Voz: Eximentes de la Responsabilidad

A., J. A. (TF 26103-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 14 de julio de 2023

Y Vistos, Considerando:

I. Que, por medio del pronunciamiento del 5 de agosto de 2019, el Tribunal Fiscal de la Nación resolvió revocar las Resoluciones Nº 346/2005, 347/2005, 40/2010 y 41/2010 dictadas por la División Revisión y Recursos II de la Dirección Regional Centro de la Administración Federal de Ingresos Públicos, con costas.

En razón de las dos primeras resoluciones citadas, el Fisco Nacional determinó de oficio las obligaciones de la actora en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999) y la intimó al ingreso de las sumas de $ 196.615,63 y $ 505.332,86, respectivamente.

Asimismo, determinó de oficio la materia imponible en el Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999), que arrojó un saldo de $ 102.771,64.

En ambos casos, la repartición fiscal aplicó intereses resarcitorios e hizo reserva de la eventual aplicación de multas, una vez que fuera dictada la sentencia definitiva en sede penal, por imperio de la ley 24.769.

Por otra parte, las resoluciones dictadas durante el año 2010 aplicaron multas por omisión en los tributos y períodos fiscales antes referidos, de conformidad con lo normado en el artículo 45 de la ley 11.683. Las sumas ascendieron a $ 82.217,31 y $ 137.650,94.

II. Que para fundar la decisión que antecede, el Tribunal en primer término, entendió que debía establecerse si los ajustes fiscales determinados en las Resoluciones Nº 346/2005 y 347/2005 se ajustaban a derecho.

Para lograr dicho cometido, señaló que correspondía analizar el material probatorio producido tanto en la instancia administrativa como ante esa instancia, habida cuenta de que las objeciones formuladas por el Fisco, encontraban su causa fuente en el hecho de que el actor hubiera omitido declarar ingresos gravados en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), que fueron detectados a partir de acreditaciones bancarias en cuentas de su titularidad, que no coincidían con los ingresos exteriorizados en sus declaraciones juradas.

Además, advirtió que, en función del monto de las ganancias netas ajustadas por dichos períodos, se concluyó que también debió haber presentado la declaración jurada del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999).

En estas condiciones, estimó que las pruebas obrantes en la causa consistían en, por un lado, la pericia contable producida ante ese Tribunal y, por el otro, el expediente completo en original sustanciado por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N.º 7, en el cual se había sobreseído al actor: “[a] partir de los resultados de la prueba pericial contable producida en esa sede […]”.

Respecto del segundo medio probatorio, destacó que fue realizado con la intervención de un perito oficial y uno de parte. De tal modo, indicó que, los citados profesionales, apuntaron que, a partir de la compulsa de la documentación aportada sobre el origen de los fondos detectados en las cuentas bancarias, se verificaba que los retiros efectuados: “[p]or el mismo en las mencionadas cuentas corrientes […]” no representaban ingresos gravados, toda vez que en las declaraciones juradas involucradas se habían: “[c]onsignado disponibilidades de efectivo que indicarían que los retiros realizados por el Sr. A. en los años 1998 y 1999 [correspondían] a retiros provenientes de la reconversión del capital inicial aportado por [este] y no a ganancias gravadas, ya que dichos importes se [contemplaban] en las respectivas justificaciones patrimoniales de los períodos examinados […]”.

En ese orden de ideas, apuntó que, a fs. 977, obraba la declaración testimonial del Sr. Perito Contador Oficial, quien ratificó su informe y afirmó, respecto de las ganancias declaradas por el actor, que: “[t]ras haberse efectuado la depuración de sus cuentas, los retiros que se le atribuyen guardan relación con los saldos de disponibilidades al inicio de cada período, por ser estos superiores. De donde la ecuación de la comprobación que se lleva a cabo en cada declaración jurada no refleja una situación observable […]”. Además, expresó que: “[s]e efectuó una depuración de la cuenta y se pudo determinar que la misma fue utilizada por varias personas, obrando en el informe pericial un análisis respecto del retiro que realizó cada una de ellas […]”.

De tal modo, concluyó que, los resultados detallados, eran similares a los que se constataron en la pericia contable producida a fs. 140/142 y que fueron, a su turno, receptadas en la sentencia de sobreseimiento dictada en el Fuero Penal Económico.

En dicho contexto, estimó que debía estarse al criterio sentado en el precedente: “Agroferia S.R.L.”, del 15/07/2008, emitido por la Sala V de esta Cámara de Apelaciones, oportunidad en la cual se afirmó que: “[e]n atención a la clara referencia que el art. 20 de la ley 24.769 hace a las “declaraciones de hecho” contenidas en la sentencia penal, cabe concluir que el Tribunal Fiscal de la Nación deberá hacer mérito de las cuestiones consideradas en la sentencia penal siempre que estas se relacionen con el tipo objetivo de la norma, y sin presuponer valoraciones jurídicas a la luz de la norma extrapenal […] resulta imposible desatender las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia penal. Una solución contraria a la aquí propiciada transformaría el efecto de la sentencia penal tributaria en una expresión meramente declarativa; en claro desmedro de la garantía constitucional del “non bis in ídem”, y en franca violación a la intención preclara del legislador de mantener la coherencia respecto de la plataforma fáctica común al proceso penal tributario y al procedimiento administrativo de determinación del tributo […]”.

Por ello, consideró que debían revocarse la totalidad de las resoluciones involucradas.

Asimismo, en fecha 1/11/2019 fueron regulados los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes en autos de la siguiente manera: a) Respecto de la Sra. A. S. M. y del Sr. J. A. D. se reconocieron las sumas de $ 68.246 y $ 290.046, respectivamente, por sus actuaciones, durante las etapas primera, segunda y tercera, en el expediente Nº 26.103-I y en los caracteres de “co-apoderada y co-apoderado” y patrocinante de la recurrente (cfr. artículos 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432);

b) En favor del Sr. J A. D. O., se fijó la suma de $ 12.661, por su actuación profesional, durante las etapas primera, segunda y tercera del expediente Nº 33.677-I, por su doble carácter de patrocinante y apoderado de la recurrente (cfr. artículos 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Asimismo, se estableció a su favor la suma de $ 75.670, por su actuación profesional, durante las etapas primera, segunda y tercera del expediente N.º 33.678-I, por su doble carácter de patrocinante y apoderado de la recurrente (cfr. artículos 7, 9, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432), y

c) Finalmente, se regularon en la suma de $ 87.004,53, los honorarios correspondientes al Sr. J. O. C., por su actuación como perito de la recurrente, teniendo en consideración las pautas establecidas por el decreto-ley 16.638/57.

III. Que, disconforme con lo resuelto, el 25/09/2019 apeló la parte demandada, quien fundó su recurso el 18/10/2019 y cuyo traslado no fue contestado por la actora.

En primer término, el Fisco Nacional efectuó una reseña de los antecedentes involucrados en la cuestión y del análisis que realizó el Tribunal Fiscal en la sentencia cuestionada. Posteriormente, cuestionó el alcance que le fue otorgado a la sentencia penal para resolver el caso.

En particular, sostuvo que, los procedimientos penal y determinativo de impuestos eran, en los términos del artículo 10 de la ley penal tributaria, independientes entre sí y que dicha circunstancia se encontraba reforzada en lo prescripto por el artículo 20 de esa norma. Asimismo, citó jurisprudencia que consideró favorable a su posición.

De tal modo, estimó que el efecto de la cosa juzgada de la sentencia penal quedaba circunscripto al esclarecimiento acerca de la existencia o no del delito imputado al responsable, quedando incólume la competencia para pronunciarse acerca de la determinación de la deuda tributaria.

Sobre el punto, explicó que: “[s]uprimida la prejudicialidad penal que establecía la derogada Ley 27.771 […] ningún obstáculo media[ba] a efectos de que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre la determinación de la deuda tributaria y analice las pruebas producidas por las partes en el expediente, y por otro [hiciera] lo propio en cuanto a la imputación convencional a título de culpa prevista en el artículo 45 de la ley 11.683 […]”.

Citó nuevamente precedentes jurisprudenciales para sustentar sus dichos y, por otra parte, cuestionó la valoración realizada sobre las pericias contables.

Manifestó, por un lado, que la pericia confeccionada en sede penal omitió pronunciarse respecto de los depósitos hallados en las cuentas bancarias involucradas en la especie y, por el otro, que aquella que tuvo lugar en estos actuados se limitó a: “[e]fectuar una depuración de los depósitos. Concluyendo ambos peritos que: “No [estaban] en condiciones de informar con objetividad si las diferencias obtenidas podrían significar tasas de descuento del 2.4%” […]” y a determinar los retiros atribuidos a cada una de las personas indicadas por la contribuyente.

En tales condiciones adujo que, la pericia realizada en estos actuados, era ineficaz para cuestionar el criterio desarrollado por el Fisco Nacional en los actos involucrados y que, la asimilación efectuada por el Tribunal Fiscal entre ambas, resultaba arbitraria.

Asimismo, afirmó que la información: “[p]ara desarrollar los puntos de pericia surgió de un libro Bancos sin rubricar y del talón de las chequeras donde se exponen retiros de los mencionados, situación que en sí mismo no da fe respecto a que los fondos les pertenezcan […]” y expuso que, en el Anexo I “Discriminación de Ingresos”, si bien figuraba el concepto “Depósito Astillo” por $ 15.168,69, no significaba que también se exponía “Depósito Acerbone” y “Depósito Curi” (a los que no se les imputaba titularidad de la cuenta).

Insistió, de tal manera, en el hecho de que la contribuyente no había podido justificar la diferencia entre los ingresos gravados (exteriorizados en la declaración jurada) y la suma de los depósitos bancarios depurados, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la ley 11.683.

Citó pasajes de la pericia contable realizada en sede penal y sostuvo que, en todo caso, aquella se encontró orientada a probar la existencia del delito de evasión y no el incremento patrimonial detectado, motivo por el cual, a su vez, consideró que no era plenamente aplicable el precedente “Agroferia” invocado por el Tribunal Fiscal.

Por otra parte, se agravió respecto de la revocación de los intereses resarcitorios y de las multas aplicadas.

Sobre los primeros, sostuvo que, como no existían razones para eximir a la contribuyente de la imposición del caso, tampoco lo habían para liberarla del pago de los intereses correspondientes.

En cuanto a las multas aludidas, estimó que se encontraban configurados, en la especie, los elementos objetivo y subjetivo del artículo 45 de la ley 11.683, remitiéndose a lo expresado por su parte al momento de producir las respectivas determinaciones de oficio.

Además, recordó lo manifestado en la página 9 de la Resolución Nº 41/10 e indicó que, al momento de aplicarse las sanciones del caso, se había expuesto claramente la comprobación de que, los ingresos de primera, segunda, tercera y cuarta categoría declarados por la contribuyente en el Impuesto a las Ganancias (período fiscal 1998) y de primera, tercera y cuarta categoría por el mismo tributo en el período fiscal 1999, eran inferiores a las acreditaciones bancarias que surgían de los extractos de las cuentas corrientes Nº 110369/2 y 50288/9 del Banco Río, pertenecientes al actor.

En dicho orden, apuntó que se le requirió al contribuyente que informara el origen de los fondos acreditados en tales cuentas, a lo que este había respondido que eran una mínima parte que se relacionaba con operaciones correspondientes a su actividad, mientras que los restantes movimientos pertenecían a la empresa “Redilia S.A.”.

Sin embargo, el Fisco aseveró que no fue posible confirmar la existencia, en las cuentas citadas, de movimientos imputables a la firma mencionada, circunstancia que tampoco pudo ser suplida con el dictado de medidas para mejor proveer en sede administrativa.

Por lo demás, aseguró que, del relevamiento efectuado con las pruebas obtenidas, no había surgido la operatoria consistente en el descuento de cheques de terceros que el actor manifestó haber tenido.

Finalmente, cuestionó la imposición de las costas y, por los motivos indicados, solicitó que se revocara lo decidido.

IV. Que, asimismo, el Fisco Nacional cuestionó en fecha 25/11/2019, la regulación de honorarios practicada en favor de los Sres. J. A. D. O., J. C. y la Sra. S. M., por considerar elevado el monto reconocido (fs. 567).

Por su parte, en fecha 27/11/2019 el Sr. J. O. C. apeló los honorarios que le fueron regulados, en el entendimiento de que las sumas resultaban exiguas (fs. 572).

En fecha 27/11/2019, el administrador provisional de los bienes del sucesorio del Sr. J. A. D. O., apeló los honorarios que le fueron regulados al causante, por considerarlos bajos (fs. 573/577).

V. Que, sentado lo anterior y en atención a la cuestión a resolver, resulta insoslayable exhibir y detallar la prueba conducente que obra en la causa en formato papel.

Así, en primer término, corresponde destacar que de la lectura del expediente administrativo caratulado: “Alcance N.º 10621-74-2005/2” y que tramitó bajo la Orden de Intervención N.º 889.364-0, surge que:

a.1.) El 16/10/2003 se le notificó al actor que el Fisco Nacional iniciaría la fiscalización de sus obligaciones en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 35 de la ley 11.683 y los decretos 618/97 y 507/93 (Cuerpo I – fs. 2).

Asimismo, el 30/07/2003 se informó, entre otras cuestiones, que las actuaciones se originaron a raíz de una denuncia efectuada ante la División Jurídico-Contable de la Policía Federal Argentina, que dio lugar a la causa penal N.º 5258 en el Fuero Penal Económico.

De igual modo, se expresó que fueron acompañadas copias de extractos bancarios vinculados a las cuentas del Banco Río N.º 110369/2 y N.º 50288/9, pertenecientes al Sr. J. A. A. (CUIT …), a quien se calificó como director de la firma Larandrés S.A. y que se corroboraron diferencias entre los ingresos declarados por este en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999) y los importes que surgían de los extractos bancarios.

Finalmente, se refirió a la sustanciación de dicha cuestión con el contribuyente y se instruyó la averiguación de la condición de este en la causa N.º 5258, a los efectos de dilucidar si se encontraba penalmente denunciado (Cuerpo I – fs. 20/21).

a.2.) A fs. 37/50 obran, en lo que aquí importa, por un lado, los extractos de las cuentas bancarias referidas y, por el otro, el informe y los ajustes propuestos en los Impuestos a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), a las Altas Rentas (período fiscal 1999) y al Valor Agregado (período fiscal 1999).

a.3.) El 10/12/03 se autorizó a la Dirección Regional Centro de la A.F.I.P. a notificar al actor de la deuda tributaria establecida para que fuera conformada o, en su caso, que se proceda al procedimiento de determinación de oficio. Ello aconteció los días 9/01/2004 y 12/01/2004 (Cuerpo I – fs. 55/56 y 58/64).

a.4.) A fs. 77/83 obra el informe final de inspección y, el 26/07/2004, se confirió vista al contribuyente de las actuaciones y de los cargos formulados con relación al Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), que fue contestada el 25/08/2004. Esa réplica motivó el dictado de la Resolución N.º 205/2004 (DV CRR2), por medio de la cual se ordenó una serie de medidas para mejor proveer (Cuerpo I – fs. 165/172, 187/196 y 198/199).

a.5.) El 18/10/2004 el Banco Río informó que registraba, a nombre del actor, las cuentas N.º 058-110369/2 y N.º 133-50288/9. Asimismo, acompañó un resumen de la primera de ellas, por el período ocurrido entre el 28/05/1999, hasta el 25/11/1919 (Cuerpo II – fs. 222/245).

a.6.) El 25/11/2004 el contribuyente amplió el descargo oportunamente presentado y acompañó, como prueba documental, copia del libro contable “bancos” de las cuentas citadas anteriormente. Además, ofreció pruebas informativa, testimonial y pericial contable. Dicha presentación provocó el dictado de una nueva medida para mejor proveer, que se materializó en la Resolución N.º 002/2005 (Cuerpo II – fs. 252/388 y Cuerpo III – fs. 411/414).

a.7.) El 14/01/2005 el actor peticionó que se proveyeran las medias probatorias propuestas y, el 10/03/2005, el Banco Río acompañó copia de frente y dorso de los cheques depositados en las cuentas bancarias de titularidad del contribuyente (Cuerpo III – fs. 425 y 452/549).

a.8.) Finalmente, el 20/09/2005 la División Revisión y Recursos II de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos dictó la Resolución N.º 346/2005 (DV CRR2), por medio de la cual impugnó las declaraciones juradas del actor en el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999), determinó de oficio, con carácter parcial y conocimiento presunto de la materia imponible, la obligación fiscal involucrada e intimó al Sr. A. a ingresar las sumas de $ 196.615,63 y $ 505.332,86 por los gravámenes omitidos.

Asimismo, le impuso la obligación de abonar $ 1.336.141,21 en concepto de intereses resarcitorios (cfr. artículo 37 de la ley 11.683) e hizo reserva de la eventual aplicación de multas, una vez que se dictara sentencia definitiva en sede penal por imperio de la ley 24.769.

Para decidir de tal modo, el Fisco Nacional relató los antecedentes fácticos de la incidencia y, luego, citó los artículos 11, 13 y 16 de la ley 11.683, al tiempo en que explicó las tareas llevadas a cabo por la fiscalización en la especie, destacando que se habían detectado deficiencias de la contribuyente para justificar la ausencia de vínculos con las acreditaciones bancarias implicadas.

Refirió al artículo 18 de la ley 11.683 y expresó que, las nulidades invocadas por el actor, con fundamento en la afectación del derecho al debido proceso adjetivo, no podían prosperar, en tanto no se verificó que se lo hubiera colocado en un estado de indefensión.

Además, apuntó que el contribuyente tampoco había logrado probar la responsabilidad que le endilgó a la firma Larandres S.A., respecto de los depósitos bancarios efectuados en las cuentas N.º 110369-2 y N.º 50288-9.

Por otra parte, sostuvo que existía jurisprudencia consolidada que permitía afirmar que, las estimaciones sobre base presunta, resultaban viables cuando el Fisco no contara con pruebas suficientes “representativas” de la existencia y magnitud de la relación jurídico-tributaria, a través de la documentación aportada por al [sic] contribuyente.

De igual modo, expresó que se habían tomado en cuenta los montos de las acreditaciones bancarias depurados de transferencias, cheques rechazados y todo otro concepto que no revistiera el carácter de “acreditación bancaria” propiamente dicha, conforme surgía de los extractos adjuntados por el Banco Río en el marco del expediente judicial que tramitó en la Fiscalía en lo Penal Económico N.º7.

A su vez, desestimó la aplicación del régimen de bloqueo fiscal peticionado por el actor (y previsto en los artículos 117 y siguientes de la ley 11.683), en tanto, al momento de iniciarse la fiscalización, este ya se encontraba denunciado penalmente (cfr. artículo 4, inciso “b” del decreto 629/92).

Detalló los requerimientos de ampliación probatoria que le fueron cursados al Sr. A. y al Banco Río S.A. y le endilgó, al primero de ellos, una insuficiencia argumental y demostrativa que determinaba la desestimación de su postura.

En tales condiciones, citó el artículo 33 de la L.P.T. y diferentes posturas doctrinarias relacionadas con el ofrecimiento y tratamiento de la prueba aportada en una controversia y destacó que, la copia del libro “bancos” aportada no resultaba “eficiente”, toda vez que no se trataba de un libro rubricado que permitiera constatar la fecha de las operaciones detalladas.

Asimismo, desestimó las pruebas pericial y testimonial ofrecidas por inoficiosas, recordó la obligación de los contribuyentes de suministrar los comprobantes de sus operaciones para sustentar las declaraciones juradas y la presunción de legitimidad de la que gozan las determinaciones de oficio, ante la ausencia o graves falencias de la documentación respaldatoria.

Por ello, se inclinó por confirmar los cargos formulados en la vista conferida, determinar de oficio las obligaciones descriptas, establecer los intereses mencionados y dejar a salvo que, una vez dictada la sentencia en sede penal, su parte podría aplicar las sanciones correspondientes (Cuerpo III – fs. 567/596).

Sentado lo anterior, y en segundo lugar, cabe destacar que, de la lectura del expediente administrativo caratulado: “Actuación 10625-72-2005” y sus adjuntos, que también tramitaron bajo la Orden de Intervención 889.364-0, surge que:

b.1.) Del informe final de inspección agregado a fs. 6/12 surge que el Fisco consideró que, en atención al monto de la ganancia neta determinada en el ajuste practicado en el Impuesto a las Ganancias (período fiscal 1999), el contribuyente se encontraba alcanzado por lo establecido en el artículo 1 de la ley 25.239 (del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas). Por ello, estimó que la suma a ingresar debía ser de $ 102.747,44, que surgía de aplicar la alícuota del 20% sobre el monto del Impuesto a las Ganancias determinado para el período fiscal descripto (ver, en especial, fs. 10).

b.2.) El 26/07/2004 se corrió vista de los cargos formulados con relación al Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999), que fue contestada los días 25/08/2004 y 2/09/2004. Asimismo, el 25/11/2004 la contribuyente amplió su descargo (fs. 15/20, 31/40 y 44/47vta.).

b.3.) Por último, el 25/09/2005 la División Revisión y Recursos II, de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos, dictó la Resolución N.º 347/2005 (DV CRR2), por medio de la cual determinó de oficio, con carácter parcial y conocimiento presunto, la obligación del actor en el Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas (período fiscal 1999).

En virtud de ello, expresó que el monto de la materia imponible ascendía a $ 513.858,21 y lo intimó a ingresar la suma de $ 102.771,64, con más la de $ 185.708,36 en concepto de intereses resarcitorios (cfr. artículo 37 de la ley 11.683).

Por lo demás, hizo reserva de la eventual aplicación de multas una vez que se dictara sentencia definitiva en sede penal, por imperio de la ley 24.769.

Respecto de los fundamentos del acto citado, cabe destacar que resultan sustancialmente similares a los detallados en el punto “a.8.” del presente Considerando (fs. 48/73).

En tercer término, es menester apuntar que de las actuaciones administrativas caratuladas: “Actuación N.º 10621-740-2005” surge que:

c.1.) El 23/06/2008 se puso en conocimiento de la autoridad de aplicación que, en la causa penal seguida contra el contribuyente, se había declarado extinta la acción respectiva, por el delito previsto en el artículo 1 de la ley 24.769 y que el pronunciamiento (del 10/09/2007) se encontraba firme.

De la sentencia acompañada, se desprende que aquella jurisdicción debió investigar: “[l]os hechos consistentes en la presentación de declaraciones juradas engañosas del Impuesto a las Ganancias por los ejercicios fiscales 1998 y 1999, omitiendo declarar ingresos provenientes de sus actividades, ascendiendo la pretensión fiscal a las sumas de $ 196.615,62 y $ 505.332,86, respectivamente [y] la presunta evasión por parte del contribuyente del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas sobre el período fiscal 1999 mediante la ocultación maliciosa consistente en omitir presentar la declaración jurada, ascendiendo la pretensión fiscal a la suma de $ 102.771,64 […]” (sic).

Asimismo, se verifica que, el Magistrado interviniente, ponderó, para resolver como lo hizo, el informe pericial producido a fs. 927/943, confeccionado por un perito contador oficial y un perito de parte y las declaraciones testimoniales de ellos. En tales condiciones, consideró que los hechos investigados no encuadraban en figura legal alguna (fs. 41/46).

c.2.) El 11/03/2010 se emitió el dictamen jurídico correspondiente y, el 25/03/10, la División Revisión y Recursos II, de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos emitió la Resolución N.º 40/2010 (DV CRR2), por medio de la cual le aplicó al actor una multa de $ 82.217,31, equivalente al 80% del tributo omitido en concepto del Impuesto de Emergencia sobre las Altas Rentas –período fiscal 1999– (cfr. artículo 45 de la ley 11.683).

Para decidir de tal modo, relató los hechos subyacentes y, posteriormente, citó los artículos 1 y 2 de la ley 25.239 y advirtió que debía atribuirse responsabilidad al contribuyente por no haber presentado la declaración jurada del tributo referido y encuadrar su conducta en lo normado por el artículo 45 de la ley 11.683.

En ese orden de ideas, recordó los elementos que componían el ilícito de omisión de impuestos e insistió en que, de los elementos obrantes en las actuaciones, se desprendía, por un lado, que el obrar del actor se subsumía en ellos y, por el otro, que no se verificaba causal de dispensa alguna.

Citó jurisprudencia sobre la cuestión y concluyó que resultaba evidente que el actor se había valido del ocultamiento de hechos significativos en la “realidad económica de su giro económico”, con miras de obtener un beneficio ilegítimo en perjuicio del Fisco (fs. 60/64 y 66/75).

En cuarto lugar, corresponde destacar que, de la lectura del expediente caratulado: “Actuación N.º 10618-235-2008” surge que:

d.1.) El día 23/06/2008 se pusieron en conocimiento del Fisco similares hechos a los descriptos en el punto “c.1.” del presente Considerando (fs. 1/4vta.). Asimismo, el 29/10/2008 se decidió reencuadrar la conducta del actor, de acuerdo con las previsiones del artículo 45 de la ley 11.683, por el Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999) e instruir sumario por la infracción señalada (fs. 6/11).

d.2.) El 27/11/2008 se acompañó el descargo de la contribuyente, el 11/03/10 se produjo el dictamen jurídico respectivo y, el 25/03/2010, la División Revisión y Recursos II, de la Dirección Regional Centro, de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos emitió la Resolución N.º 41/2010 (DV CRR2), por medio de la cual le aplicó al actor dos multas (cfr. artículo 45 de la ley 11.683).

La primera de ellas, por la suma de $ 137.630,94 y por el impuesto omitido en el período fiscal 1998. A su vez, la segunda ascendió al monto de $ 353.733, por el impuesto omitido en el período fiscal 1999. En ambos casos se estimó una equivalencia del 70% del tributo relegado.

En cuanto a los fundamentos del acto referido, es menester indicar que, luego de la reseña fáctica pertinente (dentro de la cual se destacaron las tareas de fiscalización desarrolladas) y, en cuanto aquí interesa, el Fisco Nacional explicó que la infracción imputada lo era por la presentación inexacta de las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias (períodos fiscales 1998 y 1999).

En dicho contexto, desestimó el planteo de nulidad formulado por el actor, en el entendimiento de que la sentencia penal del caso no había establecido la improcedencia del ajuste formulado. Ello así, apuntó que, si bien la justicia penal se expidió sobre la inexistencia del delito imputado, no lo había hecho sobre la culpabilidad probable en el accionar de la contribuyente, a la luz de las normas contenidas en la ley 11.683.

A la falta de causa imputada, alegó que se observaron, en todo momento, “las disposiciones previstas por la ley 11.683 y los requisitos esenciales y sustanciales del procedimiento”.

Por otra parte, invocó el contenido del artículo 20 de la ley 24.769 para descalificar la afectación al principio “non bis in ídem” alegada por el actor y recordó las diferencias existentes entre los tipos sancionatorios de los artículos 45 y 46 de la L.P.T.

A su vez, calificó de insuficientes los argumentos del contribuyente dirigidos a cuestionar el criterio adoptado, en tanto no había logrado cuestionar adecuadamente (esto es, mediante aportes novedosos o de valor) los cargos formulados; en ese entendimiento, remitió al análisis efectuado en la resolución determinativa de oficio por razones de economía procesal.

Rechazó la producción de las pruebas documental e informativa solicitadas, recordó los elementos objetivo y subjetivo que concurren a conformar la figura prevista por el artículo 45 de la ley 11.683 y, finalmente, entendió que no mediaba causal exculpatoria que permitiera modificar la decisión adoptada (fs. 24/33, 54/61 y 64/80).

Finalmente, corresponde señalar que, de la lectura de la tramitación, ante el Tribunal Fiscal de la Nación, de estos actuados se desprende que:

e.1.) Al interponer el recurso previsto por el artículo 76, inciso “b”, de la ley 11.683, la parte actora ofreció, en cuanto aquí interesa, prueba pericial contable, a fin de que el profesional se expidiera respecto de las libranzas de cheques contra las cuentas bancarias del caso, los depósitos de cheques de terceros y que se indicaran los saldos correspondientes en forma mensual y anual, efectuándose la debida depuración de esos movimientos.

Además, se propuso que se indicara si tales diferencias podrían significar tasas de descuento del 2,4% mensual, balanceando los egresos depurados contra los ingresos de los cheques de terceros o indicando la tasa efectiva anual y mensual que de ello se derivara.

Finalmente, planteó que se discriminaran los montos atribuibles a su parte, a la contadora A. B., al Sr. C. G. C. y que se aportara todo otro dato para esclarecer la verdad de los hechos (fs. 61/70).

e.2.) A fs. 101 obra la designación de los Sres. J. C. y N. S. S., como peritos de la apelante y del Fisco Nacional y se les impuso la carga de producir informe sobre las cuestiones citadas en el punto que antecede.

e.3.) A fs. 137/142vta. los profesionales presentaron el informe en cuestión. En aquella oportunidad, expresaron que habían realizado el agrupamiento mensual de los ingresos por depósitos, egresos por libranza de cheques y en consecuencia de las diferencias de cada período, teniendo a la vista las registraciones efectuadas en el libro bancos, no rubricado, y en los talonarios de las chequeras bancarias.

A su vez, se detallaron los anexos involucrados y destacaron que no se encontraban en condiciones: “[d]e informar con objetividad si las diferencias obtenidas podrían significar tasas de descuento del 2,4% mensual, dado que [existían] numerosas situaciones, desconocidas, que podrían alterar ese cálculo […]”.

Finalmente, desagregaron, por mes y año, los importes de los retiros atribuidos a cada una de las personas solicitadas (arrojando un total, en el caso del actor, de $ 40.836,21 para el año 1998 y de $ 197.833,11 para el año 1999).

VI. Que, efectuada la reseña que antecede, resulta oportuno recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre muchos otros y esta Sala, in re, “Massuh S.A. c/D.G.I.”, expte. N.º 38.066/2011, del 17/11/21 y “HSBC Argentina Holdings S.A. – TF 48911-I c/D.G.I.”, expte. N.º 19801/2021, del 01/07/22, entre muchos otros).

Y, adema?s, tampoco es obligacio?n de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que se estimen apropiadas para resolver el conflicto (cfr. doc. Fallos: 274:113; 280:320; 291:390; 310:267; 321:1776 y esta Sala, in re, “Strazzolini, Ronaldo Emilio c/E.N. – A.F.I.P. – D.G.I.”, expte. N.º 71973/2018, del 16/07/21 y “EIDICO S.A. – TF 46884-I c/D.G.I.”, expte. N.º 22019/2017, sentencia del 05/12/22).

VII. Que, frente al escenario descripto, es menester apuntar que, la cuestión central a resolver, finca en el alcance que debe otorgársele a las conclusiones adoptadas por la sentencia penal involucrada en el caso, por medio de la cual se sobreseyó, al aquí actor, “del presunto delito de infracción al artículo 1º de la ley 24.769”.

Para lograr dicho cometido, debe señalarse, en primer lugar, que el citado artículo (previo a la reforma introducida por la ley 26.735 y vigente al momento de los hechos) establecía que: “[S]erá reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año […]” (el subrayado no se condice con el original).

A su vez, corresponde destacar que, el artículo 20 de la ley 24.769 (también en su redacción previa al dictado de la ley 26.735), disponía que: “[L]a formulación de la denuncia penal no impedirá la sustanciación de los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o previsional, pero la autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal.

En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 76 de la ley 11.683 (t. o. en 1978 y sus modificaciones).

Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial […]” (el subrayado no corresponde al original).

Con relación a la última de las normas citadas, resulta pertinente indicar que, se desprende de sus términos, que el procedimiento tendiente a la determinación y ejecución del tributo no se ve impedido en su prosecución a causa de la denuncia penal involucrada. Ello, en tanto se fija con claridad que, la competencia para establecer el alcance del hecho imponible y configurar el monto de la obligación tributaria o previsional, sigue inicialmente radicada en el ente recaudador, y eventualmente en el Tribunal administrativo o judicial encargado de entender y resolver la impugnación presentada por el obligado (cfr. Villegas, H.B., “Régimen Penal Tributario Argentino”, Bs.As., Ed. Depalma, pp. 504).

De igual modo, se ha sostenido la importancia de la limitación de la potestad sancionatoria del Fisco Nacional durante el período en cual la sentencia judicial en sede penal, que constituirá cosa juzgada respecto de las declaraciones de hecho contenidas en ella, no hubiera adquirido firmeza. Ello, en tanto la finalidad perseguida por el legislador ha sido evitar el dictado de resoluciones contrapuestas, respecto de los mismos hechos (cfr. esta Sala, in re, “Prosper Argentina S.A. (T.F. 20.316-I) c/D.G.I.”, sentencia del 6/08/2013; “Industrial Metalmecánica S.A. c/ D.G.I.”, sentencia del 31/03/2016 y, más recientemente, in re, “Cudemo, Mirta c/ D.G.I.”, expte. N.º 51253/2019, sentencia del 8/07/2020).

Y, en virtud de esta última circunstancia, se ha expresado que, si bien la normativa comentada se refiere a la imposición de sanciones, los conceptos contenidos en ella resultan aplicables también, en ciertas circunstancias, a la determinación de tributos.

Esto es así, atento a que la finalidad de tales límites ha de encontrarse en que, si la eximición de la responsabilidad en sede penal se alcanzó por la constatación de la inexistencia de la conducta que se le atribuyó al imputado, no sería razonable que el juez administrativo tuviera por acaecido el hecho ilícito, circunstancia que admite la sujeción de la resolución administrativa a las consideraciones efectuadas en sede penal (cfr. Sala IV, in re, “Laje, Alberto Jorge (TF 22.074I) c/D.G.I.”, sentencia del 5/12/2013 y “Rimedio, Gabriel Mariano c/D.G.I.”, Expte. N.º 39795/2019, sentencia del 27/10/2020).

VIII. Que, en tales condiciones, es que el recurso intentado por el Fisco Nacional no puede prosperar; ello, habida cuenta de que resulta imposible considerar que los efectos de la “cosa juzgada” del pronunciamiento penal de la especie, carezcan de validez respecto de la determinación impositiva.

En efecto, una tesitura contraria a la expuesta, implicaría convalidar que las conclusiones del juez penal, al evaluar los hechos que pueden conformar el aspecto objetivo de la sanción, no sean utilizados en la definición del hecho imponible (cfr. Ziccardi, H. y Cucchietti, M.J., “Penal Tributario. La denuncia penal y las limitaciones para aplicar sanciones. Interpretación de la Corte sobre el artículo 20”, comentario al fallo de la C.S.J.N., in re, “Prosper Argentina S.A. (TF 20316-I) c/D.G.I.”, Errepar, 2015).

De esta manera, es indudable la influencia de la sentencia referida, no solamente en la faz sancionatoria, sino también sobre la determinación del impuesto en cuanto lo probado se refiera a los hechos sobre los cuales se encuentre estructurada la aplicación del impuesto (cfr. Calello, C. y Ziccardi, H., “Régimen Penal Tributario. Vinculación con la ley 11.683. Suspensión del procedimiento” comentario al fallo de la Sala IV, in re, “Rimedio, Gabriel”, citado, Errepar, 2020).

Así, no puede soslayarse en el caso que, la sentencia emitida por el Juzgado Penal Económico N.º 7, para resolver como lo hizo se apoyó, por un lado, en el peritaje contable confeccionado por los Peritos P. y C., de donde se desprendía que, los retiros efectuados por el actor en las cuentas corrientes involucradas (descriptas en Considerando III de este pronunciamiento) no representarían ingresos gravados, ya que en las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias, por los períodos fiscales involucrados, se habían consignado disponibilidades de efectivo que indicarían que los retiros efectuados por el actor, en los años 1998 y 1999, se correspondían con los retiros provenientes de la reconversión del capital inicial aportado por sí mismo (y no a ganancias gravadas).

Y, por otra parte, la decisión citada le atribuyó relevancia a las declaraciones testimoniales prestadas por los profesionales aludidos, oportunidades en las que se manifestó, en el caso del Sr. C., que: “[l]as declaraciones juradas presentadas [por el actor] se [condecían] con la realidad, dado que se [podía] comprobar la justificación patrimonial de los ingresos provenientes de los retiros de las cuentas corrientes depuradas […]” y, en el del Sr. Peralta, que: “[N]o se [habían] encontrado aspectos observables en su [declaración jurada] […] los retiros que se le [atribuían guardaban] relación con los saldos de disponibilidades al inicio de cada período, por ser estos superiores […] la evaluación de comprobación que se [llevó] a cabo en cada declaración jurada no refleja[ba] situación observable […]” (el subrayado no corresponde al original).

Además, es menester recordar que, si la decisión judicial que pone fin a la actuación penal con efecto de cosa juzgada (en el caso, el sobreseimiento definitivo y sin que la formación del proceso haya afectado el buen nombre y honor del actor) se dispone por una causal objetiva (es decir, porque el hecho no se cometió, o porque es atípico), tiene que referirse esencialmente a lo fáctico, por lo que la resolución administrativa –y en su hora, los decisorios consiguientes– no podrían alterar tal declaración sobre los hechos (cfr. Sala V, in re: “Agroferia S.R.L. c/D.G.I.”, sentencia del 15/07/2008 y, esta Sala, in re, “Cudemo, Mirta”, citado).

Por lo expuesto, y en atención a la clara referencia que el artículo 20 de la ley 24.769 hace a las “declaraciones de hecho” contenidas en la sentencia penal, debe sostenerse que el criterio del Tribunal Fiscal de la Nación, en cuanto hizo mérito de las cuestiones observadas en la sentencia penal (relacionadas con el tipo objetivo de la norma y sin presuponer valoraciones jurídicas a la luz de la norma “extrapenal”) debe ser confirmado.

IX. Que, por otra parte, y esclarecidos los interrogantes suscitados en torno a lo actuado en sede penal corresponde, a los efectos de dar una íntegra respuesta al recurso bajo estudio, abordar los agravios esgrimidos por el Fisco Nacional, dirigidos a cuestionar los resultados alcanzados en la prueba pericial de estos actuados y la valoración que el Tribunal de grado hizo de ellos.

Al respecto, corresponde recordar que la previsión contenida en el artículo 86, inc. “b”, ap. 1º y 2º de la L.P.T. exige, a quien pretende la revisión en esta instancia de la plataforma fáctica y de la prueba que gira en torno a ella, acreditar la arbitrariedad en el pronunciamiento del Tribunal a quo, lo que habilitari?a tal ana?lisis por parte de esta Ca?mara.

Además, cabe recordar que constituye doctrina jurisprudencial paci?fica, so?lida y consolidada aquella que caracteriza que? debe entenderse por arbitrariedad: “[s]olo cuándo se resuelve contra, o con prescindencia, de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él” (cfr. Fallos: 207:72 y doctrina concordante posterior; esta Sala, in re, “Sbasseiro, Oscar R. c/D.G.I.”, Expte. N.º 74.716/2018, del 3/04/2019, entre otros).

El criterio imperante en este Tribunal interpreta que de conformidad con lo establecido por el arti?culo 86 de la ley 11.683, respecto al ana?lisis de las cuestiones de hecho y prueba relacionadas con la causa, se prevé una limitación en razón de la cual corresponde estar a lo decidido por el T.F.N., salvo que se demuestre que se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta en la valoracio?n de dichos aspectos (cfr. Sala I, en la causa: “Establecimientos Don Esteban S.A. c/D.G.I.”, del 12/05/2015; esta Sala, in re, “Xenobio?ticos S.R.L. c/D.G.I.”, Expte. No 23.132/2016, del 7/06/2016 y sus citas; Sala III, en autos: “Standard Motors Argentina S.A. c/D.G.I.”, del 12/05/2015; Sala IV, causa: “Valle Escondido c/D.G.I.”, del 17/05/2016 y Sala V, in re, “Sullair Argentina S.A. c/D.G.I.”, del 21/03/2011, entre otros).

Así, es menester recordar que la prueba pericial, es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que tengan conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesio?n y que han sido previamente designados en un proceso determinado, perciben y verifican hechos y los ponen en conocimiento del Juez, dando su opinio?n fundada sobre la interpretacio?n y apreciacio?n de estos a fin de formar la conviccio?n del magistrado, siempre que para ello se requieran esos conocimientos (cfr. Arazi, Roland, “Derecho Procesal Civil y Comercial, Partes general y especial”, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1995, pág. 422).

Concierne a la naturaleza de esta prueba que, para la percepción, interpretación y apreciación de los hechos controvertidos en un proceso determinado, se requieren conocimientos especiales. El Juez no puede delegar en el perito aquello que puede hacer por sus propios medios, ya sea como hombre común o como hombre que conoce el derecho. Por el contrario, si se piden datos técnicos, entonces procede este medio de prueba (cfr. Arazi, Roland, en obra y lugar citados).

En este contexto, resulta indispensable analizar, por un lado, qué actitud adoptó la recurrente en la etapa procesal pertinente y dentro de los plazos establecidos, a efectos de dar cumplimiento a la carga de controlar la actividad probatoria pericial en su producción a través de los diversos medios que, a tal fin, le acuerdan las normas procesales (cfr. artículos 33, 43, 44, 47, 51 y 71 del Reglamento de Procedimientos ante el Tribunal Fiscal de la Nación –AA 840–).

Y, sobre el particular, cabe afirmar que la demandada no ha efectuado impugnaciones a la pericia con los medios y en la oportunidad procesal pertinente, resultando en consecuencia las observaciones que efectuó, respecto de su contenido en el memorial, improcedentes.

En efecto, más allá de las diferentes oposiciones a la producción de la pericia, obrantes en las contestaciones introducidas al caso, lo real y concreto resulta ser que, el Fisco Nacional, pretende cuestionar en esta instancia las conclusiones que los profesionales intervinientes adoptaron (y que el Tribunal Fiscal hizo propias) sin haber, en su oportunidad, controvertido el contenido de ellas ni alegado con suficiencia acerca del desatino invocado.

Por otra parte, y en cuanto a arbitrariedad que se le endilga al Tribunal de grado en la valoración de dicha prueba, no puede soslayarse que, al margen de no constituir tal medio probatorio el elemento medular de la decisión adoptada (en tanto ese carácter fue revestido por las conclusiones adoptadas por la sentencia penal del caso), esta fue considerada como concordante con los peritajes realizados en sede penal.

Sobre el punto, interesa precisar que no cabe atender a la sesgada interpretación que la recurrente asigna al resultado de la tarea pericial llevada a cabo en el marco del trámite por ante el Tribunal Fiscal de la Nación, puesto que en definitiva y al margen del soporte documental tenido en cuenta para su realización, lo real y concreto es que sus conclusiones –en punto al movimiento y contenido de las cuentas, así como la justificación de la diferencia entre los ingresos gravados exteriorizados y la suma de depósitos bancarios depurados– son coincidentes con aquellas resultantes de análoga labor cumplida en sede penal (la cual, a contrario de lo afirmado por la recurrente en sus agravios, a los efectos de llevar a cabo la depuración, considera de manera expresa las “acreditaciones” –ingresos por depósitos– registradas en las cuentas cuyo movimiento fue analizado).

Tanto más cuanto, como quedó dicho, en ambos casos la cuestión involucró la prueba acerca de la configuración o no configuración de una conducta consistente en la ocultación de la verdadera situación patrimonial y de un consiguiente incremento no justificado, ya susceptible de encuadrar en la figura penal de evasión, ya en una diferencia entre la realidad y lo declarado que no se encontrase debidamente sustentada; y como se viera, tanto en uno como en otro ámbito, la prueba producida ha arrojado análogo resultado en sentido negativo a la postulación del organismo recaudador.

De esta manera, la valoración del Tribunal Fiscal acerca de ella, estimada en función de su ajuste a los extremos de hecho debidamente acreditados, aparece acorde con los principios de la sana crítica y determina, asimismo, el rechazo de los argumentos vertidos por la recurrente.

En razón de lo antedicho, y toda vez que revisten el carácter de cuestiones accesorias, que encuentran su fundamento principal en las determinaciones de oficio practicadas por el Fisco, es que deviene inoficioso pronunciarse acerca de los restantes agravios de la recurrente.

X. Que, por los fundamentos que anteceden, tampoco puede prosperar la impugnación del Fisco Nacional sobre la imposición de costas del Tribunal Fiscal. Asimismo, las costas de esta instancia se imponen a la recurrente, por no advertir razones que justifiquen apartarse del principio general de la derrota (cfr. arti?culo 68, 1ª parte, del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria en los te?rminos del arti?culo 197 de la ley 11.683, t.o. 1998 y modif.).

XI. Que, a fin de tratar los recursos interpuestos, cabe recordar que, mediante la regulación de honorarios se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa. Para ello debe ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.

Además, a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan solo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arriba lleven a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada. Tal proceder, limita la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etc. (conf. esta Sala ‘in rebus’ “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/E.N. –M° de Salud y Acción Social– y otro s/Juicios de Conocimientos” del 30-XII-97 y “Estado Nacional (M.O.S.P. y E.) c/Baiter S.A.”, del 2-IV-98, entre otras).

Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (C.S. Fallos: 270:388; 296:124, entre muchos más).

Y, recientemente en la causa “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, sentencia del 4/09/2018 (Fallos: 341:1063), sostuvo, en cuanto a la ley aplicable a los trabajos cumplidos con anterioridad a la entrada en vigencia la ley 27.423 y su promulgación parcial dispuesta por decreto 1077/17 que, en el caso de los trabajos profesionales, el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, por lo que el nuevo régimen legal, no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución y agregó que a los fines arancelarios, los intereses no integran el monto del juicio (v. Cons. 3º y 4º del voto mayoritario).

Que sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, cabe tener en cuenta la naturaleza del asunto, resultado y montos involucrados – conf. TF 26.103-I; TF 33.677-I y TF 33.678-I; lo resuelto con fecha 5/08/2019 y precedentemente-; atento al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos profesionales desarrollados durante las etapas del pleito cumplidas, corresponde, confirmar –en lo que fue materia de recurso– los honorarios regulados en la resolución de fecha 01/11/2019 – punto 1º), en favor de la DRA. S. A. M., apoderada de la actora en la causa TF 26.103-I ; y asimismo corresponde elevar en la suma de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL ($349.000), PESOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($17.250) y PESOS CIENTO TRES MIL ($103.000), los emolumentos fijados en los puntos 1º), 2º) y 3º) de la regulación de fecha 01/11/2019, en favor del DR. J. A. D. O., patrocinante y letrado apoderado, respectivamente en las causas TF 26.103-I, TF 33.677-I y TF 33.678-I (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 20, 22, 37, 38, y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Sobre idénticas pautas a las desarrolladas en cuanto al monto del pleito, ponderando la entidad y amplitud de las cuestiones sometidas a conocimiento del perito contador propuesto por la actora J. O. C., atento el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los expertos respecto de los que corresponda a los restantes profesionales que intervinieron en el pleito (C.S. Fallos: 260:14 y 300:70, entre otros), corresponde confirmar los emolumentos fijados en el punto 4°) de la resolución de fecha 01/11/2019, en favor del citado profesional, los que se encuentran a cargo de la actora (arts. 3, inc. e) del Decreto ley 16.638/57).

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo –c/Colegio Públ. de Abog.”, del 16 de julio de 1996).

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Como corolario de lo expuesto, este Tribunal resuelve: 1º) rechazar el recurso intentado por el Fisco Nacional y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado, con costas (cfr. artículo 68, 1a parte, del C.P.C.C.N. de aplicación supletoria en los términos del artículo 197 de la ley 11.683), y 2º) confirmar los honorarios fijados a la letrada apoderada de la actora y al perito contador y elevar los honorarios regulados al letrado apoderado y patrocinante de dicha parte, conforme surge del considerando XI.-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José L. López Castiñeira. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

R., G. A. c. Volkswagen S.A. de ahorro p/ fines determinados y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de julio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “R., G. A. c/ VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO P/ FINES DETERMINADOS Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala. Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 29/08/22?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

1. El pronunciamiento recurrido hizo lugar a la demanda que G. A. R. (R.) promovió contra VOLKSWAGENA. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS (“VW Ahorro”) y SAUMA WAGEN SAN ISIDRO S.A. (“Sauma Wagen”), quienes fueron condenadas solidariamente a entregar al actor un vehículo modelo “Suran Comfortline” 0 Km y a abonar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000): en concepto de indemnización por privación de uso PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) y daño moral PESOS CINCUENTA MIL ($50.000), con más los intereses a computarse desde la mora fijada el 05-06-17. Asimismo, desestimó la aplicación de la multa civil por daño punitivo y una indemnización por daño directo prevista en la Ley de Defensa al Consumidor (LDC), en su artículo 40bis. Impuso las costas a las demandadas vencidas (CPr., 68).

Los hechos que dieron origen a la presente controversia consistieron, según la versión desarrollada en el escrito inaugural, en que la actora habría adherido en el mes de enero de 2012 al sistema de auto-ahorro con la firma “VW Ahorro” –a través de su agente oficial “Sauma Wagen” para obtener un vehículo modelo “Suran Comfortline”– consistente en el pago de 84 cuotas, perteneciente al grupo 1124, orden 081. Agregó que le fue adjudicado el rodado en la licitación efectuada en el mes de noviembre de 2016, por lo que procedió con fecha 22/11/16 a concurrir a “Sauma Wagen” para completar la adjudicación y le fue entregado un cupón de pago por la suma de $ 91.138, la cual procedió a abonar en esa fecha. Posteriormente, adujo que volvió a concurrir a la concesionaria demandada a los fines de suscribir la documentación necesaria para la entrega del rodado y pagó en dicho acto la suma de $ 980 en concepto de certificado de adjudicación; sin embargo, expresó que el automóvil nunca le fue entregado. Explicó que ante la falta de entrega del vehículo realizó una serie de reclamos –ya sea por vía telefónica, de manera presencial y hasta mediante la remisión de cartas documento, todos ellos con resultado negativo; forzándola a iniciar las presentes actuaciones, demandando por cumplimiento del contrato –entrega de un vehículo 0 Km– más daños y perjuicios.

La pretensión fue resistida por las demandadas la actora completó, alegando que erróneamente el cupón de pago de la licitación y que por ello la administradora del plan lo imputó como adelanto de cuota –conforme lo determinado en el art. 10 de las Condiciones Generales de contratación (ver escritos de fs. 80 /86 y fs. 96/134 presentados por “Sauma Wagen” y “VW Ahorro”, respectivamente)–.

Para resolver de la manera antes mencionada, en la sentencia se consideró que las demandadas no acreditaron haber cumplido debidamente con el deber de información al consumidor respecto de la forma de pago de la oferta licitatoria e imputaron erróneamente ese pago como adelanto de cuotas del plan de ahorro. Concluyó, entonces, que la imposibilidad de retirar la unidad licitada lo fue debido a los incumplimientos de las accionadas, por lo que correspondía entregar a la accionante un vehículo modelo “Suran Comfortline”, 0 Km, patentado a su nombre, con la salvedad de que ante la eventual imposibilidad de entregar el bien específico y al eventual enriquecimiento sin causa por parte de la actora en caso de haber recibido el reintegro de ciertos fondos por la culminación del grupo que conformaba, deberá dilucidarse en la ejecución de sentencia que a todo evento se inicie.

En cuanto al daño rotulado como “reintegro de gastos” –consistente en la restitución de las sumas correspondientes al traslado diario por carencia de vehículo (privación de uso)– concluyó que correspondía su procedencia, por cuanto la sola privación material del rodado constituía un daño resarcible. Sobre al aspecto cuantitativo, utilizó la prerrogativa del CPr., 165 y determinó ajustada la suma de $ 150.000.

Respecto de la pretensión resarcitoria por daño moral, el pronunciamiento sostuvo que resultaba evidente que el incumplimiento de las codemandadas ocasionó un daño moral resarcible, fijando una indemnización en la suma de $ 50.000, utilizando aquí también –para estimarla– la prerrogativa del CPr., 165.

Finalmente, desestimó las pretensiones correspondientes a la aplicación de la dispuesta en la LDC, 52 bis y de una indemnización en concepto de daño directo.

II. Contra dicha resolución jurisdiccional apelaron todas las partes.

R. expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fuera respondida por las codemandadas “VW Ahorro” y “Sauma Wagen” del mismo modo.

“VW Ahorro” y “Sauma Wagen” hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, no merecieron respuesta de la accionante.

a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante se agravió del rechazo de la aplicación de la multa prevista en la LDC, 52bis, en tanto consideró que se encontraban habilitados los requisitos para su procedencia.

b) Por su parte, “VW Ahorro”, se agravió de que en el fallo apelado se haya omitido: (i) considerar que R. percibió la suma de $ 373.915,48 por la liquidación del grupo de ahorro al que pertenecía; (ii) explicar la forma en que la actora cancelaría las sumas adeudadas correspondientes a las 18 cuotas impagas; (iii) valorar que su parte rectificó el error cometido por R., realizando una posterior adjudicación administrativa, subsanando el presunto incumplimiento al deber de información que le fuera atribuido, la cual fue dada de baja por el incumplimiento de la accionante respecto de los requisitos exigidos por el art. 7 de las Condiciones Generales del Contrato.

Finalmente, se quejó del reconocimiento de los rubros indemnizatorios por privación de uso, daño moral y privación de uso.

c) De su lado, “Sauma Wagen” se agravió de que: (i) se haya considerado que su parte omitiera brindar información adecuada al adherente; (ii) se prescindiera de aplicar la teoría de los actos propios; (iii) se la condene a entregar un vehículo patentado, omitiendo considerar la deuda consistente respecto de las 18 cuotas impagas del plan de ahorro en cuestión; (iv) se omitiera estimar que su parte es ajena a la administración de fondos de los ahorristas.

Por último, se quejó del reconocimiento de una indemnización en concepto de daño moral.

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y únicamente opinó en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.

IV. Previo a atender las quejas que buscan revocar íntegramente el pronunciamiento, resulta importante destacar que la decisión de la controversia bajo la órbita de la LDC no ha sido cuestionada por las demandadas.

Sin perjuicio de ello, este Tribunal comparte la aplicación de la aludida normativa en el caso de autos, en tanto ha quedado acreditado que la contratación por parte de R. del plan de ahorro para la adquisición de un rodado 0 Km fue concebido por un destinario final, en beneficio propio y de su grupo familiar (LDC, 1); lo cual adquiere valor significativo para decidir el caso, como se verá.

V. A) Antes de ingresar al análisis de la cuestión sustancial debatida en autos relativa al incumplimiento contractual por parte de las demandadas, formularé algunas precisiones:

(i) No existe actualmente controversia en que la actora: a) suscribió la Solicitud de Adhesión Nº W00847697 a los efectos de ser incluida en un Plan de Ahorro pagadero en 84 cuotas, para la adquisición de un automotor 0 Km, marca Volkswagen, modelo Suran Comfortline; b) abonó normalmente las cuotas del plan de ahorro correspondiente al Grupo 1124, Orden 81 hasta la cuota Nº 58 (05/11/16); c) solicitó participar en el acto de adjudicación del mes de noviembre de 2016 por el monto total de la oferta de $ 91.138; d) ganó la adjudicación; e) ingresó con fecha 22/11/16 un pago “no normal” de $ 91.138 a la cuenta de la codemandada “VW Ahorro” (punto 3 del informe pericial obrante a fs. 219/37); f) la imputación del pago como adelanto de cuotas fue la razón exclusiva por la que se la diera de baja la adjudicación.

(ii) Discrepan, en cambio, en lo referente a la imputación de esos $ 91.138. Ello así, en tanto la accionante afirmó que esa suma fue abonada a los fines de la adjudicación que ganó y que el cupón de pago que utilizó fue suministrado por la concesionaria demandada (demanda, fs. 44/53); de su lado, “VW Ahorro” y “Sauma Wagen” alegaron e insisten en esta instancia en que ese pago constituyó un “adelanto de cuotas”, en tanto se utilizó un cupón a tal fin (contestaciones a la demanda, fs. 80/86 y fs. 96/12 y expresiones de agravios presentados con fecha 16/11/22 y 30/11/22), por lo que la adjudicación fue dada de baja por incumplimiento por parte de la actora de las condiciones contractuales para completar la adjudicación.

(iii) En el fallo apelado se sostuvo que las demandadas no acreditaron haber advertido al consumidor respecto de la forma de pago de la oferta licitatoria y que cometieron un error en la imputación del pago; circunstancia que no probaron habérsela informado a la actora para su subsanación.

(iv) Del artículo 7: “Pedido y retiro del bien” de las Condiciones Generales surge que: “La Sociedad Administradora asume plena obligación de entregar el Bien Tipo adjudicado dentro de los 75 (setenta y cinco) días corridos de haber cumplido el adjudicatario con todos los requisitos establecidos en las presentes Condiciones Generales, a saber: 1) Haber llenado y firmado debidamente el formulario del pedido de la unidad; 2) Abonar el derecho de Adjudicación aplicable el Valor Móvil vigente a la fecha del efectivo pago…” (…) “El adjudicatario tendrá un plazo de 30 (treinta) días corridos a partir del día siguiente de la notificación de la adjudicación mencionada en el Artículo 6, Punto VI para realizar el pedido del bien mediante los requisitos mencionados” (ver Condiciones Generales, obrantes a fs. 6/8).

(v) La testigo N. L. G., quien dijo ser empleada de “Sauma Wagen”, declaró que: (a) R. licitó un rodado y que luego su esposo se presentó a los fines de completar el respectivo formulario; (b) le constaba que la actora resultó adjudicada en el mes de noviembre de 2016 por los listados que le enviaba “Volkswagen”; (c) “…el pago de la licitación lo hizo a través de un cupón en blanco, completándolo” y “…que completaron un cupón con el importe de la licitación”; (d) advertido el error en el cupón utilizado, “Avisamos a Volkswagen a ver si existía la posibilidad de revertirlo. Se revirtió pero pasaron varios meses, no recuerdo cuantos. El cliente incurrió en mora y finalmente perdió la adjudicación” (ver declaración testimonial, obrante a fs. 152/3).

(vi) Del inimpugnado informe pericial contable (fs. 219/37) realizado sobre los libros de “VW Ahorro” se desprende, en lo que aquí interesa, cuanto sigue:

– Los libros son llevados en legal forma.

– De la visualización de las imputaciones correspondientes al Grupo 1124, Orden 81 a nombre de la actora sobre las registraciones contables de “VW Ahorro” (Sub-Diario de Ingresos) surge que: a) pago normal hasta la cuota 58 (05/11/16); b) se produjo un pago no normal de $ 91.138 (22/11/16) que originariamente fue imputado como cuota normal; c) el pago anterior se corrigió posteriormente (22/11/16) a “adelanto de cuota”, imputándolo como cuota 59 Cod. CX; d) dicha imputación fue luego corregida e imputada a “cta. Complementaria-30% (22/11/16): e) finalmente, se reimputa a cuentas pendientes de pago (59 a 65: 7 cuotas), como pago cta. 66 por $ 25.669,23 (05/07/17).

– El importe abonado por la accionante por la suma de $ 91.138 alcanzaba para el pago del 30% del plan hacia noviembre de 2016, pero que a mayo de 2017 dicho importe no alcanzaba para cubrir ese porcentaje.

– “VW Ahorro” emitió el cheque Nº159955 contra la cuenta del Banco “Citibank” por $ 373.915,48.

Empero, aclara el experto que no pudo corroborar si dicho monto fue cobrado por la actora.

– El plan de ahorro correspondiente al Grupo 1124, Orden 084 fue rescindido en fecha 25/01/19.

(vii) Del informe pericial contable (fs. 219/37) sobre los libros de “Sauma Wagen”” surge que:

– No se ha informado si los libros de esta compañía son llevados en legal forma. Ello así porque no fue requerido por las partes en sus respectivos ofrecimientos de prueba. No obstante ello, cabe advertir que se presume su regularidad, por cuanto, por un lado, no fue informado lo contrario por el experto y, por otro, el dictamen, no ha sido impugnado por las partes.

– Se le exhibió copia del recibo correspondiente al “Derecho de “Adjudicación” Nº 001-00052914 y que de la visualización del Fº377, del libro Diario Nº 1 de “Sauma Wagen” se constataba que se encuentra registrado el importe a ese recibo.

B) 1) Precisado lo anterior, parece de toda obviedad que los pagos realizados por R. los días 22/11/16 y 25/11/16, se realizaron a los efectos de continuar con el trámite tendiente a obtener la unidad adjudicada.

Ello así porque:

(i) la suma abonada el 22/11/16, coincide con el monto de la oferta licitatoria y alcanzaba –hacia esa fecha– para cubrir el 30% del total del valor de las cuotas;

(ii) el pago referido en (i) fue efectuado luego de resultar ganadora de la licitación del mes de noviembre de 2016 y en el plazo previsto por el citado artículo 7 de las Condiciones Generales;

(iii) el perito contador constató la registración del recibo Nº001-00052914 correspondiente al “derecho de adjudicación”;

(iv) de la declaración testimonial de G., quien declaró ser empleada de “Sauma Wagen”, aurgeue [sic] que: (a) luego de ganar la accionante la licitación del mes de noviembre 2016, su esposo se acercó al concesionario demandado a los fines de completar los respectivos formularios; (b) se completó el cupón con el importe licitado; (c) dicho importe fue abonado; (d) se advirtió el error en la utilización del cupón y se le hizo saber a “VW Ahorro”.

Repárese, además, que ambas accionadas advirtieron el error, ello por cuanto entendían claramente que la voluntad de R. fue la de integrar el precio por la adjudicación y no la de adelantar cuotas.

En efecto, “VW Ahorro” imputó el pago como “cuota complementaria -30%”, conforme surge del dictamen pericial contable, y recién en fecha 05/07/17 lo reimputó como “adelanto de cuotas”.

De su lado, la declaración rendida por la testigo G. cumplida a requerimiento de la codemandada “Sauma Wagen”, alcanza inequívocamente a acreditar el hecho de la existencia de un error en la utilización de un cupón para el pago del 30% comprometido al licitar.

Destáquese que G. fue quien desempeñaba tareas administrativas en la concesionaria demandada en la época en que la actora efectuó el pago lo que, por lo demás, se exhibe coincidente y acorde con lo informado en pericial contable.

Entonces, los hechos posteriores de los

contratantes considerados –pago, supra su imputación y posterior corrección–, confirman, por un lado, que efectivamente la actora procedió a cumplir con los actos tendientes a completar la licitación ganada en el plazo previsto contractualmente y, por otro, que las demandadas tenían cabal conocimiento de la situación suscitada con el pago de la cuota complementaria y, a pesar de ello, resolvieron no entregarle el vehículo, adoptando una actitud disvaliosa por indiferencia hacia el consumidor.

No escapa la suscripto que “VW Ahorro” recién pretendió darle algún tipo de solución a R. –presunta adjudicación administrativa efectuada en el mes de julio 2017–, luego que esta lo intimara por carta documento en el mes de junio de 2017 (ver carta documento y su respuesta obrante a fs. 10 y 21); empero cabe destacar, tal como lo informara el perito contador, que el monto ingresado en noviembre de 2016 no alcanzaba para cubrir el 30% necesario para obtener la unidad y dicha demandada no acreditó que efectivamente le mantenía a la actora los valores históricos para la nueva adjudicación.

Por lo demás, cabe advertir que el cupón en cuestión fue suministrado por la concesionaria demandada (ver declaración testimonial de G.), razón por la cual la errónea aplicación del pago fue consecuencia del deficiente asesoramiento de personal de su empresa.

A todo evento, cabe señalar que aunque la cuestión se hubiese tratado de un error del consumidor en la utilización o completitud del cupón, lo cual desde ya descarto, bajo ningún punto de vista permite exonerarlas de responsabilidad.

Es que es claro que el error en la utilización del cupón o de su completitud aconteció como consecuencia de un incorrecto asesoramiento por parte de “Sauma Wagen”, a lo que se adiciona que advertido el mismo por la codemandada “VW Ahorro” se omitió informar dicha circunstancia al consumidor a los fines de que proceda a su corrección en tiempo oportuno o a realizar los actos tendientes a tal fin.

Cabe recordar que, en virtud del deber de información receptado por la LDC: 4, el consumidor debe estar debidamente informado en todo momento: previo a la celebración del acto jurídico, dentro de la vigencia del negocio y a posteriori de éste. Es que la información en la relación de consumo cumple la función de dar equilibro a una relación que, desde su génesis, es desequilibrada y pone en desventaja al consumidor frente al empresario (CNCom., Sala B, “Orsi, Ana María y otro c. DESPEGAR.COM.AR SA y otro “, del 16-10-19).

La doctrina tiene dicho, en relación a esta previsión, que la información debe estar presente no solo en la celebración del contrato, en la publicidad, en las tratativas previas, en la ejecución del vínculo e incluso en el momento de su extinción y que “…por la vía de información se busca acercar a las partes en sus conocimientos, con la finalidad de lograr un cierto equilibrio en la relación” (Chamatropulos, Demetrio A, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Tomo I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2019, pág.312/3 y las citas allí referidas).

Por consiguiente, el deber de información debe entenderse, como reiteradamente se ha señalado, dentro del principio de transparencia que rige en las relaciones entre proveedor y consumidor y constituye el contenido concreto del principio de buena fe tanto en la fase formativa como en la de desarrollo del contrato (CCCN, 961).

En suma, las codemandadas no cumplieron con sus deberes de información para con la actora respecto de la forma en que debía llevarse a cabo el pago de la oferta licitatoria luego de la adjudicación del rodado, con los alcances previsto en la ley LDC: 4; además, la asesoraron deficientemente y actuaron negligentemente ante la imputación del pago del 30%.

Por lo demás, el comportamiento de las codemandadas debe apreciarse, a efectos de juzgar sobre su responsabilidad, de modo particularmente riguroso por su condición profesional en la materia (CCCN, 1725).

Debe exigirse a dichas entidades obrar siempre con el máximo de cuidado y previsión, amparando y protegiendo al cliente, consumidor, que se halla en una notable condición de inferioridad respecto de ellas (CCCN, 10 y 961; Ley 24.240,3).

La conducta esperable no puede apreciarse con los parámetros de un neófito sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización, tiene frente al usuario (CNCom., Sala B, “Gismondi, Adrián Alejandro y otro c/ Ascot Viajes SA”, del 17-12-99).

2) Sentado todo ello, la queja de “SAUMA WAGEN” referente a que su parte es ajena a la administración de fondos de los ahorristas, no puede prosperar.

En efecto, e en el caso particular de autos, el incumplimiento de esta codemandada en el deber de información, como ya se ha explicado, impide exponerla de responsabilidad.

Por lo demás, se ha sostenido, en criterio que he compartido, que aun cuando la concesionaria no reviste el carácter de contratante directa con el consumidor, como intermediaria en estos sistemas destinados a la colocación de planes de ahorro y a la entrega de los rodados por cuenta de la sociedad administradora constituye un nexo insoslayable entre ambas partes, participando de esa actividad y compartiendo un mismo interés económico y que: “…la concesionaria es el vehículo que utiliza la empresa de ahorro para ofertar sus productos. De ello obtiene una evidente ventaja asociativa, ya que de lo contrario vendería en forma autónoma…” (Lorenzetti, Ricardo, “Tratado de los Contratos”, Santa Fe, 2004, tº. I, pág. 105).

De modo que el concesionario actúa como representante del administrador del plan de ahorro en virtud del mandato que le confiere aquél (CNCom. Sala C, “Campagna, Lucía c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro p/f determinados”, del 08-08-06).

En virtud de ese vínculo, la concesionaria se encuentra autorizada por la administradora a suscribir los contratos que luego justifican los desembolsos del interesado. Hay más que un mandato implícito: hay lisa y llanamente una representación en cuya virtud la concesionaria actúa como agente colocador (esta Sala, “Pernisco, Adela Alejandra c/ FCA Automóviles Argentina y Otro”, del 04/06/20 y jurisprudencia alli citada).

Cabe, por consiguiente, rechazar los recursos interpuestos por las accionadas, con el efecto de confirmar la sentencia en el aspecto sustancial de la contienda.

VI. Establecido que la responsabilidad corresponde a “VW Ahorro” y a “Sauma Wagen” de manera solidaria queda que me pronuncie sobre el alcance de la condena a la luz de los agravios de todas las recurrentes.

a) Daño emergente

Las accionadas se quejan de que en la sentencia apelada se las condene a entregar un vehículo modelo “Suran Comfortline”, patentado, sin tener en consideración, por un lado, que el plan de ahorro fue rescindido y por lo que R. habría percibido, por el reintegro de las 66 cuotas abonadas, la suma de $373.915,48, y, por otro, que –a la fecha– la actora adeuda 18 cuotas del plan de ahorro en cuestión.

Y, en particular, “Sauma Wagen” se queja de que “La sentencia por un lado condena a la entrega de un rodado, y tras cartón reconoce que la propia actora pudo haber percibido la devolución de los importes por ella abonados, difiriendo dicha circunstancia a la etapa de ejecución de sentencia”.

1) Del escrito inaugural se desprende claramente que la pretensión de la accionante ha sido la de demandar por cumplimiento de contrato, esto es, la entrega del vehículo objeto del plan de ahorro.

El fallo apelado hizo lugar a dicha pretensión, por cuanto consideró que resultaba procedente al caso la aplicación de la LDC: 10 bis., en cuanto faculta al consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación.

Cabe recordar que el hecho de que a R. no se le haya entregado el vehículo luego de la adjudicación producida en el mes de noviembre de 2016, se produjo, como ya fuera explicado, por un error en la imputación de la cuota extraordinaria del 30%.

2) Ahora bien, las accionadas alegan que no corresponde la entrega del rodado y, menos patentado a costa de esa parte, por cuanto el plan de ahorro fue rescindido.

Corresponde adentrarse en la cuestión de la recisión y del supuesto pago a la accionante.

A fs. 139/40 “VW Ahorro” hace saber que el grupo al que pertenecía la actora había finalizado y que conforme a la cláusula 16 de las Condiciones Generales había procedido a liquidar los haberes por la suma de $ 373.915,48 mediante la emisión de un cheque a favor de R., el cual había sido percibido por esa parte. En dicha presentación, ofreció prueba pericial contable e informativa dirigida al “Banco Citibank” (ver escrito presentado el 16/07/19).

Corrido el pertinente traslado, la accionante solicitó el rechazó de la presentación aduciendo que el hecho nuevo denunciado resultaba extemporáneo y que, además, “VW Ahorro” no precisó en qué momento tomó conocimiento del hecho ni en qué fecha realizó el alegado pago (ver presentación de fs. 145).

Mediante resolución de fecha 22-08-19, el Juez, interviniente en esa oportunidad, dispuso admitir la incorporación del hecho invocado por la codemandada “VW Ahorro”, ello con fundamento en la necesidad de conferir amplitud a la prueba.

Conforme se desprende del informe pericial, cabe tener por probado en autos que el plan de ahorro al que se suscribió R. “…fue RESCINDIDO en fecha 25-01-19…” (fs. 225).

Empero, “VW ahorro”, a pesar de habérsele conferido el derecho de probar el pago, no obstante que este hecho fue invocado de modo extemporáneo, por aplicación del principio de amplitud de la prueba y en procura de la verdad jurídica objetiva, omitió acreditar el extremo alegado en su presentación, tal como se expuso en el fallo apelado.

Ello así porque, por un lado, si bien de la pericial contable emerge acreditada la emisión del cheque a favor de la actora, no así su cobro, lo que resulta injustificable si se considera tratarse de una persona jurídica obligada a llevar contabilidad, de modo que el pago debió surgir de sus propios registros (CCCN: 320) y; por otro, la producción de la prueba dirigida al “Banco Citibank” fue declarada negligente.

En consecuencia, se coincide con lo expuesto en el fallo apelado, en cuanto a que el pago invocado por “VW Ahorro” no fue justificado, no obstante la posibilidad excepcional que le fue dada, razón por la cual a ese supuesto pago no puede concederse cualquier eficacia probatoria para dirimir esta controversia, precluyendo por consiguiente toda posibilidad de justificar ese extremo en el futuro.

Y no está de más recordar que, según la moderna doctrina procesal, en materia probatoria no existen reglas absolutas ni inamoviblemente rígidas y que el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva (CNCom., esta Sala, “Biggest Bank S.A. C/ López Bellizzi, Mario Fernando”, del 18-08-10); entre otros); sin duda la invocante del pago, cuya prueba claramente le correspondía tuvo, en estos autos, hasta excesivas posibilidades de probar ese hecho extintivo y, reitero, no lo hizo.

Consecuentemente, por los fundamentos expuestos, corresponde dejar sin efecto la eventual acreditación posterior de dicha prueba en etapa de ejecución de sentencia, señalada por el magistrado de grado en su parte dispositiva.

Por consiguiente las quejas de las accionadas sobre el pago de la recisión del plan de ahorro no podrán prosperar.

3) Los agravios de ambas demandadas referentes a que la accionante adeuda dieciocho (18) cuotas del plan, serán receptadas.

Es que, sin pasar por alto la existencia de una actuación desaprensiva de las demandadas, la cual será justificante de otros resarcimiento que se conceden, lo cierto es que la actora –a la fecha– quedó adeudando y aún adeuda 18 cuotas del plan de ahorro, conforme se desprende del dictamen presentado por el perito contador.

Y la entrega de un vehículo sin el cumplimiento del pago total del plan de ahorro importaría un enriquecimiento sin causa en favor de R.

En virtud de ello, la accionante deberá abonar el saldo que emerja del reajuste de las cuotas impagas que determine el perito contador en la etapa de ejecución de la sentencia.

4) Finalmente, respecto a la queja de “VW Ahorro” de entregar un vehículo patentado, la misma también será receptada.

Ello así por cuanto dicho gasto debe correr a cargo de la adjudicataria, conforme cláusula 7.3) de las Condiciones Generales (ver fs. 7vta).

En virtud de lo expuesto, propondré la modificación de la sentencia en lo que refiere al daño emergente, con los alcances descriptos en este punto.

a) Daño moral

Ambas accionadas se quejan del reconocimiento de una indemnización por este rubro.

Cabe mencionar que la reparación del agravio moral se halla regida por el CCCN, 1738, antes citado.

En relación a ello se destaca que el daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., “Código Civil Anotado”, Ediar Soc. Anónima Editores, Bs. As., 1955, T. II, pág. 414; Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil”, –Obligaciones–, Ed. Perrot, Bs. As., 1976, T. I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Este tribunal tiene decidido que cuando tiene origen contractual debe ser acreditado por quien lo reclama; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral (CCom., esta Sala, “Diegues, Andrea L. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro”, del 02-12-11).

Cabe señalar que la afectación en los sentimientos –susceptible de apreciación pecuniaria– cabe derivarla de lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”, del 19-06-12), toda vez que no siempre resulta posible aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas, por lo que será el juez quien deba apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto que lo padeció (CNCom., esta Sala, “Fayos Silvia Ester c/ Banco Comafi S.A.”, del 21-10-15). Además, se advierte que la unificación del régimen de responsabilidad contractual y extracontractual, que deriva de lo reglado en el actual CCCN., 1716, hace exigible al reclamante prueba del daño sin importar cual haya sido su fuente –el incumplimiento o el obrar antijurídico–, quedando a salvo situaciones específicas como cuando emerge de la ley o esta la presume o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (CCCN., 1744); lo cual, como se ha advertido, es el caso examinado.

En esa inteligencia, no puede perderse aquí de vista el hecho de que la accionante no haya logrado que le entreguen el vehículo adjudicado lo que sin duda realzó la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; todos ellos elementos que demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.

En tal mérito, propondré rechazar los agravios de las accionadas.

b) Privación de uso

Cabe, también, confirmar la indemnización establecida en el fallo por este concepto en virtud de que el [sic] incumplimiento en la entrega del vehículo adjudicado.

Aun en ausencia de prueba directa sobre los alcances de esa privación, en lo que concierne al costo que haya importado suplir la imposibilidad de su empleo y respecto al uso específico al que se lo destinaba, se trata de un daño indemnizable. Es que, esa situación es por sí sola demostrativa de las privaciones que ello significa, tanto en el ámbito de la cotidiana actividad laboral de los perjudicados, cualquiera que ésta sea, cuanto en la esfera personal de su vida social como elemento de mero disfrute o esparcimiento (CNCom., esta Sala, “Cipriano, Miguel Ángel R. c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”, del 14-07-16).

Resulta evidente que si la actora ofertó en la licitación de noviembre de 2016, ello lo fue a los efectos de contar con el rodado. Recuérdese que destinó a tal fin una suma equivalente al 30% del valor del vehículo.

Además, se ha establecido que la sola privación del automotor produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), aun cuando no medie una concreta demostración del costo que implicó sustituir los beneficios lógicos de su empleo (CNCom., esta Sala, “Fernández Isabel Margarita c/ Alto Palermo S.A. (APSA)”, del 31-10-14).

A su vez se ha expresado que la utilización de un vehículo y, consecuentemente, la privación de su empleo, no conforma una circunstancia pues está incorporado a la calidad neutra, de vida de su propietario y, por ello, su mera privación ocasiona un daño. Este se configura por la indisponibilidad, pues se presume que quien tiene en uso el vehículo, lo hace para cubrir exigencias propias de la vida cotidiana, lo cual despeja la idea de que el daño invocado resulte una mera conjetura o una simple eventualidad o abstracción” (CNCom., esta Sala, “Kitzman Susana Mabel c/ La Perserverancia Seguros S.A.”, del 27-04-10; id. ídem “Dell Oca, Gastón c/ Caja de Seguros S.A.”, del 07-04-16).

De otro lado, en tanto el uso y goce de una cosa son inherentes al derecho de propiedad, no puede desatenderse que, según el curso ordinario de las cosas, para una persona que trabaja, la sola privación de uso de su automotor constituye un perjuicio indemnizable. Pero, por otro lado, esa privación ciertamente significa ahorro (combustibles, mantenimiento, taller, etc.), y su importe debe ser contemplado al establecer el resarcimiento por aplicación del principio compensatio lucri cum damno, para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro a favor del damnificado (CNCom., Sala B, “Alloatti Morales, Angel y otro c/ Transportes 27 de junio S.A.”, del 09-02-00; ídem, esta Sala, “Deleo Emiliano I. c/ Renault Argentina S.A. y otro”, del 05-11-08).

c) Daño punitivo

Resta analizar los agravios formulados por la actora en relación con el rechazo del daño punitivo.

La actora R. solicitó la aplicación de la multa prevista por la LDC: 52 bis únicamente a “VW Ahorro” y sin estimar su monto.

i. Al respecto, la figura aquí analizada ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), y lo constituyen aquellas sumas de dinero que los jueces condenan a pagar a quien ha incurrido en una grave conducta que, a su vez, le ha aportado beneficios económicos (culpa lucrativa). Es decir, para la procedencia de este rubro deviene necesario que concurran dos requisitos: 1) que la conducta del dañador haya sido grave y 2) que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (CNCom., Sala A, “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro del 9-11-10, id idem “Fasan, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, del 26-04-11).

De ello se deriva el carácter excepcional de la figura, a tal punto que tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema, se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos, excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón en “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- B- 949).

La reprochable conducta asumida por la demandada puede ser calificada como grave, tal como lo prescribe la norma invocada.

Ello, por cuanto a pesar de tratarse “WV Ahorro” de una empresa dedicada a administrar fondos de personas que, a través del ahorro y bajo el control de la IGJ, procuran adquirir automotores marca “Volkswagen”, advirtió el error en la forma de pago efectuado por la adherente en el proceso de la adjudicación y, sin embargo, dolosamente resolvió no entregar el vehículo, bajo el fundamento de la existencia de ese error; omitiendo, además, de informar sobre dicha circunstancia al consumidor, quien pudo revertir el pago o efectuar el trámite pertinente para su corrección.

Y, la falta de cumplimiento del deber de suministrar al consumidor información clara, precisa y oportuna constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en la LDC: 52 bis (CNCom. Sala F, “Liotta Ricardo Javier c/ FCA S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro, del 16-05-22).

A ello debe aditarse la conducta displicente de la accionada, quienes recién atendió y pretendió solucionar el inconveniente suscitado en el mes de junio de 2017 –7 meses más tarde de la adjudicación– y luego de que la actora las intimara por cartas documento (ver misiva de fs. 10 y su respectiva respuesta de fs. 21), denotando ello una total indiferencia sobre el derecho del consumidor.

Se ha sostenido que la multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

Por lo tanto, considero que el incumplimiento grave de la demandada en aprovechamiento de su situación frente al usuario justifica la fijación de la multa civil.

ii. A los fines de la cuantificación, este tribunal tiene dicho que resulta necesario hacer una interpretación funcional y sistemática que supere la mera lectura lineal de la norma; por ello, tomando como referencia los parámetros indicados en la LDC, 49, para cuantificar la multa prevista en el citado art. 52 bis habría que ponderar: a) la gravedad de la conducta del sancionado; b) su repercusión social; c) el patrimonio del dañador; d) el beneficio que obtuvo o pudo obtener; e) los efectos disuasivos de la medida; f) el evitar la punición excesiva (CNCom., esta Sala, “Awad, Gloria Inés c/ Sambracos, Teodoro y otro”, del 04-10-18 y la doctrina allí citada).

En ese contexto, en cuanto a su cuantía, ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis y en el marco de lo normado por el CPr: 165, considero adecuado establecer la multa por daño punitivo de $ 300.000. Se deja aclarado que dicho importe ha sido expresado en valores actuales, razón por la cual no corresponde adicionar intereses y que resulta condenada únicamente “WV Ahorro”.

VII. En cuanto a las costas del recurso interpuesto por la accionante, las mismas deben ser impuestas a las codemandadas “VW Ahorro” y “Sauma Wagen”, en tanto resultaron sustancialmente perdidosas.

En tal sentido, se ha expresado que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo a la promoción de la acción, de acuerdo con una apreciación general y con independencia de que algunos conceptos resarcitorios no hayan progresado (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).

No se impondrán costas respecto de los recursos interpuestos por las demandadas por no haber mediado contradictor.

VIII. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado –en lo pertinente– por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, propongo al Acuerdo: a) hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por VOLKSWAGENA. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y SAUMA WAGEN SAN ISIDRO S.A., con el alcance referido en los considerandos VI. a.2), VI. a.3) y VI. a.4); desestimándolos en el resto que fuera materia de agravio; b) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por GABRIELA ANDREA R., condenado a VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS a pagar una multa por daño punitivo fijada en la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000); c) imponer las costas de la conformidad con lo resuelto en el considerando VII.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y SAUMA WAGEN SAN ISIDRO S.A., con el alcance referido en los considerandos VI. a.2), VI. a.3) y VI. a.4); desestimándolos en el resto que fuera materia de agravio; b) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por G. A. R., condenado a VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS a pagar una multa por daño punitivo fijada en la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000); c) imponer las costas de la conformidad con lo resuelto en el considerando VII.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia.

Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

F., A. M. y Otro c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cuatro días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F. A. M. Y OTRO C/ METROVÍAS S.A. S/ DAN?OS Y PERJUCIOS (ACC. TRÁN C/ LES. O MUERTE)” Nº 21276/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia de grado rechazó la demanda entablada por A. L. P. contra Metrovías S.A., con costas al vencido, y admitió la interpuesta por A. M. F. Condenó a Metrovías S.A. a abonarle a esta última la suma de $982.000, con más los intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La coactora expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria, al igual que Metrovías S.A. presentó su memorial, el que mereció la respuesta de la demandante.

II. Responsabilidad

En su presentación liminar, los actores relataron que, el día 7 de agosto de 2017, a las 21.30 h, A. M. F.se dirigía a su domicilio en compañía de dos amigas en el subterráneo de la línea H. Sostuvieron que, cuando estaba saliendo, a la altura de la boletería, se resbaló y cayó al suelo producto del piso completamente mojado y sucio. Indicaron que era un día lluvioso y que las amigas, al ver el golpe, la ayudaron a levantarse.

Refirieron que alguien le alcanzó una silla, que le sangraba la cara y que tenía dolor en el brazo derecho, por lo que se comunicó con el SAME para recibir ayuda médica. Y que F. también requirió telefónicamente la presencia de A. P., con quien se encuentra unida por una unión civil, y que estaba en el hogar que comparten. Dijeron que P. llegó al lugar, y que dos personas de Metrovías les solicitaron a ambos una serie de datos personales que anotaron en una planilla. Afirmaron que mientras esperaban la ambulancia, el personal de Metrovías se puso a limpiar y secar la zona del accidente, y que el SAME la trasladó al Hospital Fernández.

A su turno, Metrovías SA, mediante apoderados, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos expuestos en la demanda y ofreció su propia versión. Sostuvo que tiene registros del hecho denunciado por la actora de los cuales surge la exclusiva culpa de la coactora F. Señaló que era un día de lluvia, que cuando llueve la empresa permanentemente seca el piso, pero que resulta inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, por lo cual advirtió con debida señalización a los pasajeros que tengan cuidado, que el piso estaba húmedo. Afirmó que dicha señalización existía el día del hecho, y que ello implicaba que los pasajeros debían circular con precaución lo que no hizo la actora. Expuso que los datos de los coactores fueron relevados por el auxiliar de la estación quien además indagó sobre el motivo de la caída. Arguyó que así se labró el informe en el cual se consigna que F. resbaló por el piso mojado debidamente señalizado.

También hizo referencia al informe labrado por el personal de accidentología y su contenido. Sostuvo que en el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que rezaba a ambos lados “precaución piso mojado” y “disculpe las molestias ocasionadas. Metrovías”, pero que la actora no prestó atención al cartel y circuló sin la debida precaución que ameritaba un día de lluvia. También señaló que no le consta –conforme a los informes que confeccionó – que la actora estuviera acompañada por dos amigas.

La jueza de primera instancia encuadró el vínculo entre actora y demandada en una relación de consumo (art. 42 CN, ley 24.240 y sus modificatorias, art. 1092 y concs del CCyC). Por ese motivo entendió que la seguridad de F. debía ser garantizada.

Destacó que se encuentra reconocida la existencia del hecho, es decir, de la caída de la coactora F. en la estación de subte explotada por la demandada Metrovías. También, que existe consenso en que el hecho ocurrió un día de lluvia y que el suelo se encontraba mojado. En razón de ello, tornó operativa la atribución de responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240 y, por consiguiente avanzó en el estudio de la prueba a fin de determinar si se configura la eximente –hecho de la víctima– que alegó la accionada.

Así, tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero R. M. E. P. El experto indicó que en el lugar de los hechos todo el hall, previo a los molinetes ingresando al subterráneo por la esquina de las avenidas Pueyrredón y Las Heras, está bajo techo y en contacto directo a través de las escaleras de acceso con el exterior. Pero agregó que es inevitable que dicho hall, en días de lluvia como lo era el del evento esté mojado particularmente por los pasajeros que ingresan al subterráneo desde la calle, a lo que se agrega el agua que desliza por las escaleras. Agregó que “un hall con un piso como el existente (porcelanato), si bien resistente al desgaste no asegura ser antideslizante; su capacidad de absorción de agua es inferior a otro tipo de piso v.g. de baldosas cerámicas”. Pero también agregó que esta diferencia técnica, no aplica en días lluviosos como fue el día del accidente. De ese modo, concluyó que el piso se torna resbaloso cuando está mojado. (Ver informe pericial parte 1, 2 y 3, impugnación, contestación).

La magistrada destacó que la demandada impugnó la pericia técnica, señalando que “debemos decir que tal como se manifestó al momento de contestar la demanda el di?a del supuesto hecho era un di?a de lluvia; por más que nuestra parte se halla permanentemente secando el piso, es inevitable el arrastre de las humedades a trave?s del calzado y paraguas de las personas” (el destacado me pertenece).

Y luego agregó que al haber en el lugar un cartel de advertencia, si la actora se cayó es porque no prestó atención, ni circuló con cuidado. Así, concluyó que “No por las caracteri?sticas del piso en cuestión sino por la imprudencia de la actora”.

En otro orden de ideas, la a quo contempló que las declaraciones testificales de S. G. R. y J. J. L., quienes trabajan para la empresa demandada. R. reconoció que no pudo ver el accidente, ni si se encontraban puestos los carteles de seguridad.

L., a su turno, declaró que al momento del accidente (agosto de 2017) su tarea consistía en inspeccionar la estación asignada, entre otras que describe. Refirió que en días de lluvia debían estar atentos al acceso de la estación porque el mismo viento y agua mojan la escalera de acceso y una parte del piso que sigue a la escalera, por lo que debían poner carteles que diese aviso de que el piso estaba mojado. Expuso que al momento del hecho había ido a tomar agua y que una chica de limpieza se le acercó para decirle que se había caído una persona.

La jueza destacó que L. tampoco vio la caída, aunque reconoció que había estado en el lugar unos minutos antes, que el piso estaba mojado por la circulación de la gente, y que el cartel estaba colocado.

A partir de lo expuesto, la jueza concluyó que la demandada no acreditó la eximente de responsabilidad que alegó. En sentido contrario, se demostró que el piso de la estación (de porcelanato) es resbaloso los días de lluvia.

Señaló que, es sabido que a los fines de deslindar su responsabilidad objetiva (tal la atribución de responsabilidad que formula la ley 24.240) el demandado debe demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a demostrar la fracturar del nexo causal–, sin que baste la prueba de su “falta de culpa”, dado que este factor resulta extraño a la imputación objetiva. De este modo, aunque la demandada haya sido diligente en la colocación de carteles de advertencia, ello no tiene entidad para eximirla de la atribución de responsabilidad objetiva.

De esta decisión se agravia Metrovías S.A. Insiste en que no incurrió en ningún accionar u omisión antijurídico que derivare en el hecho por lo que la condena es injusta y arbitraria. Sostiene que no existe relación causal entre el daño sufrido por la actora y la conducta desplegada por la empresa en ocasión del contrato de transporte.

Afirma que, según declaró el auxiliar de estación Sr. L., había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación. Que el piso se encontraba húmedo, mojado en la parte más cercana a la escalera de acceso a la estación, por efecto de la lluvia, motivo por el cual había colocado en el lugar un cartel de advertencia de 70 cm. de alto con la leyenda de ambos lados, PRECAUCIÓN PISO MOJADO. Que, también surge de la misma declaración que la actora se cayó a un metro de donde estaba el cartel de advertencia, lo cual evidencia la imprudencia de F. que desoyó los carteles de advertencia, circuló de manera distraída y sin extremar los cuidados necesarios, motivo por el cual se resbaló y cayó.

Añade que se la condena por un hecho de la naturaleza imposible de controlar, y que la lluvia es causa ajena, pues, el piso de la estación no estaba mojado por falta de limpieza o por algún problema de filtración o gotera, es decir por falta de mantenimiento. Estaba mojado porque en dicho momento estaba lloviendo. Y como resultaba imposible mantener completamente seco el piso de la estación en la parte más cercana a la escalera de ingreso debido al constante arrastre de agua o humedad a través del calzado, vestimenta y paraguas de las personas, se colocaron carteles de advertencia al pasajero para que los mismos circulen con precaución. Que dicha actitud demuestra el cumplimiento del deber de seguridad y cuidado, y la exclusiva culpa de la víctima en la ocurrencia del hecho.

Afirma que la jueza omitió considerar el tipo de suela o calzado que portaba la actora lo cual también resulta de relevancia a la hora de analizar la causa de la caída.

Ahora bien, de la compulsa de los actuados no advierto que el fallo de primera instancia incurra en arbitrariedad como sostiene el apelante, sino que a mi criterio se deriva del razonamiento lógico de la normativa aplicable al caso y el despliegue probatorio en la causa.

Veamos.

No se encuentra discutido el encuadre jurídico brindado en primera instancia ni que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la discusión aquí radica en verificar si la emplazada –que reconoció la ocurrencia del accidente en su establecimiento–, asumió todas las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar el evento dañoso, de acuerdo a la responsabilidad objetiva que le compete.

Es que no todos los accidentes ocurridos en vinculación a cosas inertes, son a priori y sin someterse a discusión, responsabilidad exclusiva del propietario del establecimiento. De lo contrario, cualquier individuo que resbalara en el piso (por motivos desconocidos y sin la necesidad de demostrar circunstancias anormales) o que realizara maniobras que le provocaran lesiones, debería ser resarcido, simplemente, por encontrarse dentro de la estación.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fi?sica de los consumidores o usuarios”.

Dado que el mismo artículo hace precisamente referencia al uso de las cosas en condiciones “previsibles y normales de uso”, recaerá sobre quien invoca algún uso “anormal”, acreditar dicha circunstancia.

En efecto, el deber de seguridad establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo precedentemente citado, deben tener una aplicación racional y acorde a las circunstancias del hecho.

Nótese que es fundamental el papel que juegue el objeto –en el caso las condiciones del suelo en el que se resbaló– en el hecho, para poder así discriminar aquellas situaciones en las que el damnificado actúa causalmente en la producción del accidente, de aquellas en que el hecho ocurre porque “la cosa” adquirió cierta característica riesgosa que ocasionó el accidente.

En autos se encuentra reconocido y demostrado que el suelo al momento del accidente se encontraba mojado, en una zona donde siempre que llueve, se acumula agua. Esto es, cerca de las escaleras por el ingreso de las personas y sus paraguas.

Repárese al respecto que L. declaró: “Que en día de lluvia en esa estación debi?an estar atentos al acceso en la estación porque el mismo viento y el agua mojaban la escalera de acceso y una parte del piso que segui?a a la escalera, que debi?an poner carteles que diesen aviso de que el piso estuviese mojado, que se colocaban entre la escalera y la li?nea de molinetes que está a unos cuatro metros de distancia, que los carteles era amarillos, que eran piso mojado, que eran de un metro de altura, que eran visibles, que la gente de limpieza a criterio de ellos secaban el piso, que estos recibi?an ordenes de los supervisores, que era segu?n la necesidad del piso. (…) que la encontró parada con un corte en la cabeza, que dialogo con la misma, que se quejaba que el piso estaba mojado, que si bien estaba lloviendo no estaba muy mojado, solo la parte que estaba muy cerca de la escalera de acceso, que estaba mojada ya que estaba lloviendo, que se quedó sentada , el dicente llamo al same y la persona llamo al marido y esperaron al same, que el cartel manifestado anteriormente estaba a un metro de donde estaba esa persona, que el dicente habi?a estado en el lugar donde cayó la persona no menos de tres minutos antes de ese acceso, que el piso en ese momento estaba de la misma manera o sea mojado del caminar de la gente y estaba el cartel mencionado.”

Justamente, el accidente ocurrió en el acceso a la estación en la parte del piso que seguía la escalera. Así lo determinó el ingeniero mecánico en función del relato de las partes en la demanda y contestación.

En efecto, en la contestación de demanda, Metrovías invocó: “…el personal de accidentologi?a, Sr. S. R. C., labró un informe donde se deja constancia que el auxiliar de estación L. J. le hizo saber que la sen?ora le manifestó que sali?a en forma apresurada y se resbaló. En el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que a ambos lados rezaba: “PRECAUCIO?N PISO MOJADO” y “DISCULPE LAS MOLESTIAS. METROVÍAS”. Es decir, METROVÍAS S.A. cumpliendo con las obligaciones a su cargo, adoptó las medidas de seguridad necesarias para los usuarios y advirtió sobre la existencia en dicho lugar del piso mojado. Sin embargo, la actora no prestó atención al cartel de advertencia, y circuló sin la debida precaución que ameritaba un di?a de lluvia, motivo por el cual resbaló y cayó.”

Del responde referido se advierte que la única medida de seguridad que la empresa adoptó fue la de colocar el cartel de precaución, pues, si bien genéricamente manifestó que en los días de lluvia su personal se encuentra encargado de secar el piso, en ningún momento indicó que previo al accidente así lo hubieran hecho para que los pasajeros circularan en condiciones seguras.

De la defensa opuesta al contestar la demanda entablada, puedo inferir que la empresa consideró suficiente, ante el piso mojado y sucio por la lluvia, en términos de seguridad, colocar un cartel de precaución.

En este contexto, observo que la empresa intenta trasladar su responsabilidad, imponiendo a la pasajera la exigencia de no resbalarse, pese a conocer que contaba con un suelo resbaladizo, particularmente riesgoso para quién ingresaba y egresaba de la estación, por el mero hecho de anoticiar el estado del mismo.

En efecto, no parece razonable exigir que ante la advertencia mencionada, el transeúnte pudiera evitar resbalarse sólo por conocer el estado del piso. Menos aún cuando la húmedad se encontraba en el ingreso y egreso de la estación, por lo que F. ni siquiera podía optar caminar por otro sitio, en mejores condiciones.

En lo que respecta al servicio ofrecido, debe destacarse que las condiciones climáticas existentes al momento de ocurrencia del hecho no constituyen una situación imposible de prever. No se invocó ni demostró que se tratara de una lluvia que revistiera características extraordinarias para el lugar y las circunstancias. Por lo que entiendo que sus consecuencias resultaban perfectamente previsibles y evitables, de haber cumplido la demandada, con su obligación de asumir las medidas necesarias a fin de evitar el estado resbaladizo del suelo.

Es que, si bien era inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, no lo era mantener el piso lo más seco posible, particularmente en el sector referido, donde los empleados de la empresa tenían conocimiento preciso de ser aquel el lugar donde justamente se acumulaba el agua.

En efecto, la demandada intenta defenderse en esta instancia, afirmando que el Sr. Larramendi declaró que había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación, aunque dicha defensa no fue opuesta oportunamente. Por el contrario, como anticipé, al contestar demanda se limitó a indicar que la medida de seguridad tomada fue la de colocar el cartel de precaución.

Por lo demás, tampoco fue eso precisamente lo que declaró L., ya que dijo que las personas de limpieza secaban la zona a su criterio, y reconoció que el suelo se encontraba mojado.

A lo que cabe añadir que R., que trabajaba en la parte de seguridad operativa en la parte de accidentes, según declaró, tomó conocimiento de que una “femenina se habi?a resbalado en el sector de molinetes producto de encontrarse el piso mojado porque habi?a llovido ese día …” Luego, a la pregunta 4) cuando entrevista a Larramendi si este le comentó de algún tipo de señalización en el lugar del hecho, respondió: “que sí, que le comento que habi?a un cartel de advertencia de 70 cms desplegable, que dice precaución piso mojado, que el cartel le dijo que estaba en la zona de molinetes en esta li?nea, que solo se usa este tipo de cartel cuando está el piso en esas condiciones, que al otro día no se presentaba el piso mojado”.

Lo expuesto refuerza la reflexión de que la empresa demandada no forjó su defensa en haber secado constantemente el suelo, sino que consideró suficiente en términos de medidas de seguridad la colocación del cartel mencionado, lo que evidentemente no lo fue ya que no evitó la caída de la pasajera.

Tampoco se demostró que el resbalón se produjera por el calzado de F. como ahora intenta introducir, aunque a lo largo del proceso nada se ha invocado e intentado acreditar al respecto.

Por consiguiente, considero que la caída se produjo como consecuencia del estado del suelo en la estación de subte, lo que presentó un peligro para la seguridad de la pasajera que pudo haber sido evitado de haber tomado las medidas que la situación requería, sin que fuera suficiente a tal efecto, la mera colocación del cartel de precaución.

En definitiva, atento el encuadre jurídico ya señalado, comparto la decisión adoptada por la magistrada de grado, por lo que propongo su confirmación y el rechazo de la queja de la emplazada en consecuencia.

III. Rubros

a) La jueza de primera instancia fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $700.000.

Para así decidir, contempló el informe de la perito P. R. Z.. Señaló que la experta concluyó que la señora F. presenta secuela de fractura de la muñeca derecha que le genera una incapacidad de 6 % y que la fractura de muñeca es fundamental para su trabajo, especialmente para una persona que se desempeña como Secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la lesión fue en su mano hábil. En relación al aspecto psicológico afirmó que presenta una Neurosis Fóbica Leve, por la que le corresponde una incapacidad permanente del 10 % de la TO.

De este modo, la jueza consideró que la actora presenta como consecuencia del accidente una incapacidad permanente del 15,4 %, por un cuadro de Neurosis Fóbica Leve y secuela de fractura muñeca derecha.

Ello, a partir de la prueba acompañada (historia clínica remitida por el Hospital Fernández el 11/12/2019 –fs. 86/91–) y los dichos de la perito, los que valoró en los términos del art. 477 del CPCCN, y las reglas de la sana crítica (conf. Art. 386 del CPCCN), aunque señaló que los baremos son sólo indicativos de modo que más que a un porcentaje determinado estuvo al concreto modo en que se ha visto modificada la vida del actora.

Finalmente ponderó la edad de la Sra. F. al tiempo del siniestro (57 años), la incidencia de las secuelas referidas en los demás aspectos de la vida de relación, y una expectativa de productividad o de vida de 80 años.

De esta decisión se agravia la demandada. En cuanto al aspecto físico, sostiene que la actora tuvo una lesión menor que curó íntegramente luego de haber realizado tratamiento kinesiológico. Indica que lo único que dijo el experto respecto de las secuelas de la fractura es que la actora tendría una leve incomodidad al viajar, a partir de una manifestación unilateral y subjetiva de la actora imposible de comprobar.

Asevera que la lesión en cuestión no le impidió continuar trabajando como secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, lo que demuestra que ninguna secuela incapacitante presenta en su muñeca derecha.

En el aspecto psíquico considera como excesivo e infundado el 10% de incapacidad psicológica dictaminada por el experto cuando la vida social y laboral de la actora no se modificó en lo absoluto, sino que continuó siendo exactamente igual a como era antes del hecho.

Añade que la actora no sufrió ningún perjuicio económico puesto que durante su licencia continuó percibiendo su salario, por lo que no existió en el caso “ingresos frustrados” como fundamentó la a quo en su sentencia.

Ahora bien, en primer lugar cabe hacer notar que Metrovías intentó impugnar el informe pericial, aunque lo hizo fuera de término. Por ese motivo, la jueza de primera instancia no lo tuvo en cuenta.

En el referido dictamen, la perito determinó que la actora como consecuencia del accidente presenta secuela de fractura de mano derecha y neurosis fóbica leve, todo lo cual la incapacita de forma permanente en un 15, 4%, Observó osteopenia y trazos de fractura consolidada, la que –según señaló– debe ser tratada para evitar complicaciones. Ello, en función de la prueba informativa producida en autos.

Al respecto cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta –como en el caso– la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuar es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado (conf. CNCiv. Sala “E”, c. 21.064 del 15-8-86; íd. íd., c. 11.800 del 14-10-85; íd., Sala “F”, c. 23.024 del 11-8-86, entre otras).

En el caso, las afirmaciones traídas en esta instancia no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerecen la labor pericial (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), que encuentra adecuado sustento en los conocimientos científicos, en la experiencia profesional de la experta y se respalda en la historia clínica y atenciones médicas recibidas por la Sra. F.

Siendo ello así, a la luz de lo estatuido por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, no cabe sino aceptar las referidas conclusiones.

En cuanto a lo demás, corresponde recordar que dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, op. y loc. cit., pág. 219, nº 13; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota nº 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota nº 93; CNCiv.Sala “E”, c. 24.116 del 20-10-86; íd.íd., c.43.169 del 18-4-89; íd., íd., c.74.429 del 4-10-90). La disminución en la capacidad no incide únicamente en el aspecto laborativo, sino que puede afectar otras áreas de la vida de la víctima, que también se consideran productivas. Debe ponderarse a este fin, no solo el aspecto laboral, sino también todas las actividades de la persona, y las proyecciones que el hecho ha de tener sobre su personalidad integral, siempre medido desde el prisma de algún desmedro productivo.

Por estos mismos motivos tampoco puede atenderse la crítica de la demandada al respecto.

Sentado ello, y bajo los parámetros referidos, a fin de verificar el monto de la cuantía concedida, se busca determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. En este sentido, para la determinación del monto de incapacidad, esta Sala acude desde hace tiempo y en sintonía con los nuevos postulados del nuevo Código a criterios matemáticos como pauta orientativa, tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, pero sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes. nº 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05-2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros).

Exactamente se pondera la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil –75 años– (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que componen el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros), su educación, por la obvia incidencia respecto de las tareas que podría desarrollar en el futuro y una tasa pura de descuento del 5 % destinada a traducir en los valores a fijarse la circunstancia que antes se mencionó relativa a que la indemnización se fija en una prestación única y actual (cfr. Iribarne, op. y loc. cit.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

En definitiva, teniendo en cuenta el cálculo antes explicitado, efectuado a la luz de las condiciones personales de la víctima que surgen de lo actuado: esto es, que la damnificada tenía 57 años de edad al momento del hecho, que conforme manifestó en la entrevista psicológica, es de estado civil casada, y trabaja en la Procuración General del Gobierno de la Ciudad, pero como no acreditó la percepción de su salario se tomará como pauta únicamente orientativa el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado para continuar con el lineamiento de la a quo ($69.500).

En base al cálculo expuesto, considero que la suma de $700.000 otorgada en primera instancia en concepto de incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico y psíquico– no resulta elevada, por lo que propongo –ante la falta de agravio de la interesada– su confirmación y el rechazo de los agravios de la demandada al respecto.

b) La emplazada objeta la concesión de la partida por tratamiento psicológico. Entiende que existe duplicidad de partidas por haberse indemnizado la incapacidad psicológica. Luego afirma que el accidente fue producto de su negligencia.

Ahora bien, en numerosas oportunidades esta Sala ha señalado que no existe duplicidad de partidas, si el especialista en la materia detecta incapacidad de tipo permanente y sugiere que la víctima realice tratamiento para mejorar su calidad de vida. Es claro que ambos aspectos integran el deber de resarcimiento, en tanto que el experto no concluyó que con la terapia recomendada el daño psicológico remitiría en su totalidad.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta lo que ya fue decidido en materia de responsabilidad, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio de Metrovías S.A. en este aspecto.

c) En concepto de gastos me?dicos, farmace?uticos y de traslados, se fijó la cuantía de $12.000, decisión de la que se quejan ambas recurrentes.

La actora afirma que gastó mucho más dinero en taxis por los controles médicos y para llegar rápidamente al trabajo, sumado al miedo de tomar subtes. Además, indica que los gastos farmacéuticos incluso las sesiones de kinesiología, fueron altos y abonados de su propio peculio. Metrovías, por su parte, indica que no fueron acreditados en lo absoluto y que no pueden ser presumidos.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la emplazada, y tal como señaló la jueza de grado, el art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad. Por lo que, frente a las lesiones constatadas por el experto en la materia, y a las constancias adjuntas por la demandante y tenidas en cuenta por la sentenciante, resulta dable inferir que efectivamente incurrió en los mencionados.

La norma referida ha consagrado el criterio jurisprudencial que disponía que, ante la existencia de lesiones sufridas en un accidente, y no obstante la carencia de elementos que acrediten las erogaciones que se dice haber realizado por los conceptos enunciados en primer término, si la naturaleza de aquéllas permite inferir que exigió atención profesional acorde, cabe fijar el monto en base a una fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del ritual (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 105-128; Sala “B” en E.D. 58-283; íd. en E.D. 59-203; Sala “E” en E.D. 53-302; íd., en E.D. 59-130).

Por lo demás, cabe recordar que no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv. Sala “E”, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12- 92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd., Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; íd., Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

A la luz de tales principios, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió la actora con motivo del hecho, que tuvo que concurrir a numerosas sesiones de kinesiología y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 del Cód. Procesal, considero que la suma concedida en primera instancia resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la de $30.000, acogiendo las quejas al respecto.

d) La jueza de grado estableció en la suma de $150.000 la reparación otorgada en concepto de daño moral, decisión que cuestionan ambos recurrentes. La actora la considera reducida, en tanto que la emplazada la objeta por elevada.

Ahora bien, debo recordar que se ha sostenido reiteradamente que la procedencia del daño moral no requiere de la prueba específica de su existencia, debiendo tenerlo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 216, nº 66; CNCiv. Sala “E”, c. 285.983 del 9-5-83 y sus citas; íd. íd., c. 7274 del 10-8-84).

Para la fijación del quantum de esta indemnización debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro –aspecto sobre el que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala– así como la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

La indemnización contempla la reparación de daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo, dentro de los límites siempre inciertos que este tipo de reparación plantea al sentenciante, debe tenerse presente la importancia de las lesiones sufridas, su gravedad, el temor de la víctima acerca de su recuperación definitiva, su secuela de dolor y limitaciones tanto físicas como sociales, la edad de la víctima, sexo, estado civil, situación familiar, personal y expectativas sociales y laborales frustradas en tanto generadoras de sufrimiento (expte. nº49.401/94, entre muchísimos otros). También –y según lo hemos recordado en el citado precedente entre otros– corresponde tener en cuenta la entidad de los tratamientos a los que la víctima fue sometida.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los elementos reseñados, la entidad de las lesiones padecidas, valorado de acuerdo a los criterios generales antes expuestos, contemplando además que F. tuvo que utilizar yeso, someterse a una cirugía, rehabilitarse, y la leve cicatriz que le quedó, me llevan a considerar que la cifra fijada en la sentencia –$ 150.000– resulta reducida por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $500.000.

IV. Tasa de intere?s

La jueza de la anterior instancia estableció la tasa de interés, conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil), desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago, con excepción del rubro gastos de tratamiento psicológico respecto del cual dispuso que los intereses se devenguen a partir del dictado de su pronunciamiento por revestir el carácter de daños futuros.

De esa decisión se queja la demandada, con fundamento en que los valores fueron estimados al momento de fallar.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso.

Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro lado, la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (ver voto de la Dra. Guisado en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, es que propongo confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), con la excepción efectuada por la magistrada de primera instancia en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses respecto de la partida por tratamiento psicológico, ya que si bien este Tribunal cuenta con otro criterio, dicha decisión llegó firme a esta instancia.

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley, por cuanto, por un lado, la suma fijada en la sentencia resultó la cristalización a valores correspondientes a la fecha de su dictado del reclamo de la parte actora, lo que deriva de la naturaleza de deuda de valor que reviste el crédito aquí perseguido. Por el otro, el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

M., G. E. y Otros c. Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 días del mes de junio del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., G. E. y otros c/ Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos y fundados virtualmente por la parte actora, el codemandado R. I. M., la citada en garantía Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. –como aseguradora de la empresa hotelera– y la Sra. Defensora de Menores.

La parte actora expuso sus quejas en torno a la cuantificación de los daños en concepto de 1) incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico, 2) los gastos médicos, farmacia y material ortopédico y 3) el daño moral, por considerarlos escasos.

El codemandado M. se agravió por la atribución de responsabilidad asignada por el Magistrado con sustento en el plexo normativo de los derechos del consumidor. Reconoce la contratación del servicio de alojamiento, esparcimiento, piscina, estacionamiento y gastronomía dentro del hotel, pero sostiene que el lugar donde se produjo el accidente no era un área autorizada para los pasajeros, por lo que entiende que debe ser eximido de responsabilidad.

La aseguradora La Mercantil Andina S.A. cuestionó la responsabilidad de su asegurada, la empresa hotelera Ariete Hoteles y turismo S.A, por considerar que el cuidado personal de la niña debía estar a cargo de sus padres (art. 646 y 648 CCCN). Razonó que existió una omisión de cuidado de parte de los padres que no lograron evitar que la niña se cayera al suelo desde un primer piso, desde una terraza con baranda del hotel, razón por la cual postularon que debía estimarse el grado de responsabilidad de ellos en el suceso. Además, imputa la responsabilidad exclusiva del accidente a M., quien había sido la persona que contrató los servicios de hotelería y gastronomía para los pasajeros, de modo que al momento del accidente aquel era el guardián de las instalaciones y cosas existentes en el lugar, debiendo responder por el daño a terceros. Finalmente, se quejó del monto resarcitorio en concepto de incapacidad sobreviniente al entender que muchas de las lesiones fueron temporarias y no dejaron secuelas permanentes.

La Sra. Defensora de Menores se adhirió a la pieza recursiva de los padres de fs. 468/471, especialmente en relación a la incapacidad sobreviniente y el daño moral. Asimismo, se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida hasta el límite del seguro, al sostener que ello atenta contra la Convención de los Derechos del Niño y su patrimonio, no permitiendo una reparación integral y plena.

II. Antecedentes

La niña S., de 3 años de edad, mientras se encontraba de vacaciones con sus padres en el hotel de Villa Gesell, “Palazzo Ariete Hotel” el día 11 de abril de 2017, aproximadamente a las 16 hs., cae al suelo desde una terraza o balcón del primer piso del edificio, debido a que a la baranda existente en el lugar le faltaban uno de los paneles de vidrio u otro material que la conformaban.

El juez de grado hizo lugar a la demanda, previo encuadre legal dentro del plexo normativo de los Derechos del Consumidor. Analizó las probanzas, en especial la causa penal, y condenó a la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. y al intermediario R. I. M., quien fue el encargado de contratar el hotel, gastronomía y entretenimiento para los pasajeros para esa fecha de Pascuas, dentro de los cuales se encontraban la niña y sus padres.

Justificó su decisión en la responsabilidad que emerge del contrato de hospedaje para el hotelero y a la que se extiende al intermediario, en función de una relación de consumo (art.40 ley 24.240). Tuvo por acreditado el vicio de la cosa –faltante de un vidrio en la baranda de la terraza–, que constituyó un riesgo imprevisible para los pasajeros. A su vez, hizo extensiva la condena a la aseguradora La Mercantil Andina S.A. en el límite del seguro.

III. Encuadre jurídico del contrato de hospedaje. Situación jurídica de M. dentro de la relación de consumo

a. No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de hospedaje brindado por la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. el cual fue ofrecido y contratado por R. I. M. para los padres y la niña, junto a muchas más personas.

La empresa hotelera no ha contestado la demanda, lo que implicó el reconocimiento de los hechos invocados en la demanda (art. 356CPCC), los que surgen palmariamente demostrados con las actuaciones en sede penal, y el resto de las probanzas.

El contrato de hospedaje permite encuadrarlo dentro los contratos de consumo con las características que describe el artículo 3 de la Ley 24.240 (según la modificación introducida por la Ley 26.361). La parte actora requirió los servicios de la demandada, en forma onerosa, en beneficio propio y del grupo familiar (art. 1092 CCCN), mientras que la accionada desarrolló su actividad de manera profesional, a través del servicio de hospedaje, gastronomía y esparcimiento.

En esta relación de consumo hace que resultan aplicables los arts. 5 y 40 de la ley de Defensa del Consumidor que consagran la vigencia de la obligación de seguridad (conf. art.42 CN; art.1092 y cc CCCN; Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustragli, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, dir. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, pág. 514; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, La Ley, Suplemento especial, “Obligación de Seguridad”, Buenos Aires, 2005, pág. 3 y ss.; Vázquez Ferreyra y Damián Avalle, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, La Ley del 23 julio 2008, pág.1; Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008, pág. 66 y ss.)

La empresa hotelera se comprometió no solo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad, y con mayor razón, la seguridad. “Es que admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en el establecimiento, no puede hesitarse en afirmar que su responsabilidad es también contractual en este supuesto” (ver Jorge Mayo, Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad, La Ley 1984-B-949; Ricardo Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2da. ed. 2009, pág. 402). La responsabilidad del prestador del servicio es objetiva (conf. art. 40 ley de Defensa del Consumidor), y solo se puede liberar si prueba que la causa del daño le ha sido ajena. En el sub judice no observo motivo alguno para liberar de responsabilidad al accionado, ya sea en forma total o parcial, por cuanto no se demostró el hecho de la víctima o un tercero, o el casus (Ramón Pizarro, Algunas reflexiones en torno a la relación de casualidad, a la legitimación pasiva y las eximentes en la responsabilidad civil por productos, RDD, 2003-2, pág. 342).

b. M., en su contestación de demanda, reconoció la existencia del vínculo jurídico que lo ligaba con las partes, pero justificó que no debía responsabilizárselo por el accidente por cuanto ocurrió fuera del área específica para el esparcimiento o alojamiento de los pasajeros. Es realmente insólito el planteo, en tanto el lugar donde se encontraba la niña con otros menores jugando estaba dentro de las instalaciones a las que tenía acceso el público.

Lo central en esta cuestión es que la niña se cayó porque la baranda tenía un vicio que consistía en la faltante dentro de su conformación de un cuadro de 50 x 40 cm, lo que permitió que cayera al vacío. Prueba de ello es que después de ese hecho le colocaron maderas y un caballete de contención –me remito a las fotografías de sede penal–.

M. fue el enlace entre los pasajeros y el hotel, y contrató inclusive la gastronomía, por lo que mal puede desligarse de las consecuencias dañosas del accidente, cuando los actores estaban hospedados en el hotel y se encontraban almorzando allí en uno de sus salones.

IV. Falta de acreditación de un eximente de responsabilidad: culpa in vigilando

En este caso en especial no considero que pueda achacarse a los padres una omisión de sus deberes como cuidadores de la pequeña, por cuanto el vicio de la cosa fue decisivo para el acaecimiento del siniestro (art. 1716, 1722, 1723, 1734 CCCN).

La declaración del testigo presencial H. es muy esclarecedora, e impresiona como veraz (conf. arts. 356 y 386 CPCC). Dijo en la respuesta a la preg. 3 que el hecho acaeció “En un patio interno dentro de las instalaciones del hotel. El salón comedor tenía una salida hacia un patio interno donde los chicos salían a jugar y en un costado había una especie de balcón que daba al primer subsuelo que es por donde entraban los autos para estacionar en el hotel. Desde el balcón al suelo existe una altura estándar, lo normal de un piso. El balcón estaba protegido por una pared en un costado, por el otro unos maceteros, y por el otro costado por la parte más angosta existía un hueco donde nos percatamos que correspondía ir paneles de vidrio, de esto nos dimos cuenta después del accidente. Esto habrá sido luego del almuerzo, los chicos salieron a jugar, los padres estábamos charlando, y en un momento escuchamos un grito y corrimos a ver que sucedía y observamos que se cayó una nena, el padre estaba charlando con nosotros. Ahí vimos a la nena que estaba en el subsuelo caída por el lugar antes descripto, la vimos con una mancha de sangre que observamos”.

Conforme el relato precedente, que concuerda con las constancias de la causa penal, puedo decir que no observo el hecho de la víctima o de un tercero, o el casus, como para fracturar, aunque más no fuera parcialmente, el nexo causal.

La existencia de un gran agujero en la baranda fue lo que causó la caída de la niña. Debió preverse que esa baranda defectuosa podía provocar daño; en otras palabras, fue un hecho previsible y evitable el accidente de la pequeña (conf. Ramón Pizarro, “Causalidad adecuada y factores extraños” en Derechos de Daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, ed. Larocca, Bs. As., 1001, Primera parte, pág. 261 y sgtes.).

Los niños de las diferentes familias estaban jugando dentro de las instalaciones del hotel, y no se acreditó que la menor se hubiera trepado a la baranda, es decir, la hubiera utilizado en forma inapropiada, sino que simplemente se cayó por un agujero que no debía existir en ese lugar.

Es impensable, por lo riesgoso, que la baranda estuviera en condiciones tan precarias, en tanto cualquier cosa o persona pequeña podía caber por ese agujero y caer al vacío, más aún cuando los pasajeros son personas que lo habitan en forma temporaria por lo que no conocían el lugar y desconocían ese riesgo al que se exponían ellos o sus hijos. Por lo tanto, la defensa planteada por la aseguradora debe ser rechazada.

V. Rubros indemnizatorios

a. Incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico

La parte actora se quejó por el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente psicofísica de $ 400.000 y gastos de tratamiento psicoterapéutico de $ 76.800, por considerarlos exiguos, La Sra. Defensora se adhirió a ese planteo, mientras que la aseguradora consideró elevado el quantum indemnizatorio.

El proceso evolutivo del derecho de daños ha alcanzado su máximo esplendor en el derecho argentino, con el reconocimiento y emplazamiento por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del derecho a la reparación como derecho constitucional. El principio “alterum non laedere” de raíz constitucional contenido en el art. 19 CN, lo vemos hoy consagrado en el art. 1716 CCCN (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T.1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 49 y sges.).

Las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen una de las fuentes más importantes del daño patrimonial y moral, tanto en la órbita contractual como extracontractual. El art.1746 CCCN regula la indemnización del daño patrimonial “por lesiones o incapacidad física o psíquica”. El bien protegido es el derecho a la salud. Los menoscabos en el cuerpo y en la salud, gravitan en la composición anatómica del sujeto y en su funcionamiento.

Por incapacidad se entiende cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t. 5, p. 219 nro. 13).

Es sabido que la reparación comprende no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t° II, pág. 110, Ed. Ediar). El postulado de la reparación plena la observamos bajo el art.1740 CCCN.

Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343). Cabe destacar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.

La disminución de las aptitudes físicas o psíquicas permanentes debe ser objeto de reparación, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, que en este caso alcanza restricciones casi absolutas (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

A los efectos de su cuantificación, no puedan establecerse pautas fijas. Para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (Esta Sala, “Cabrera, Oscar Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios”, R. 539.455, 19/03/2010); “Echazu, César Oscar c/ Rebori, Tomás Esteban y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, R. 544.834, del 30/03/2010).

El perito médico, Dr. C. H. M., dio cuenta del derrotero familiar posterior al hecho y las secuelas que tiene la niña a consecuencia del siniestro. Fue atendida primero por médicos que se encontraban en el lugar, luego trasladada al Hospital Municipal de Villa Gesell, y posteriormente al Hospital de la Comunidad de Mar del Plata. Tenía trazo de fractura a nivel gonion mandibular y a nivel parasagital izquierdo, fractura mandibular de cóndilo bilateral, permaneciendo internada en el último nosocomio nombrado dos días, y posteriormente derivada al Hospital Italiano. Allí fue intervenida quirúrgicamente con reducción quirúrgica con osteosíntesis con placas de titanio de ambos cóndilos maxilares. Por una muela rota fue derivada al servicio de odontopediatría y luego de extraer fragmentos le colocaron una corona. Fue dada de alta recién el 17/4/2017, y con fecha 7/7/2017 le retiraron el material de osteosíntesis, siguiendo con tratamiento ambulatorio. También debieron extraerle el segundo premolar derecho deciduo (pieza 85) y el segundo premolar izquierdo deciduo (pieza 75). Las lesiones sufridas le produjeron dificultad para la alimentación y el habla. Posee en la actualidad una cicatriz de 3 cm de longitud en la región submentoniana, normocrómica, hipertrófica, sin adherencias a planos profundos. Presenta mordedura cruzada, que es una desviación funcional. Presentó al momento del accidente una incapacidad total y absoluta temporaria, y presenta en la actualidad una incapacidad del 14,38%.

Coincido con la aseguradora que las pérdidas de los molares eran de “dientes de leche” y que van a ser reemplazados por los “definitivos”, por lo que el porcentaje fijado por dicha incapacidad debe ser valorada como temporal y restada del total fijado por el experto (v. gr. 0.86%).

Por su parte la perito psicóloga, Lic J. R. indicó que durante los meses de abril a julio de 2017 la niña no puedo asistir al jardín de infantes, y que cuando se incorporó debieron tener cuidados especiales para evitar golpes o caídas.

No observó psicopatología actual relacionada con el accidente, por lo que nada cabe indemnizar por este ítem (arts. 386 y 477 CPCC).

Más allá de diversas fórmulas matemáticas para ponderar el perjuicio causado a la niña, considero que en el caso dichas fórmulas pierden eficacia porque no ponderan el daño resarcible en las personas menores de edad, al no tomar las chances de futuro (ver Jorge Alterini, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. La Ley, 2017, T. VIII, comentario art. 1746, pág. 289; ver fallo de la CSJN 315-227, sobre la aplicación de procedimiento de matemática financiera para determinar el quantum indemnizatorio, disidencia de los jueces Belluscio, Nazareno, Moline O’Connor y Boggiano).

Por lo tanto, valorando la incapacidad física de la niña y su edad al tiempo del siniestro, considero apropiado elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 600.000.

b. Daño extrapatrimonial

La parte actora considera escaso el resarcimiento por daño moral de $ 250.000, al igual que la Sra. Defensora.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967). El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Ahora bien, el daño moral contractual tiende a la reparación de la intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, pero no cubre el riesgo propio del mundo de los negocios, para lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora Platense SRL, 1987, 3era. ed., T. I, pág. 482).

Es cierto que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual existe un criterio restrictivo en material de reparación del daño moral; pero en el presente caso, advierto que se impone su procedencia. Esta postura coincide con la nueva legislación –que en este conflicto se recurre como doctrina aplicable– que no hace diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tanto la existencia de un daño extrapatrimonial justifica su aceptación (conf. art. 1737; art. 1740; art. 1741; ver Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Ed. La Ley, 2015, T. VIII, pág. 243; Lorenzetti, Ricardo L.; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, 2015, T. VIII, pág. 500).

Muchos son los criterios de valoración para la cuantificación del daño moral; unos lo entienden relacionado con el daño patrimonial; otros a criterios del juzgador; algunos relacionados con la gravedad de la falta cometida por el responsable o en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Esta última postura es la que considero más adecuada; pues el daño moral se debe determinar en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T. 1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 791 y sgtes., y pág. 795).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325: 1156; entre otros).

Cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, ponderando las características personales de la actora, su corta edad al momento del accidente, las intervenciones quirúrgicas a la que debió ser sometida y los cuidados posteriores hasta su rehabilitación total, incluidas las secuelas permanentes, hacen que el monto fijado por el Magistrado sea escaso y deba ser elevado a la suma de $ 400.000.

c. Gastos médicos, de farmacia y material ortopédico

Recuerdo que en relación a estos gastos siempre se ha dicho que no requieren prueba efectiva de los desembolsos realizados, cuando la índole de las lesiones sufridas a raíz del accidente lo hace suponer (estas Sala, in re “Ayala, M. E. c/ Loginter S.A. y otros; s/ daños” del 3/11/2012). No obstante, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que tienen en el caso.

Las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la niña, el traslado de urgencia a la ciudad de Mar del Plata y los múltiples gastos en los que debieron incurrir los padres hacen que el monto de $ 4.000 fijado por el a quo deba ser elevado a la cifra de $ 15.000.

VI. Póliza de seguro y el límite asegurativo

La Sra. Defensora cuestiona que el juez haya dispuesto que la compañía aseguradora responde en la medida del seguro que lo vinculaba con su asegurado.

En primer término, cabe señalar que no estamos en presencia de un supuesto de seguro obligatorio como lo es el de responsabilidad civil para automotores; aspecto medular que no permite analizar la situación bajo la doctrina y jurisprudencia que interpreta que las cláusulas limitativas de responsabilidad o la existencia de franquicia, pueden provocar su nulidad o declaración de inoponibilidad a la víctima.

No se trata de un supuesto similar a los fallos en los cuales se declaró la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios (ver esta Sala, voto del Dr. Mayo en “Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos “Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros).

Por los motivos expuestos, entiendo que la decisión del juez de grado de limitar el seguro al máximo fijado en el contrato que lo ligaba con la empresa hotelera es correcta (conf. art. 118 Ley 17.418). No resulta óbice a ello que en este caso la víctima sea un menor de edad, por cuanto no existe aquí discriminación alguna por esa cualidad, sino que se aplica por igual la normativa a todas las personas humanas, sin distinción de ser mayor o menor de edad.

VII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC). IV. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art. 6 de la ley 21.839 –to. ley 24.432– y art. 16 incs. b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423–.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. A. M. B. en la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) por su actuación en la primera etapa del proceso, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta mil ($ 480.000) –32,14 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso y en la suma de pesos noventa y cinco mil ($ 95.000), por su actuación en el beneficio de litigar sin gastos.

Los de la Dra. D. P. S., letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos ciento viente mil ($ 120.000) por su actuación hasta su renuncia de fs. 183.

Los del Dr. A. F., letrado patrocinante de la parte demandada, en la suma de pesos ciento setenta mil ($ 170.000), por su actuación en la primera etapa del proceso, y en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) –13,39 UMA s/Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda etapa del proceso.

Los del Dr. L. A. C., letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de pesos doscientos treinta mil ($ 230.000), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos quinientos sesenta mil ($ 560.000) –37,50 UMA s/Ac. 09/23 CSJN–, por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso.

V. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de los peritos: psicóloga Lic. J. R. y médico Dr. C. H. M. en la suma de pesos doscientos cuarenta dos mil ($ 240.000) –16,07 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN–, para cada uno de ellos. Respecto del mediador, Dr. M. R. G., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 107/23, Anexo I, art. 2°, inc. g) –según valor UHOM desde el 1/04/23–, se establece el honorario en la suma de pesos setenta y nueve mil ochocientos noventa ($79.890).

VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. A. M. B. en la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($ 240.000), equivalente a la cantidad de 16,07 UMA. Los del Dr. A. F. en la suma de pesos ciento quince mil ($ 115.000), equivalente a la cantidad de 7,70 UMA. Los del Dr. L. A. C. en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco mil ($ 245.000), equivalente a la cantidad de 16,40 UMA (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 09/2023 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

MSM Leasing S.A. c/ Norep Group S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MSM LEASING S.A. c/ NOREP GROUP S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 11288/2019, procedente del Juzgado Nº 13 del fuero (Secretaría Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

El juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda que MSM Leasing S.A. entabló contra Norep Group S.A., a quien condenó a pagar la suma de $ 3.114.874,53 más intereses, por incumplimiento contractual y los daños y perjuicios que de ello derivaron. Impuso las costas del litigio en un 50% a cada parte.

Para decidir de ese modo, luego de hallar contestes a las partes en cuanto a la suscripción de los cuatro contratos de leasing que motivaron el inicio de esta litis y analizar tales convenios, juzgó que la demandada no acreditó qué cláusulas considera abusivas ni demostró que el accionar de la actora configure un perjuicio anormal o excesivo reñido con los principios de la buena fe, la moral o las buenas costumbres. A su vez, consideró que el alegado ejercicio abusivo del derecho endilgado a la accionante fue expuesto de forma genérica.

Por todo ello, descartó el abuso del derecho planteado y juzgó que las partes deben quedar sometidas a los términos fijados en sendos contratos. Por otro lado, también rechazó la alegada causa de exoneración de responsabilidad por la falta de envío de las copias de los convenios, toda vez que consideró que tal menester no reviste entidad suficiente para eximirla de sus obligaciones.

Halló acreditado el incumplimiento contractual de la demandada a partir de la falta de pago de los depósitos de garantías estipulados y de los gastos vinculados a ciertos impuestos y aranceles de registro.

De tal modo, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas informativas y el peritaje contable, admitió íntegramente el rubro por daño emergente por la suma de $ 1.214.986,33 más intereses y, parcialmente, el reclamo por lucro cesante por la suma de $ 1.899.888,20 más los réditos correspondientes. Para fijar este último monto ponderó el cálculo efectuado por el perito contador, que tuvo en cuenta para su composición los cánones mensuales derivados del periodo en que los rodados y equipos objeto del leasing estuvieron en cabeza de Norep Group S.A. hasta ser dados a un nuevo tomador, y desestimó la fórmula matemática estipulada en la cláusula Nº 11 de los contratos, por considerarla compleja.

Por último, dispuso que los intereses de ambos rubros deben computarse desde el 10.4.18 (fecha en que se notificó la resolución de los contratos) hasta el efectivo pago, a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento ordinarias a treinta días, sin capitalizar.

II. Los recursos.

La parte demandada expresó sus agravios con fecha 2.3.23, los cuales fueron contestados por la actora el 22.3.23.

Lo propio hizo la accionante con fecha 28.2.23, pieza que fue respondida por la contraria el día 13.3.23.

Agravios de la demandada.

i. Cuestionó la valoración que hizo el magistrado de grado de la prueba producida, pues consideró que omitió ponderar ciertos elementos probatorios que hubieren permitido resolver el asunto de un modo distinto al que juzgó.

Describió las pruebas que, en su criterio, fueron soslayadas –vgr. dos emails que fueron enviados por la actora a su parte y una carta documento que remitió a la accionada con fecha 3.4.18–, las cuales acreditarían la mala fe de la iniciante, como así también, la desnaturalización de la liquidación efectuada.

ii. El segundo y tercero de los agravios expuestos giran en torno a la incorrecta interpretación y falta de aplicacio?n de la doctrina del abuso de derecho por el primer sentenciante.

Tengo presente todo cuanto sobre ambos asuntos abundó.

iii. Por último, se quejó del modo en que fueron impuestas las costas del litigio.

Dijo que la acción prosperó en apenas un poco más del 30% de lo pretendido, razón por lo cual no puede condenársela a pagar la mitad de los gastos que conllevó la litis, pues consideró que la carga de aquellos debe ser proporcional al resultado del fallo.

Agravios de la actora.

i. Se quejó de la admisión parcial del reclamo por lucro cesante.

Cuestionó el análisis efectuado el juez a quo sobre tal asunto, por considerarlo incorrecto y contradictorio con lo juzgado en la sentencia.

Señaló que existía una previsión expresa sobre cómo debía ser calculado el lucro cesante en caso de interrupción culpable de los contratos de leasing y que a ella debe estarse.

Transcribió la cláusula Nº 11 y dijo que fue estipulada en los convenios con uso de la autonomía de la voluntad por las partes, por lo cual no existen razones para no aplicar la forma de cálculo para determinar la “compensación esperada” allí prevista. Arguyó que la postura adoptada por el magistrado de grado resulta contradictoria puesto que, por un lado, sostuvo que los contratos celebrados son válidos y deben aplicarse completamente, y por otro, relegó la fórmula pactada por criterios totalmente distintos, los cuales ni siquiera fueron pedidos por las partes.

Criticó que se hubiere tenido en cuenta el peritaje contable, toda vez que tomó como base para el cálculo de la indemnización el tiempo concreto en el cual los rodados estuvieron indisponibles, es decir, no tenían un nuevo tomador. Sostuvo que no interesa en la litis si después volvió a dar en leasing los bienes, más aún cuando no hay pruebas de que las nuevas contrataciones otorgaran la misma expectativa que tenía con Norep Group S.A.

ii. También criticó la forma en que fueron impuestas las costas del juicio y solicitó que se la exima totalmente de ellas.

III. La solución.

Adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela Virginia”, Fallos 324:2946; íd., 26.8.2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd., 18.10.2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd., 5.6.2007, “Venturini, Omar c/ ANSeS s/ prestaciones varias”; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. y otro”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; entre otros).

1. De los contratos de leasing celebrados y del invocado abuso de derecho.

La empresa MSM Leasing S.A. confeccionó los días 6 y 7 de febrero de 2018 cuatro propuestas con la cotización de diversos bienes para la contratación de un leasing financiero por la compañía Norep Group S.A. (v. anexo 1, de la documental reservada).

Tales propuestas se formalizaron el 20 de ese mismo mes y año mediante la celebración de cuatro contratos de leasing por el plazo de 36 meses, donde MSM Leasing S.A. se constituyó en carácter de “Dador” y Norep Group S.A. como “Tomador”: (i) Contrato Nº 70 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (ii) Contrato Nº 71 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (iii) Contrato Nº 72 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14; y (iv) Contrato Nº 73 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14 (v. anexo 2, 3, 4 y 5 de la documental reservada), todo lo cual se encuentra incontrovertido en este estadio procesal.

Como anticipé, la demandada cuestionó la interpretación de la doctrina del abuso del derecho que hizo la sentencia, que calificó de incorrecta, y criticó, por ende, su falta de aplicación al caso.

A mi juicio, los agravios deducidos sobre tal asunto no deben prosperar.

i. En primer lugar, porque no corresponde pasar por alto que las partes suscribieron voluntariamente los instrumentos fundantes de esta acción luego de diversas tratativas sobre el negocio que se comprometieron a realizar y aceptaron las condiciones allí estipuladas (v. anexos 1 a 5 de la documentación reservada, donde obran las propuestas y cotización, firmadas por el representante legal de Norep Group S.A., Alejandro José Dorta, y los contratos celebrados con firma certificada por escribano público).

Recordemos que para que un acto sea voluntario, menester es que los agentes lo realicen con discernimiento; es decir, uso de la razón, entendimiento o comprensión que les permite conocer en general y formarse un concepto de la realidad y valorar los alcances y consecuencias del acto; con intención, o sea con el propósito de obtener, mediante tal accionar, el resultado perseguido suministrado por el discernimiento; y con libertad, es decir, sin coacción externa: la reunión de tales elementos en cabeza de los contratantes, expresados por medio de la firma de los otorgantes produce como consecuencia que ellos consientan en formalizar el acuerdo de voluntades y, por ende, resulten vinculados por el contrato (arts. 260, 288 y 959 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Sauane Boudin, Érika Analía c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; íd., 25.4.2017, “Torres, Guillermo Enrique c/ HDI Seguros Argentina S.A.”; íd. 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A. y otros”).

Al respecto cabe tener presente que la emplazada es una sociedad comercial la cual, se supone, cuenta con una vasta experiencia por su actividad –producción y venta de hormigón convencional y especial– en el empleo de la debida atención y conocimiento de la cosa que va a contratar, razón por la cual no puede alegar desconocimiento de lo que firmó y se obligó (art. 1725 del Código Civil y Comercial).

Con esa misma base considero que carece de asidero el planteo de la demandada en cuanto a que no se le habrían entregado las copias de los convenios celebrados: sin perjuicio de la forma con que fue redactada la carta documento que dirigió a la iniciante el 3.4.2018, en la que dijo que “JAMAS fue entregada copia alguna de los contratos de “leasing” lo cual se contrapone con la aseveración siguiente en cuanto a que “no consta haber pactado las numerosas comisiones incluyendo gastos de escrituración y gestoría que menciona” (v. fs. 241 del Anexo 15, de la documentación reservada) tornando así bien dudosa esta cuestión; resulta que en los propios instrumentos quedó constancia de la suscripción de tres ejemplares de un mismo tenor (v. fs. 152 del Anexo 2, fs. 167 del Anexo 3, fs. 177 del Anexo 4 y fs. 187 del Anexo 5, de la documentación reservada).

Más allá de que esto último fue silenciado por la quejosa, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que ese solo argumento es insuficiente para considerar probada la invocada abusividad y, mucho menos, para decidir la postulada eximición de responsabilidad que pretende.

ii. En segundo término, porque tampoco advierto que las cláusulas de los contratos celebrados hayan sido estipuladas de modo tal que quepa tildarlas de abusivas.

Lo explico.

Es sabido que el método literal es la primera forma de interpretar y desentrañar la real voluntad expresada por los contratantes, de manera que corresponde estar a la expresada o declarada en los cuatro instrumentos a los que me referí al comienzo de este capítulo 1., en tanto única que el juez tiene la posibilidad de conocer (esta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A.”; también CNCom Sala A, 8.2.90, “Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c/ Autolatina Argentina S.A.”).

A esto se suma que una regla básica del derecho de los contratos es que éstos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse acorde al principio de la buena fe, principio éste que fue impuesto y extendido con causa en las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social, y que por ello opera en la actualidad como hecho, como valor, como modo de interpretación e integración (9 y 961 del Código Civil y Comercial; v. Piaggi, Ana, en “Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios”, en “Tratado de la buena fe en el derecho”, Buenos Aires, 2004, pág. 107; Messineo, en “Doctrina General”, Buenos Aires, 1952, to. II, pág. 110).

La reforma introducida por la ley 17.711 modificó filosófica e ideológicamente el Código Civil. Así, las características y funciones de la buena fe tuvieron un viraje indisimulado en la doctrina, en contraste con los juristas decimonónicos que aceptaban sus efectos sólo en los casos en que la norma la aludía directamente: desde 1968, año en que fue reformado, el art. 1198 del Código Civil vino a constituir un principio general informante de la totalidad de la regulación jurídica, hoy plasmado en el Código de fondo actualmente vigente.

De esta manera se sustituye la tipicidad causal característica de los derechos latinos, por la tipicidad legal en beneficio de la seguridad del tráfico, y es por esto que la buena fe exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos, y viene a constituirse en el trasfondo y superficie de la relación jurídica anudada para alumbrar la conclusión de las obligaciones contractuales y el ejercicio de las pretensiones dentro de las pautas de razonabilidad exigibles, sin menoscabar los dictados que imponen el espíritu de justicia y la equidad, porque de lo contrario se entraría en el campo del abuso del derecho.

De modo tal que si el móvil perseguido por una de las partes de la convención no guarda armonía con esa buena fe –sea en lo relativo a la celebración o al cumplimiento del contrato– provoca una disociación entre el derecho subjetivo y el precitado principio. Es ese ejercicio antifuncional, irrazonable o irregular de la prerrogativa contractual –y como tal, violatorio del principio de la buena fe– lo que constituye la conducta abusiva (art. 1071 del derogado Código Civil; arts. 9, 961, 10 y 11 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 1.11.2016, “Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.”; íd., 1.11.2016 “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 20.12.2016, “Tate S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; cfr. Cifuentes, en “Código Civil comentado y anotado”, Buenos Aires, 2004, to. II, págs. 313 y sig., con copiosa cita de jurisprudencia; Bueres-Highton de Nolasco en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2010; to. 3-A, págs. 118 y sig.; Salas, en “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1981, to. I, págs. 535 y sig.; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. I, págs. 50 y sig.).

En efecto, ha sido dicho que el art. 10 del Código Civil y Comercial relaciona, ante todo, el abuso del derecho con el li?mite que marca la buena fe, también con la moral y las buenas costumbres. De tal suerte, el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por dichos valores, traspasados los cuales aquel deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, directores "Código Civil y Comercial Comentado y Anotado", Buenos Aires, 2022, tº. I, pág. 183).

Asimismo, la existencia de abuso de derecho debe ser probado por quien lo alega y las probanzas deben versar, fundamentalmente, respecto de los hechos que permitan inferir la presencia de una contradicción del ejercicio del derecho con los fines de la ley para su reconocimiento o el exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, también pueden referirse al perjuicio que el acto causa y sobre su falta de justificación o anormalidad, debiendo tenerse presente que el ejercicio legítimo y normal del derecho hace presumir fuertemente que no hay abuso.

Cabe tener presente, además, que el instituto del abuso de derecho es de interpretación restrictiva y, salvo excepcionalmente, no puede ser aplicado como medio para modificar lo convenido ni renegociar sus cláusulas, pues tal doctrina tiene una función correctiva excepcional, en atención a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la certeza del derecho que rige las relaciones privadas: pasar por alto ese carácter excepcional implicaría rechazar el principio de autorregulación contractual (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, op. cit., págs. 191,192 y 198) y, asimismo, que el hecho de que se trate de un contrato de adhesión donde la parte demandada no tuvo injerencia en la redacción de sus cláusulas no predica per se que el mismo pueda calificarse fatalmente de abusivo. Así, debe descartarse que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido algún vicio del consentimiento por parte de los contratantes, lo cual no sucedió en el caso (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”; íd., 7.9.2017, “Celtic Rose Enterprises S.A. c/ Gire S.A.).

iii. Desechada, entonces, la nota de abusividad sobre cuya base la defensa planteó su irresponsabilidad, el recurso se desmorona: alcanza con señalar que fue acreditado que Norep Group S.A. ab initio incumplió lo pactado contractualmente (i) al no integrar los depósitos en garantía contractualmente previstos (v. Cláusula 1. Entrega. Depósito en garantía. Inicio del Leasing, de los contratos reservados); (ii) al no reembolsar ciertos gastos derivados de impuestos y aranceles de registro de los bienes dados en leasing, frente al requerimiento del Dador (v. Cláusula 5. Derechos y Obligaciones del Tomador, de los contratos reservados); y (iii) al no pagar el canon inicial anticipado (v. Contratos de Leasing, Anexo A, en la documentación reservada).

Todo ello aparece corroborado con el peritaje contable (v. pericia, en “Aclaraciones Previas” y respuesta al punto III solicitado por la actora) y no fue rebatido por la defensa quien –quedó dicho– simplemente intentó justificar su proceder con la invocada falta de disposición de las copias de los contratos.

Al respecto, repárese que MSM Leasing S.A. intimó a la demandada el cumplimiento de lo acordado bajo apercibimiento de rescindir los contratos anudados por su exclusiva culpa, y reclamar indemnización de los daños y perjuicios correspondientes (v. Carta documento remitida el 22.3.2018 obrante en el Anexo 14 de la documentación reservada). Dicha misiva recibió respuesta por Norep Group S.A. el 3.4.2018 quien rechazó la intimación haciendo hincapié en la falta de entrega de las copias de los contratos y en que hasta esa fecha no había podido retirar las unidades por razones ajenas. Ello motivó el envío de una nueva carta documento por la accionante con fecha 9.4.2018, en la cual se le notificó a la demandada la resolución de los contratos celebrados por su exclusiva culpa (v. fs. 243 del Anexo16, de la documentación reservada). La autenticidad de las misivas referidas no fue cuestionada.

iv. De todo lo anterior resulta claro que se configuró la causal de incumplimiento prevista en la Cláusula 10 “Causales de Incumplimiento”, precisamente los supuestos del inciso (a) y (b), y que ello justificó la rescisión contractual decidida por la accionante con sustento en la consiguiente Cláusula Nº 11 “Recursos” de los contratos celebrados (v. Anexos 2, 3, 4 y 5, de la documentación reservada).

El escenario descripto evidencia, claramente, la falta de intención de la demandada de honrar lo pactado y, por esto mismo, que el accionar de la actora al decidir dar por finiquitado el contrato lejos de ser abusivo o denotar una actuación de mala fe resultó legítimo.

2. De las pruebas que no habrían sido ponderadas por el juez a quo.

i. De las tres pruebas que según sostuvo la defensa fueron soslayadas en la sentencia, las dos primeras (i) cierto email que envió la actora a Norep Group S.A. el 15.3.2018, en el cual “condicionó la entrega de los rodados al efectivo pago de diversos conceptos”; y (ii) una carta documento que envió la sociedad emplazada a MSM Leasing S.A. el 3.4.2018, en la cual le habría requerido la entrega de los contratos para poder precisar el alcance de los mismos, lo primero, lejos de mejorar la posición de la quejosa, le condena, demostrado como quedó que los pagos a los que contractualmente se obligó (que quedaron detallados en el apartado iii. del capítulo anterior) nunca los efectivizó, de modo tal que nunca MSM Leasing S.A. quedó incursa en mora respecto de la entrega de los susodichos vehículos; y lo segundo apareja igual conclusión, también con sustento en lo expuesto inmediatamente antes.

ii. Empero, distinta suerte, a mi juicio, debe correr lo restante de lo articulado en la queja, que se vincula con la copia de un email enviado por MSM Leasing S.A. a la recurrente el 18.2.2018, que dió cuenta de cierta suma de dinero que Norep Group S.A. abonó a la actora.

En efecto: en cuanto a esto se encuentra efectivamente probado que la demandada efectivizó un único pago por cierta diferencia de precios por los contratos de leasing Nº 71 y 72 por la suma de $ 53.433,60: tal cosa surge de la factura Nº FVA0004-00000203 emitida por MSM Leasing S.A. con fecha 9.3.2018, cuya cancelación y registro fue corroborado por el experto contable en la contabilidad de ambas partes (v. copia de la factura adjuntada por la actora en fs. 140 y pericia contable digitalizada, respuestas al pto. III y IV de la parte actora).

En tal contexto, y ante la ausencia de desconocimiento por la parte actora, corresponde estimar el recurso deducido sobre este asunto.

De compartir mis apreciados colegas lo dicho, en la etapa de ejeeución de la sentencia el perito contador designado en autos deberá descontar la suma de $ 53.433,60 del monto total resultante de la cuenta que habrá de practicarse, según explicaré en el capítulo siguiente.

3. Lucro cesante.

La actora se quejó de la admisión parcial del rubro lucro cesante y la forma en que se lo cuantificó.

Adelanto que, a mi juicio, asiste razón a la recurrente, descartada como quedó la nota de abusividad con que la defensa intentó excusar su casi total incumplimiento.

Ahora bien, la sentencia se apartó particularmente de lo previsto en la Cláusula Nº 11 continente de la fórmula aritmética que, según lo estipulado, debió utilizarse para determinar la indemnización en caso de incumplimiento de los convenios por culpa del Tomador: así lo decidió después de calificar de “compleja” la mencionada fórmula, y optó por el modo de cuantificación del daño que propuso el perito contable, quien calculó el demérito en la suma de $ 1.899.888,20 que comprende los cánones Nº 1 a Nº 7 correspondientes a los periodos en que los bienes dados en leasing no fueron dados por la actora a un nuevo y diverso Tomador.

En mi criterio, la decisión que la sentencia adoptó es incongruente.

Recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.10, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede que para no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Aquí, resulta evidente que la sentencia extralimitó el juzgamiento de la cuestión que nos ocupa, al fijar el monto por lucro cesante o “Compensación Esperada” sobre bases totalmente diversas de las estipuladas contractualmente (v. otra vez la cláusula 11).

Vista así esta cuestión, la estimación del recurso que analizo viene impuesta.

Como corolario de lo expuesto, si mis distinguidos colegas comparten cuanto dije, una vez devueltos los autos a la instancia anterior se practicará nueva liquidación del monto por lucro cesante, aplicación mediante de la fórmula pactada en la Cláusula Nº 11 de los contratos celebrados como modo de cálculo de la “Compensación Esperada”, a cuyo resultado deberá detraerse la suma de $ 53.433,60 según lo señalado en el apartado ii. del capítulo 2.

4. De las costas del litigio.

Ambas partes cuestionaron el modo en que fueron impuestos los gastos causídicos.

En el escenario que propongo la actora resultará vencedora prácticamente in totum en esta alzada, y solo en muy mínima medida será estimado el recurso que interpuso la demandada.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de las costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (v., entre muchos, Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; y Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85).

Este criterio ha sido receptado, también como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código de rito), lo que implica que el peso de las expensas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nro. 315; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 258, nro. 3); y así lo ha juzgado invariablemente esta Sala (v., entre muchos, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (Ospedyc)”; 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christian”; 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; 10.8.2017, “Va-No-Li S.A. c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, entre otros).

Y si bien las costas se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido, y es por esto que, en la generalidad de los casos en que son discutidas cuestiones de índole patrimonial las expensas deben distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes cuando se da tal supuesto (art. 71 del Código Procesal, cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 167), en este caso la mínima proporción por la que progresa el recurso introducido por Norep Group S.A. me lleva a proponer que sea ésta quien sufrague la totalidad de los gastos causídicos derivados de lo actuado en ambas instancias, por resultar ella sustancialmente vencida en la contienda.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.; (ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3; (iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.;

(ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3;

(iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y

(iv) confirmar la sentencia en lo restante de lo que juzgó.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

P., M. V. c. CPACF (EX 30684/18) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47

Buenos Aires, 11 de mayo de 2023

Vistos y Considerando:

El Sr. Juez de Cámara, Guillermo F. Treacy, dijo:

I. Que mediante la sentencia del 26 de agosto de 2021 la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de la Capital Federal, rechazó los planteos de prescripción y nulidad, e impuso a la Dra. M. V. P. una multa de $50.000 (art. 45, inc. c, de la Ley Nº 23.187), con fundamento en la transgresión de los deberes impuestos en los artículos 6, inciso e), y 44, incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y los artículos 6, 10, inc. a), 15, y 19, inc. g) del Código de Ética; asimismo, absolvió al abogado C. A. G. (v. páginas 237/55 del archivo contenido en el DEO 4953436, incorporado a la causa el 23/02/2022).

Para decidir de ese modo, comenzó por relevar las circunstancias que habían motivado la denuncia de la Dra. A. I. M. M. contra los referidos letrados ante el Colegio Público de Abogados. El cuestionamiento de la denunciante hacia la conducta de la Dra. P. se centraba en que esta la había sustituido en el patrocinio de la parte actora en los autos caratulados “Barrio Erik Rubén Gabriel c/OBSIX SRL y otros s/ despido” (expte. nº 51681/2017), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo nro. 27, sin aviso previo. Además, según la denunciante, el Dr. G. era abogado de la parte demandada y la Dra. P. trabaja en el estudio del Dr. G., y ambos se habrían puesto de acuerdo para perjudicar al cliente de la Dra. M. M. en aquella causa, apartándola del proceso laboral. Según la Dra. M. M., el Dr. G. tomó contacto directo con su cliente, el Sr. B., a los efectos de hacerlo suscribir un acuerdo conciliatorio por una suma menor a la que le hubiera correspondido recibir en concepto de indemnización, objetivo que alcanzó sirviéndose del patrocinio de la Dra. P. De acuerdo a la denunciante, el acuerdo se gestó en el estudio del Dr. G. donde ambos matriculados trabajan juntos, y el concordato fue posteriormente homologado en una audiencia de la cual ella no fue notificada y a la que su cliente concurrió sin patrocinio letrado alguno, únicamente en presencia del Dr. G. y de la audiencista.

El Tribunal de Disciplina puso de relieve que se había agregado a la causa copia del acta de audiencia tomada el 22/06/2018 en la causa laboral de la que resultaba que el actor: i) se contactó con la abogada P. –por intermedio de su hermana– y le hizo saber que él pretendía recibir la suma de $30.000; ii) no habló con la Dr. M. M. porque esta no atendía sus llamadas; y iii) se reunió con la Dra. P. y con el Dr. G. en la oficina que tenían en la localidad de Lanús, y habló con ambos para llegar a un acuerdo. Además, el Sr. B. explicó que luego se pudo contactar con M. M. a quien le contó lo sucedido y que, como la letrada le reprochó la conducta, se sintió presionado y por esa razón pidió la anulación del acuerdo.

Además, el Tribunal destacó que en el acta de una nueva audiencia de fecha 10/07/2018 (celebrada a instancias del juez laboral, a fin de que B. compareciera con nuevo patrocinio letrado) se dejó constancia de que el trabajador desistía del planteo de nulidad, se tuvo presente la nueva representación letrada del trabajador, se ratificó la homologación del acuerdo y, se regularon honorarios profesionales a la Dra. M. M.

En punto al fondo de la controversia, luego de meritar los argumentos de los defendidos, el Tribunal valoró en primer lugar que el Dr. G. había negado que la Dra. P. hubiese integrado las filas de su estudio y, pese a que la Dra. P. se había identificado en su perfil profesional como ex integrante de ese estudio, la falta de certezas sobre la cuestión generaban un margen de duda suficiente como para obligar a la aplicación del principio homónimo y de la presunción de inocencia. Por ese motivo, absolvió al Dr. G.

En cambio, con relación a la Dra. P., recordó la norma del artículo 15 del Código de Ética y explicó que ella impone al letrado que habrá de suplantar a un colega el aviso fehaciente, del que sólo podría prescindir si el letrado anterior hubiera renunciado, o bien, si su cliente le hubiera notificado la revocación del mandato o patrocinio. Señaló, además, que esa notificación al colega que se ha de sustituir se establece en aras de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y sustituido, nada de lo cual había ocurrido en el caso. Añadió, por otra parte, que la intervención de la Dra. P. sólo tuvo por finalidad patrocinar al trabajador en la firma de un acuerdo que era perjudicial a sus intereses, por cuanto el monto otorgado no cubría siquiera la indemnización por despido establecida en el artículo 245 de la Ley de contrato de trabajo. Finalmente, puso de resalto la incomparecencia de la letrada P., reveladora de su falta de interés en la imputación.

Por último, para graduar la sanción tuvo en consideración que la letrada: i) intervino sin dar aviso a la colega M. M.; ii) suscribió un acuerdo peyorativo a los intereses del trabajador; iii) se desentendió de la asistencia profesional en juicio; y iv) no concurrió a estar a derecho. Aunque ponderó –como atenuante– el hecho de que la Dra. P. no poseyera antecedentes disciplinarios.

II. Que, disconforme, el defensor de la abogada P. (que no compareció al proceso) recurrió esa decisión, por la vía de la apelación prevista en el artículo 47 de la ley Nº 23.187 (v. páginas 290/317 del archivo contenido en el DEO 4953436, incorporado a la causa el 23/02/2022).

El apelante afirma que la sentencia apelada es una manifestación de la situación de discriminación estructural en razón del género, pues absolvió al hombre imputado, titular del estudio jurídico, y condenó únicamente a la mujer, joven profesional y dependiente de aquel. Además, asegura –pese a reconocer que no tuvo contacto con la sancionada ni conocía su situación– que la letrada debió ser obligada a firmar el acuerdo conciliatorio. Recuerda el andamiaje normativo protectorio –local e internacional– contra este tipo de discriminación.

Explica que esto debió llevar al a quo a abrigar dudas, cuanto menos, acerca de la culpabilidad de la letrada sancionada y, en consecuencia, a hacer aplicación del principio in dubio pro matriculado, consagrado en el artículo 15, inciso 2, del Reglamento del TD.

A su entender, además, se violó en el caso el debido proceso adjetivo administrativo, porque la tramitación de la causa excedió el plazo previsto en el artículo 12 del Reglamento del TD. Explica que las actuaciones se iniciaron el 10 de mayo de 2022, que se suspendieron 22 meses después, en razón de la pandemia del Covid, que se retomó el trámite el 18/02/2021 y que recién el 26/08/2021 se dictó la sentencia apelada, excediéndose el plazo de 24 meses y 30 días previsto en la norma mencionada.

Se queja también de que el a quo no haya aplicado el principio in dubio pro matriculado dadas las dudas que suscitan los hechos que dieron origen a estas actuaciones. Recuerda que se encuentra probado que el Sr. B. tenía una pretensión económica diferente de la que la Dra. M. M. creía adecuada; y que eso fue precisamente lo que ocasionó el contrapunto ya descripto. Subraya que se trata de un asunto netamente económico en el que los abogados no deberían interferir, que la Dra. M. M. presionó al señor B., a punto tal que este presentó luego un tercer patrocinante. A su juicio, existen indicios de que una relación de dependencia unía a la Dra. P. con el estudio del Dr. G. y que ello, en todo caso, debió servir de argumento para hacer extensiva la duda planteada respecto de la responsabilidad de este a la abogada P.

En tercer lugar, mantiene que el acto apelado se encuentra viciado en su motivación, entendida como expresión de los elementos “causa” y “finalidad” y aparece, a sus ojos, como manifiestamente arbitrario. En este sentido, cuestiona que no se haya tomado en cuenta que la Dra. P. fue la única que no percibió honorarios por las tareas que ocasionaron la sanción (sí lo hicieron los Dres. G. y M. M.) y, sobre todo, que la nulidad de lo actuado con fundamento en la denuncia de M. M. fue dejada sin efecto y que el actor convalidó el acuerdo conciliatorio por cuya celebración se la responsabiliza, señalando él mismo que había perdido contacto con la mencionada letrada (art. 7 inc. b, Ley Nº 19.549). Además, tampoco es cierto –mantiene– que la Dra. P. se haya desentendido de la asistencia profesional comprometida. Por otro lado, el a quo no tenía facultades para evaluar si el acuerdo alcanzado resultaba perjudicial para el trabajador.

En otro orden de ideas, se queja de un supuesto cambio en la imputación y asegura que lo resuelto vulneró el derecho de defensa de la sancionada, que no había sido citada a defenderse de una acusación fundada en la norma del artículo 6, inciso e, de la Ley Nº 23.187. Además, insiste en que resultaba imposible contactar a la Dra. M. M. (tal como hizo saber el Sr. B. en el proceso laboral); a lo que se suma el hecho de esa letrada no había informado al Sr. B. la propuesta de acuerdo formulada por su antigua empleadora. En todo caso, concluye, no hay constancias en la causa de que la conducta de P. se alejara de lo que prescriben las normas cuya violación se reprocha.

Por último, considera excesivo el monto de la sanción impuesta, dado que la única conducta cuestionable fue la falta de notificación a la Dra. M. M., sobre todo teniendo en cuenta los montos de otras condenas por hechos similares.

III. Que el 22/03/2022 el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal contestó el traslado del recurso interpuesto por ambos letrados.

Solicita en primer término que la apelación se declare desierta por considerar que los agravios no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia.

Al contestar subsidiariamente el recurso señaló que: i) el plazo indicado en el artículo 12 del Reglamento es sólo ordenatorio y su exceso no conlleva la nulidad del pronunciamiento del Tribunal de Disciplina; ii) el apelante no demostró en qué sentido operaría el principio in dubio pro matriculado ni cómo se lo habría vulnerado en el caso; iii) el reproche disciplinario se basa en la omisión de una conducta objetiva a la cual obliga la manda deontológica, sin distinción en razón del género; iv) a la luz de lo expuesto en el punto anterior, las alegaciones del apelante sobre la ilegitimidad del acto resultan manifiestamente infundadas; v) por regla, la apreciación de los hechos, de la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo que, en el caso, además, ha tenido en consideración las pautas del artículo 26 del Código de Ética para graduar la sanción.

IV. Que el 3/03/2022 dictaminó el Sr. Fiscal General sobre la admisibilidad del recurso.

V. Que, en primer lugar, conviene recordar el marco normativo aplicable al caso de autos. Al respecto, el artículo 6º de la Ley Nº 23.187 dispone que “[s]on deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, lo siguiente: (…) e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; f) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado”. Asimismo, el artículo 44 establece: “Los abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas: (…) e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales; (…) g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; h) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

En cuanto al Código de Ética, el artículo 6º prescribe que “[e]s misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho”. Además, el artículo 10 dispone: “Son deberes inherentes al ejercicio de la abogacía: (…) a) Utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe”. El 15 establece: “Todo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”. Por su parte, el artículo 19 prescribe: “El abogado observará los siguientes deberes: (…) g) Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simultánea o sucesivamente, intereses opuestos en la misma causa…”.

Cabe destacar que las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del CPACF remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas. Esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización, como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado; interpretando un sistema ético que los envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica profesional es como principio resorte primario de quien está llamado, porque así lo ha querido la ley, a valorar los comportamientos que precisamente pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (cfr. esta Sala, in re “Bavastro, Leonardo Orestes c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, sentencia del 5/07/2018).

VI. Que la pretensión de nulidad de la sentencia fundada en la crítica relativa a que el procedimiento sumarial excedió el plazo contemplado reglamentariamente no puede ser acogida.

Es que la interpretación y aplicación del artículo 12 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina no debe llevar a establecer, por vía indirecta, una causal de pérdida de jurisdicción no prevista por la ley. Los términos a los que alude aquella norma reglamentaria deben considerarse meramente ordenatorios, establecidos para asegurar la marcha normal del procedimiento ético, sin que su inobservancia pueda traer aparejadas sanciones de carácter procedimental que lleven a la extinción de la acción disciplinaria. Una exégesis diferente colisionaría con los principios que surgen del mismo reglamento, que sólo prevé tal consecuencia en los supuestos de fallecimiento del imputado y prescripción, estableciendo que ella no es susceptible de renuncia o desistimiento, y disponiendo que en el proceso disciplinario no opera la caducidad de la instancia (v., fallo plenario del TD en la causa Nº 1965, P.E.A., de 10/08/1993; esta Sala in re “Majdalani Carlos Alberto Eduardo c/ CPACF”, del 4/05/05; y, en igual sentido, Sala I, causa nº 1469/2014 “D. G. J. c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, 13/12/16; Sala II in re “Rego Alicia Elvira y otros c/ CPACF”, 11/04/00; Sala III, causa nº 36.749/2016 “Incidente Nº 1 – actor: Freire, Jorge Alberto s/recurso de queja”, del 13/09/16; Sala IV, causa nº 53.998/2014 “Orellana María Alejandra c/ CPACF s/ ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – art. 47”, del 4/06/15).

VII. Que el cuestionamiento atinente al supuesto cambio en la imputación original del procedimiento disciplinario tampoco puede admitirse.

De la providencia obrante a fs. 107 de las actuaciones del TD (v. página 333 del archivo del DEO ya mencionado) surge con claridad la imputación concerniente a la transgresión de la norma contenida en el artículo 15 del Código de Ética, por la cual finalmente se sancionó a la apelante. Esa manda –así como, en general, todas las prescripciones del Código de Ética para el ejercicio de la profesional en la órbita del CPACF– puede considerarse una derivación de la obligación genéricamente consignada en el inciso e) del artículo 6) de la Ley Nº 23.187, según la cual es deber de los matriculados “[c]omportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional”. En consecuencia, no puede válidamente argüirse que el hecho de no haberse citado este último artículo le haya impedido a la matriculada defenderse adecuadamente de la inconducta que se le reprochaba (defensa de la cual –por otra parte– la letrada no hizo uso por no haber contestado la citación que se le cursó).

VIII. Que, como se vio, el Código de Ética –en su art. 15– dispone que “[t]odo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”.

Ahora bien, sobre la base de los parámetros precedentemente explicitados en su concreta aplicación al caso de autos, se advierte que los planteos defensivos articulados no logran demostrar arbitrariedad o ilegalidad alguna que justifique modificar o dejar sin efecto la decisión que se impugna.

En tal sentido, las consideraciones formuladas en el escrito recursivo no controvierten las pruebas en las que se sustenta el pronunciamiento apelado –esto es, que de las constancias de la causa judicial caratulada “B. E. R. G. c/ OBSIX SRL y otros s/ despido” (expte. nº 51681/2017)” surge la falta de acreditación de la notificación fehaciente por parte de la Dra. P. a la Dra. M. M. de su reemplazo en la actuación profesional. En efecto, si bien la sancionada alega haber intentado contactar a la Dra. M. M., no ha acreditado esos dichos ni tampoco ha probado haberla anoticiado de modo fehaciente (ni siquiera por fuera del expediente judicial) de su intervención en la causa mencionada.

Tampoco la invocación aislada y no circunstanciada del principio de inocencia o de la regla que exige resolver en favor del colegiado en casos de duda pueden llevar a descalificar el pronunciamiento recurrido cuando la obligación de la que se trata impone expresamente al matriculado una obligación de hacer, cuyo cumplimiento –como se vio– no se ha acreditado.

Los cuestionamientos relativos a vicios en el acto tampoco pueden ser atendidos pues cuestionan la causa del acto recurrido y su motivación, con fundamento en las bondades del acuerdo conciliatorio alcanzado en el juicio laboral, o en la relación entre P. y G., pero soslayando por completo que la obligación cuyo incumplimiento se reprocha no guarda relación alguna con aquellas circunstancias. En cambio, el acto cuestionado aparece bien asentado en los antecedentes de hecho, que encuadran en el presupuesto de la norma sancionatoria aplicada (art. 7, inc. b), Ley Nº 19.549; Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, págs. 297 y sgts.), lo cual ha sido suficientemente explicado en la decisión recurrida (art. 7, inc. e), Ley Nº 19.549; Marienhoff, op. cit., págs. 327 y sgtes.).

En suma, el apelante discrepa con la calificación y la evaluación que el Tribunal de Disciplina realizó de la conducta reprendida pero sin demostrar que la decisión impugnada es equivocada, carece de fundamentos suficientes o incurre en deficiencias lógicas, situaciones que se traducirían en una arbitrariedad habilitante de la revisión de la decisión por este tribunal (esta Sala, causa nº 18660/2021/CA1 “Da Silva, Guillermo Nemesis c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 13/09/2022; Sala I, causa nº 13302/2021 “Kexel, Juan Pablo c/ CPACF (exp. 28728/15) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 21 de abril de 2022; Sala II, causa nº 17700/2022 “Casal, Alejandro Jorge y otro c/ CPACF (ex 30460/18) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, 12/08/2022; Sala III, causa nº 9696/2021 “Hrzina, Bárbara Natalia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 26/04/2022; Sala IV, 18672/2021 “Sarubinsky Grafin, Norberto Carlos c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 17/05/2022; entre muchas otras).

IX. Que, finalmente, el planteo tocante a la cuestión de género tampoco es idóneo para descalificar la decisión recurrida.

IX.1. El Tribunal no ignora la disparidad estructural que el apelante recuerda en el recurso, ni los efectos que esta tiene sobre la participación de la mujer en la vida política, social, económica y cultural, y sobre el pleno desarrollo de su potencial (v. considerandos de la CEDAW), ni el andamiaje normativo adoptado con el propósito de poner fin a ese flagelo (conf. considerandos Carta de las Naciones Unidas; DUDG, considerandos y art. 2; PIDESC, arts. 3, 7.a, y 10.2.i; PIDCyP, art. 3; CADH, art. 2; CEDAW; Convención de Belem do Para; Ley Nº Ley 26.485; entre muchísimas otras normas). De hecho, esta Sala se ha servido de muchas de esas herramientas para la resolución de distintos casos en los que le ha tocado conocer (causas Causa 23.377/2009 “P.L.E. C/ EN – JGM y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/06/2016; nº 35487/2012 “D. L., L. D. c/ EN-Mº Salud s/empleo público”, del 15/05/2018; nº 47.118/2012 “F. C. N. B. C/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, del 17/11/2021; nº 33152/2018 “Soria, Aldo Rene c/ EN – M. Seguridad – GN s/personal militar y civil de las ffaa y de seg.”, del 30/08/2022).

Sin embargo, la argumentación del recurrente con relación a la diferencia de trato entre el abogado varón –también imputado originalmente– y la letrada finalmente sancionada omite el hecho de que la conducta finalmente reprochada fue la falta de notificación a la letrada que la Dra. P. reemplazó en la actuación profesional. La duda que el apelante pretendió hacer valer en su recurso (y a la que se hizo referencia en el considerando anterior) –relativa a la vinculación entre los abogados G. y P., y entre el primero y el Sr. B., así como a las consecuencias del desempeño profesional de aquellos dos en la compensación obtenida por el Sr. B.– fue precisamente lo que el Tribunal de Disciplina valoró para eximir de responsabilidad al Dr. G., cuya imputación se apoyaba en esos acontecimientos poco claros.

El reproche hacia la Dra. P., en cambio, se basó en la aplicación de una norma que tipifica objetivamente una inconducta que no contiene distinción de género alguna, pero en la cual G. no podía haber incurrido por no haber sustituido a un colega en el patrocinio de un justiciable.

IX.2. Por lo demás, no es ocioso recordar en este punto que la finalidad de la prueba en el proceso judicial consiste en dar fundamento a la sentencia, acto en el que el juez declara el derecho dando por acreditada determinada situación jurídica, o un estado de cosas protegido por la legislación. Para ello el juzgador necesita formar convicción, no sólo de que el derecho existe en abstracto y objetivamente, sino también de que corresponde al caso particular que le ha sido planteado.

Es por esa razón que el art. 377 del CPCCN establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. Así, la actividad procesal se orienta a producir el convencimiento o certeza sobre la propia versión de los hechos controvertidos, a la vez que supone un imperativo del propio interés del litigante quien puede obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (CSJN, Fallos 318:2555). Pues bien, a este resultado conduce la falta de acreditación de la situación de discriminación denunciada.

X. Que, por último, en lo concerniente a la sanción aplicada, en numerosas oportunidades se ha señalado que la determinación y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad administrativa, y no se posible sostener en este caso que el monto de la multa resulte desproporcionado con relación a la falta disciplinaria cometida (cfr. esta Sala, causa nº 22055/2016 “Montagna, Sebastián Edgardo c/ CPACF s/Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, del 14 de julio de 2016; y nº 50284/2019 “García, Ángel Gerardo y otro c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – art. 47”, del 16/02/2022).

XI. Que, finalmente, corresponde regular los honorarios de la representación letrada y dirección del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal por la contestación del recurso, fijándolos en la suma de 7 UMA equivalente actualmente a la suma de $104.951 (arts. 16, 19, 20, 29 y ccdtes. de la Ley Nº 27.423 y la Acordada CSJN Nº 9/23), los que se hallan a cargo de la recurrente vencida.

En el importe establecido precedentemente no se encuentra incluida suma alguna en concepto de Impuesto al Valor Agregado, por lo que –frente a la acreditación de la condición de responsable inscripto por el beneficiario– la obligada al pago de los emolumentos deberá adicionar el monto correspondiente a dicho tributo.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany, dijo:

I. Que concuerdo con la solución propuesta por el Dr. Treacy en lo relativo al fondo de la cuestión y a la distribución de las costas del recurso examinado.

II. Que, sin embargo, dada la naturaleza y monto del proceso (50.000 pesos en concepto de multa), el resultado obtenido y la extensión, calidad y eficacia del trabajo profesional cumplido por la representación letrada del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, considero adecuado fijar los honorarios profesionales del Dr. L. E. L., en su carácter de letrado apoderado y patrocinante de la parte demandada, y por las tareas desarrolladas en una etapa del proceso, en la cantidad de 0,53 UMAs (Unidad de Medida Arancelaria), que equivalen en la actualidad a la suma de $7.946,29 (pesos siete mil novecientos cuarenta y seis con 29/100), de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y ccdtes.) y la Acordada CSJN Nº 9/23.

Se aclara que dicho importe no incluye suma alguna en concepto de impuesto al valor agregado, el cual deberá adicionarse en caso de que el profesional acredite su condición de responsable inscripto.

ASÍ VOTO.

El Sr. Juez de Cámara, Pablo Gallegos Fedriani adhiere al voto del Dr. Treacy.

Por las razones expuestas, se resuelve: 1) Rechazar el recurso interpuesto por la defensa de la abogada P. y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas; 2) Regular los honorarios de la representación legal y dirección letrada del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, de conformidad con lo indicado en el considerando X del voto del Dr. Treacy.

Notifíquese, regístrense y devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani.

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

M., D. c. Metrogas S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2023 reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., D. c/ METROGAS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. Se presentó la Sra. D. M., promoviendo formal demanda contra Metrogas SA, en razón de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido en sus oficinas comerciales el 7 de abril de 2016.

Manifestó que, el día indicado y siendo aproximadamente las 11 hs, se encontraba dentro de la oficina comercial perteneciente a Metrogas SA, ubicada en Bartolomé Mitre …, de esta ciudad.

Indicó que comenzó a descender por las escaleras existentes dentro de la sede para dirigirse al subsuelo del lugar, donde se encuentra el sector de atención al cliente a fin de efectuar una consulta.

Señaló que, llegando a los últimos tres escalones, debido a la falta total de luz tanto artificial como natural en las escaleras y en el subsuelo (las luminarias allí existentes no funcionaban) y siendo muy defectuosa la iluminación en la planta baja (sólo funcionaba una de las cuatro luminarias), cayó rodando por las escaleras hasta desplomarse en el suelo, golpeándose fuertemente toda su humanidad.

Dijo que debió ser asistida por personal de la sucursal, quienes solicitaron una ambulancia de la firma Paramedic, la cual la trasladó al hospital Argerich, donde recibió la asistencia médica que sus lesiones requerían, para luego ser derivada a la Clínica Cruz Celeste donde quedó internada.

Al comparecer al proceso la emplazada Metrogas SA, negó los hechos invocados en la demanda. No obstante, expuso que, de haberse producido el hecho, obedeció a la imprudencia y negligencia de la propia víctima, quien trastabilló en la escalera, pero no debido a un desperfecto de ésta, sino porque evidentemente perdió la estabilidad.

Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoce la existencia de un contrato de seguro celebrado con la emplazada mediante póliza 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de USD 50.000 por acontecimiento. Tocante al fondo de la cuestión, adhirió a la defensa ensayada por la emplazada.

2. La anterior magistrada, luego de reseñar los antecedentes, tuvo por acreditado: 1) que la Sra. M., el 7.4.2016, sufrió una caída en las escaleras que se dirigen al subsuelo de la oficina comercial de “Metrogas” sita en Bartolomé Mitre … de esta ciudad; 2) que la caída le provocó lesiones de consideración por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste.

Tras encuadrar la conflictiva en el art. 42 de la CN y la normativa consagrada en la Ley nro. 24.240, señaló que, tratándose la escalera de una cosa inerte, la víctima tenía que probar la configuración del riesgo o vicio de la cosa, ya que ésta deviene activa y operante del daño en razón del vicio que presenta.

Sobre el punto, explicó la a quo a la actora que no le bastaba con probar que sufrió un daño mientras se encontraba en las instalaciones de la demandada, para hacer nacer su responsabilidad, sino que debía acreditar que la causa del daño era imputable a esta última, por haber incumplido su deber de resguardar la integridad de los usuarios.

Valoró el plexo probatorio y concluyó en que la actora fracasó en su intento de acreditar que la caída se debió a la falta de iluminación y/u oscuridad del lugar, es decir, la existencia del vicio que refiere como causa eficiente del siniestro.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta, imponiéndole las costas del proceso a la actora vencida.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante, quien expresó agravios que fueron replicados por su adversaria. Ambas presentaciones obran en soporte digital.

En virtud de lo actuado, las presentes actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Del rechazo de la acción

1. En sus agravios la accionante se queja de que la anterior juzgadora haya rechazado la demanda, valorando en forma arbitraria la prueba rendida en autos.

Alega que se encuentra probada la configuración del riesgo o el vicio de la cosa. Reitera la impugnación formulada al peritaje técnico producido en la instancia anterior, señalando que sus apreciaciones sobre el establecimiento de la emplazada, distan de las existentes a la fecha de ocurrido el hecho. Reprocha que no se haya valorado el testimonio del Sr. A., quien se expidió sobre las condiciones de la escalera. En lo que concierne a la relación causal, afirma que se encuentra cumplida, si se repara en que entró al local estando sana y salió fracturada y retirada en ambulancia. Por último, rezonga que en la instancia anterior se haya invertido el curso del razonamiento y se haya puesto en cabeza de la accionante la prueba de la culpa de la demandada, quien no acreditó eximente alguna de responsabilidad.

2. En primer término, es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos CSJN: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tal como se pusiera de relieve, ha quedado debidamente acreditado en autos, que la demandante se encontraba en las oficinas comerciales de la accionada al momento de sufrir una caída en las escaleras, así como la existencia de ciertos daños producidos en tal ocasión por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich.

De ello dan cuenta: a) la concurrencia al lugar por el servicio de ambulancia “Paramedic”; b) el libro de novedades correspondiente a la oficina del centro de “Metrogas”; c) la denuncia de siniestro exhibida a la perito contadora por Nación Servicios SA.

Sentadas tales premisas, disiento con la solución adoptada en la instancia anterior. Adhiero con el marco normativo utilizado, pero no comparto la interpretación propuesta y las decisivas implicancias que ello tiene en los presupuestos sustanciales y la carga probatoria exigida para el reconocimiento jurisdiccional del reclamo.

El caso, como bien señala el fallo apelado, se inscribe en el contexto de una relación de consumo, de manera que la solución del litigio debe buscarse en la obligación de seguridad que dimana, de forma expresa, de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240.

El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En este contexto, el que transita por sus instalaciones es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240.

En concreto, la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo.

Probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente (esta Sala, “Baigorria, Martha c/ TEBA S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 21 de mayo de 2014; con cita de Cám. 3ª de Ap. Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, “H., M. c. Supermercados Libertad”, 26/08/2008, LLO. AR/JUR/7880/2008).

Por lo demás, la aludida obligación de seguridad es de resultado, de manera que la sola existencia de un daño sufrido en el ámbito de la relación de consumo alcanza para tener por configurado su incumplimiento, sin que sea imperioso acreditar cuál fue la cosa generadora del perjuicio y qué características tenía (Cfr. CNCiv., Sala A, “Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s. daños y perjuicios”, 27/12/2012).

Es en el supuesto de que el daño resultare “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio” que la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responderán objetivamente y en forma concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima.

De tal modo “ningún rol juega en la especie el art. 40 de la ley 24.240 desde que no se trata en este caso de intentar extender la responsabilidad a otros sujetos distintos del prestador directo del servicio, y por ello mismo resultaba irrelevante determinar si el daño sufrido por el actor fue producido por el riesgo o vicio de alguna cosa, o del servicio mismo” (CNCiv, Sala “A”, voto del Dr. Picasso en los autos E.L.M. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y perjuicios, del 18.8.2015 “Sumario Nº 25456 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

De manera que, comprobado que los daños sufridos por la actora acaecieron durante el –iter negocial–, correspondía a la emplazada demostrar que el hecho dañoso ocurrió por causas ajenas a su actividad, circunstancia que no resulta acreditada por la emplazada, si se repara que no ha producido prueba alguna que permita acreditar sus genéricas afirmaciones respecto a que la caída obedeció a la culpa de la víctima, quien, según alegó, “perdió la estabilidad, que a su edad seguramente está aminorada” (fs. 49).

En tal sentido destaco que, curiosamente, la accionada desistió del único testigo Sr. M. (presentación digital del 15.12.2020). Recuerdo que la circunstancia de que la obligación sea de tipo objetivo impone un análisis restrictivo de la causal exculpatoria, que en el caso luce huérfana de respaldo.

Reitero que, en toda relación jurídica entre un consumidor y un proveedor, este último asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél. Por tal razón, tratándose de una obligación ‘de resultado’ de la que deriva la responsabilidad ‘objetiva’ del proveedor, no cabe indagar si procede o no atribuirle algún tipo de imputación ‘subjetiva’, esto es, si adoptó las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio a la aquí actora.

Bajo tales premisas, exigir a la parte actora la carga de probar la anormalidad de la cosa inerte (la falta y/o escasa iluminación del lugar en la escalera), implica en sí la prueba de la negligencia en que incurriera la emplazada a la vez que faculta a eximirse a la accionada probando su diligencia, extremo que subvierte el régimen tuitivo y objetivo prescripto por el estatuto consumeril.

No se me escapa que la actora subsumió la plataforma fáctica, en la normativa prevista por la ley 24.240 a la vez que imputó responsabilidad a la emplazada como guardián de la cosa riesgosa (fs. 7/8 punto b). Empero, sabido es que la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien corresponde, en todos los casos, “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit.

En consecuencia, encontrándose probada la relación de consumo, así como que los daños sufridos por la Sra. M. se produjeron dentro de su ámbito, y siendo que la demandada no probó eximente alguno, corresponde reputarla responsable, pues incumplió con la obligación de seguridad a su cargo consistente en garantizar a los consumidores que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno.

3. En base a todos los fundamentos expuestos, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda entablada por la actora contra Metrogas SA.

En virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la vencida, pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Extensión a la citada en garantía

1. Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoció la existencia de cobertura por responsabilidad civil, instrumentada bajo póliza nro. 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de U$$ 50.000 por acontecimiento (fs. 115 vta.).

La parte actora (fs. 134/139) desconoció la mentada limitación y peticionó la nulidad de la franquicia, en tanto, según alegó, tal limitación desnaturaliza la obligación principal de la parte predisponente de reparar el daño causado a las víctimas (punto II). En subsidio, solicitó se declare su inoponibilidad (punto III).

Al replicar el traslado, la citada en garantía adujo que la póliza en cuestión no se trata de un seguro obligatorio, en tanto todas las cláusulas y sus condiciones particulares fueron estipuladas específicamente para cubrir los riesgos de las actividades de la contratante como distribuidora de gas natural. Agregó que la actora es un tercero ajeno al contrato y no participó de su realización. Concluyó la aseguradora en que, si se la obligara a responder aún por el monto de la franquicia, se le estaría imponiendo una obligación no emergente del contrato, desequilibrando el sinalagma contractual y haciendo más onerosa su obligación.

La perito contadora ratificó en su informe, la existencia de tales limitaciones (presentación digital 7.12.2021).

2. Señalaré de modo preliminar que los antecedentes jurisprudenciales citados por ambas partes en apoyo de su postura remiten a una plataforma fáctica inaplicable al caso. De tal manera, no resultaba aplicable al caso la doctrina que emana de los fallos plenarios dictados por esta Excma. Cámara “Obarrio” y “Gauna”, por no tratarse de daños causados a terceros con vehículos afectados al transporte públicos de pasajeros.

La franquicia convenida entre asegurador y asegurado no puede interpretarse de igual modo en un seguro contratado voluntariamente cono acontece en el presente, que cuando se trata del seguro obligatorio impuesto por el art. 68 de la ley 24.449, que motivara el dictado de la citada doctrina plenaria por este Tribunal.

Ello es así porque en los casos en que la ley establece la contratación de un seguro de manera obligatoria, es dable entender que se le asigna una finalidad distinta (protección de los damnificados en los recurrentes accidentes de tránsito) a aquella puramente económica que puede encontrarse en un seguro de responsabilidad civil voluntario (dirigida a los daños que sufre el asegurado en su patrimonio).

Por lo demás siquiera ha sido esbozado por la actora que en el caso concreto exista un estado de insolvencia de Metrogas SA que pudiera justificar sus propios argumentos.

De allí que la Sra. M., en su condición de tercero ajeno a su realización, si desea invocar el contrato de seguro para percibir su crédito, deberá circunscribirse a sus términos. En consecuencia, debe estarse a la oponibilidad de las cláusulas del seguro, ya que este es el principio general que rige la materia.

3. En mérito de lo expuesto, la condena dispuesta contra Metrogas SA, habrá de hacerse extensiva –en la medida del contrato de seguro– a Nación Seguros SA conforme art. 118 de la ley 17.418.

IV. De los daños.

Nexo de causalidad

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos” (fs. 4 vta.) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin, ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

1. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros

i. Veamos. Quedó acreditado en la causa que como consecuencia del hecho denunciado la actora fue trasladada en ambulancia por intermedio del servicio provisto por Paramedic al Hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste (fs. 276/285 y 291/293).

Como diagnóstico presuntivo efectuado por personal del móvil nro. 23, se consignó traumatismo de cadera (fs. 272). En el hospital Argerich recibió atención médica y luego fue derivada a la clínica Cruz Celeste donde quedó internada. Posteriormente, fue intervenida por reemplazo total de cadera izquierda en el Sanatorio Dupuytren el 20.5.2016, con prótesis estable y buena resolución (fs. 196).

Se anotó en la pericia que, al examen físico, la actora presenta limitación en la movilidad pasiva de cadera izquierda con marcha disbásica. Se dejó constancia también que presente cicatriz en borde lateral muslo proximal de 18 cm, hipopigmentada y dolorosa a la palpación (fs. 197).

Consignó el auxiliar que la actora no puede subir ni bajar escaleras, así como tampoco bajar el cordón de la escalera, ya que eso le provoca dolor (fs. 197). Asimismo, refrió que no presenta secuelas neurológicas, ni resulta necesario que se someta a una nueva intervención quirúrgica (fs. 198).

Tras analizar los estudios complementarios (RMN, RX y ecografía, todas de cadera izquierda), la perito actuante en la causa, Dra. N. M., concluyó que la actora presenta una incapacidad del 30% conforme baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (fs. 198). Asimismo, recomendó que la actora continúe con tratamiento kinésico, con un costo por sesión de $600.

ii. El informe fue impugnado por los emplazados (fs. 213) a fin de que la auxiliar fundamente el porcentaje asignado, en tanto, según su entender, sería del 20%. Al evacuar el traslado, la Dra. M. ratificó sus conclusiones (fs. 239).

Corresponde señalar que el dictamen se encuentra debidamente fundado en tanto las lesiones constatadas encuentran sustento en el examen físico y estudios complementarios, correlacionados con la atención médica brindada por el hospital Argerich, Clínica Cruz Celeste y Sanatorio Dupuytren.

Ello así, en la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecer el informe y atento que sus conclusiones resultan robustecidas por el apoyo de otros elementos probatorios –constancias de atención médica y RMN que permiten correlacionar el incidente con las secuelas detectas–, admito el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC. Máxime cuando la impugnación no se encuentra sustentada por consultor técnico de parte.

iii. El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.

El mismo debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica. Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.

En este sentido, como ya he sostenido en otros fallos, configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico. En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar la pericia psicológica (fs. 164/167).

Allí, luego de efectuar la entrevista con la actora, la perito médica psiquiatra A. M. A. (fs. 165/167) refirió que observó en la Sra. M.: ideas de desvalorización y prejuicio a nivel de pensamiento, una disminución en la esfera de la voluntad y un ánimo desviado hacia el polo del displacer en la esfera afectiva.

Explicó la experta que la actora presenta un trastorno por estrés postraumático, con un problema fóbico a las escaleras y a la calle, por el riesgo de otra caída.

Concluyó que la actora ostenta una incapacidad psíquica del 15% conforme baremo de los Dres. Castex y Silva.

Estimó a su vez aconsejable que el actor realizara un tratamiento psicoterapéutico focalizado a los efectos de elaborar el estado psíquico y evitar que la incapacidad se cronifique, con un costo de $800 por sesión y una duración de un año.

iv. Los emplazados cuestionaron las conclusiones arribadas (fs. 174/175). La auxiliar ratificó su informe (fs. 34).

El juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los juicios de la experta mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas.

Bajo tales premisas, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones de la auxiliar, por lo que habré de estar a la incapacidad estimada en el dictamen.

v. En casos como el presente, en que la actora tenía 67 años edad al momento del siniestro, considero que no resulta adecuada ni justa la utilización de fórmulas matemáticas para la cuantificación del presente rubro.

Cabe destacar la utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, sin embargo, una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas. Por ello, en casos como el aquí traído a estudio es el arbitrio judicial al que remite el art. 165 del CPCC, el que, con prudencia y moderación, debe intervenir para definir una cuantía que se ajuste a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro consideraré los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuando la actora tenía 67 años de edad, por lo que –en el caso particular– tomaré en cuenta un lapso adicional de 13 años – tomando en 80 años el límite máximo–; 2) que las actividades no remuneradas pero económicamente mensurables realizadas por la demandante deben evaluarse en la suma de $37.524,96 mensuales, que equivale al haber mínimo jubilatorio (Res. 133/2022 Anses), 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada en este caso es de 45 %.

En este contexto, el art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de una disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que deriva de la repercusión de esa disminución en las “actividades económicamente valorables” (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a “las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas” (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, ob. cit., t. 4, p. 328). Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., “Incapacidad vital”, Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p. 110 y ss.).

Respecto de ello, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables –que ya he denominado anteriormente como “incapacidad vital”–, “corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente” (Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).

De tal forma, reitero, la edad actora nunca puede impedir que este rubro indemnizatorio proceda con sujeción a las pautas de reparación integral, pues el mismo comprende tanto las consecuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concerniente a la disminución de sus ingresos, como también aquellas que hacen a su vida de relación.

Sobre el punto destaco que, debido a su limitación física, la actora vio menguada su posibilidad de desarrollar activamente su actividad laboral, tal como se desprende del dictamen psicológico. Por lo demás no debe perderse de vista la proyección de tal incapacidad sobre su personalidad integral y la incidencia en la vida de relación y su seguridad personal.

vi. De tal forma y teniendo en cuenta que las consecuencias físicas y psíquicas detalladas sin dudas complejizaron el cuadro de vida de referencia, por lo que propiciaré al Acuerdo conceder a la actora por incapacidad sobreviniente (física y psíquica) la suma de $2.100.000.

Tocante al tratamiento kinésico y psicológico, corresponde tener presente que se tendrá en cuenta el valor aproximado de una sesión a la época de la sentencia de primera instancia, no solo porque se los va a considerar como un gasto futuro, sino también porque los jueces tenemos que tener en cuenta las circunstancias actuales en las que, día a día, vivimos en la sociedad. Por ello considero prudente otorgar la suma de $75.000 por tratamiento psicológico –conforme monto reclamado en la demanda– y la de $45.000 por tratamiento kinésico.

En lo atinente a la partida por cirugía futura, advierto que la perito informó que no resulta necesaria. En función de ello y atendiendo lo normado por el art. 377 del ordenamiento procesal, no queda sino desestimar el reclamo impetrado por este rubro.

2. Gastos de asistencia médica y traslados

i. En el presente reclamo cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca. En este sentido la jurisprudencia ha entendido que en estos gastos no se requiere prueba de las erogaciones, toda vez que los mismos pueden presumirse cuando de acuerdo a la índole de las lesiones se infiere que la víctima debió realizar.

Así se estima procedente el reintegro de este tipo de erogaciones si se determina que son consecuencia del hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente el respectivo pago, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (Converset Juan Manuel, Incidencias del Código Civil y Comercial. Procesos Civiles, ed. Hammurabi, pág. 164, 2015).

Lo mismo acontece cuando el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos, aun cuando cuente con cobertura de alguna obra social o medicina prepaga, o cuando se encuentre amparado por una Aseguradora de Riesgos de Trabajo, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (ob. cit.).

En síntesis, la prueba de los gastos farmacéuticos, radiografías, asistencia médica no debe exigirse con un criterio riguroso, y el juez se halla facultado a fijarlos razonablemente. Lógicamente se han de fijar siempre que haya una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar.

En la especie resulta que la mayoría de las prestaciones médicas recibidas por la actora fueron sufragadas por su cobertura médica Swiss Medical (fs. 271). Tampoco se han acompañado facturas y/o tickets a fin de conocer el total los montos sufragados por medicamentos y/o para su desplazamiento. Tal indeterminación, perjudicará a la parte actora, pues se encontraba a su cargo la demostración de tal extremo y no la ha hecho (art. 377 del CPCC).

ii. Por todo lo expuesto; la información concreta que se desprende de las constancias médicas, antes referenciadas, los datos de conocimiento general, el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propiciaré justipreciar el ítem resarcitorio en la suma de $15.000.

3. Daño moral

i. El daño moral –en su concepto genérico– importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 557).

Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Este particular daño –de naturaleza extrapatrimonial– no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, Daniel Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y otros del 31/03/2008).

Para fijar su cuantía, corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. CNCiv, Sala E en c. 49.115 del 10/8/89; íd. en c. 61.197 del 5/2/90; íd. cc. 59.284 del 21/2/90, 61.903 del 12/3/90, 56.566 del 28/2/90, 67.464 del 22/6/90, CNCiv, Sala J, c. 67.533/98, de agosto del 2000, Sala F 30/08/2007; CNCiv, Sala L, 31/03/2008; Sala E, 13/03/2008 entre muchos otros).

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que “no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (CSJN, 10/08/2017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas.”, voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Es indudable que la indemnización de las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere el citado art. 1741 constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitiga no compensan el padecimiento de la víctima procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado, y por ende, su fundamento jurídico se sustenta en los siguientes parámetros: 1) el daño moral tiene naturaleza satisfactiva y compensatoria; 2) el dinero es el medio para obtener esa satisfacción sustitutiva; 3) las gratificaciones sustitutivas se procuran mediante los bienes o experiencias emocionales o sociales compensatorias de dicho displacer existencial (Galdós, Jorge M., El precio del bienestar emocional. La indemnización por daño moral, Rubinzal-Culzoni online, cita: RC D 743/2021).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente; las constancias y circunstancias aludidas a lo largo de las presentes actuaciones; las lesiones y sufrimientos padecidos por el accionante, particularmente las secuelas originadas por el siniestro, y de atención médica brindadas luego del accidente –que incluyó internación y posterior intervención quirúrgica–; la existencia de cicatrices señaladas por la perito médica y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propondré al Acuerdo otorgar la suma de $1.200.000.

V. Intereses

Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que una tasa distinta compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello con excepción de los rubros tratamiento psicológico y kinésico, ya que por tratarse de gastos futuros –como fuera precisado anteriormente–, devengarán intereses a la mentada tasa desde la fecha de la sentencia de grado.

VI. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El Dr. Díaz Solimine dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no participa el acuerdo por encontrarse recusado.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418. 3) En atención al mérito, valor e importancia de las tareas, monto en juego y de conformidad con los arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51, 59 y cc. de la ley 27.423 y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios a favor del Dr. O. S. D. en 253,5 UMAs ($3.163.426,5); los de la Dra. M. S. R. en 10 UMAs ($124.790); los de la Dra. L. A. N. en 242 UMAs ($3.019.918); los del Dr. G. J. P. en 8,5 UMAs ($106.071,5).

De igual modo, se fijan los honorarios de la perito médica Dra. A. M. A.; los de la perito psicóloga N. T. M.; los de la perito contadora M. V. T. y los del ingeniero O. C. F. en la cantidad de 60 UMAs ($748.740) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, D) –vigente a la fecha de la regulación– se establece la retribución fijada a favor de la mediadora Dra. S. T. S. en 120 UHOM ($205.200), en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se regulan los honorarios de la Dr. O. S. D., en 106 UMAs ($1.322.774) y los de la Dra. L. A. N., en 75,15 UMAs ($937.796,85), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

C., J. A. s/ recurso de apelación

Ciudad de Buenos Aires. Miércoles 1 de marzo de 2023

En la fecha, se reúne la Sala “A” del Tribunal Fiscal de la Nación, integrada por la Dra. Agustina O’Donnell (Vocal Subrogante de la 1º Nominación), la Dra. Laura Amalia Guzmán (Vocal Titular de la 2º Nominación) y el Dr. Pablo Alejandro Porporatto (Vocal Subrogante de la 3º Nominación) para dictar sentencia en el EX -2019- 112990979-APN-SGAI#TFN, caratulado: “C. J. A. s/ recurso de apelación”.

La Dra. Agustina O’Donnell dijo:

I. J. A. C. interpone el recurso de apelación que prevé el art. 76, inc. b) de la ley 11.683 contra la Resolución Nro. 187/2019, dictada el 2 de diciembre de 2019 por la División Revisión y Recursos I de la Dirección Regional Microcentro de la Administración Federal de Ingresos Públicos, en la que se estableció su responsabilidad personal y solidaria por las obligaciones determinadas a CONFEMEN S.R.L. en concepto de impuesto a la ganancias, períodos fiscales 2013 y 2014, e impuesto al valor agregado, períodos fiscales 12/2011 a 11/2013, y se lo intimó a ingresar la suma total de $855.850,80, más intereses resarcitorios (conf. art. 37, ley). En dicho acto, además, se lo intima a abonar la multa por omisión equivalente al 70% del importe determinado (conf. art 45, ley).

II. En su presentación en esta instancia, sostiene que no se le puede imputar la responsabilidad por una deuda ajena, invocando para ello los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades, 19.550, y que no basta probar su faz objetiva sino que es necesario que sea atribuida subjetivamente, es decir, que no alcanza para extender la responsabilidad por la deuda determinada a la empresa el mero hecho de haber sido en los períodos de su devengamiento socio gerente. A ello suma que el juez administrativo no probó que tuvo algún tipo de decisión sobre las obligaciones tributarias de la compañía.

Dice en este sentido “Claramente el cargo que yo ocupaba en la Compañía no puede ser prueba o indicio para sostener la responsabilidad solidaria que se me endilga”.

Entiende así que no hay prueba de su culpabilidad, y que se exige que pruebe un hecho negativo para sanear la displicencia probatoria del Fisco Nacional o peor aún acreditar que fue colocado en una situación de imposibilidad de actuar por parte del deudor principal.

Se agravia específicamente de la multa aplicada considerando la inexistencia de la conducta típica, la falta de configuración del elemento objetivo porque “…el impuesto estaba a cargo de CONFEMEN S.R.L.”, y acusa vulneración al principio de personalidad de la pena.

Finalmente, ofrece como prueba documental copia de la resolución que recurre los antecedentes en poder del Fisco Nacional, y solicita que se la revoque, con costas.

III. A su tumo, mediante IF-2020-70997995-APN-DTD#JGM la representación fiscal contesta el traslado del recurso, solicitando que se confirme dicho acto, también con costas.

IV. No existiendo pruebas a producir, en PV-2023-12282231-APN-VOCI#TFN se elevan los autos a consideración de la Sala y en IF-2023-21154604-APN-VOCI#TFN quedan los autos en estado de dictar sentencia.

V. Corresponde decidir entonces si la pretensión notificada en la Resolución recurrida se ajusta a derecho.

La deuda que se le reclama al recurrente tiene su origen en la fiscalización llevada a cabo a CONFEMEN S.R.L. en la que se constató que no había presentado las declaraciones juradas correspondientes al impuesto a las ganancias períodos 2013 y 2014 y en consecuencia no había exteriorizado el resultado obtenido. Respecto del impuesto al valor agregado, la fiscalización impugnó créditos fiscales por facturación apócrifa en las declaraciones juradas de los períodos 2/2012 y 8/2012 y en los períodos 8/2012 a 10/2013 también observe el cómputo de créditos fiscales en exceso.

No se encuentra en discusión que dichos ajustes no fueron conformados por CONFEMEN S.R.L., ni tampoco fueron cuestionados, es decir, quedaron firmes.

Tampoco se encuentra en discusión que en dichos períodos quien ejerció el cargo de socio gerente de dicha empresa fue el Sr. C., el aquí recurrente, ya que así surge del contrato de constitución obrante en las acts. adms.

Es decir que desde el punto de vista formal, la atribución de responsabilidad en la Resolución ha sido debidamente efectuada.

Pero como sostiene el Sr. C. en su recurso, no es este el único elemento que determina la procedencia de dicho instituto, por lo que debe analizarse también la atribución desde el punto de vista subjetivo.

Para ello, cabe tener en cuenta que surge de los antecedentes administrativos –fs. 122/123– que el F.856 – “Declaración Jurada personas jurídicas – Solicitud de autorización” para emitir comprobantes “A” fue suscripto por él, en carácter de socio gerente; por otra parte, a fs. 125/127, obra la consulta al SITER, en la que aparece como representante legal de la cuenta bancaria del Banco Santander Río.

También en los antecedentes administrativos –fs. 116/118– obra agregado un contrato de locación a nombre de CONFEMEN S.R.L. celebrado por el Sr. C. representando a la sociedad.

Se trata, en definitiva, de actos que deben ser entendidos de efectivo ejercicio de administración y gestión societaria, que es en definitiva, lo que interesa a la hora de analizar la procedencia de la responsabilidad de tipo personal y solidaria prevista en el art. 8º, inc. a) de la ley 11.683.

Resta analizar entonces si se da en el caso el supuesto de eximición de responsabilidad que prevé dicha norma, que se configura cuando el responsable solidario demuestra, precisamente, que no le es imputable subjetivamente, ya que el deudor principal lo colocó en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con los deberes fiscales a su cargo.

En el caso, el supuesto de excepción no puede ser analizado por cuanto en esta instancia, el Sr. C. se limitó a realizar manifestaciones meramente genéricas de su disconformidad con las determinaciones de deuda dictadas al deudor principal, pero a pesar del amplio ámbito para ejercer su derecho de defensa que le acuerda el art. 17 de la ley 11.683 no invocó, ni aportó y/o ofreció ninguna prueba tendiente a demostrar cuál fue su rol en el cumplimiento de las obligaciones fiscales de CONFEMEN S.R.L. Tampoco lo hizo en la instancia administrativa previamente sustanciada en la que no presentó descargo alguno.

Por ello, no habiéndose formulado otros agravios, corresponde la confirmación de la Resolución en cuanto intima el pago de los importes debidos por dicha firma, más intereses resarcitorios, con costas.

VI. Corresponde ahora tratar la legitimidad de la multa impuesta al Sr. C. en la Resolución. La que también debe ser confirmada por darse los supuestos, material y subjetivo, previstos en el tipo de omisión en el que fue encuadrada la conducta. Se sostiene para ello en los Considerandos de la Resolución que “…el gerente y administrador Sr. J. A. C. tenía real conocimiento de la operatoria de la empresa CONFEMEN S.R.L. y de su comportamiento fiscal, conforme surge de las actuaciones administrativas, lo que permitió vislumbrar en ellas una toma de conocimiento e intervención plena de la gestión de la empresa y consecuentemente del eventual perjuicio fiscal que se desprende de esa operatoria, pudiendo sostener que su conducta ha resultado culposa”.

Toda vez que el recurrente únicamente sostuvo que la deuda correspondía a CONFEMEN S.R.L. sin aportar ningún elemento ni ofrecer ninguna prueba que permita refutar los resultados de las tareas de investigación llevadas a cabo por la fiscalización en cuanto a su conducta, corresponde confirmar en este aspecto también la Resolución Nº 187/2019, con costas.

La Dra. Laura Amalia Guzmán dijo:

I. Que adhiero al relato de los hechos efectuado por la Vocal Instructora.

En las presentes actuaciones, conforme surge del escrito de inicio, el recurrente esgrime diversos argumentos dirigidos a impugnar la atribución de responsabilidad solidaria en su carácter de socio gerente de la firma CONFEMEN S.R.L. Luego de explicar el régimen de responsabilidad solidaria en nuestro sistema tributario afirma que el cargo que ocupaba en la compañía no puede ser prueba para sustentar aquella responsabilidad. Asimismo, cuestiona la aplicación de la sanción.

II. Que a fin de resolver la procedencia de la atribución de responsabilidad solidaria, debe en primer término, esclarecerse su naturaleza jurídica, a fin de extraer los presupuestos a los que la ley subordina el nacimiento de aquella responsabilidad.

Nos enseña D’Amati que “la doctrina tradicional había en diversas ocasiones precisado que “además de al sujeto pasivo del impuesto, la ley tributaria muchas veces declara obligado al pago del tributo o, también, al cumplimiento de otros deberes fiscales, a una persona diversa que puede denominarse responsable del impuesto” (D’Amati, Nicola, “Derecho Tributario, Teoría y Crítica”, Editorial de Derecho Financiero, Editoriales de derecho reunidas, Madrid, 1985, pág. 363 y sgtes. y sus citas).

El ordenamiento jurídico tiene particular interés en regular –dentro de los sujetos pasivos– una figura con clara función de tutela del crédito fiscal, justificación de la existencia de la solidaridad en materia tributaria. En efecto, como señalan los Dres. Buitrago y Gamberg “la norma tributaria para tutelar el interés fiscal en la recaudación segura y rápida de los tributos, involucra con vínculos solidarios en la obligación, a sujetos a los cuales, con seguridad, no es referible la capacidad contributiva evidenciada por el presupuesto de hecho. En estos casos, la ampliación de los sujetos implicados la realiza la norma tributaria, aplicándola a sujetos pasivos de los efectos ulteriores de un presupuesto de hecho diverso en el cual, a aquellos efectos propios del hecho imponible, se agregan otros elementos” (Vid. Ley 11.683 de Procedimiento Tributario Comentada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2019, pág. 49 y sgtes.).

Es así que el legislador traza un mecanismo por el cual el impuesto es, por ley, puesto a cargo de una determinada persona, que coincide con el partícipe directo de la situación base del impuesto y por otra norma, distinta, se establece la obligación de otro sujeto, a la vez y junto al primer obligado. En esa dirección, explica Jarach, solo el sujeto pasivo principal (el deudor por título propio o contribuyente) puede ser determinado sin necesidad de alguna norma expresa por parte de la ley, porque se deduce de la naturaleza del hecho imponible. Todos los demás sujetos pasivos, agrega, se distinguen de aquel porque, aunque tengan alguna relación con la hipótesis de incidencia de la obligación tributaria, esta relación no es tan estrecha como para significar que para ellos existe la causa jurídica del tributo. De ello, extrae la importante consecuencia de que solo el criterio de atribución del hecho imponible al contribuyente es necesariamente un criterio económico, para los otros obligados el criterio de atribución debe resultar explícitamente de la ley y puede ser de cualquier naturaleza (El hecho imponible, pág. 177/9).

Dicho mecanismo fue receptado por nuestra legislación tributaria, pues de acuerdo con lo que disponía el artículo 6 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones, texto vigente a la sazón) “están obligados a pagar el tributo, con los recursos que administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidación, etc., en la forma y oportunidad que rijan para aquellos o que especialmente se fijen para tales responsables bajo pena de las sanciones de esta ley…entre otros “los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonio a que se refiere el artículo 5º, en sus Incisos b) y c)”. Por su parte, el artículo 8 disponía –en lo que aquí interesa– que “Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: a) todos los responsables enumerados en los primeros cinco incisos del artículo 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no cumplen la intimación administrativa de pago para regularizar su situación fiscal dentro del plazo fijado por el segundo párrafo del artículo 17. No existirá, sin embargo, esta responsabilidad personal y solidaria con respecto a quienes demuestren debidamente a la Administración Federal de Ingresos Públicos que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales…”.

Como concurriera a sostener tiempo atrás, en el régimen de solidaridad previsto en nuestra legislación se destacan dos figuras, no de diversa estructura, sino que son colocadas en grado diverso: una, obligación principal y la otra, garantía de aquella y dependiente por tanto de ella. “En consecuencia no se trata de la existencia de una obligación única a cargo de diversos deudores cuyo cumplimiento pueda el acreedor exigir indistintamente a cualquiera de ellos, sino la de una obligación principal o primaria y otra u otras, accesorias o subsidiarias, de tal modo que el acreedor, es decir el Fisco Nacional, puede hacer valer sus derechos siguiendo un orden preestablecido. Así, la obligación de garantía resulta solidaria toda vez que estos no responden como deudores directos de la obligación de pagar el impuesto sino como responsables de la deuda ajena, no quitando la solidaridad a esta obligación de garantía su carácter subsidiario (Vid. Buitrago y otras, “Procedimiento Fiscal”, Errepar, Buenos Aires, 2001, pág, 76 y sgtes y sus citas).

III. Que aclarado ello, deben precisarse cuáles son los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad pueda determinarse en cabeza del recurrente.

En este sentido, tengo para mí que la responsabilidad descripta no es del tipo objetivo ni deriva de la simple vinculación entre los responsables y el deudor del tributo, circunstancia que se desprende del último párrafo del inciso a) del artículo 8 en tanto dispone que aquella no existirá si se demuestra debidamente “que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales…”. En ese sentido, debe destacarse que no se trata de una responsabilidad formal sino a título represivo, en tanto responde a los fundamentos de dolo o culpa a cuyos efectos deberá valorarse la conducta del responsable. Como con justeza explicara el Dr. Martínez “la responsabilidad solidaria en cuanto al impuesto importa responsabilidad a título represivo desde que se funda en la violación del deber que la ley fiscal pone a su cargo de pagar el impuesto al Fisco con los recursos que administran o de que disponen”. (“Quatrocchi, Antonio Serafin” (27/9/1966).

IV. Que bajo esas pautas corresponde rechazar los agravios dirigidos a cuestionar la atribución de responsabilidad que realiza el acto en crisis con sustento en que no se ha probado que fue quien se encontraba a cargo de la administración de los bienes de la sociedad, pues sus argumentaciones lucen huérfanas de pruebas que destruyan las fundadas conclusiones a las que arriba el ente fiscal.

En efecto, el recurrente se desempeñó como socio gerente de CONFEMEN S.R.L. desde la fecha de constitución de la sociedad y en esa condición perduró hasta los períodos en discusión (vid. fs. 49/53 de las actuaciones administrativas acompañadas). De dicho instrumento se desprende que “la administración, representación legal y uso de la firma social estarán a cargo de uno o más gerentes, socios o no, en forma individual e indistinta por todo el plazo legal de duración de la sociedad. En tal carácter tiene todas las facultades para realizar actos y contratos tendientes al cumplimiento del objeto de la sociedad sin perjuicio de la representación que pudieran tener mandatarios o apoderados de la sociedad. Tendrá el gerente las atribuciones que disponga la Asamblea. No podrá comprometer la firma social en prestaciones a título gratuito en operaciones ajenas al giro social, ni tampoco otorgar garantía o avales por obligaciones contraídas con terceros o por los propios socios, salvo decisión en contrario adoptada por socios que representen la mayoría del capital social” (el destacado es propio).

Por ello, y frente a la ausencia de elementos probatorios que acrediten que el deudor principal lo colocó en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo, corresponde confirmar el criterio fiscal en este aspecto.

V. Que resta tratar los argumentos esgrimidos con el objeto de obtener la revocación de la sanción aplicada, que el ente fiscal sustenta en los artículos 45 y 55 de la ley de rito.

Esta última norma considera personalmente responsables de las sanciones previstas en el artículo 45, como infractores de los deberes de carácter material o formal que les incumben en la administración, representación, liquidación, mandato o gestión de entidades patrimonios y empresas, a todos los responsables enumerados en los primeros cinco incisos del artículo 6.

En ese contexto, es menester tener presente que la responsabilidad de los responsables solidarios es subjetiva y debe ser consecuencia de la realización de actos que importen el incumplimiento de sus deberes. Ello en el entendimiento que el mero ejercicio del cargo no implica la atribución de responsabilidad penal. De tal forma, para encuadrar la conducta de los responsables solidarios en los términos del artículo 45 de la ley 11.683, aquella debe ser merituada a la luz de lo previsto en dicho precepto.

Al ser ello así, y teniendo en consideración que quedó acreditado el extremo objetivo que el tipo penal requiere para su procedencia, debe examinarse la presencia del elemento subjetivo, cuya concurrencia es necesaria para la configuración del ilícito en cuestión.

Debe precisarse que para que alguien pueda ser castigado debió obrar voluntariamente, con culpa, pues entiendo que deben excluirse aquellas sanciones exigidas solo de modo objetivo.

Sobre el particular, cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal al delinear el ilícito en cuestión sostuvo que “…surge claramente del texto transcripto que no es exigible una conducta de carácter doloso del contribuyente que deba ser acreditada por el organismo recaudador. Por lo tanto, la jurisprudencia que ha tenido en cuenta el a quo no es apta para decidir la cuestión en examen”.

“Que, sentado lo que antecede, cabe destacar que esta Corte ha reconocido en numerosas oportunidades que en el campo del derecho represivo tributario rige el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos – 271:297; 303:1548; 312:149). Si bien, por lo tanto, es inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad solo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por la legislación vigente (Fallos – 316:1313; causa L.269.XXXII, “Lambruschi, Pedro Jorge s/ley 23771”, fallada el 31/10/1997)”.

“Que por lo tanto, toda vez que en el caso ha quedado acreditada la materialidad de la infracción prevista por el art. 45 de la ley 11683 (texto citado) con la determinación de la obligación tributaria que ha quedado firme –de la que resulta la omisión del pago de impuestos y la inexactitud de las declaraciones juradas presentadas por la actora– la exención de responsabilidad solo podría fundarse válidamente en la concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente aludidas” (“Elen Valmi de Claret”, del 31/3/99).

Bajo esas premisas, en virtud de la forma en que se resuelve y de las constancias examinadas –que como se dijo– constituyen prueba suficiente de la responsabilidad del recurrente por el incumplimiento de la sociedad que representó en los períodos discutidos, entiendo que corresponde confirmar la sanción aplicada en los términos del artículo 45 de la ley de rito, la que a mi criterio, ha sido correctamente cuantificada.

Por todo ello, voto por confirmar la resolución venida en recurso, con costas.

El Dr. Pablo Alejandro Porporatto dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Guzmán.

Por ello, se resuelve:

Confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 187/2019, con costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.– Agustina O’Donnell. – Laura A. Guzmán. – Pablo A. Porporatto.

Cooperativa de Trabajo Mantenimiento Integral Porteros (TF 29331-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 7 de febrero de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. La Cooperativa de Trabajo Mantenimiento Integral de Porteros interpuso el recurso de apelación previsto en el artículo 76, inciso ‘b’, de la ley 11.683 contra la resolución nº 13/2007 de la División Revisión y Recursos II de la Dirección Regional Microcentro – Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva (AFIP-DGI) que la sancionó con una multa por el impuesto al valor agregado omitido (períodos fiscales 01/2000 a 12/2002), de conformidad con el artículo 45 de esa ley.

II. La Sala “D” del Tribunal Fiscal de la Nación revocó esa sanción y distribuyó las costas en el orden causado (ver fs. 135/136).

Para decidir de ese modo, expuso diversos fundamentos:

(i) La sanción tuvo su origen en la resolución nº 147/2004 que determinó de oficio la obligación tributaria en el impuesto al valor agregado y “que es sustento de la multa recurrida”.

Si bien en esa causa la Sala IV dejó sin efecto ese ajuste fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento del 30 de agosto de 2011, revocó esa decisión y convalidó el criterio de la AFIP-DGI con sustento en la doctrina que estableció en la causa “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda. c/ DGI” (Fallos: 333:16), pronunciamiento del 16 de febrero de 2010.

(ii) Se encuentran configurados los presupuestos previstos en el artículo 49 de la ley 11.683 que permiten eximir a la contribuyente de su responsabilidad infraccional.

(iii) El tratamiento impositivo de la actividad que la cooperativa desarrollaba fue objeto de diferentes interpretaciones, tanto administrativas como judiciales, por lo que la recurrente razonablemente pudo errar sobre los alcances de la norma y su correcto significado.

En efecto, los períodos fiscales aquí discutidos (01/2000 a 12/2002) eran previos a la doctrina de Fallos: 333:16 que puso fin a la controversia existente.

III. La AFIP-DGI interpuso recurso de apelación y expresó agravios que fueron replicados por la parte actora (ver las presentaciones del 29 de diciembre de 2021, 17 de febrero y 4 de mayo de 2022).

Sostuvo las siguientes críticas:

(i) La conducta que desplegó la cooperativa tiene encuadramiento en la figura contemplada en el artículo 45 de la ley 11.683, pues presentó declaraciones juradas inexactas y con ello omitió ingresar el impuesto correspondiente.

(ii) La interpretación del artículo 7º, inciso ‘h’, apartado 19 de la ley del impuesto al valor agregado no ofrece dudas en cuanto a que solo están exentos los servicios que los socios prestan a las cooperativas, por lo que su conducta no tenía encuadramiento dentro de la figura del error excusable.

(iii) El “error invencible” es el que no puede evitarse empleando una diligencia normal y la lectura de aquella norma no ofrece dudas.

(iv) El criterio sustentado en el ajuste fiscal que originó la aplicación de la sanción de multa fue convalidado por la Corte Suprema en la sentencia del 30 de agosto de 2011 por aplicación de la doctrina de Fallos: 333:16.

Previamente, la Sala V se había pronunciado en un idéntico sentido al examinar esa causa y confirmó la determinación de oficio excepto por la sanción de multa que fue dejada sin efecto pues se consideró que se había configurado un error extrapenal.

IV. La cuestión a decidir consiste en examinar si la decisión del Tribunal Fiscal de eximir a la cooperativa de la sanción de multa con sustento en un “error excusable” se ajusta a derecho.

Para ello, corresponde destacar que se encuentra acreditado el elemento objetivo de la infracción pues la parte actora omitió presentar las declaraciones juradas en el impuesto al valor agregado (períodos fiscales 01/2000 a 12/2002) y dejó de ingresar a favor de la AFIP-DGI la suma de $1.326.847,66 (ver la liquidación, el dictamen jurídico y la determinación de oficio obrantes respectivamente a fs. 201, 305/312 y 325/340 de las actuaciones administrativas).

Ese ajuste, como puso de relieve el Tribunal Fiscal, fue confirmado por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2011.

V. En ese contexto, la eximición de la responsabilidad de la parte actora solo puede apoyarse en la existencia de una causal absolutoria admitida por la legislación vigente (Fallos: 322:519).

Esta sala ha dicho que “el error excusable será excluyente de responsabilidad cuando provenga de una razonable oscuridad de las normas o de criterios interpretativos diferentes derivados de fallos contradictorios sobre la materia o de la mala redacción de sus disposiciones que coloquen al contribuyente en un escenario de confusión con relación a su situación frente al tributo (Fallos: 319:1524), para lo cual deberá probar que procedió con la debida diligencia a fin de evitar incurrir en la omisión del tributo (Carlos Giuliani Fonrouge – Susana C. Navarrine, “Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009, pág. 291)” (causa nº 5.636/2014 “Pico, Valerio Rufino c/ ENAFIPDGI s/ Dirección General Impositiva”, pronunciamiento del 31 de julio de 2018).

Y agregó que “cuando la norma […] acepta el error excusable se refiere a un error de derecho ‘extrapenal’, más precisamente al error sobre la obligación tributaria sustantiva, es decir, sobre el derecho tributario material (Teresa Gómez – Carlos María Folco, “Procedimiento Tributario”, Ed. La Ley, 3era. edición actualizada y ampliada, Buenos Aires 2005, pág. 255)” (causa “Pico”, citada).

El error excusable se configura cuando se acredita de un modo fehaciente que, a pesar de haber actuado con la debida diligencia, no se tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de la conducta, y requiere para su viabilidad que sea esencial, decisivo e inculpable, aspectos que deben ser examinados en consonancia con las circunstancias que rodearon la conducta del contribuyente a quien se le atribuye la infracción tributaria (Fallos: 319:1524).

VII. [sic] Los agravios ofrecidos por la AFIP-DGI no pueden prosperar pues es evidente que la actora incurrió en un error excusable.

Ciertamente, como sostuvo el Tribunal Fiscal existieron fallos contradictorios sobre la materia y la cuestión fue definida por la Corte Suprema en la causa “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda.” (Fallos: 333:16), con posterioridad a los períodos que se encuentran aquí discutidos.

Esta cámara se expidió en casos sustancialmente análogos y declaró que existía un error excusable en la conducta de la parte actora.

Así lo hicieron, concretamente, la Sala V en las causas “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda. (TF-20.241-I)”, citada, y “Cooperativa Argentina Textil de Trabajo Ltda.” pronunciamiento del 7 de noviembre de 2005 (decisiones que adquirieron firmeza en razón de que la Corte Suprema, el 16 de febrero y el 19 de mayo del 2010, confirmó las sentencias apeladas), y la Sala III en las causas “Cooperativa Cooperando de Trabajo Ltda.” y “Cóndor Arquitectura e Ingeniería Coop. Trab.”, pronunciamientos del 1º de febrero de 1999 y del 6 de agosto de 2007.

En esos pronunciamientos tuvo en cuenta que la AFIP-DGI había otorgado a las cooperativas demandantes la categoría de exentas en el impuesto al valor agregado.

Dicha situación se verifica en esta causa pues la lectura del “Padrón Único de Contribuyentes y Responsables Reflejo de Datos Registrados” muestra que la AFIP-DGI otorgó a la cooperativa actora el certificado de IVA exenta desde el 1º de noviembre de 1999 y que dicha condición se mantuvo hasta el 19 de junio de 2003, esto es, con posterioridad a los períodos aquí discutidos (ver fs. 420 de la actuación nº 10470-70-2007).

Las circunstancias descriptas pudieron llevar a la actora a creer que la actividad que desarrollaba se encontraba exenta en el impuesto al valor agregado.

VIII. Por tanto, los agravios ofrecidos por la AFIP-DGI deben ser desestimados y el pronunciamiento del Tribunal Fiscal debe ser confirmado. Las costas se imponen a la parte vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de las razones expuestas, este tribunal resuelve: Desestimar los agravios ofrecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva) y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a su cargo.

Regístrese, notifíquese y, devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio. – Liliana M. Heiland.