Voz: Facturas

Excelcargo S.A. c. Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. s/ordinario.

Comentado por Mario César Gianfelici: Rescisión, revocación, resolución y frustración del fin del contrato.

En Buenos Aires, a 15 de febrero de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “EXELCARGO S.A. c/ INYLBRA AUTOMOTIVE SYSTEMS ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 1588/2015, procedente del JUZGADO Nº 7 del fuero (SECRETARÍA Nº 14), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 30/6/2023– acogió parcialmente la demanda promovida por Excelcargo S.A. y, en consecuencia, condenó a Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. a pagarle las sumas de $ 54.448,79 y U$S 80.085, con más intereses. Las costas fueron impuestas, en esta relación procesal, por mitades.

Sin perjuicio de ello, el fallo acogió la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso la codemandada Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil), desestimando la demanda a su respecto, con costas a la parte actora.

2º) Contra esa decisión apelaron Excelcargo S.A. e Inylbra Automotive Systems Argentina S.A.

La primera fundó su recurso valiéndose de un memorial que presentó el día 15/9/2023, cuyo traslado fue contestado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. y por Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil), en ambos casos el 3/10/2023.

De su lado, Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. expresó agravios el día 22/9/2022, que fueron resistidos por la parte actora mediante escrito presentado el 6/10/2023.

Asimismo, se articularon recursos de apelación contra los honorarios regulados en el mismo fallo (aclarado en esta materia el 31/7/2023), que serán examinados al finalizar el acuerdo.

3º) Ha dejado de ser materia de controversia, pues se trata de un aspecto resuelto en el pronunciamiento apelado que no mereció crítica ante esta alzada (véase la manifestación de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. en el punto 4.12 de su expresión de agravios en el sentido de que el contrato “se firmó”) que las partes quedaron vinculadas por el contrato “escrito” acompañado con la demanda y fechado el 7/1/2013, cuyo objeto era la prestación de servicios de “transporte” de mercaderías por parte de Excelcargo S.A. a favor de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., además de otras obligaciones accesorias como despachos aduaneros y servicios conexos (fs. 12/17).

No hay discusión, por otra parte, en cuanto a que la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. “rescindió” extrajudicialmente el mencionado contrato, a partir del 5/11/2014 (conf. carta documento de fs. 21).

Cuestiona la actora, empero, dando lugar ello a su primer agravio, que la sentencia recurrida haya entendido justificada la apuntada extinción contractual con sustento en la doctrina de la frustración de la causa fin del contrato, hoy legislativamente regulada en el art. 1090, CCyC.

Veamos.

(a) Al contestar demanda, la firma Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. afirmó que el 5/11/2014 “…decidió rescindir…” en razón “…de verse frustrada la finalidad del contrato…” (fs. 335, punto 5.110).

Sin embargo, la lectura de la carta documento, continente de tal declaración extintiva, nada dijo sobre la causa justificante de ella. Esa comunicación postal simplemente expresó lo siguiente: “…me dirijo a Ud. a fin de comunicarle en forma fehaciente que a partir del día de la fecha rescindimos el contrato de transporte oportunamente suscripto…”.

Ni siquiera, en la ulterior carta documento del 20/11/2014 (que respondió a la de la actora del día 6/11/2024) la citada codemandada aludió a la frustración de la causa fin del contrato como razón justificante de la extinción contractual. En tal oportunidad, en efecto, se limitó a manifestar cuanto sigue: “…vengo a ratificar la voluntad de Inylbra de rescindir el contrato de transporte oportunamente celebrado entre las partes, debiendo recordarle que toda convención es susceptible de revocación, resultando inadmisible vuestro rechazo…” (fs. 22).

Recién el 10/12/2014, dando respuesta a otra carta documento de la actora, invocó Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., por primera vez, la frustración de la causa fin del contrato como razón de su declarada extinción. Dijo en esta ocasión lo siguiente: “…Hago saber a Uds. que la resolución del contrato realizada con fecha 5.11.2014…, ratificada a Uds. en carta documento fechada 20.11.2014 [ha] devenido forzosa y obligatoria para mi mandante a raíz de la frustración de la finalidad del Contrato. El cumplimiento de la finalidad del Contrato resultó para Inylbra imposible y carente de interés, dada la crisis de la industria automotriz, que es un hecho público y notorio…un hecho imprevisible y ajeno a mi parte…, sin que ello genere ningún tipo de obligación de resarcimiento a favor de Uds….” (conf. párrafos cuarto y quinto de la carta documento copiada en fs. 24).

(b) Lo expuesto precedentemente evidencia concluyentemente que la citada codemandada: I) no invocó inicialmente la frustración de la causa fin del contrato como razón extintiva; II) primeramente aludió a esa extinción como un caso de “rescisión”, pero más tarde, cuando invocó la frustración del fin del contrato, refirió a un caso de “resolución”; y III) entremedio, aludió a un derecho de “revocación” ejercible, según sus dichos, en toda convención.

Nada de lo anterior está exento de críticas desde el punto de vista de la técnica jurídica.

Comencemos por lo último.

El contrato de transporte es bilateral (conf. Cámara, H., Contrato de transporte de cosas, Córdoba, 1946, p. 37), carácter que no se pierde cuando es internacional (conf. Lascano, C., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1965, p. 559, nº 324).

A la luz de ello y no siendo el caso de la revocación de la adhesión dada por el destinatario al contrato de transporte celebrado entre el remitente o cargador y el transportista (conf. Asquini, A., Del contrato de transporte, vol. II, p. 38 y ss., nº 155, correspondiente al tomo 13 de la obra “Derecho Comercial” dirigida por Bolaffio, L., Rocco. A. y Vivante, C., Buenos Aires, 1949), resultó un verdadero sinsentido jurídico pretender existente con relación a ese tipo de negocio un derecho de “revocación”, el cual solamente es predicable, en los casos específicamente previstos por la ley, en los contratos unilaterales, no en los bilaterales (conf. Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Rosario, 1970, p. 413; Spota, A., Instituciones de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 1980, vol. III, p. 516 y ss.; Alterini, A., Contratos civiles, comerciales y de consumo, Buenos Aires, 2005, p. 501, nº 4; Aparicio, J., Contratos – Parte General, Buenos Aires, 2012, t. 3, ps. 313, nº 1333). Con lo que va dicho, que ningún derecho de revocación le asistía a la citada codemandada en los términos que expuso en su carta documento del 20/11/2014.

Pasando ahora a lo demás, cabe observar que el caso de extinción por frustración de la causa fin del contrato no es un supuesto de rescisión sino técnicamente de resolución.

Así lo entendió la doctrina anterior a la unificación del derecho privado de 2015 (conf. Gastaldi, J., La teoría de la causa (fin) y su relación con la “frustración del fin del contrato”, ED 149-801, cap. IV; Brebbia, F., La frustración del fin del contrato, LL 1991-B, p. 876; Stiglitz, R., Frustración del fin del contrato, JA 1998-II, p. 937, cap. V; Leiva Fernández, L., La frustración de la causa fin del contrato, LL 2014-A, p. 856, cap. X, ap. “b”; Aparicio, J., ob. cit., t. 2, p. 378, nº 987) y así lo establece hoy expresamente el art. 1090, CCyC.

Bajo tal perspectiva, parece claro que el inicial ejercicio por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. de una inmotivada “rescisión” (cartas documento del 5/11/2014 y 20/11/2014) ni siquiera fue compatible con el instituto resolutorio que, como tal, recién invocó el 10/12/2014.

A lo que cabe añadir que, aun si se prescindiera de la distinción jurídica existente entre “rescisión” y “resolución”, lo cierto es que tampoco la declaración extintiva cursada el 5/11/2014 bajo el primer concepto fue acompañada de una invocación por parte de dicha codemandada, siquiera mínima, de las razones externas, ajenas y sobrevinientes por las cuales entendía frustrada la causa fin del contrato suscripto el 7/1/2013. De tal suerte, la citada codemandada incumplió en esa oportunidad con su obligación de invocar debidamente el instituto de que se trata (conf. Leiva Fernández, L., ob. cit., cap. X, ap. “a”), obrando en cambio como si tuviera derecho a extinguir sin más el contrato, pese a que, en rigor, ninguna de sus cláusulas la autorizaba a obrar de tal modo.

(c) Todo parece sugerir que Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. inicialmente pretendió rescindir de modo unilateral, incausadamente y “ante tempus”, es decir, antes de su pactado vencimiento (según su cláusula 8a, el contrato fue acordado con una duración de tres años).

Y todo parece sugerir también que, advirtiendo más tarde que en los contratos de duración determinada la denuncia unilateral sin causa supone el incumplimiento contractual de quien se aparta del contrato (conf. Klein, M., El desistimiento unilateral del contrato, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1998, ps. 102/103, texto y nota nº 199; González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 123, texto y nota nº 211), modificó la citada codemandada aquella inicial postura pasando a invocar “ad hoc” la presencia de una frustración de la causa fin contractual que, entonces, le daba ropaje de juridicidad a la extinción declarada el 5/11/2014.

Naturalmente, semejante cambio, que lo fue tardío o no funcionalmente temporáneo en el marco del instituto de que se trata (conf. Stiglitz, R., ob. cit., cap. VI, texto y nota nº 25), lejos está de mostrar la seriedad de lo actuado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. a la luz de la buena fe contractual que, valga señalarlo, no solo ha de presidir la conclusión y ejecución del contrato, sino también el ejercicio de los derechos potestativos cancelatorios o negativos de las obligaciones (conf. von Tuhr, A., Tratado de las Obligaciones, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934, t. I, p. 15, ap. II, nº 3).

(d) Pero incluso si se entendiera otra cosa y, como hipótesis, se admitiese que la declaración extintiva del 5/11/2014 tuvo en mira, aunque sin decirlo, la crisis de la industria automotriz invocada el 10/12/2014, lo cierto y jurídicamente relevante es que tal evento no fue determinante en verdad de una imposibilidad de cumplir con el fin del contrato de servicios de “transporte” pactado, ya que no tuvo aptitud suficiente para hacer desaparecer la base del negocio y superar el riesgo contractual asumido, exigencias ambas que son propias de la resolución por frustración de la causa fin (conf. Larenz, K., Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 158).

En efecto, partiendo de que, según su propia fisonomía tipológica y más allá de cualquier otra prestación accesoria implicada, la causa o función económica del contrato del 7/1/2013 era la de cumplir un servicio de “transporte” (conf. Asquini, A., ob. cit., vol. I, p. 95, nº 9) y que no se exteriorizaron otros motivos que puedan entenderse incorporados al acto, lo concreto es que la crisis automotriz invocada no tuvo entidad para provocar una alteración que despojara al negocio de todo interés, propósito práctico, utilidad o razón, habida cuenta que, tal como lo describió la propia Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., dicho evento se manifestó solamente en una caída en las ventas por concesionario que, comparando los años 2013 y 2014, fue del orden del 36,3% (fs. 304 y fs. 333 vta., punto 5.87).

Es decir, la referida crisis no determinó una absoluta imposibilidad de comercialización de productos como exageradamente lo afirmó la citada codemandada (fs. 333 vta., puntos 5.88 y 5.89), ya que, en verdad, la posibilidad de una comercialización subsistió incólume en el amplio margen excedente al indicado 36,3%.

Y, por haber sido esto último así, claro es que es que la causa o función económica del contrato del 7/1/2013 no puede predicarse cancelada a punto que el negocio se tornara completamente inútil, estéril o carente de interés para una o para ambas partes (conf. Morello, A., Ineficacia y frustración del contrato, La Plata, 1975, p. 90), o que la finalidad común y objetiva del contrato haya resultado definitivamente inalcanzable (conf. Díez Picazo, L. y Gullón, A., Instituciones de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1998, vol. 1-2, p. 217).

Por el contrario, aun frente a la apuntada crisis, el transporte de productos de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. podía ser cumplido para abastecer el amplio margen de comercialización subsistente, sin que, por otra parte y concomitantemente, la apuntada caída de ventas y su invocado reflejo en la reducción de las cargas transportadas permita pensar en la presencia de un evento externo superador del riesgo contractual asumido por dicha codemandada, habida cuenta el significativo hecho de que, de acuerdo a la cláusula 5a, esta última garantizó a Excelcargo S.A. el pago de un mínimo de viajes a realizar en forma mensual, incluso si ese mínimo no se cumpliera (“…Si al final del mes la cantidad de viajes realizados no supera el mínimo garantizado…, el transportista procederá a facturar la cantidad de viajes necesarios para alcanzar el mínimo mencionado…”).

Tal cláusula evidencia, por sí misma, una asignación del riesgo contractual derivado de las variaciones de mercado (en este preciso sentido: Sacco, R. y De Nova, G., Teoría general del contrato, Editora y Distribuidora Ediciones Legales, Lima, 2021, vol. 2, ps. 792/793). Asignación del riesgo que lo fue indudablemente en cabeza de Inylbra Automotive Systems Argentina y favoreciendo a la actora, toda vez que aquella se comprometió a pagarle a esta última un número mínimo de servicios aunque efectivamente no se ejecutasen (cualquiera fuera la razón, ya que no se discriminó), extremo que, ciertamente, no puede ser ignorado en la órbita de la interpretación de si es o no concurrente una hipótesis de frustración de la causa fin pues, como regla, la aceptación expresa del riesgo excluye la “frustration” (conf. Alpa, G., El contrato en general – principios y problemas, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 284).

(e) A esta altura, conviene recordar que los contratos han de ser en principio cumplidos, aunque ello suponga sacrificios, incluso grandes. Así lo exige el mandato ético de la fidelidad contractual y la seguridad del tráfico jurídico. Además, el riesgo previsto por una parte cuando no ha sido excluido en el contrato, ha de tenerse como aceptado por dicha parte (conf. Larenz, K., Derecho de Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, ps. 317 y 319).

(f) En suma, por las razones expuestas, juzgo que asiste razón a la actora en su primer agravio y que, en consecuencia, corresponde declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. el día 5/11/2014.

4º) El efecto que la actora persigue a partir de la precedente declaración es, como lo indica al concluir su primer agravio, habilitar el cobro de las facturas nº 18.916 y 19.002, emitidas ambas con posterioridad al 5/11/2014, por sumas que se corresponden con los mínimos garantizados en la recordada cláusula 5a.

A mi modo de ver, sin embargo, ello no es admisible.

Cuando se revisa judicialmente la resolución extrajudicial de un contrato y se concluye que ella fue ilegítima, la consecuencia es, como regla general, que quien no resolvió tiene derecho a recurrir a los diversos medios de tutela de su situación contractual, partiendo de la base de que el contrato no se ha extinguido y que, entonces, puede exigir su cumplimiento (conf. Sánchez Herrero, A., Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, 2018, ps. 401/402).

Sin embargo, una excepción a ello se presenta cuando la parte que no resolvió el contrato niega la legitimidad de la resolución, pero no obstante acepta su efecto extintivo. En otras palabras, diferente es el supuesto en que las partes coinciden en que el contrato se ha extinguido, pero discrepan en cuanto a la legitimidad de la resolución extintiva (conf. Sánchez Herrero, A., ob. cit., p. 403).

Y este último es, precisamente, el caso sub examine.

En efecto, a pesar de que la actora entendió –y este voto ratifica su parecer– que la resolución pronunciada por su adversaria fue ilegítima, lo cierto es que, no obstante, la firma Excelcargo S.A. no dejó de reconocer la extinción contractual como un suceso inexorablemente cumplido, prueba cabal de lo cual es el tenor de su carta documento del 5/1/2015 (fs. 29), así como el de su demanda (fs. 63 vta.).

En tal escenario, aceptada la cesación del contrato, toda pretensión orientada a obtener su cumplimiento resulta improcedente por incompatible (conf. CNCom. Sala E, 9/11/2010, “Iglesias, M. y otros c/ Di Giunta, E. y otros”, LL AR/JUR/88002/2010).

Y en esa incompatibilidad incurre, ciertamente, la pretensión de cobro de las referidas facturas nº 18.916 y 19.002, toda vez que tales papeles de comercio, emitidos con posterioridad a la resolución contractual y orientados a la realización específica del interés en el cumplimiento obligacional contemplado en la citada cláusula 5a son representativos de un “interés positivo” o de cumplimiento, cuando, en rigor, por causa de la extinción contractual, la actora solamente podría aspirar al resarcimiento del daño al “interés negativo”, esto es, a la reparación de los daños y perjuicios que sufre el contratante inocente a raíz de haber creído en la eficacia del negocio luego resuelto, rescindido o anulado (esta Sala D, 27/3/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”; en el mismo sentido: voto del juez Alberto Bueres –considerando II “b”– en la CNCiv. en pleno, 22/2/90, “Civit, Juan c/ Progress S.A.”, Doctrina Judicial, t. 1990-I, p. 984; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 268/269, nº 242; Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 434/435).

Así las cosas, corresponde confirmar la sentencia en cuanto desestimó el reclamo de las citadas facturas.

5º) Cuestiona la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. que la sentencia apelada la condenase al pago de las facturas nº 18.480, 18.481 y 18.482. Al respecto, sostiene que existieron actos jurídicamente relevantes y vinculantes de Excelcargo S.A. que demuestran que los mínimos garantizados en la cláusula 5a. del contrato de transporte no eran operativos, esto es, que la cláusula misma no era operativa. En tal sentido, aduce que el contrato se ejecutó, con un gran volumen de facturación mensual por el término de veintidós meses sin que la actora reclamara el pago de ningún mínimo, por lo que, dice, evidentemente entendió que los mismos no eran aplicables; y que, en consecuencia, la pretensión de cobro de los supuestos mínimos garantizados importa ir en contra de sus actos jurídicamente relevantes y vinculantes (capítulo IV, punto B, del memorial del 22/9/2023).

Así expuesto, el agravio pretende un resultado inaceptable, cual es derechamente prescindir de una cláusula del contrato.

Por cierto, ninguna interpretación contractual puede conducir a sostener que los términos utilizados por las partes no han tenido significación alguna (conf. CSJN, 27/2/2001, “Expreso Cafayate Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria, de Mandatos y Agropecuaria c/ Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A.”, Fallos 324:466, voto del juez Vázquez). Las partes no llegan a acuerdos hueros; los contratos se ejecutan y celebran para producir efectos, y es absurdo concluir que la voluntad de las partes fue la de no producir efecto alguno (conf. Lyon Puelma, Alberto, Integración, interpretación y cumplimiento de contratos, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2017, p. 410, nº 111). Por tanto, es desechable la exégesis que prescinde de un contrato o de alguna de sus partes sin previa declaración de nulidad (conf. CSJN, Fallos 316:382, voto del juez Moliné O’Connor).

Así pues, por lo que toca al caso, no puede el tribunal prescindir de ponderar que el sentido de la cláusula 5a fue, como resulta de su propia letra, establecer una “garantía” en orden a asegurar a la actora el cobro de un mínimo de viajes, en forma mensual, equivalente al 50% de una cantidad mayor estimada, a saber, 10 viajes en el servicio terrestre entre la ciudad de San Pablo y la de Buenos Aires; y en el servicio terrestre nacional, 18 viajes dentro del radio de 100 km. y 5 viajes con camión chasis (fs. 14 y anexo I en fs. 16). Tal garantía de “mínimo de viajes” no puede convertirse, obviamente, en letra muerta, porque –como se dijo– ninguna interpretación contractual puede conducir a sostener que los términos utilizados por las partes no han tenido significación alguna (CSJN, cit. Fallos 324:466, caso referente a una cláusula análoga a la aquí examinada).

Por lo demás, la conducta posterior de las partes sirve para interpretar el contrato (art. 218, inc. 4º, del Código de Comercio de 1862; y art. 1065, inc. “b”, CCyC), pero no para tornar inoperante sus cláusulas. Por ello, contrariamente a lo postulado por la codemandada recurrente, nada predica en contra de la actora la circunstancia de que las facturas reclamadas hubieran sido emitidas con prolongada tardanza, pues si bien con fines fiscales se ha fijado un plazo para la entrega de tales documentos (art. 13, Res. AFIP 1415/2003), lo cierto es que la omisión en acatar dicho plazo, no torna inexigible el débito que corresponda facturar, ni hace presumir renuncia alguna a su futuro cobro dentro del plazo de prescripción liberatoria aplicable. Con lo que va dicho, que también contrariamente a lo postulado por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. en su memorial, la tardanza de su adversaria en la emisión de las facturas lejos está de representar un venire contra factum pues, como lo explica la más autorizada doctrina, la omisión del ejercicio de los derechos por espacio de unos meses no impide el ejercicio posterior, ya que el ejercicio tardío carece de trascendencia si no ha desembocado en la prescripción de la acción (conf. Díez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, p. 275, nota al sumario nº 25). Antes bien, es la citada codemandada quien no puede apartarse del negocio jurídico de que se trata, desconociendo o dejando se observar la regla de conducta que ella misma se ha impuesto en la recordada cláusula 5a, lo que es consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad (art. 1197 del Código Civil de 1869; art. 959, CCyC; Díez-Picazo Ponce de León, L., ob. cit., p. 148, texto y nota nº 8).

En función de lo expuesto, juzgo que la queja es inadmisible, máxime ponderando la inexistencia de agravio sobre el contenido sustantivo de las facturas nº 18.840, 18.841 y 18.842 (que contemplan conceptos devengados antes de la resolución contractual) o con relación a la exigibilidad de cada una de ellas bajo argumentos diferentes de los precedentemente examinados (en particular, adviértase la ausencia de crítica respecto de la afirmación del juez a quo acerca de la existencia de “cuenta liquidada” en los términos del art. 474 del Código de Comercio de 1862; conf. considerando IV, c, 1, párrafo final).

6º) También causa el agravio de la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. lo resuelto en la instancia anterior respecto de la factura nº 18.645, habida cuenta que al no haberse presentado ella para el cobro, no puede aplicársele la presunción resultante del art. 474 del Código de Comercio de 1862. Entiende, además, que debió la actora acreditar la procedencia de los conceptos referidos por tal documento mercantil, lo que no ocurrió (capítulo IV, apartado “C”, del memorial del 22/9/2023).

La factura nº 18.645 fue emitida el 5/11/2014 por la cantidad de U$S 12.645 en concepto de “ajuste mínimo garantizado según cláusula 5.4. de contrato – fletes terrestres de impo. Oct. 14” (fs. 76, reservada).

En otras palabras, fue emitida en la misma fecha a partir de la cual la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. pretendió ilegítimamente resuelto el contrato de transporte, pero por un concepto devengado durante el mes inmediatamente anterior.

Descripto el escenario fáctico, cabe observar que la inoperancia de lo dispuesto por el citado precepto legal no es, en sí mismo, obstáculo al progreso de la pretensión de cobro involucrada.

Es que los juicios de cobros de facturas no están automáticamente subordinados a tener un tratamiento de acuerdo al citado art. 474 (actual art. 1145, CCyC) que se refiere a los efectos jurídicos del silencio posterior a la recepción de una factura, pues aún si el presunto deudor no hubiera acusado recibo de dicho documento, no quiere ello decir que la deuda reclamada por el emisor y su causa (o sea, la cosa o prestación facturada) no pueda tenerse por acreditada por otros elementos de juicio y admitirse, así, su cobro judicial (conf. CNCom. Sala D, 12/9/2007, “Estancia Las Encadenadas S.A. c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. 22/5/2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L. s/ ordinario”; 16/10/2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario”; etc.). Si no fuera así, con sólo rehusar el presunto deudor la recepción de la factura fácilmente eludiría la obligación de pago que le corresponda (conf. CNCom. Sala D, 7/5/2018, “Quintan, Cristian c/ Xapor S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/8/2023, “Kraft Cargo S.A. c/ Tigre Argentina S.A. s/ ordinario”).

Como regla, la rendición de tales elementos de juicio está a cargo del reclamante que debe acreditar la responsabilidad contractual de su adversario.

Sin embargo, se presenta en el caso una nota diferencial de la que no puede prescindirse.

En efecto, como se vio Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. se comprometió contractualmente a “garantizar” –y, obviamente, a pagar a la actora– un mínimo de viajes mensuales y, precisamente, la factura nº 18.645 contempla ese mínimo exigible con devengo en una etapa en la que estaba plenamente vigente el contrato de transporte.

De tal suerte, la deuda de que se trata lo es, en rigor, no de una responsabilidad derivada del incumplimiento (transportes efectuados, pero no pagados), sino de una especial obligación de garantía de la citada codemandada establecida para para cubrir una “dilución” del riesgo asumido por la actora en cuanto a la expectativa que abrigó al contratar con relación a la cantidad de viajes mensuales que estimó realizaría (sobre tal tipo de obligación y su diferencia con la responsabilidad derivada del incumplimiento, véase: Mazeaud, H. y L. – Tunc, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1961, t. I, vol. 1, ps. 137/141, nº 103-8). En otras palabras, se trató de una garantía destinada a facilitar la formación del contrato, dando al transportista acreedor una seguridad reforzada (conf. Le Tourneau, P., La responsabilité civile, Dalloz, 1982, p. 132, nº 391).

Y tratándose de una obligación de tal naturaleza era, ciertamente, a la citada codemandada a quien, como imperativo de su propio interés (art. 377 del Código Procesal), le correspondía la prueba del hecho negativo referente a que no se presentó el presupuesto que excluía la operatividad de garantía asumida por ella, esto es, en concreto, que en el mes de octubre de 2014 se realizaron viajes en número superior al mínimo garantizado. Es que, justamente, tal es el modo en que juega el onus probandi en supuestos de negativa de operatividad de garantías contractualmente prestadas (doctrina de la CNCom. Sala C, 13/4/1993, “Real (Argentina) de Seguros S.A. c/ Elizondo, Francisco s/ ordinario”).

Así las cosas y ponderando, en fin, que el memorial de agravios de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. no controvierte la corrección material del concepto y guarismo facturado, corresponde rechazar su queja respecto de la factura nº 18.645.

7º) No puede tampoco ser admitido el agravio de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. según el cual, frente a la admisión de la demanda, la condena a su parte habría de limitarse a los mínimos pactados menos los costos de cada viaje que la actora no prestó, para impedir un enriquecimiento indebido de esta última (capítulo IV, apartado “D”, del memorial del 22/9/2023).

La petición es improcedente pues los mínimos pactados en la cláusula 5a, aunque ciertamente no responden a viajes efectivamente realizados, fueron establecidos por las partes, de común acuerdo, sin sujetarlos a descuento alguno y en cifras especialmente determinadas (conf. Anexo I de fs. 16); y si de ello derivase, por hipótesis, algún enriquecimiento a favor de la actora no ha sido, en consecuencia, sin causa, sino con causa en lo concreta y libremente pactado.

En efecto, para que se justifique el progreso de la actio in rem verso no basta la constatación de un empobrecimiento y del correlativo enriquecimiento de aquél que recibió la prestación, sino que además es necesario que tal enriquecimiento no hubiera tenido causa jurídica para justificarlo (conf. Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de derecho privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 107, nº 4).

Y, en tal sentido, lo que cuenta no es la causa-fin, es decir, como lo entienden algunos, aquella representada por el fin al que se dirigió la voluntad contenida en el acto que determinó el desplazamiento patrimonial y que, entonces, vincularía la cuestión a la ausencia de la contraprestación o ventaja que esperaba el empobrecido (conf. Torino, E., Enriquecimiento sin causa: contribución a su estudio, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1929, p. 221, cap. VI y sus citas), sino, como lo ha admitido la doctrina mayoritaria nacional y extranjera, lo que cuenta es la ausencia de una causa- fuente o eficiente del derecho obtenido por quien se ha enriquecido (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1980, t. IV-B, ps. 389/391, nº 3039; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 161, nº 370; Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 3, ps. 172/173, nº 3020; Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 743, nº 1765, ap. 4o; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 623, nº 12 “d”; Mosset Iturraspe, J., Enriquecimiento sin causa – Su consideración en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, JA doctrina 1970, p. 444, cap. VI; Pizarro, R. y Vallespinos, C., ob. cit., t. 4, p. 108, nº 4; Compagnucci de Caso, R., Manual de Obligaciones, Buenos Aires, 1997, p. 81; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1981, t. 4, p. 49, texto y nota nº 108; Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. II, ps. 695/696; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe – Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 709; Messineo, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1955, t. VI, p. 466, nº 24 “d”; Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 486, nº 1; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1983, t. II, vol. II, p. 63; Diez Picazo y Ponce de León, L., La doctrina del enriquecimiento sin causa, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2011, p. 99), de suerte que, entonces, si este último ostenta un título legítimo que puede oponer al demandante y que justifica la adquisición del bien o valor entrado en su patrimonio, tiene él justa causa para retener ese bien o valor y está a resguardo de la acción de in re verso (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, ps. 389/391, nº 3039; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., ob. cit., p. 50, texto y nota 109).

Tal causa-fuente o eficiente puede ser un contrato (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 521, nº 1700; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 739). De modo que, la existencia de un contrato válido que justifique el enriquecimiento, excluye la acción de que se trata (conf. Diez-Picazo, L. y Gullón, A., ob. cit., 1998, vol. 1/2, p. 440).

Bajo tal entendimiento, pues, esta queja de la codemandada recurrente, como se adelantó, no puede prosperar.

8º) Tanto la parte actora (segundo agravio del memorial del 15/9/2023) como la codemandada Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. (capítulo IV, apartado “E”, del memorial del 22/9/2023) cuestionan la distribución por mitades de las costas correspondientes a la relación procesal que las unió. La primera pretende que la totalidad de las expensas se impongan a su adversaria; y esta última que se las distribuya en proporción a lo que fue admitido y rechazado.

La ilegitimidad de la resolución contractual provocada por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. que este voto sostiene, colocan a dicha parte en la condición de “vencida” en el aspecto principal de la litis.

Y ese vencimiento de la codemandada no se desdibuja por el hecho de que la pretensión cuantitativa de la actora no hubiera prosperado íntegramente. Esto es así porque, como lo ha precisado reiteradamente esta alzada, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982- D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/08, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).

Por ende, entendiendo admisible el agravio de la parte actora e inadmisible el Inylbra Automotive Systems Argentina S.A., propondré que las costas de la instancia anterior queden íntegramente a cargo de esta última, salvedad hecha de las devengadas por la citación de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben mantenerse a cargo de la actora en función de lo que se examinará en el considerando 10º del presente voto.

9º) Provoca el agravio de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. la circunstancia de que la sentencia recurrida hubiese ordenado el pago de una tasa de interés del 8% sobre las cifras de condena expresadas en dólares estadounidenses. Considera que esa tasa es elevada y reclama su reducción a la del 6%.

Esta Sala tiene reiteradamente resuelto que, en materia de réditos sobre un capital expresado en dólares estadounidenses, corresponde aplicar una tasa anual por todo concepto del 8%, lo cual tiene en cuenta la situación actual de la moneda extranjera y la finalidad de proveer una solución que resguarde en debida forma los intereses en juego, tanto los del acreedor como los de la deudora (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2022, “Videla, Guillermo Hernán c/ Alonso, María Claudia s/ ejecutivo”; 9/11/2021, “Preiti, Carlos Francisco c/ Caruso, Daniel Alberto s/ejecutivo”; 28/9/2021, “Fideicomiso de Garantías Las Calas s/ liquidación judicial s/ incidente de verificación de crédito por Domínguez, Daniela Noemí”; 10/8/2021, “Grilli, Mónica Alejandra c/ Jullier, Carlos Alberto s/ ejecutivo”; 24/4/2018, “Kogutek, Diego Ariel s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Zarzecki, Mariano”; 10/11/2016, “Goñi, Alejandro Martín c/Stekelorum, Fabián Oscar s/ejecutivo”; 4/7/2007, “Gaya, Rodolfo c/ Jancar, Adrián s/ ejecutivo”; entre muchos otros).

De tal suerte, no se justifica su disminución y mucho menos a la del 6% anual pretendida por la recurrente en su apelación, no solo porque la indicada del 8% no es ajena a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, Fallos 307:821, “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires”), sino también porque, a todo evento, la determinación de la tasa de interés a aplicar queda comprendida en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa, en tanto no hay una versión reglamentaria única en ese ámbito (CSJN, Fallos 317:507, “Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra”; CSJN, 13/10/1994, “Chaine, Gerardo Martín c/ Olde S.A. s/ despido”), extremo que es, precisamente, el que explica la presencia de diferentes soluciones jurisprudenciales sobre la materia sin que ninguna sea arbitraria en sí misma.

A lo que cabe añadir, en fin, que el agravio no es acompañado de ninguna explicación orientada a demostrar que una tasa anual del 8% conduzca a un resultado desproporcionado o que exceda notablemente a una

10º) El último agravio por considerar es el tercero de la parte actora que concierne a la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso la codemandada Inylbra Industria e Comercio Ltda. y el consiguiente rechazo de la demanda a su respecto. Sostiene la recurrente que la legitimación pasiva y condena de la citada empresa brasilera se justifica por el tenor de ciertos e-mails que transcribe que la muestran como decisora de la firma del contrato del 7/1/2013.

La queja es improcedente.

El contrato del 7/1/2013 no fue suscripto por la referida empresa extranjera y la circunstancia de que ella pudiera ser controlante de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. dentro de un mismo grupo económico, no basta para responsabilizarla como se pretende.

Es que, como lo tiene resuelto esta alzada mercantil, la circunstancia de que una sociedad sea controlante de otra, no trae irremediablemente aparejada la extensión de responsabilidad por los actos jurídicos cumplidos por la controlada, o por sus deudas. No existe disposición legal alguna que autorice tal proceder automático en la normativa legal vigente (conf. CNCom. Sala D, 3/11/97, “Fortune, María c/ Soft Publicidad SA s/ ordinario”; íd. Sala B, 13/6/91, “Noel, Carlos c/ Noel y Cía. S.A. s/ sumario”), y la solución tampoco puede buscarse por el lado de la solidaridad establecida por el Código Civil en materia de obligaciones (conf. Otaegui, J., Concentración societaria, Buenos Aires, 1984, ps. 238/239, nº 134). La sociedad es un sujeto de derecho y como tal una unidad jurídica diversa y distinta de toda otra persona, inclusive de los socios (controlantes) que la integran (conf. CNCom. Sala D, 8/3/2007, “Papamundo S.A. y otro c/ Solvay Indupa SAIC s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 16/10/2009, “Discalmet S.R.L. c/ HSBC La Buenos Aires Seguros y otro s/ ordinario”); CNCom. Sala D, 4/10/2018, “Proconsumer c/ Shell CAPSA y otro s/ sumarisimo”).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. y confirmar la condena dictada en su contra en la instancia anterior, bien que con costas íntegramente a su cargo. Las costas de la instancia de revisión, en ambos recursos, deben ser impuestas a dicha codemandada toda vez que ha sido sustancialmente vencida, con excepción de las expensas devengadas por la contestación de agravios de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben correr a cargo de la parte actora (art. 68 del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo, no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Declarar que fue ilegítima la resolución contractual pronunciada extrajudicialmente por Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. el día 5/11/2014.

II. Confirmar la condena dictada en la instancia anterior en contra de dicha codemandada.

III. Modificar el fallo recurrido exclusivamente en cuanto a las costas devengadas en la instancia anterior, las que se imponen íntegramente a Inylbra Automotive Systems Argentina S.A.

IV. Imponer las costas de la instancia de revisión, en ambos recursos, a la referida codemandada, con excepción de las expensas devengadas por la contestación de agravios de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) que deben correr a cargo de la parte actora (art. 68 del Código Procesal).

V. Toda vez que las costas por la admisión de la demanda respecto de Inylbra Automotive Systems Argentina S.A. fueron impuestas a dicha demandada, mientras que los gastos causídicos por la acción desestimada respecto de Inylbra Industria e Comercio Ltda. (Inylbra Brasil) fueron impuestos al actor, y que en la anterior instancia se fijaron estipendios en una única suma en favor de la dirección letrada del accionante, corresponde diferir la consideración de los recursos deducidos respecto de la regulación de honorarios hasta tanto el juez a quo aclare cuáles fueron las tareas remuneradas en favor de aquellos profesionales y, en su caso, discrimine qué porcentaje corresponde por la demanda que prospera y cuál por aquella rechazada; encomendando asimismo la notificación a todos los interesados de lo que eventualmente se decida.

VI. Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Maincal S.A. c. Operadora Ferroviaria S.E. s/ proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Maincal S.A. c/ Operadora Ferroviaria S.E. s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 24.295/2022, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Por sentencia del 18/8/2023 el Sr. juez de primera instancia declaró abstracta la pretensión de la firma actora respecto del cobro de las facturas reclamas a Operadora Ferroviaria S.E. (SOFSE) y, rechazó el pago de los intereses sobre el capital abonado. Asimismo, impuso las costas en el orden causado.

Para decidir de ese modo, luego de efectuar una reseña de la normativa aplicable y de las constancias de la causa, señaló que la cuestión a analizar consistía en determinar la procedencia del pago de intereses sobre el monto de pesos cinco millones doce mil doscientos ocho con veintiún centavos ($ 5.012.208,21.-), abonado el 20/9/2022.

Ello así, mencionó que si bien la parte actora en su escrito de inicio había reclamado el pago de la suma de pesos cinco millones doce mil doscientos ocho con veintiún centavos ($ 5.012.208,21.-), en concepto de facturas adeudadas por la parte demandada, con más sus respectivos intereses y con aplicación de lo previsto por el artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación, el 20/9/2022, la accionante había informado que SOFSE había efectuado el pago de pesos cinco millones doscientos cincuenta y tres mil setecientos veintidós con cuarenta y dos centavos ($ 5.253.722,42.-), importe que nominalmente coincidía con el capital de las facturas involucradas (además de otra factura que no había sido reclamada en la causa bajo análisis).

En este orden de ideas, indicó que la firma Maincal S.A. había mantenido el reclamo por el remanente de pesos dos millones noventa y ocho mil seiscientos ochenta y uno con setenta y seis centavos ($ 2.098.681,76.-) correspondiente al capital que no había sido cancelado en su totalidad, el cual a su entender había continuado devengando intereses, en virtud de que el pago debía ser primero imputado a intereses.

A continuación, concluyó que correspondía declarar abstracta la pretensión del cobro de la suma de $ 5.012.208,21, ya que de conformidad con la constancia de pago agregada a fojas 248/253 se debía tener por cancelada la deuda, en tanto confrontada la suma transferida con las facturas Nros. 00005-00152973 A, 00005-00002018 A, 00005-00153128 A, 00005-00153129 A, 00005-00153130 A, 00005-00002057 A, 00005-00154098 A, 00005-00154099 A, 00005-00154100 A, 00005-00002081 A, 00005-00154264 A, 00005-00155005 A, 00005-00002146 A, 00005-00155309 A, 00005-00002151 A, 00005-00155987 A, y 00005-00002209 A; el monto resultante nominalmente coincidía con el capital reclamado en autos.

Por otro lado, respecto a la cuestión relativa a la procedencia del pago de intereses sobre el monto de $ 5.012.208,21, abonado el 20/9/2022, expresó que en lo que concierne a los contratos administrativos, debía tenerse como premisa que la ley de la licitación y del contrato es el pliego de bases y condiciones, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración que en el caso correspondan.

Así las cosas, puntualizó que de la totalidad del plexo normativo y contractual que regía el contrato aquí analizado, no surgía previsión alguna respecto del pago de intereses.

En este entendimiento, destacó que dicha circunstancia no se veía modificada por lo reclamado por la firma Maincal S.A. en la carta documento Nº 38241390, del 10/2/2022, ni tampoco por la leyenda inserta en los remitos.

De este modo, sostuvo que la parte actora había interpretado los alcances de la relación contractual unilateralmente y, que en caso de haber tenido dudas respecto a la aplicación de los intereses, tendría que haber efectuado consultas sobre el pliego a SOFSE o un pedido de aclaraciones durante la etapa de presentación de las ofertas (confr. artículo 26 del Reglamento de Contrataciones).

En consecuencia, determinó que correspondía rechazar el cobro de los intereses vinculados al pago de las facturas Nros. 00005-00152973 A, 00005-00002018 A, 00005-00153128 A, 00005-00153129 A, 00005-00153130 A, 00005-00002057 A, 00005-00154098 A, 00005-00154099 A, 00005-00154100 A, 00005-00002081 A, 00005-00154264 A, 00005-00155005 A, 00005-00002146 A, 00005-00155309 A, 00005-00002151 A, 00005-00155987 A, y 00005-00002209 A.

II. Que, contra aquel pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso de apelación el 30/8/2023 y expresó agravios el 28/9/2023, los cuales fueron contestados por la parte demandada el 12/10/2023.

En primer lugar, aduce que el contrato celebrado con SOFSE se rige por el derecho privado, por lo que corresponde la aplicación de intereses ante pagos en mora.

En este sentido, postula que en el contrato celebrado entre Maincal S.A. y SOFSE son aplicables las reglas de derecho administrativo en la etapa de contratación (licitación pública y transparencia en la contratación), mientras que las normas de derecho privado resultan aplicables para la etapa de ejecución del contrato, todo lo cual es reconocido por SOFSE en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, en cuyo Anexo X exigió la presentación de la “Declaración Jurada de Autenticidad de la Documentación Almacenada en Soporte Digital” en el cual se hace referencia al Código Civil y Comercial de la Nación.

Ello así, refiere que no hay dudas respecto de que el contrato celebrado entre Maincal S.A. y SOFSE estuvo sujeto al derecho privado en cuando su objeto y ejecución, lo cual fue dispuesto por SOFSE en el Pliego de Condiciones Particulares al prever que la oferta presentada por Maincal S.A. tuvo el carácter vinculante previsto en el artículo 974 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Seguidamente, sostiene que debido a que el contrato celebrado por SOFSE se rige supletoriamente por las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, Maincal S.A. no efectuó una interpretación unilateral del contrato, como sostuvo el juez de grado, sino que aplicó las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación relativas a los pagos de las facturas efectuados fuera del plazo contractualmente previsto.

También, indica que en el artículo 30 del pliego se previó expresamente un plazo de pago de las facturas (60 días) y, que el mismo no prevé el pago de intereses porque estos se devengan cuando el deudor ingresa en mora, es decir, cuando no cumple en tiempo con su obligación, tal como prevé el Código Civil y Comercial de la Nación.

Ello así, entiende que, al prever un plazo de pago de las facturas, se aplica supletoriamente el artículo 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A su vez, expresa que el artículo 12 del Reglamento de Contrataciones, citado por la sentencia en crisis para justificar que no corren intereses, no autoriza a SOFSE a modificar el contrato en desmedro de los derechos del contratista, sino que solo puede modificarlo por razones de interés público, lo cual equivale a decir por razones de oportunidad mérito y conveniencia que obligan al contratante a indemnizar al contratista la modificación, lo que no fue alegado por SOFSE.

Asimismo, señala que el artículo 7 de la Ley Nº 26.352 obliga a SOFSE a ejecutar sus actos respetando la legislación vigente, lo que comprende en caso de mora en el cumplimiento del pago de sus obligaciones dinerarias, el curso de los intereses, como indemnización por su retardo en el cumplimiento de la obligación.

En concordancia, puntualiza que el hecho que en la sentencia recurrida el juez de grado declare la cuestión abstracta y rechace el reclamo de los intereses argumentando que no surge previsión alguna respecto del pago de intereses en el contrato y los pliegos constituye un grosero y grave desconocimiento sobre los principios generales del derecho que se aplican a los contratos, e incluso a los contratos celebrados con empresas del estado, o contratos administrativos celebrados con el propio Estado.

Por otro lado, considera que aun cuando se tratara de un contrato administrativo, el Código Civil y Comercial se aplica en forma supletoria.

Al respecto, manifiesta que aun cuando el contrato celebrado entre Maincal S.A. y SOFSE sea un contrato administrativo, se aplica la doctrina de la Corte Suprema y de la Excma. Cámara del fuero relativa a que las particularidades del contrato administrativo no obstan a que se le apliquen las normas que rigen los institutos en el aludido Código, en tanto estas últimas son, respecto de aquel, principios generales de los que no cabe apartarse, por lo que el contrato administrativo queda subsumido al Código Civil y Comercial, en la medida en que sus disposiciones no sean incompatibles con las características propias del contrato.

De este modo, entiende que el cómputo de intereses por la mora de SOFSE en el pago de las facturas dentro del plazo fijado en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares no es incompatible con las características del contrato.

A continuación, aduce que la cuestión no devino abstracta. En concordancia, expresa que el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación exigía el pago de cada factura en el plazo de 60 días, y no cuando SOFSE lo estimara corresponder. Ello así, refiere que no se advierte porque [sic] motivo se establecería un plazo de 60 días para efectuar el pago si SOFSE contaba con la libertad de efectuar el pago cuando así lo quisiera, sin tener que abonar intereses por hacerlo.

Además, entiende que atenta contra la seguridad jurídica que el comitente de una obra pública o privada pueda dispensarse del pago de intereses porque no se dispone nada al respecto en los documentos licitatorios.

De este modo, puntualiza que al presentar el escrito caratulado “Denuncia pago extrajudicial incompleto. práctica liquidación” imputó el pago parcial realizado por SOFSE a los intereses devengados hasta la fecha en que se efectuó el referido pago parcial, y señaló que SOFSE adeudaba todavía la suma de pesos dos millones noventa y ocho mil seiscientos ochenta y uno con setenta y seis centavos ($ 2.098.681,76.-) en concepto de capital no cancelado, con más los intereses que correspondiera abonar desde tal fecha hasta su efectivo pago.

Finalmente, se agravia de la imposición de las costas. Al respecto, aduce que el juez de grado impuso las costas por su orden, aun cuando reconoce en su sentencia que SOFSE pagó las facturas luego de iniciada la presente demanda. Por lo tanto, sostiene que debido a que la parte actora se vio en la obligación de iniciar una acción judicial para obtener el cobro de las facturas adeudadas, las mismas deben imponerse a la parte demandada.

III. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios introducidos por el recurrente, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta alzada, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc Med (2-III_11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011; “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014; “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).

IV. Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, resulta conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista. Bajo esta perspectiva, de las constancias acompañadas al sub lite surge que:

(i) En la Disposición – Adjudicación – EX-2020- 63135876-APN-SG#SOFSE, dictada por el Gerente General de Recursos Humanos de la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado, se resolvió: aprobar “en Licitación Abreviada Nacional Nº 30/2020, que tramita en el Expediente EX-2020-63135876-APN-SG#SOFSE ‘SOLPED 10003125 –ADQUISICIÓN DE CALZADO DE SEGURIDAD’ el Orden de Mérito establecido en el Anexo I de la presente” (artículo 8). A continuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, se adjudicó la mencionada licitación a favor de la firma Maincal S.A., por la suma total de pesos cuatro millones trecientos cuarenta y un mil novecientos diecinueve con treinta y seis centavos ($ 4.341.919,36.-), más IVA.

(ii) En el pliego de condiciones particulares de la licitación bajo análisis, se establece en el artículo 3º que el “…Pliego de Condiciones Particulares (PCP) se encuentra en consonancia y deberá considerarse complementario de las estipulaciones previstas en el Pliego de Bases y Condiciones Generales (PBCG), Pliego de Especificaciones Técnicas (PET), Reglamento de Compras y Contrataciones de SOFSE (RCC), y demás documentos que formen o integren el presente llamado”. Asimismo, en el artículo 30 se dispone que “la facturación y pago se regirá por lo previsto en el capítulo XVI del PBCG y por lo establecido a continuación: 1.- SOFSE pagará al contratista los importes resultantes de la contratación, contra presentación de las facturas y las constancias de recepción definitiva, avaladas por el representante designado por SOFSE, en un todo de acuerdo a lo establecido en el PET. Conforme ello, aprobadas las constancias de recepción definitiva, el Contratista se encontrará legitimado para efectuar la presentación de las facturas correspondientes. El plazo para el pago de las facturas será de SESENTA (60) días corridos, a ser computados a partir del día posterior a la presentación de las facturas. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán, considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente”.

(iii) En el artículo 2 del Pliego de Bases y Condiciones Generales se establece que todos los plazos establecidos en el pliego se computarán en días hábiles administrativos, salvo disposición expresa en contrario. A su vez, respecto de la facturación, en el artículo 99 se dispone que las mismas deberán ser presentadas en la forma y en el lugar indicado en el pliego de condiciones particulares o documentación que rija la contratación según corresponda. También, en cuanto al plazo para el pago para las facturas, el artículo 100 prevé que “el pliego de condiciones particulares o documentación que rija la contratación establecerán los plazos en los cuales se realizarán los pagos, los cuales comenzarán a computarse a partir del día posterior a la presentación de las facturas, salvo que los pliegos o documentos de la contratación estipulen un hito distinto. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente. Los plazos de pago se interrumpirán si existieran observaciones sobre la documentación u otros trámites a cumplir, imputables al proveedor”.

(iv) Mediante carta documento Nº 38241390, remitida el día 10/2/2022, Maincal S.A. intimó a SOFSE a fin de que le sean abonadas las facturas Nº 00005-00152973 A, 00005-00002018 A, 00005-00153128 A, 00005-00153129 A, 00005-00153130 A, 00005-00002057 A, 00005-00154098 A, 00005-00154099 A, 00005-00154100 A, 00005-00002081 A, 00005-00154264 A, 00005-00155005 A, 00005-00002146 A, 00005-00155309 A, 00005-00002151 A, 00005-00155987 A, y 00005-00002209 A, cuyo monto total ascendía a la suma de pesos cinco millones doce mil doscientos ocho con veintiún centavos ($ 5.012.208,21.-), con más los intereses calculados desde su constitución en mora y hasta su efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

(v) El 13/10/2022 la parte actora presentó el escrito caratulado “Denuncia pago extrajudicial incompleto. Práctica liquidación” mediante el cual informó que el 21/9/2022 SOFSE efectuó un pago a Maincal S.A. por la suma de pesos cinco millones doscientos cincuenta y tres mil setecientos veintidós con cuarenta y dos centavos ($ 5.253.722,42.-), el cual se correspondía a la suma de pesos cuatro millones setecientos setenta y dos mil cuarenta y tres con veintitrés centavos ($ 4.672.043,23.-) en concepto de capital, más la suma de pesos ochenta y dos mil trescientos cincuenta y ocho con treinta nueve [sic] centavos en concepto de retención de ganancias, la suma de pesos cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos uno con cincuenta y ocho centavos ($ 455.901,58.-) en concepto de retención de IVA y; la suma de pesos cuarenta y tres mil cuatrocientos diecinueve con veintidós centavos ($ 43.419,22.-) por retención de SUSS. Asimismo, en dicha oportunidad señaló que el monto abonado no solo resultaba equivalente al valor nominal de todas las facturas reclamadas, sino que también había incluido el importe de la Factura Nº 2331, cuyo pago no había sido demandado en la causa bajo análisis.

(vi) El 8/5/2023, la parte demandada presentó el escrito caratulado “Da cumplimiento”, mediante el cual adjuntó los comprobantes de pago de las facturas reclamadas en la causa bajo análisis e informó que no se había celebrado acuerdo respecto del objeto de la causa.

V. Así las cosas, corresponde recordar que la ley de la licitación y del contrato es el pliego de bases y condiciones, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración que en el caso correspondan (CSJN, Fallos: 308:618; 311:2831; 316:382; 330:1649; 333:1192; “EN – Mº Economía – Secretaría Legal y Técnica c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ proceso de conocimiento”, Causa E.280.XLIX, ROR, del 1/10/2019, entre otros; esta Sala, in rebus: “Fradeco SRL c/ EN – M. Desarrollo Social y otro s/ proceso de conocimiento”, Causa Nº 16.684/2015, del 8/8/2019; “Agencia Nacional de Administración de Bienes del Estado (ex ONAB) c/ Chubb Argentina de Seguros y otros s/ Proceso de Conocimiento”, Causa Nº 31.358/2001, del 26/5/2021; “Lotería Nacional SE y otros c/ Times Square S.A. s/ Varios”, Causa Nº 48.184/07, del 22/9/2021; y “SEGBA S.A. en liquidación y otro c/ Faraday SA y otros s/ contrato administrativo”, Causa Nº 19591/1996, del 28/12/2021).

Asimismo, la Corte Suprema en numerosas ocasiones ha resuelto que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (CSJN, Fallos: 311:971; 316:382; 323:3035; 330:1649; 337:1408), el cual configura un principio cardinal de nuestro ordenamiento jurídico que es aplicable al ámbito de los contratos administrativos (CSJN, Fallos: 305:1011; 315:158; 326:3135; 327:4723; 328:2004; 331:1186; 332:674; 339:236; “EN – Mº Economía – Secretaría Legal y Técnica c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ proceso de conocimiento”, Causa E. 280. XLIX. ROR, del 1/10/2019, entre otros). Por ser ello así, es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a sus actos anteriores– se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 315:890; 327:5073; 332:674). Es que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (CSJN, Fallos: 312:1725; 325:1787; 326:1851). Dicha premisa sirve de base, a su vez, a otras dos. Por un lado, hace exigible a la Administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar (Fallos: 310:2278, considerando 9º). Como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público (CSJN, “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros c/ Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado s/ contrato administrativo”, Causa A.308.XXXVI, RO, del 18/7/2002; esta Sala, in rebus: “Agencia Nacional de Administración de Bienes del Estado (ex ONAB)”, “Lotería Nacional S.E.” y “Fradeco S.R.L.”, ya citados).

VI. Al mismo tiempo, cabe destacar que las particularidades del contrato administrativo no obstan a que se le apliquen las normas que rigen los institutos en el Código Civil y Comercial de la Nación, pues estas últimas son, respecto de aquel, principios generales de los que no cabe apartarse, por lo que el contrato administrativo queda subsumido en la definición contenida en el artículo 957 de ese ordenamiento –anterior artículo 1137 del Código Civil– y por ende, se le aplican, en la medida en que no sean incompatibles con sus características propias, las normas del Libro Tercero – Derechos Personales, Título II, Contratos en General, Capítulo 1, Disposiciones Generales, de ese código (en similar sentido, esta Sala, in re: “Dubini Julio Cesar c/ EN – Ejército – Dir. de Remonta y Veterinaria (L1C 5/00) s/ Contrato Administrativo”, Causa Nº 12.271/2004, del 21/12/2011).

VII. En este orden de ideas, corresponde expedirse respecto de la procedencia de la aplicación de los intereses. Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que los intereses encuentran justificación en la mora del deudor (Fallos: 323:816; 328:1390), y corresponde reconocerlos cuando solicitó su percepción en tiempo oportuno, se aportó toda la documentación para que se efectivizara la liquidación y la demora en el pago no le es imputable (Fallos: 322:345). En esta línea, la Corte indicó que los intereses poseen una naturaleza accesoria respecto del capital, y tienen un carácter esencialmente indemnizatorio por la privación temporaria de aquel (Fallos: 322:345).

De este modo, y de conformidad con el análisis efectuado en el considerando IV, corresponde adelantar que, de acuerdo con las constancias obrantes en la causa, la parte demandada efectuó de manera tardía el pago de las facturas involucradas.

Lo expuesto se desprende de la constancia de pago realizada el 20/9/2022 en la cual se detalla el pago de las facturas y las fechas de vencimiento de las mismas, a saber: (i) FC A 0005A00002018 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 19/11/2021; (ii) FC A 00005A00002057 del 30/9/2021, con fecha de vencimiento el 29/11/2021; (iii) FC A 00005A00002081 del 06/10/2021, con fecha de vencimiento el 5/12/2021; (iv) FC A 00005A00002151 del 28/10/2021, con fecha de vencimiento el 27/12/2021; (v) FC A 00005A00002146 del 27/10/2021, con fecha de vencimiento el 26/12/2021; (vi) FC A 00005A00002209 del 16/11/2021, con fecha de vencimiento el 15/1/2022; (vii) FC A 0005A00152973 del 19/9/2021, con fecha de vencimiento el 18/11/2021; (viii) FC A 0005A00153129 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 20/11/2021; (ix) FC A 00005A00153130 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 20/11/2021; (x) FC A 0005A00154100 del 5/10/2021, con fecha de vencimiento el 4/12/2021; (xi) FC A 00005A00154099 del 05/10/2021, con fecha de vencimiento el 4/12/2021; (xii) FC A 00005A00154264 del 7/10/2021, con fecha de vencimiento el 6/12/2021; (xiii) FC A 00005A00153128 del 21/9/2021, con fecha de vencimiento el 20/11/2021; (xiv) FC A 00005A00154098 del 5/10/2021, con fecha de vencimiento el 4/12/2021; (xv) FC A 00005A00155005 del 22/10/2021, con fecha de vencimiento el 21/12/2021; (xvi) FC A 00005A00155309 del 28/10/2021, con fecha de vencimiento el 27/12/2021 y; (xii) [sic] FC A 00005A00155987 del 10/11/2021, con fecha de vencimiento el 9/1/2022.

De la constancia descripta surge que el pago de las facturas se realizó vencido el plazo de 60 días previsto para el pago de las facturas en el artículo 30 del Pliego de Condiciones Particulares.

Ello así, resulta que es indiscutible el derecho de la parte actora al pago de los intereses moratorios, dado que el cumplimiento tardío de la obligación compromete la responsabilidad de SOFSE, lo cual genera su obligación de reparar el daño producido a la firma actora por la privación temporaria del capital causado por la mora (artículo 1747 del Código Civil y Comercial de la Nación y, esta Sala, in re: “Dubini, Julio Cesar”, ya citado).

Por lo tanto, teniendo en cuenta la naturaleza accesoria que poseen los intereses respecto del capital, y que los mismos tienen un carácter esencialmente indemnizatorio por la privación temporaria de aquel, corresponde hacer lugar a lo solicitado por la parte actora.

VIII. Así las cosas, y teniendo en cuenta que mediante el cumplimiento de la medida para mejor proveer se pagaron las facturas adeudadas y aquí reclamadas, la parte demandada deberá abonar los intereses devengados.

A tal fin, deberá aplicarse la tasa pasiva promedio mensual que publique el BCRA (confr. artículo 10, Decreto Nº 941/91; y artículo 8º, segundo párrafo, Decreto Nº 529/91) de conformidad con el criterio sostenido en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. CSJN, Fallos: 315:158, in re: “YPF c/ Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de pesos”, del 3/3/1992; en similar sentido, esta Sala, in re: “Honorable Senado de la Nación c/ Delgado, María Liliana – EX 4725/17 s/ Proceso de Conocimiento”, Causa Nº 19253/2021, del 14/7/2023) desde el vencimiento de cada factura, hasta la fecha en que se efectuó el pago del capital, es decir el 20/9/2022.

IX. Finalmente, debo expedirme en relación con la imposición de costas.

En este sentido, encuentro pertinente señalar que, como pauta general, el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (CSJN, Fallos: 323:3115; 325:3467); y quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (CSJN, Fallos: 312:889).

Asimismo, vale recordar que, si bien es posible reconocer excepciones a la regla del artículo 68 del Código Procesal en las condiciones que se establecen en el segundo párrafo de la misma norma, al facultarse a los jueces a eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, por decisión fundada (CSJN, Fallos: 311:809 y 317:1640, entre otros), no lo es menos que la adopción de tal temperamento requiere comprobar que el tema debatido en el juicio es discutible y de singular complejidad (CSJN, Fallos 280:176, considerando 14º de la mayoría y 17º de la disidencia) o la cuestión es novedosa de tal modo que todo ello ha podido generar en la parte la creencia de que su pretensión era, al menos, opinable (esta Sala, in rebus: “Morales Silvia Mónica c/ EN – PEN – AFIP – Resol. 3212/11 s/ amparo Ley 16.986”, Causa Nº 30.272/12, del 20/12/2012; “Ávila Rubén Daniel c/ GCBA s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 30.630/2007, del 10/2/2021).

A la luz de tales consideraciones, corresponde hacer lugar al agravio deducido por la parte actora y, en consecuencia imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, en tanto resultó sustancialmente vencida, a quien también deberán imponerse las correspondientes a las de esta Alzada (artículos 68, primera parte, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de lo expuesto, propongo al acuerdo el siguiente voto: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró abstracta la cuestión y ordenar el pago de los intereses de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos VII y VIII. Con costas de ambas instancias a la parte demandada vencida.

El Dr. Carlos Manuel Grecco adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaro abstracta la cuestión y ordenar el pago de los intereses de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos VII y VIII. Con costas de ambas instancias a la parte demandada vencida (confr. artículos 68, primer párrafo, y 279 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes citados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco. (Sec.: Susana M. Mellid).

Fundacon S.R.L. c. Alba Jet S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “FUNDACON SRL C/ALBA JET SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 21148/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 26 de diciembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. FUNDACON S.R.L promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra ALBA JET S.A. por un total de $ 592.706,13 más IVA e intereses, cuya actualización solicitó por índice nivel general de la construcción publicado por la Cámara Argentina de la Construcción más sus intereses desde la fecha de la factura debida hasta el efectivo pago (v. pág. 4/11).

Explicó que el día 20/09/2013 la demandada le encomendó la ampliación de la plataforma en el hangar de su propiedad en el Aeropuerto Internacional de San Fernando –concesionado a Aeropuertos Argentina 2000 SA– todo lo cual se instrumentó en contrato de locación de obra titulado Planilla de Cotización: presupuesto nº 4754/3, por un total de $ 433.550,34.

Dijo que la obra se comenzó inmediatamente y finalizó el día 03/11/2014 con su debida entrega conforme nota nº 135-14, recibida por el Sr. Javier Amado –arquitecto empleado del aeropuerto–.

Afirmó que la constancia final de obra consistía en la entrega de Conforme a Obra (CAO) al comitente, quien a su vez lo presentaba al concesionario (AA200), pero que, dado el vínculo existente, el CAO se entregó directamente a la última, estando Alba Jet al tanto de ello.

Indicó que la obra se facturaría en forma quincenal mediante la emisión de las certificaciones de obra pertinentes y que los precios calculados al inicio de la obra serían actualizados en cada certificado de avance por el índice nivel general de la construcción publicado por la CAC.

Contó que el 11/11/2013 emitió factura nº 1680 por la suma de $ 216.775,17 más IVA e intereses y que aquel resultó ser el único importe abonado por la accionada, equivalente al 50% del presupuesto de la obra, y que 4 días más tarde, el 15/11/2013, facturó la actualización sobre el 50% por un total de $ 123.966,94 más IVA que jamás fue abonada.

Explicó que la suma reclamada equivalía al 50% de la obra que permanecía impago de $ 216.775,17, con ma?s su actualización correspondiente desde Agosto de 2013 a Enero 2016 por un porcentaje del 90,86%, lo que totalizaba la deuda en $ 592.706,13 más iva e intereses.

Relató que el día 4/03/2015 recibió una misiva de la demandada donde solicitó la rescisión del contrato por falta de presentación del CAO, lo que consideró improcedente por tratarse de meras formalidades cumplidas en la nota del 3/11/2014.

Afirmó que tal situación llevó a un intercambio epistolar donde sostuvo que el único incumplimiento en el caso era el de Alba Jet.

Aclaró que mediante la carta documento del 01/04/2015 la demandada fue constituida en mora por el monto actualizado a esa fecha.

Consideró que el fin de obra se dio con la entrega del Conforme a Obra ante Aeropuertos Argentina 2000 por lo que el proceder de la accionada resultaba malicioso.

Insistió en que cumplió cabalmente con sus obligaciones a diferencia del accionado.

Practicó liquidación de las sumas impagas.

Solicitó el pago de los daños y perjuicios derivados de la falta de pago en tiempo y forma y refirió a los intereses moratorios y punitorios.

Ofreció prueba.

2. A págs. 45/47 la actora readecuó el monto de la demanda al capital adeudado de $ 216.776,17 el que solicitó sea actualizado a la fecha de la condena de acuerdo al índice de la CAC, sus intereses y costas.

Explicó el modo en que dicha operatoria debía llevarse a cabo de conformidad con las modificaciones que tuvo el índice referido. Subsidiariamente solicitó que a la suma originaria se le impongan intereses a la Tasa Activa BNA.

3. Alba jet SA se presentó a págs. 97/104 con el objeto de contestar la demanda incoada.

En primer término, opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento contra la demanda intentada. Destacó que la factura por $ 123.966,94 más IVA fue emitida en noviembre de 2013 y que el presupuesto original era del 20/09/2013, que aplicando la prescripción de 4 años vigente a la fecha de los hechos, el plazo había vencido el 25/11/2017. Consideró los hechos que podían estimarse como suspensivos del término y concluyó que aun así el reclamo debía ser rechazado por extemporáneo.

De seguido, dio su versión de los hechos donde negó la efectiva entrega del CAO a la concesionaria y su supuesto conocimiento de los hechos.

Destacó que la planilla de cotización constituía un elemento unilateral no aceptado por su parte, y que la nota 135-14 simplemente dijo adjuntar el CAO mas no fue acompañado a la demanda.

Negó que la actora haya cumplido con la tarea encomendada.

Contó que el día 09/02/2015 Aeropuertos Argentina 2000 intimó a su parte a la presentación de CAO, lo que demostraba la falsedad de los dichos de Fundacon.

Indicó que la seguridad era esencial en la actividad aérea, por lo cual la acreditación de la correcta ampliación de la plataforma era decisiva para su utilización y que, de otro modo, el trabajo no sólo devenía en inútil, sino que también la hacía pasible de sanción.

Denunció que sus intentos de hacerse con una copia de la presentación fueron infructuosos. Relató que el día 25 de febrero remitieron carta documento en contestación a los requerimientos de AA2000 informando que los planos de referencia (CAO) se encontraban en confección.

Adujo que los planos CAO insumieron un tiempo superior al previsto en tanto, al realizar las revisiones necesarias se toparon con diversos incumplimientos de Fundacon quien habría omitido algunos resguardos.

Dijo que a fin de solucionar la problemática contrató al Arquitecto Fernando Moroni y que recién luego de presentados sus planos con el refrendo del Colegio de Arguitectos, la ampliación fue aprobada y la plataforma del hangar pudo ser validada para su utilización.

Refirió que, en el ínterin decidió rescindir definitivamente la encomienda de la obra por culpa de la aquí actora, lo que se comunicó mediante carta documento del 04/03/2015 denunciando el incumplimiento de la entrega del conforme a obra, cuya respuesta arribó un mes más tarde con los mismos argumentos utilizados al promover demanda.

Negó insistentemente la existencia de conformidad del Arquitecto Amado y la versión dada por Fundacon.

Tildó de esencial la presentación y aprobación del CAO en la tarea encomendada dada la necesidad de habilitación de este tipo de obras.

Criticó la liquidación practicada atento a su falta de claridad y la existencia de dos liquidaciones diferentes. Adujo que los cálculos realizados eran estériles por falta de pacto de modalidad de ajuste. Sostuvo que la actualización de acuerdo al índice CAC era una mera manifestación de deseo del actor, fundado en un documento unilateral.

Cuestionó el modo en que pretendió la actora aplicar el índice a los saldos impagos al momento de la demanda y no al tiempo de emisión de los certificados de avance de obra.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

El 26/12/2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento donde resolvió rechazar la excepción de prescripción, admitir parcialmente la demanda deducida por la suma de $ 150.000 con más sus intereses a la tasa activa BNA desde la mora e imponer las costas de ambas incidencias a la demandada vencida. Difirió la regulación de honorarios.

Para así decidir, el a quo consideró que: a) el reclamo no se ceñía a una factura impaga, sino que se insertaba en una locación de obra de cumplimiento cuestionado, por lo que el plazo de prescripción aplicable era el genérico de 10 años reemplazado por el de 5 años y que, aquel no había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda por lo que la defensa opuesta no podía prosperar; b) la accionada no acreditó los extremos invocados respecto a la omisión de entrega del CAO y la falsedad del documento de pág. 9; c) al prestar testimonial el Arq. Amado reconoció la firma inserta en el documento acompañado por el actor y la efectiva recepción del Conforme A Obra mediante nota; d) la declaración del arquitecto Mosconi brindaba información que denotaba una diferencia entre lo sucedido con los dichos de la accionada; e) no se demostraron gestiones infructuosas a fin de obtener la documental que necesitaba; f) se encontraba acreditada la finalización y ejecución de los trabajos pactados por1. lo que correspondía admitir el reclamo patrimonial; g) de la contabilidad de ambas partes surgía registrada la deuda reclamada por $ 150.000 (IVA incluido) de la factura nº 1682 del 15/11/2023 aunque afirmó que en el libro diario se registró la reversión de la duda mediante asiendo de julio de 2019; h) el reclamo debía prosperar por el total facturado con intereses desde la mora, que fijó en la primera intimación por CD del 01/04/2015, a la tasa activa del BNA; i) no procedía la actualización pretendida por tratarse de una pretensión surgida de un documento emitido por la actora, y para los certificados de avance de obra que nunca fueron emitidos.

III. Los recursos

1. Fundacon SRL se alzó contra el decisorio. Su memorial de págs. 332/334 mereció contestación de su contraria a págs. 344.

Se quejó en primer término del monto de condena fijado. Estimó que se encontraba debidamente acreditado que el monto total de la obra contratada fue de $ 433.550,34 más IVA y que el único pago recibido era de $ 216.775,17 más IVA –por un total de $ 262.297,96–, por lo que el reclamo no fue por la factura de $ 150.000 sino por el saldo impago de $ 216.775,17 al que, debía adicionarse el IVA y además ser actualizado por el índice CAC.

También criticó la omisión de actualización de los montos de condena de acuerdo a las previsiones del presupuesto. Adujo que la tasa de interés dispuesta resultaba inaplicable, que era de público conocimiento que las obras son actualizadas por el índice referido para evitar el cobro de sumas abusivas y respetar el aumento de materiales, mano de obra y demás rubros que componían el presupuesto dentro de la realidad económica del país.

2. Por su parte, Alba Jet también recurrió la sentencia de la anterior instancia y expresó sus agravios en tiempo y forma a págs. 327/331 los que su contraria contestó a págs. 336/340.

Se quejó del rechazo del planteo de prescripción intentado y la interpretación hecha por el a quo de la pretensión de la actora. Arguyó que sus defensas fueron esgrimidas como consecuencia del planteo del actor de cobro de factura, que de otro modo sus defensas hubiesen sido distintas y que la interpretación traída a esa altura por el a quo importaba un grave perjuicio a su parte.

Criticó el decisorio en cuanto no limitó el reclamo a la factura emitida sino al cumplimiento del presupuesto, consideró que el fallo se pronunció más allá de lo pretendido por la actora en materia de prescripción.

Consideró que el magistrado también se apartó de las constancias traídas, específicamente por el requerimiento del CAO por AA2000, e impugnó la interpretación realizada de la prueba producida.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Recuérdese aquí que la accionada se agravió del rechazo de la prescripción y la admisión del reclamo en su contra y de la interpretación de la prueba realizada por el a quo, mientras que el accionante limitó su recurso a la cuantía de la condena y la falta de actualización por índice CAC.

Ello así, corresponde adentrarme, en primer término, en el recurso introducido por Alba Jet, en tanto los restantes agravios expresados dependerán de la decisión a que se arribe en esos puntos.

3. Como es sabido, la prescripción es un medio de adquirir un derecho –prescripción adquisitiva– o liberarse de una obligación –prescripción liberatoria– por el transcurso del tiempo (CCiv: 3947). A más, constituye una excepción válida para repeler la acción, porque quien la invoca omitió intentarla tempestivamente o desistió de ejercer el derecho al cual ella refiere (CCiv: 3979). Y por el solo silencio o inacción del acreedor –por el tiempo indicado por la ley– queda el deudor libre de su obligación.

En el derecho de las obligaciones, la prescripción liberatoria suele ser enumerada y estudiada junto a los “medios de extinción de las obligaciones”, aunque es necesario dejar establecido que, según la tesis que se admite, la prescripción –a pesar de ser calificada como extintiva– no extingue la obligación, sino que sólo hace perder al acreedor la acción para exigir su cumplimiento coactivo (Wayar, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, T. II., p. 830, Lexis Nexis, Bs. As., 2007).

La prescripción liberatoria no tiene por finalidad permitir que el deudor incumpla su prestación. Lo que a la ley atañe es el cumplimiento de las obligaciones –base esencial del ordenamiento jurídico-económico– procurando dar estabilidad a la situación jurídica de los patrimonios ante el transcurso de cierto periodo temporal, según la obligación que se trate. Su extensión es fijada por el legislador sobre la base de la conveniencia general y tiene en miras el interés de ambas partes (cfr. Fernández Raymundo L., Código de Comercio, T. III, Cía. Impresora Argentina, Bs. As., 1945). Finalmente la prescripción de la obligación no extingue el derecho en que se funda sino solo la acción, por lo que el crédito subsiste como obligación natural (CCiv: 515). Su fundamento estriba en razones de orden público, esto es la seguridad y firmeza de la vida económica y la certeza de los derechos, imprescindibles para el orden y paz sociales (entre otros CNCom, Sala B, “Adrogar SA c/ Sevel Argentina SA y Círculo de Inversores SA”, 17.10.2003).

Es que la ley protege los derechos subjetivos, pero no ampara la desidia, la negligencia, el abandono. Los derechos no pueden mantener su vigencia indefinidamente en el tiempo, no obstante el desinterés del titular, porque ello conspira contra el orden y la seguridad (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. II, p. 1, La Ley, Bs. As., 2008).

4. Ahora bien, la disposición del art. 3949 se inspira en un pasaje de la obra de Aubry y Rau, quienes sostienen que la prescripción propiamente dicha es una excepción por medio de la cual se puede, en general, repeler una acción por el solo hecho de que quien la entabla ha sido, durante cierto tiempo, negligente en intentarla o en ejercer de hecho el derecho al que ella se refiere. Para que exista prescripción liberatoria deben concurrir dos elementos: a) el transcurso del tiempo (…); b) el silencio o inacción del acreedor: es necesaria la inercia o negligencia de la persona contra quien la prescripción es invocada. (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 563/564, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001).

La pasividad del acreedor es un elemento fundamental, y de ahí que el ejercicio del derecho, o de su acción correspondiente, obsten a que la prescripción liberatoria se concrete y produzca sus efectos propios (Salas – Trigo Represas – López Mesa, Código Civil anotado, T. 4-B, p. 299, Depalma, Bs. As., 2000).

De todos modos hay coincidencia en el sentido de que la prescripción liberatoria, en tanto es una institución jurídica que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretada restrictivamente (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 566, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001) y debe aceptarse la solución más favorable a la subsistencia de la acción. (…) Pero la apreciación restrictiva, como pauta genérica de prescripción, no resulta de aplicación cuando no existe duda sobre si se ha cumplido el término de decadencia (Salas – Trigo Represas – López Mesa, Código Civil anotado, T. 4- B, p. 299, Depalma, Bs. As., 2000).

Por ello, en caso de duda es necesario inclinarse por la supervivencia del derecho. Esta regla lleva a admitir como contrapartida una comprensión amplia de los actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho y que aconseja, en situaciones de reflexiva duda, volcar la solución en favor del damnificado. Es decir que, mientras la prescripción liberatoria en sí misma debe ser interpretada restrictivamente, las causales que pueden suspender o interrumpir su curso deben, por el contrario, ser evaluadas con criterio amplio (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 567, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001).

Cobra aquí relevancia la interrupción de la prescripción, que es el instituto que, ante la configuración de alguna de las causales previstas por la ley, aniquila el tiempo de prescripción transcurrido, el que comienza a correr nuevamente en ese mismo momento (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015 – 1, Borda, Alejandro, La interrupción del plazo de prescripción, p. 24, Sta. Fe., 2015).

Ahora bien, para determinar el plazo de prescripción aplicable, es necesario evaluar la pretensión esgrimida por el accionante en el caso concreto. Es que el magistrado de grado consideró que su reclamo no consistía en un mero reclamo de facturas como adujo la demandada sino que lo trascendía y que, consecuencia de ello, el plazo aplicable al caso era el plazo genérico de 10 años en el CCiv. y de 5 años en el CCCN.

Contra aquella decisión se alzó el accionado quien insistió en que el plazo aplicable era el de 4 años para los reclamos por facturas impagas.

En el caso encuentro que el objeto formal de la demanda incoada no fue el cobro de facturas sino un “cobro de sumas de dinero”. Y si bien se informó que la factura 1682 resultó impaga durante el relato de los hechos, la parte manifestó que correspondía la actualización del “50% impago”, “Es decir que el monto impago está conformado por la mitad impaga del Presupuesto No 4754, o sea $ 216.775,17 más la suma de la actualización correspondiente desde Agosto de 2013”. Idéntica postura fue la asumida por el accionante a lo largo del intercambio epistolar y tal pretensión fue reiterada al practicar la liquidación.

Jamás, más allá de mencionar su emisión y omisión de pago, el actor limitó su reclamo en estos actuados a la factura nº 1682.

Véase que inclusive, al rectificar su pretensión el accionante reiteró “Que vengo a practicar nueva liquidación según el monto adeudado por la obra realizada, por la suma de $ 216.776,17. De acuerdo a lo convenido con la contraparte en los presupuestos acompañados en la prueba documental, a dicha suma se le deberá agregar el índice de la Cámara Argentina de la Construcción, costos de construcción y al momento de la sentencia deberá tenerse en cuenta que el importe actualizado final deberá agregarse los interés, el IVA y las costas” (v. págs. 4/11).

Resulta claro, a mi entender, que Fundacon accionó desde un primer momento para obtener el cumplimiento del “contrato” o del presupuesto realizado para ALBA JET y no el mero incumplimiento de la factura de $ 150.000.

Fue el demandado quien, sea en una confusión o en un intento de tergiversar la pretensión actoral, argumentó que el reclamo consistía en la falta de pago de la factura nº 1682 y manifestó que la suma no facturada resultaba improcedente por no constar en el instrumento. El accionado refirió, en esa oportunidad a la existencia de montos no facturados, a las cuentas liquidadas y a la falta de instrumentos ulteriores mas de ningún modo se afirmó en la demanda que la factura emitida haya sido por el monto total que restaba del contrato. Insisto, tales asunciones y desvíos nacieron y se limitaron a los discursos de la propia accionada quien o bien se confundió en la lectura de la demanda o bien tergiversó los hechos adrede para descarrilar la pretensión de cobro de la accionante y así limitar el plazo de prescripción aplicable.

Así las cosas, no cabe duda alguna que la interpretación del magistrado al momento de ponderar el plazo de prescripción aplicable resultó atinada, por lo que si la parte no pudo oponer defensas o realizó sus planteos desde otra perspectiva, lo hizo fundado en su propio error de comprensión y no por una modificación ulterior del objeto de demanda.

Ergo, el agravio bajo estudio ha de ser desestimado, lo que importa confirmar el plazo de prescripción aplicable y la tempestividad de la acción incoada.

5. Decidido ello, corresponde adentrarse en la interpretación de la actividad probatoria desplegada por las partes.

Los agravios sostenidos son el producto de un rotundo disenso respecto de la apreciación de la prueba efectuada por el a quo. Tal posición, entonces, impone revisar las constancias obrantes en autos y relacionarlas con la concreta actividad procesal desplegada por las partes la que, como es sabido, debe ceñirse a lo establecido por el cpr: 377.

Sin embargo, debe señalarse que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320).

Es que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ 1997-2-617).

El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su convicción sobre los hechos que interesan al proceso (Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo II, Editorial Universidad, Bs. As., 1984, p. 208).

6. No se encuentra debatido en la especie que la factura nº 1680 fue efectivamente abonada por el accionado y se correspondía con el 50% del presupuesto oportunamente emitido.

El referido documento específicamente determina que su emisión es “según presupuesto nro. 4754” que era por un importe de 216.775,17 más iva lo cual totalizaba en $ 262.297,96 (v. págs. 12/19).

El mencionado presupuesto, de acuerdo con los dichos de la actora informaba un total de obra sin IVA de $ 433.550,34 y establecía ciertas condiciones, a saber: “No incluye IVA, Forma de pago: certificación de avance quincenal, No incluye estudio impacto ambiental; no incluye cerco perimetral, no incluye demoliciones, se calcula la extracción de tierra por el hangar, no incluye seguro clausula ariel y/o a terceros, Incluye la gestión en ORSNA, AA2000 y ANAC, Los precios son a Agosto de2013, Los certificados de avance se actualizarán según índice de la construcción de CAC.”.

Cierto es que el presupuesto dice y asume la responsabilidad de conseguir las habilitaciones antes ORSNA, AA2000 y ANAC, como postuló el demandado., pero habiendo acreditado el actor la autenticidad de la nota del 03/11/2014 a AA2000 con la testimonial del Arq. Javier Amado, correspondía a esta última demostrar la omisión de la actora o su reticencia a cumplir con la tarea asumida.

En esta situación no cabe mas que interpretar que el contenido detallado en la nota 135/14 de noviembre de 2014 fue oportunamente acompañado, lo que deriva en la presunción de cumplimiento de presentación del Conforme a Obra ante la autoridad de control.

El testigo Amado explicó la metodología y la intervención de AA2000 en las habilitaciones. Indicó que la documentación se presentaba siembre a AA2000 quien no decidía, sino que remitía lo recibido al ORSNA para su aprobación. Dijo que en caso de que la inspección arroje observaciones, se vuelve a remitir la información una vez hechas las modificaciones y que en las inspecciones están: alguien del hangar, alguien de ORSNA y alguien de AA2000; y que, si la autoridad hacía observaciones al CAO, una vez comunicado el final de obra, son cosas que se notificaban a los titulares del hangar en forma presencial el día en que se hacía la inspección.

Ahora bien, no demostró la accionada lo sucedido luego de la presentación del CAO referido, siendo insuficiente para tener por incumplido el contrato la nota de AA2000 reclamando el CAO oportunamente acompañada.

Considero que tal documento –no corroborado en su contenido por la emisora o el firmante– no puede tener el valor que pretendió darle Alba Jet y solamente permite asumir que existieron observaciones al CAO –lo que además resulta acorde a la versión otorgada por el Arq. Moroni en su testimonio.

Y si bien ello podría considerarse como un indicio del incumplimiento endilgado a Fundacon, lo cierto es que no demostró el demandado la existencia de reclamo alguno realizado ante su contraria –quien bien pudo considerar cumplida su labor–. De hecho, no probo haberle comunicado la existencia de observaciones, haber realizado gestiones o reclamos sin respuesta, ni haber denunciado la existencia de tareas o gestiones pendientes a su cargo. En otras palabras, el actor jamás fue constituido en mora por las omisiones que se le endilgan.

Lo único que hizo el accionado fue remitir una intempestiva carta documento el día 04/03/2015 dando automáticamente por finalizado el contrato, pretendiendo así, eximirse de la responsabilidad de pago ante una obra ya terminada, lo que deviene en un obrar abusivo y contrario a la buena fe. Es decir que, si como fue acreditado en el caso, la obra fue ejecutada por completo y conforme a las normas del arte, y no se acreditó la realización de reclamo alguno previo a la decisión de rescisión, la postura asumida por el quejoso no puede convalidarse.

Máxime si, como surge de la declaración del testigo Moroni, la única observación que tenía el trabajo desarrollado consistía en la posición de una baliza.

Consecuentemente, propongo el rechazo de los agravios vertidos por la demandada y la consecuente confirmación de la responsabilidad adjudicada.

7. Dicha conclusión, torna indispensable ponderar las quejas de Fundacon respecto al monto de condena dispuesto por el anterior sentenciante.

Sobre este punto, considero que resulta esencial cuanto dije al evaluar la defensa de prescripción opuesta. Es que la queja brindada por el actor resulta atendible si, como en el caso, estimamos que el reclamo no fue por la factura impaga, sino por el cumplimiento del contrato.

Véase que, la factura no abonada de fecha 15/11/2013 –adecuadamente asentada en la contabilidad de ambas empresas conforme surge de la pericia contable– afirmaba ser “por avance de obra” y “según presupuesto nro 4754”. Asimismo, se observa que el documento diferenciaba el capital del IVA, por lo que el monto no se correspondería con el 50% del valor de la obra conforme presupuesto –lo que fuera materia efectiva de reclamo–.

Cierto es que, en el caso, tal como apunto el juez, no se acompañó documentación que respalde el avance de la obra en ninguna de las dos emisiones, detalles de los rubros facturados –fueran materiales, mano de obra, etc.– ni justificación del efectivo avance de la obra para esas fechas. En realidad, al promover demanda ni al momento de realizarse la pericia contable se pusieron a disposición del tribunal certificados de avance de obra como preveía el presupuesto para ninguna etapa de la ampliación del hangar.

Debo mencionar, asimismo, que, si bien la demandada pretendió desconocer y restar virtualidad al presupuesto por tratarse de un instrumento unilateral emitido por el actor, sus manifestaciones no fueron mas que una simple negativa contraria a sus propios actos. Es que no obstante la habilitación otorgada al actor para desempeñar las tareas encomendadas –es decir al permitirles el ingreso al hangar y la ejecución de las labores encomendadas–.

De hecho, el simple pago de la factura del 50% del valor del presupuesto inicial bien permite presumir la aceptación del mismo en todos sus términos, especialmente si, como en el caso, la factura específicamente refería al presupuesto y nada se dijo en aquella oportunidad.

Resulta llamativo que, si bien el instrumento acompañado por el actor dice ser la tercera versión de dicho presupuesto, nada dijo la empresa demandada al respecto. Es que si bien intentó poner un manto de duda respecto a los términos convenidos –en especial respecto al monto total de la obra y a la cláusula de actualización por índice CAC–, no argumentó, ni mucho menos demostró, la existencia de un presupuesto distinto al presentado. Ello así la efectiva conformidad con el instrumento en cuestión resulta evidente.

Se recuerda que sobre el particular la Alzada de este fuero ha sostenido en reiteradas oportunidades que la irrestricta negativa de la demandada sobre los extremos en que se funda la demanda puede presentarse como un proceder contrario a la regla de la buena fe, según la cual es dable exigir frente a afirmaciones concretas del actor al menos una explicación fundada (CNCom, Sala D, 26/08/1999, “Palermo Autopartes SRL c/ Julián Álvarez Automotores SA s/ordinario”); pues no es suficiente como principio una cómoda negativa que comúnmente sólo tiende a poner a cargo de la contraparte la prueba de los extremos que por un elemental deber de lealtad en el proceso, corresponde sean inicialmente propuestos por las partes con claridad y veracidad.

Es que la correcta interpretación del cpr 356, en lo que hace a la forma de contestación de la acción, debe contener necesariamente la posición de la parte respecto a cada una de las afirmaciones. La mera negativa de los hechos con el propósito de provocar de esa manera la carga probatoria de la contraria, importa la transgresión de un elemental principio de buena fe procesal, pero lo que es aun peor, de falta de colaboración que se concreta en no expresar al tribunal a través de formas positivas, cuales han sido las reales circunstancias, a fin de que la litis pueda tratarse sobre pautas de verdad que posibiliten una sentencia justa. Y en la medida que ello no se cumpla, deberá aplicarse en la sentencia las consecuencias de la admisión procesal que prevé la citada norma instrumental (CNCom, Sala B, “López Arean Héctor c/ Alberto J. Armando SA”, 05/07/1974).

Ello así, no resulta suficiente la mera negativa de la demandada para tener por invalidadas las constancias acompañadas por la actora, menos aún cuando éstas resultan ser congruentes con la prueba producida y las conductas desplegadas por las partes.

Aceptar la interpretación que trae la recurrente implicaría ir contra la doctrina de los propios actos, ya que una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos observando tal pauta, es la exigencia de un comportamiento coherente (CNCom, Sala A, “Copes, Juan Carlos c. Codic Productores SRL”, del 24.11.80 y sus citas). Este imperativo de conducta significa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada, conforme a tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento incompatible con ella (cfr. Luis Diez de Picasso Ponce de León, “La doctrina de los propios actos”, ed., Bosch, Barcelona, pág. 42).

Por ello es que, en atención a todo lo dicho, no cabe sino concluir que si la deudora con su contracta ha contribuido a fijar el sentido que debía inferirse de la propuesta comercial, su interpretación no puede luego ser motivo de discusión posterior, pretendiéndose un alcance distinto. Admitir tal pretensión entonces en la forma que fue propuesta implicaría un venire contra factum propium, lo cual aparece inadmisible, por constituir a simple vista una contravención a la buena fe, e insusceptible, por ende de merecer tutela jurídica.

Por todo lo hasta aquí expuesto, no tengo dudas que el monto de condena debe ser readecuado al valor del contrato pendiente de pago de acuerdo al presupuesto nº 4754 de $ 216.776,17.

Es que en nada obsta que en la contabilidad de las partes únicamente constaran las facturas emitidas si, como en el caso, se ha demostrado la autenticidad del contrato en todos sus términos y el cumplimiento de la obra y labor encomendada.

8. En relación al IVA reclamado sobre dichos conceptos, aquella pretensión prosperará necesariamente sobre los montos oportunamente documentados de acuerdo a lo consignado en la factura nº 1682 de $ 26.033,06.

Ahora bien, conforme lo dispuesto por los primeros 4 artículos de la Ley Nº 23.349 y sus modificatorias, las operaciones que se encuentras gravadas con el impuesto al valor agregado son: la venta de cosas muebles, las obras, locaciones y prestaciones de servicios, las importaciones definitivas de cosas muebles y las prestaciones realizadas en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país.

Así, si bien los montos percibidos a lo largo de la relación contractual se veían debidamente gravados por el IVA, dicha carga no alcanzaría, en prinicipio, a las indemnizaciones concedidas en el marco de un proceso judicial.

Es que la condena aquí dispuesta no puede ser enmarcada dentro de ninguna de las actividades gravadas, ni tampoco cumple con los requisitos necesarios para el nacimiento del hecho imponible (conforme fuera enumerado en el Art. 5 de la Ley 23.349) (esta sala en, “Escobar SACIFI c/Ford Argentina SCA y otros s/ordinario” del 19/05/2016).

No obstante ello, a fin de evitar una decisión que pueda perjudicar a la parte vencedora en el proceso, en caso en que aquella deba hacer los desembolsos por el gravamen, aquellos deberán considerarse integrantes de la condena una vez acreditado su efectivo pago ante el fisco.

Así, la solicitud de integración del IVA se supeditará en los montos que excedan de las sumas facturadas –de $ 26.033,06– que han pasado, en virtud de este proceso a constituir una indemnización, a la efectiva demostración en el proceso de su desembolso.

9. Resta ponderar las quejas relativas a la negativa de actualización por aplicación de CAC realizadas por el actor.

Sobre este punto estimo que los agravios vertidos no atacan el principal argumento esbozado por el sentenciante para el rechazo de la pretensión.

Es que el magistrado rechazó el pedido atento a que el propio presupuesto preveía la actualización a la fecha de emisión de los certificados de avance de obra, los cuales, como dije, no fueron acompañados a este proceso de forma alguna.

Consecuentemente, la mera disconformidad de Fundacon no permite revertir el temperamento adoptado ante los claros términos del presupuesto acompañado arriba citado. Es que los intereses dispuestos en la condena, no consistieron en un modo de actualización sino en una compensación por los daños derivados del incumplimiento.

En sustancia, el agravio debe ser desestimado.

10. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por Alba Jet. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, "Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario").

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por la demandada; b) receptar parcialmente los agravios de Fundacon; c) elevar el monto de condena a la suma de $ 242.809,23 –cfr. Ap. 8 y 7–; y d) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por la demandada; b) receptar parcialmente los agravios de Fundacon; c) elevar el monto de condena a la suma de $ 242.809,23 –cfr. Ap. 8 y 7–; y d) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Nutri Home S.A. c. Redexir S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “NUTRI HOME S.A. c/ REDEXIR S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 10055/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 37), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

El primer sentenciante hizo lugar a la demanda que, por cobro de facturas, interpuso Nutri Home S.A. contra Redexir S.A. y la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), a quienes condenó a pagar la suma de $ 2.969.510,95, con más intereses y las costas del litigio.

Para así decidir, tuvo en cuenta que: (i) las facturas fueron emitidas a nombre de Redexir S.A., empresa integrante de Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitorias de Empresas, la cual se encarga del gerenciamiento del Sanatorio Regional Rosendo García que es propiedad de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina codemandada; (ii) los receptores de los servicios prestados por la actora que surgen de las facturas son afiliados de la obra social mencionada; (iii) las facturas tienen sello de recepción de Redexir S.A.; (iv) del hecho nuevo denunciado por la actora surge que Redexir S.A. se ofreció a pagar ocho de las facturas reclamadas sin explicar ni demostrar porqué esos instrumentos serían válidos y los restantes, que cuentan con la misma estampa de recepción de su parte, no; (v) no acreditó que la firma inserta en la mayoría de esos documentos no le pertenezca; (vi) guardó silencio frente a las dos cartas documentos remitidas por la actora; y (vii) los testigos reconocieron el vínculo habido entre la actora y las demandadas.

Además, ponderó el a quo que el perito contador constató que los presupuestos que sustentan las facturas fueron emitidos a las demandadas y autorizados por éstas, como así también corroboró la registración de tales instrumentos y su falta de pago en los libros mercantiles llevados por la actora; empero, no pudo realizar el peritaje sobre los registros pertenecientes a Redexir S.A. por haber sido insuficientemente exhibidos, con lo cual el magistrado subsumió el caso en lo previsto en el art. 330, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.

Por otro lado, en cuanto a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, señaló que en el caso medió un contrato de gerenciamiento médico entre aquélla y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, la cual estaba integrada, entre otros entes, por la codemandada Redexir S.A.; y luego de explicar los alcances de ese tipo contractual consideró que tal gerenciamiento no libera a la obra social gerenciada de satisfacer los honorarios profesionales por los servicios de asistencia prestados a sus afiliados, de modo que juzgó que también ella debe atender el pago de los importes adeudados.

En tales breves términos la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

El veredicto fue recurrido por las demandadas.

La Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina expresó sus agravios en fsd. 978/980, que fueron respondidos por la demandante en fsd. 987/992.

Por su lado, Redexir S.A. presentó su memorial en fsd. 974/977, que fue contestado por la actora en fsd. 982/986.

Agravios de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

i. Se quejó de la interpretación que realizó el juez a quo acerca de la resolución 7/2004 al momento de tratar la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte, y sostuvo que aquella normativa se encuentra desactualizada y dijo que su regulación, que asimila al contrato de gerenciamiento con la figura del mandato resulta superflua.

Señaló que de la resolución mencionada no surgen los alcances del mandato con o sin representación y aclaró que en ningún momento le otorgó un poder a Buenos Aires Servicios de Salud (Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas) para que actuara en su nombre.

ii. Además, criticó la tasa de interés fijada por considerarla excesiva.

Agravios de Redexir S.A.

i. Se quejó por considerar errónea la ponderación (así lo dijo) sobre la existencia de deuda decidida por el sentenciante de grado.

Señaló que la actora nunca probó la entrega de los supuestos insumos nutricionales suministrados a los afiliados de la obra social que gerencia y cuyo pago reclama; hizo referencia a las declaraciones testimoniales y el carácter de dependientes de los testigos de la demandante; indicó que no se probó que las firmas que surgen de las facturas pertenezcan a personal de su parte, alegando que era carga de la accionante por haber sido desconocida tal documental; y postuló que del peritaje contable efectuado sobre sus libros luce registrado el periodo en el cual se habrían emitidos las facturas reclamadas, pero no hay registro de ninguna de ellas, explicando que fue por tal motivo que el experto guardó silencio sobre el asunto.

En tal marco, concluyó que la ponderación del juez a quo sobre la prueba producida es errónea y que la misma es insuficiente para admitir el reclamo tal como lo hizo.

ii. También, cuestionó la aplicación de la tasa activa de los réditos que acceden al capital de sentencia, y solicitó la aplicación del 6% de interés anual. Citó jurisprudencia.

iii. Por último, se agravió de la imposición de los gastos causídicos a su parte.

III. La solución

Ante todo, cabe señalar que en este estadio procesal no se encuentra controvertido el contrato de gerenciamiento médico anudado entre la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, de la cual la codemandada Redexir S.A. forma parte.

Sentado ello, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 324:2946; 26.8.2003; 326:3050; 329:4372; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Superviellle S.A.”, entre otros).

1. Del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

El contrato celebrado por una obra social con una gerenciadora de servicios médicos que tiene por objeto, básicamente, la tercerización de la atención médica de los afiliados de la obra social contratante quien, además aparece como delegante de la gestión burocrática y financiera de la cobertura (v. Romero, en “El contrato de gerenciamiento médico y la responsabilidad de la obra social”, publ. en LL 2003-A-410; mismo autor, en “Gerenciamiento médico y responsabilidad de la Obra Social: la consolidación de una línea jurisprudencial”, publ. en LL 2003-D-822), crea una relación de mandato según lo entiende una nutrida corriente de la doctrina judicial; doctrina que concuerda con el criterio de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en los considerandos de la Resolución 7/2004 (Boletín Oficial del 4/1/2004), en cuanto expresa que la figura del gerenciamiento, si bien no encuentra definición en normativas de alcance general, es asimilable legalmente a la figura del mandato (v. Romero, en “El gerenciamiento médico en la consideración de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación -a propósito del reciente dictado de la Resolución 7/2004-”, publ. en ED 208-706).

En pocas palabras, la gerenciadora (administradora o prestadora) es una mandataria de la gerenciada (administrada), y las relaciones entre ambas partes se rigen, en lo pertinente y posible, por las normas legales que regulan el mandato (esta Sala, 11.2.2009, “Riomed S.A. c/ Magliarella, María Isabel y otros”; íd., 26.5.2009, “Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires c/ Prestaciones del Comahue Segur-Med S.A.”; íd., 10.5.2016, “Buenos Aires Servicios de Salud [BASA] S.A. c/Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de la Capital Federal y Gran Buenos Aires”; íd., 17.10.2019, “Aglasc S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”).

De manera que el hecho de que las facturas que instrumentan las prestaciones brindadas hubieren sido dirigidas a la gerenciadora (como en la especie sucedió) no impide que también se encuentre obligada a su pago la obra social codemandada, en tanto tales instrumentos tienen su causa en la prestación de servicios médico-asistenciales a sus propios afiliados (arts. 3, 4, 5 y 6 de la ley 23.660).

Así lo juzgó la sentencia y, por cierto, la crítica que contra ese juzgamiento levantó la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina discurre por diverso carril y no pasa, entonces, de constituir un mero disenso, cuando según es conocido, disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016,“Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código procesal Civil y Comercial, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

Alcanzan, a mi juicio, estas consideraciones para proponer la desestimación del agravio de que trato porque, en síntesis, resulta que la quejosa, que se halla pasivamente legitimada para estar en juicio, no ha logrado enervar la solución que sobre este extremo adoptó la sentencia.

2. De la existencia de la deuda y mérito de la prueba

La codemandada Redexir S.A. centró sus agravios, principalmente, en la ausencia de prueba acerca del efectivo suministro del soporte nutricional domiciliario a los afiliados de la obra social cuyo pago se reclama. Además, cuestionó los elementos probatorios examinados por el sentenciante que le llevaron a decidir del modo en que lo hizo.

En mi criterio, no asiste razón a la recurrente.

i. Es sabido que el cobro del importe consignado en una factura comercial no depende formalmente de que tal documento hubiere sido previamente recibido por el deudor, pues de ser así con sólo negarse su recepción fácilmente se eludiría el pago del susodicho importe, aun así la eficacia probatoria del aludido papel de comercio con respecto a la existencia de un crédito en favor de quien lo emite depende, prácticamente, de la prueba, más o menos extensa, vinculada con su recepción y, en caso de no haber sido conformada, de que transcurrió el plazo legal para impugnarla (art. 1145 del Código Civil y Comercial; antes art. 474 del Código de Comercio; esta Sala, 12.9.2007, “Estancia Las Encadenadas c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A.”; íd., 22.5.2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L.”; íd., 16.10.2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.).

No obstante, a pesar de demostrarse todo ello, el crédito no sería todavía indubitable: sucede que la presunción de la existencia de una “cuenta liquidada” según la letra con que fue concebido el art. 474 del derogado régimen legal mercantil o “aceptada en todo su contenido” conforme la redacción dada al art. 1145 del Código ahora vigente, es iuris tantum, calidad que permite desvirtuarla por prueba en contrario.

La doctrina, tanto clásica (con referencia al art. 474 del ordenamiento mercantil derogado) cuanto moderna (respecto de ése y del art. 1145 del Código de fondo vigente) explica que la presunción que deriva de las normas citadas no alcanza para probar la ejecución del contrato por parte de quien reclama la factura, extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible la suma que se consigna en ella (cfr. Rivarola, en “Tratado de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1939, tº III, pág. 106, nro. 696; Tartufari, citado en la obra de Bolafio-Rocco-Vivante, “Derecho Comercial-De la venta y del reporto”, Buenos Aires, 1948, tº. 4, vol. 1, pág. 131, nro. 61; Malagarriga, en “Tratado elemental de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. II, pág. 283; Segovia, en “Código de Comercio, comentado”, Buenos Aires, 1982, tº. II, pág. 31, nota 1712; Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1986, tº. III-A, pág.432; Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. I., pág. 617, nros. 20 a 23 y sus citas; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 390, nro. III.4; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. IV, nro.VII págs. 884 y sig.).

Con sustento en esa doctrina, la jurisprudencia invariablemente resolvió que la presunción establecida en las normas mencionadas (art. 474 del derogado Código mercantil; art. 1145 del ordenamiento de fondo ahora vigente) crea una conjetura respecto de las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por la ley (esta Sala, 11.9.2002, “To Talk S.A. c/

Miniphone S.A.”; íd., 16.9.2002, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.2.2014, “Digital Voice S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; íd., 9.6.2015, “Obra Social Bancaria Argentina s/ pedido de quiebra por Nossal S.A.”; íd., 12.10.2017, “Tecnologías Racionales S.A. c/ Procesadora Regional S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; Sala C, 19.8.2011, “América TV S.A. c/ Emprender Producciones S.A.”; íd., 31.5.2012, “Hi Tec Meter S.R.L. c/ Bingo Oro S.A.”; íd., 4.12.2012, “G.I. Logística S.A. c/ YPF S.A.”; íd., 24.9.2013, “Meyl S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 30.10.2014, “Madelan S.A. c/ Beorlegui Javier Gustavo”; Sala F, 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 17.12.2015, “Asistir Medicina en su Hogar S.A. c/ Federación de Círculos Católicos de Obreros”).

Conjetura o, técnicamente, presunción iuris tantum que, como tal, provoca la inversión de la carga probatoria, colocando en cabeza de quien alega la falta de causa la demostración de tal circunstancia (cfr. Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2007, tº 7, pág. 288; Heredia-Calvo Costa, op. y loc. cit.; esta Sala, 29.11.2006, “Ernesto Ricardo Hornus S.A c/ Ingalfa”; íd., 12.12.2006, “Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurología (FIDNEU)”; íd., 17.6.2019, “Sánchez Montilla, Ricardo Javier c/ Establecimiento Olivum S.A.”; íd., 16.9.2022, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.10.2023, “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; CNCom Sala C, 20.6.1997, “García, Osvaldo H, c/ Aguas Argentinas S.A.”; íd., 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 6.12.2012, “CG S.A. c/ Exxal Muros Cortinas S.A.”).

Es aquí donde fracasa la apelación.

Porque no existe en el expediente prueba alguna producida por la defensa que alcance para enervar los efectos derivados de la susodicha presunción.

ii. En efecto, véase que no ofreció producir prueba tendiente a demostrar la invocada falsedad del sello receptor puesto en cada una de las facturas de marras ni de las grafías consignada en la mayoría de ellas; tampoco ofertó la producción de prueba testimonial alguna para echar luz al asunto.

Asimismo, negó el suministro de los insumos médicos y la prestación de servicios a los afiliados de la obra social que gerenciaba –como parte de la unión transitoria de empresas a la que pertenece–, pero no aportó ningún elemento probatorio que acredite la veracidad de sus dichos, cuando, como dije anteriormente, fue su carga hacerlo.

Inclusive, por su actitud omisiva frente al pedido de documental en poder de las partes resultó apercibida en los términos del art. 388 del Código Procesal (v. fsd. 888).

Por otro lado, nunca puso a disposición del perito contable la totalidad de sus propios registros mercantiles a los efectos de la realización el peritaje encomendado. Así lo expuso el experto: “Durante el acto pericial sólo fueron exhibidos los dos libros obligatorios –el libro Inventario y Balances y el libro Diario– que son parte del sistema al que se refiere el CCC pero por sí mismos parecieran insuficientes para concebir al sistema integral de la contabilidad. Debido a que no me fuera exhibida la información solicitada, del atraso en las registraciones que surge por lo que va del año 2021 sin saber yo si existe contabilidad de soporte, y de la falta de exhibición de documentación de respaldo no puedo expedirme en cuanto a si los libros de REDEXIR S.A. están llevados en legal forma, por lo que solicito se me exima de hacerlo. Lo que sí puedo afirmar es que los libros exhibidos devienen insuficientes para poder responder a los cuestionarios periciales propuestos por las partes.” (fsd. 711/720, pericia contable, punto a).1., últimos tres párrafos). Repárese que ese dictamen pericial no mereció impugnación alguna ni de Redexir S.A. ni de la obra social demandada.

Alcanza con recordar que según la regla del art. 377 del Código Procesal la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al “poder de probar”, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del “riesgo de no hacerlo”, no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, de manera que si no lo hace pierde el pleito si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 23.6.2022, “Provincia Seguros S.A. c/ Maxiconsumo S.A.”; íd., 4.6.2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”).

Por último, cabe agregar que la circunstancia de que los testigos sean empleados de la actora no reviste obstáculo para que sus declaraciones sean recibidas, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento, y no supone, cual la recurrente afirmó que su “testimonio se encuentra completamente viciado” (sic, fsd. 974/977, primer agravio, de su memorial), más aún cuando ninguna impugnación de su parte medió al respecto. Pues, los dichos de los testigos en definitiva deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le otorguen adecuada fuerza convictiva en razón del conocimiento que evidencien respecto de los hechos sobre los cuales versan sus declaraciones (art. 445 del Código Procesal).

iii. El escenario descripto, aunado a la falta de argumento idóneo de la apelante que permita revertir los elementos probatorios meritados y las conclusiones arribadas por el magistrado de grado, me convence de rechazar la queja que aquí trato.

Corolario de todo lo expuesto, es que propongo al acuerdo desestimar el primer agravio incoado por la codemandada Redexir S.A.

3. De la tasa de interés

Tanto la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina como Redexir S.A. se quejaron por la tasa de interés fijada que accede al capital de condena.

Adelanto que los agravios propuestos tampoco han de prosperar. Es que, en la actualidad, el art. 768 del Código Civil y Comercial establece tres criterios para determinar la tasa del interés: por acuerdo de partes, por lo que dispongan leyes especiales y, en subsidio, por las que fije el Banco Central de esta República. La aplicación de esta última pauta es la que la sentencia ha fijado, esta Alzada ha receptado y la que considero adecuada al caso.

Sobre este particular asunto, mi distinguido colega, Dr. Heredia, efectuó un profundo análisis en la causa “Sánchez, Daniela Nora c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, fallada el 5.12.2017, que creo oportuno reseñar: “II. Lo dispuesto por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, solamente permite considerar como “consecuencia de las relaciones o situaciones jurídicas existentes”, en lo que hace a la tasa aplicable, a los intereses devengados a partir del 1/8/2015 (art. 1º, ley 27.077), pero no los accesorios corridos hasta esa fecha, cuya tasa debe entenderse fijada de acuerdo al art. 622 del Código Civil (art. 7, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCom. Sala F, 12/5/2016, “Cervantes, Jorge O. c/ Caja de Seguro S.A. y otro s/ ordinario”)”.

“La anterior, empero, no es sino una distinción que, aunque necesaria, tiene un valor puramente conceptual pues tanto para el periodo anterior al 1/8/2015, como para el posterior, la tasa de interés aplicable no es sino la que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, por las razones que a continuación expongo”.

“III. No desconozco la interpretación postulada por distintos autores -serios y reconocidos todos- en el sentido de que el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, no permite a los jueces la fijación de la tasa moratoria, y que consiguientemente lo que corresponde aplicar son las tasas fijadas directamente por el Banco Central de la República Argentina (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. V, ps. 141 y 144; Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 685), pues se ha querido que sea la autoridad monetaria, dentro de sus políticas sobre la materia, quien fije una tasa que puede tener importantes efectos macroeconómicos (conf. Márquez, J., Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCCN, edición especial “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Buenos Aires, setiembre 2015, p. 15, cap. IV, B, 2)”.

“Sin embargo, coincido con el criterio de que la previsión del artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación no implica la delegación al mencionado banco de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, sin perjuicio de que las tasas fijadas por las reglamentaciones bancacentralistas sirvan como pauta que eventualmente puede ser utilizada por el magistrado en esa tarea”.

“Así lo concluyó específicamente el despacho de mayoría de la Comisión nº 2 “Obligaciones: obligaciones de dar dinero”, punto 20.1, aprobado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre de 2015 (suscripto por los doctores Urruti, Bonino, González Zavala, Churruarín, Moia, Scotto Lavina, Rey, Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss y Viale), coincidentemente con otras expresiones de la doctrina que específicamente reivindican la facultad de los jueces de fijar la tasa del interés moratorio tal cual lo permitía el art. 622 del Código Civil (conf. Pizarro, R., Clases de Obligaciones, en la obra colectiva dirigida por Rivera, J. y Medina, G., “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Buenos Aires, 2012, p. 529, espec. p. 540 in fine)”.

“Es de observar, en tal sentido, que en una de las ponencias presentadas en las jornadas de derecho civil antes indicada se dijo -como razones fundantes del criterio indicado- que “…en la nota al artículo 622 del Código Civil…Vélez Sarsfield apuntaba a la índole variable que conlleva la materia de intereses, y la necesidad de corresponderse con la situación económica general del país: “porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos”. La regulación de las tasas por el Banco Central no ha venido obedeciendo a la realidad económica del país, sino a parámetros de la política financiera, lo cual ha traído aparejados atrasos en la fijación de tasas generales cuyo principal efecto ha sido la licuación de pasivos. A ello se añade la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios. Ya Vélez Sarsfield advertía que su abstención de fijar una tasa legal se debía a que “Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Esto último determina la necesaria apreciación judicial, pues es propio de la función jurisdiccional fijar la cuantía del resarcimiento (…). Por lo tanto, la inteligencia del art. 768 debe guardar coherencia con la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios por los daños derivados del retardo imputable en el pago de una obligación dineraria. De allí que la remisión a las regulaciones del Banco Central depende de la tasa y tipo de interés que el Juez estime como más adecuado y ajustado a la índole del incumplimiento y de los daños que los intereses moratorios resarcen, a cuyo fin las reglamentaciones que dicte la autoridad bancaria deben ser tomadas como un marco de referencia indicativo, no ya determinante de la tasa aplicable. Ratifica esta inteligencia que proponemos de la norma, la facultad que se otorga a los jueces en el art. 771, por lo que en definitiva serán éstos quienes los establezcan conforme la práctica judicial que venimos teniendo…” (conf. Azar, A. y Ferreyra, M., Régimen de los intereses en el Código Civil y Comercial de la Nación: interpretación conforme a las finalidades de la ley y a eficacia de las normas, ponencia considerada por la Comisión nº 2)”.

“A la luz del entendimiento al que adhiero, juzgo que la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 24/12/94, “SA La Razón S.A.”), que es obviamente fijada “…según las reglamentaciones el Banco Central…”, , y que esta alzada mercantil venía utilizando hasta el 1/8/2015 en que entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, es la que se debe seguir aplicando con posterioridad también a esa fecha, máxime si se piensa que la que se elija de conformidad con el citado art. 768, inc. c, nunca podría ser inferior ya que, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño (arg. art. 1740 del mismo Código; CNCiv. Sala B, 6/8/2015, “Martínez, José E. c/ Varela, Osvaldo H.”)”.

Solución ésta de la que nada autoriza a separarse y que, entre otras, adoptó esta Sala en autos “Verlangieri, Stella Maris c/ Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, el 17.10.2019; en “Mombach, Néstor Fabián c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, el 15.9.2022; y recientemente en la causa “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”, el 19.10.2023.

Nada más considero necesario decir.

De las costas generadas en el litigio.

Por derivación de todo lo expuesto y por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio regulado por el art. 68 del Código Procesal, el último agravio vertido por Redexir S.A. será desestimado.

Recordemos, con esto concluyo, que tal como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica y moderna, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nº 315).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, (i) rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.; y, por ende, (ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó. Con costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) Rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.;

(ii) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;

(iii) Imponer las costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Dellacom S.A. c. Valtellina Sud América S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a 5 de diciembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “DELLACOM S.A. contra VALTELLINA SUD AMÉRICA S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº 7374/2017 procedente del JUZGADO Nº 17 del fuero (SECRETARÍA Nº 33), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 18.5.23 hizo lugar parcialmente a la demanda que dedujo Dellacom S.A. por cobro de facturas y resarcimiento de daños y perjuicios y condenó a Valtellina Sud América S.A. a pagarle a la primera, la suma de ochocientos noventa y tres mil doscientos dieciséis pesos con veintisiete centavos ($ 893.216,27), con más intereses y costas del proceso.

Importe que fue conformado por la suma de $ 284.656,09 en concepto de impagas; y la de $ 608.560,18, con causa en la restitución del fondo de reparo.

Al desarrollar los fundamentos de su decisión, el señor magistrado destacó que las partes estuvieron vinculadas por un subcontrato celebrado el 2.1.2015 mediante el cual la aquí demandada delegó a Dellacom S.A. la prestación de ciertas tareas, en las condiciones acordadas en el contrato madre que Valtellina había suscripto previamente con Telecom Argentina S.A.

Continuó luego con la descripción de la mecánica operativa en la que desenvolvió el mentado vínculo entre los hoy litigantes. Así explicó que: (*) Valtellina Sud América S.A. emitía certificados provisorios describiendo las tareas que su contrario debía efectuar (cláusula 3.1); (**) Dellacom S.A., llamado el “proveedor” del servicio, enviaba a Valtellina, también nominado como el “contratante”, a más tardar en dos días hábiles, un correo electrónico confirmando la recepción del “certificado provisorio” y asumiendo la tarea allí mencionada, o rechazando la misma, de manera fundada, por entender que tal requerimiento no cumplía los términos del acuerdo pactado (cláusula 3.2); (***) según fue estipulado, a partir del primer día hábil de aprobadas las tareas delegadas por el “cliente”, la demandada emitía un certificado de aceptación quedando habilitada la actora para emitir y presentar a la demandada facturas por un monto equivalente al 90% de los trabajos ejecutados, quedando el 10% restante derivado al tiempo de la recepción provisoria de la obra o a los 6 meses de finalización de la misma; en ambos casos las facturas serían abonadas a los 30 días desde la presentación de la obra, previa aceptación del contratante Valtellina Sud América S.A. (Anexo 1, cláusula 1); (****) fue dispuesto que para proceder a la aceptación u observación de las facturas, el contratante tenía 10 días hábiles desde su fecha de recepción quedando tácitamente aceptada si al vencimiento de dicho plazo no se formularon observaciones (Anexo 1, cláusula 2).

En punto a lo reseñado en el escrito de demanda, la sentencia destacó que la actora sostuvo que a partir del 30.10.2015, el normal desarrollo de la relación se vio afectada por un reproche que le efectuó la contraria mediante carta documento, en la cual la acusó de ofrecer sus servicios en forma directa al “cliente” (Telecom Argentina S.A.), conducta prohibida contractualmente.

Al describir la defensa ensayada por Valtellina refirió que la demandada sostuvo nada deber a su contraria pues el monto de las escasas facturas pendientes debían ser compensadas con las deudas que Dellacom mantenía con su parte, causadas estas en la restitución del precio de trabajos que calificó como defectuosos y en multas impuestas a la contratante pero que debían ser atendidas por la proveedora.

Así, aun cuando la demandada reconoció deber a la actora la suma de $ 284.656,14 con causa en el “subcontrato”, como contrapartida afirmó que Telecom le impuso una multa por $ 383.6601,09 que por contrato debía ser atendida por Dellacom, amén que la actora le adeudaba $ 382.134,48 por materiales de obras no restituidos por trabajos realizado a favor de Telecom y $ 221.964,58 por igual causa, pero en obras concretadas para Telefónica de Argentina S.A.

Agregó además que en procesos en trámite por ante la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, Valtellina fue condenada al pago de diversas sumas de dinero.

En estos casos como en el de las ya mencionadas multas, la demandada postuló que por el deber de indemnidad que había asumido Dellacom en el contrato, estos débitos debían ser atendidos por la actora. Y derivó de ello que aquellos importes debían ser compensados con la deuda reconocida por Valtellina, a los que debían sumarse las sanciones judiciales, siempre de quedar firme las sentencias condenatorias referidas.

Ingresando al estudio de la prueba, el señor Juez a quo concedió principal relevancia al dictamen contable. De tal estudio técnico destacó que mientras en los libros del actor el saldo de facturas impagas ascendía a $ 367.778,71 en los de la demandada la deuda era algo menor ($ 284.656,09). Precisó que tal discrepancia entre sendas contabilidades resultaba de la factura nº A 0002-00000137 del 8.10.2015, pues la actora no había contabilizado el pago parcial que el experto informó.

Por lo tanto, autorizó el progreso de la acción por este concepto hasta la suma reconocida contablemente por la demandada que, como fue dicho, alcanzaba a $ 284.656,09.

En punto al reclamo que la actora formuló con causa en presuntos adicionales que habría realizado por pedido de la demandada ($ 146.568,72), la sentencia lo rechazó por no haber sido acreditados tales trabajos, en tanto el perito dijo no haber localizado factura ni registraciones que acrediten su veracidad.

En cuanto al fondo de reparo, el señor Juez de grado señaló que el experto, al evacuar la impugnación deducida por la actora al dictamen inicial, precisó que en la contabilidad de la actora se registraba un crédito en favor de esa parte y por tal concepto de $ 608.560,18. Importe que el señor Juez a quo estimó real al no advertir en la demandada resistencia alguna a ese asiento contable; menos aún que hubiera aportado elementos de convicción que permitieran restar fuerza a dicha prueba.

La sentencia también desestimó la defensa de Valtellina en punto a que Dellacom habría ofrecido a la cliente cumplir tareas directamente en favor de Telecom, sin la intermediación de la demandada. En este punto concluyó que, frente a la negativa de la actora, la contraria no brindó precisiones sobre como habría ocurrido la oferta cuestionada ni produjo prueba que pudieran avalar sus dichos.

Rechazó también la pretensión de Dellacom de ser indemnizado por presuntos daños y perjuicios que dijo haber padecido. Ello por no haber producido prueba alguna que acredite los padecimientos denunciados. Respecto de la compensación pretendida por Valtellina, bien que invocada como argumento defensivo, la sentencia concluyó no probados por la accionada los créditos que enunció para contraponer con los débitos acreditados. Así el fallo descartó la acreencia por materiales no devueltos como la derivada de las presuntas deudas por multas que Valtellina dijo, debían ser soportadas por Dellacom, pues quien las invocó no aportó prueba alguna de su existencia.

En cuanto a las sanciones judiciales, el señor Juez también las desechó, a pesar de las dos resoluciones acompañadas. Entendió que estas decisiones no probaron la causa de tales sanciones que permitan repetirlas de Dellacom; tampoco fue acompañada copia íntegra de las causas para de su estudio permitir evaluar la pertinencia del reclamo.

Como corolario de lo descripto, la sentencia ordenó el progreso de la acción por $ 893.216,27 ($ 284.656,09 + $ 608.560,18), con más intereses a tasa Banco Nación, desde la fecha de mora al vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago.

Por último, impuso las costas del proceso a la demandada por encontrarla sustancialmente vencida. Contra dicha sentencia se alzaron ambas partes la actora.

La actora, a través de la sindicatura, fundó su recurso mediante presentación suscripta el 23.8.2023, la que fue contestada por Valtellina el 28.82023.

Sustancialmente la sindicatura actora se agravió del rechazo de la pretensión resarcitoria que integró la demanda de Dellacom, hoy en quiebra.

De su lado, el memorial de la demandada, que fue suscripto electrónicamente el 23.8.2023, desarrolló seis agravios, bien pueden ser conceptualmente agrupados en dos impugnaciones: (a) la primera referida a la representación procesal del letrado apoderado de la actora, en tanto continuó actuando en la causa en conocimiento que su mandante se encontraba en quiebra (1º y 6º agravios); y (b) la restante agrupación referida a una imputada errónea valoración de la prueba que habría concretado la sentencia, en particular respecto de la realidad de los créditos invocados por la demandada, la impertinencia de la acreencia reconocida en favor de la actora en punto a la restitución del fondo de reparo; y luego la pertinencia de la compensación pretendida por la aquí recurrente cuyo resultado sería la inexistencia del crédito reclamado por su contraria (2º, 3º, 4º y 5º agravios).

Esta presentación no fue respondida por la quiebra actora.

Por cuestiones de orden lógico, corresponde iniciar el estudio de sendas impugnaciones, por el recurso deducido por la demandada pues un eventual progreso de su ataque podría volver abstracto el tratamiento de la restante apelación.

II. La lectura de ambos memoriales de agravios presentados por las partes me permite precisar algunos aspectos de la litis inicial que en esta instancia aparecen indiscutidos.

Así, (i) cabe ratificar que las partes estuvieron vinculadas por un acuerdo de subcontratación celebrado el 2.1.15 en donde la demandada acordó con Dellacom S.A. la realización de ciertas tareas a concretarse conforme las condiciones acordadas con Telecom Argentina S.A. en el contrato que esta última suscribió con Valtellina; y (ii) que respecto de las facturas reclamadas la actora por un total de $ 1.200.623,23, sólo penden impagas (total o parcialmente) por la suma de $ 284.656,09. Ello pues esta específica decisión no fue materia de recurso por las partes.

Efectuada esta precisión cabe iniciar el estudio del recurso deducido por la parte demandada.

(a) Legitimación procesal de la accionante Cuestionó la demandada la legitimación procesal del letrado apoderado de la actora de los actos posteriores al decreto de quiebra (30.11.19).

En especial, destacó que no se le dio intervención al síndico de la quiebra de Dellacom, tanto en este trámite como en el Beneficio de litigar sin gastos, proceso este último donde la Sala intervino y mediante resolución del 27.9.2022, expresamente encomendó al señor Juez a quo que, por el estado de falencia de la aquí actora, convoque al funcionario concursal a ejercer la representación de la quiebra. Y frente a esta omisión, tuvo por interpuesto el recurso de apelación que, contra la sentencia de grado, dedujo el letrado apoderado de la hoy fallida, ignorando nuevamente la situación jurídica de Dellacom.

En similares términos ya se había pronunciado la demandada, mediante escrito del 13.7.2023, al solicitar “aclaratoria” de la nota de elevación que, al describir los recursos deducidos, señaló que el articulado por la actora lo opuso el letrado apoderado de la hoy fallida y no el síndico designado. Si bien este escrito fue dirigido al magistrado de grado, en tanto la cuestión es reiterada y adquiere utilidad en el escrito de expresión de agravios, cabe concentrar el análisis al conocer en esta última presentación.

Conforme lo dispone el artículo 110 de la ley de concursos y quiebras, el fallido pierde, como regla general, la legitimación para actuar en los litigios en que se encuentran involucrados bienes desapoderados, sustituyéndolo el síndico en la titularidad de tal legitimación. Ello es así porque si bien la defensa propia en el proceso no es, por sí misma, un acto de disposición del derecho, los efectos de una defensa incompleta o mal llevada pueden ser prácticamente iguales a los de un acto de disposición (Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, T. III, página 1055).

En este orden de ideas, si se trata de litigios ya iniciados, el síndico puede y aun debe, según sea el caso, continuarlo, asumiendo su trámite en el estado en que se encuentre, sin poder retrogradarlo, ni tampoco pretender suspensión de los términos procesales, ya que la declaración de quiebra no opera interrupción ni suspensión de la perención para ninguna de las partes.

En su caso, es innecesario la fijación de un plazo para que el síndico asuma la representación del concurso en los juicios que versan sobre bienes desapoderados, pues la situación es asimilable a la que contemplan los art. 43 y 53 inc. 5º del código procesal (Heredia, P., obra y tomo citados, pág. 1061).

Es que una vez decretada la quiebra, el fallido es desplazado de las funciones de administración y disposición en relación a los bienes desapoderados. Y a partir de allí, el síndico se encuentra investido de legitimación suficiente para cumplir las funciones de administración, depositario y custodio de todos los bienes pertenecientes al quebrado, tarea que comenzará a cumplir desde su aceptación de cargo (Wetzel, F., en Manual de concursos y quiebras y otros procesos liquidatorios, director Pablo Frick, T. 1, página 416).

Va de suyo que cuando se trate de un litigio ya iniciado, puede excepcionalmente no continuarlo, pues cabe destacar que no actúa en representación del fallido, sino que lo hace en representación de la administración de la quiebra, y por una atribución de la ley (Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de Concursos y Quiebras, Comentada, Tomo II, página 97).

Síguese de lo dicho que, desde la sentencia de quiebra de Dellacom, suscripta el 30.12.2019, la fallida perdió legitimación procesal, por lo cual debió haberse convocado al síndico para representar a la fallida, pues es el único habilitado para dicha tarea.

Sin embargo, este principio no es absoluto, pues el fallido conserva cierta legitimación residual pues la propia ley de quiebras lo autoriza a “… solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico” (artículo 110 LCQ).

Principio que se encuentra sustancialmente en línea con las normas procesales comunes (art. 53, inc. 5 código procesal).

Y dentro de este ordenamiento general ha sido dicho que si bien, el deber de formular la denuncia de la cesación de la representación incumbe al apoderado, su incumplimiento voluntario no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la incapacidad, sino que genera otro tipo de consecuencias jurídicas (v. gr. pérdida del derecho a percibir los honorarios correspondientes a esa actuación) (Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado, T. II, Santa Fe, 1997, pág. 499/500).

Volviendo a la órbita concursal, cabe reparar que el artículo 110 ya citado sólo autoriza al fallido una actuación residual excepcional, que debe desarrollarse hasta tanto el síndico se apersone y limitado a solicitar medidas conservatorias.

Como se aprecia, siempre se trata de una legitimación que aparece en ausencia del síndico, pues si dicho órgano del concurso está en funciones, compete a él exclusivamente la facultad de solicitar y obtener las medidas de que se trata. (Heredia, Pablo D., obra y tomo citados, pág. 1070).

De las constancias de la causa se aprecia que desde el decreto de quiebra (30.12.2019) hasta que el síndico se presentó en este proceso (12.7.2023), el letrado apoderado de la actora presentó los siguientes escritos: 12.5.20 y 7.10.20 solicitó sentencia; 14.12.20 contestó el traslado dispuesto por el magistrado de grado como medida ordenatoria; 24.12.21, 3.5.22, 31.5.22, 29.8.22, 9.5.23 solicitó pronto despacho de la sentencia; y el 29.5.23 dedujo la apelación cuestionada.

Conforme una calificación amplia, podría sostenerse que todas las presentaciones descriptas han tenido por finalidad conservar los derechos de la hoy fallida. En definitiva, en ninguno de dichos actos procesales, el apoderado convencional dispuso de algún derecho de la actora.

No ignoro que el letrado de Dellacom incumplió con su deber de anoticiar tempestivamente a la sindicatura de la existencia de este juicio.

Cuanto menos tal comunicación no fue siquiera invocada.

Sin embargo tal omisión no predica la nulidad de lo actuado, pues parece claro que su actuación no generó perjuicios a la quiebra, en tanto el síndico no presentó crítica alguna sobre el particular, y aprovechó el recurso deducido por el ex apoderado convencional, para ejercer lo que consideró derechos de la quiebra al sostener la apelación mediante la presentación de su escrito de expresión de agravios (arg. artículo 172 código procesal).

Va de suyo que de entender la demandada que la actividad judicial y extrajudicial del letrado le generó un perjuicio económico o, cuanto menos, un reproche ético, como lo infiere en el agravio sexto, podrá ejercer las acciones o denuncias que entienda pertinentes.

Lo dicho basta para desechar los agravios 1º y 6º.

(b) Monto de condena y compensación. En cuatro insustanciales agravios (2º, 3º, 4º y 5º), la demandada efectuó un desarrollo argumental con el fin de cuestionar la valoración de la prueba plasmada en la sentencia que derivó en el rechazo del pago por compensación que articuló Valtellina como defensa sustantiva, y para condenarla a restituir a la actora el monto que identificó como fondo de reparo.

Es criterio de esta Sala adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; id., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd, 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

A la luz de lo dicho, la lectura del memorial presentado por Valtellina permite advertir la inexistencia de la crítica concreta y razonada que predica el artículo 265 del código procesal.

Dogmáticamente la recurrente afirmó que el magistrado de grado fue “groseramente” arbitrario al considerar la prueba y que su sentencia careció de fundamento. Sin embargo, no abonó tan desdoroso calificativo con elementos probatorios que así lo ratificaran.

Veamos:

En el inicio de su segundo agravio, la demandada alegó que existió cierta falta de equivalencia entre lo exigido en lo procedimental a su contrario y a su parte.

Para ello alegó cierto yerro en la incorporación de copias a la cédula de notificación del traslado de demanda, cuestión que sería imputable a su contrario y no al Juzgado; amén de carecer de trascendencia para la solución del litigio.

También cuestionó luego la decisión del señor Juez de grado de declarar la negligencia de su impugnación al peritaje contable pronunciamiento que, sin ingresar en el estudio de su pertinencia, no cercenó derecho alguno a la recurrente en tanto pudo reiterar sus objeciones al tiempo de alegar.

De seguido sostuvo, como cuestionamiento a la sentencia, que el fallo ninguna referencia hace al ataque formalizado en su alegato.

En aquella oportunidad la demandada afirmó que “los Estados Contables de la actora, cuya copia se acompaña a la pericia contable, son al 31/12/2016, mientras que a la fecha en la que se realizó la compulsa de los libros, debió exhibirse los estados contables al 31/12/2017, además de que en flagrante irregularidad los Estados Contables exhibidos no se encuentran insertas las firmas del presidente de Dellacom S.A., Sr. A. M., ni la debida certificación por parte del Consejo de Ciencias Económicas, como tampoco el correspondiente informe del auditor…”.

Sin embargo, en nada explica como estas observaciones modificarían la solución plasmada en la sentencia recurrida ni el eventual yerro en sus conclusiones.

Amén de tan relevante omisión, cabe destacar que las facturas reclamadas por la actora datan del año 2013 al 2015, y las que se indican impagas en el peritaje son de 2015.

Pero debe recordarse, como elemento relevante para desechar la brumosa impugnación de la demandada, que para determinar las facturas y monto debido por Valtellina y condenarla a su pago, la sentencia sólo se apoyó en los registros contables de la misma demandada, al considerar tales constancias como un expreso reconocimiento de la titular de los libros de la deuda que allí asentó.

Esta particular elección probatoria descarta a la contabilidad de la actora como prueba relevante para fundar esta puntual condena. Derívase de ello que los eventuales vicios que pudieran advertirse en sus asientos, carecerían de trascendencia al no meritar los mismos a efecto de fundar la decisión en estudio.

Valtellina inicia lo que denomina tercer agravio haciendo una confusa referencia a disposiciones contractuales no identificadas, a efectos de concluir que la sentencia habría aplicado aquellas que favorecían a la actora y desechado las que beneficiaban a la aquí recurrente. Ello sin precisar, como dije, a qué disposiciones se refería, y en qué mejoraban indebidamente la posición de Dellacom, al punto de modificar lo decidido en el fallo en estudio.

De seguido, y con escasa claridad, se agravia de “…la estimación que el juzgador realiza respecto de los montos retenidos por Fondo de Reparo”. Pero, de seguido, vuelve a referirse a una supuesta desatención de las estipulaciones del contrato “…que hacen al derecho de VALTELLINA SUD AMERICA S.A. a retener pagos…” (página 8 del escrito de expresión de agravios); para de seguido transcribir la cláusula 32.1.

Y vuelve a reiterar que resulta para su parte “…agraviante que el señor Juez de Grado no haya valorado dicha estipulación”.

La lectura de la sentencia no permite arribar a tal conclusión. Es que no encuentro discutido por las partes, el derecho de la “contratante” (Valtellina) a retener un porcentaje de cada facturación para atender eventuales incumplimientos del “proveedor de servicios”. Lo que sí parece discutido es el derecho de Dellacom a recuperar los montos retenidos. Es que frente a la resolución del contrato, dispuesta por la demandada, Valtellina debió acreditar los incumplimientos que justifiquen la retención parcial o total del fondo de reparo para corregir, sea por sí o mediante el concurso de terceros, de tratarse de trabajos defectuosos.

Sin embargo, por más que la recurrente sostuvo en esta expresión de agravios que los incumplimientos están “sobradamente probados”, tal afirmación es falaz. De hecho la recurrente en su memorial no indica cuales fueron los innominados incumplimientos y menos identifica la o las pruebas que abonarían su existencia.

Es más, tanto al impugnar el dictamen contable en fs. 1657 (incidencia que luego concluyó por negligencia de la demandada) ni al alegar y analizar la prueba de la contraria, controvirtió el procedimiento aplicado por el experto para mensurar el “fondo de reparo”, ni sus conclusiones (fs. 1658/1663) en punto al monto retenido que era adeudado por Valtellina Sud América S.A.; importe que fijó en ($ 608.560,18).

Tal omisión impide a la Sala su consideración (artículo 277 código procesal).

Es que no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia de grado (Fallos 298:492), lo que determina que no pueda fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez a quo (cpr 277), ya que al decir de Chiovenda, “a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción” (citado por Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, T. II, pág. 114, b y jurisp. cit. en notas 5 y 6, 1999; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, T. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. V, pág. 267).

Pero amén de este óbice procesal, la recurrente ni siquiera desarrolló algún argumento que justifique mantener la retención sobre los fondos.

Y la mera cita de la cláusula de indemnidad es insuficiente para justificar la posición de la demandada si no se acredita justamente que su parte fue condenada o sancionada pecuniariamente con causa en obligaciones que la actora se obligó a atender individualmente.

Lo dicho basta para desestimar el tercer agravio.

En su cuarto agravio la demandada sostuvo que se violaron “los principios de preclusión y dispositivo”, pues al resolver la pertinencia de la compensación se tuvo en cuenta la respuesta a una tardía sustanciación de tal defensa que, en el parecer del señor Juez de grado, debía ser objeto de traslado a la actora a fin de evitar nulidades.

Es cierto que en fs. 1764 (actuaciones físicas), como en su expresión digital (4.12.2020), fue dispuesta en la instancia anterior sustanciar la particular defensa de compensación que fue deducida para ser conocida en la sentencia definitiva.

Esta decisión fue cuestionada por la demandada por vía de revocatoria y apelación en subsidio. La primera fue desestimada mientras que en punto a la restante fue negada su concesión.

Si bien disiento que la providencia ordenada inicialmente pueda ser calificada como una “medida para mejor proveer”, en tanto se trata de una medida destinada a sanear el proceso (artículo 34, 5 b código procesal), lo cierto es que esta decisión pasó en autoridad de cosa juzgada al no ocurrir en queja para atacar la denegatoria de la apelación subsidiaria. Ello impide reeditar la cuestión.

De su lado, la intervención del Dr. A. en representación de la fallida también fue objeto de tratamiento, bien que recién en este voto.

De todos modos no resulta, a mi juicio, relevante tal respuesta, amén que la necesidad del tardío traslado, pues lo que procedía es que la demandada acreditara la existencia de créditos y débitos mutuos, tarea que debió concretarse durante la etapa probatoria, consumida sustancialmente antes de ser dictada aquella medida ordenatoria.

Nuevamente al finalizar este capítulo, la recurrente vuelve a sostener que los incumplimientos de Dellacom “…se encuentran sobradamente acreditados”, afirmación que no supera el dogmatismo al no precisar cuáles son los elementos probatorios que apoyan tal aserto.

Al iniciar el desarrollo del quinto agravio la recurrente en tres párrafos sostuvo haber acompañado remitos que acreditan la entrega de materiales a Dellacom; también que se habría acreditado “…que existieron reclamos por realización defectuosa de las obras…”; y que fue probada la imposición de multas en actuaciones tramitadas en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.

Es cierto que la actora reconoció la autenticidad de los remitos acompañados por su contraria al contestar demanda (fs. 1513). Pero también lo es que el perito contador, al ser interrogado sobre la devolución de aquel material sostuvo que “…de los registros de la actora surgen como retirados los materiales que se indican en el Anexo que se Acompaña “Inventario de remitos por mercadería que se retiraron de Valtellina Sud América S.A. y su estado, inventario practicado al 14/06/2016” (fs. 1649 vta.).

Esta respuesta resulta poco clara pues podría derivarse de tal título que se trata de un inventario de la mercadería que retiró Dellacom del stock de Valtellina.

Sin embargo a poco que se revise el anexo que principia en fs. 1598 como luego el correspondiente a la mercadería “no devuelta de Telecom” (fs. 1624 y sgtes), que nadie menciona, resulta que en ambos casos aparecen devueltas en casi su totalidad. Apunto aquí que la demandada no produjo prueba que abone el valor de la mercadería pretendida y menos aún de los escasos remanentes (no consumidos ni devueltos) que aparecen en las planillas, lo cual impide concretar la pretendida compensación, si ella procediera.

Agrego aquí que de los emails incorporados (cuya autenticidad fue corroborada por el perito informático en fs. 1584/1585) ni en las misivas postales intercambiadas (verificadas en fs. 1662/1669 por el Correo Argentino) se intimó o hizo referencia a reclamo alguno por este concepto.

Tampoco aparece probada la existencia de reclamos por obras defectuosas que la demandada sostiene probada. En rigor en su expresión de agravios Valtellina dice que se encuentra acreditada con prueba documental autenticada por prueba pericial.

Pero no identifica las piezas que menciona, amén que no está acreditada la eventual reparación y sus costos que permitan sumarlo a la cuenta de la pretendida compensación.

Tampoco estimo probadas las multas presuntamente impuestas por la Justicia de CABA en tanto sólo se acompañaron dos resoluciones de dos causas diversas donde son rechazados sendos recursos de inconstitucionalidad, sin resultar de sus textos claramente la causa de tales procesos, y los alcances de las eventuales condenas como para poder deducir con razonable certeza, si tal decisión afecta contractualmente a Dellacom conforme la obligación de mantener indemne a la demandada.

Va de suyo que no acreditado crédito alguno en favor de Valtellina, la defensa de compensación (de ser jurídicamente pertinente darle tal carácter) no podría proceder.

Es que para que resulte aplicable, es presupuesto básico de la misma que ambas partes reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente.

En punto al modo como puede ser propuesta, dispone el artículo 928 del Código unificado que la compensación judicial (solicitada tácitamente por la demandada) puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.

Así, con apoyo en lo dispuesto por el artículo que acaba de ser mencionado, autorizada doctrina “…estima que resulta necesaria la reconvención por parte del demandado para que pueda procederse a la compensación judicial, si los créditos son ilíquidos…”, aunque a la par de “…la opinión doctrinaria mayoritaria que establece que, cuando se trata de créditos líquidos y concurren los demás requisitos de la compensación legal el juez tiene facultades para declararla ya que, técnicamente, no se está en presencia de una compensación judicial sino de una de carácter legal” (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, T. III, Buenos Aires, 2022, pág. 761).

Sin embargo, otros autores propician que “…basta con utilizar la compensación como una simple excepción sustantiva sin necesidad de proponer una reconvención” (Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. IV, página 557).

Pero cualquiera fuere la vía no ha sido demostrado en la causa que la demandada posea crédito que pueda ser contrapuesto a la deuda que reconoció mantener con la actora por facturas impagas. Ello justifica, sin más, el rechazo del recurso propuesto por la demandada.

III. Cabe ahora ingresar al estudio de la apelación deducida por la parte actora, hoy representada por la síndica que actúa en su quiebra.

De la lectura del escrito de demanda resulta que la actora mencionó por dos veces su pretensión resarcitoria: a) la primera vez al describir el objeto de su reclamo dijo demandar “…por incumplimiento contractual, daños y perjuicios por la suma de PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES CON VEINTITRES CENTAVOS” (la mayúscula es de su original). b) la restante al concluir el desarrollo de la demanda y previo a ofrecer prueba, se limitó a propiciar que sea admitida “…la indemnización de daños y perjuicios correspondientes que estimo en la suma de $ 1.500.000…”.

Como puede advertirse fácilmente, el escrito de demanda no ensayó ninguna descripción de los daños presuntamente padecidos por la actora; menos aún propuso alguna calificación que permita inferir la “especie” del daño.

Ahora la sindicatura, al fundar el recurso de su representada dijo que los daños y perjuicios cuyo resarcimiento persigue se correspondían con aquellos “…derivados de la rescisión del contrato en su calidad de subcontratista…”. Pero en el desarrollo del memorial, la sindicatura sostuvo, sin apoyatura fáctica o jurídica alguna, que la rescisión había provocado a Dellacom S.A. un “lucro cesante”, sin ensayar algún justificativo a su postulado.

Varias son las razones que confluyen en el rechazo de este recurso.

1) Como acabo de referir, al tiempo de demandar, Dellacom no identificó perjuicio alguno, lo cual vuelve impertinente que, en esta instancia, sea audible un ítem que no fue invocado en la instancia anterior (artículo 277).

2) La sentencia rechazó esta pretensión con base en la inexistencia de prueba que pudiera generar certeza sobre la existencia del daño y su magnitud.

Este mínimo fundamento no fue siquiera mencionado por la sindicatura al sustentar su recurso, lo cual permite desestimar el recurso en los términos del artículo 265 del código de rito.

3) Aun cuando fuera soslayado lo anterior, el reclamo tampoco prosperaría.

Sabido es que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si el acto ilícito no hubiese sucedido (artículo 1069 código civil; hoy 1738 código civil y comercial).

Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1980, nº 6; Llambías, J. J., Tratado de derecho civil, Parte general, t. II, nº 1428).

Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural pues, si se indemnizara y luego no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecería sin causa a expensas del responsable; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia, presente o futura, del daño aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nº 241; Orgaz, A., ob. cit., nº 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., nº 324/326; Alterini, A. A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 1995, nº 486; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, t. I, p. 219/224; etc.; CNCiv., Sala C, 17.5.2005, “G., J. M. c/ Gil, Nelio Omar”; TSJusticia Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 6.9.1995, “Villalba, Juana F. c/ Consorcio de propietarios Edificio “Gaucho””, LLC 1996, 790).

Es que es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 192; Llambías J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, 310).

Es evidente entonces, que la presunción que esgrime la sindicatura para propiciar la modificación del fallo es claramente improcedente en el caso del lucro cesante. Requiere de un daño cierto que permita definir, cuanto menos con alguna certeza, el perjuicio económico que le ha generado a la luz de los negocios que no concretó por la actuación ilícita de su contraparte.

Lo expuesto basta para desestimar el presente recurso.

IV. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta Instancia sean distribuidas en el orden causado, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

(b) Distribuir en el orden causado las costas de esta instancia, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada c. Inargind S.A. s/ ordinario

Comentado por Roberto A. Muguillo: Contrato de factoring.

En Buenos Aires a los seis días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “COOPERATIVA DE VIVIENDA CRÉDITO Y CONSUMO CONCEPCIÓN LTDA. c/ INARGIND S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24806/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a) A fs. 85/89 Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada (en adelante “Cooperativa”) inició demanda por cobro de $4.246.889,91, contra Inargind SA (en adelante, “Inargind”), con más intereses y costas.

Relató que es una institución con una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas, siendo la accionada la asociada Nº 3117.

Refirió que efectuó la operatoria conocida como “factoring” en virtud de la cual la cooperativa le realizó en el año 2018 tres cesiones de facturas, según el siguiente detalle:

1) el 7.2.18 de las facturas confeccionadas el 30.1.18 por $312.861,40 (Nº 0002-00000174) y por $2.403.998.10 (Nº 0002-00000175);

2) el 7.4.18 de las facturas emitidas el 5.4.18 por $573.234,73 (Nº 0002-00000182) y por $389.033,25 (Nº 0002-00000183); y

3) el 2.5.18 de las facturas realizadas el 26.4.18 por $411.361,57 (Nº 0002-00000184) y por $156.190,78 (Nº 0002-00000185).

Indicó que las seis facturas fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación (CUIT 30-68460035-0) y que por las tres cesiones abonó $1.550.333,31, $662.149,16 y $387.251.60, respectivamente.

Agregó que para efectuar dichos pagos entregó al apoderado de la demandada M. D. tres cheques del Banco BST individualizados con los Nros. 543, 912 y 571.

Sostuvo que las seis facturas cedidas totalizan $4.246.679,83 y que por las mismas abonó $2.599.734,07.

Explicó que se produjo un cambio interno dentro del Ministerio de Cultura de la Provincia de Buenos Aires por el cual se habría decidido que la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación no abonara más las facturas a los contratistas, estando a cargo del propio ministerio su pago.

Dijo que en virtud de ello dieron instrucciones a Inargind de anular las facturas ya emitidas y volver a facturar a nombre de la Dirección de Cultura y Educación de la Prov. de Buenos Aires (CUIT 30-62739371-3).

Agregó que ante dicha situación renegoció la deuda con la cooperativa y el 21.9.18 rescindieron las cesiones ya instrumentadas.

En igual fecha –prosiguió– realizaron una nueva cesión en virtud de la cual la cooperativa cedió, vendió y transfirió todos los derechos que poseía para el cobro de seis facturas a cargo de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires.

Dichas facturas eran las siguientes:

1) Nº 0002-00000186 del 30.071.18 por $573.234,73;

2) Nº 0002-00000187 del 30.07.18 por $389.033,25;

3) Nº 0002-00000188 del 30.07.18 por $411.361,57;

4) Nº 0002-00000189 del 06.08.18 por $377.775,59;

5) Nº 0002-00000190 del 06.08.18 por $91.486,67; y

6) Nº 0002-00000191 del 07.09.18 por $2.403.988,10.

Indicó que procedió a notificar la cesión mediante acta notarial el 28.12.18.

Agregó que, conforme surge de la cláusula cuarta, la cooperativa se constituyó en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o exclusión. Afirmó que en virtud de ello Inargind se obligó al pago del monto de las facturas cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no las abonara.

Finalmente indicó que las facturas a la fecha de interposición de la demanda no fueron pagadas y que realizó sin éxito gestiones ante el Ministerio de Educación. Esto último porque aquellas no podían ser abonadas al existir embargos que hacían imposible el pago. Refirió haber enviado sendas notificaciones a la accionada, su apoderado y a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar.

De esta manera reclamó el pago total de las facturas cedidas por la suma de $4.246.889.91, con los intereses desde la fecha de mora –que precisó acaeció el 06.02.19– hasta su efectivo pago.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b) A fs. 120/122 Inargind contestó demanda.

Relató que se encuentra asociada a la cooperativa desde el año 2016 y que realizó con ella operaciones financieras –“en general descuento de facturas”; sic–.

Sostuvo que si bien es cierto que en el año 2018 se realizaron las cesiones de facturas en la forma que indicó la actora, las mismas nunca fueron perfeccionadas dado que jamás fueron abonadas. Afirmó que al no concretarse el negocio jurídico se trata de una pretensión sin causa.

Precisó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación y que se correspondían a una obra que realizó por un total de $4.246.679,83.

Refirió que dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, cuando los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Explicó que puso tal situación en conocimiento de la Cooperativa y que fue ésta quien decidió postergar el pago de la cesión a la espera de una solución. Precisó que, realizadas las gestiones correspondientes, los pagos estarían luego a disposición.

Arguyó que resultó sorprendida por la promoción del presente litigio toda vez que nunca fue perfeccionada la cesión por falta de pago.

Agregó que se tergiversaron los hechos y que la actora, en forma maliciosa, usó las pruebas para “inventar un pleito” intentando obtener una ganancia sin causa.

Afirmó que esto último resulta palmario al cotejar los recibos firmados por el Ing. D. en nombre de Inargind correspondientes a otras operaciones realizadas con la cooperativa que nada tienen que ver con la cesión debatida en autos.

Indicó que la accionante señala haber abonado por las cesiones que totalizan $4.246.679,83, un pago de $2.599.734,07, siendo ello falso y un indicio de su pretensión incausada.

Sostuvo que se trata de una ganancia exorbitante y que ello sería suficiente para ponerla en duda. Añadió que ni de las escrituras ni de ningún documento privado se puede acreditar el negocio, que calificó como “usurero”.

Agregó que la accionante solo pretende probarlo acompañando tres recibos –que desconoció– y que los mismos corresponden a operaciones distintas de la de autos.

Apuntó que otro elemento a tener en cuenta es que no se acompañaron los cheques referenciados en los recibos de Banco BST Nros. 912, 571 y 543. Solicitó se efectúe “una pericia contable a la actora para verificar la registración de esta operación así como al Banco BST para que remita los cheques referenciados indicando endoso y cobro de los mismos”.

Finalmente, a los efectos de verificar el cumplimiento de la normativa fiscal, solicitó se confiera intervención a la AFIP para que informe o en su caso determine sobre la situación fiscal de la actora, dada la magnitud de ganancias en la operación debatida cuyo perfeccionamiento volvió a negar.

Ofreció prueba.

c) Con posterioridad a la contestación de demanda la actora realizó la presentación de fs. 127/128 y acompañó la documental de fs. 125/126.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 162. Rechazó la demanda con costas a la actora y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Inicialmente la magistrada destacó que en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa siquiera meramente general de la cesión efectuada el 21.09.18. Consideró ello dirimente a los efectos de juzgar la legitimidad y validez de dicho acuerdo y de la deuda reclamada conforme lo dispuesto en el art. 356 inc. 1 CPr.

Recalcó que las cesiones instrumentadas en las escrituras Nº 237, 562 y 724 fueron dejadas sin efecto tras la incuestionada acta de rescisión del 21.09.18 en la que las partes declararon que nada debían reclamarse entre sí.

Juzgó así absolutamente superflua e ineficaz la argumentación de la accionada respecto de la invocada falta de perfeccionamiento y desconocimiento de los recibos vinculados a las cesiones rescindidas.

Consideró que el foco de la cuestión debía residir en la cesión celebrada el 21.9.18 sobre la que se funda el reclamo de autos, respecto de la que Inargind nada controvirtió.

Enfatizó la a quo que, a diferencia de las cesiones anteriores, en la del 21.9.18 no se configuró un contrato de factoraje. Ello en tanto consideró que de los términos acordados no surge que se haya pactado un precio o aforo por cada factura cedida. Sostuvo que fueron dadas en pago por el importe indicado en cada una de ellas a los efectos de cancelar una deuda anterior.

Recalcó así que las facturas cedidas ascienden a un total de $4.246.889,91 y que por el mismo monto se fijó el precio de la cesión.

Refirió que las partes acordaron en el punto tercero –que transcribió– que ese importe la cesionaria lo imputaría a la deuda que la cedente mantiene con la cesionaria, luego que dicho instrumento fuera notificado a la deudora cedida sin oposición por parte de ésta.

Estimó así que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció adeudar implícitamente en la cesión del 21.09.18.

Luego enfatizó que existen dos clases de cesiones en pago con distintos efectos jurídicos: las pro soluto y las pro solvendo.

Con apoyo en la doctrina que citó, puntualizó la primer sentenciante que en la primera se efectúa un pago por entrega de bienes y que la misma se desprende del art 942 CCCN. Refirió que en tal cesión el cesionario da por cumplida la obligación que con respecto a él tiene el cedente, por el hecho de recibir en pago el crédito cedido. Dijo que, aceptado ese pago por el acreedor (cesionario), el deudor (cedente) queda liberado de su obligación, estando aquél legitimado solamente para ir contra el tercero cedido.

Por el contrario, sostuvo que en las cesiones pro solvendo la extinción de la deuda que el cedente tiene con el cesionario no se produce con la sola dación en pago que aquél haga del crédito que tiene contra el tercero cedido. Señaló que en este caso la liberación efectiva del cedente está sujeta a que el cesionario llegue a “buen fin” en el cobro del crédito cedido, por lo que no se libera con la entrega de los títulos de crédito. Así, enfatizó que no se extingue la deuda hasta tanto el acreedor no haya cobrado su importe.

Sostuvo que, a diferencia de la cesión pro soluto, en la pro solvendo el cedente responde frente al cesionario por la insolvencia del tercero cedido, ya que este no asume el riesgo de la insolvencia.

Afirmó que surge del acuerdo del 21.9.18 que la cesión de las facturas se hizo pro solvendo y que, en virtud de ello, el cesionario asumió el deber de diligencia en la realización del crédito cedido. Remarcó que cabe observar dicho deber antes de iniciar acción contra el cedente y de considerar que el crédito cedido no ha llegado a “buen fin”. El cesionario –prosiguió– tiene la carga de pretender la efectividad del crédito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sin perjuicio de que no le es exigible la iniciación de un procedimiento judicial.

Citó doctrina y destacó que en la cesión pro solvendo el cesionario debe intentar satisfacer su acreencia con la percepción del crédito cedido, dirigiéndose contra el deudor cedido y que sólo si fracasa puede dirigirse contra el cedente (deudor originario), pero no antes.

Puntualizó que la cesión se efectuó con el objeto de que la cesionaria cobrase a su vencimiento la totalidad del monto de las facturas cedidas, las cuales se imputarían al pago de la deuda.

Advirtió que no se tuvo por saldada la deuda con la cesión de las facturas y “que no puede decirse que tales documentos hubieran sido objeto de una dación en pago, con correlativa extinción de aquellas cuotas”.

Indicó que, contrariamente a ello, las partes acordaron que la extinción de la deuda se produciría en la medida del cobro que la cesionaria hiciera de las facturas.

Asimismo, sostuvo que la cedente garantizó la existencia, legitimidad y, particularmente, la solvencia del deudor cedido, lo que es propio de una cesión de crédito pro solvendo.

De seguido consideró determinante que la cesionaria no cumplió con la carga de acreditar que intentó el cobro extrajudicial de las facturas contra el deudor cedido.

Así, juzgó decisivo que Cooperativa no acompañó constancia de recepción por parte de la deudora cedida de la carta documento que envió el 16.1.19. Por ello entendió que no puede considerarse que hubiese sido efectivamente intimada al pago de tales facturas.

Refirió que ninguna otra tratativa o gestión de cobro manifestó haber hecho en concreto la actora para reclamar el pago de esa deuda. Consideró que tampoco acreditó el cumplimiento de la carga de pretender la efectividad del crédito cedido e intentar de manera suficiente su cobro extrajudicial.

Afirmó que conforme escritura la cedente respondería por el importe de las facturas cedidas “…para el caso que la deudora cedida no las abonara” (punto cuarto). Como así también que in fine se acordó que la cedente renunciaba “… a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de ésta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra…” (ver punto OCTAVO, “Garantía de solvencia”) (…)”.

Así concluyó que para la procedencia de la acción era indispensable que la actora previamente intentara el cobro de las facturas cedidas y, en su caso, acreditara la frustración de tal intento. Sin embargo, consideró que ello no fue demostrado por la cesionaria, como así tampoco la insolvencia del deudor cedido.

Agregó que no hubo por parte de la accionante una actuación diligente en pos de acreditar el cumplimiento de la carga que le impone el art. 377 CPr. Refirió que recaía sobre la actora la carga de probar el fracaso del intento de cobro a la deudora cedida.

Finalmente, consideró relevante que Cooperativa no acompañó constancia de recepción de las misivas enviadas.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164. Los fundamentos corren a fs. 173/176 y fueron contestados a fs. 178/181.

A fs. 182 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 183 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de Cooperativa transcurren por los siguientes carriles: i) se interpretó erróneamente el negocio jurídico; y ii) se determinó un excesivo alcance de la responsabilidad del cedente y no se valoró la prueba.

V. La solución

a) Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b) El encuadre jurídico del acuerdo celebrado el 21.09.18

b.1. Se agravia la accionante por considerar que se realizó una interpretación errónea de la cesión celebrada el 21.9.18. Ello en tanto la a quo juzgó que la misma no se asemeja a las cesiones efectuadas por las partes con anterioridad, que sí calificaban como contrato de factoraje.

Destacó que el aforo no es más que una garantía que tiene el acreedor, por lo que el hecho de que no esté previsto en el contrato no cambia la condición de factoraje del negocio.

Asimismo, refirió que de la simple lectura de la cesión instrumentada por escritura Nº 1379 surge de la cláusula tercera que se realizó por el precio de $4.246.889,91.

Remarcó así que corresponde encuadrar el contrato celebrado el 21.9.18 como de factoraje. Transcribió los arts. 1421, 1424 y 1426 CCCN, para luego sostener que posee todos los elementos constitutivos del mismo.

Adelanto que asiste razón a la recurrente, por lo que propiciaré la recepción del agravio. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

b.2. Recuerdo que la a quo consideró como contrato de factoraje los acuerdos a los que arribaran las partes instrumentados mediante las escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18.

Sin embargo, distinto tratamiento confirió al negocio formalizado en la escritura pública Nº 1379 del 21.09.18. Ello así, en tanto estimó que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció implícitamente en aquella cesión.

Liminarmente diré que coincido con la magistrada de grado en cuanto a que el análisis no debe centrarse en los negocios jurídicos que sirvieron de antecedente a la cesión del 21.9.18. Y es que llega incuestionado a esta instancia que, ante el cambio de repartición encargada de los pagos, las partes decidieron rescindirlos y el mismo día efectuaron la cesión sobre la que Cooperativa fundó su acción.

No obstante lo anterior, no comparto el encuadre jurídico efectuado sobre dicho contrato en la sentencia atacada y, por derivación de ello, las consecuencias atribuidas.

Antes bien, juzgo que el contrato en análisis reúne todos los elementos necesarios para calificarlo como factoraje.

En efecto, el contrato debe interpretarse con prescindencia del nomen iuris que las partes le dieron (ver en este sentido mi voto en esta Sala, “Jumbo Retail Argentina SA c/ Mena Jorge Daniel s/ ordinario”, del 01.4.16) pues es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas de cuya aplicación se trata (confr., CSJN “Cordeu, Alberto F. y otros c/ Banco Central de la República Argentina”, 12.09.1983, Fallos: 305:2130).

Se ha definido la calificación contractual como la “determinación de la figura a la que corresponde el contrato entre las reguladas en la ley” (Diccionario panhispánico del español jurídico, RAE, 2023).

Así, la calificación es “una operación mental por medio de la cual se ingresa un concreto contrato en un tipo contractual o en una subcategoría de contratos. De acuerdo con los elementos del contrato, corresponde al juez calificarlo, es decir determinar su naturaleza, decir si corresponde o no a la definición de un contrato reglamentado por la ley (…), apoyándose en ese cometido en el contenido mismo de la convención”. Ello pues “lo que las partes expresen en sus convenciones respecto al tipo, tiene un valor relativo: el nombre que le otorguen (…) no puede prevalecer sobre la verdadera sustancia del acto” (Rezzónico, Juan Carlos “El tipo en los contratos civiles y comerciales” (LL 1990-C, 976) en Derecho Comercial, Doctrinas esenciales, Anaya J. y Alegría H. Directores, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2009, págs. 194-195).

De esta manera si “se trata de determinar los derechos y las obligaciones de las partes el problema es la interpretación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se trata de “calificación” (…) (Lorenzetti, Ricardo “La interpretación de los contratos” en Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Stiglitz (Dir.), CABA, La Ley, 2015). Es que, como ha sido dicho, “Aun cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al momento de celebrarlo, ello no impide que el juez (…) califique el vínculo. El acto de calificación consiste en determinar qué tipo de vínculo se ha celebrado para establecer qué normas supletorias son aplicables” (Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos: parte general, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 459-460).

Sabido es que el contrato de factoraje ha recibido múltiples caracterizaciones por parte de la doctrina. Ello desde su acogimiento por la práctica mercantil local –en su carácter de contrato innominado– hasta su actual recepción positiva en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1421 y sgtes.).

Este contrato “tiene una causa compleja y múltiple que no cumple una sola finalidad económica sino varias; de allí la dificultad para definirlo, de la que no escapa nuestra ley” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, sep, 156).

En la actual regulación se hace referencia a este convenio para aludir a la transmisión de los “derechos cedidos” o “derechos de crédito”, expresiones que se emplean en los arts. 1424 y 1425 CCCN.

De allí que no resulta extraño que el acuerdo celebrado el 21.9.18 hubiera sido calificado por las partes como una “cesión de derechos” y que resulte perfectamente encuadrable en la noción del contrato que brinda el artículo 1421 del CCCN.

Bien ha sido señalado que “la única exigencia que brinda el artículo en comentario para que el negocio exista como tal es que una de las partes a la que denomina “factor” se obligue a adquirir por un precio los créditos originados en el giro comercial de la otra, a quien identifica como “factoreado”…” (Levinsonas, Agustina B., en “Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, Comentado y anotado con perspectiva de género”, dirigido por Marisa Herrera y Natalia de la Torre, t. 9 pág. 27, Editores del Sur, Buenos Aires, 2022).

Así, como sostuviera mi distinguido colega el Dr. Barreiro, “los elementos que integran la definición de factoraje son: 1) la adquisición de una pluralidad de créditos, actuales o futuros, que un empresario tenga contra terceros; 2) el origen preciso de tales acreencias en la actividad empresarial del enajenante; y 3) el pago del precio en dinero cuya determinación puede quedar diferida” (Barreiro, Rafael F. “El contrato de factoraje en el nuevo Código”, La Ley, 13/08/2015, 1).

En el mismo orden de ideas se ha caracterizado al factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite a un factor, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil. Aquél tiene a su cargo la gestión y contabilización de tales acreencias, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo en favor de su cliente; servicios éstos desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (Lisoprawsky-Gerscovich, Factoring, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 15).

Se trata entonces de un contrato: i) consensual; ii) bilateral, iii) oneroso, iv) conmutativo, v) formal no solemne, vi) nominado, vii) comercial o empresarial, viii) de colaboración, y xi) de duración o de ejecución continuada (Levinsonas, Agustina B., ob. cit. pág. 29 y 30).

Estas breves consideraciones no pretenden agotar la descripción del amplio espectro de modalidades operativas y demás aspectos que han sido desarrollados por destacada doctrina (vgr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, tº II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 117; Borda, Alejandro, “El contrato de factoring”, La Ley 2006-A, pág. 1149; Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Factoring, un medio para incrementar negocios”, La Ley 1994-B, pág. 872, Paolantonio, Martín E.; “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899, entre otros). Sin embargo, resultan útiles a la hora de dar cuenta de la conceptualización básica del negocio (tal como lo he desarrollado en mi voto en esta Sala F en “Amonite SA c. Drogueria Suizo Argentina SA s. ordinario”, del 12.5.16).

Volviendo sobre la regulación legal, el art. 1421 del CCCN lo define como el “contrato por el cual una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos” (art. 1421 CCCN).

Síguese de ello que requiere de la existencia de elementos objetivos y subjetivos.

Dentro de los primeros, se ha sostenido que “los créditos deben estar originados en el giro comercial, o sea vinculados a una actividad económica organizada para decirlo en los términos del art. 320 del CCCN. Y como consecuencia de ello, el otro elemento –subjetivo– que impone como parte de este contrato a un empresario, ya que solo quien lo sea puede generar créditos contra terceros nacidos de “el giro comercial”. En cuanto al financista, la ley lo denomina “factor” utilizando una calificación muy difundida, sin que se requiera a este respecto ninguna profesionalidad especial” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, cit.).

Tras analizar las características del negocio de que se trata, no tengo dudas de que dichos elementos se hallan presentes en la cesión del 21.9.18 y que por ende, reitero, nos hallamos en presencia de un contrato de factoraje.

Véase que incluso la propia demandada (factoreada) reconoció que las partes se hallaban vinculadas desde el 2016, que era la asociada Nº 3117 de la accionante y que realizaron operaciones financieras (“en general descuento de facturas” –sic–). También indicó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas en virtud de una obra que realizó, es decir, nacieron de su giro comercial.

De su lado, la actora (factor) indicó –y ello se encuentra incontrovertido– que posee una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas. Ello también se desprende de la inscripción en AFIP.

Consecuentemente, es claro que Inargind a través de este contrato recurrió a Cooperativa para obtener un financiamiento que le permitió hacerse de un capital operativo sin tener que aguardar el pago de las facturas por ella emitidas. Tal proceder en la práctica se conoce como factoring financiero, negocio que excede los contornos propios de su modalidad comercial limitada sólo a la gestión de cobranza y aporte de servicios administrativos.

Y ello es así porque este contrato puede asumir muy diversas modalidades, por lo que cabrá estar, ante todo, a las condiciones pactadas por las partes (en este sentido: Levinsonas, Agustina B., ob. cit., pág. 30 y 31).

Obsérvese que, a tenor de la regulación legal, la inclusión de otros servicios como ser la “administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos” no es un requisito excluyente. De esta manera lo establece el mismo 1422 CCCN que dispone que la adquisición de los créditos –elemento determinante– puede ser “complementada” con dichos servicios.

En el caso, es perceptible que el financiamiento se ha configurado como “un servicio especial, de mayor complejidad y riesgo que los otros, por lo que se erige en elemento tipificante del negocio” (Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring cómo técnica de financiación, cit.).

Desde esta óptica es claro que el factor puede o no asumir el riesgo de la insolvencia, demora o falta de pago de los créditos transferidos a su favor. Ello suele ser diferenciado comúnmente por la doctrina como factoraje sin recurso o propio (without recourse) cuando el factor asume dicho riesgo y nada puede reclamar al factoreado, y con recurso o impropio (with recourse) cuando ello no ocurre.

Sostiene Barreira Delfino que “en el factoring sin recurso, el negocio es equiparable a una compraventa de créditos, en el que económicamente se está en presencia de un contrato con pago al contado”. Mientras que en el factoring con recurso “el negocio es asimilable a una operación de crédito, en donde la cesión responde a una finalidad de garantía” (Barreira Delfino, Eduardo A., cit.).

Justamente a esta última modalidad –con recurso– refiere la cláusula cuarta del contrato celebrado el 21.9.18. Así, se establece expresamente que “La CEDENTE subroga a la CESIONARIA en todos los derechos inherentes a su calidad de acreedora de las FACTURAS cedidas, haciéndole tradición de las mismas para que ejerza las acciones correspondientes. La cedente desiste de todos los derechos y acciones que sobre lo cedido tenía, los que transfiere a la cesionaria, colocándola en su mismo lugar, grado y privilegio, con subrogación legal en forma, obligándola por la evicción y saneamiento, garantizando la existencia, legitimidad, cobrabilidad y libre disponibilidad de las FACTURAS cedidas, constituyéndose por el presente en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o de excusión, obligándose al pago del monto de las FACTURAS cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no los abonara”.

Por otro lado, en la cláusula sexta punto 2, Inargind garantizó la “solvencia de la DEUDORA CEDIDA”. Mientras que en el punto 5. declaró que el crédito cedido se encuentra libre de “gravámenes o restricciones que limiten o impidan su libre disposición”.

Finalmente debo destacar la cláusula octava en la que las partes acuerdan que en virtud de la “garantía de solvencia expresamente prestada por la CEDENTE, la CESIONARIA, podrá, en caso de incumplimiento total o parcial de la DEUDORA CEDIDA reclamar a la primera la restitución del precio de la presente cesión (o, en su caso, de la porción insoluta del mismo) con más intereses que serán calculados una vez y media la tasa acordada entre las partes, aplicada desde el vencimiento previsto hasta su íntegro pago. La CEDENTE renuncia a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de esta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra. Lo acordado en esta cláusula en nada obsta al derecho de la CESIONARIA a ejercer, en cualquier momento, las acciones que le asistan contra la DEUDORA CEDIDA”.

Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para concluir que las partes en el acuerdo celebrado el 21.9.18 convinieron efectuar un contrato de factoraje con recurso.

De allí que el factor –y esto es dirimente– se encuentra habilitado para reclamar al cliente el pago del crédito incumplido.

Párrafo aparte merece la cláusula segunda en cuanto especifica que “La CEDENTE, VENDE, CEDE y TRANSFIERE a la CESIONARIA y esta adquiere los derechos y acciones de los que la primera es titular, derivados de las facturas emitidas por la cedente a cargo de la DIRECCIÓN GENERAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES…”.

Así se destaca que el importe total de los derechos cedidos es de $4.246.889,91, “siendo este importe el que la DEUDORA CEDIDA deberá abonar a la CESIONARIA independientemente del precio convenido en el punto tercero entre CEDENTE y CESIONARIA” (la negrita y el subrayado me pertenecen).

Paralelamente el punto tercero dispone que la cesión se formaliza por el precio total y convenido de $4.246.889,91, “importe que la CESIONARIA imputará a la deuda que la CEDENTE mantiene con la CESIONARIA, luego que el presente instrumento haya sido notificado a la DEUDORA CEDIDA sin oposición por parte de ésta”.

En definitiva, contrariamente a lo juzgado por la magistrada de grado, las partes se encontraron –como señalé– vinculadas por un contrato de factoraje. A lo que cabe agregar, adicionalmente, que existe un reconocimiento expreso de la obligación de pago en virtud de los términos del art. 733 CCCN efectuado en un instrumento público.

Por lo demás, cabe agregar que se ha cumplimentado el requisito exigido en el art. 1428 CCCN para la transmisión de los créditos cedidos, en tanto se encuentra incuestionado que la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires (deudora cedida) fue notificada el 28.12.18 –volveré sobre el punto–.

Respecto del contenido de la cesión, se advierte que se han cedido globalmente las seis facturas de fs. 114/116, es decir una parte de los créditos existentes del factoreado (art. 1423 CCCN) encontrándose cumplimentados en el instrumento del 21.9.18 todos los requisitos que permiten identificar los créditos cedidos (confr. art. 1424 CCCN).

Subrayo finalmente que la inexistencia de aforo –es decir, la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad– no resulta un elemento determinante para negar la calidad de contrato de factoraje a la cesión del 21.9.18.

Y ello es así porque el art. 1426 CCCN no impone la presencia del aforo como un requisito obligatorio. En efecto, lejos de ser imprescindible la norma solo reconoce “la posibilidad de que se pacten garantías o la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido, lo que halla su correlato en el eventual margen de incobrabilidad de las acreencias objeto de factoraje…” (Levinsonas, Agustina B., ob. cit., p. 43; –el destacado me pertenece–).

c) La viabilidad del reclamo contra la cedente

Se agravia Cooperativa por entender que la a quo invierte su análisis al sostener que, si bien la cesión constituyó una dación en pago, debe considerarse como pro solvendo.

Aduce que si así se lo interpretara, la jueza ha dado al negocio un alcance que resulta impropio.

Sostiene además que no se valoró la totalidad de las constancias aportadas, en especial, la contestación de demanda y el acta de audiencia de fs. 140.

Destaca que de la propia cesión surge que ante la falta de pago la cedente podrá reclamar en forma directa a la cesionaria y que la demandada no cuestionó que las facturas reclamadas se encuentran impagas ni la recepción de la carta documento enviada.

Recalca que por el tipo de contrato celebrado no puede requerírsele haber realizado mayores gestiones que las efectuadas y señala que fue la demandada quien reconoció la existencia de un embargo.

Sobre el punto, también le asiste razón.

En efecto: tal como lo menciona la primer sentenciante, en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa genérica –ni siquiera meramente general– de la cesión efectuada el 21.9.18.

Inclusive no sólo se encuentran incuestionadas todas las cesiones –y la rescisión– acompañadas al expediente, sino que además tampoco la accionada negó categóricamente lo expresado por Cooperativa en su escrito inaugural en los siguientes términos: “Siguieron pasando los meses y las facturas tampoco se cobraron, se realizaron todo tipo de gestiones ante el ministerio de Educación, pero las mismas no dieron frutos ya que si bien las facturas existían y estaban pendientes de cobro las mismas no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacina (sic) imposible su pago. Así las cosas y más allá de que se siguieron haciendo gestiones las facturas nunca fueron cobradas por mi mandante. Atento al incumplimiento mi mandante envió Cartas documentos mediante la cual se intimó el pago de las facturas cedidas y adeudadas dentro del plazo de las 48 hs., CD Nº 980841845 a Inargind SA, CD Nº 980841854 al Sr. M. R. D. Apoderado de la firma Inargind SA con fecha 06/02/2019 y CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, con fecha 16/01/2019”.

Recuerdo que el art. 356 CPr. imponía a Inargind la carga de oponer todas las excepciones o defensas de que intentase valerse en oportunidad de contestar demanda (art. 356 CPr.).

En dicha oportunidad, conforme lo dispone el inc. 1 del art. citado, debía el demandado “reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso…”.

Asimismo el inc. 2 del mismo artículo la obligaba a “especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa”.

Sobre el particular, la accionada sostuvo que las cesiones de facturas fueron realizadas en la forma que indicó la actora. No obstante, su defensa se limitó a sostener que las cesiones no fueron perfeccionadas porque no fueron abonadas, siendo por ello una pretensión sin causa.

De esta manera, incumplió la carga de negar los hechos expuestos en la demanda en general. Y en particular, tampoco negó que las facturas estaban pendientes de cobro y que no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacían imposible su pago. Peor aún, no controvirtió que Cooperativa realizó todo tipo de gestiones ante el Ministerio de Educación y que envió las tres CD que acompañó.

Por otro lado, reconoció Inargind expresamente que los $4.246.679,83 de las seis facturas a nombre de la Unidad Ejecutoria Provincial de la Direcc. Gral. Cultura y Educación correspondían a una obra que realizó. Y que “dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispone la Ley 13.064”.

Admitió entonces la existencia de fondos retenidos por la comitente y que ante dicha situación dio aviso a la actora, quien decidió, según sus dichos, “postergar el pago de la cesión a la espera de que la situación sea resuelta”. Acto seguido indicó “que realizadas las gestiones correspondientes dichos pagos estarían a disposición en los próximos días”.

Así, se limitó a desconocer los recibos suscriptos por su apoderado –indicando que los mismos obedecían a otras operaciones celebradas con la actora– y apuntó a que los cheques no fueron acompañados. Aludió a la “ganancia exorbitante” existente entre el valor de las cesiones ($4.246.679,83) y el pago ($2.599.734,07).

Planteada en tales términos la defensa de Inargind, se desprende que no alegó incumplimiento alguno de parte de la accionante ni planteó ningún argumento válido en sustento de su postura. Tampoco indicó cuáles eran esas “gestiones” necesarias para que la deudora cedida pagara, ni mucho menos quién debía –en su caso– efectuarlas.

Pero fundamentalmente destaco que todas las defensas fueron esbozadas para atacar las tres primeras cesiones que tuvieron como antecedente la del 21.9.18, mas –y esto es decisivo– de la rescisión y de aquélla cesión nada dijo.

Y es que por los efectos propios de la rescisión (arts. 1076 CCCN) –tal como lo sostuvo la magistrada de primera instancia– respecto de las cesiones instrumentadas mediante escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18 las partes “nada tienen que reclamarse”.

Por otro lado no pierdo de vista que la accionante ofreció como prueba informativa el libramiento de oficio a Correo Argentino a fin de que informe si la “…CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, son auténticas, fecha de envío y recepción de las mismas”. Asimismo solicitó oficio respecto de la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires, “a los efectos de que informe si INARGIND SA es proveedor de dicha Dirección y si las facturas que fueron cedidas se encuentran pendientes de pago, en su caso informe motivos”.

No obstante, en el auto de apertura a prueba fue desestimado tal ofrecimiento por no haber desconocido la demandada “las cartas documento ni las facturas aportadas con la demanda” (sic).

Por otro lado, advierto que en el acta de audiencia del 17.11.20 (fs. 140) las partes solicitaron la suspensión de términos en las presentes actuaciones a fin de explorar soluciones transaccionales, “atento que se encontraría levantado el embargo trabado sobre las facturas cedidas”. Es decir que teniendo presente que la demanda fue iniciada el 7.9.19, había transcurrido más de un año sin que se acreditase el levantamiento del embargo, que aparentaría así haber constituido el problema que impidió en los hechos el efectivo cobro de las facturas cedidas.

Inclusive Inargind al contestar demanda reconoció que los montos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Sobre tales bases, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por la suma reclamada de $4.246.889,91. Dicha suma reconocerá intereses desde la incuestionada fecha de mora del 6.2.19 (invocada por la accionante a fs. 85/89 y conforme la CD que luce a fs. 100/101) a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos de documentos a treinta días, sin capitalizar, de acuerdo a los fundamentos sentados en el fallo Plenario dictado por esta Cámara el 27.10.94 en los autos “S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”.

d) Las costas

De conformidad con lo previsto por el CPr. 279, ponderando la modificación de la sentencia de grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior instancia.

Ello así, las costas de ambas instancias serán impuestas a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos expresados I. en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

II. B) Atento ello, ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, y el monto de condena con más los intereses establecidos, se fijan en 192 UMA (equivalentes a $ 3.712.896) los honorarios a favor del letrado apoderado de la parte actora, M. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

II. C) En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. e) del Anexo III del decreto 1467/11 y modif. Dec. 334/23(conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 104 UHOM (equivalentes a $ 307.840) la remuneración a favor de la mediadora C. A. A.

II. D) Por las tareas de Alzada que dieron lugar al decisorio que antecede, se fijan en fijan en 73 UMA (equivalente a $ 1.411.674) los emolumentos en favor del profesional M. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 19/23).

II. E) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Prosec. letrada: María Julia Morón).

Ezentis Argentina S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Telplasa S.A.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Tanto la incidentista como la representante de Ezentis Argentina S.A han apelado la resolución del 14.10.22 en el que el Juez de grado hizo lugar parcialmente al recurso de revisión y rechazó la acción por vía de “reconvención” instada por la hoy fallida.

Los agravios de ambas partes fueron respondidos por su respectiva contraria y por la sindicatura.

2. Como podrá advertirse el pronunciamiento apelado contiene la resolución de dos demandas diferentes dado que el magistrado de grado permitió la posibilidad de demandar por vía de reconvención, lo cual no está previsto legalmente para el trámite de los incidentes de revisión de crédito.

Esto desnaturalizó el proceso porque la entonces concursada, para reclamar judicialmente, debía promover un juicio de conocimiento con la correspondiente mediación previa y el pago de la tasa de justicia ya que la ley no prevé la vía incidental para reclamos por incumplimiento contractual del sujeto concursado contra terceras personas.

Al admitirse pretorianamente la posibilidad de reconvenir –lo cual no ha sido objeto de crítica de la incidentista en la expresión de agravios–, se ha desatendido el pago de la tasa de justicia. Es que la concursada no está exenta de la gabela devengada por sus reclamos contra sus presuntos deudores.

Por ello, en cumplimiento del mandato impuesto por el art. 14 de la ley 23.898, el juzgado interviniente deberá adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con la obligación tributaria.

Aclarado ello, a continuación se procederá a analizar los recursos resolviendo las cuestiones objeto de agravio.

3. Telplasa S.A promovió la revisión de la declaración de inadmisibilidad de los créditos insinuados tempestivamente.

La pretensión económica de la incidentista se habría originado en presuntos incumplimientos de Ezentis Argentina S.A de obligaciones asumidas en las aceptadas ofertas de “continuación de trabajos de Contrato Marco bajo la Modalidad PxQ” y de “Reconocimiento de Deuda y Forma de Pago” de acuerdo a pactos celebrados en diciembre de 2018.

En base a ello, insinuó tempestivamente la verificación de un crédito por la suma de $ 7695.636,56.

En realidad el vínculo contractual entre las partes era anterior al año 2018. Pero, de acuerdo con lo expresado en la demanda, en el año 2016 Ezentis incumplió los pagos de sus obligaciones fiscales, y desde el año 2017 también dejó de abonar a la mayor parte de sus proveedores y subcontratistas, entre los que se encuentra Telplasa.

Esto llevó a la deudora a celebrar nuevos acuerdos en el año 2018 con el fin de refinanciar la deuda y reactivar el negocio.

Explicó Telplasa que, a partir de diciembre de 2018, Ezentis se comprometió a pagarle por los servicios prestados el 75% de lo que Telefónica le abonara a ella. Dijo también que, adicionalmente y con relación a los trabajos cumplidos por un cierto número de técnicos (denominado “Grupo 2”), Ezentis se obligó a abonar un adicional por improductividad; que sería la diferencia entre el costo de personal y la producción mensual.

Las sumas a pagar, se cancelarían en un 90% con un pago a los 15 días contados desde el cierre de la producción o certificado del mes; y el 10% restante se pagaría a los 60 días de dicho cierre.

El juez de grado admitió parcialmente la pretensión verificatoria y rechazó la demanda de reconvención.

Tuvo por verificado dos créditos a favor de Telplasa. Uno por la suma de $ 3.783.648,03 derivado del acuerdo de oferta de continuación de trabajos del contrato marco y otro por la suma de $ 1.935.654,68 emergente del convenio de reconocimiento de deuda.

Este último es el resultado de convertir la deuda de U$S 13.418,75 a la fecha del decreto de quiebra en virtud de lo previsto en la LCQ: 127 tomando de referencia la cotización del tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina cuya relación era U$S 1 = $ 144,25.

Por otro lado, el juez desestimó la pretensión verificatoria de créditos correspondientes a la falta de cancelación del referido 10%de saldo final por los servicios de enero y febrero de 2019 porque la incidentista había omitido emitir la correspondiente facturación.

Ambos créditos los verificó con carácter de quirografario y de manera condicional subordinando el pago al cumplimiento de las garantías de indemnidad pactadas, lo que exige esperar la obtención de sentencia firme en los expedientes laborales indicados en el fallo apelado.

En lo que respecta a los planteos de la entonces concursada, se rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención sustentada en el reclamo por penalizaciones y multas impuestas por Telefónica, como así también en presuntas deudas por los materiales retirados por los contratistas al inicio de obra y la falta de devolución de material de rezago.

Esta sentencia motivó la apelación de ambas partes. Como los argumentos de sus agravios se entrecruzan, en algún pasaje del pronunciamiento se analizarán conjuntamente los planteos defensivos de las dos apelantes.

4. En términos generales, la legitimidad y existencia de los créditos reclamados por Telplasa no estarían controvertidas.

La contienda se enfoca en su exigibilidad, pues la fallida alegó tener derecho a suspender el pago y gozar de un crédito exigible superior al reclamado en la verificación. También está discutida la cuantificación del crédito de Telplasa y el carácter condicional impreso en el fallo.

Por cuestiones de orden metodológico comenzaremos analizando algunas cuestiones introducidos por Ezentis.

Ocurre que la fallida alegó que los vínculos contractuales que la unieron con la incidentista integraban un grupo de contratos conexos en los términos del CCyCom: 1073 compuesto también por acuerdos que celebró con otras sociedades vinculadas a Telplasa.

La intención detrás de este encuadre, sin duda, es dar sustento legal a la excepción de incumplimiento opuesta como eximente de responsabilidad.

Para comprender bien la cuestión, debemos destacar que, según dispone el citado art. 1073, “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido…”.

Para estos supuestos, el CCyCom: 1074 estatuye como regla que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

A ello se le debe adicionar que el art. 1075 del mismo cuerpo legal habilita a los celebrantes de contratos conexos la aptitud de oponer la referida excepción de incumplimiento sea total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Es decir que, si admitiéramos que los contratos base del reclamo de Telplasa son conexos a los que celebraron otras sociedades, Ezentis podría ampararse en el incumplimiento de entidades societarias distintas a la incidentista; tal como lo ha esbozado en el sub-lite la fallida.

Ahora bien, la conexidad contractual requiere la configuración de los siguientes requisitos: a) la existencia de dos o más contratos; b) que estos contratos tengan una vinculación a través de una finalidad económica común a la que se la caracteriza como “supracontractual”; c) que dicha finalidad común se encuentre previamente establecida por las partes, o surja de la ley o de una interpretación de los contratos; y d) que la referida vinculación entre contratos debe ser tan intensa al punto que cada uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido (v. Garrido Cordobera, Lidia; “Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos en General”; pág. 193, año 2015).

Este último requisito no se configura en el caso pues no se avizora que la relación que pudiere tener los contratos que Ezentis celebró con Tecnicatel S.A y Newtesa S.A tuvieran la suficiente interrelación y dependencia con los acuerdos pactados con Telplasa. Ello así aun cuando existan vínculos societarios entre Telplasa, Tecnicatel y Newtesa.

Sucede que el vínculo generado entre Ezentis y Telplasa, en realidad, es un subcontrato de acuerdo a la tipificación prevista en el CCyCom: 1069 y siguientes.

En efecto, Ezentis contrató con Telplasa para la ejecución de trabajos que el primero se había comprometido realizar con Telefónica Argentina S.A.

Las partes habían celebrado un contrato marco para prestar servicios a Telefónica bajo la modalidad PxQ. Ello con el fin de cumplir con el contrato principal que Ezentis había firmado con esa sociedad dedicada al negocio de telefonía.

El carácter de “subcontrato” fue expresamente asignado por los contratantes. Ello surge claramente del acuerdo de “continuación de trabajos” celebrados el 27.12.18 que fue acompañado a esta causa por ambas partes.

Según la definición del CCyCom: 1069 “…el subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal”.

Evidentemente, en el sub-lite, Ezentis subcontrató con Telplasa en virtud de las obligaciones contractuales asumidas con Telefónica de Argentina.

Este es un contrato autónomo e independiente a los acuerdos que Ezentis celebró con Tecnicatel y Newtesa, o cualquier otro sujeto.

En definitiva, a los fines de analizar la procedencia de la excepción de incumplimiento opuesta por la hoy fallida solamente debe valorarse la conducta de la incidentista y no las inobservancias del resto de las sociedades presuntamente vinculadas a esta.

Las presuntas faltas imputadas por la fallida a la incidentista sobre las que sustentó la excepción las individualizó del siguiente modo: a) incumplimiento de la garantía de indemnidad por reclamos efectuados por trabajadores; b) penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. a Ezentis en la ejecución del Contrato de Bucle por la suma de $2.646.593,08.; y c) deuda por la suma de $7.313.540,56 por materiales retirados y rezago.

Esta presunta deuda, que la fallida cuantificó en la suma de $9.960.133,64, también conformó el objeto de la reconvención; razón por la cual ambas cuestiones se resolverán simultáneamente junto con algunos agravios de la incidentista.

El CCyCom: 1031 recepta el instituto que regulaba el art. 1201 del derogado Código Civil que establecía para los contratos bilaterales la posibilidad de repeler una demanda por cumplimiento contractual de quien no probase haber cumplido su obligación, que no ofreciese cumplirla o que su obligación sea a plazo no cumplido.

Así, opuesta la excepción de incumplimiento contractual, corresponde a quien promueve la demanda acreditar que ha cumplido su parte y que, en consecuencia, la defensa del demandado es improcedente (conf. Llambías, J. y Alterini, A., Código Civilanotado, Buenos Aires, 1982, t. III-A, p. 173; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires, 2011, t. III, p. 135). Es que en el caso particular de la exceptio non adimpleti contractus la carga de la prueba se invierte y corresponde al excepcionado probar que ha cumplido o se comprometiera a cumplir, tal cual lo expresaba el art. 1201 del Código Civil. El fundamento es que si quien se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, debería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello importa. En cambio, la prueba positiva del cumplimiento por el actor no presenta tales obstáculos, sino que reviste caracteres de simplicidad que justifican la mentada inversión (ver esta Sala, “FA-BAA S.R.L c/ Servicat S.A s/Ordinario”, del 16.09.19; íd. CNCom., Sala D, “Campos y Ganados S.A. c/ Fideicomiso El Ojo”, del 29.08.13).

En lo que respecta a la principal obligación asumida por Telplasa como contraprestación del pago del crédito objeto del reclamo verificatorio, no hay controversia sobre su cumplimiento. En definitiva, Telplasa reclamó la verificación del crédito correspondiente al precio acordado por los trabajos efectivamente realizados.

Para sustentar esta defensa es necesario que el incumplimiento invocado alcance cierto grado de intensidad, pues la non adimpleti es una excepción de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien pretendiera escudarse de un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar la recibida; es que, si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento (conf. López de Zavalía, Fernando; “Teoría de los Contratos. Parte General”, pág. 364, año 1975).

La primera falta invocada sería el supuesto incumplimiento de la garantía de indemnidad pactada tanto en el contrato marco como en los acuerdos posteriores.

La fallida apuntó que al momento de tener que cumplir el pago se encontraba vigente la cláusula 6.13 del contrato marco que otorgaba el derecho a retener del precio a pagar a la Contratista el importe que le hubiere sido reclamado por reclamos judiciales o de otra índole.

Esa obligación de indemnidad fue revalidada en las cláusulas 2da y 7ma de los acuerdos celebrados el 27.12.18de “continuación de trabajos” y “reconocimiento de deuda” respectivamente.

Esta cláusula de indemnidad habilitaba a suspender los pagos, empero de ninguna manera la eximía de su obligación de pagode modo definitivo.

El Magistrado de grado destacó un hecho relevante que no se encuentra controvertido: Ezentis no posee crédito líquido y exigible contra la incidentista por los reclamos laborales en tanto que, al menos a la fecha del decreto de quiebra, los juicios laborales denunciados no contaban con sentencia firme.

En el fallo se dijo que ello obstaba a la pretendida compensación base de la reconvención dado que, según establece la LCQ: 130, ésta sólo se produce cuando ello operó antes de la declaración de quiebra.

Fíjase que la hoy fallida se ampara en las disposiciones de la cláusula 6.13 del contrato marco del 2013 en la cual se autorizaba a Ezentis a suspender los pagos que adeuda a Telplasa si cualquier persona (invocando una relación laboral, profesional o de otra índole con Telplasa) interpusiera demanda judicial o arbitral o promoviere procedimiento de mediación o conciliación laboral obligatoria contra Ezentiso Telefónica.

Esta cláusula estaba orientada a instrumentar de manera particular el ejercicio del derecho de suspensión del pago previsto en el CCyCom: 1031.

Ese artículo del Código reza que “…en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla ofrezca cumplir…”.

Esta norma legal contiene mayor razonabilidad que los parámetros establecidos en las invocadas cláusulas contractuales. Ello así en tanto la ley limita el ejercicio de la suspensión de pago al cumplimiento de la obligación pendiente o al ofrecimiento de su cumplimiento.

En cambio, en el contrato se omite establecer algún tipo de restricción o límite.

Por ello resulta relevante que la supuesta deuda laboral se encuentre judicialmente controvertida, pues ello revela que Ezentis carece de un crédito líquido y exigible contra Telplasa.

La incidentista no desconoció su obligación de indemnidad, aunque sí controvirtió su alcance aduciendo que no debería responder por todos los trabajadores que promovieron acciones sino únicamente por los que fueron contratados por ella.

Pero dicha discusión es prematura en tanto no se dicte sentencia definitiva en sede laboral.

En definitiva, lo que aquí resulta concluyente es la necesidad de compatibilizar las normas contractuales con las legales. Para ello debemos realizar una interpretación de aquellas conforme a lo que podría haber sido la intención común de las partes y al principio de buena fe (CCyCom: 1061).

Como dijimos, la cláusula 6.13 no especifica un límite al ejercicio del derecho de suspensión del pago como sí lo establece la cláusula 6.9 cuando dispone dicha facultad para los casos en que Telplasa no exhibiera los comprobantes de pago de jornales, sueldos y cargas sociales de su personal. Para esa hipótesis se estableció expresamente que el derecho a retener el pago persiste hasta tanto se satisfaga dicho compromiso.

En cambio, al establecer el compromiso de indemnidad, no se estipuló que la suspensión de pagos sea un derecho que persista ininterrumpidamente hasta la cancelación de las pretensiones laborales aun cuando no sean todavía exigibles.

Reconocer dicho alcance al derecho de retención del pago negando el devengamiento de intereses, tal como se decidió en el fallo apelado, genera una situación de manifiesta injusticia.

Esta situación lleva a esta Sala a juzgar que no cabe hacer una interpretación tan extensiva al derecho de suspensión del pago cuando, como en el caso, su contraprestación está cumplida (obras realizadas a favor de Telefónica) y las obligaciones presuntamente pendientes no resultan aún exigibles.

Todavía no se ha configurado un incumplimiento de la obligación de indemnidad. Por ello, la defensa de la fallida es una argumentación meramente hipotética y eventual.

En conclusión, Ezentis no estaba eximida de su obligación de pago; razón por la cual no hay motivo siquiera para subordinar la verificación del crédito. Máxime que Telplasano desconoce la obligación asumida en la cláusula de indemnidad.

Por ello, la invocación de dicha norma contractual como sustento de una excepción de incumplimiento, o bien como objeto de la reconvención, resultó improcedente.

Asimismo, la fallida demandó por presuntos créditos que responderían a las penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. en la ejecución del Contrato de Bucle y por deudas generales por el retiro de materiales y por la falta de devolución de su rezago; los que fueron rechazados por el Juez de Grado por la falta de sustento probatorio.

Está demostrado que Telefónica impuso penalidades a Ezentis. Pero lo que explicó el juez de grado fue que Telefónica comunicó mediante oficio DEO nro. 5386287que no le era posible imputarle a la aquí incidentista las penalizaciones impuestas a Ezentis por incumplimientos del pliego de contratación.

Ponderó también que el perito contador informó la inexistencia de registros de multas o penalidades impuestas por Telefónica en la contabilidad de la fallida; y destaco que la documentación obrante en el anexo I de la pericia no permite imputar las penalizaciones a la incidentista. A su vez, a criterio del magistrado, ello tampoco es posible acreditar con la documentación aportada a fs. 2595 y 2611/13.

Y lo mismo sostuvo en relación a la deuda por falta de restitución de materiales de rezago; es decir, no hay sustento contable que respalde el reclamo.

Ezentis descalificó el dictamen pericial contable obrante en la causa pretendiendo valerse de las pericias agregadas en los incidentes de revisión promovidos por Globex, Tecnicatel y Newtesa.

Pero ello no es suficiente, pues en los informes periciales obrantes en los inc. 8, 14 y 15 de este mismo concurso no desacreditan lo dicho por el perito contador designado en autos en cuanto a la ausencia de respaldo documental de sus pretensiones económicas.

Aquellos informes refieren vagamente a que “surgen asentados los rubros” pero especifican que la información la obtienen de la cuenta corriente que llevaba la fallida y nada dicen del soporte de algún otro documento. Ni siquiera se da precisión sobre el supuesto asiento contable.

En cambio, el perito designado en este incidente fue insistente en requerir la documentación que sustente el crédito reclamado sin tener respuesta satisfactoria.

En ese contexto, resulta inobjetable la decisión del juez de rechazar tanto la excepción de incumplimiento como la reconvención formulada por la deudora.

5. Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, y dado que quedó claro que no hay razón para denegar el devengamiento de intereses hasta la fecha del decreto de quiebra, sólo resta atender los agravios de la incidentista concernientes a la deuda por el pago del saldo del 10 % de los servicios de enero y febrero de 2019, al tipo de cambio utilizado para convertir el crédito acordado en moneda extranjera y a la condena en costas en el orden causado.

5.1. Crédito por el saldo pendiente del 10 % del pago del servicio efectivamente prestado en enero y febrero de 2019.

El juez de grado rechazó este rubro porque la incidentista no emitió la facturación correspondiente ni mostró prueba contable al respecto.

Esta Sala no comparte el criterio adoptado en el fallo en relación a la exigencia de una factura como determinante de la verificación del crédito.

En el marco de una demanda judicial, las facturas que emite unilateralmente el acreedor sirven como medio de prueba pero no como título habilitante de la acción (v. esta Sala, “Servicios de Logística S.A. c/ Grabacor S.A. s/Ordinario “, del 22.12.21).

Y así como la mera recepción de las facturas no acredita el cumplimiento del contrato cuestionado, tampoco lo hubiera logrado su registración en los libros contables (v. esta Sala, “Operadores Marítimos y Fluviales S.A. (OMYFSA) s/Quiebra s/Incidente por Petro Tank S.A.”, del 31.05.17; íd. CNCom., Sala D, “Otis Argentina S.A. c/ FIDNEU y otro”, del 12.12.06).

En el caso bajo análisis no está discutida la prestación del servicio por parte de Telplasa durante enero y febrero de 2019. Por ello no es relevante la falta de emisión de la factura; como el contrato y el cumplimiento de la obligación asumido por Telplasa por la que reclama están reconocidos, la omisión de emitir la factura no objeta la posibilidad de reclamar la verificación del crédito.

De modo que, habiendo transcurrido los plazos fijados contractualmente para el pago del mencionado 10 % del saldo de precio, éste es crédito exigible independientemente de si el acreedor emitió la pertinente facturación.

En consecuencia, el reconocimiento de esa pretensión es plenamente admisible en esta quiebra.

5.2 Pesificación:

Corresponde analizar los agravios de la incidentista vinculados al tipo de cambio utilizado para pasar a pesos el crédito fijado en dólares estadounidenses.

El art. 127 de la LCQ prevé que los acreedores de prestaciones contraídas en moneda extranjera concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuere anterior.

Su finalidad es establecer la relación de equivalencia entre los créditos, inspirada en el principio de igualdad en el tratamiento de los acreedores.

En ese marco, cabe recordar que esta Sala ya ha resuelto recientemente un tema similar planteado por la misma acreedora en el proceso concursal de “Ezentis”, que tramitó en forma agrupada con el presente (cfr. LCQ. 68), debiéndose aquí seguir la misma solución (v. “Ezentis Argentina S.A. s/quiebra s/ inc. De revisión por Globex Inversora S.A.”, del 11.4.23).

Es así que, teniendo en cuenta que la conversión del crédito insinuado en dólares estadounidense fue realizada utilizando el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, al igual que el resto de los créditos en moneda extranjera, verificados en la resolución prevista por el art. 36 de la LCQ, durante la etapa del concurso preventivo; los agravios formulados al respecto no han de prosperar.

5.3. Costas:

En cuanto a la queja formulada en relación a la forma en que fueron impuestas las costas, la misma será admitida.

Ello así pues la fallida, quien se resistió al progreso de la demanda verificatoria, resultó sustancialmente vencida en la contienda; por lo que corresponde que cargue con las costas generadas en primera instancia.

Las de Alzada serán impuestas, por el recurso de la fallida, a dicha parte vencida. Y, por el recurso del incidentista en un 80 % a la fallida y un 20 % a la incidentista.

6. Por lo expuesto, se resuelve: a) rechazar los agravios de la fallida, con costas a la vencida, y b) admitir parcialmente los agravios de la incidentista modificando la resolución apelada con los alcances indicados en los puntos 2 y 3, con costas a la fallida en un 80 % y a la incidentista en un 20 %.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13), y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las gestiones necesarias para que se abone la tasa de justicia por la demanda de reconvención, las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1).

El Dr. Hernán Monclá no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). – Ángel O. Sala. – Miguel Bargalló (Prosec.: Miguel E. Galli).

Empregal S.A. c. Caja de Servicios Sociales de la Pcia. de Santa Cruz s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “EMPREGAL S.A. contra CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PCIA. DE SANTA CRUZ sobre ORDINARIO” (Expte. Com. 24428/2012) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. Empregal SA promovió demanda contra Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz solicitando se la condene a abonar la suma de doscientos setenta y nueve mil ochocientos cincuenta pesos ($ 279.850) con más sus intereses en concepto de facturas adeudadas y las costas causídicas.

Relató que es una sociedad dedicada exclusivamente a la administración del Hotel Parlamento, ubicado en la ciudad de Buenos Aires, y que se vinculó con la demandada a fin de brindar servicios hoteleros a sus afiliados.

Expuso que, luego de entablada la relación comercial, emitió diversas facturas que fueron abonadas por la demandada, casi en su mayoría. No obstante, frente al incumplimiento en el pago de ciertos períodos –marzo/agosto de 2011–, la intimó por carta documento remitida el 18.01.2012, sin obtener respuesta. Afirmó asimismo que las facturas fueron recibidas por la contraria sin que sean observadas o rechazadas en los términos del art. 474 del Cód. Comercio.

Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.

A fs. 960/964 se presentó Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz (en adelante, “Caja de Santa Cruz”), contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas.

Efectuó una negativa de los hechos y describió el trámite que debía seguirse para que las prestaciones de hospedaje fueran autorizadas, ello en razón de que tales gastos se encuentran auditados por el Tribunal de Cuentas de la Provincia. Sostuvo asimismo que la actora debía probar la efectiva prestación de aquellos servicios, único hecho que le daría sustento a su reclamo.

Agregó que el domicilio al que habría sido enviada la carta documento –por la que se le reclamó el pago de las facturas– corresponde a un espacio físico cedido por la administración central de la provincia de Santa Cruz. En ese sentido, afirmó que esa delegación no tendría más facultades que las que podría tener una oficina de control de prestadores y apoyo a los afiliados para los casos en que estos fueran derivados a la Capital Federal, mas no en su domicilio.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la causa, siendo que se encuentran debidamente relatadas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia de primera instancia admitió la demanda y condenó a Caja de Santa Cruz a abonar a la actora la suma $ 279.850 con más sus intereses y costas (fs. 1742).

Para así decidir, el Magistrado de la anterior instancia consideró que el detalle de la operatoria efectuado al contestar demanda implicó un reconocimiento de la existencia de los comprobantes que dieran origen a la deuda y que ello fue corroborado con las declaraciones testimoniales brindadas.

Ponderó las pruebas producidas y en particular refirió a la pericial contable que consideró dirimente, toda vez que el experto comprobó que las facturas base del reclamo se encontraban registradas en los libros de la actora y que las conclusiones del dictamen no fueran impugnadas.

Destacó la eficacia probatoria de los registros contables –en los términos del artículo 330 del Código Civil y Comercial de la Nación– y como consecuencia de ello, juzgó que debía tenerse por aceptadas las facturas cuyo pago se reclamaba.

Adicionalmente, remarcó que la accionada no puso a disposición del perito la documentación necesaria para formular su dictamen a efectos de corroborar sus dichos y que, por el contrario, en la contabilidad de la actora sí se hallaba registrada la deuda reclamada.

Sentado ello, admitió la demanda por $ 279.850 con más sus intereses desde las fechas de vencimiento de cada una de las facturas, a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días.

Finalmente, le impuso las costas a la demandada vencida.

III. Caja de Santa Cruz quedó disconforme con el acto jurisdiccional y lo apeló a fs. 1743. Fundó su recurso a fs. 1774/1778 que fue respondido a fs. 1780/1784 por la actora.

En su crítica sostuvo que el Sr. Juez a quo omitió analizar si las prestaciones facturadas fueron efectivamente realizadas. Indicó asimismo que la decisión se centró exclusivamente en las facturas acompañadas por la actora, otorgándole a la contabilidad de aquella un alcance legal que, a su entender, no se condice con las particularidades del caso.

Finalmente cuestionó el plazo de pago de 10 días y afirmó que, de acuerdo con la ley 3109, la provincia de Santa Cruz adhirió al régimen de inembargabilidad de los Fondos Públicos por lo que debía respetarse el procedimiento allí establecido.

IV. Como punto de partida destaco que, a pesar del indudable esfuerzo dialéctico los argumentos desarrollados por la apelante resultan manifiestamente insuficientes para rebatir los fundamentos expuestos en la sentencia atacada ya que para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen al apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior Instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales la apelante tacha de equivocadas las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re: “Molinas, Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner SA s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, se concluye que la recurrente no controvirtió en sus agravios las motivaciones esenciales tenidas en cuenta por el juzgador, al tiempo de emitir el pronunciamiento atacado y ello resultaría suficiente para desestimarlo sin necesidad de añadir ulteriores consideraciones (arg. conf. arts. 265 y 266 Cód. Proc. Civ. y Comercial).

No obstante, a efectos de evitar la adopción de soluciones estrictamente formales, procederé de todas formas a analizar las quejas vertidas.

V. Como señalé la demandada en su primer agravio procuró cuestionar la conclusión a la que arribó el Sr. Juez a quo, en tanto consideró que la misma fue el resultado de un análisis parcial y subjetivo de las pruebas producidas otorgándole a la contabilidad un alcance legal que no se condice, a su entender, con las particularidades de la causa y el trámite de contratación.

Afirmó que, habiendo sido negada la deuda, correspondía a la actora probar no sólo la efectiva prestación de los servicios hoteleros y que éstos estuvieran debidamente autorizados sino además que el monto facturado correspondía a las prácticas propias del alojamiento.

Corresponde avanzar con el análisis de la prueba producida en autos, ello de conformidad con el Cpr. 377 que pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

A tal efecto dable es recordar que la finalidad de la actividad probatoria es crear en la convicción del órgano jurisdiccional la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y que no están exentos de prueba. La misma señala a quien corresponde evitar que falte la acreditación de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. Ello no significa obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado, surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado (conf. Devis Echandía, “Teoría general de la prueba judicial”, T. I, p. 426, Bs. As., 1970; Sentís Melendo, Santiago, “Teoría y práctica del proceso” T. III, p. 200, Bs. As., 1956).

Sabido es que la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quién no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom. Sala A, en autos “Giudice, Carlos c. Astilleros Corrientes SA” del 25/04/1995).

Ahora bien, la accionada al contestar demanda ofreció tres mecanismos probatorios, tanto la prueba confesional como la testimonial fueron desistidas (fs. 980 punto b.1; y fs. 1190/1192).

Respecto de la prueba pericial contable, ofrecida a efectos de que sean compulsados sus libros y demás documentación, también fue declarada negligente en su producción (v. fs. 1190/1192). Para ello el sentenciante de grado consideró que si bien se dispuso librar un oficio ley 22.172 al Juez con competencia en la localidad de Río Gallegos, no surge de las constancias de autos actuación alguna por parte de la oferente tendiente a concretar tales diligencias.

En contraste con ello, la actora produjo prueba contable. Del informe confeccionado por el experto obrante a fs. 1013/1015 se destaca que las facturas reclamadas obran en la registración de la actora.

Véase que en el punto III.3 de la mentada pericia el perito refirió a los pagos parciales efectuados por Caja de Santa Cruz, indicándose las fechas y los montos tendientes a cancelar las facturas allí referidas.

Y en el punto III.4 indicó en detalle la totalidad de las facturas emitidas por la actora y recibidas pendientes de cancelación. Asimismo practicó liquidación a fin de cuantificar la deuda en cuestión.

Tal pericia contable, no mereció impugnación alguna. Recuérdase que la fuerza probatoria del dictamen pericial debe estimarse en concordancia con las leyes de la sana crítica y los restantes elementos que existan en la causa, salvo que esté eficientemente fundada y no puedan oponérsele argumentos científicos que la desvirtúen.

Sabido es que en el derecho argentino la prueba de libros tiene particular fuerza de convicción en materia mercantil por virtud del art. 63 Cód. Comercio entonces vigente (hoy art. 330 C.C.C.N.). De allí que si las facturas cuya cancelación hoy se reclama están debidamente asentadas en la contabilidad del prestador, este medio debe ser tenido como prueba suficiente de los términos del contrato, sobre todo si no se le oponen asientos en contrario ni otra prueba concluyente.

Súmase a cuanto se viene exponiendo, que la actora intimó a la contraria por carta documento a abonar las sumas adeudadas. Ello se efectuó no sólo en el domicilio sito en 25 de Mayo 279, CABA (fs. 433) sino también en Chacabuco 60, Río Gallegos, Prov. de Santa Cruz (fs. 434). Ninguna de ellas fue contestada, destacándose que ambas misivas se encuentran autenticadas por el Correo Argentino (fs. 436/7).

Destaco asimismo, como elemento coadyuvante, que tales cuestiones también fueron específicamente ponderadas por el anterior sentenciante y que, pese a ello, la accionada no expresó con la seriedad y suficiencia necesaria, agravio alguno al respecto.

Por último y a mayor abundamiento, la prueba testimonial producida por la actora coadyuva su postura. Véase que en las declaraciones de los testigos D., P. y E. (v. fs. 996/9; fs. 987/990 y fs. 992/4) se refirieron, entre otras cosas, a la relación comercial habida entre las partes, a la modalidad en que los pasajeros se presentaban en el hotel con un “voucher” para poder ingresar a la habitación y al modo en que se cobraban las estadías de los pasajeros.

Frente a todo lo expuesto, las manifestaciones vertidas por la recurrente vinculadas al modo en que el sentenciante de grado ponderó la prueba no pueden ser admitidas.

La recurrente no probó los dichos vinculados a su contabilidad, sin embargo, como se dijo, el magistrado a quo declaró la negligencia en tanto no puso a disposición su documentación para que la pericia contable ofrecida se lleve a cabo. En cambio, que la actora haya acreditado la deuda por encontrarse debidamente registrada en su contabilidad, permite formar convicción suficiente respecto a su existencia y exigibilidad.

Así, se aprecia que –como se adelantó– la crítica en estudio representa una mera disconformidad con lo oportunamente decidido, sin que se hayan aportado razones fundadas que me permitan válidamente apartarme de lo decidido en la anterior instancia.

Aunque lo hasta aquí desarrollado resulta suficiente para desestimar las quejas y confirmar en este aspecto el decisorio recurrido, existe otro fundamento que refuerza la justicia de la solución propiciada.

En efecto, las facturas aparecen recibidas por la accionada. Nótese que a fs. 10/14 surge la recepción por parte de “Juan Pablo Villarroel” bajo el sello “C.S.S. CAP. FED.”; y “Valeria Ciolfi” jefa de Depto. Administrativo C.S.S. CAP. FED.

Tales siglas harían referencia a la denominación de la accionada (Caja de Servicios Sociales) de la delegación sita en esta Capital Federal, jurisdicción que coincide con el domicilio de prestación de los servicios. No obstante, corresponde destacar que la demandada ninguna alusión hizo al contestar demanda respecto de aquellas firmas y sellos insertos en dichos documentos y ninguna mención efectuó con relación a si esas personas trabajaban para dicha Caja.

En tal escenario, y por todo lo antedicho, corresponde desestimar sin más los agravios de la demandada sobre este aspecto.

VI. En su siguiente crítica, la demandada cuestionó el plazo de 10 días fijado para abonar la liquidación resultante de la condena.

Hizo referencia a la ley de la Provincia de Santa Cruz Nº 3109, por la que dicha jurisdicción adhirió al régimen de inembargabilidad de fondos públicos establecido en la ley 24.624 de conformidad con la Ley Nacional 25.973.

Indicó que su art. 3 dispone que, por ser un órgano descentralizado de la administración pública, los pronunciamientos judiciales que contengan una obligación de pago de una suma de dinero deberán ser satisfechos previa inclusión de la previsión presupuestaria en el presupuesto correspondiente.

Si bien las cuestiones referidas al plazo de pago podrían ser consideradas prematuras en esta instancia y deberían ser diferidas para el momento de ejecución de sentencia, toda vez que el anterior sentenciante fijó un plazo de 10 días para su pago y las partes se expidieron al respecto consintiendo su tratamiento, nada obsta a que el agravio sea tratado en esta oportunidad.

La Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz fue creada por la ley local 364, derogada por la ley local 3677, siendo esta última la que rige respecto del funcionamiento de aquella. Dicha ley 3677 en su artículo 1º dispone que la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz funcionará como entidad autárquica, con capacidad para actuar pública y privadamente, de acuerdo con las funciones establecidas en esa normativa.

En relación con esta entidad demandada, la colega Sala E tiene dicho en autos “Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic y otros s/ Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/ ordinario” del 5/08/2021 que la protección del régimen de las leyes nros. 24.624 y 25.973 no comprende a la misma porque sus recursos no están constituidos por fondos públicos estatales, como serían los correspondientes a las cuentas de los organismos que solventa la actividad pública del Estado, en sus distintas vertientes. En contrario, estos están constituidos principalmente por los aportes de sus afiliados y, asimismo, el ente aprueba su Presupuesto de Gastos y Cálculo de Recursos sin intervención del gobierno provincial y su legislatura.

Asimismo la colega Sala A ha decidido en idéntico sentido en las actuaciones caratuladas: “Estrategias Empresariales S.R.L. c/ Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/ ordinario” del 17/10/2022.

Por lo tanto, como la accionada aprueba sus propios gastos sin intervención del gobierno provincial y, en particular, de su legislatura (art. 13, inc. f), ley nro. 3677) y la erogación originada en el pronunciamiento no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto de la Provincia de Santa Cruz (CNCom, Sala E in re “Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic y otros s/ Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/ Ordinario”, del 05/08/2021), no corresponde aplicar el régimen de las leyes nacional nros. 24.624 y 25.973 y la ley provincial nro. 3109 a efectos de la ejecución de la sentencia.

Por lo expuesto, corresponde sin más el rechazo del recurso examinado.

VII. En orden a las costas de esta instancia, en atención al resultado del recurso, por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva, las costas de esta Instancia se imponen a la demandada vencida (Cpr. 68).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por la demandada a fs. 1743; y en consecuencia, ii) confirmar íntegramente la sentencia de fs. 1742 con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por la demandada a fs. 1743; y en consecuencia, ii) confirmar íntegramente la sentencia de fs. 1742 con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Adriana Milovich).

Stark Construction S.R.L. c. Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “STARK CONSTRUCTION SRL contra TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA SA y otros sobre ORDINARIO” (expte. COM nro. 14703/2019), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías nro. 6, nro. 5 y nro. 4. Dado que la Vocalía nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez Nacional de Primera Instancia hizo lugar a la demanda incoada por Stark Construction SRL (en adelante, “Stark Construction”) contra Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA (en adelante, “Tecna Estudios y Proyectos”), Grupo Isolux Corsán Argentina SA (en adelante, “Grupo Isolux Corsán”) e Isolux Ingeniería SA (en adelante, “Isolux Ingeniería”), a las que condenó a pagar en forma mancomunada la suma de $ 3.147.729,63 en concepto de facturas adeudadas, más intereses (fs. 620).

Preliminarmente, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Tecna Estudios y Proyectos y le impuso las costas de su sustanciación. Indicó que el hecho de que ella no administrara Grupo Isolux Corsán y Otros UTE (en adelante, la “UTE”) no obsta a que pueda ser demandada en razón de su carácter de integrante de aquélla.

Por el contrario, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la UTE en razón de que ésta no es un sujeto de derecho. De esta manera, rechazó la demanda interpuesta por Stark Construction respecto de la UTE y le impuso las costas correspondientes.

En cuanto a la cuestión de fondo, advirtió que Tecna Estudios y Proyectos, Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería solicitaron que se declarara la cuestión de puro derecho. Señaló que no ofrecieron prueba pericial contable a fin de demostrar la inexistencia de la deuda. Destacó que Stark Construction tampoco ofreció ese medio de prueba pero sí aportó una certificación contable a tal efecto en el expediente caratulado “Stark Construction SRL c/ Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA y otros s/ medida precautoria” (expte. nro. 10035/2019).

Al respecto, entendió que el proceso mencionado en el párrafo anterior –por el cual tramitó una medida cautelar– es accesorio del presente y que, en consecuencia, aquél no podía ser ajeno al conocimiento de las demandadas. Resaltó que Stark Construction refirió a ese expediente expresamente en su ofrecimiento de prueba documental. A partir de esto, consideró que las facturas cuyo cobro se demanda, la certificación contable referida y la orden posterior de embargo fueron conocidas por las integrantes de la UTE. En este sentido, valoró que éstas no acreditaron impedimento alguno para acceder a la documentación reservada en el proceso accesorio y ejercer sus derechos de defensa.

En consecuencia, concluyó que Tecna Estudios y Proyectos, Isolux Ingeniería y Grupo Isolux Corsán son responsables por la falta de pago de las facturas. Asimismo, indicó que la responsabilidad de esas partes es mancomunada según el contrato de UTE. Por ello, las condenó a pagar la suma de $3.147.729,63 a Stark Construction en forma mancomunada, más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días (tasa activa) sin capitalizar desde la fecha de mora, que determinó el 29.02.2016. Finalmente, les impuso las costas de la instancia a las demandadas.

II. Los recursos

La sentencia fue apelada por Tecna Estudios y Proyectos a fojas 621 y por Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería a fojas 623. Tecna Estudios y Proyectos expresó agravios a fojas 643/652, que fueron contestados por Stark Construction a fojas 662/665. Grupo Isolux Corsán fundó su recurso a fojas 654/658 e Isolux Ingeniería adhirió a estos fundamentos a fojas 654/655, los cuales fueron contestados por la parte actora a fojas 667/669.

1. Tecna Estudios y Proyectos sostuvo que el contrato de UTE establece la responsabilidad mancomunada de sus integrantes y, a partir de esto, afirmó que sólo puede ser responsable hasta por el 9% de la condena. Señaló que la sentencia reconoció esta responsabilidad mancomunada en su parte dispositiva. Alegó que su excepción de falta de legitimación pasiva fue mal rechazada y que las costas relacionadas deben imponerse a Stark Construction.

Además, esta recurrente acusó que la parte actora no ofreció el expediente de la medida cautelar como prueba en la presente causa. Afirmó que las facturas tampoco fueron acompañadas y que Tecna Estudios y Proyectos no intervino en aquel proceso, al cual refirió como “reservado”. A partir de lo anterior, manifestó que no está acreditada la existencia de la deuda reclamada por Stark Construction y, en consecuencia, corresponde revocar la condena resuelta en su contra.

2. Isolux Ingeniería y Grupo Isolux Corsán también afirmaron que Stark Construction no ofreció el expediente de la medida cautelar como prueba en este proceso. En este sentido, expusieron argumentos análogos a los afirmados por Tecna Estudios y Proyectos para sostener que la existencia de la deuda en cuestión no está probada.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 673.

III. La decisión

1. La cuestión controvertida es si Tecna Estudios y Proyectos, Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería son responsables por la falta de pago de las facturas nro. 11, 12, 16 y 17 emitidas por Stark Construction por la suma de $ 3.147.729,63.

2. En razón del tiempo de los hechos involucrados en este proceso y el derecho aplicable a éstos, recuerdo que el Código Civil y Comercial de la Nación establece que “[e]l vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido” (art. 1145).

Al respecto, y si bien el código prevé que las facturas son elementos de prueba del contrato de compraventa, la jurisprudencia del fuero entendió que este carácter se extiende analógicamente a otros contratos en razón de la función de estos documentos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14597/2017, “Q&Darte SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud BASA SA y otros s/ordinario”, 21.12.2022; expte. nro. 28085/2019, “Fundación Sanidad Ejército Argentino c/ Servin Life SA s/ ordinario”, 23.12.2021; expte. nro. 9619/2015, “Tecnología y Cableados SA c/ Skyonline de Argentina SA s/ ordinario”, 16.09.2021; Sala A, expte. nro. 28302/2017, “IMMBA SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud SA y otros s/ ordinario”, 2.03.2021; Sala C, “Michelena, Francisco Graciano c/ ART Liderar SA s/ ordinario”, 24.05.2022; Sala D, “SAD Servicio de Asistencia Domiciliaria SA c/ Obra Social del Personal de Panaderías s/ ordinario”, 19.11.2020).

De esta manera, las facturas son instrumentos privados emanados de un comerciante que describen el objeto de su presentación en un negocio, el precio, el plazo para el pago –si lo hubiere– y el nombre del cliente. La virtualidad probatoria de ellas no depende de su confección unilateral por el emisor sino que resulta de la recepción y aceptación expresa o tácita por el comprador (“IMMBA SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud SA y otros s/ ordinario” y “Fundación Sanidad Ejército Argentino c/ Servin Life SA s/ ordinario”, ya citados).

3. Ahora bien, las demandadas sostienen principalmente que la existencia de la deuda reclamada por Stark Construction no está probada en razón de entender que la parte actora no agregó las facturas ni la certificación contable fundantes de su pretensión en el presente proceso.

Sin embargo, la prueba documental en cuestión está incorporada a las presentes actuaciones a fojas 393/400. Ante su traslado, tanto Tecna Estudios y Proyectos como Isolux Ingeniería y Grupo Isolux Corsán respondieron con su mero desconocimiento de estos documentos (fs. 408/409 y 408/410, respectivamente). Asimismo, esta defensa constituye una reiteración de la que expusieron a fojas 106/118 y 173/187, la cual fue rechazada por resolución del 25.08.2020 (fs. 294) que está firme. En términos análogos, cabe ponderar la resolución de apertura a prueba del 9.11.2020 (fs. 418).

De este modo, las facturas y la certificación contable en cuestión fueron incorporadas al proceso con carácter de prueba documental de una manera que permitió el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio de las demandadas (art. 18, CN).

Sentado lo anterior, cabe agregar que la deuda originada en la falta de pago de las facturas nros. 11, 12, 16 y 17 fue reclamada por Stark Construction a través de la carta documento nro. 422963979 del 16.02.2016 (fs. 47, en sobre de documentación reservada), acompañada con la demanda. En este instrumento se individualizan las facturas y el monto en controversia. Asimismo, por esa comunicación se responde la carta documento nro. 715899006 del 10.02.2016 de la UTE (fs. 46, en sobre de documentación reservada), por la cual se manifestó la suspensión transitoria y total de sus trabajos en razón de la falta de pagos por la comitente principal de la obra.

En relación con estas cartas documento, la parte actora omitió ofrecer prueba informativa del correo interviniente. Aun así, esos instrumentos evidencian que fueron confeccionados en formularios provistos por el correo oficial para tales menesteres. Asimismo, la misiva de Stark Construction está dirigida al domicilio constituido de la UTE (fs. 46 y 47, en sobre de documentación reservada, y DEO: 3547015). Además, ambas misivas exhiben los sellos de las oficinas postales que las despacharon y la indicación de las fechas en que lo hicieron.

Así, el mero desconocimiento de la carta documento de Stark Construction por las demandadas resulta insuficiente para desvirtuar su fuerza convictiva, ya que no se observan indicios que conduzcan a presumir que el contenido del instrumento fuese falso o se hubiere adulterado. En este sentido, la jurisprudencia del fuero sostuvo que corresponde otorgarles valor probatorio suficiente a estos medios de comunicación cuando se concretan con la intervención del correo y aparecen confeccionados en los formularios correspondientes con las formalidades requeridas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 12290/2020, “Sounch SRL c/ Lirger SRL s/ ordinario”, 19.04.2023; Sala D, “Guardería Neptuno SA c/ Kodner, Liliana Inés y otro s/ ordinario”, 11.12.2018 y sus citas). En esta misma línea, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación también reconoce cierto grado de certeza a esta forma de comunicación al calificarla como un medio de notificación fehaciente de los despachos judiciales (art. 136).

De esta manera, cabe tener por probado que las facturas fueron recibidas y los servicios fueron efectivamente prestados en razón de la ponderación conjunta de aquéllas con los otros elementos aportados a la causa tales como la certificación de los servicios, la carta documento de la UTE y las conductas de las partes en el proceso (CNCom, esta Sala, expte. nro. 9548/2019, “Socorro Médico Privado SA c/ Your Health SA s/ ordinario”, 23.05.2013; “Q&Darte SRL c/ Buenos Aires Servicios de Salud Basa SA UTE y otros s/ordinario”, y “Sounch SRL c/ Lirger SRL s/ordinario”, ya citados). En este sentido, también corresponde considerar en forma complementaria a la certificación contable aportada, cuyo contenido concuerda con los medios probatorios mencionados (doctrina CNCom, esta Sala, “Sucesores de Ángel J. Massera SA c/ Cacheiro, Orlando H.”, 24.08.1999, LL AR/JUR/3803/1999).

Así, está acreditado que Stark Construction intimó a Tecna Estudios y Proyectos, Grupo Isolux Corsán e Isolux Ingeniería al pago de la suma de $ 3.147.729,63 resultante de las facturas nros. 11, 12, 16 y 17 por su carta documento nro. 422963979 del 16.02.2016. La falta de respuesta de las demandadas conduce a aplicar la regla del artículo 1145 del Código Civil y Comercial de la Nación, según la cual “la factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido”.

En este marco, la defensa de fondo de las demandadas no resulta suficiente para desvirtuar los elementos de convicción aportados por la parte actora ni presumir una realidad diferente de los hechos controvertidos. La carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción pierde el pleito por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación si de ellos depende la suerte de la litis (CNCom, esta Sala, expte. nro. 61157/2009, “Catania, Daniel Alberto c/ Banco Santander Río SA y otros s/ ordinario”, 19.12.2022; expte. nro. 20634/2014, “Porte Molitor SA c/ Día Argentina SA s/ ordinario”, 14.02.2023; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022).

Por todo lo expuesto, comparto el criterio afirmado en la sentencia apelada y entiendo que corresponde rechazar los agravios de las demandadas.

4. Sentado lo anterior, corresponde considerar el agravio de Tecna Estudios y Proyectos en relación con el rechazo de su excepción de falta de legitimación pasiva parcial e imposición de costas.

Al respecto, se recuerda que el concepto de legitimación procesal ha sido definido como “el requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa” (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, tomo I, nro. 81, pág. 304). De esta manera, la falta de legitimación se verifica cuando i) el actor o el demandado no es titular de la relación jurídica sustancial en que se fundó la pretensión –con prescindencia de su fundabilidad– o el primero carece de interés jurídico tutelable; ii) el requisito para actuar como sustituto procesal no concurre respecto de quien se presenta en ese carácter; o iii) la pretensión no se interpuso por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados de un litisconsorcio necesario (CNCom, Sala A, “Martínez, Johana Vanesa c/ Clama SA y otro s/ ordinario”, 9.03.2023; Palacio, ob. cit., tomo III, nro. 830, págs. 2584-2586).

A partir de lo anterior, corresponde distinguir la legitimación pasiva de la parte recurrente de la mancomunidad de su responsabilidad; y, en consecuencia, advertir que esta diferencia no se altera por el hecho de que ella haya intentado fundar su excepción en este segundo concepto. De esta manera, se comparte el criterio afirmado en la sentencia apelada en relación con el rechazo de la excepción involucrada y la consecuente imposición de costas a esa parte en su carácter de vencida (art. 68, CPCCN).

5. Finalmente, procede expedirse en relación con las costas de esta instancia. El principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Dado que no median aquí circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a exceptuar la aplicación del criterio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de esta instancia de Alzada a las demandadas.

IV. Conclusión

Como consecuencia de lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA, Isolux Ingeniería SA y Grupo Isolux Corsán Argentina SA; (ii) confirmar la sentencia de primera instancia; e (iii) imponer las costas de esta instancia a las demandadas vencidas.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA, Isolux Ingeniería SA y Grupo Isolux Corsán Argentina SA; (ii) confirmar la sentencia de primera instancia; e (iii) imponer las costas de esta instancia a las demandadas vencidas.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

G., P. R. c. Telecom Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “G. P. R. C/ TELECOM ARGENTINA SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30201/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 626?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 69/80, P. R. G. inició demanda contra Telecom Argentina SA (en adelante “Telecom”), por daño moral por $ 150.000 y aplicación de daño punitivo, con más intereses y costas.

Relató que a principios del mes de agosto de 2016 se comunicó a su teléfono celular (11…) una vendedora, quien manifestó pertenecer a Telecom Personal SA (hoy Telecom Argentina SA) y le ofreció realizar la portabilidad numérica a esa empresa.

Explicó que las condiciones propuestas eran muy interesantes, atento que tenía tres líneas, la suya y las de sus dos hijas, y que consistía en un abono de $ 450 mensuales final por las tres líneas.

Refirió que solicitó a la asesora de cuentas el envío de toda la información a su mail con las condiciones ofrecidas. Señaló que recibió el correo el 05/08/2016 y lo transcribió.

Agregó que a partir del 08/08/2016 mantuvo comunicaciones mediante WhatsApp, con la línea Nº 15-57255764, y se le solicitó documentación y los números de las tres líneas para iniciar el trámite de la portabilidad numérica.

Dijo que la empresa no dio cumplimiento al deber de información, toda vez que, lisa y llanamente, la ejecutiva de cuentas mintió en forma descarada, omitiendo la veracidad de la propuesta, que era totalmente diferente a lo que en realidad entendía que contrataba.

Adujo que recibió facturas por montos muy diferentes a los que la vendedora había ofrecido, por lo que intentó efectuar el reclamo y pedir la baja del servicio por ese mismo medio –WhatsApp– sin resultado.

Agregó que pese a ello abonó las facturas subsiguientes, que no suscribió ningún contrato de servicio con la demandada y solicitó una audiencia de mediación en el COPREC. Allí –prosiguió– se concluyó sobre las tres líneas el acuerdo que transcribió y que fue incumplido por Telecom.

Dijo que existió de parte de la demandada publicidad engañosa e incumplimiento al deber de información y trato digno, sobre lo que se explayó.

Afirmó que como las tres líneas se encuentran con el servicio interrumpido debió contratar otras tres con la empresa Claro.

Continuó relatando que ante el incumplimiento del acuerdo pactado en el COPREC, promovió demanda por incumplimiento del acuerdo (exp. 1877/2017) y su planteo fue admitido, obligando a la demandada a abonar las bonificaciones pactadas oportunamente.

Finalizó diciendo que pese a ello y al no poder sustanciarse en la ejecución los reclamos relacionados con los daños establecidos en la LDC, dedujo la presente demanda.

Agregó que fue intimado en diferentes oportunidades por Telecom por los abonos facturados en incumplimiento con lo establecido en la causa referida y que fue informado como deudor en Veraz.

Tildó de llamativa la conducta de Telecom, quien tras suspender las líneas por la supuesta mora continuó emitiendo facturas por los abonos por períodos posteriores.

Reclamó reparación por daño moral que estimó en la suma de $ 150.000 y la aplicación de daño punitivo en el máximo de lo estipulado en el art. 52 bis de la LCD, de acuerdo a las probanzas de autos.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

A fs. 97 amplió la demanda reclamando la aplicación de daño directo conforme LDC. 40 bis, equivalente a veinte salarios mínimos, vitales y móviles, y ofreció prueba.

b. A fs. 115/136, Telecom Argentina SA, contestó demanda.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos. Opuso excepción de cosa juzgada y litispendencia.

Sostuvo que los reclamos del actor se originan en hechos anteriores y posteriores a la suscripción del acuerdo ante el COPREC el 26/10/2016.

Arguyó que en el reclamo por daño moral y punitivo, el actor se limitó a efectuar consideraciones generales y a transcribir parcialmente algunos fallos, pero en modo alguno ha puntualizado cuáles habrían sido los padecimientos sufridos.

Negó que existieran llamados telefónicos, intimaciones y envío de telegramas y que se encuentre fundado el reclamo por daño moral ya que actuó en todo momento conforme a derecho.

Resistió la procedencia del daño punitivo al considerar que no hubo incumplimiento y/o acto ilícito alguno de su parte ni tampoco ha existido daño alguno padecido por el actor, que pueda serle imputado.

Solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 626.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Telecom a pagar al actor la suma de $ 4.200.000 con más sus intereses y costas.

Para así decidir el magistrado circunscribió el conflicto al acuerdo arribado ante el COPREC y luego ejecutado en el proceso seguido por ante el Juzgado nº 4 del fuero, sobre el que se refirió.

Inicialmente estimó que el incumplimiento del acuerdo habilitó al actor a reclamar por los eventuales perjuicios padecidos. Señaló que si bien fueron propuestos en un principio en el pleito por ejecución y posteriormente rechazados, allí quedó a salvo la posibilidad de demandar separadamente debido a la naturaleza propia de ese juicio, en decisión de ambas instancias, sin que existiera pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Seguidamente, juzgó que el incumplimiento del acuerdo configura la conducta antijurídica exigida por el CCCN. 1717 y que la relación de causalidad entre el obrar imputado y el daño alegado quedó delimitada con la conducta de la demandada al incumplir el acuerdo.

Razonó corroborada la configuración del daño moral. Meritó que ningún interés mostró Telecom por cumplir con las obligaciones a las que se había comprometido en el ámbito del COPREC, de lo que debió preocuparse de manera primordial y absoluta.

En otro orden, entendió procedente la aplicación de daño punitivo, que fijo en $ 4.000.000.

Asimismo reconoció intereses a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde el vencimiento del plazo de diez días hábiles fijado en el acuerdo homologado en COPREC el 26/10/16, momento que fijó como de mora, hasta su pago efectivo.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 630 y el actor en fs. 636. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 631 y fs. 637 respectivamente.

Los fundamentos de la demandada corren a fs. 645/657 y fueron contestados a fs. 673/681. Los agravios del actor corren a fs. 659/668 y fueron contestados a fs. 670/671.

A fs. 683/688 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 692 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 693 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) no se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada y de litispendencia, ii) la aplicación de daño punitivo devino arbitraria y el monto reconocido lesiona sus derechos de propiedad, defensa y debido proceso, iii) se reconoció intereses en relación al daño punitivo, iv) se admitió el daño moral y el monto reconocido, y v) la imposición de costas fue arbitraria.

Los agravios del actor se dirigen hacia: i) el monto reconocido en concepto de daño moral, y ii) el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Excepción de cosa juzgada y litispendencia

Se agravió la accionada de que no se haya hecho lugar a las excepciones articuladas.

En oportunidad de contestar demanda en fs. 115/136, el accionado opuso al progreso de la acción excepción de cosa juzgada y litispendencia, las cuales, sustanciadas con el actor (v. fs. 148), fueron respondidas en fs. 175/185.

Mediante la resolución de fs. 202 el a quo rechazó las defensas, decisorio que se notificó a las partes el 04/02/2021 (08:12).

Adelanto que rechazaré su agravio. Ello pues es claro que con el recurso de apelación objeto aquí de estudio pretende la defendida, por vía elíptica, reeditar el tratamiento de una decisión que se encuentra firme y consentida. Ello así, al haber omitido interponer en tiempo oportuno las vías recursivas que el Código de procedimiento le autorizaba frente al rechazo de las excepciones deducidas.

Desde este escenario procesal y si la accionada no estaba de acuerdo con aquel veredicto de fs. 202; en tanto se trataba de una decisión interlocutoria (conf. arg. CPr. 161) debió interponer el recurso previsto en el CPr. 242 y 243 para que, de estimarlo la juez procedente, procediera a su concesión y elevación al superior.

Tal era la vía recursiva correcta que permitía revisar aquella decisión y no, como erróneamente hizo Telecom, introducir la queja que desarrolló en el recurso concedido libremente contra la sentencia definitiva.

Sobre estos antecedentes, y tal como lo hubiera adelantado, en tanto que intenta Telecom por vía elíptica que se revoque una decisión que se encuentra ya firme y consentida; propondré al Acuerdo rechazar su agravio.

c. Daño moral

c.1. Ambas partes formularon agravios relativos al presente rubro. Mientras Telecom cuestiona su admisión y el monto reconocido, el actor se quejó de este último tópico considerando que debe ser elevado.

Postuló la accionada que el perjuicio sufrido por el actor, de haber existido, tuvo origen en sus propias decisiones y no en actividad atribuible a su parte.

Veamos.

c.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

c.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Ello así, es posible inferir la existencia del perjuicio reclamado a partir de los incumplimientos en que incurrió Telecom y que tuve aquí por acreditados (art. 1744, CCyCN).

Inicialmente debo resaltar que el recurrente en su expresión de agravios no ha siquiera intentado rebatir ninguno de los elementos meritados por el primer sentenciante que dieran sustento a la admisión del presente rubro.

Véase que sus reproches se circunscriben a su entendimiento de haber obrado conforme a derecho sin hacerse cargo de aquellos que –insisto– sustentaran la decisión del a quo.

Así pues, fue decidido que el actor se encontró habilitado a reclamar los daños que pretende a partir del incumplimiento de Telecom del acuerdo suscripto, configurándose a partir de ello su conducta antijurídica; lo cual no fue objeto concreto de agravio.

Súmase a ello que fueron incorporados elementos suficientes que acreditan el menoscabo moral del demandante.

En efecto. Fueron acreditados los múltiples reclamos que debió formular el actor y que derivaron en la denuncia ante COPREC, ámbito en el que se concretó el acuerdo que luego Telecom incumplió y que debió ser ejecutado en la causa 1877/2017.

Surge del Informe pericial informático de fs. 425/432 y respuesta de fs. 481/482 que el actor recibió múltiples reclamos por correo electrónico de empresas gestoras de cobros.

Por otro lado, fue informado como moroso (v. informe acompañado en la demanda), y la autenticidad del instrumento que así lo acredita fue corroborada a través de la prueba informativa producida por Equifax Argentina SA en fs. 218 y fs. 340.

c.4. No puedo obviar como elementos consecuentes: los reclamos que debió formular G. luego de incumplido el contrato, que se siguieran emitiendo facturas por los abonos mensuales cuando las líneas se encontraban suspendidas (v. Informe pericial informático de fs. 425/432) y que debiera contratar nuevas líneas con otro proveedor cuyos abonos debió afrontar para poder gozar del servicio haciendo al mismo tiempo lo propio respecto de los abonos por facturas de Telecom a fin de no generar nuevas deudas incausadas en su contra (al no registrar las notas de crédito emergentes del acuerdo; v. Informe pericial contable de fs. 456/472 y anexo de fs. 345/455).

Todos esos elementos, sumados a los meritados por el primer sentenciante –los cuales, reitero, no fueron objeto de concreto agravio– resultan suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral del actor.

De allí que propiciaré la desestimación de la queja sobre la procedencia del daño moral.

c.5. En punto a la cuantificación de este daño, el artículo 1741 del CCyCN, establece que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.

Las “indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias por las consecuencias extrapatrimoniales. El precio del bienestar emocional”, La Ley Ar/Doc/568/2022).

Bajo tales parámetros, considerando el incumplimiento de Telecom, propiciaré al acuerdo elevar el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 para que el actor pueda obtener otras satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño moral que la conducta de la demandada le provocó (art. 165, del Cpr. y art. 1741, CCyCN).

d. Daño punitivo

Se agravió Telecom de la imposición de la multa civil. Sostuvo que su aplicación y cuantificación deviene arbitraria.

d.1. Arbitrariedad

Inicialmente, diré que la sentencia sobre este aspecto no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de ahorro previo p/f determinados y otro s/ sumarísimo”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por el Telecom– que la admisión del daño punitivo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

d.2. Ahora bien. Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740–).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, adelanto que propiciaré la desestimación de la queja de Telecom.

d.3. De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

d.4. Tras estas consideraciones conceptuales juzgo que resulta procedente la imposición a la demandada de una multa civil tal como fuera decidido en la sentencia de grado, en tanto aprecio configurado el desinterés de Telecom en los daños que su conducta provocó al actor.

En efecto. A los elementos meritados antes de ahora –cuando propicié la confirmación del daño moral reconocido en el grado– debo sumarle ciertas circunstancias de trascendental gravedad que refuerzan tal conclusión.

d.5. Recuerdo que el quejoso sostuvo en sus agravios que “el único objetivo que ha tenido la parte actora es el de pergeñar una maniobra a los efectos de lucrar a costa de la empresa que represento, cuando no le es aplicable la LDC y mi mandante siempre ha dado respuesta técnica necesaria para el funcionamiento del servicio contratado y tal circunstancia no puede ni debe ser convalidada por V.E.” (v. expresión de agravios de Telecom).

Sobre ello me detendré.

En primer término debo referirme a la tardía alegación en cuanto a que no le resulta aplicable la Ley de Defensa al consumidor.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ Ordinario”, del 20/12/12, íd. “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario” del 19/11/15 y mi voto en “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ Ordinario”, del 27/4/17).

En ese marco conceptual, no existen dudas en cuanto a que el vínculo de las partes configuró una relación de consumo, resultando por ende aplicable la normativa consumeril y, en particular, el art. 52 bis.

Por otro lado, quedó acreditado que Telecom no prestó el servicio técnico necesario para que las líneas pudieran ser utilizadas por el actor. Y más aún: quedó comprobado, tal como referí supra, que las líneas se encontraban suspendidas cuando la demandada siguió emitiendo facturas por los abonos y, luego, no computó las notas de crédito acordadas. Ello generó un estado de morosidad en el actor que se vio reflejado en los informes crediticios.

d.6. Sin perjuicio de que lo hasta aquí expuesto resulta más que suficiente para sentenciar del modo anticipado, agregaré un dato de particular trascendencia a los fines que aquí interesan.

Me refiero a la suscripción de los contratos de servicio mediante los formularios de portabilidad numérica y el resultado de la prueba pericial caligráfica producida en la causa.

Me explico.

Como resultado de la intimación cursada en los términos del CPr. 388, la demandada acompañó los contratos de prestación de servicios de fs. 226/229, fs. 230/233 y fs. 234/237.

El accionante a fs. 345/348 desconoció las firmas y aclaraciones de dichos contratos y, en consecuencia, se produjo la prueba pericial caligráfica de fs. 524/530, anexo fotográfico de fs. 531/547 y ampliación de fs. 594/600 y anexo fotográfico de fs. 577/593.

La peritación, inimpugnada por Telecom, comprobó que las grafías imputadas al accionante en los formularios de portabilidad no le corresponden. Y ello importa un reprochable proceder por parte de la demandada que no puede pasarse por alto.

d.7. Finalmente, en relación al agravio levantado en cuanto a que la “procedencia de tal indemnización a favor de la actora… se encuentra suplida por la otorgada por privación de uso” (v. expresión de agravios de Telecom), no resiste el menor análisis. Ello así, dado que no fue pretendida por G. ni reconocida privación de uso alguna.

d.8. De allí que considero más que adecuado el daño punitivo impuesto por el primer sentenciante en los términos y con los alcances juzgados, en tanto el monto admitido se encuentra dentro del parámetro legal impuesto por la LDC 52 bis. Consecuentemente, propiciaré su confirmación.

e. Los intereses reconocidos respecto al daño punitivo

Se agravió Telecom de que se reconociera el devengamiento de intereses en relación al daño punitivo impuesto.

Tal como he juzgado en cada ocasión en que propicié la admisión de la multa civil, no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este rubro, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf. esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán –ahora sí, al igual que fuera establecido en el veredicto de grado en relación al daño moral– a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Con tal alcance propiciaré la admisión de la queja en examen.

f. Reconocimiento de justicia gratuita

Se quejó el actor de que el primer sentenciante no se pronunciara en su veredicto sobre el reconocimiento de la justicia gratuita a su respecto en los términos de la LDC. 53.

Dado que, como bien señala el recurrente, pende el pronunciamiento del juez de primera instancia sobre este tópico, no corresponde a esta Alzada expedirse sobre el particular por resultar prematuro el planteo, debiendo formular la petición en cuestión ante el Juez de grado.

g. Costas

Finalmente, en relación a la queja de la accionada sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida, vencida en lo principal que se decide (CPr. 68).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e, ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e; ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y, iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Lo cual no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se fijan en 129,08 UMA (equivalente a $ 1.610.789,32) los honorarios a favor del letrado en causa propia, P. R. G.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y para no causar una reformatio in peius, se fijan en 50 UMA (equivalente a $ 623.950) los estipendios a favor del letrado apoderado de la parte demandada, doctor Jorge Jaime José de la María Martínez de Hoz (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/2023).

1. b. Respecto de la incidencia resuelta el 28.12.2020, no puede ignorarse que la normativa relativa del art. 47 de la ley citada fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde esa perspectiva, entiende esta Sala que cabe entonces su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance y resultado (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro”, 10/9/2019). Por ello, se fijan en 10 UMA (equivalente a $ 124.790) los estipendios a favor del profesional P. R. G. (AC. CSJN 3/23).

2. Adicionalmente, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) SA s/ordinario EXPTE. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022)

En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua a la que correspondería a cada profesional meritando la incidencia de las pericias realizadas en el resultado del pleito.

Dicho ello, y en función del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica del trabajo cumplido en el presente e importancia, se fijan en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los del perito en Informática, Sebastián Nieva, en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los de la auxiliar contable Elizabet Josefina Simondi; y en 20 UMA (equivalente a $ 249.580) las del perito calígrafo Alexis Galante (Ley 27.423: 16, 19, 21 in fine, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/23).

3. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 43 UMA (equivalente a $ 536.597) los emolumentos a favor del profesional P. R. G. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 3/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de esta regulación –Ac. CSJN 3/23–. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).