del derecho vigente al momento en que sucedió el hecho que aquí se trata, tal como precisé ut supra en el apartado II del presente voto. En efecto, el art. 1719 de ese código establece: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”. Surge claro, entonces, que la asunción de riesgos no es un hecho que logre eximir de responsabilidad; eventualmente, ese efecto exoneratorio podrá suceder si se verifica un hecho de la víctima que produzca el quiebre de la relación causal.

Con lo hasta aquí expuesto resulta evidente que, en nuestro ordenamiento, la llamada asunción de riesgos no tiene efectos exoneratorios, por lo cual, consecuentemente, no cabe aquí considerarla tanto para evaluar –o apaciguar– la responsabilidad de los demandados, ni tampoco como eximente de responsabilidad.

IV. b. En cuanto al consentimiento del damnificado, subrayo que no es, tampoco, un instituto aplicable a este caso. Precisamente, el art. 1720 del Código Civil y Comercial –útil como pauta hermenéutica– preceptúa que el consentimiento libre e informado del damnificado libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles, siempre y cuando no constituya una cláusula abusiva. Tal instituto, que importa garantizar a las personas un ámbito de libertad respecto de su plan vital (CSJN, Fallos: 315:1492, 316:492, 332:1963, 335:799), no tiene en el caso que aquí se trata relevancia alguna, toda vez que –pese a lo indicado en la sentencia apelada– no se encuentra demostrado que el damnificado haya expresado su consentimiento en tal sentido.

En efecto, este instituto implica una manifestación de voluntad por medio de la cual el damnificado expresa su decisión de sufrir un daño. Ello, naturalmente, supone la prueba de aquella manifestación de voluntad, expresada –por ejemplo– en una eventual cláusula contractual, lo que en modo alguno puede reputarse demostrado. Por lo tanto, al no encontrarse siquiera alegado por las emplazadas en sus respectivas contestaciones a la demanda (fs. 40/49 y 103/114), ni menos aún acreditado uno de los presupuestos sobre el cual se sostiene la figura bajo referencia, corresponde descartar su aplicación al sub examine.

Además, incluso si se soslayase lo anterior, y se considerase –como se hizo en la sentencia apelada– que el actor prestó su consentimiento para ser dañado, lo cierto es que la solución no variaría, pues tal consentimiento sólo justifica el hecho dañoso cuando se trata de la lesión de bienes disponibles, mientras que en el caso que aquí se trata se lesionaron bienes indisponibles (arg. art. 56, Código Civil y Comercial; Le Tourneau, Philippe – Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 318, n.º 985; Calvo Costa, Carlos A., Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes, LL 2014-E, 749; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad derivada del deporte-espectáculo”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 820).

Por añadidura, remarco que cuando el consentimiento del damnificado se pretende hacer valer en el marco de una relación de consumo las condiciones para su eficacia son ciertamente severas. Sobre esto, destaco que entre el actor y el establecimiento educativo codemandado se anudó una relación jurídica que encuadra en el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto el primero contrató, como destinatario final y privado, un servicio que el segundo brindó de manera profesional (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240). Tal como ha sido dicho, “a la prestación del servicio educativo se le aplica la Ley de Defensa del Consumidor” (Sagarna, F. A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, RCyS 2015-IV, 255; en el mismo sentido: Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, RDPyC, 2005-1, p. 302).

Además, no paso por alto que el consentimiento del lesionado no es una causa de justificación cuando constituye una cláusula abusiva (Prevot, Juan Manuel – Mayo, Jorge A., La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil, LL 2009-E, 992; Boffi Boggero Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 6, p. 390, n.º 2328; Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, Ides et Calendes, Neuchâtel, 1973, p. 332, n.º 114). Al respecto, ninguna duda tengo de que reconocer eficacia a una cláusula de esta índole implicaría desnaturalizar las obligaciones que se encuentran a cargo del establecimiento educativo, en desmedro de los deberes esenciales o naturales del contrato de enseñanza, e implicaría frustrar las expectativas razonables que legítimamente tienen los alumnos en relaciones contractuales como la que aquí se trata. En este sentido, es pertinente remarcar que el art. 37, en sus incs. “a” y “b”, de la ley 24.240 –semejante a los incs. “a” y “b” del art. 988 del Código Civil y Comercial– dispone: “se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (…)”.

En síntesis, más allá de lo anterior –relacionado con la falta de disponibilidad de los bienes en juego, como así también con la propia eficacia de una eventual cláusula de la que resulte el consentimiento en cuestión–, considero que no puede considerarse que en la especie tuvo lugar un consentimiento del damnificado a sufrir el accidente que aquí se trata, en tanto no se ha invocado, ni tampoco demostrado, la existencia de una manifestación de voluntad de parte del actor de la que resulte su consentimiento a ser lesionado.

IV. c. Por otro lado, dejo aclarado, en atención al planteo del quejoso tendiente a que se aplique analógicamente el régimen de responsabilidad previsto para los titulares de establecimientos educativos, que el intento es estéril. Precisamente, el art. 1117 del Código Civil –antecedente inmediato del actual art. 1767 del Código Civil y Comercial– prescribe que “[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito (…). La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”. Queda claro, a partir del texto legal, que los establecimientos educativos que –tal como el aquí codemandado– pertenecen a la educación superior y universitaria no se encuentran comprendidos en este régimen, lo cual responde a que no es criterioso predicar un idéntico deber de cuidado cuando se está ante establecimientos que no pertenecen a la educación primaria o secundaria (vid., en este sentido, los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial en: Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 577).

El anterior no es el único impedimento que veda aplicar el régimen previsto en el citado art. 1117. En efecto, también lo es la edad del damnificado al momento del hecho, en tanto –con arreglo a lo que reza la norma– es necesario que el daño sea sufrido por un alumno que no haya superado la mayoría de edad (art. 126 del Código Civil, análogo al actual art. 25 del Código Civil y Comercial). De allí que, incluso aunque se considerase que la institución educativa emplazada está comprendida dentro de los legitimados pasivos previstos por el art. 1117 –lo que implicaría contradecir el texto de la ley–, lo cierto es que, al superar la edad del alumno el límite de 18 años, no se puede endilgar responsabilidad al titular del establecimiento en los términos del aludido régimen, lo cual responde al hecho de que los menores de edad suponen un cuidado y control de parte de la autoridad escolar que no es replicable para las personas que ya han alcanzado la mayoría de edad. “Resultaría antitético [se sostuvo] que aquél [en alusión al titular de un establecimiento educativo] responda por los daños producidos por alumnos plenamente capaces, respecto de los cuales no responden ya ni sus padres” (Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., “Responsabilidad de los directores de colegio”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 609). En ese marco, cabe tener presente que al momento del hecho el demandante tenía 26 años, por lo que no es viable aplicar la previsión legal en cuestión (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, cit., t. III, p. 88, § 493).

Por lo demás, las sustanciales diferencias existentes entre el hecho que aquí se trata y el que aprehende el referido art. 1117, evidenciado por el nivel de educación que recibía el actor y la edad del alumnado –al no tratarse de educación primaria o secundaria, ni tampoco de un alumno menor de edad–, constituyen un obstáculo para aplicar por vía analógica el citado precepto legal, pues no se verifica una semejanza suficiente entre la plataforma fáctica en cuestión y el supuesto de hecho regulado por aquel régimen; es decir, no se cumple la máxima ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet –donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas– (art. 16, Código Civil; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, 14ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 228, n.º 217; Heredia, Pablo D., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2023, t. I, p. 35).

En síntesis, el supuesto de responsabilidad del que se intenta valer el quejoso para lograr la constitución de la obligación resarcitoria resulta inaplicable de manera directa por las dos circunstancias antedichas; de un lado, la institución educativa no está comprendida dentro del elenco de personas a las que alude la norma, y del otro, la víctima tampoco reúne las condiciones contempladas por el precepto legal en cuestión. Ello, que explica por qué es inviable la aplicación directa del art. 1117 del Código Civil, también demuestra la imposibilidad de acudir a su aplicación por vía analógica.

IV. d. Finalmente, queda establecer si resulta aplicable al caso una obligación de seguridad, lo cual –por las razones que a continuación diré– merece una respuesta negativa. Ante todo, insisto en lo expresado líneas arriba en cuanto a que la relación jurídica conformada entre el actor y la institución educativa codemandada encuadra en los términos de los art. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor (Sagarna, F A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, cit.; idem, Responsabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente “caso fortuito”, cit.). Sin embargo, comprendo que, pese a tratarse de una relación de consumo, en el particular hecho que aquí se debate (vinculado con la prestación principal comprometida por el proveedor), no resulta aplicable la obligación de seguridad contemplada en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Lo anterior, en el sentido de considerar inaplicable al accidente que aquí se trata a la mencionada obligación de indemnidad, deriva de que el objeto de esa obligación reside en que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, frente al incumplimiento, el afectado tendrá derecho a reclamar la reparación de los daños sufridos. De este modo, tal como lo he referido recientemente in re “Castro, Bruno c/ Leocan S.A.S. s/ daños y perjuicios” (expte. n.º 37.543/2022), del 3 de mayo de 2024, la obligación de seguridad se desarrolla en lo periférico o, puesto de otro modo, más allá de lo nuclear o principal de la relación existente entre las partes. Esto explica por qué, a este débito de indemnidad, se lo concibe como un deber secundario (y no principal) de conducta (Rinessi, Antonio J., El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 45; Lorenzetti, Ricardo L., Las reglas de conducta y los contratos, JA 2003-IV, 1417).

En hipótesis como la presente, en que hay otras obligaciones en paralelo a este deber de seguridad, es necesario diferenciarlo de las obligaciones principales o nucleares de la relación existente entre las partes. Si previo al hecho dañoso existía, entre el damnificado y el agente que se pretende responsabilizar, un vínculo jurídico específico (v. gr., un contrato de servicios educativos, como el reconocido en el sub lite), cabe distinguir, de un lado, la prestación principal, y del otro, la obligación de seguridad, en orden a que, en ciertos casos, la propia prestación principal puede llegar a involucrar intereses relacionados –por ejemplo– con la integridad corporal de la persona o cosas de su patrimonio, en cuyo supuesto la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal a cargo del deudor (Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 143/144; Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 136).

En la especie, la institución educativa que prometió al alumno un servicio diligente no compromete un deber de seguridad en lo que respecta al servicio educativo propiamente dicho, por lo que cualquier lesión que el susodicho alumno sufra en su integridad física, como consecuencia de un hecho vinculado directamente con el servicio de enseñanza, habrá de ser analizada a la luz de la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación principal del contrato. Es que –reitero– la obligación de seguridad tiene por objeto que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, a contrario sensu, no opera frente a los daños sufridos por el consumidor a causa del incumplimiento de la prestación principal debida por el proveedor. Por esa razón, cuando el plan de actuación de la prestación principal involucra intereses relacionados con, por ejemplo, la integridad corporal de la persona o ciertos bienes materiales de ella, la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal (Jordano Fraga, Francisco, Consideraciones preliminares para un estudio crítico de las reglas de responsabilidad contractual en el Código Civil español, Anuario de Derecho Civil, Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, Madrid, 1984, fascículo n.º 1, p. 114/115). De allí que, como se ha sostenido, “para que la responsabilidad contractual por violación de una obligación de protección exista, debe tratarse de intereses distintos al de la realización de la prestación” (Prevot, Juan M., Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de protección, LL 2008-E, 406), pues –añado– si no fuesen distintos esos intereses, la responsabilidad derivará del incumplimiento a la prestación principal (Prevot, Juan M. – Chaia, Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2023, p. 491, n.º 51.1; Marino, Abel E., Sujetos obligados a los deberes de prestación en la relación de consumo, RDD, 2022-I, p. 83 y ss.).

Por consiguiente, cuando el contenido primario de la relación obligatoria involucra al cuidado de la persona o de una cosa del acreedor, la obligación de seguridad del art. 5 de la ley 24.240 no produce efectos, en orden a que esta última únicamente es aplicable en lo que no se identifique con el plan de conducta a cargo del deudor. En ese marco, comprendo que la lesión corporal sufrida por no cumplirse adecuadamente con el servicio de enseñanza a cargo del establecimiento es, según se ve, una consecuencia –ciertamente negativa– derivada de no cumplirse el deber de brindar un servicio educativo adecuado. Los daños sufridos con motivo del incumplimiento a la prestación principal, tal como se invoca en la especie –en donde se trata de determinar si el establecimiento educativo cumplió con su deber de brindar un servicio de enseñanza y aprendizaje adecuado–, trasuntan un supuesto de responsabilidad obligacional a cargo del deudor y sujeta a las reglas que rigen esa prestación particular, y ajena a la susodicha obligación de seguridad.

El quid de lo anterior reside en que, de un lado, no se puede yuxtaponer el deber emanado del art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor con los deberes de conducta principales, y del otro, en que los deberes principales excluyen la aplicación de dicho débito de indemnidad, en tanto este último tiene una aplicación “secundaria” para los ámbitos no comprendidos por obligaciones preexistentes entre las partes; de allí que el mentado débito de seguridad sea “un modo de proteger a la persona o a sus bienes, en tanto no haya identificación con el interés creditorio específico del acreedor” (Méndez Acosta, Segundo J., Aspectos interesantes de un fallo sobre daños al consumidor, LL, 18/3/2022, 6, cita online: AR/DOC/1018/2022).

Con base en las razones precedentemente expuestas, considero que no resultan fundados los cuestionamientos del quejoso formulados sobre la premisa según la cual los demandados eran deudores de un deber de seguridad. Por el contrario, comprendo que el caso, en relación a la institución educativa codemandada, ha de ser analizado a la luz de los deberes principales que estaban su cargo.

V. Sentado lo que antecede, es imperioso señalar, en orden a que el accidente que aquí se trata ocurrió en el marco de una actividad de índole deportiva, que la presente acción resarcitoria –dirigida contra el establecimiento educativo y el docente que dictaba la clase– no tiene su base en un eventual hecho ilícito de otro contrincante o participante del juego (que, en el caso, sería otro de los alumnos de la clase), ni tampoco se apoya sobre una eventual infracción a los reglamentos o prácticas del deporte.

En puridad, esta acción se sustenta en que el servicio educativo, que conllevaba la enseñanza de actividades deportivas –entre ellas, el rugby– en el marco del profesorado de educación física, fue prestado deficitariamente. Concretamente, el actor invocó la existencia de un hecho dañoso resultante de la ejecución del proceso de enseñanza, lo que impone calificar a la eventual responsabilidad del establecimiento educativo como una derivada del incumplimiento dañoso a la obligación principal a su cargo, que conllevaba ejecutar con diligencia la enseñanza de los conocimientos de la actividad deportiva en cuestión (Hernández, Carlos A. – Trivisonno, Julieta B., Perspectivas contractuales de los servicios educativos privados. Una mirada desde el Código Civil y Comercial unificado, Revista Derecho Privado, Infojus-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, año III, n.º 10, p. 85; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, LL 2016-E, 727).

No cabe, entonces, encuadrar al caso como un accidente propiamente deportivo, en tanto no tuvo lugar en el marco de una prueba, certamen o competición deportiva en sí, sino que se trata de un hecho dañoso ocurrido en ocasión de la enseñanza de prácticas o actividades deportivas (Brebbia, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 16, n.º 4; Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil del deportista frente al contrincante, al público y a terceros, RDD, 2010-2, p. 31; Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 63).

De tal modo, en relación al establecimiento educativo, ya descartada la vía de la obligación de seguridad comprendida en el art. 5 de la ley 24.240, el caso se encuadra dentro de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones convencionales que pesa sobre el deudor por transgredir el plan de conducta debido. A propósito de esto, corresponde destacar que el contrato de prestación de servicios educativos privados –o “contrato de enseñanza”–, comprendido dentro del art. 1623 del Código Civil, se configura cuando “una parte denominada ‘establecimiento o institución no estatal’ se obliga a desarrollar en un contexto de organización empresarial, procesos de enseñanza-aprendizaje, y la otra, individualizada como ‘educando’ u ‘obligado’, a colaborar en su ejecución, asumiendo o no el pago de una suma de dinero por ellos” (Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, cit., p. 300).

De este modo, dentro de las obligaciones nucleares del contrato de enseñanza celebrado entre el actor y la autoridad educativa, que expresan el interés cuya satisfacción el alumno persigue a través de dicho negocio jurídico, está la de proveer las condiciones ambientales, curriculares y de personal imprescindibles para proporcionar un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Frente a ello, la eventual responsabilidad resultante de los daños causados por el incumplimiento a tal obligación se rige por las disposiciones del contrato y las normas legales que resulten aplicables, de acuerdo con las condiciones de este negocio jurídico y la naturaleza de la obligación comprometida (Lorenzetti, Ricardo L. en Lorenzetti, Ricardo L. – Lima Marques, Claudia, Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 19).

Frente a daños sufridos en ocasión de la enseñanza del deporte, como el que sufrió el demandante, se ha dicho que “nos encontramos [al igual que lo aquí sucede entre el actor y la institución educativa codemandada] frente a un vínculo contractual y, por ello, la responsabilidad por los eventuales daños que se produzcan debe ser juzgada en función de las obligaciones –principales y accesorias, expresas y tácticas– que se derivan de ese acuerdo dirigido a adquirir los conocimientos y habilidades de la especialidad deportiva de que se trate (…). Se trataría de un contrato encuadrable, genéricamente, en la locación de servicios y más específicamente como contrato de aprendizaje” (Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, cit., p. 115).

Consecuentemente, para que naciera en cabeza de la institución educativa demandada el deber de resarcir era necesario probar el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio de enseñanza, obligación que, como he insinuado, es un deber de medios (arts. 511/512, 625 y 1623, Código Civil). En este sentido, se tiene afirmado que “el acreedor, o sea el alumno o su representante, tendrá a su cargo demostrar que la enseñanza impartida violaba los deberes de diligencia y prudencia y las reglas propias del arte a fin de acreditar el incumplimiento y de esta forma ingresar en la etapa de la reparación” (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 87).

Por ende, resultaba necesario acreditar la culpa del tercero ejecutor de la obligación –en la especie, el docente a cargo de la clase– para tener por probado el incumplimiento de la obligación a cargo de la referida institución, en tanto –como actualmente reza el art. 732 del Código Civil y Comercial– “[e]l incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado en las normas obligacionales”. La regla precedente, que hoy en día se encuentra legislada en el precitado art. 732, importa establecer que el incumplimiento se imputa al deudor, cualquiera sea la persona que materialmente lo efectúa (Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, cit., p. 498 y ss., n.º 218; Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1962, vol. II, p. 41, n.º 155), en línea con una consolidada tendencia en el derecho comparado (Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, trad. por Jaime Santos Briz, RDP, Madrid, 1959, t. I, p. 293, n.º 19, y t. II, p. 608, n.º 67; vid. también el § 278 del BGB alemán, el art. 1228 del Código Civil italiano, el art. 101 del Código de las Obligaciones de Suiza y el art. 800 del Código Civil portugués).

En lo que a la responsabilidad del docente respecta, en relación al actor su deber de responder se enmarca en la órbita extracontractual y, a su vez, es subjetivo; lo primero se debe a que, al no haber en este caso entre el alumno y el docente una relación obligacional, indefectiblemente su responsabilidad obedece a la órbita aquiliana, y lo segundo deriva de la ausencia de una regla especial que disponga un factor de atribución diverso. De allí que, frente al alumno, no puede hablarse de obligaciones a cargo del profesor, “pero sí de un deber general de diligencia sobre las cosas y su ubicación” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LL 1998-B, 1047).

Tal como se ha dicho, “la responsabilidad del profesor a cargo del cuidado del natatorio donde ocurrió la muerte del menor [o del docente a cargo de una clase de rugby, como el codemandado F.] es delictual, o sea enmarcada en las previsiones del artículo 1109 del Código Civil” (CCiv.yCom. de Pergamino, 11/2/1997, “Lugo, Horacio R. y otra c/ Club Atlético Argentino y otro”, LLBA 1997-746). Consecuentemente, la constitución de la obligación resarcitoria en cabeza del codemandado F supone la demostración de que obró con culpa (Andrada, A. D., Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los docentes, LL 1998-E, 1242; Sagarna, F. A., Responsabilidad del propietario de una escuela y del docente de educación física. Daños causados por una soga elástica con extremo de metal, LL 1999-F, 97; idem, Las lecciones-paseo y los daños sufridos por los alumnos (falta de vigilancia de los docentes, responsabilidad por riesgo creado y culpa de la víctima), LL 1997-A, 20; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, cit.).

Sentada la plataforma jurídica sobre la cual se encuadra la pretensión intentada por el actor, adelanto que, según entiendo, el recurso no es fundado, ya que el interesado no logró acreditar la negligencia del docente que, por lo dicho ut supra, patentizaría tanto la responsabilidad del aludido como también la del instituto educativo codemandado.

Aclaro, ante todo, que no ignoro que en este expediente no hay controversia acerca de la existencia del accidente invocado por el demandante. En efecto, tal como quedó dicho, al contestar la presentación inicial los demandados reconocieron que el día 10 de septiembre del 2012 el Sr. R, en calidad de alumno del profesorado de educación física, sufrió un golpe mientras estaba en la clase de rugby a cargo del docente F (fs. 14vta./15 y 107vta./109). Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto del factor de atribución, en torno a lo cual las partes discrepan respecto a su configuración y, frente a ello, constato una orfandad probatoria que impide reputar constituida la obligación resarcitoria.

Precisamente, de la totalidad de la prueba producida en este expediente ninguna logra acreditar que el establecimiento educativo incumplió su obligación de proporcionar un servicio de enseñanza adecuado, ni tampoco que el docente a cargo de la clase haya obrado con culpa. Los únicos elementos probatorios que, de algún modo, pueden ser relacionados con esos extremos son las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P (vid. las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 188/189, 224/225 y 226/227, respectivamente).

En el caso del deponente C, quien dijo conocer al actor por haber compartido materias como alumno del profesorado en educación física, cabe destacar que según sus dichos él no presenció lo sucedido, por no encontrarse presente en la clase del día 10 de septiembre del 2012, aunque tomó conocimiento de lo sucedido a través de comentarios que recibió. Si bien no estuvo presente en esa clase, ni tampoco elaboró una descripción concreta de lo que ese día ocurrió, sí efectuó una serie de afirmaciones relacionadas a la forma en que se impartían las clases, que dan cuenta de que, lejos de evidenciar una desatención del profesor, ni una deficitaria organización de parte del establecimiento, llevan a generar convicción en el sentido contrario. En efecto, el testigo afirmó “que nos decían los profesores que nunca hay que ir a buscar una pelota de frente y nunca de costado”. Preguntado acerca de cómo se dictaban las clases, respondió que “eran didácticas y el profesor nos hablaba de los cuidados que debíamos tener y después hacíamos la entrada en calor con o sin pelotas y después los ejercicios que nos quería enseñar como defensa”. Luego de señalar que en promedio las clases se dictaban para 10 alumnos, señaló que las prácticas no presentaban dificultad: “no tenían dificultad. Siempre nos explicaban de lo más fácil a lo más difícil, todo esto explicado anteriormente”. En cuanto a las medidas de seguridad, el deponente señaló: “lo que se daban era la protección bucal eso solo nada más. Y para el caso de realizar los taclear (sic) es entrar de costado y agarrar firmemente las piernas. Y taclear con el hombro no ir de frente para no chocar no tocar al hombre cuando está saltando. Que estas medidas de seguridad las explica el profesor” (fs. 188vta./189).

Por su lado, el testigo R N G, quien sí dijo haber presenciado lo sucedido, efectuó la siguiente descripción: “en la materia éramos ocho o seis mas no había. El profesor –F F– nos dice que se dividan el grupo en dos para realizar una práctica de pases y tackles. Que era habitual la división de grupo. Cuando se empiezan a realizar los movimientos de tackles M –actor– en ese momento (…) impacta contra un compañero que se llama D A. Que en el momento del impacto el actor cae desvanecido nos acercamos para preguntarle si estaba bien no contesto y se acercó y tampoco contesto en ese momento le indico al actor después de un rato que estuvo tirado en el césped que se siente en un banco que estaba cerca. Que camina tambaleando acompañado por el profesor y se sentó (…) Después de 10 minutos el estar sentado el actor, el profesor fue hasta el bar del lugar para que llamen al médico. Esto lo realizó el profesor después que habíamos terminado la actividad. Cuando llegó un médico y lo atendió dentro del bufet” (sic). Asimismo, si bien en un pasaje de su declaración el testigo dijo que el profesor ese día no explicó las formas de realizar los “tackles”, lo cierto es que el deponente refirió que en mayo se habían dictado las clases teóricas, en donde el profesor referenció los métodos de seguridad propios del deporte (vid. la respuesta tercera a las preguntas del actor).

Finalmente, L E P, en su declaración testimonial, refirió que él no presenció lo sucedido, sino que se enteró a través de los dichos del propio actor, quien lo llamó luego de ocurrido el accidente para que lo pase a buscar por el establecimiento educativo a fin de que lo traslade a un hospital. Relató el trayecto desde lo que pasó a buscar hasta que llegaron al hospital “Simplemente Evita”, en donde el demandante fue atendido y permaneció internado (fs. 226/227).

Las declaraciones precedentemente reseñadas, según comprendo, no permiten en modo alguno alcanzar la convicción suficiente en el sentido de que el servicio de enseñanza no fue acorde con la naturaleza de la obligación a cargo del establecimiento educativo demandado. Del mismo modo, tampoco permiten tener por acreditado un obrar negligente del profesor que tenía a cargo la clase en donde sucedió el accidente.

No omito tener en cuenta que el docente es especializado (por tratarse de un profesor de educación física) y que, por ello, la valoración de su diligencia ha de ser rigurosa, lo que también se traslada a la valoración de la prestación a cargo del establecimiento educativo. Así lo prescribe el art. 902 del Código Civil: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Empero, ello no importa una excepción a la regla según la cual affirmanti incumbit probatio, que en la especie –en lo que aquí interesa– importa la carga del actor de demostrar la existencia de un criterio legal que imponga la atribución de responsabilidad pretendida (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, cit., p. 87). Bajo esa pauta legal, establecida en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como así también en el art. 1734 del Código Civil y Comercial (aplicable directamente al sub lite por su naturaleza procesal), destaco que ningún elemento de prueba indica que el docente no haya previsto las posibilidades del accidente, ni que haya omitido contar con los mínimos conocimientos para saber actuar luego de que el suceso dañoso ocurrió, ni tampoco que haya omitido controlar y supervisar a los alumnos mientras se encontraban realizando las actividades relacionadas con la enseñanza del deporte. Asimismo, tampoco resulta que el docente haya omitido requerir el personal médico necesario para asistir al alumno momentos luego de que este último sufrió el golpe en su cabeza. Por el contrario, los testimonios reseñados líneas arriba dieron cuenta de la existencia de clases teóricas, de que la cantidad de alumnos sería prima facie acorde con la actividad desarrollada, de que previamente se habían realizado las explicaciones pertinentes para llevar a cabo las prácticas en cuestión y, además, de que se adoptaron las debidas precauciones luego de que el Sr. R sufrió el golpe en su cabeza.

Del mismo modo, dado que la prueba producida en el expediente no proporciona convicción en cuanto a que el profesor obró con culpa, tampoco ha logrado demostrarse que la autoridad educativa haya incumplido con los deberes a su cargo. En particular, nada indica que hayan sido deficitarias las condiciones ambientales, curriculares y de personal que eran necesarias para brindar al alumno R un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Por el contrario, los pocos elementos de prueba obrantes en autos tendientes a esclarecer este asunto generan convicción en el sentido contrario, tal como quedó puesto de manifiesto con las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P.

No paso por alto que, según entiendo, los elementos de prueba sí permiten vincular causalmente a las secuelas por las que aquí se reclama con el accidente, tal como sostiene el actor en su expresión de agravios. En efecto, constato que existe evidencia suficiente para entender que las lesiones en su cabeza fueron producto del golpe sufrido en la clase el día 10 de septiembre del 2012 (art. 906, Código Civil). Esto es así pues del propio relato de las partes, sobre el que no hay controversia alguna, resulta que el golpe que el damnificado sufrió tuvo lugar en su cabeza, y de la historia clínica acompañada por el hospital “Simplemente Evita” sito en la localidad de González Catán, provincia de Buenos Aires, surge que el mismo día del hecho, a las 20 hs. aproximadamente (es decir, alrededor de una hora después de sucedido el golpe), fue atendido en ese nosocomio, en donde ingresó con “traumatismo de cráneo” (fs. 240). Además, la perita médica designada en autos, R E A, fue clara en reconocer una relación causal –en términos materiales y no jurídicos, añado– entre la secuela en cuestión y el hecho, puesto que, de un lado, no hay evidencia que de la patología que actualmente padece el actor a raíz de la lesión en su cabeza ya la presentara con anterioridad al hecho, y del otro, la atención recibida tuvo lugar del mismo día del accidente (vid. fs. 342).

Sin embargo, si bien considero que la causalidad no es el obstáculo que impide admitir la pretensión incoada –toda vez que, por lo dicho precedentemente, juzgo que ha quedado debidamente demostrada–, comprendo que el impedimento para admitir la pretensión reside en que el actor no demostró la existencia de un factor de atribución que permita responsabilizar a los demandados por el hecho en cuestión, al no haber evidencia suficiente de que haya intervenido un hecho culposo del Sr. F que comprometa su responsabilidad y –al mismo tiempo– la de la fundación titular del establecimiento educativo (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 1734, Código Civil y Comercial).

En síntesis, al no encontrarse acreditado uno de los presupuestos legales previstos por el ordenamiento al efecto de constituir la obligación resarcitoria que se pretende (el factor de atribución extracontractual en el caso del docente, y el incumplimiento a la obligación respecto del establecimiento educativo), propicio que se rechacen los agravios de M A R y se confirme la sentencia recurrida en tanto rechazó la demanda.

VI. En atención al principio objetivo de la derrota, juzgo que las costas de alzada deberían ser impuestas al actor, quien –si se comparte mi propuesta– resultaría vencido (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

VII. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido por mis distinguidos colegas de sala, propongo al acuerdo rechazar el recurso del actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso adhiriere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando el monto reclamado en la demanda, la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley arancelaria corresponde modificar la regulación efectuada el 25/9Dr. J A M A en 4.31 UMA ($245.738), los del Dr. A L B en 6 UMA ($342.096), los de la Dra. E J K en 16 UMA ($912.256), los de la Dra. A C S en 14 UMA ($798.224), los de la Dra. M G F en 2 UMA ($114.032), los de las peritos E N P y C E C en 3 UMA ($171.048) para cada una de ellas, los de la perito R E A en 4 UMA ($228.064), mientras corresponde confirmar los honorarios fijados al Dr. P A A V.

Con relación a los honorarios regulados a favor de los Dres. H A M y J I M, dado lo que surge de la presentación efectuada el 03/04/2023, previo a entender en el recurso interpuesto, vuelvan las actuaciones a la instancia de grado a fin de precisar las actuaciones cumplidas por el Dr. J I M.

También se fijan los honorarios de la mediadora Dra. M M P en $ 793.830 (9 UHOM) de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/2015.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios de los Dres. A C S y H A M en 5.60 UMA ($319.289) para cada uno de ellos y los de los Dres. J A M A y A L B, en conjunto, en 3 UMA ($171.048).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso.

C., L. c. Club Atlético Boca Juniors y otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. L. c/CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS Y OTRO s/DAN?OS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto? que la votacio?n debi?a efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Ca?mara Dres. Diaz Solimine, Tri?poli y Converset.

Sobre la cuestio?n propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por L. C. y condeno? a Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors a abonar al actor la suma de $1.620.000, con ma?s los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas el accionante, quien plantea su disconformidad frente al quantum de las distintas partidas reconocidas.

Por su parte, la parte demandada se agravia en torno a lo resuelto en materia de responsabilidad, rubros indemnizatorios e intereses; mientras que la aseguradora se queja frente a la admisio?n de la demanda, valoracio?n de la labor pericial me?dica y co?mputo de intereses establecido.

En su oportunidad, tanto la parte actora como la demandada y la citada en garanti?a contestaron el traslado conferido respecto de los agravios de las contrarias.

A la luz de las presentaciones efectuadas, considero que los agravios satisfacen los recaudos exigidos por la legislacio?n procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoracio?n debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garanti?a constitucional de la defensa en juicio.

Luce asimismo agregado el dictamen del Sr. Fiscal.

II. Es menester sen?alar que los jueces no esta?n obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan so?lo aque?llas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yan?ez, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido ana?logo, tampoco es obligacio?n del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujecio?n al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitacio?n que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideracio?n del a quo; halla?ndose asimismo vedada la reforma de la resolucio?n apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendie?ndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnacio?n, no fueron referidas en la expresio?n de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra ma?s limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Co?digo Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisio?n del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es so?lo un medio de revisio?n del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovacio?n plena del debate. Asi?, el principio de congruencia, que limito? la sentencia de primera instancia, limitara? del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocare? al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Sobre la responsabilidad

III.1. En el libelo inicial sostuvo el accionante que el di?a 24 de octubre de 2018 se encontraba en la segunda bandeja de la tribuna popular local del estadio Alberto J. Armando, presenciando el partido de fu?tbol que el Club Atle?tico Boca Juniors disputaba contra Palmeiras de Brasil.

Relato? que en ocasio?n de convertir el equipo local su segundo gol se suscito? una cai?da en avalancha de espectadores debajo de la cual quedo? el actor, situacio?n que le produjo las lesiones descriptas en su presentacio?n.

En oportunidad de contestar la accio?n cursada Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors y la citada en garanti?a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A. reconocieron la celebracio?n del referido evento deportivo, formularon una negativa de los restantes sucesos relatados en la demanda y solicitaron su rechazo.

III.2. Luego de efectuar un ana?lisis de las constancias incorporadas, el a-quo tuvo por cierto que el di?a 24 de octubre de 2018 el actor se encontraba como espectador en el estadio de la demandada y que sufrio? lesiones a rai?z de una avalancha producida en la segunda bandeja de la tribuna popular donde se hallaba.

Sobre la base del enfoque juri?dico expuesto en el fallo estimo? que recae sobre la entidad demandada un factor de atribucio?n objetivo derivado de la obligacio?n de seguridad e hizo lugar al reclamo en tanto entendio? que no se encontraba esgrimida eficazmente causal de liberacio?n alguna y que no existen elementos que lleven a inferir que el accidente sufrido se hubiese producido por un comportamiento negligente del actor.

III.3. Se agravian la parte demandada y la citada en garanti?a en tanto sostienen en lo sustancial que no se encuentran acreditados los hechos invocados en la demanda.

Pese al esfuerzo argumental efectuado en las quejas adelantare? que coincido con la solucio?n arribada en la sentencia de grado, en tanto entiendo que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos de procedencia de la accio?n.

III.4. Liminarmente y en orden a los sucesos invocados en la demanda, cabe recordar que la responsabilidad por los dan?os ocurridos en especta?culos deportivos pone en juego un deber de seguridad que encuentra fundamento en distintas normas.

El deber de seguridad que han de honrar los organizadores de estos eventos, ma?s alla? del gene?rico deber de no dan?ar de rango constitucional (art. 19, CN), encuentra bastante fundamento en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La buena fe cumple una funcio?n integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar (CNCiv., Sala G, nº 43.163/13, 4/9/18 y sus citas).

Además, el supuesto es subsumible en las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley 24.240, por tratarse de una típica relación de consumo, en la cual la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido (arts. 5 y 40).

El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (Fallos: 330:563 “Mosca”).

Finalmente, el caso se halla específicamente enmarcado en el art. 51 de ley 24.192, modificatoria de la ley 23.184 (expresamente respaldada por la Corte Suprema en Fallos: 317:226 Di Prisco), que prescribe que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Esta disposición entraña una atribución objetiva de responsabilidad, por lo que para eximirse, las entidades o asociaciones participantes deben probar la ruptura del nexo causal con el daño por el hecho o culpa de la víctima, de un tercero extraño o por el caso fortuito (cf. Pizarro, “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fu?tbol: una bocanada de aire fresco”, en RCyS 2007, 448); siendo que se ha considerado que no constituyen hechos de terceros por los que no se deba responder o configurativo de caso fortuito, el obrar de espectadores, hinchas, barras bravas o polici?as que intervienen en operativos de seguridad (ver Claria?, Jose?, “La responsabilidad civil en los especta?culos deportivos”, DJ 10/12/2014, 22; Pita, “Responsabilidad de entidades participantes frente a lesiones sufridas por un jugador”, en LA LEY Litoral 2013, diciembre, 1188; Jalil, “Deber de indemnidad del organizador de un especta?culo frente al dan?o a un espectador”, LA LEY, 2011-F, 591; CNCiv., sala G, “Morganti c. CARP” L. 599.725 del 14/09/2012; y “Burgos c. Club Atle?tico Laferrere Asociacio?n Civil” del 26/09/2008 en RCyS 2009-III-72; i?dem sala J, “A?lvarez c. Blanquiceleste SA”, L. 83.231, del 29/05/200; CNCiv., esta Sala, del voto del Dr. Tri?poli en autos “B., A. I. c/Asoc. Civil s/Dan?os y perjuicios”, nº 3689/13, 18/12/20), ma?xime cuando la situacio?n de tumulto descripta en la demanda se erige como un hecho que resultari?a en todo caso previsible.

Segu?n palabras del Ma?ximo Tribunal, “todo organizador de un especta?culo deportivo tiene una obligacio?n de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198, CCiv., y especial en la ley 23.184. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un especta?culo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (…) el club organizador del especta?culo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el pu?blico y los participantes” (Fallos, 321:1124, consid. 11; CNCiv., “M., M. c/Club Ve?lez Sarsfield y otro s/Dan?os y perjuicios”, nº 77166/13, 12/7/19).

En torno al particular caso de marras, se ha dicho en supuestos ana?logos que el contrato de especta?culos pu?blicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no so?lo la obligacio?n de adecuar su conducta a los te?rminos de lo ofrecido, sino tambie?n de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dan?ado por una “avalancha”, o al ceder una baranda de contencio?n, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vi?ctima, de un tercero extran?o o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramo?n Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pa?g. 305). En las obligaciones de resultado, como es el caso, basta al damnificado acreditar que el fin comprometido por el deudor no se obtuvo, en el caso la seguridad en el desarrollo del especta?culo. No es necesario que demuestre que la conducta del organizador haya sido culposa, ya que e?ste no comprometio? su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto. Por tal razo?n, no basta al deudor demostrar su diligencia (o falta de culpa) para exonerarse de responsabilidad. Debe acreditar que la frustracio?n del fin se debio? a una causa extran?a a su conducta: caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vi?ctima o de un tercero por quien no deba responder. Cabe recordar que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucio?n Nacional y referido a la relacio?n de consumo, abarca no so?lo a los contratos, sino tambie?n a los actos unilaterales, como la oferta a sujetos indeterminados –vgr. la convocatoria a un partido de fu?tbol–, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el peri?odo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales (cfr. CNCiv., Sala M, voto de la Dra. De los Santos en “Rodri?guez, Mario Ce?sar c/Club Atle?tico Newell’s Old Boys y otros”, 16/09/2015; CNCiv., Sala M, nº 52130/04, 17/2/2016).

III.5. Del examen de las declaraciones testimoniales producidas se desprende que M. E. P. E. expuso que es socio del club accionado y conocio? al actor en el an?o 2018, el di?a del accidente.

Refirio? que se encontraba ubicado en la tribuna popular y que hubo una avalancha de gente que cayo?, indicando posteriormente que se hallaba en la segunda bandeja tribuna local.

Relato? “Como dije anteriormente yo estaba en la tribuna popular en un momento del partido a mi izquierda se produce una avalancha de gente bastante grande en la cual quedan muchas personas tiradas en el piso la gran mayori?a se van levantando y reponie?ndose y en eso veo a una persona que le cuesta ma?s levantarse y le pregunto yo y otros que estaban alrededor si se encontraba bien, e?l dijo que le doli?a la pierna, faltaba poco para que termine el partido. Ni bien termino? el partido a medida que el estadio se empezo? a vaciar fui a buscar a alguien para ver si le podían dar una camilla por no se podi?a mover. En la tribuna popular no encuentro a nadie y me acerco a las plateas en donde veo a alguien de seguridad que teni?a pecheras de color naranja si mal no recuerdo y le grito necesito una camilla que hay una persona que no se puede mover no me responde nada y me hace un gesto como diciendo que no tengo no te puedo ayudar. Ahi? vuelvo para donde estaba C. y muchas de las personas que se habían quedado a su alrededor ya se habían ido entonces le pregunto si podía mover y podía bajar las escaleras, intenta pero no puede. Entonces una persona más y yo lo ayudamos a bajar y salir del estadio. Ni bien salimos del estadio había una ambulancia y le explico la situación a la persona que estaba en la ambulancia y lo que él me dice es que no se? si nosotros lo podemos atender o llevar a algún lado déjame que pregunto. Pregunto? y me dijo que si entonces lo deje? a C. en la ambulancia y le di mis datos por cualquier cosa que necesitara. La ambulancia era de Ayuda Médica”.

El testigo L. E. A. declaro? conocer al actor desde el accidente que tuvo en la cancha de Boca en el an?o 2018 y al club por ser socio.

Manifesto? que se encontraba ubicado en la segunda bandeja norte del lado derecho y relato? “Despue?s del segundo gol se produce una avalancha donde ma?s o menos dos o tres personas quedan cai?das en la tribuna donde yo asisto en un acto solidario a reincorporar a estas tres personas del suelo de las cuales una presenta un fuerte dolor en una de sus rodillas. Ahi? yo lo conoci? a L. C. ya que lo ayude?. E?l se quejaba de un fuerte dolor de una de sus rodillas y no podi?a mantenerse en pie no recuerdo que? rodilla era”.

III.6. Cabe sen?alar que la credibilidad de una prueba testifical no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cienti?fica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccio?n que declara, confianza que inspira, etce?tera (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Esteban, He?ctor y otro c/Arocena, Mari?a S. s/Dan?os y Perjuicios”, 13/3/96).

La apreciacio?n de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana cri?tica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaracio?n. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los dema?s elementos de me?rito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar conviccio?n (conf. Fenochietto- Arazi, “Co?d. Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En relacio?n a la valoracio?n de las declaraciones producidas y cuestionamientos formulados por los condenados en autos, he de indicar que coincido en la apreciacio?n formulada por mi colega de grado, en tanto no advierto en los dichos de los deponentes indicios de mendacidad que me lleven a despojarlos de valor probatorio.

En este aspecto y aun cuando en oportunidad de efectuarse las entrevistas con la perito psico?loga el actor haya referido –segu?n consigno? la experta en su dictamen– que concurrio? a la cancha junto con cuatro amigos y que e?stos lo habri?an auxiliado, entiendo que ello no llevari?a a descartar los dichos de los deponentes que prestaron declaracio?n en autos, en tanto no cabri?a descartar su asistencia. En este orden de ideas, vislumbro que segu?n el mismo relato plasmado en la pericia psicolo?gica, el accionante habri?a manifestado que cuando se vino la avalancha ninguno de sus amigos fue arrastrado junto con él.

Por lo dema?s, entiendo que las invocadas divergencias entre los relatos no consistiri?an ma?s que en diferencias en la apreciacio?n de los sucesos que bien pudieron originarse en el marco del tumulto y de la vertiginosa situacio?n en que se habri?an desencadenado los sucesos objeto de marras.

III.7. Luce asimismo agregada en autos la contestación de oficio del Sanatorio Finochietto, conforme la cual el accionante ingreso? el 25 de octubre de 2018 a la 01:09, indicándose “Financiador: MEDIFE…”.

Conforme la referida contestación el actor fue atendido por dolor de rodilla, indicándose “traumatismo rodilla der”, “3 personas se le caen, realizando traumatismo indirecto”.

A su respecto y pese a las formulaciones esbozadas en las quejas, entiendo que los datos allí consignados resultan consecuentes con los sucesos narrados en la demanda y declaraciones testimoniales aportadas.

Frente a los agravios vertidos por la aseguradora, he de indicar que la diferencia entre el horario de finalización del encuentro deportivo –horario que por otro lado no se halla acreditado de modo alguno– y el momento de ingreso del accionante al nosocomio bien pudo estar motivada por el desarrollo de los sucesos plasmados en la demanda y en los dichos de los testigos, en tanto dan cuenta de una demora en la salida del estadio por parte del actor.

Por lo demás y si bien no se aclara en la constancia emitida por el Sanatorio Finochietto el escenario en que “3 personas se le caen”, no puede obviarse que tal apreciacio?n seri?a coincidente con el hecho narrado.

Tales extremos se encontrari?an a su vez respaldados por la constancia incorporada con la demanda que dari?a cuenta del servicio me?dico prestado por Ayuda Me?dica en el estadio –cuya autenticidad, tal como indicara el sentenciante, no fue verificada–, conforme la cual el actor habri?a sido derivado al Sanatorio Finochietto por traumatismo en miembro inferior.

III.8. Continuando con el ana?lisis de las cuestiones objeto de queja, no puede perderse de vista que, tal como sen?alara el sentenciante, “…es en rigor la demandada quien cuenta con los registros pertinentes de los ingresos a su establecimiento y, por ende, es el que en mejores condiciones se encuentra para arrimar la prueba pertinente y ma?s si hace a su defensa. En tal sentido, bastaba con acreditar los espectadores que ingresaron al predio segu?n sus registros a los fines de hacer notar que el actor –o bien los testigos–, no era uno de ellos” (sic).

Y en este punto, me veo obligado a advertir que tal aspecto del decisorio recurrido no ha sido siquiera objeto de mencio?n en los agravios, en desmedro de lo que pudiera considerarse una cri?tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas y de los fundamentos que lo motivaron, tal como impone el art. 265 del Co?digo Procesal.

En atencio?n a las distintas constancias aportadas al proceso y postura plasmada, resulta pertinente asentar que en oportunidad de contestar la accio?n cursada los emplazados se limitaron a realizar una negativa gene?rica sobre los hechos expuestos por la contraria, sin arrimar todos los elementos a su alcance a fin de desvirtuar lo sostenido por la parte actora, resultando su conducta ren?ida con el deber de colaboracio?n que es razonable exigir a los litigantes.

En este orden de ideas, cabe sen?alar que no existe concordancia entre la postura adoptada por los emplazados en sus respectivas contestaciones y la actividad procesal desplegada, por cuanto no resulta lo?gico que quien pretende defenderse no utilice todos los elementos de juicio a su alcance para crear la conviccio?n de certeza en el juzgador respecto a que las alegaciones en que se sustenta son ciertas y serias.

Es que no puede obviarse que, tal como lo sen?alara el a-quo, es la entidad demandada la que cuenta con los registros pertinentes de ingreso al establecimiento y, por ende, quien en mejores condiciones se encontraba para, en su caso, acreditar que el ingreso del actor o de los testigos al estadio no se encontraba registrado. Y agrego a lo expuesto que pese a las quejas vertidas, lo cierto es que son las propias emplazadas las que han omitido brindar detalle alguno acerca de las pautas y modalidad de ingreso al estadio, o esbozar las circunstancias en que una persona podri?a ingresar sin encontrarse habilitada, situacio?n que pretenden por vi?a de hipo?tesis endilgar al accionante pese a las medidas de seguridad que invocaran adoptar.

Por lo dema?s, bien pudieron tambie?n desacreditar en su caso el cara?cter de socios de la entidad invocado por el accionante y por los deponentes.

Sostiene la parte demandada en su agravio que “…la copia del carnet de socio por si? misma no acredita que el actor haya ingresado al estadio…”.

Ahora bien, ma?s alla? de entender que tal afirmacio?n importari?a el reconocimiento del cara?cter de socio del accionante, no puedo dejar de observar que la entidad emplazada ha omitido toda consideracio?n acerca de, en su caso, el modo de expedicio?n de las entradas, sistema empleado para habilitar el ingreso de espectadores –y de socios en particular– al estadio o del registro de ingreso, extremos que ciertamente atentan contra sus postulados.

Ante la premisa de la recurrente que sostiene “…en el mejor de los casos para el actor, su ingreso al estadio habri?a sido ilegi?timo, sin la entrada correspondiente y en un sector del estadio que no le fue asignado”, no puede perderse de vista que pese a encontrarse en una posicio?n por dema?s favorable a fin de acreditar los extremos en los que funda sus cri?ticas, no aporto? elemento ido?neo alguno a la causa.

Solo a mayor abundamiento, se advierte que la asociacio?n emplazada no ha adunado los registros fi?lmicos que tal como es de pu?blico conocimiento se obtienen en el marco de eventos tales como el de marras, siendo que tampoco ha expresado los motivos que pudieren haber justificado tal omisio?n.

Y en este aspecto, no pueden los recurrentes ampararse en la invocada falta de precisio?n en lo que hace a la ubicacio?n del actor en el estadio, en tanto en su caso bien se podri?a haber aportado la totalidad de las filmaciones del sector sindicado –circunscriptas al lapso temporal indicado por el accionante–, en las que seri?a fa?cilmente apreciable si los hechos suscitados en la demanda (consistentes en particular en la situacio?n tumultuosa descripta y en la demora del actor en retirarse del estadio sostenido por otras personas debido a la lesio?n invocada), habri?an efectivamente acaecido.

Las consideraciones expuestas cobran por dema?s relevancia al advertirse asimismo que la parte demandada ha omitido contestar la intimacio?n dispuesta en los te?rminos del art. 388 del CPCyCN para que se expida acerca de la autenticidad de la copia de carnet de socio y remita registros tecnolo?gicos y en soporte papel de los ingresantes al estadio en la fecha sindicada en la demanda.

Cabe recordar que en el art. 388 del ritual se establece que cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosi?mil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo constituira? presuncio?n en contra de quien la formula.

El fin perseguido por este instituto es conminar a la parte en cuyo poder obra el documento relevante para la decisio?n del pleito, a que lo agregue a las actuaciones o, en su defecto, subsanar la falta de dicha prueba por su negativa a presentarlo, por medio de la presuncio?n en contra de quien se niega, para permitir la solucio?n del caso.

Resulta asi? oportuno recordar que la conducta procesal de las partes puede convertirse en presunciones en su contra; siendo que puede configurar ese “elemento de conviccio?n corroborante de las pruebas” a que hace referencia el art. 163 inc. 5º del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n, resultando ser un hecho en si mismo que permite analizar la eficacia de las pruebas producidas (conf. Kielmanovich, Jorge L., La conducta procesal de las partes y la prueba, LA LEY 2001-C, 1221, LLO AR/DOC/1421/2001). La falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, se constituye en un grave indicio en contra de la posicio?n de la parte de quien se trata.

El fundamento de este precepto debe encontrarse en la colaboracio?n que han de prestar los justiciables al dictado de una sentencia justa.

No se tendra? en cuenta u?nicamente una manifestacio?n de voluntad en forma positiva, sino tambie?n el silencio, sea que este consista en evasivas, admisiones de los hechos, falta de prueba, o bien en actitudes omisivas (cfr. Fenochietto-Arazi “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n…, Ed. Astrea, T. 1, p. 636).

Queda claro entonces, que la conducta procesal configurara? una fuente de prueba, a manera de indicio, de la cual el juez podra? valerse cuando concurra con otros motivos de igual o diversa i?ndole.

En tal contexto, las discrepancias resen?adas en torno a la negativa del acaecimiento del hecho y la conducta observada durante la sustanciacio?n del proceso, ponen en evidencia la ruptura de una coherencia procesal en la postulacio?n de las emplazadas que tiene como u?nico efecto generar debilidad en la postura sostenida en las quejas.

Ma?xime, si se tiene en consideracio?n que, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, el tercer pa?rrafo del arti?culo 53 de la ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores debera?n aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracteri?sticas del bien o servicio, prestando la colaboracio?n necesaria para el esclarecimiento de la cuestio?n debatida en el juicio”, lo cual ha llevado a sostener incluso que ello implica la aplicacio?n directa de la inversio?n de la carga probatoria, la entronizacio?n del deber de buena fe, y la aplicacio?n de los principios fundantes del Derecho del Consumo (conf. CNCiv., Sala “H”, 25/03/2013, in re “Arman, Efrai?n D. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, RCyS2013-X, 175, LLO AR/JUR/9101/2013).

Sin embargo, en el caso, la defensa de la demandada se ha limitado a desconocer el hecho, sin aportar en una primera instancia la totalidad de los elementos probatorios a su alcance.

En resumidas cuentas, no puede ma?s que asentarse que los fundamentos en los que el magistrado fundo? su decisorio no han sido desvirtuados.

Asi?, encontra?ndose acreditado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad por parte de la parte demandada y en tanto no existen elementos que permitan tener por configurada eximente causal alguna, propondre? al Acuerdo confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Rubros indemnizatorios

IV.1. Incapacidad sobreviniente

IV.1.1. Plantean su disconformidad los distintos intervinientes frente a la suma de $1.000.000 establecida en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, agraviándose en particular la parte demandada y la citada en garantía frente a la valoración de la prueba pericial.

IV.1.2. El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminucio?n fi?sica o psi?quica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCiv., Sala E, 17/8/10, LLO AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, trata?ndose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuanti?a es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, co?mo e?stas habra?n de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especi?fica disminucio?n de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dema?s condiciones personales (conf. CNCiv., Sala G, 17/8/10, LLO AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnizacio?n en el caso no consiste en la determinacio?n de ri?gidos porcentuales extrai?dos sobre la base de ca?lculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustracio?n de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la vi?ctima en el a?mbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnizacio?n por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no so?lo las limitaciones de orden laborativo, sino tambie?n la proyeccio?n que aquella tiene con relacio?n a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucio?n de su seguridad, la reduccio?n de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., esta Sala, 18/09/89, L. 49.512; Llambi?as, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, IV-A, 120, nu?m. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Co?digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, nu?m. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, nu?m. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por dan?os, II-B, 191, nu?m. 232; Alterini – Ameal – Lo?pez Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, nu?m. 652).

IV.1.3. El perito me?dico M. F. detallo? que la lesio?n que existio? y fue tratada quiru?rgicamente fue la del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Plasmo? que al actor se le realizo? una artroscopia compleja y pla?stica de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, presentando huellas quiru?rgicas.

Detallo? a efectos del ca?lculo de incapacidad que segu?n el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se considera una incapacidad del 10% por rigidez de rodilla.

Posteriormente expuso que “La rigidez o artrofibrosis de rodilla, en este caso, corresponde a una secuela posquiru?rgica. La incidencia de artrofibrosis vari?a en la literatura dependiendo de sus diferentes tipos, y factores de riesgo asociados, siendo su frecuencia luego de la pla?stica del Ligamento Cruzado Anterior (LCA) del 4% al 35%”.

En cuanto a la permanencia de la incapacidad determinada, estimo? que “…dado el tiempo de evolucio?n impresiona que la rigidez articular es permanente, no asi? la hipotrofia muscular” y refirio? que el tratamiento fi?sico que requiere el actor es el fortalecimiento muscular del miembro inferior afectado, para mejorar la hipotrofia muscular sufrida.

Detallo? asimismo que “En cuanto a la hipotrofia muscular observada, la misma es reversible y puede ser tratada mediante un plan nutricional adecuado y ejercicios de fortalecimiento muscular, sin poder especificar el tiempo necesario para ello.

Por otro lado, la rigidez de rodilla derecha (flexio?n de 110º), dado el tiempo de evolucio?n impresiona ser permanente. Los tratamientos posibles para este tipo de secuela son quiru?rgicos, entre ellos, movilizacio?n bajo anestesia y artro?lisis artrosco?pica, los cuales no aseguran mejorar la flexio?n actual y, adema?s, no esta?n eximidas de las complicaciones generales de cualquier cirugi?a (hemorragia, infeccio?n, trombosis, etc.) y las especi?ficas de esta patologi?a (pérdida de flexio?n y/o extensio?n, ruptura del Neo-ligamento, lesio?n del carti?lago articular, entre otras)”.

Frente a las aclaraciones requeridas al ido?neo por el a-quo, el perito detallo? “…no considero e?tico practicar una intervencio?n quiru?rgica a la parte actora ya que, en este caso, son mayores los riesgos que debe afrontar en relacio?n a los beneficios que puede conseguir, incluso dicho procedimiento quiru?rgico podri?a empeorar las secuelas actuales, asi? como tambie?n, ocasionar una nueva”.

Ahora bien, ante las manifestaciones formuladas en el agravio, he de indicar que no se pierde de vista que el referido ido?neo fue designado a efectos de contestar las impugnaciones formuladas respecto del dictamen de la perito designada en primer te?rmino, la que habi?a establecido que el actor presentaba “SECUELA DE ESGUINCE DE RODILLA DERECHA CON DISMINUCION EN LA MOTILIDAD (8%) – CON NEXO DE CAUSALIDAD VEROSIMIL CON LOS ANTECEDENTES DE HECHO DESCRIPTOS. El grado de incapacidad fi?sica de la actora es del 6%” (sic).

Empero, lo cierto es que los cuestionamientos reiterados en esta instancia fueron objeto de ana?lisis por el a-quo, siendo que tal como se resen?o? en el fallo, al contestar las impugnaciones formuladas el perito Fresneda expuso “Es importante hacer notar que el baremo que establece el Decreto 658/96 es de u?nica y exclusiva aplicacio?n en el marco de procesos alcanzados por la ley 24557 (L.R.T.), por lo tanto, en la pericia que realice? se utilizo? el Baremo Altube – Rinaldi…”, el que considero? pertinente por tratarse de una cuestio?n y reclamo civil.

Y agrego a lo expuesto que las accionadas omiten advertir que el informe efectuado en primer te?rmino fue asimismo impugnado por la parte actora, siendo que la labor del ido?neo designado en u?ltimo te?rmino no se limitaba a una mera aclaracio?n, tal como pretende la aseguradora.

En la faz psi?quica, el perito psico?logo designado determino? que “No se constatan consecuencias psicolo?gicas disvaliosas producto del evento referido en autos, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psi?quico compatibles con la figura de Dan?o Psi?quico”.

Debo recordar que el perito actu?a como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos te?cnicos especiales. Su situacio?n como te?cnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptacio?n del dictamen au?n respecto de aque?llos puntos en que expresa la opinio?n personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Marti?nez de Minetti c/Di?az Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicacio?n del derecho y que por ello, en otras cuestiones te?cnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra conviccio?n. Pero ello bajo la o?ptica de los principios de la sana cri?tica, porque sino bastari?a con someter la cuestio?n a un perito y adherir, sin ma?s, a sus conclusiones.

Tal como lo sen?ala Devis Echandi?a (Teori?a General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritacio?n cumple una doble funcio?n: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas te?cnicas o cienti?ficas de la experiencia de los peritos, para formar la conviccio?n del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, Valoracio?n de la prueba, Astrea, p. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios te?cnicos y no existe prueba que lo desvirtu?e, la sana cri?tica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cienti?ficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv., Sala H, in re “Del Valle, M. c/Torales J. s/Dan?os y perjuicios”, 29/9/97; id. Sala M, in re, “Paradela D. c/Malamud, D, s/Dan?os y perjuicios, 19/3/96).

Ello surge por lo dema?s del propio art. 477 del Co?digo Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial sera? estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cienti?ficos o te?cnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacio?n con las reglas de la sana cri?tica y los dema?s elementos de conviccio?n que ofrezca la causa.

En esta inteligencia, aceptare? las conclusiones de los expertos en tanto considero que los dicta?menes efectuados esta?n sustentados sobre so?lidas bases cienti?ficas.

IV.1.4. Sentado lo expuesto, en me?rito de las pruebas producidas en autos y a efectos de ponderar los agravios, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera gene?rica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahi? que para determinar la cuanti?a de la indemnizacio?n no debe estarse so?lo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que tambie?n deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, adema?s de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la vi?ctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen so?lo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar ca?lculos matema?ticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfuncio?n puede repercutir en la situacio?n concreta de la vi?ctima (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/Libertador S.A.C.I. y otro s/Dan?os y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnizacio?n por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin cen?irse a ca?lculos basados en relaciones actuariales, fo?rmulas matema?ticas o porcentajes ri?gidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoracio?n amplio.

Ello por cuanto la reparacio?n de la incapacidad sobreviniente no debe cen?irse a ca?lculos matema?ticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida u?til de la vi?ctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condicio?n socioecono?mica de la vi?ctima y las dema?s circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala “D”, 13/11/85, LL 1987-B-588).

En si?ntesis, tomando en consideracio?n las constancias de atención me?dica incorporadas al proceso, lo determinado en los dicta?menes periciales, la edad y dema?s condiciones personales del accionante que se desprenden de las presentes y del beneficio de litigar sin gastos conexo y dema?s pruebas rendidas en autos, propondre? al Acuerdo elevar la partida establecida por incapacidad sobreviniente a la suma de $2.100.000.

IV.2. Gastos de atención médica y traslados

Plantean su disconformidad el accionante y la parte demandada ante la suma de $20.000 otorgada en el particular.

Al respecto, se encuentra establecido que los gastos me?dicos y farmace?uticos deben ser admitidos, ya que si bien no esta?n acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vi?ctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. CNCiv., Sala “D”, in re “Garci?a Manuel c/Cons. de Prop. Junín 1194 y otro”, 23/03/93, J.A. 1994-I-118).

Asimismo, se ha sostenido que si quien reclama es la vi?ctima inmediata del hecho o las personas que legalmente deben asistirla, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligacio?n de asumirlos –o bien, la necesidad de hacerlo ma?s adelante: gastos terape?uticos futuros– (conf. Zavala de Gonza?lez, “Resarcimiento de dan?os”, t.2a, p. 114, Hammurabi, 1993).

En cuanto a los gastos de traslados y movilidad, es razonable pensar que por las lesiones padecidas, la parte actora debio? movilizarse en vehi?culos apropiados para ello. Aunque no este?n acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacio?n, ello no es o?bice para la procedencia del rubro.

En me?rito de lo expuesto y a la luz de las pruebas rendidas en autos y lo determinado por el perito me?dico propiciare? al Acuerdo elevar a la suma de $50.000 el monto establecido en el particular.

IV.3. Dan?o moral

Estableció el a-quo la suma de $600.000 en favor del accionante, ante la cual se agravian la parte actora y la demandada.

Con relacio?n al presente rubro, considero que se trata de un dan?o resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos fi?sicos y morales que debio? soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procura?ndole una satisfaccio?n o compensacio?n.

No es fa?cil traducir en una suma de dinero la valoracio?n de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vi?ctima. So?lo ella puede saber cua?nto sufrio?, pues esta?n en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparacio?n del dan?o moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnizacio?n por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacio?n a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones i?ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El dan?o resarcible”, pa?g. 187; Brebbia, Roberto; “El dan?o moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparacio?n del dolor: solucio?n juri?dica y de equidad” en LL 1978-D-648).

Si la indemnizacio?n en meta?lico no puede por si? restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vi?ctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicio?n de otros bienes que mitiguen el dan?o (Conf. Fischer, Hans A.; “Los dan?os civiles y su reparacio?n”, pa?g. 228).

En resumidas cuentas y en orden a los para?metros expuestos y elementos aportados al proceso, estimo indudable que el sufrimiento a partir del siniestro, su ulterior rehabilitacio?n y secuelas presentadas originaron un dan?o de la naturaleza indicada, frente al cual propondre? al Acuerdo elevar la partida otorgada a la suma de $1.100.000.

V. Intereses

V.1. Estableció el a-quo que los intereses serán calculados desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago, y se devengarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

Se agravian las condenadas en autos en tanto sostienen en lo sustancial que la aplicación de la tasa activa configura un enriquecimiento indebido.

V.2. Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.” (20 de abril del año 2009), compartiéndose los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve prete?ritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debi?a aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se origino? hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentra?ndonos en un nuevo estudio del tema en cuestio?n, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posicio?n sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualizacio?n”. Si asi? fuera, e importara una situacio?n excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el a?mbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC).

En me?rito de lo expuesto, considero que corresponde aplicar la tasa activa, cartera general (pre?stamos) nominal anual vencida a treinta di?as del Banco de la Nacio?n Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago; por lo que propiciare? la desestimacio?n de las quejas vertidas, con la consecuente confirmacio?n del co?mputo previsto en el fallo de grado.

VI. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atencio?n me?dica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo dema?s que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garanti?a, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Tri?poli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi colega de Sala, Dr. Díaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de lo propuesto en relación al cómputo de intereses.

La necesidad de tener en cuenta el momento en que la deuda de valor es cuantificada –o sea se torna en deuda dineraria– a los fines de fijar los intereses moratorios correspondiente ha sido debidamente advertida por autorizada doctrina.

Al respecto Pizarro y Vallespinos dicen: “Mientras la obligacio?n sea de valor y no haya mutado su naturaleza dineraria, por vi?a de la cuantificacio?n en dinero que preve? el art. 772, debe aplicarse una tasa de intere?s puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de intere?s bruto, que incluya la prima por depreciacio?n de la moneda, pues de lo contrario se compensari?a al acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro” (PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, 2017, t. I, p. 526).

En te?rminos similares se expide Ossola para quien “con relacio?n a la tasa de intere?s aplicable no debe perderse de vista que si el dan?o se ha producido previo a la sentencia y el quantum del capital ha sido fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo en que ella se dicta, no correspondera? que la tasa de intere?s por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento” y por ello, “an?adir el componente inflacionario a la tasa de intere?s implicari?a consagrar un enriquecimiento sin causa a favor de la vi?ctima” (OSSOLA, Federico A, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2016, ps. 334/335).

Aun cuando la Corte nacional no se ha expedido concretamente sobre cua?l es la tasa (pura) que debe aplicarse en el tiempo que se devenga entre el hecho y la cuantificacio?n del perjuicio, lo que si? parece catego?ricamente decidido es que superponer la tasa activa con valores actualizados produce resultados inequitativos y arbitrarios. Y esto es una cuestio?n que no necesita ser probada, sino que se infiere in re ipsa de la mera adopcio?n del equivocado criterio de retrotraer la tasa activa a la fecha del siniestro, sin distingo alguno y sin considerar el momento en que los dan?os han sido determinados. Demostrar que la tasa activa contiene –principalmente– componentes destinados a cubrir la desvalorizacio?n de la moneda es un dato que no parece requerido de prueba específica –v.gr., de una pericia actuarial que asi? lo determine– sino que constituye un hecho notorio, inferible del consenso doctrinario en orden a co?mo se integran las distintas tasas de intere?s, y en particular, la tasa activa (PITA, Enrique Ma?ximo – DEPETRIS, Carlos E. La cuantificacio?n de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Co?digo Civil y Comercial de la Nacio?n (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149).

De lo expuesto se infiere, entonces, que en la determinación de la tasa de interés aplicable debe necesariamente diferenciarse el tramo temporal anterior al momento de su conversión en dinero, del devengado posteriormente. Al primer tramo debe dársele el tratamiento de las deudas de valor y, consiguientemente, el interés no puede ser otro que la tasa pura, expurgada de todo componente inflacionario. A partir de allí el régimen será el de cualquier obligación dineraria y los intereses se someten a las reglas generales.

De este modo, es mi parecer que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuro? cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde alli? en adelante la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atención médica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN); y 4) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modifico? los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687).

De entrada, corresponde señalar con relación a la aplicación de la limitación en materia de costas establecida por el art. 730 del CCCN, invocada por la parte condenada en costas, que el texto del art. 505 del Código Civil – hoy art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, “no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere. Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas”. De ahí que las cuestiones en torno a ello deben ser alegadas y decididas en la etapa de ejecución de sentencia, lo que así se decide.

En orden al decreto ley aplicable a los fines de la determinación de los estipendios de la mediadora, se adelanta que este Colegiado comparte el criterio que establece que la determinación de la retribución de la mediadora corresponde establecerla conforme a las pautas legales vigentes a la fecha de tal determinación (conf. CNCiv., Sala C, H.509.662, del 24/6/08; íd. íd., RH.498.873, del 21/8/08, RH. 5224.787, del 19/2/09; entre otros).

Con este enfoque se fijan los estipendios profesionales del Dr. R. O. G., en 153 UMA ($8.723.448); los del Dr. J. L. R. V. y los del Dr. E. J. Q., en la cantidad de 148 UMA ($8.438.368) en cada caso; y los del Dr. E. Q. L., en la cantidad de 1 UMA ($57.016).

A su vez, se fijan los honorarios del perito médico M. J. F.; del perito psicólogo C. E. F. en la cantidad de 28,5 UMA ($1.624.956) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se regulan los honorarios de la mediadora interviniente en autos, Dra. G. D. A. de M., en la suma de $233.253,33 (70,89 UHOM), en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios del Dr. G. en 46 UMA ($2.622.736); los de los Dres. V. y Q. en 44,5 UMA ($2.537.212), en cada caso, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Tri?poli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).