A., M. M. c. Empresa Tandilense S.A.C.I.F.I.S. y otro s/ daños y perjuicios
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A. M. M. c/ Empresa Tandilense S.A.C.I.F.I.S. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, se estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sres. juez de cámara MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.
La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:
I. La sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023 hizo lugar a la demanda interpuesta por M. M. A., y en consecuencia condenó a Empresa Tandilense SACIFIS a abonarle al actor la suma de $ 5.300.000, dentro del plazo de diez días, con más los intereses y las costas en los términos que resulten de los considerandos. Asimismo, hizo extensiva la condena a Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en los términos referidos en los puntos V, VI, VII y X de los considerandos.
Contra este pronunciamiento, con fecha 27 de septiembre de 2023 apelaron la parte demandada y la citada en garantía. El día 2 de octubre de 2023 apeló la parte actora.
El día 19 de febrero de 2024 expresó agravios la parte actora. Con fecha 29 de febrero de 2024 expresó agravios la citada en garantía. Finalmente, el día 29 de febrero de 2024 expresó agravios la empresa demandada. Corrido el traslado de ley, estas críticas fueron contestadas por la parte actora con fecha 21 de marzo de 2024.
II. Estimo oportuno efectuar en primer término, un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.
A fs. 20/25, se presentó M. M. A., y promovió demanda de daños y perjuicios, por la suma de $ 566.000, con más sus intereses y costas, contra Empresa Tandilense SACIFIS y M. D. Z., en su carácter de titular y conductor –respectivamente– del ómnibus interno 27 de línea 152, dominio …-…, con motivo del siniestro ocurrido el día 15 de septiembre del año 2012.
Peticionó la citación en garantía de “Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.
Relató que el día mencionado anteriormente, siendo aproximadamente las 03:50 hs., se trasladaba como acompañante en el automóvil marca Rover, dominio …-…, por la Av. Maipú, Provincia de Buenos Aires, con dirección sur-norte. En dichas circunstancias, manifestó que, al llegar a la calle Roma, se inició una discusión de tránsito con el conductor del colectivo, quien circulaba en forma paralela al rodado en el que se desplazaba el accionante. Así las cosas, al arribar al semáforo que regula la intersección referida, el Sr. A. descendió del rodado a fin de continuar con la discusión y en ese momento, el chofer del ómnibus realizó una maniobra de giro a la izquierda embistiendo al actor, quedando su cuerpo aprisionado entre el colectivo y el automóvil en el cual se transportaba.
Detalló que como consecuencia del evento sufrió lesiones por lo que fue trasladado en ambulancia al Hospital Municipal de Vicente López. Describió los rubros que integran su reclamo, ofreció prueba y solicitó que oportunamente se haga lugar a la demanda entablada, con costas.
A fs. 38/43 se presentó Empresa Tandilense SACIFIS y contestó demanda. Indicó que cuatro personas que circulaban en el vehículo dominio …-… se encontraban en estado de borrachera y descendieron del mismo sin mediar incidente alguno, con el solo fin de agredir verbal y físicamente al chofer del interno 27 Línea 152. Asimismo, puso especial énfasis en que no existió contacto alguno entre el micro y el automotor.
Impugnó la procedencia y la cuantía de los rubros reclamados, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el oportuno rechazo de la acción.
A fs. 74 se declaró la rebeldía del Sr. M. D. Z. El día 24 de abril de 2022 el actor desistió de la acción contra este.
A fs. 84/90 se presentó Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y contestó la citación cursada. Reconoció que a la fecha del suceso amparaba el colectivo de la empresa demandada, con un límite de cobertura de $ 13.000.000 y una franquicia de $ 40.000. Adhirió a la contestación efectuada por la asegurada. Impugnó la procedencia y la cuantía de los rubros reclamados, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la acción.
El sentenciante de grado enmarcó el presente caso en las previsiones legales del art. 1113, párrafo 2 el Código Civil, por lo que, luego de un análisis de los elementos probatorios producidos en autos, entendió que se encontraba en cabeza de la parte demandada y su aseguradora desvirtuar la presunción en su contra acreditando a tales fines algún eximente de responsabilidad.
En esta alzada, el demandante pretende que se revoque lo decidido en primera instancia en cuanto a los bajos montos otorgados respecto de las partidas correspondientes a “incapacidad psicofísica sobreviniente” y “daño moral”.
Por su parte, la demandada y su aseguradora cuestionan lo decidido en la instancia de grado en lo referente a la responsabilidad atribuida. Esencialmente, las recurrentes afirman que el hecho de la existencia de un choque y de un posterior atropellamiento al Sr. A. no fue reconocido en los respectivos escritos de contestación de demandada y de citación en garantía, únicamente reconocieron que un grupo de personas alcoholizadas dentro de las que se encontraba el actor agredieron al chofer del colectivo en una discusión. Además, se agravian de lo decidido por el sentenciante de grado al no haber valorado la clara culpa de la víctima que se encontraba en medio de la vía pública y solicitan se aplique, en su caso, culpa concurrente con el actor.
Subsidiariamente, alzaron sus quejas por los elevados montos otorgados en las partidas correspondientes a “incapacidad psicofísica sobreviniente” y “daño moral”. Finalmente peticionaron se modifique la tasa de interés establecida por el sentenciante de grado y se declare oponible la franquicia y el límite de cobertura.
III. Huelga recordar que en el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes; dicho estudio no puede efectuarse fuera del marco que emana de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), que no se encuentra encerrada con límites de carácter abstracto sino que –por el contrario– es la consecuencia ineludible de un razonamiento integrado por reglas lógicas y máximas de experiencia (principios extraídos de la observación del comportamiento humano común y científicamente verificables), en el cual se relacionan los hechos alegados con la totalidad de las pruebas rendidas en el transcurso del litigio y que justifiquen verosímilmente el derecho invocado (conf. CNCiv., Sala L, “Ruiz Roberto c/ Azcona Rubén s/Ds. y Ps.” expte.183.966/87; del 5/5/99).
IV. Corresponde poner de resalto que el hecho que motivó la presente acción, ocurrió el día 15 de septiembre de 2012, es decir durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 Código y Comercial, el presente caso será analizado por las normas contenidas en el Código Civil sancionado por ley 340 (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo; La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo; ED 28-807; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976; Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; y Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley 22/04/2015, entre muchos otros).
V. En tal orden de cosas, el caso debe enmarcarse jurídicamente en las previsiones del art. 1113, 2da. parte, del Cód. Civil (conf. C.N.Civ., Sala “C”, G. de Paz, del 17-9-76:L.L.1975-A-426; J.A., 23-1974-427; L.L., 1975-A-426; J.A.1976-II-38; J.A.1976-III-140; CNEsp.Civ. y Com., 1º Bimestre de 1987, nº 25, 2º Bimestre de 1987, nº 35, 3º Bimestre de 1987, nº: -25). “El art. 1113 sobrepone el riesgo de la cosa, le da preeminencia para cambiar la incumbencia del ‘onus probandi’. Dice Trigo Represas: cuando el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa, nos encontramos frente a una culpa objetivada del dueño o guardián generadora ‘per se’ de responsabilidad, salvo que se demuestre la culpa propia de la víctima o de un tercero extraño por quien el dueño o guardián no debe responder (Responsabilidad Civil por Daños Causados por Automotores, pág. 38” (CNECyC., Sala I, “Zaracho, Eduardo y otros c/ Saravia, Fabio Renato y otros s/sumario”, 29/6/81).
Dicha norma, establece un factor de atribución objetivo respecto del dueño o guardián de la cosa riesgosa y en consecuencia determina que al damnificado le baste, en principio, probar el contacto de sus bienes con la cosa del otro partícipe en el siniestro; e incumbiendo al dueño o guardián de ésta la alegación y prueba de alguna de las eximentes.
En el sub-lite, es objeto de debate en esta alzada la ocurrencia misma del siniestro vial invocado es decir, el contacto entre el Sr. A. y el colectivo interno 27 de la línea 152 cuya titularidad es la empresa Tandilense SACIFIS al mando del Sr. M. D. Z.
Ello es, que la parte actora sostiene que se trasladaba como acompañante en el automóvil marca Rover, dominio …-…, por la Av. Maipú, Provincia de Buenos Aires. En dichas circunstancias, al llegar a la calle Roma, se inició una discusión de tránsito con el chofer del colectivo de la empresa demandada. Al arribar al semáforo que regula la intersección referida, el Sr. A. descendió del rodado a fin de continuar con la discusión y en ese momento, el conductor del ómnibus realizó una maniobra de giro a la izquierda embistiendo al actor, quedando su cuerpo aprisionado entre el colectivo y el automóvil en el cual se transportaba. Por su parte, la empresa demandada y su aseguradora negaron el contacto entre el rodado y el actor, y refieren que los ocupantes del rodado agredieron el micro.
En consecuencia, si la contraparte desconoció su intervención en el accidente, resulta de aplicación el principio “onus probandi incumbit actoris”, quedando a cargo del demandante la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende.
En tal sentido se ha establecido que, cuando el hecho fuente de la responsabilidad es negado por el demandado, su prueba incumbe al actor; en su defecto, no puede acogerse la pretensión resarcitoria (CNCiv, sala H, 25/2/99, “Orijuela, Elvio R. c/Lirosi, Juan C. y otro s/daños y perjuicios”).
VI. Veamos entonces si el demandante logró acreditar el extremo que le exige la norma.
A fs. 121/156 se encuentra agregada la copia certificada de la causa penal que tramitó ante el Juzgado de garantías nº 3 del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. La misma se inició por la declaración penal formulada por el Sr. C. C. I. L. que resultó ser el conductor del rodado en el cual se desplazaba el actor. De su declaración se desprende que “viajaba con un amigo de nombre M. A., de 39 años, que su amigo se bajó del rodado a los fines de seguir la discusión con el transportista, cuando el colectivero gira el volante a la izquierda y arranca la marcha ocasionando que su amigo quede encerrado contra el rodado”.
En la mencionada causa del fuero represor se encuentran agregadas las fotografías del rodado en el cual se desplazaba el actor y el colectivo, como así también la licencia de conducir del Sr. Z. (conductor de la unidad).
Finalmente obra constancia del ingreso del Sr. A. en la guardia del Hospital Municipal de Vicente López “Prof. Dr. Bernardo Houssay” por politraumatismos por accidente de tránsito.
En estos autos se produjo prueba testimonial. A fs. 159 prestó declaración el Sr. D. E. L., quien sostuvo que el día del hecho se encontraba dentro del colectivo en calidad de pasajero. Adujo que “… estaba arriba del colectivo y chocó, se nota que choca contra un auto y después golpea a la persona en el momento, la persona cae no recuerdo si a la calle o a la vereda, esta persona era un hombre no puedo decir la edad, después el mismo chofer le pide los papeles y el chico le dice que sí, quería hacer la denuncia este muchachito A. y le dijo que si el chofer del colectivo, después de ahí empezó a buscar testigos entre ellos estaba yo que estaba arriba del colectivo y ahí después, no vi más nada, no sé qué pasó, no recuerdo si vi ambulancia o policía.- No recuerdo el horario…”.
Respecto de la prueba testifical se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/ 30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502). Esta posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal).
En definitiva, en tanto la declaración testimonial no aparece como intencionada ni falaz, de hecho el testigo L. fue ofrecido por la parte demandada y la citada en garantía lo cual torna inconsistente que sea la propia parte que ofreció la prueba que luego cuestione la idoneidad de dicho medio probatorio como lo hace la demandada y la citada en garantía en sus agravios. Esta contradicción sustancial por parte del oferente frente a la falta de una propia versión de los hechos o pruebas en contrario, no puede sino conducir a tener por acreditada la ocurrencia del accidente de marras en el modo relatado en la demanda.
En consecuencia, pese al esfuerzo argumentativo en esta instancia de las recurrentes, es claro que a pesar de la poca prueba producida en autos, el actor logró acreditar el hecho y la relación causal del daño sufrido por el contacto con el colectivo de la línea 152.
Máxime si se suma que conforme surge de la pericia contable llevada a cabo por la Lic. A. G. Z. la denuncia de siniestro registrada el día 18 de octubre de 2012 no le fue exhibida al momento de llevar a cabo la tarea encomendada, lo cual fue analizado por el sentenciante en los términos del art. 388 del CPCC lo que no fue cuestionado por las accionadas.
Frente a ello, y en virtud de la normativa aplicable al caso, le correspondía a la empresa demandada y su aseguradora, a los fines de eximirse de la responsabilidad invocada en su contra acreditar algún eximente de responsabilidad y no fue logrado.
En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar los agravios formulados por la demandada y la citada en garantía y confirmar la sentencia recurrida en este aspecto.
V. [sic] Rubros
A. Incapacidad psicofísica (sobreviniente)
En primer lugar he de resaltar que en la sentencia de grado se fijó la suma de $ 3.500.000 en concepto de incapacidad psicofísica.
La parte actora alzó su queja ante el disminuido monto otorgado por el concepto de incapacidad psicofísica, por lo que peticiona se eleve a fin de adquirir una reparación plena y justa.
La parte demandada y la citada en garantía alzaron sus quejas por considerar elevado el monto fijado en concepto de incapacidad física y psíquica y solicitaron se disminuya notablemente.
Ahora bien, debe dejarse en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 97).
En este orden de ideas, esta Cámara ha inferido la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral (CNCivil Sala A, “Moreno, Esteban Darío c/ Ricardo, Antonela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. 91035/2018, sentencia de fecha 1/10/2021).
Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima. Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.
A fs. 149 se recibió copia autenticada del libro de intervenciones policiales del Hospital Municipal de Vicente López “Prof. Dr. Bernardo Houssay” en la cual surge que el día 15 de septiembre de 2012 el Sr. A. M. fue atendido por politraumatismos por accidente de tránsito suscripto por el Dr. A. M. MN 78737. MP 4475257.
En lo atinente a la incapacidad física, el perito médico designado en autos, Dr. J. J. S., con fecha 20 de marzo de 2022, luego de haber examinado físicamente al actor, solicitarle estudios complementarios y de acuerdo a las constancias probatorias glosadas en autos refiere que “…el actor ingresa presentando herida en región distal de muslo derecho cara externa suprapatelar, la cual se sutura y realiza cura plana…”. Sostuvo que “…se aprecia hipotrofia cuadricipital que podría considerarse como consecuencia de una insuficiente respuesta a la rehabilitación y marcha, midiéndose una diferencia de perímetro de 1.1 cm con respecto al contralateral…En región antero lateral externa distal de muslo y región anterior infrarotuliana de rodilla derecha, se constata importante secuela cicatrizal con imagen de palo de jockey. En dicha cicatriz, la rama vertical se extiende desde cara antero externa de muslo hacia abajo (sigue el eje del miembro), se inicia 3cm por arriba de la rodilla, mide 12 cm de longitud, y 2,3 cm de ancho, es hipertrófica anfractuosa de aspecto queloide, con zonas de diferente pigmentación a predominio hipocrómico…Las lesiones sufridas por el actor tal cual se describen en autos podrían concordar perfectamente con el mecanismo de producción de las mismas…el traumatismo repercutió en el miembro inferior derecho del actor…”.
Explicó que “…el traumatismo repercutió en el miembro inferior derecho del actor. Lo avala la documental, los dichos del actor y las secuelas que hoy se han constatado. La mecánica de la producción de dicha lesión, se condice con las características del hecho, por compresión y desgarro de la masa tegumentaria completa hasta plano muscular del miembro inferior derecho (en la región latero anterior distal externa de muslo y anterior infrarotuliana de rodilla), como consecuencia de la violencia ejercida por el embestimiento producto de la maniobra vehicular realizada al momento del hecho. Se considera que este mecanismo ocasionó la herida contuso cortante con características de scalp cuyas secuelas cicatrizales se describen…el proceso cicatrizal que retrae con fibrosis la región tegumentaria afectada, que hoy se presenta hipertrófica, anfractuosa y queloide con forma de palo de Jockey, ocupando la región anatómica que fue descripta en la experticia y que actúa como causante de la rigidez de rodilla, que se mide y se consulta para su mensuración en el Capítulo Ortopedia y Traumatología del Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi….Asimismo hay que considerar que la limitación que se constató al evaluar la movilidad articular (rigidez), debe considerarse producto directo de la secuela cicatrizal que por sus características (según fue descripta en el examen físico) al afectar la región tegumentaria, compromete el arco de flexión de la rodilla…Por lo tanto considero que las secuelas evaluadas y mensuradas en esta pericia en el extremo distal del muslo y en la rodilla derecha del actor, deben ser consideradas consecuencia del evento descripto, no habiendo antecedentes que justifiquen en contrario, ni tampoco en el período entre ese hecho y mi evaluación…”.
Indicó que conforme el Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se obtiene una incapacidad física, parcial y permanente del 10.72%. Adujo que “…las secuelas cicatrizal en miembro inferior derecho que por sus característica y tamaño ocasiona limitación funcional, de la flexión articular de la rodilla con Ecografía positiva: 7% Rigidez de rodilla que compromete el arco de flexión: 4%…”.
En la faz psicológica, el mismo perito médico designado de oficio se valió del psicodiagnóstico realizado por la Licenciada M. F. V. en el cual sostuvo que el actor padece “…un cuadro reactivo de depresión de curso leve a moderado, con angustias y ansiedad del tipo depresivo…” (ver adjunto de 3/8/22). En virtud de ello, el experto concluyó que presenta una incapacidad parcial y permanente del 10%.
Cabe destacar que si bien el experto recomendó la realización de una terapia individual dicha partida no fue peticionada por la parte actora en el respectivo escrito de demanda.
Corrido el traslado de ley, con fecha 30 de marzo de 2022 la parte demandada y citada en garantía impugnaron la pericia médica en lo relativo al porcentaje de incapacidad otorgado tanto en las lesiones físicas como las psíquicas. Ello fue contestado por el galeno con fecha 6 de abril de 2022 quien ratificó en todos sus términos el dictamen presentado.
Expuesto lo que antecede, toda vez que resulta fundado el informe pericial, teniendo en consideración que no se ha opuesto a la conclusión pericial razones o argumentos con la entidad suficiente que permita apartarme de esta, les otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).
Debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico. Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (C.N.Esp.Civ.Com., Sala II, “Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum.”, 27/12/81).
En este sentido, resalto que la prueba pericial debe ser valorada por el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrezca, y basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y las conclusiones del dictamen (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-comentado y anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, págs. 977/978).
Así las cosas, es oportuno señalar que comparto el criterio jurisprudencial que relativiza el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al Juzgador, lo cierto es que no obligan a éste, a quien, en definitiva, lo que le interesa para precisar la cuantía resarcitoria es determinar previamente la medida en que la disfunción puede repercutir patrimonialmente en la situación de los damnificados, a cuyo fin no podría sujetárselo a estrictas fórmulas matemáticas que, en general, no son aptas, por los fundamentos que expuse previamente, para traducir fielmente el verdadero perjuicio que el ilícito provocó en las víctimas (conf. CNCiv., Sala “A”, libres nº 509.931 del 07/10/2008, nº 585.830 del 30/03/2012, nº 615.638 del 12/08/2013, nº 93.402 del 09/05/2014, nº 107.170 del 01/10/2015, nº 79.979/2017 del 30/09/2021, voto del Dr. Li Rosi, en Sala “A”, libre nº 37.990/2016 del 28/09/2022, entre otros).
En este estadio, he de destacar que, ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, –en especial del art. 1746–, resulta necesario recordar en primer término que nuestro la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).
Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio alterum non laedere– tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; “Motor Once”; cfr. Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).
Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, ésta establece expresamente que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.
La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss.; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).
Ahora bien, a los fines del cálculo indemnizatorio, he de resaltar que la Suscripta considera la fórmula elaborada por el Dr. Hugo A. Acciarri en el marco del Programa de Análisis económico del Derecho de la Universidad Nacional del Sur de Bahía Blanca, la que permite calcular el valor presente de ingresos futuros, determinados sobre periodos anuales.
Para realizar la cuantificación según la fórmula indicada, es preciso considerar la edad de la víctima al momento del hecho –teniendo como límite de cálculo los 75 años–, el porcentaje de incapacidad del peritado, la tasa de descuento a aplicar, los ingresos y periodos de percepción y la probabilidad de incremento.
Bajo tales premisas, la utilización de esta fórmula como pauta orientadora, lo es a los fines de lograr un cómputo que le brinde más objetividad al sistema y que, de este modo, pueda vislumbrar el detrimento patrimonial experimentado por la víctima. Sin embargo, para arribar al monto final, no resulta factible establecerlo dentro de un esquema aritmético rígido, pues deben tenerse en cuenta distintos elementos y características particulares de cada caso, que tienden a complementar el método y le permiten al sentenciante tener mayor flexibilidad en cada situación específica que debe ser analizada (arg. art. 165 del CPCC), siendo este el punto de partida para la determinación integral del daño, a fin de no recaer en la indiferencia otorgada por un cálculo de matemática financiera, lo que armoniza con la razonabilidad fundada exigida por nuestro ordenamiento jurídico (arg. art. 3 del CCC) y con el principio de reparación plena desarrollado en forma precedente.
En este entendimiento, la doctrina ha manifestado que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, sino que conducen, simplemente, a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 318). En otras palabras, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa (cfr. CNCiv., Sala A, 22/08/2012, LL 2013-A, 65).
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido recientemente sobre el tópico en estudio (ver in re “Vilar, Jonathan Marcelo Miguel contra Sesa Internacional S.A. y otros sobre Accidente de trabajo-acción especial” del 9/VIII/2022, Registro número RS-39-2022), señalando que aun cuando la utilización de fórmulas matemáticas no resulta de suyo indispensable a los fines de determinar la reparación integral en el marco del derecho común, desde que los jueces no están constreñidos a recurrir a ellas (arg. art. 1.083, Cód. Civ. –ley 340–; causas L. 60.153, “Consigli”, sent. de 15-IV-1997; L. 76.494, “Viera”, sent. del 18-VI-2003 y L. 92.217, “Melender”, sent. de 27-II-2008), ello no implica vedar su empleo ni desconocer su eventual utilidad para facilitar y objetivar la compleja labor jurisdiccional de cuantificar los resarcimientos por daños y perjuicios (causa L. 119.963, “Lugones”, sent. de 6-II-2019). Sin embargo, la adopción de esas fórmulas no debe llevar a los magistrados a desentenderse de la exhaustiva ponderación de las especiales circunstancias verificadas en cada pleito particular –lo dicho, para poder de ese modo arribar a un importe que, a tenor de la situación en concreto de la víctima, se estime más justo a los fines de reparar integralmente el daño injustamente sufrido–, recomponiendo su situación en la mayor medida de lo posible al estado anterior a la comisión del acto ilícito.
En suma, entendiendo que el porcentaje de incapacidad física indicado por el perito designado de oficio (10,72% física y 10% psíquica) resulta ser un mero orientador para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf. CNCiv., Sala M, “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios” del 5/02/01), considerando también las circunstancias personales del actor contaba con 35 años al momento del hecho, soltero, trabajaba como chofer de remis, actualmente se encuentra desempleado. Ponderando lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por la parte demandada y la citada en garantía y hacer lugar a los agravios formulados por la parte actora. En consecuencia, estimo prudente elevar el monto otorgado en la instancia de grado a la suma de $ 4.300.000 (art. 165 del Código Procesal).
B. Daño moral
Por esta partida el Sr. juez de grado reconoció la suma de $ 1.750.000.
La parte actora se agravia de lo decidido en este punto, considera insuficiente el monto establecido, por lo que solicitó su elevación. La parte demandada y la citada en garantía consideran exagerado el monto otorgado peticionando se disminuya.
El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).
En el caso, el sentenciante de grado otorgó la partida correspondiente a incapacidad física y psíquica. Todo ello hace presumir que el daño moral sufrido como consecuencia del hecho.
En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por el accionante, la edad que tenía al momento del hecho (35 años), las secuelas físicas y psíquicas que presenta y teniendo como parámetro que las sumas que aquí se otorgan deben procurar satisfacciones compensatorias y sustitutivas a las víctimas que las ayuden a sobrellevar el daño moral padecido, ponderando lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por la parte demandada y la citada en garantía y hacer lugar a los agravios formulados por la parte actora. En consecuencia, estimo prudente elevar el monto otorgado en la instancia de grado a la suma de $ 2.150.000 (art. 165 del Código Procesal).
V. [sic] El sentenciante de grado declaró la inoponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros al demandante.
Ello generó los agravios de la aseguradora, que solicita se revoque lo decidido en este aspecto y que la franquicia alegada le sea oponible al actor.
En primer lugar, he de destacar en que en mi actuación como jueza de primera instancia he adherido a la opinión mayoritaria expresada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, in re “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Grales. y otros s/ daños y perjuicios”.
Es así que he resuelto –en numerosas oportunidades– que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura –fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora– no es oponible al damnificado, sea transportado o no.
Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión me lleva a abandonar aquella solución en tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación de manera reiterada la ha descalificado con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad considerando que la declaración de inoponibilidad de la franquicia respecto de la víctima no era una derivación del derecho vigente aplicable a las circunstancias concretas de la causa. De esta manera, en diversos precedentes nuestro Máximo Tribunal ha consolidado la doctrina que establece que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado, decidiendo en consecuencia que las respectivas sentencias no podrían ser ejecutadas contra la aseguradora sino en los límites de la contratación.
En este orden de ideas estimo que por razones de economía procesal y a efectos de eludir el tratamiento de cuestiones que por vía del recurso extraordinario habrán de terminar en el superior tribunal con la imposición de la doctrina que declara oponible al actor la franquicia establecida, es que habré de revocar lo decidido en este aspecto en la sentencia recurrida y haré lugar a los agravios de la citada en garantía en cuanto requiere la oponibilidad de la franquicia a la actora.
Solo a mayor abundamiento, habré de señalar que la franquicia de $ 40.000 invocada no resulta en el caso de una magnitud económica que importe una desprotección a la víctima susceptible de constituir un supuesto de “no seguro”.
Respecto la queja de la citada en garantía respecto el límite de cobertura, a fs. 84 vta. de la presentación efectuada por la aseguradora con fecha 24 de agosto de 2016 surge que el límite de cobertura es de $ 13.0000.000.
Con fecha 6 de septiembre de 2016 la parte actora contestó el traslado conferido respecto del límite de cobertura opuesto por la aseguradora, y solicitó su inoponibilidad.
Sentado ello ha de señalarse que, en cuanto a los intereses devengados como consecuencia del capital de condena, deben seguir la misma suerte que los gastos de defensa, de forma tal, que estos últimos son a cargo del asegurador, aún por encima de la suma asegurada (cfr. López Saavedra D.M., Ley de Seguros 1418, Comentada Tomo II, pág. 624, Ed. La Ley, Buenos Aires 2012).
De conformidad al principio de indemnidad del que goza el asegurado a consecuencia de un siniestro resulta equitativo que el asegurador deba los intereses dado que se halla en mora (cfr. Halperin Seguros, segunda edición actualizada por Morandi, tomo II, pág. 651, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983). Este ha sido el criterio sostenido por este Tribunal en supuestos similares al presente (ver esta Sala, Expte. Nro. 53201/10, “Jaszczakowicz, Gustavo Ángel c/ Huallpa Quispe, Cristóbal y otros s/ Daños y Perjuicios”, de fecha 16/12/16 y Expte. Nro. 10804/1/2006 en autos “Peruilh Edda L. c/ Torres Martínez Luis y otros s/ Daños y Perjuicios”, de fecha 07/10/2015).
En consecuencia, toda vez que la indemnización concedida por capital –sin considerar intereses ni costas– resulta inferior al límite de cobertura de $ 13.000.000, sumado a lo expuesto precedentemente, entiendo que deviene abstracto expedirme respecto de la validez de la cláusula.
VI. El Sr. juez de la instancia de grado estableció en el considerando VII de su sentencia: “que a las cantidades por las cuales prosperan los reclamos formulados, deberá adicionarse un interés que se calculará desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago (artículo 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación) de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que entiendo –al presente– resulta dela interpretación del artículo 768 inciso 3º del Código Civil y Comercial”.
Esta decisión suscitó la queja de la citada en garantía quien peticionó la aplicación de una tasa pura anual del 6 % desde la fecha del hecho hasta el pronunciamiento en esta instancia y/o en su defecto la tasa de interés pasiva.
En lo que atañe a la tasa de interés aplicada, tiene dicho esta sala: “La circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo del demandado y su aseguradora consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia –como compensación por el perjuicio sufrido– no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible en el momento mismo del ilícito (ver doctrina del plenario del fuero in re “Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte s/ daños y perjuicios” del 16-12-1958) y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”” (esta Sala, 6/5/2022, “Girame, Ana María c/. La Primera De Grand Bourg S.A.T.C.I. y Otros S/ Daños y Perjuicios”).
Dicho lo anterior, es claro que por aplicación del plenario de esta Cámara Nacional Civil in re: “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009 los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento desde la fecha del ilícito, hasta su efectivo pago, deben liquidarse según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, dado que, aun cuando se hayan fijado los importes –como suele decirse– a valores actuales, la suma por la que prospera la demanda no implica –de conformidad a la situación económica imperante en nuestro país–, en ningún modo, una alteración del significado económico del capital de condena (excepción está contemplada en el referido plenario para la no aplicación de la tasa en cuestión).
Por lo que llevo dicho, mociono rechazar el agravio formulado por la citada en garantía, y confirmar la tasa de interés establecida por la sentenciante de la instancia anterior.
VII. En atención al modo en que se resuelve el presente estimo que las costas de Alzada deben imponerse a las emplazadas (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal).
En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada de la siguiente manera: a) elevar los montos de los ítems “incapacidad psicofísica” y “daño moral” a las sumas de $ 4.300.000 y $ 2.150.000, b) disponer la oponibilidad de la franquicia invocada por la citada en garantía al demandante 2) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de Alzada a los emplazados (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.
A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:
Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por la Sra. Juez preopinante.
A la cuestión planteada, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:
Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por la Sra. Juez preopinante; con la excepción en lo atinente a la franquicia.
Sobre el particular, habré de aplicar el criterio sustentado en los fallos plenarios dictados por esta Cámara in re “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios”, del 13 de Diciembre de 2006, por los cuales se dispuso que la franquicia pactada entre la aseguradora y la empresa de transportes es inoponible a la damnificada, sea o no transportada. Por ende, la doctrina plenaria en cuestión resulta de aplicación en materia de transporte automotor.
No desconozco que el cimero tribunal nacional ha mantenido un criterio distinto en varios precedentes, aún aquellos dictados por aplicación de esa doctrina obligatoria. Sin embargo, lo cierto es que, mientras rija la doctrina plenaria en cuestión, resulta la misma de aplicación obligatoria para la Cámara y los Jueces de primera instancia de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada (art. 303 del Código Procesal), por lo que, al margen de la opinión personal que se tenga sobre este polémico punto del debate, no resulta posible modificar este aspecto de la doctrina plenaria referida.
La Sala “A” de esta Cámara, que integro como vocal titular, ya se ha expedido al respecto (ver voto del Dr. Hugo Molteni en libre nº 491.818 del 16/04/08), manteniendo el criterio de acatar esa decisión obligatoria emanada por el Tribunal en pleno (conf. también mi voto en la Sala A en libre nº 495.534 del 09/05/08, nº 095796/2013/CA001 del 26/05/20, nº 7456/2017 del 25/08/2022, entre otros).
Por lo demás, en acuerdo plenario de este Tribunal celebrado el día 15 de abril de 2008 se resolvió, por mayoría, no revisar la doctrina que emana de aquellos fallos, aún después de conocida la opinión de nuestro más Alto Tribunal.
A mayor abundamiento, si bien el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de aquella norma tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crearon (vid. la acordada nº 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Ahora bien, esos tribunales nunca vieron la luz, y de hecho, el art. 4 de la ley 27.500 abrogó –a su vez– la ley 26.853 –con excepción de su art. 13– y reinstauró el recurso de inaplicabilidad de ley y la obligatoriedad de los fallos plenarios.
En virtud de lo manifestado, propiciaré que se confirme lo decidido con relación a esta cuestión en la instancia de grado. Así lo voto.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada de la siguiente manera: a) elevar los montos de los ítems “incapacidad psicofísica” y “daño moral” a las sumas de $ 4.300.000 y $ 2.150.000, b) disponer la oponibilidad de la franquicia invocada por la citada en garantía al demandante 2) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de Alzada a los emplazados (art. 68 del Código Procesal), 4) diferir la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia, hasta tanto obre liquidación definitiva aprobada (art. 279 del Código Procesal).
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.
A., C. c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario
Comantado por Carlos J. M. Facal: Legitimación para reclamar la protección del asegurador en un seguro de daños.
Buenos Aires, 18 de abril 2024
1. La compañía de seguros demandada apeló la resolución dictada en fs. 22 que, en cuanto aquí interesa referir, rechazó la excepción de falta de legitimación activa oportunamente deducida como de previo y especial pronunciamiento.
El memorial que sostiene el recurso interpuesto en fs. 24 obra en fs. 26, y fue respondido en fs. 28.
2.a) Cabe inicialmente precisar que la presente acción fue promovida por la señora C. A., titular dominial del vehículo siniestrado (v. libelo inicial en fs. 3/4); ello, no obstante que quien había contratado el seguro en cuestión con la compañía demandada era una persona humana diferente, concretamente, el señor A. M. M., hijo de la mencionada señora A.
Con base en tales extremos, Caja de Seguros S.A. se presentó en autos e interpuso excepción de falta de legitimación activa, alegando que al no haber sido parte en la contratación del seguro, la accionante carecía de aptitud para solicitar su cumplimiento mediante esta vía.
b) Sentado ello, la cuestión traída a conocimiento de la Sala impone analizar si la actora carece o no de la condición jurídica necesaria con relación al concreto derecho que invoca, en razón de su titularidad u otra circunstancia justificante de su pretensión, e independientemente de que ésta tenga o no fundamento (conf. CSJN, 11.3.2003, “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Provincia de Tucumán y otro”; esta Sala, 19.3.2014, “Mosquera, Norberto c/ Castaño, Marcos s/ordinario”).
A tal fin, cabe de seguido señalar que en el caso sub examine no existe controversia en punto a que quien contrató el seguro en cuestión con la compañía demandada fue el señor A. M. M., aunque la titular dominial del vehículo asegurado era, y es, la actora, señora C. A.
Ahora bien, tal circunstancia no implica per se que la mencionada accionante carezca de legitimación para promover esta demanda, pues resulta incuestionable que ella resulta ser la titular del interés asegurable y, en definitiva, para quien la producción del siniestro es causa directa o indirecta de un daño en su patrimonio (conf. esta Sala, 18.10.2016, “Marulis, Adrián Alejandro c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario s/ incidente de apelación cpr. 250” íd., 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario”).
En tal sentido, cabe aquí destacar que cuando el titular del interés asegurable no coincide con la persona que concluyó el contrato (tomador, contrayente, estipulante), el primero es quien porta el derecho a la percepción de la indemnización debida por el asegurador (conf. esta Sala, 13.10.2022, “Florentín, Cecilia c/ Responsable civil hecho de fecha 15.5.2018 y otro s/ ordinario”, con cita de Stiglitz, Rubén, Derecho de seguros, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 188, n° 152).
Frente a lo cual, no cabe sino concluir que la señora C. A. posee legitimación suficiente para accionar como lo hizo, lo cual conduce inexorablemente a la desestimación de la proposición recursiva sub examine y a la confirmación del veredicto de grado.
3. Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:
(i) Rechazar el recurso de apelación de fs. 24, y confirmar el decisorio de fs. 22, en cuanto fuera materia de agravios.
(ii) Imponer las costas a la recurrente en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
K., E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 14 días del mes de diciembre del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “K., E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I. Contra la sentencia dictada con fecha 26/6/2023, que hizo lugar a la demanda promovida por E. K., condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a Nación Seguros SA. -0a esta última en la medida del seguro- a abonarle la suma de $ 4.980.000, más intereses y costas; apelaron las partes.
El actor presentó sus quejas el 17/10/2023, el Gobierno de la Ciudad hizo lo propio el 10/10/2023 y Nación Seguros el 23/10/2023. Corrido el traslado de ley, el accionante contestó las presentaciones de sus contrarias el 6/11/2023 (ver escritos 1 y 2); mientras que el GCBA y la aseguradora contestaron las del reclamante en las respectivas piezas del 3/11/2023 y 10/11/2023. Asimismo, presentó su dictamen el Sr. Fiscal el 30/11/2023.
En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II. Decisión del anterior magistrado
Luego de analizar las pruebas arrimadas al proceso, el anterior sentenciante tuvo por acreditado que el día 21/7/2017 (y no el 22/7/2017 como por error material se consignara en la demanda) el actor se cayó cuando se encontraba realizando un trámite en el Centro de Gestión y Participación Nº 15, ubicado en Av. Córdoba n° 5690, de esta ciudad.
Fue así que, al estar bajando por las escaleras, resbaló a causa de unos granos de arroz que se encontraban desparramados en los escalones. Esto ocasionó que perdiera el equilibrio y que cayera sobre su lado izquierdo, descendiendo varios peldaños hasta quedar tirado e inmóvil casi a la mitad de las escaleras. El hecho narrado le produjo gravísimas lesiones, que motivaron su traslado por ambulancia del SAME hasta el Sanatorio Los Arcos para ser intervenido quirúrgicamente al día siguiente.
Probado de esta manera el accidente, el a quo encuadró jurídicamente la cuestión conforme la normativa del art. 1757 y sgtes. del CCCN. y expuso que el accionar del Sr. K. no era un elemento hábil como para quebrar el nexo causal de responsabilidad que pesaba sobre el Gobierno de la Ciudad. Motivo de ello hizo lugar a la demanda y condenó a los accionados a abonarle las sumas detalladas.
III. Agravios
a. El actor critica por exiguos los montos concedidos por incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral. A su vez, reprocha que se condenara a la aseguradora en la medida del seguro y solicita la inconstitucionalidad de la franquicia y del límite de cobertura celebrado entre las emplazadas.
b. El GCBA cuestiona que se tuviera por probado el evento dañoso con la declaración del testigo único, siendo que además el actor refirió en su escrito de inicio que el hecho ocurrió el 22/7/2017 y no el día 21, como acreditan las pruebas rendidas en autos. Y que, en caso contrario, es indudable que el siniestro ocurrió por la propia culpa del actor por no haber advertido los granos de arroz que se encontraban en la escalera para esquivarlos.
En subsidio, se queja de la indemnización fijada en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, así como de la tasa de interés fijada y la imposición de costas.
c. Nación Seguros se agravia de las sumas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, y de la tasa de interés establecida.
IV. Aclaración preliminar
Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 de la norma citada (conf. Roubier, Paul, Le droittransitoire (Conflicts des loisdans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).
V. Responsabilidad
a. Estamos frente a un supuesto en el que el actor ha planteado que el daño se produjo por causa de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15. Por lo tanto, resulta de aplicación el régimen legal de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, tal como expusiera el Sr. Juez de grado.
En ese sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé en su art. 1757 que “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
De la interpretación conjunta de la norma en cuestión con el art. 1758 de dicho código surge que se tratan de manera conjunta dos tipologías de responsabilidad objetiva distintas: la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa o por la cosa –tal es el caso de autos– y las actividades riesgosas, por otro lado.
Para que rija el régimen de responsabilidad instaurado en el citado articulado, no basta con que haya intervenido una cosa en la producción del daño, sino que debe haber una intervención causal de aquella en la realización del perjuicio. Ella debe ser su causa generadora, para lo que es preciso demostrar dos elementos primordiales: En primer lugar, que la cosa intervino materialmente en la realización del daño, esto es, que participó efectivamente en su producción. En segundo término, y demostrada la conexión material, se requiere establecer que la cosa participó activamente, que es la causa generadora del daño (conf. Bueres, Alberto J. (direc.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Edit. Hammurabi, 1° ed., 2018, págs. 608/609).
El vicio o riesgo de la cosa sólo tiene repercusión en tanto guarde un vínculo adecuado de causalidad con el daño sufrido, suficiente para convertirse, a través de su intervención activa, en una fuente de riesgos para terceros conforme lo que sucede según el curso normal y ordinario de las cosas. La misma solución establecía el hoy derogado art. 1113, 2do. Párrafo, 2 da. parte del Código Civil (conf. Pizarro-Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Parte Especial, págs. 241 y sgtes.).
A su vez, probada la intervención de la cosa y su conexión causal material con el daño producido, se presume que el perjuicio fue generado por el vicio o riesgo de la cosa, o sea, que existe al respecto una presunción de adecuación causal.
Ello es consecuencia de que el propio art. 1757 del CCyCN. –al igual de lo que ocurría en el art. 1113, párr. 2, último supuesto del Código Civil– pone en cabeza del sindicado como responsable demostrar que el detrimento fue consecuencia de una causa ajena (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, T. V, p. 256; Pizarro, R. D., Tratado de la responsabilidad objetiva, 2016, T. I, p. 543; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2012, T. IV-A, p. 459).
Lo antedicho conlleva la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevista por el citado art. 1757 CCyCN., que beneficia a la actora y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Ahora bien, lo importante es analizar el riesgo o vicio de la cosa, los que no se presumen. Así, si la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio (cfr. CSJN, 19-11-91, LL 1992-D-228).
En síntesis, al tratarse de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, la víctima debe probar la relación causal entre el daño sufrido y la intervención de la cosa. El dueño o guardián de la cosa, para liberarse de responsabilidad debe demostrar la ruptura del nexo causal, es decir la circunstancia ajena al riesgo o vicio de la cosa; no le basta la prueba de la no culpa (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, La Ley y FEDYE, 2006, T 2, pág. 140).
b. Establecido el marco normativo adelanto que, en mi opinión, la parte actora ha logrado cumplir con dicha carga, pues existen suficientes elementos probatorios como para tener por acreditada la efectiva ocurrencia del hecho.
Y aunque en el escrito de demanda se relatara en el apartado de los hechos que el accidente ocurrió el 22 de julio y no el 21 de ese mes, coincido con el anterior Magistrado en cuanto a que evidentemente se trató de un error material.
Entiendo que ello fue así debido a que, al ofrecer la prueba informativa que luego mencionaré, el actor solicitó que se remitieran constancias del 21 de julio para demostrar el accidente.
Por lo demás, valoro que las accionadas limitaron su estrategia defensiva a una negativa cerrada de los hechos y a alegar una eventual culpa del accionante, sin que se advierta que el defecto del escrito de inicio en cuanto a la fecha de ocurrencia haya vulnerado, en la especie, su derecho de defensa.
Dicho lo anterior, corresponde mencionar las probanzas arrimadas al proceso.
La prueba directa del suceso surge de la declaración del testigo M. E. C., quien declaró que en mediados de julio del 2017 estaba en el Centro n° 15 ubicado en Bonpland y Córdoba para hacer la renovación del registro y que vio al Sr. K. que pisó arroz “o lo que fuera” y que se cayó al piso, por lo que lo auxilió y llamó a la ambulancia.
El testimonio no fue impugnado por las partes.
Se ha señalado en criterio que comparto que, cuando se está ante un testimonio único, la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos. La declaración de este testigo ha de contribuir a formar la convicción del juzgador cuando ella trascienda objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. esta Cámara, Sala K, in re “Marin Quino, Ernestina c/ Zubini, Daniel Fernando y otro s/ daños y perjuicios”, del 5 de julio de 2013).
Cierto es que la máxima testis unus, testis nullus carece de vigencia en nuestro derecho, pero también lo es que una declaración de ese carácter debe tener corroboración en otros elementos de juicio incorporados a la litis y ser evaluados en su unidad, conforme con las reglas de la sana crítica (CNEsp. Civ. y Com., Sala I, “Simone, Roque y otros c/Pascualini S.C.A.” del 22/8/84). Este mismo tribunal ha dicho que el testigo único debe valorarse con mayor severidad y rigor crítico (Ex. CNEsp. Civ. y Com., Sala “I”, “Calvi, Juan M. c/Pacheco, Stella M.”, del 13/10/87).
Entiendo que el testimonio resulta contundente, si se considera los detalles brindados –los que resultan verosímiles y concordantes con el relato de la actora–, y si se lo examina en correspondencia con la restante prueba indirecta producida.
En ese marco, resulta relevante que el SAME informara que recibió un pedido de auxilio médico para “Córdoba 1271 – CGP 15” a las 12:14 hs. y que trasladó al aquí actor al Sanatorio Los Arcos (v. contestación del 23/11/2021). Posteriormente detalló que el domicilio de esta sede comunal Nº 15 corresponde a Av. Córdoba Nº 5690 y calle Bonpland Nº 1269/71/73 (v. contestación del 7/4/2022).
Esto es coincidente con la historia clínica acompañada por el Sanatorio Los Arcos, que acredita que el reclamante ingresó a las 12:43 hs. del día mencionado y que se constató la fractura del húmero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda (v. contestación del 14/12/2020).
También resulta relevante destacar que el Gobierno de la Ciudad acompañó el listado de matrimonios ocurridos en la comuna 15 en dicha fecha, del cual se desprende que para las 12:00 hs. ya se habían celebrado tres matrimonios ese día, lo que explicaría la presencia del arroz en los peldaños (v. contestación del 30/10/2020).
La prueba hasta aquí detallada me persuade sobre la efectiva ocurrencia del hecho, en las circunstancias relatadas en la demanda. Como bien señaló el anterior Magistrado, se encuentra verificada la existencia de granos de arroz en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15 con la declaración del testigo C. y con el listado de matrimonios acompañado por el GCBA, sumado a la información brindada por el SAME y el Sanatorio Los Arcos. Ello es suficiente para desestimar este aspecto de las quejas y tener por acreditado el evento dañoso (conf. art. 377 del CPCCN).
c. Delimitado lo anterior, juzgo que resulta indiscutible la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad pues la comuna es titular del dominio público del edificio donde ocurrió el accidente (art. 235, inc. f del CCCN) y, en tal calidad, tiene la obligación de asegurarse que las escaleras tengan un mínimo y razonable estado de conservación, de modo que los ciudadanos que allí ingresen puedan desplazarse normalmente y sin peligro.
En el caso, teniendo en cuenta que la caída del actor se produjo como consecuencia de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras, entiendo que el Gobierno de la Ciudad omitió su deber de seguridad para evitar que la cosa inerte se tornase en un peligro para terceros. De ahí que su responsabilidad es consecuencia de la aplicación del art. 1757 y 1758 del CCCN.
En efecto, es responsable el Gobierno de la Ciudad por los daños y perjuicios padecidos por la actora, persona mayor, quien como consecuencia de su caída en el edificio comunal sufrió un daño. Ello es así porque el estado local se encuentra obligado a adoptar medidas atinentes a la prevención de riesgos de accidentes de quienes ingresan en los edificios públicos de la ciudad. Y, esa protección se robustece cuando pueden verse afectados grupos particularmente vulnerables, como son los ancianos, quienes suelen ser los más perjudicados ante el mal estado de las instalaciones (conf. esta Sala, mi voto en autos “Gorodezky, Ruth Perla c/ Cons. De Prop. José Hernández 2681 y otros s/ Ordinario. Daños y perjuicios”, del 23/12/2014; Sala M, in re “De los Santos, R.M c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros; s/ daños y perjuicios”, del 19/4/2012, elDial.com AE2741). El actor contaba con 73 años a la fecha del accidente.
En estas actuaciones se encuentra probado que el poder de policía no fue ejercido en forma adecuada por el ente gubernamental. Es que, aun cuando el Gobierno de la Ciudad no debe responsabilizarse de todas las caídas que sucedan en el ámbito de su jurisdicción, en esta litis se acreditó que la escalera resultaba peligrosa para el ascenso y descenso de los ciudadanos debido a la existencia de los granos de arroz allí desparramados. Esas circunstancias constituyen un riesgo con la entidad suficiente y adecuada para ocasionar el perjuicio sufrido, por cuanto componen un elemento hábil por sí mismos para provocar tropiezos y caídas a las personas, tal como sucedió en la especie.
Para exonerarse de responsabilidad, la demandada debió acreditar la inexistencia del riesgo o vicio de la cosa, y en su caso, la falta de relación con el perjuicio; en tanto que el damnificado solo debía probar que la cosa jugó un rol causal adecuado (conf. art. 1757 CCyCN). Al estar probado el estado riesgoso de la escalera por la presencia del arroz –, por consiguiente, el peligro que ello generaba en un edificio con una gran afluencia del público–, no cabe sino confirmar en este aspecto el decisorio de grado.
En último lugar, y solo a mayor abundamiento, destaco que no se encuentra acreditado que el hecho de la víctima, ya sea su estado de salud física o psíquica, hubiera incidido en la ocurrencia del evento como para quebrar en forma total o parcial el nexo causal, tal como esgrime el Gobierno de la Ciudad en sus agravios.
Por estas razones, habré de coincidir con el Sr. Juez de grado en cuanto a la responsabilidad que le cupo en el accidente al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas que se desestimen las quejas y se confirme este aspecto del fallo apelado.
VI. Partidas indemnizatorias
a. La deserción de los recursos interpuestos por el actor (incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral), por el Gobierno de la Ciudad (incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral) y por Nación Seguros (tratamiento psicológico y daño moral)
De la lectura de los brevísimos fundamentos de las partes respecto a los respectivos rubros indemnizatorios mencionados supra, puedo afirmar que los recursos se encuentran desiertos (conf. art.265 y 266 CP). En efecto, no existe una crítica concreta a los errores que se pretende revertir en esta Instancia.
Recuerdo que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág.351). Por ello, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo Perrot, 2013, T I, pág. 731).
Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2ª, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).
Según los lineamientos precedentes no se observan fisuras en el razonamiento del juez de grado, en tanto fue efectuado sobre la base de las pruebas colectadas. No olvidemos que la mera invocación de que no es viable un reclamo es insuficiente para contraponerla a la decisión del juzgador (conf. CSJN “Rodríguez, M. A. c/ Obra Social del Personal de la Santidad y otros”, Fallos 328:3878 del 1/11/2005 y “Alba Cía. Argentina de Seguros”, Fallos 328:3922 del del 8/11/2005; ver Ricardo Lorenzetti, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho; Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 212).
Por las razones expuestas, toda vez que no se verifica un verdadero cuestionamiento al razonamiento del anterior Magistrado sobre estos aspectos, no cabe otra solución que declarar la deserción de los recursos interpuestos por las partes respecto a estas cuestiones.
Específicamente destaco que si bien el actor critica que se haya otorgado la suma de $ 20 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, resulta evidente que se trató de un error material en el cuerpo de la sentencia y que en verdad se fijó dicho rubro en $ 20.000, si tengo en cuenta el monto final de condena establecido en la parte dispositiva del fallo.
Por el contrario, el único agravio que encuentro debidamente fundado en los términos de los arts. 265 y 266 del CPCCN. como para ser tratado en esta Alzada es el expuesto por la aseguradora en lo concerniente a la incapacidad sobreviniente sufrida por el actor, por lo que corresponde tratar a continuación esa queja.
b. Incapacidad sobreviniente (daño físico y psicológico)
El a quo concedió la suma de $ 3.000.000 por este concepto, lo que merece las quejas de Nación Seguros S.A. Bajo la premisa alterum non laedere, que en tanto se produzca un daño a la víctima que guarde relación de causalidad con un hecho ilícito, ello debe ser reparado.
Por ello, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).
El principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) importa, como consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso.
En tal línea, vemos que en la reparación por incapacidad no sólo se tiene en cuenta el aspecto laborativo –como parece alegar la quejosa en su pieza recursiva–, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.
Se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).
En las indemnizaciones por incapacidad o muerte el art. 1746 CCC nos fija un patrón claro en torno a su cuantificación. Si bien tomamos como pauta el empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares, su resultado no es tomado como valor absoluto, aun cuando nos aproxima al perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, habida cuenta el margen de valoración del que gozan los Magistrados en la materia (conf. art. 165 del CPCCN).
En esa línea de ideas, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido en un reciente fallo que los criterios matemáticos o fórmulas deben ser una pauta orientadora, pero de ningún modo un tope o límite, puesto que los jueces deben propender a la reparación integral sobre la base de las circunstancias y condiciones personales del damnificado (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo, Guillermo Oscar y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ Daños y perjuicios”, 2/9/2021).
Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.
Respecto a las lesiones sufridas, el SAME informó que el día del accidente trasladó al actor al Sanatorio Los Arcos.
Ese nosocomio acompañó la historia clínica del demandante, donde se constató la fractura de humero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda, por las que debió ser sometido a intervención quirúrgica al día siguiente (22/7/2017) para realizar reducción y osteosíntesis. La osteosíntesis del fémur debió revisarse dos veces por falta de consolidación del foco y su posterior aflojamiento.
El perito médico traumatólogo designado en autos, Dr. G. O. F., presentó su dictamen. Tras revisar a la víctima junto con los estudios complementarios requeridos y las constancias médicas reseñadas, concluyó que como consecuencia del accidente es portador de un cuadro de rigidez postraumática del hombro izquierdo y de marcha claudicante, asistida con bastón, por discrepancia de longitud de los miembros inferiores y posición viciosa del miembro inferior izquierdo, todo lo cual le genera una incapacidad del 54,90%.
Frente a las impugnaciones de Nación Seguros, el perito ratificó sus dichos.
En la faz psicológica, la perito psiquiatra Dra. L. S. M. presentó su pericia luego de mantener una serie de entrevistas con el actor y tras tener a la vista el informe psicodiagnóstico realizado. Sostuvo que el accionante presenta a causa del hecho síntomas de alteraciones psicopatológicas, que configuran una enfermedad mental que reviste la forma clínica de Depresiones Neuróticas o Reactivas, que le genera una incapacidad del 5% según Baremo Castex & Silva.
El dictamen fue impugnado por el GCBA, en presentación realizada junto con su consultora técnica, y por Nación Seguros. La perito contestó ambos requerimientos en un mismo escrito, ratificando en definitiva sus conclusiones.
De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Respecto al informe de la consultora médica de la demandada, sabido es que cabe otorgar preeminencia a las conclusiones alcanzadas por el perito de oficio por sobre las de aquella. Es que la consultora técnica se encuentra, obviamente, interesada en el resultado del pleito, y el dictamen se encuentra debidamente fundado, aparece como coherente y emana de un auxiliar de la justicia, desinsaculado por este tribunal y totalmente ajeno a las partes del litigio (esta Cámara, Sala F, 8/7/2014, “M. J. A. c/ C. R. M. y otros s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/44766/2014; entre muchos otros precedentes).
Habré de estar en consecuencia a lo expuesto por los peritos de oficio, ya que sus pericias y contestaciones me parecen sólidamente fundados, analizados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 del CPCCN).
En este contexto, valorando las condiciones personales del reclamante que surgen de autos y del beneficio de litigar sin gastos n° 4.892/2019/1–que en este acto tengo digitalmente a la vista–, que tenía 73 años al momento del hecho, de estado civil casado, con secundario completo y jubilado, entiendo que la suma otorgada no resulta elevada, por lo que propongo su confirmación (art. 165 del CPCCN).
VII. Tasa de interés
El fallo apelado dispuso que los intereses correrán desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción del rubro concedido por tratamiento psicológico que se devengará desde la fecha del pronunciamiento de grado.
El GCBA solicita que se fije otra tasa de interés –sin aclarar cual– atento que el fallo fijó montos a valores actuales, mientras que Nación Seguros peticiona que se fije una tasa pura anual del 8% o la tasa pasiva del Banco Nación desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia.
Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).
Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios y para compensar la devaluación de la moneda.
Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia de la CSJN en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” n° 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en los que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada. Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.
Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba esta Sala.
En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge de dichos fallos y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.
No creo posible afirmar –como hacen las accionadas– que la sola fijación de los montos a valores actuales baste para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que se traduzca en un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.
Tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta Cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).
Este tribunal advirtió ya hace tiempo que la tasa activa que se aplica según el plenario citado no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto. En efecto, la tasa activa judicial conforme el plenario Samudio es del 109,52 % anual (tomando del 1/12/2022 al 01/12/2023), porcentaje que resulta ser menor al impacto inflacionario anual -de público y notorio-, y mucho menor a las que se aplican en el giro comercial bancario (ej. Banco Nación Argentina, tasa de interés para préstamos personales con destino libre, T.N.A. inicial 153 %).
A su vez, y solo como para tener otra pauta de corrección, vemos que el incremento que se aplica sobre los alquileres conforme la ley 27.551 que se basa en los aumentos inflacionarios (Índice de Precios al Consumidor IPC) y salariales (RIPTE), arroja para el mes de noviembre de 2023 un 128,33 %, lo cual pone en evidencia que la aplicación de una vez la tasa activa es insuficiente para proteger al acreedor de la depreciación de su crédito.
Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que se han expresado agravios con el único fin de reducir la tasa de interés, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la confirmación de la sentencia de grado en este punto.
VIII. Límite de cobertura y franquicia
Al contestar la acción en su contra, Nación Seguros reconoció la cobertura asegurativa con un límite de cobertura de $ 500.000 y una franquicia a cargo del asegurado de $ 7.500. Esta información se ve corroborada por el perito contador Á. G. C. (v. pericia y su contestación a las observaciones formuladas por la aseguradora).
El Sr. Juez de grado estableció que la empresa de seguros responderá en la medida del seguro. El actor tacha de inconstitucional tal decisión.
En primer lugar, advierto que el planteo de inconstitucionalidad resulta extemporáneo, tal como refirió el Sr. Fiscal en su dictamen, por cuanto no ha sido propuesta a la valoración de la anterior sentenciante en la oportunidad procesal oportuna (art. 277 del CPCCN), por lo que corresponde desestimar los agravios en este aspecto.
Sin perjuicio de ello, en el caso estamos frente a un supuesto de seguro voluntario de responsabilidad civil, por lo que su regulación debe ser necesariamente diferente a los supuestos de seguros obligatorios impuestos por la ley, como ocurre, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449). Ello no implica desconocer igualmente que la delimitación del riesgo cubierto resulta necesaria para la previsibilidad de la contratación del seguro, ya que conocer de antemano el alcance de las prestaciones a las que se obliga el asegurador, permitirá fijar el precio de la prima que habrá de ser abonada por el tomador del seguro. Por lógica, a mayor riesgo cubierto, el costo del seguro será mayor.
Ahora bien, en una economía con altos índices inflacionarios como la de nuestro país, mantener incólumes un límite de cobertura y franquicia como los acordados en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, ya que su obligación se va desvalorizando con el plazo del tiempo, en perjuicio tanto de sus eventuales acreedores (en este caso el accionante), quien verá afectada la garantía de su crédito, como de su cocontratante (el asegurado) quien deberá afrontar un porcentaje mayor de la posible futura condena.
Además, genera incentivos económicamente disvaliosos, al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada.
Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización que se otorga en un proceso como el presente tiene como base una obligación de valor, vale decir que su objeto es un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al momento del pago.
La obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medios de una suma de dinero (conf. Ossola, Federico Alejandro, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, T. V, pág. 156)
En este punto es dable a resaltar la intrínseca relación que existe entre esa indemnización y la cobertura asegurativa, ya que está ultima está dirigida hacer frente a la primera.
Además, como bien señala Sobrino, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguros (especialmente, en el de responsabilidad civil), es analizar las ‘expectativas razonables’ de los ‘consumidores de seguros’. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, “Cláusula ´Claims Made´: protección de los ´Consumidores de Seguros´”, LA LEY 2006-E-400).
Este es el criterio sostenido por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que resolvió que “…la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora…” (SCBA “Martínez, Emir c/ Boito, Alfredo Alberto s/ Daños y Perjuicios”, del 21 de febrero de 2018).
Por esto, creo que resulta justo adecuar tanto el límite de cobertura de esta póliza, como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima.
En dicha inteligencia, esta Sala ha tenido oportunidad de destacar que existen distintas normas que contemplan actualizaciones como, por ejemplo, la ley de alquileres N° 27.551 y su modificatoria n° 27.737, acordadas de la CSJN, convenios colectivos de trabajo y resoluciones ministeriales que adecuan los montos de los alquileres, el monto de inapelabilidad previsto en el artículo 242 del Código Procesal, aumentos de salarios y jubilaciones, incremento de los límites de cobertura en materia de seguros de responsabilidad civil obligatorio, entre otros. Ello, como consecuencia del paso del tiempo y por el efecto inflacionario.
No puedo obviar que las pólizas fueron expedidas hace más de seis años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados, en perjuicio del asegurado que suscribió el contrato, a tenor del monto de condena y los valores asegurados. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, estos deben ser razonables (ver esta Sala, “San Juan c/Romeo”, 3/4/2014). Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado. Se suma a ello que este juicio se inició en el año 2019, de modo que ya cumplieron más de cuatro años de trámite, y ello tampoco debe incidir en perjuicio de las víctimas o de la asegurada. En cuanto a esta última, cuando pagó la prima el dinero no estaba depreciado.
En ese sentido parece justo que el límite de cobertura y la franquicia establecidas hace más de seis años se adecúen a la nueva realidad económica del país.
En ese marco, el más alto Tribunal de la Nación, ha sostenido que si bien en virtud de lo previsto por el art. 10 de la ley 23.928, debe prescindirse de toda fórmula matemática fundada en la actualización monetaria, repotenciación o indexación, resulta admisible aplicar elementos objetivos de ponderación, que permitan arribar a un resultado razonable y sostenible (conf. CSJN, Acordada 28/2014).
Como señala Fillia, de lo anterior puede colegirse que lo que se encuentra vedado –a criterio del Alto Tribunal– es la actualización a través de la utilización de índices de precios o de sistemas de indexación o repotenciación, pero no así la posibilidad de actualizar determinados montos siguiendo un criterio objetivo y razonable (conf. Fillia, Laura Evangelina, “Oponibilidad de las cláusulas contractuales y actualización de los límites de cobertura en el seguro automotor obligatorio”, en Revista de Derecho de Daños 2020-2, Ed. Rubinzal Culzoni, 2020).
A fin de establecer esos parámetros creo adecuado valerme de la variación de los límites de cobertura que determinó la Superintendencia de Seguros de la Nación –que resulta ser la autoridad de aplicación de este tipo de contratos–, más allá que la misma se haya utilizado para otra clase de seguro –el seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores–.
Entiendo adecuado utilizar esa pauta, ya que es la que ha considerado la mencionada entidad para valorar el paso del tiempo y la depreciación del dinero en ese lapso, sin que para ello se tenga en cuenta ni el riesgo asegurado ni la prima comprometida (ya que el riesgo asegurado es el mismo).
En el caso de autos, la póliza fue suscripta en el año 2017, cuando se encontraba vigente la Resolución n° 38.066/2013 de dicho ente, que fijaba como límite mínimo de cobertura para los seguros ya mencionados en $ 200.000.
En la actualidad se encuentra vigente la resolución 268/2021, que prevé para el mismo riesgo previsto en la normativa anterior, un monto mínimo de $1.750.000.
Vale decir que se ha calculado una variación de ochocientos sententa y cinco porciento (875 %).
Si se aplica dicha pauta al límite de cobertura y a la franquicia, las sumasa las que se arriba resultan razonables si se considera las circunstancias económicas de nuestro país en la actualidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, advierto que actualizar la franquicia conforme los parámetros antes mencionados implicaría poner al recurrente en una peor situación a la dispuesta en el fallo de grado.
Es que el juez no puede modificar la sentencia haciéndola más gravosa para el apelante en lo que ha quedado consentido por la otra parte. Tal prohibición encuentra su plena justificación en la combinación de dos principios: el dispositivo –nemo judex sine actora; ne procedat judex ex officio– y el principio del vencimiento como condición de legitimación para impugnar. De lo expuesto surge la conexión existente entre el principio de congruencia y la reformatio in peius, dado que el Superior que incurriera en esa prohibición introduciría en desmedro del apelante una cuestión no planteada en la instancia. Más aún, se avocaría a tratar un punto de la resolución impugnada que habría quedado consentida por las partes.
En la prohibición de la reformatio in peius está involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio, el respeto a la intangibilidad de las sentencias firmes y el derecho del apelante a que no se modifiquen los puntos en que han sido consentidas. (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo III, La Ley, pág. 196), razón suficiente para no modificar el decisorio de grado en lo que hace a la franquicia.
Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo que se fije el límite de cobertura que originalmente era de $ 500.000 en $ 4.375.000 (500.000 x 875 / 100) y que se confirme lo decidido en relación a la franquicia.
IX. Costas
Atento la forma que se resuelve, propiciaré que se confirme la imposición de costas de la instancia de grado y que las de Alzada también se impongan a las accionadas vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).
X. Colofón
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio:
I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII. II.- Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).
El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII.
II. Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).
III. A fin de tratar las apelaciones por honorarios, interpuestos contra la regulación de honorarios comprendidas en la sentencia de primera instancia, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423.
En consecuencia por resultar reducidos se elevan los honorarios regulados al letrado patrocinante y apoderado a partir de fs. 19 de la parte actora Dr. M. A. A. en la cantidad de 190 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos cinco millones ochocientos seis mil setecientos ochenta ($ 5.806.780)–, Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso.
Por ser bajos los honorarios regulados a la Dra. C. E. Z., letrada apoderada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se los elevan a la cantidad de 98 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos dos millones novecientos noventa y cinco mil setenta y seis ($ 2.995.076), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso. Por resultar ajustados a derecho se confirman los honorarios regulados a la Dra. P. S., letrada patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por ser reducidos los honorarios regulados al Dr. M. O. L., letrado patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se los elevan a la cantidad 47 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce pesos ($ 1.436.414), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en la primera y tercera etapa.
Por no resultar elevados se confirman los honorarios regulados al Dr. F. C. T., letrado apoderado de la citada en garantía, por su actuación en las tres etapas del proceso.
IV. En cuanto a los honorarios de los peritos, habrá de ponderarse la índole y extensión de la labor profesional cumplida en la causa, naturaleza y complejidad del asunto, calidad y eficacia del trabajo, la incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar sus honorarios con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC). Bajo tales parámetros, por resultar reducidos, se elevan a la cantidad de 50 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón quinientos veintiocho mil cien ($ 1.528.100), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23–, los honorarios regulados a las peritos: médica psiquiatra Dra. L. S. M. y psicóloga Lic. L. B. G., para cada una de ellas. Por no ser elevados se confirman los honorarios regulados a los peritos contador Á. G. C. y médico traumatólogo Dr. G. O. F.
V. Previo a tratar los emolumentos de los peritos consultores técnicos de parte F. M. S. y A. B. L. T., deberán estar notificados de la regulación de sus honorarios.
VI. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado de la sentencia definitiva de la causa.
A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas, así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. M. A. A., en la cantidad de 61 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos sesenta cuatro mil doscientos ochenta y dos ($ 1.864.282). Los de los Dres. C. E. Z. y A. B. G. en la cantidad de 47 UMAs .-equivalente a la suma de pesos un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce ($ 1.436.414, dividido en partes iguales. Los del Dr. F. C. T. en la cantidad de 24 UMAs –equivalente a la suma de pesos setecientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho ($ 733.488) (Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23 CSJN).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.
C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.
Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.
Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.
Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.
Detalla las menguas padecidas.
II. Los recursos
Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.
III. La solución
Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.
En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
i) Incapacidad sobreviniente
La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.
En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).
Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).
Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).
En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.
En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).
Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).
El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).
Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.
Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).
La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.
Veamos las pruebas:
La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.
Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.
En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.
Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.
Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).
La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.
La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.
El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.
Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.
Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.
Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.
En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.
Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.
Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.
En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).
En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).
Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).
La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.
En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.
Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).
El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).
Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).
Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).
ii) Daño moral
Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).
Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.
Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).
Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).
Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.
Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).
IV. Franquicia
La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.
Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.
Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.
En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).
Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.
V. Tasa de interés
La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.
La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.
Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.
Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).
Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.
Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).
En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:
I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.
III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).
Así mi voto.
La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.
Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:
I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.
III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).
IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.
V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.
R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:
I) Apelación
Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.
Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.
Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II) La sentencia
El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).
Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.
Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
III) Agravios
a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).
b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.
La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.
Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.
Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.
Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.
IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado
a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.
Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.
Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.
Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.
Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.
Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.
Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.
Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.
b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.
Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.
Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).
Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.
En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.
Impugnó los montos y los rubros reclamados.
A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.
A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.
En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.
A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.
V) Responsabilidad
a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).
b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.
Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.
Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.
En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).
Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).
Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.
De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.
Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.
Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).
De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.
En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.
A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).
Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).
Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).
A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.
Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.
A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.
Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).
Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.
Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).
El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.
El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).
Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).
Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).
En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.
En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.
VI) Parciales indemnizatorios
a) Incapacidad sobreviniente
El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.
Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.
Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.
Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).
Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.
La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).
Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).
En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.
Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).
Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.
Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).
Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.
Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.
En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.
Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).
b) Daño moral
El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.
Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.
Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.
En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).
No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).
En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).
De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).
En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).
c) Gastos
El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.
Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.
Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).
Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).
Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).
En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).
VII) Tasa de Interés
a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).
En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.
Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.
En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.
En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.
En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.
VIII) Límite seguro
La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).
Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).
Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.
En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.
Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.
Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.
En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).
IX) Costas
Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).
X) Conclusión
Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).
B., M. I. c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 21 de junio de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “B, M I c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I.- Contra la sentencia dictada el 8 de febrero del 2023, recurrió la actora el 8/02/23, por los fundamentos del 12/03/23, contestado el 20/03/23; la demandada el 10/02/23, por el memorial del 14/03/23, y la citada el 8/02/23, por los agravios del 15/03/23; ambos replicados el 17/03/23.
II.- En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por M. I. B. contra Transporte Pedro de Mendoza C.I.S.A., con extensión a la citada en garantía Escudo Seguros S.A., con costas.
La actora relató que el día 20 de febrero del 2019, alrededor de las 16.10 hs. se encontraba caminando por la Av. Roque Sáenz Peña –sentido a la Av. 9 de Julio– de esta Ciudad, cuando al llegar a la intersección con Suipacha, habilitada por el semáforo, cruzó por la senda peatonal cuando el colectivo de la línea 29, interno 47 –que circulaba por Diagonal Norte y dobló hacia Suipacha– la atropelló. A raíz del impacto, cayó fuertemente al asfalto, sufriendo los daños y lesiones, por los cuales aquí reclamó.
La Sra. jueza interviniente hizo aplicación de los artículos 1722, 1723, 1753, y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y consideró que, dentro de esa órbita de responsabilidad, los accionados, no lograron acreditar eximente alguno por el cual no debieran indemnizar.
En su fallo la Magistrada fijó los ítems a valores actuales a la sentencia, con intereses a la tasa activa desde el hecho al efectivo pago.
La actora se agravió por el monto indemnizatorio fijado en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente y de daño moral. A su vez, solicitó la aplicación del art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.
La empresa demandada apeló y requirió el rechazo de la incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez cuestionó la tasa de interés. Por último, solicitó que la condena alcance a la aseguradora por el total de las sumas admitidas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran tener lugar entre las partes intervinientes del contrato.
La aseguradora recurrió la tasa fijada y la declaración de inoponibilidad de la franquicia.
III.- En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
IV.- No encontrándose cuestionada la atribución de responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros apelados, intereses e inoponibilidad de la franquicia.
a) Como indemnización por la incapacidad psicofísica sobreviniente la sentenciante fijó la suma de trescientos mil pesos ($300.000).
Frente a ello recurrió la actora quien solicitó la elevación de la partida, en cambio la empresa demandada requirió el rechazo.
La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.
Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).
Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.
A fs. 66/68 se encuentra incorporada la contestación brindada por el SAME de la cual se desprende que la actora fue asistida el día del siniestro; que a las 16.08 hs. arribó ambulancia al lugar denominado “Zona 3”; y se constató “politraumatismo –traumatismo grave– atropellado” y fue trasladada al Hospital General de Agudos Cosme Argerich.
El 10/08/21 se agregó al sistema lex 100, la hoja del libro de traumatología –registrada bajo el folio 102– labrada en el nosocomio público indicado. Allí se dejó asentado que la actora presentó politraumatismos. Asimismo, se le realizó RX que arrojó SLOA (sin lesión ósea aparente), hielo local, AINES y control por ART.
A fs. 59/65 se encuentra agregada la contestación brindada por el Centro de Diagnóstico de Lanús, que dio cuenta de la derivación de Sra. Bravo a la prestadora de la ART y su atención. Allí fue consignado que “Al Salir de su trabajo, es embestida por un ómnibus y se lesiona zona cervical, hombro izquierdo, codo izquierdo, cadera-pierna izquierda”. A su vez, se diagnosticó que la paciente “presenta latigazo cervical. Dolor e impotencia funcional en hombro derecho. contractura muscular paravertebral.”; e indicó reposo, analgesia, crioterapia, FKT y control.
El 14 de marzo del 2022 el perito médico de oficio presentó el informe pericial.
Dijo que en el examen físico constató rectificación de la columna cervical, hipertonía de la musculatura para-vertebral cervical y de los músculos de la cintura escapular; dolor en el punto de emergencia del nervio occipital de Arnold. Que los movimientos del raquis cervical arrojaron: flexión 20º, extensión 20º, inclinaciones laterales a 20 º, y ambas rotaciones a 20º. En codo izquierdo observó cicatriz de excoriación con pigmentación normal, no adherida de 4 cm x 0,5 cm.; actitud general del codo sin alteración del eje ni de su confirmación, con palpación indolora; y flexión que forma un triángulo isósceles conservado y extensión a la misma altura.
Concluyó que la actora sufrió traumatismo cervical en ocasión de accidente en vía pública, por lo cual presenta en la actualidad disminución funcional y hallazgos degenerativos en los estudios complementarios realizados; lo cual importa una incapacidad física parcial y permaente del 8% de la T.O; respecto al codo izquierdo sufrió herida, presentando cicatriz de excoriación de 4 cm por 0,5 cm en codo izquierdo, sin disminución funcional ni hallazgos en los estudios complementarios, por lo cual valoró la incapacidad –a título informativo– en un 6.4 % de la T.O parcial y definitiva; en ambos casos conforme al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi.
En la esfera psíquica, el auxiliar sostuvo que la peritada se hizo presente a la entrevista con actitud colaborativa, exhibiendo un discurso desordenado, con necesidad de comunicarse y expresión de ansiedad; a la vez dijo que permaneció lúcida, coherente, orientada globalmente en tiempo y espacio, con ideas en relación a su accidente –angustia, desgano, irritabilidad– y dificultades para conciliar y perdurar el sueño.
Agregó que dada la situación estresante por la cual tuvo que atravesar, se produjo un alto empobrecimiento en sus facultades características; resultando ser una persona que siente una gran desvalorización, que le cuesta afrontar su situación actual. Dijo que fue detectada inestabilidad emocional, dificultad en el manejo de las emociones y excesiva reacción emocional a los estímulos externos, con componentes agresivos y nivel de hostilidad acentuado.
Concluyó que de acuerdo a las técnicas administradas, la Sra. B presenta un Trastorno por Estrés Postraumático crónico moderado, que importa una incapacidad equivalente al 12.9 % de la T.O en forma parcial y permanente –calculado en base al principio de la capacidad restante, (15%)–, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Página 278.
A efectos de no agravar el cuadro, consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico con una duración de 12 meses y una frecuencia de 1 sesión por semana, con un costo de $ 1000 cada una.
El auxiliar afirmó que el global de la incapacidad –física y psíquica– asciende al 27.3 % de la T. O. en forma parcial y permanente.
La citada en garantía impugnó el informe pericial el 29/03/22 –bajo el asesoramiento de su consultor técnico Dr. Debattisti– y solicitó explicaciones; la empresa demandada adhirió al cuestionamiento de su aseguradora el 4/04/22.
El experto contestó fundadamente el 5/04/22, y ratificó sus conclusiones. Además, señaló que llevó a cabo un completo y riguroso examen semiológico de las regiones anatómicas afectadas, cuyas limitaciones en grados, medidas con goniómetro clínico, fueron explicadas en el cuerpo de la pericia. Afirmó que las lesiones sufridas como sus secuelas guardan relación verosímil con el infortunio denunciado, al cumplir –luego de analizarlas–, con los criterios de cronologi?a, evolución, intensidad y topografía.
Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones del perito, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, explicadas en detalle y respaldadas con la documentación agregada en las actuaciones.
En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas permanentes, teniendo en cuenta que al momento del hecho la víctima tenía 27 años, con estudios terciarios, era soltera y trabajaba como empleada de Acumar (ver informe pericial y BLSG exp. Nº 69.601/19/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida, propongo elevar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.
b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de trescientos mil pesos ($300.000).
Ello fue cuestionado por la demandante quien requirió la elevación. La empresa demandada, en cambio, solicitó el rechazo de la partida.
A fin de cuantificar este ítem, deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En casos como el de autos, probados los daños psicofísicos permanentes y transitorios sufridos por la Sra. Bravo, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjo en su persona y que debe ser resarcida.
La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.
En virtud de estos parámetros, y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en la esfera personal, laboral y social; circunstancias ya reseñadas, y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar reducida, propongo elevar este ítem a la suma de pesos … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.
V.- Intereses
Los intereses se fijaron, para todas las partidas, desde el di?a del hecho –20/02/19– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina del fallo “Samudio” de esta Cámara.
La actora apeló y solicitó la capitalización prevista en el art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.
La aseguradora consideró que la aplicación de la tasa activa no corresponde; y que en el caso se han fijado los montos indemnizatorios a valores actuales, de modo que la actora tendría un doble enriquecimiento indebido. Pide la fijación de la tasa pasiv, o en su caso, la aplicación de la tasa activa desde que quede firme la sentencia.
Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); por otro lado debe procurarse –por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial– que la tasa para liquidarlos no sea inferior a la activa, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).
Desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste estrictamente, a la aplicación de la doctrina “Samudio”. (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).
Sin embargo, en el caso las indemnizaciones fueron fijadas a valores actuales de la sentencia apelada. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el hecho, y los vaivenes que ha tenido nuestra economía en los últimos tiempos, se alteraría el valor económico de la sentencia si se aplicara la tasa activa durante todo el período desde el hecho.
Por tal razón, desde hace tiempo venimos resolviendo en la Sala que en estos casos de valores indemnizatorios actuales, corresponde aplicar la tasa pura del 8% desde el hecho hasta la sentencia apelada, y desde allí, la activa del fallo “Samudio” hasta el efectivo pago.
En cuanto al agravio formulado por la accionante, esta Sala ha establecido que tratándose de un proceso por daños y perjuicios originado en un accidente de tránsito, a partir del cual las víctimas se convirtieron en acreedoras de una obligación de valor (expresada en la suma de dinero que resultará de adicionar al capital los intereses calculados del modo indicado en este pronunciamiento), no corresponde la aplicación de intereses sobre los intereses (o “anatocismo”), sin perjuicio, claro está, de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de la sentencia si no se abonara en tiempo y forma la liquidación que oportunamente deberán practicar los accionantes (conf. esta Sala, “U., J. G. y otro c/ S., N. M. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. 94475/16, 15/06/21)
Sin perjuicio de ello, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).
VI.- Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Escudo Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.
Sobre esto se agravió la empresa de seguros, solicitando se declare oponible a la víctima.
A su vez, la empresa de transporte requirió se deje establecido en forma expresa que “la condena alcance a la citada en garantía por el total de las sumas admitidas”, sin perjuicio de las acciones de reembolso correspondientes.
Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “O M P c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “G, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.
Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.
Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).
El legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.
En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.
Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.
Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.
La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.
La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.
Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).
Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.
Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.
Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “V A c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. no 66.285 y “C M c/ D D s/daños y perjuicios”, exp. no 66.347).
A ello cabe agregar lo expresado por mi ex colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Co c/ Expeso s/ daños y perjuicios”, expte. no 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).
Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.
Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.
Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de ésta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose sólo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.
Deseo nuevamente citar aquí a mi ex colega Dr. Liberman en su voto en autos “S. S. c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.
También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).
Coincido con mi ex colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.
En el caso concreto, ponderando que la póliza asegurativa fue emitida el 26/01/19 –conforme surge de la documentación adjunta en la contestación de demanda, fs. 74–, resulta de aplicación la Resolución 39.927/16 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, obligatoria para todos los seguros de trasporte público de pasajeros a partir del 1/09/2016 (conf. Resolución 40.006/16 de la SSN), y en particular su anexo II, cláusula 2º RC- TP 3.1, que establece categóricamente que “en todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago”. Esta disposición, como es evidente, resulta en un todo incompatible con la pretensión recursiva de la compañía de seguros, al haberse modificado sustancialmente el concepto y el funcionamiento de la franquicia, lo que calificada doctrina ha descripto como el cambio más trascendente que trajo la nueva reglamentación de esta materia (conf. María Laura Estigarribia Bieber y Verónica María Laura Glibota Landriel, “¿Constituyen conductas abusivas las limitaciones de cobertura y cláusulas de franquicias en los seguros?”, elDial.com, 16/7/2021, cita online: el Dial DC2E4D).
A su vez, comparto el criterio sostenido por mi distinguida colega, la Dra. Iturbide, en cuanto a que la solución no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria –y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor–, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.
Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la citada en garantía y confirmar lo decidido por la jueza interviniente, declarando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.
Ponderando la forma en que ha sido resuelto el presente, y lo solicitado por la empresa demandada en sus agravios, la compañía de seguros deberá responder por el total de las sumas adeudadas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir contra su asegurado.
VII.- En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasad– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).
Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.
Se hace saber que la vocalía nº 34 se encuentra vacante.
Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Téngase presente la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela Alejandra Iturbide (Sec.: Manuel Javier Pereira).
K., J. S. c. La Cabaña S.A. y O. s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)
Comentado por José María Torres Traba: Límites a los fallos plenarios frente a la doctrina de la Corte Suprema.
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de marzo de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “K. J. S. C/LA CABAÑA S.A. Y O. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRÁN. C/LES. O MUERTE)” respecto de la sentencia dicada el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:
I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por J. S. K. contra La Cabaña S.A., J. E. U. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. En consecuencia, los condenó a pagar a la actora la suma total de $2.493.000 –comprensiva de $1.648.000 por incapacidad física sobreviniente y gastos médicos futuros, $90.000 por tratamiento psicológico, $700.000 por daño no patrimonial, $40.000 por gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica y $15.000 por gastos de traslado– con más los intereses establecidos en el considerando X del fallo.
Asimismo, declaró inoponible a la actora la franquicia invocada por la compañía de seguros e impuso las costas del proceso a los vencidos.
Contra el referido pronunciamiento se alzan la empresa de transporte demandada y la citada en garantía. La primera expresó agravios el día 28 de diciembre de 2022 y la aseguradora con fecha 26 de diciembre del mismo año. Los traslados respectivos merecieron las réplicas de la accionante mediante la presentación realizada el día 13 de febrero de 2023.
II. Las apelantes ciñen sus agravios a la procedencia de las indemnizaciones por tratamientos futuros, gastos de asistenciales y de traslado, y por considerar excesivas las partidas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral. También se quejan de lo decidido en materia de intereses.
Finalmente, la citada en garantía critica lo resuelto respecto de la inoponibilidad de la franquicia.
III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción de los recursos de apelación interpuestos, formulado por la parte actora, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales. Ello, claro está, sin perjuicio de lo que se decida con relación a cada agravio en particular.
IV. Los daños:
a. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros:
El juez de grado no reconoció suma alguna en concepto de incapacidad psíquica. Ello con sustento en las conclusiones de la perita psicóloga designada de oficio, quien indicó que la superación del cuadro que presentó la actora (Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo) era posible mediante el abordaje terapéutico (v. pericia de fecha 17/6/2021). Admitió, entonces, una partida de $90.000 para afrontar su costo por las 30 sesiones indicadas.
De manera que la desestimación de las quejas de los apelantes dirigidas a cuestionar tanto la procedencia como la cuantía por el que habría prosperado el daño psíquico, como las esbozadas en torno a la duplicidad de la indemnización, se impone.
En cambio, el juzgador indemnizó la incapacidad física sobreviniente con la suma de $1.000.000. Asimismo, fijó la cantidad de $600.000 para afrontar el costo de la cirugía de columna indicada por el perito médico traumatólogo y la de $48.000 por el tratamiento fisiokinésico.
Los apelantes se agravian de ello. Cuestionan el porcentaje de incapacidad física estimado en el informe pericial de la especialidad y afirman que se trata de una fractura consolidada, que no afectó el canal y de la que no han quedado secuelas neurológicas. Además, sostienen que no se ha contemplado que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, donde la genética y la edad, juegan un rol fundamental.
Critican, además y con iguales razones, la procedencia y partidas otorgadas para afrontar los tratamientos futuros.
En este último aspecto, la demandada señala que el experto no ha indicado la necesidad de practicar una cirugía a la actora, sino que habló de una probabilidad, opinión que no mantuvo al rectificar el informe primario.
En el caso de autos se encuentra probado que la actora sufrió un accidente por el que fue atendida, en un primer momento, en la Guardia del Hospital Vélez Sarsfield y luego en la guardia del Hospital Italiano. Fue diagnosticada con traumatismo lumbosacro y fractura del cuerpo vertebral de LII. Se le indicaron analgésicos, reposo por tres meses y colocación de faja lumbar, con alta el mismo día del accidente (v. contestaciones de oficio de fecha 1/2/2021).
El perito médico traumatólogo designado de oficio, Dr. J. A. C., luego de revisar a la actora y con base en el resultado de estudios complementarios, concluyó que la signo sintomatología actual (limitación de la movilidad activa de la columna dorsolumbar) es secuelar al accidente sufrido, la que la incapacita, según el baremo allí indicado, en un 40% de modo parcial y permanente. Consideró como altamente probable la indicación de una cirugía de la columna con un costo aproximado, al mes de agosto de 2021, de $600.000, debiendo permanecer en tratamiento fisiokinésico durante 6 meses, con un costo aproximado de $48.000 (v. pericia de fecha 25/8/2021).
Las conclusiones de la pericia médica fueron impugnadas únicamente por la citada en garantía (23/11/2021).
Ahora bien, valoradas las observaciones formuladas al dictamen pericial –reiteradas ahora en las quejas–, en lo referido a la probabilidad de una cirugía, lo cierto es que el experto en el apartado “conclusiones médico legales” fue preciso al señalar que: “habiendo transcurrido más de 5 años de la fecha del accidente…la valoración de las alteraciones generadoras de incapacidad…se encuentran consolidadas y debe considerarse Tipo: Permanente, Grado parcial y Carácter: Definitivo.”
Con todo, cabe destacar que aquel resulta meramente indicativo para el Tribunal y que la cuantificación del daño dependerá de las limitaciones concretas que las secuelas ocasionen en la vida laboral y de relación de la damnificada.
A los fines de establecer la cuantía del rubro en análisis, es necesario tener presente que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343).
Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres n° 503.511 del 06/09/2010, n° 546.289 del 09/12/2010, entre otras).
Por otro lado, la incapacidad no sólo cuenta desde el punto de vista laboral, sino también respecto de las actividades vitales en general, tanto en la vida de relación como personal (CNCiv., Sala M, 9/11/92, causa 087318, sum. 0002366; CSJN, Fallos: 308:1109; 312:2412; 315: 2834; 322:2002).
En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.
Sobre este aspecto, la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el reconoce su neminem laedere, fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753)).
Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51, CCCN).
Por lo tanto, ya sea que se entienda que la fijación del indemnizatorio quantum es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746, del CCCN –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.
En este sentido, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (Acciarri, H., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario La Ley del Código 15/7/2015, p. 1), no puede dejar de señalarse que existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso.
Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11/2/2015, LLBA 2015 (julio), 651).
Por ello, me parece razonable, en el caso, tomar a consideración, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que surgen acreditados y que han sido detallados por el Sr. Juez de grado en su decisorio.
Ahora bien, en orden a los concretos agravios de los recurrentes, se señala que no resiste el menor análisis los argumentos de los apelantes en el sentido que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, por genética y edad, pues no hay razón médica alguna que justifique trasladar el costo de la reparación de los daños que han sido causalmente atribuidos a los accionados y por cuyas consecuencias deben responder.
Por estas razones, considerando las circunstancias particulares de la actora detalladas en la sentencia de grado (62 años al momento del accidente, viuda y jubilada/pensionada) y las que resultan del beneficio de litigar sin gastos; estimo que la partida indemnizatoria otorgada por el Sr. Magistrado de grado para resarcir la incapacidad sobreviniente –física– resulta adecuada, por lo que propondré al Acuerdo confirmarla.
Estimo también que igual temperamento corresponde adoptar en relación a la partida destinada al tratamiento fisiokinésico, pues su admisión no se contradice con la constatación de incapacidad física, en la medida que el citado tratamiento, aunque no pueda mitigar el daño ya consolidado, podría contribuir a evitar su agravamiento.
En lo relativo al monto reconocido por este concepto, no resulta elevado si se tiene en cuenta que al dictar la sentencia de grado se han tenido en cuenta los valores sugeridos por el perito psicólogo en su informe que data del mes de agosto de 2021. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165 del ritual, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia.
Finalmente, en lo relativo a la partida reconocida para afrontar el costo de una futura cirugía, por tratarse de secuelas consolidadas, se considera admisible la queja; de manera que propicio se revoque este aspecto de la sentencia, dejando sin efecto la admisión de la partida de que se trata.
b. Gastos de atención médica y de traslados:
El Sr. Juez reconoció a quo por estos conceptos las sumas de $40.000 y 15.000, respectivamente.
La demandada y la citada en garantía consideran el rubro reclamado como improcedente en tanto no se produjo prueba dirigida a acreditarlos.
En cuanto a las razones esgrimidas, se recuerda que la jurisprudencia en la que se enrola esta Sala ha decidido que no es necesario acreditar mediante comprobantes los gastos farmacéuticos y de traslado cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir que se han debido realizar (esta Sala, octubre 17/1993, L. 111.531; íd., octubre 7-993, L. 11.534; id. mayo 9/2005, L. 404.524; íd. noviembre 1-2005, L.424.716; íd. junio 2013, L. 617.694).
Tales erogaciones se presumen en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social que, de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (CNCiv., Sala A, 27/12/2011, “Morteyru, Juan Alberto y otro c/ Juan, Gustavo Gabriel y otros s/ Daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251).
De igual modo, resultan presumibles los gastos de traslados durante el lapso que demanda el restablecimiento, por lo que resulta procedente el pago de una suma que cubra la utilización de distintos medios de transporte, aunque no se acredite fehacientemente su monto.
En función de ello, de las características del caso y de lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, las partidas resultan procedentes y sus montos se estiman adecuados; por lo que propondré a mis colegas confirmar también este punto del decisorio apelado.
c. Daño moral:
En la anterior instancia se fijó la suma de $700.000 en concepto de daño moral.
Los apelantes cuestionan el quantum de esta partida indemnizatoria por no adecuarse a las reales afecciones sufridas por la parte actora. La empresa de transporte arguye además que se ha violado el principio de congruencia al otorgarse una indemnización mayor a la pretendida en la demanda.
Sobre este último punto, no resulta admisible el argumento porque la quejosa omite considerar que el monto estimado por la actora lo ha sido con la expresa salvedad de la suma que en más o en menos resulte de las medidas de prueba, lo que habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida (conf. CNCiv., esta Sala, libres nº 56345 del 24/7/20, n° 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, n° 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre otros).
Por lo demás, se estima prudente recordar que el daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).
Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II#B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, in re “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. N° 89653/2009).
Asimismo, la entidad del sufrimiento causado, no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).
Por tales razones, considerando la edad de la actora, la entidad de las lesiones sufridas y las demás condiciones personales resultantes del beneficio de litigar sin gastos, propondré al Acuerdo confirmar también la cuantía por el rubro en estudio (art. 165 CPCC).
V. Oponibilidad de la franquicia
En el pronunciamiento recurrido se decidió declarar inoponible respecto de la actora, la franquicia invocada por la citada en garantía, en virtud de lo dispuesto en la doctrina obligatoria que resulta del plenario del fuero en los autos “Obarrio” y “Gauna”.
La citada en garantía se agravia por cuanto afirma que la doctrina plenaria citada por el Sr. Juez de grado ha sido descalificada por el Máximo Tribunal de la Nación. Asimismo, señala que la franquicia cuestionada ha sido aprobada por Resolución Nro. 25.429/97, de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Ahora bien, tal como he votado en pronunciamientos anteriores, la cuestión acerca de la oponibilidad de la franquicia como límite de cobertura al damnificado (sea transportado o no), fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad asegurada (Res. Nro. 25.429/97), planteada por la citada en garantía, debe decidirse sin sujetarse a la doctrina establecida por el fallo plenario de esta Cámara, dictado en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A.”, con fecha 13 de diciembre de 2006, pues frente a su descalificación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe considerarse insubsistente y seguirse, en consecuencia, el criterio que resulta de los precedentes del Alto Tribunal.
En efecto, la doctrina de Corte Federal sobre los alcances de las obligaciones asumidas por el asegurador en el caso de caso de seguros de responsabilidad es consistente con una jurisprudencia consolidada que, a la hora de decidir la responsabilidad del asegurador frente a cualquier tercero, considera que el respeto a la ley de seguros exige atenerse a los términos del contrato (ver Fallos: 319:3489, 322:653, entre otros).
De este modo, los precedentes de la Corte Suprema en la materia revelan que en distintas situaciones ha hecho prevalecer frente al tercero damnificado los límites o topes de cobertura pactados entre el tomador del seguro y su asegurador.
En esta línea, se inscriben los pronunciamientos anteriores al fallo plenario recién aludido (Fallos: 329/3054; 329:3488, entre otros) y también los posteriores (Fallos: 330:3483; 334:988; 339:561; 341:648, entre otros) en los que la Corte siempre descalificó decisiones que consideró que se apartaban de la solución legal prevista para el caso (art. 118, ley 17.418).
Ello resulta con claridad del dictamen de la Procuradora sustituta al que el tribunal remitió en la causa “Villarreal”, donde afirmó que la cámara al entender inoponible la franquicia “prescindió de lo dispuesto en la Ley N° 17.418 que específicamente establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador “en la medida del seguro” (art. 118, tercer párrafo) y de la normativa dicada por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $40.000.- (Res. N°25.429/97, Anexo II, cláusula 4), sustentando dicha solución en la mera afirmación dogmática de que ese descubierto viola lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Transporte. Aquí es necesario precisar que el artículo 68 si bien impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia de aseguradora”.
Esta doctrina, cabe aclarar, no se ha visto modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia, la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (Fallos: 336:242) o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual (CSJN, “Calderón, Andrea Fabiana y otros c/ Marchesi”, Luis Esteban y otros del 21/02/13, C. 375.XLVIII.REX).
El Alto Tribunal ha declarado que, si bien sus sentencias sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República -art. 100 (ahora 116) de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48 (Fallos: 312:2007, entre otros). Esta postura es sostenida por prestigiosa doctrina (Sagües, Néstor; “Eficacia vinculante de o no vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. 93-890 y Bianchi, Alberto B.; “Control de Constitucionalidad”, Abaco 2002, t. 1, p. 358).
En este sentido, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado por arbitrariedad (cuestión federal no típica) la interpretación del derecho realizada en las sentencias que, apartándose de su doctrina, declararon la inoponibilidad de la franquicia al damnificado, “no existen mayores razones para que los tribunales … no brinden a la doctrina que emana de esos fallos el mismo tratamiento que a los dictados en cuestiones federales típicas, es decir, la obligatoriedad de su seguimiento si se trata de doctrina consolidada. Ello así porque en tales casos, conforme a lo expuesto, la Corte lisa y llanamente está diciendo que tal interpretación es contraria a la Constitución” (Ibarlucía, Emilio; “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, La Ley 2007-E, 1165, Cita online: AR/DOC/2715/2007).
El criterio expuesto, a mi modo de ver, no se contradice con el principio establecido en el art. 303 del Cód. Procesal, pues la obligatoriedad de los plenarios encuentra su excepción en los supuestos en que contraviniere una doctrina fijada por la Corte como última intérprete de la Constitución Nacional. En efecto, sostener lo contrario podría significar atribuir al tribunal en pleno una interpretación general obligatoria de orden constitucional que resulta ajena a sus atribuciones naturales.
Conforme a ello, aunque el art. 303 del Código Procesal establece que la doctrina de los plenarios queda sin efecto mediante una nueva sentencia plenaria -y esto resulta conveniente para preservar la seguridad jurídica-; el mismo fundamento lleva a apartarse de su obligatoriedad cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado tal interpretación arbitraria y, por ende, inconstitucional.
Por ello, propongo al Acuerdo modificar la sentencia apelada en cuanto decide declarar inoponible al damnificado la franquicia –como límite de cobertura– establecida en la póliza de seguro y hacer extensiva la condena a la citada en garantía en la medida del seguro, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418.
VI. Finalmente, el sentenciante de grado decidió que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio objeto de reparación (conf. plenario “Gómez Esteban v. Empresa de Transportes”) y hasta el efectivo pago.
La demandada y la citada en garantía critican tal decisión y solicitan que se aplique desde la fecha de ocurrencia del hecho por el que la actora reclama en autos, un interés puro hasta el efectivo pago. Ello, con fundamento en que los perjuicios han sido cuantificados a valores actuales al momento de la sentencia de grado.
Por otro lado, la demandada se queja por cuanto se aplicaron intereses desde la fecha del hecho, para las partidas indemnizatorias reconocidas para afrontar la realización de los tratamientos futuros.
En estos puntos, los agravios de las apelantes deben ser admitidos.
Por lo primero, porque si a los rubros indemnizatorios –que se cuantificaron a valores actuales al dictado de la sentencia de grado– se les aplicara desde la fecha del accidente una tasa activa como la indicada precedentemente, se configuraría un enriquecimiento indebido por parte de la actora, en los términos explicitados en el plenario antes aludido, debido a que aquélla tiene un componente destinado a compensar la pérdida del valor de la moneda.
De este modo, entiendo que en las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago, la cual se aplicará conforme el sistema nominalista dispuesto en los artículos 765 y siguientes del CCCN (ver Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo V, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 771/773).
Por lo tanto, corresponde disponer que los accesorios relativos al capital reconocido por incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos por atención médica y de traslados, sean liquidados desde que se generó cada perjuicio objeto de la reparación a la tasa pura del 8% anual hasta la fecha en que fueron justipreciados y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera de préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio”).
Ello, con excepción de las partidas reconocidas para afrontar el tratamiento psicoterapéutico y fisiokinésico, pues tratándose de un daño futuro, los intereses no pueden ser computados sino desde la fecha que fija la sentencia de primera instancia para el pago de dicha indemnización. Es una consecuencia lógica del carácter futuro del perjuicio (que no deja de ser tal por el hecho de que se lo valore y cuantifique anticipadamente al dictarse sentencia) y de la naturaleza moratoria que tiene dicho interés (Pizarro, Ramón Daniel, “Los intereses en el Código Civil y Comercial”, en La Ley 31/07/2017, 1).
VII. En suma, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio modificar la sentencia apelada en lo que decide respecto de la indemnización en concepto de gastos por cirugía futura, la que se deja sin efecto, la tasa de interés aplicable y el alcance de la franquicia invocada por la citada en garantía, conforme a los lineamientos señalados en los considerandos IVa, V y VI de la presente; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.
En atención al modo en que han sido resueltos los recursos, propongo que las costas de Alzada sean impuestas en un 60% a los demandados y a la aseguradora citada en garantía y el 40% restante a la parte actora (arts. 68 y 69, del Cód. Procesal).
Así voto.
El Dr. Converset dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega de Sala, Dr. Trípoli, salvo en lo referente a la oponibilidad de la franquicia y cómputo de intereses.
En cuanto a la primera cuestión, comparto los argumentos exhibidos en la doctrina plenaria asentada en los autos: “Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ “, en la daños y perjuicios que se estableció que en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura –fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme Resolución n° 25.429/97– no es oponible al damnificado (sea transportado o no). Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparece como contradictoria con los plenarios referidos, debo señalar que no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia.
A pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales. El hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna, es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459; Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, La Ley, tomo II, pág. 232).
Por otro lado, en lo relativo a los intereses de condena, ha sido mi criterio como Juez de primera instancia –y aún hoy sigue siéndolo–, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la simple tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.
En efecto, entiendo que, en la actual situación económica, la mencionada tasa compensa adecuadamente la privación de uso del capital; por lo que propongo confirmar este aspecto del pronunciamiento.
El Dr. Díaz Solimine dijo:
En atención a la forma en que se expidieron los colegas que me precedieron, adhiero a lo decidido por el Dr. Trípoli, a excepción de lo relativo a la tasa de intereses aplicable y oponibilidad de la franquicia, cuestiones en las me pliego a la disidencia realizada por el Dr. Converset.
Y Vistos: que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: I) Modificar la sentencia de grado únicamente en lo que decide respecto de la procedencia de la partida reconocida para solventar los gastos de una cirugía futura, aspecto que se revoca; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.
II) Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la aseguradora citada en garantía en razón de haber sido sustancialmente vencidas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).
III) Ante todo, cabe señalar que toda vez que los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 –es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O. 22/12/17)– y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo a la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7°, Cód. Civil y Comercial). En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10,11, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en la suma de $190.000 por las tareas realizadas bajo la vigencia de la ley 21.839- y la de 61,2 UMAs ($763.714,8) por las efectuadas al amparo de la ley 27.423; los del Dr. A. M. A. en 1 UMA ($12.479) y los de la Dra. M. R. C. y los del Dr. L. S. V., en la suma de $185.000 y la cantidad de 28 UMAs ($349.412) para cada uno de ellos. De igual modo se fijan los honorarios del perito médico traumatólogo J. A. C. y los de la perito psicóloga G. C. en la cantidad de 17 UMAs ($212.143) para cada uno de ellos. De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art.1° del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G –vigente a la fecha de la regulación apelada– se fijan los honorarios de la mediadora Dra. Ma. F. L. en la suma de $66.772,75 (39,04 UHOM), en tanto deriva de expresa disposición legal.
Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en 24 UMAs ($299.496) y los de los Dres. M. R. C. y L. S. V. en 13 UMAs ($162.227) cada uno de ellos, los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. arts. 30 y 54 de la ley 27.423).
IV) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.
L., M. I. c. Operadora Ferroviaria S.E. s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. Ramos Feijóo. Dr. Liberman. Dra. Scolarici.
A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:
I. La sentencia de fecha 28/4/22 admitió la demanda promovida por M. I. L. contra Operadora Ferroviaria S.E. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a la actora la suma de pesos un millón ochocientos ochenta y dos mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.882.037,61), con más los intereses y las costas del proceso. Además, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva, por lo que hizo extensiva la condena a Nación Seguros S.A., con el alcance que surge del considerando V, con costas.
II. El pronunciamiento fue recurrido por la parte demandada y la citada en garantía.
III. La demandada fundó su apelación el 15/9/22 cuyo traslado fue respondido el 27/9/22.
Sus agravios giran en torno a i) la responsabilidad atribuida; ii) la cuantía indemnizatoria respecto de los rubros “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; y iii) la tasa de interés fijada por el juez.
IV. La citada en garantía expresó agravios el 19/9/22 que fueron respondidos con fecha 27/9/22.
Se queja del quantum indemnizatorio otorgado para justipreciar las partidas “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; la extensión de la condena a su parte; y la tasa de interés.
V. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, 29/7/15 (ver f. 74 vta. punto V), debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas, de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto-ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).
VI. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN: 274:113; 280:3201; 144:611).
Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.
VII. Se agravia la demandada de la responsabilidad atribuida en primera instancia. Critica la valoración del juez de las pruebas producidas en la causa. Al respecto, aduce que “…El vínculo de amistad con la actora es suficiente para restar valor probatorio a las declaraciones de los testigos… el otro medio probatorio es un boleto ida y vuelta emitido a las 07:37 hs., con el que no se puede confirmar que a las 14:30 hs. la Sra. L. se encontraba en ámbito ferroviario. Igual criterio debe seguirse con las fotografías con las que se intenta ilustrar la escalera, en cuanto su autenticidad no fue acreditada por ningún otro medio de prueba…”.
En su “segundo agravio” esgrime que la actora “… generó su propio infortunio al descender la escalera sin el mínimo recaudo… lo que aquí faltó es que la actora se dirigiese en contados pasos hacia uno de los laterales para asirse del pasamano. Porque así no habría resultado lesionada. Quedó evidenciado que la actora no se dispuso a descender las escaleras en una forma juiciosa, resultando lesionada por su exclusiva culpa…”.
La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas está regulada por el art. 184 del Cód. de Comercio, con cuyos términos coincide el art. 65 de la ley 2873 de ferrocarriles, así como para el autotransporte, el art. 11 de la ley 12.346 (Adla, 1889- 1919, 239; 1920-1940, 776).
Este artículo resulta aplicable a toda especie de transporte realizado por tierra, si la actividad desarrollada por el locador asume la forma de empresa (conf. Brebbia, “Problemática de los automotores”, T. 2, pág. 11; CNCiv. Sala C, La Ley 138-43; CNCiv. Sala F, La Ley 139-322; CNCiv. Sala E, La Ley 1975-C-309; CNCiv. Sala G, dic.20-289, La Ley diario del 10 de julio de 1990).
En este tipo de figura, el porteador se obliga a llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durante el trayecto y también durante el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquel no sufra un menoscabo en su integridad personal (conf. B. Areán, Juicio por accidentes de tránsito, Tomo 3, págs. 148/149). Por eso, en caso de muerte o lesión de un viajero, la norma citada obliga al porteador al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, incluso ante la existencia de cualquier pacto en contrario. Ello, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no resulte civilmente responsable.
El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte, del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no solo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.
En la misma línea de razonamiento se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de aquel vocablo –la seguridad– en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Así, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. CSJN, in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, del 22.04.2008, LL, 2008-C, 529, 2008-C, 562 y 2008-C, 704, DJ 18/06/2008, 481).
Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, “El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica”, en “Derecho de daños”, en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989 II 964).
Así las cosas, es evidente que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a este la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir. En otras palabras, se establece –así– una suerte de inversión de la carga de la prueba, beneficiando al pasajero, a quien se lo exime de probar la culpa del transportista. Sin embargo, para ello, la mencionada disposición prevé como presupuesto de su aplicación que exista contrato de transporte y que el perjuicio se produzca durante el viaje. Corresponde –entonces– al pasajero perjudicado acreditar estos dos últimos extremos y al porteador las causas previstas en la ley para eximirse de responsabilidad.
De lo expuesto, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie, como ya se dijo, la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos “Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.”, del 18/3/1996, La Ley, 1998 C, 979 J. Agrup. caso 12.849).
A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361).
En el caso bajo examen, adelanto que, de acuerdo a los elementos de convicción arrimados al proceso, quedó acreditado que la Sra. M. I. L. el día 29 de julio de 2015 se trasladaba como pasajera en la formación ferroviaria de la línea Gral. Roca y al llegar a la estación terminal Alejandro Korn sufrió una caída cuando descendía por la escalera existente en la estación, debido a que el primer escalón estaba roto, sufrió lesiones en su brazo izquierdo por lo que fue atendida en el Hospital Municipal de San Vicente y luego en el Sanatorio San Justo. Ello, tal como fue relatado en la demanda (conf. arts. 330, 364 y 377 del CPCCN); (ver f. 74 vta. punto V).
Veamos:
El perito contador designado en autos presentó su informe con fecha 3/11/20. Sobre si el siniestro de marras se encuentra denunciado indicó: “…Fue puesto a disposición registro siniestros denunciados patrimoniales emitido el 11/5/16 correspondiente al período abril-2016, donde a fs. 1437 se encuentra asentado el siniestro nº 14000758, fecha de ocurrencia 29/07/2015 y de denuncia 07/04/2016, correspondiente a la póliza Nº 8093…” (ver aquí).
La reclamante acompañó 5 fotografías donde se observa que para salir del andén se debe descender por una escalera integrada por 5 escalones la cual, a mi modo de ver, carece de medidas de seguridad adecuadas. No presenta pasamanos en el medio y los escalones se encuentran en estado deficiente de señalización y conservación. A simple vista se destaca una rotura en el primer escalón con suficiente faltante de material como para introducir una parte del pie (ver fs. 52/56).
Cabe señalar que, desde el costado dinámico de la carga probatoria la parte que se hallaba en la mejor situación para demostrar la falta de autenticidad de dichas ilustraciones era la empresa accionada, lo que no aconteció en el caso ya que su actividad probatoria sobre el punto fue inexistente. Asimismo, no debe soslayarse que el art. 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.
A f. 67, reservada en sobre, luce glosado un boleto correspondiente a la demandada. Entiendo, que la mera negación de la empresa no importa automáticamente la descalificación del instrumento mencionado. El pasaje presenta, a pesar del desgaste por el paso del tiempo, precisos signos exteriores de autenticidad según las reglas generales de experiencia (arts. 163 inc. 5, 377 y 386 del CPCCN) como ser la especificación de la línea operadora, la fecha y hora en que fue adquirido, y las condiciones del pasaje (LÍNEA ROCA, 29/7/15, 7:37 horas, A. KORN – CONSTITUCIÓN, IDA Y VUELTA).
Al respecto, se ha resuelto que la tenencia de un boleto de la línea de transporte autoriza a presumir la condición de pasajero del portador. Pero, como toda inferencia, se robustece o se desvanece con otras u otros medios de prueba (conf. CNCiv. Sala E, junio 3/2019, “Ruiz Díaz, Flora c/ Microómnibus Tigre s.a. y otro s/ daños y perjuicios, expte. 73.117/13”).
La actora aportó tres testigos quienes afirmaron presenciar el accidente y conocerla por ser vecinos del barrio “San Vicente”.
Á. M. P. declaró: bajamos del tren y veo que la señora se tropieza en el primer escalón que estaba roto y se cayó (3’:40”). Justo cuando bajas del tren hay una escalerita en el medio. “Siempre el primer escalón estuvo roto”. Esto fue en julio del 2015, no me acuerdo la hora pero calculo que fue al mediodía (5’:00”). Esperé 40 minutos, 1 hora, la quise llevar en el auto porque estaba sufriendo pero el policía y el que cuida la estación dijeron que no, que habían llamado a la ambulancia (6’:30”). A las repreguntas de la demandada respondió que a raíz del accidente intervino un policía y un vigilante de la estación. Viajaba en el mismo vagón que la actora. La actora se hallaba acompañada por su marido (7’:30”).
L. R. O. manifestó: estaba esperando el tren en Alejandro Korn y vi una persona tirada. Lo reconocí al marido y cuando miro “ella” estaba en el piso (3’:00”). Se cayó por el escalón (3’:30”). Esto fue al medio día, en julio del 2015 (4’:10”). “Había un escalón que estaba roto, como que tenía un pozo, algo así”, el primer escalón (4’:35”). No la querían mover. Esperaban que llegue la ambulancia porque le dolía mucho el brazo (5’:30”).
J. M. F. –esposo de la Sra. O.– expresó: estábamos en la estación de Alejandro Korn esperando el tren y vimos cuando la señora se cayó de la escalera, “piso algo que estaba roto” (2’:25”). Estaba la policía, la ambulancia no sé en qué momento llegó porque nosotros nos tomamos el tren. Esto fue en julio del 2015. La actora estaba caída sobre su brazo, tenía toda la mano hinchada. Se encontraba acompañada por su marido (2’:40”).
Estimo que el hecho de que los declarantes sean vecinos de la actora no les resta automáticamente valor a sus dichos, en tanto fueron presenciales o estaban en el lugar al momento del accidente y pudieron ser además ampliamente repreguntados por la contraparte. Tampoco obra en autos prueba alguna que quite mérito a sus relatos, los que corroboran la versión de los hechos brindada por la accionante en lo que refiere a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del evento dañoso. Es que, cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones; existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275, Código Penal y 449 del CPCCN) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422, CPCCN); todo lo cual permite indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos (conf. CNCiv, Sala C, in re “Quevedo, Juan C. y otro c/ Busse, Antonio R. y otro s/ daños y perjuicios”, del 8.5.1997).
Desde otra perspectiva, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia. No debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, “Diccionario de proceso civil”, Río de Janeiro, 1957, pág. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, “Elementos de Derecho Procesal Civil”, trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re “Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios”, del 5/5/1998).
En concreto, no advierto razón de peso que autorice a desestimar los citados testimonios. Por ello me inclino a dar crédito a las declaraciones aportadas.
Corresponde así también mencionar el resto del material probatorio arrimado que acredita las afirmaciones de la pretensora, en torno a los sucesos posteriores al siniestro. Me refiero al registro de atención inicial a la guardia del Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo el 29/7/15 con diagnóstico de “fractura de muñeca izq. desplazada intraarticular con conminución dorsal…” y luego intervenida quirúrgicamente en el Sanatorio San Justo (ver fs. 344/347).
Como se observa, las quejas de la demandada no dejan de ser meras discrepancias con lo decidido por el juzgador. Ningún elemento incorporó al proceso que pueda desvirtuar el plexo probatorio hasta aquí analizado.
En consecuencia, demostrado el contrato de transporte, la omisión del deber contractual de seguridad que debía prestar el transportador y las demás razones expuestas, me convencen de lo acertado de la decisión del magistrado tocante a la atribución de responsabilidad, por lo que propongo al acuerdo se confirme esta parte de la sentencia en tal sentido (arts. 34 inc. 4), 163 inc. 5), 386, 417, 456, 477 del CPCCN y 184 del Código de Comercio).
Convalidada la atribución de responsabilidad decidida por el juez a quo corresponde abocarse al tratamiento de los agravios vertidos relativos a la entidad de los distintos rubros indemnizatorios, la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía y la tasa de interés.
VIII. Incapacidad sobreviniente
El Sr. juez de grado fijó bajo este acápite el monto de pesos un millón ciento setenta y seis mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.176.037,61). La parte demandada y citada en garantía solicitan su reducción por considerarlo elevado a la luz de las probanzas rendidas en autos.
La partida en cuestión procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.
Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no sólo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario antes del siniestro.
Efectuadas las aclaraciones precedentes cabe precisar que una de las pruebas fundamentales para resolver esta partida es la pericial, y en autos fue llevada a cabo por un médico especialista en ortopedia y traumatología, y medicina legal; y una psicóloga.
El perito médico refirió: “…la Sra. L. M. I. ha sufrido un traumatismo de su miembro superior izquierdo con fractura del extremo distal del radio, con desplazamiento. Recibió tratamiento de urgencia en Hospital Público mediante inmovilización enyesada; luego requirió de dos intervenciones quirúrgicas, siendo la primera necesaria para fijar su fractura, y la segunda, para retirar el material de osteosíntesis; realizó tratamiento de rehabilitación kinesiológica. Practicado el examen médico legal, y en concordancia con las pruebas médicas arrimadas a la causa, se llega a la conclusión que la actora presenta un cuadro físico de secuela de fractura de muñeca izquierda, radio distal, operada en dos oportunidades, con deseje, rigidez y cicatriz hipertrófica, lo que le genera una Incapacidad Parcial y Permanente del 9,8% (nueve coma ocho por ciento) de la T.V., y para su determinación se ha tenido en consideración el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi, editorial García – Alonso, Buenos Aires, 2015, 2º edición” (ver aquí).
A raíz de la impugnación de la demandada (ver aquí), agregó: “…en la discriminación de la incapacidad de la actora, no solo se ponderó la limitación de la movilidad de la muñeca, para lo cual se determinó un 2% de incapacidad, sino que además se consideró la fractura de la extremidad distal del radio, con desplazamiento, asignándole un 5% según baremo porque es criterio de este perito que la lesión sufrida por la actora, sumado a que debió ser sometida quirúrgicamente para su reducción, motivo por lo cual porta un implante metálico como cuerpo extraño, influye no solo en la movilidad de la articulación inmediatamente distal, sino en la funcionalidad de todo el miembro superior y su futuro desempeño manual. Es por ello que, a falta de mejor criterio, se determinó dicho porcentaje de incapacidad” (ver aquí).
En lo tocante a la esfera psicológica, la perita psicóloga refirió: “…el hecho y sus consecuencias han influido negativamente en el estado de salud psíquica de la actora… presenta un cuadro de Trastorno adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo según el DSM, originado en el evento dañoso… El siniestro ha ocasionado cierta merma en su capacidad de atención, memoria y concentración de grado leve… presenta un Desarrollo reactivo de grado moderado, y un grado de incapacidad psicológica parcial y permanente del 15%, según el Baremo de los Dres. Castex & Silva Cidif” (ver aquí).
La demandada impugnó el dictamen con fecha 30/6/21 cuyo traslado fue respondido el 12/7/21 donde ratificó en forma íntegra su informe.
La experticia, con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 477 del CPCCN), advirtiendo que los cuestionamientos realizados por las accionadas no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos de los dictámenes.
Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).
Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los expertos en los términos del artículo 477 del CPCCN dejando aclarado que, a fin de juzgar la razonabilidad de las sumas reconocidas en la anterior instancia, a la hora de la cuantificación del daño no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas, pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (Fallos 318:1598).
Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).
En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma a reconocer, tendré en cuenta que al momento del accidente M. I. L. tenía 53 años, secundario incompleto, viuda, 3 hijos, “ama de casa”, vive en la localidad de San Vicente provincia de Buenos Aires y demás constancias socioeconómicas que surgen del expte. nº 61821/2016/1 s/ BLSG.
Considerando lo expuesto, determinadas las lesiones sufridas a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 901 y ccs. del Cód. Civ.), así como las secuelas resultantes – daño (conf. art. 1067 del Cód. Civ.), los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos –los cuales tomo solo a modo de referencia–, considero que el monto indemnizatorio fijado para responder a este acápite resulta elevado ($1.176.037,61), por lo que propondré al Acuerdo reducirlo a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000).
IX. Daño moral
El Sr. juez de grado decidió justipreciar el presente ítem en la suma de pesos setecientos mil ($700.000). La demandada y la citada en garantía pretenden su disminución.
El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.
Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. En hechos como el de autos este daño no requiere de prueba específica alguna y se lo debe tener por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa).
De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.
En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.
Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de las víctimas. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos.
En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Sin embargo, estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciador resulta elevado ($700.000), por lo que propicio reducirlo a la cantidad de pesos cuatrocientos mil ($400.000).
Por lo demás, es de recordar que el monto estimado por la actora no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización –como ha ocurrido en el caso– de la fórmula “o lo que en más o menos estime V.S…” (ver f. 80 vta. punto IX), habilita al Magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquella resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., sala H, “Arman, Efraín D. c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro”, del 25/03/2013).
X. Gastos médicos, de farmacia y traslados
Las emplazadas también cuestionan la cifra fijada por este concepto ($6.000).
La jurisprudencia (y actualmente el art. 1746 del CCyC) han establecido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debieron incurrir las víctimas como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así, aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen expendios que no son completamente cubiertos (cfr. esta Sala, 14/08/2015, in re “S., S. M. c. Coto Cicsa y otros s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/28769/2015; íd. 18/4/96, in re “Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.”; íd. CNCiv., Sala J, 26/11/2015, in re “Torres, Daniel Eduardo c. Autopistas Urbanas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).
Asimismo, también se ha dicho –con criterio que comparto– que no obsta a la admisión de esta partida la pertenencia de la víctima a una obra social o medicina prepaga, pues hay siempre una serie de gastos que se encuentran a cargo de los afiliados (o asegurados) y que aquélla no cubre, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv., Sala E, “Lopetrone, María Angela c. Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otros”, del 27/09/2007; en igual sentido, Sala F, “Leston, Manuel c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros”, del 10/07/07).
En función de ello, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones padecidas por la reclamante y la atención recibida en el Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo y en el Sanatorio San Justo, considero que el juez de la anterior instancia ejerció razonablemente el arbitrio que la norma procesal le confiere, artículo 165 CPCCN, por lo cual propondré confirmar lo establecido por este concepto (arts. 163 incs. 5, 6, y 386 del CPCCN).
XI. Franquicia
La citada en garantía Nación Seguros S.A. cuestiona la decisión del Sr. juez de declarar inoponible a la actora la franquicia existente en el contrato de seguro que la vinculara a “Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado y del cual se desprende que se acordó una franquicia o deducible a cargo del asegurado de “U$S 200.000.- por cada y todo evento” (ver pericia contable, f. 467 vta. punto c).
Como titular de la Vocalía nº 6 de la Sala B de esta Cámara, participo de la idea que la estipulación de una franquicia de una magnitud como la aquí examinada “…resulta irrazonable, por cuanto deja sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro y que torna inútil y carente de finalidad su contratación…” “…se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados…” (ver –entre otras causas– CNCiv. Sala B, junio 13/2022, “Rosales, María Esther c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, expte. nº 60473/2016, fundamentos del Dr. Roberto Parrilli y jurisprudencia allí citada). En función de ello, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado.
XII. Intereses
Se agravia la demandada y la citada en garantía de que el sentenciante haya dispuesto que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se calcularan desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”.
Reiteradamente vengo sosteniendo, atento a la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN).
Ello a su vez se condice con lo establecido por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que la tasa que resulte aplicable nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (conf. art. 18 de la CN).
La solución será distinta cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.
A mi juicio no obran en la causa constancias, que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”, como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir. Por ende, habré de proponer la confirmación de lo decidido por el juzgador sobre el punto en examen.
XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Así lo voto.
Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el Dr. Liberman y Dra. Scolarici votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Víctor Liberman. – Gabriela M. Scolarici.
V., R. c. V., H. B. s/daños y perjuicios
Comentado por María Fabiana Compiani: El seguro profesional médico y la continuidad de su oferta ilegal.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de diciembre dos mil veintidós, reunidos de los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “V., R. c/ V., H. B. s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 63.838/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I. A través de la sentencia dictada el 29 de junio de 2021 el juez de grado dispuso: 1) admitir las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por “Craveri SACI” y el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires- Distrito IV” –esto último se debe a un error material, que se corregirá más adelante, ya que la parte interviniente es el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”– y 2) rechazar la demanda promovida por R. V. contra H. B. V., “Clínica Adventista de Belgrano”, “OSDE” y “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, con costas.
II. Contra esa decisión se alzó la parte actora en virtud de los fundamentos expuestos en el memorial presentado el 18 de octubre de 2022, los que fueron respondidos el 27 de octubre.
III. De acuerdo a lo que surge del escrito introductorio la actora, de 24 años y de profesión modelo, concurrió a la Clínica Adventista de Belgrano, prestadora de servicios médicos que pertenece a la obra social a la cual se encuentra afiliada, donde resultó atendida por el Dr. H. B. V., profesional que se desempeñaba en los departamentos de cirugía y especialista en flebología de dicha entidad, quien le efectuó un control clínico de rutina, encontrándola en perfectas condiciones, no requiriendo ningún tratamiento ni prescripción de ninguna especie.
En esa oportunidad la accionante consultó a ese profesional de modo específico sobre unos pequeñísimos derrames comúnmente llamados arañitas en sus piernas. Este le ofreció eliminarlos con un tratamiento supuestamente no agresivo, del que garantizaba total satisfacción.
Indicó la actora que el grave error del profesional fue no haberle informado sobre los riesgos que correría al someterse a un tratamiento de esa índole, coartando de ese modo su libertad de elección para asumir o no el riesgo de tal intervención.
Explicó que se sometió a un tratamiento que consiste en la aplicación mediante inyecciones de medicamentos o esclerosantes mezclado con un anestésico local, el que sirve para las várices pequeñas, también llamadas arañas vasculares. Este procedimiento logra eliminar el paso de sangre de la vena tratada haciendo que sea imperceptible a la vista. Las sesiones dependen de cada caso, pero generalmente se necesitan entre cuatro y cinco, que no duran más de treinta minutos y sólo provoca un pequeño ardor en la zona que desaparece en minutos. En ocasiones la zona tratada puede quedar morada o irritada, pero sólo de manera temporal.
Se detalló en el escrito de inicio la composición, el dosaje y la forma de aplicación, puntualizando que resultaba fundamental para la obtención de un resultado satisfactorio que no se aplicara fuera de la vena, por cuanto produce necrosis, situación esta última que –reitera– no le fue informada.
Narró la actora que en base a las recomendaciones, asesoramiento y consejo del profesional médico, decidió someterse al tratamiento, el que se llevó a cabo el 16 de octubre de 2007 en su pierna derecha, con el medicamento recomendado por el profesional, AET-hidroxipolietoxidodecano 0,25, caja con dos ampollas y con dos jeringas prerrellenas, elaborado por el laboratorio CRAVERI S.A.C.I., sin presentar ningún tipo de complicación posterior, por lo que quedó así descartada cualquier posibilidad de reacción alérgica o de intolerancia por parte de su organismo.
El 23 de ese mes y año se efectuó idéntica intervención, pero en la parte externa de su pierna izquierda, produciéndosele necrosis tisular (infección severa) en dicha zona, de la que le quedó una cicatriz de aspecto ovoide con una longitud de 5 a 6 cm y 2 a 3 cm de ancho, de bordes hiperpigmentados y una retracción central de tejido conectivo de color traslúcido. Por ese motivo debió permanecer inactiva en su desempeño laboral por espacio aproximado de dos a tres meses. Puso de relieve que la existencia de tal cicatriz de carácter retráctil le produce un daño estético dada su profesión de modelo.
Se agregó que a la grave falta descripta debía sumarse la ausencia de asistencia de su médico, por cuanto ante la percepción del síntoma (enrojecimiento de la zona tratada) recurrió urgentemente a él, pero se encontraba de vacaciones. Destacó que no le había informado dicha circunstancia a su paciente, ni la derivó con un colega, lo que resultaba revelador de su obrar negligente e imprudente. Señaló que, en consecuencia, resultó atendida por guardia y que el médico clínico tratante le recetó antibiótico y le aplicó la antitetánica. Al no haber obtenido solución específica y satisfactoria y dada la falta de profesionales especialistas en la patología, recurrió a la Clínica Van Thienen, donde fue atendida en el área de cirugía plástica por profesionales que respondieron sus primeras necesidades en forma urgente y diligente.
Explicó, además, que al habérsele informado del regreso del Dr. V. concurrió nuevamente a la Clínica Adventista para ser atendida por él, quien lejos de ponerse al servicio de su paciente, le indicó seguir siendo atendida por los médicos de la Clínica Van Thienen, muestra ello de su irresponsabilidad, falta de compromiso y ética profesional.
En otro orden de ideas imputó al galeno no haberle requerido el consentimiento informado, correlato del deber de información que tenía a su cargo.
Al responder la demanda, la “Clínica Adventista de Belgrano” se limitó a negar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad que se le endilgó. Señaló que resultaba totalmente ajena a la relación médico-paciente y a las consecuencias o no, que de ello pudieran derivarse. Esgrimió que su citación implicaba un total dispendio judicial y el único ánimo de la actora de beneficiarse económicamente a costa de quien sea.
Por su lado, la codemandada “Craveri SAIC” opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Luego de ello, sostuvo que la actora se limitó a manifestar que supuestamente fue medicada con un producto de su fabricación, pero que el objeto del reclamo fue la mala praxis de los profesionales médicos que la atendieron, sin que en ningún lugar de la demanda se hubiera mencionado la existencia de hecho alguno por el que deba responder.
Añadió que, a todo evento, tampoco se identificó el producto, lo que hubiera permitido realizar el método operativo POE, consistente en la obtención de contramuestras que retiene el laboratorio de las partidas de medicamentos comercializadas.
La codemandada “OSDE” también rechazó la responsabilidad que se le adjudicó. Dio un detalle pormenorizado de las atenciones que la actora recibió en la “Clínica Adventista” a partir de las constancias de la historia clínica allí labrada e indicó, además, que fue la actora quien por propia voluntad decidió abandonar el tratamiento con el Dr. V. y continuarlo en otra institución, de la cual se carece de información.
Hizo especial hincapié en que los demandados se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la escleroterapia y cumplieron con lo que se le puede exigir a cualquier cirujano y que del mismo modo actuaron en el control postoperatorio y en la vigilancia atenta de la evolución de su paciente.
Luego se dedicó a desarrollar su estructura jurídica y el carácter voluntario de la afiliación de la actora, quien contaba con amplias posibilidades para elegir a tal entidad o a cualquier otra y destacando que el médico demandado no resultaba prestador directo suyo.
Concluyó, así, que no hubo incumplimiento ninguno de su parte.
Por su lado “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, luego de reconocer la cobertura, opuso los límites de cobertura y franquicia que surgen de la póliza.
A continuación negó la veracidad de los hechos esgrimidos por la actora, que haya habido accionar negligente alguno, la existencia de los daños invocados y la autenticidad de la documental acompañada.
Al responder la acción, el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” también opuso excepción de falta de legitimación pasiva, dado que no existía el “seguro de resguardo médico profesional” en virtud del cual la accionante pretendió citar, ya que no se trataba de una entidad aseguradora. Explicó que la relación administrativa e institucional emergente del Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario en el Distrito IV del Colegio de Médicos sólo habilitaba al Dr. V. para pedir los subsidios que correspondieren y en el momento oportuno, todo ello fuera del ámbito judicial de este proceso.
Para el caso en que tal defensa no recibiera favorable recepción, se adhirió a los términos de la contestación de la demanda del médico y la clínica accionadas. El médico H. B. V. refirió que la actora se presentó a la consulta en la Clínica Adventista de Belgrano por la aparición de telangiectasis en miembros inferiores, con molestias, incluyendo dolor local y sensación de pesadez.
Destacó que la paciente no tenía antecedentes personales que contraindicaran el procedimiento ni antecedentes de alergias a drogas y que le explicó todas las alternativas de tratamiento (esclerosis, láser o terapia fotodinámica), con sus riesgos y beneficios y, en particular, que la escleroterapia no estaba exenta de ellos.
Remarcó que pese a las pormenorizadas y vehementes explicaciones para disuadirla de someterse a tal procedimiento debido al carácter leve de su patología, la actora insistió en su determinación, haciendo hincapié en haber volcado en la historia clínica que se le habló específicamente del riesgo estético y que en ese instrumento constaba también su expreso consentimiento a la realización del tratamiento.
Relató que el 16 de octubre realizó la primera aplicación de AET al 25% según técnica, a nivel de cara interna del tercio superior de la pierna derecha donde presentaba la patología, no habiendo acusado la accionante dolor alguno, ni presentado complicación.
A la semana compareció nuevamente para realizar la segunda aplicación en la pierna izquierda, la que se efectuó a nivel de la cara externa de dicha pierna, otra vez, sin complicaciones inmediatas, ni dolor durante el procedimiento. Allí le indicó nuevamente las recomendaciones habituales y las pautas de alarma para consulta urgente en el servicio de guardia o de flebología de la clínica, frente a cualquier eventualidad que pudiera suceder durante su ausencia, ya que tomaría licencia de vacaciones los 14 días siguientes.
Fue así que el 6 de octubre la paciente regresó a consulta, manifestando haber presentado con posterioridad a la última aplicación, una reacción alérgica local con inflamación y flictena en el sitio de inyección, que se habría sobreinfectado, por lo que se le prescribieron antibióticos y cura local en consultas efectuadas en la clínica el 29 de octubre y el 11 de noviembre.
Indicó que pudo ver que la actora presentaba en la piel de la zona donde se dio la inyección en la pierna izquierda una superficie erosionada (compatible con “destechamiento” de la mencionada flictena) que comenzaba a cicatrizar y le recetó una crema con antibióticos y colagenasa (Iruxol R), antiinflamatorios y reposo, la volvió a citar dándole pautas de alarma para un eventual adelantamiento de consulta de ser necesario y la informó sobre la suspensión del tratamiento, dada la reacción alérgica.
Explicó que luego de ello la paciente no volvió a concurrir a la clínica, por lo que no tuvo conocimiento ni tomó intervención respecto a su evolución posterior.
Finalizó apuntando que el tratamiento no fue con fines estéticos, sino terapéuticos.
IV. El juez de grado comenzó por abordar el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva de algunas de las accionadas.
En cuanto al abordaje de la opuesta por el laboratorio “Craveri” entendió que los términos en que fue propuesta la demanda no podía llevar más que a su acogimiento, por cuanto esta no intervino en la relación entablada entre el profesional demandado y la accionante, siendo que las consecuencias negativas del tratamiento se achacaron a la mala praxis médica y no a la droga utilizada. A todo evento añadió que el médico tampoco explicó lo sucedido en orden al químico utilizado, sino que refirió que la paciente había desarrollado una reacción alérgica.
De todos modos impuso las costas de la intervención de esta parte a “OSDE” por ser quien insistió en mantener la citación de esta emplazada, pese al desistimiento de la parte actora.
En relación a la interpuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” el colega remarcó que al contestar esta defensa la propia actora reconoció lo expresado por la excepcionante, pero igual consideraba que el mecanismo que aquél brinda actúa como un seguro que le es inoponible.
El juez concluyó que no existía seguro en la relación del profesional con el colegio, sino que este otorga un servicio de asistencia jurídica al galeno o en su caso una ayuda económica para afrontar una eventual condena judicial, pero ninguna de tales asistencias configuraba una cobertura asegurativa a favor de terceros, sino que el beneficio de tal asistencia es el profesional matriculado, todo lo cual surge del reglamento del Fondo de Ayuda Solidario agregado en autos.
En virtud de ello, es que también hizo lugar a la excepción bajo estudio.
Luego se adentró a analizar el fondo de la cuestión. Comenzó por señalar que la normativa aplicable resultaba ser el Código Civil de Vélez y encuadró jurídicamente la responsabilidad atribuida a cada uno de los accionados. En este sentido sostuvo que las obligaciones nacidas de la relación médico-paciente son de naturaleza contractual y mencionó los presupuestos de la responsabilidad médica.
A continuación destacó que la doctrina y la jurisprudencia es unánime en sostener que se trata principalmente de obligaciones de “medios”. Sin embargo, entendió que en este tipo de casos es dable exigir a ambas partes el aporte de toda la prueba que tengan para esclarecer sus posiciones, dada la situación de privilegio en materia técnica y de conocimiento propio de su especialidad que tiene el profesional ante el profano, por lo que se encontraba este obligado a acreditar su obrar diligente.
Por otro lado, sostuvo que pesa sobre los establecimientos asistenciales un deber de garantía y efectuó diversas consideraciones relativas a la responsabilidad de las empresas de medicina prepaga.
Con posterioridad apuntó que en los supuestos de tratamientos o cirugías embellecedoras debía considerarse la obligación del médico más cercana a una de resultado, ya que de no asegurarse con cierto grado de certeza una consecuencia satisfactoria o esperable, la experiencia indicaba que difícilmente el paciente se sometería a la misma, pese a lo cual ello no implicaba que el médico debiera responder cada vez que no se logre el resultado esperado. En consecuencia, entendió que correspondía al profesional de la salud demostrar que los actos médicos cumplidos fueron adecuados, en seguimiento de las reglas de su profesión y que la frustración del “resultado próximo” esperado tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud o que no ha podido contrarrestar, ni evitar.
Puesto a analizar los resultados del dictamen médico puso de relieve la cicatriz verificada por la experta, que esta explicó que a la actora se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de telangiectasis y que concluyó que la paciente evolucionó con una complicación poco frecuente.
Especificó que la profesional dio cuenta que el polidocanol aplicado es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular, sirve para esclerosar varices de pequeño, mediano y grueso calibre, es de aplicación estricta en interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producirse como complicación necrosis cutánea. Añadió que no debía aplicarse dosis superiores a la máxima de 2 mg/kg/día y que para las telangiectasis están indicadas concentraciones menores al 1% (0,25 y 0,5%) en dosis de 0,1 a 0,2 ml. por inyección la que se debe aplicar con el miembro elevado sobre la camilla a 30-40º. Puso de relieve que la médica explicó que en el prospecto se autorizaba la aplicación de un habón del mismo volumen en perivena siempre con concentraciones inferiores al 1%, en caso de no resultar posible la inyección intravenosa de la vena central. Luego de ello se debe aplicar vendaje elástico para comprimir y facilitar esclerosis colapsando la luz vascular. También especificó que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores a las indicadas, pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.
Respecto al requerimiento sobre si podía ocurrir reacción de arthus en la actora enseñó que se trata de una reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Agregó que se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos) y que no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos) que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de polidocanol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primera aplicación una semana antes.
Valoró el sentenciante la impugnación que ese dictamen mereció por parte de la accionante por adolecer, según su criterio, de la explicación de la causa concreta que produjo la lesión y que la experta respondió que de la historia clínica surgía concentración de polidocanol correcta (0,25%), pero nada en cuanto a la dosis aplicada, por lo que no podía afirmar con certeza que se tratara de una complicación ocurrida por un exceso accidental en la dosis, ya que podía haber ocurrido una reacción de Arthus. A efectos de verificar esta última posibilidad, aconsejó realizar una interconsulta con un especialista en inmunología. Entendió que de ser la respuesta afirmativa, no se podría determinar cuál de las dos posibles causas desencadenó la necrosis titular.
También tuvo en cuenta el magistrado que se realizó el informe requerido por la perito, elaborado por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital Durand quien manifestó que no existía manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus y que no encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de esa reacción.
En dicho lineamiento acogió esas conclusiones y concluyó que de acuerdo a los términos del dictamen no podía más que descartarse la existencia de mala praxis, por cuanto la lesión que padeció la actora fue una consecuencia de una complicación poco frecuente en el tratamiento que se le realizó, en respuesta a una exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, ya que la perito aclaró que se aplicó la dosis correcta en un tratamiento adecuado. Hizo especial hincapié el a quo en que la perito sostuvo que el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto pueda producir una reacción de Arthus resultaba suficiente para desvincular al profesional tratante, ya que pudo haberse producido dicha reacción.
También desestimó que hubiera ocurrido en la especie un abandono por parte del médico y/o institución con posterioridad al tratamiento.
Por último descartó la falta de un adecuado consentimiento informado, dado el reconocimiento de la actora respecto a la firma inserta en la pieza obrante a fs. 354 vta. y, sobre todo, dada la secuencia de tratamiento que involucró la otra pierna y la oportunidad de ese requerimiento asentado en la historia clínica.
En suma, dado que no pudo concluirse en que el médico demandado hubiera incurrido en inconducta profesional alguna rechazó la demanda de que aquí se trata.
V. La parte actora se queja de que se haya receptado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, del rechazo de la demanda y del modo en que se impusieron las costas.
VI. En primer término me dedicaré al tratamiento de las quejas referidas a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” que el juez de grado receptó favorablemente.
Insiste la actora en esta instancia en la legitimación de esta parte para ser demandada. Sostiene que aquella es una persona jurídica de derecho público no estatal que presta servicios a los médicos y a la comunidad y que el fondo que activó su citación fue creado para brindar el servicio de defensa en juicio, como así también el pago de posibles condenas por mala praxis, el que fue extendido a la Ciudad de Buenos Aires. Esgrime que la naturaleza de tal servicio constituye un verdadero seguro. Para respaldar su postura cita la Ley 12.043 de la provincia de Buenos Aires que permitió la creación de cooperativas médicas con la implementación de fondos de asistencia profesional, tomando como base los principios de solidaridad y obligatoriedad.
La argumentación recursiva no podrá ser atendida. Es que la actora no introduce ningún elemento apto para confrontar la fundamentación del juez de grado mediante la que hizo lugar a la excepción bajo estudio, sino que se limita a ratificar su postura y a manifestar su desacuerdo con lo decidido, pero sin atacar las razones invocadas en la sentencia para decidir del modo en que se hizo. En efecto, puede advertirse que el juez de grado resaltó que al contestar la excepción la actora reconoció la tesitura defensiva que ensayó la excepcionante, pero consideró que el mecanismo invocado por el colegio actuaba como un seguro. Ni un solo renglón de sus reproches estuvo dedicado a contradecir este argumento neurálgico del razonamiento del sentenciante.
Lo expuesto es suficiente para desestimar el planteo recursivo sobre el punto. Sólo me permito agregar que el hecho de que el colegio de profesionales de que se trata le brinde a sus integrantes prestaciones similares a las que constituyen algunas de las notas características del contrato de seguro –como el asesoramiento jurídico y una eventual contribución frente a un resultado adverso en un pleito de mala praxis– no lleva necesariamente a que ese vínculo pueda ser catalogado de esa forma. Es que el contrato de seguro es de naturaleza consensual, tal como lo establece el propio artículo 4 del decreto ley 17.418, por lo que no son otros que los contrayentes quienes pueden otorgarle ese carácter –cumpliendo, claro está, con todas las obligaciones inherentes a un vínculo de ese tipo–, lo que no ocurrió en el caso. Al margen de ello, es dable agregar que los galenos no se encuentran obligados por norma alguna a tener una cobertura asegurativa mediante la suscripción de la respectiva póliza con una entidad autorizada en plaza para dedicarse a dicho negocio.
Por último, debe ponerse de resalto que el Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario que se encuentra agregado a fs. 588/590 no lleva de ninguna manera a considerar que el Colegio pueda ser citado del modo pretendido por la actora, por lo que no puede más que compartirse lo decidido por el a quo.
En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto sobre esta excepción en la sentencia en crisis e imponer las costas de Alzada que ello generó a la actora, quien resultó vencida (art. 68 del Código Procesal). Además, corresponderá rectificar el nombre de la excepcionante puesto que, debido a un evidente error material, se indicó en la parte resolutiva del pronunciamiento de grado como “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, cuando debió decir “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires.
VII. Llega ahora el momento de abordar las quejas dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad.
La accionante sostiene que el rechazo de la demanda formulado por el juez de grado se basó en presunciones y que, por otro lado, carece de certeza y afirmaciones objetivas que respalden la interpretación de los informes periciales que realizó.
Objeta también que el magistrado sólo haya considerado la pericia y de modo “sobredimensionado” y que no hubiera ponderado el caudal probatorio que produjo, ya que de haber analizado la prueba en conjunto y de manera integral, hubiera advertido que quedó acreditado el vínculo causal existente entre el actuar médico e institucional y los daños que padeció. En este sentido detalla la prueba que produjo y que entiende que no fue valorada adecuadamente.
Arguye que no se observó en la sentencia que el médico omitió las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, máxime debido a su carácter de especialista en el tema, haciendo hincapié en que abandonó al paciente después del tratamiento por irse de vacaciones.
Reprocha “el afán académico volcado en el texto de la sentencia recurrida, la enseñanza e información de las variadas expresiones doctrinarias y jurisprudenciales, con relación a la responsabilidad de los establecimientos asistenciales (clínicas, sanatorios, etc.), prepagas y obras sociales”. Señala que la responsabilidad de estas es contractual directa y deben responder por todas las situaciones y ocurrencia dentro de sus instalaciones y dependencias, como así también por las prestaciones brindadas por los médicos que en dicho establecimiento se desempeñen.
De idéntica manera califica la responsabilidad de las obras sociales y prepagas, considerándola siempre contractual, objetiva y directa con relación a la efectividad y cumplimiento en la prestación de los servicios médicos. En este caso particular, resalta la obligación del adecuado control y vigilancia de los prestadores en amparo de sus afiliados, situación que no se dio debido al abandono que sufrió la actora por parte de su médico tratante.
En cuanto al dictamen en sí señala que el juez lo valoró de modo parcial, ya que no tuvo en cuenta lo manifestado por la actora ante esa profesional relativo a la falta de información sobre la eventualidad de una necrosis tisular, que no le fue explicada, como así también que al intentar consultar con el profesional tratante éste había salido de vacaciones sin informar ello a la paciente, ni derivarla a otro profesional, lo que constituyó un abandono del paciente, que encuentra respaldo en el demás plexo probatorio obrante en autos.
Esgrime que la úlcera diagnosticada por los profesionales que la trataron en la Clínica Van Thienen da cuenta de que el medicamento fue mal suministrado, es decir, fuera del vaso (vena), lo que provocó ello y la consiguiente necrosis.
Según la actora ello “confirma el diagnóstico de la perito que como consecuencia de la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante se generó una Úlcera y Necrosis en la zona donde se pretendió realizar el tratamiento, “…complicación poco frecuente…”, toda vez que se da únicamente ante la mala práctica del procedimiento en la aplicación del tratamiento…Con una aplicación fallida, fuera de vena “…se extravasan, puede producirse como complicación necrosis cutánea” (la negrita corresponde al original).
En consecuencia, se queja de la desvinculación del médico a partir de la “hipotética suposición” de la configuración en el caso de la reacción de Arthus.
Sostiene la recurrente que “la paciente, vio vulnerado su derecho a la salud, prueba de ello, indiscutible, es la existencia de la lesión y el daño causado (acreditado en la pericia oficial), como consecuencia del actuar y la responsabilidad médica”. Considera que causó indiferencia la grave lesión psíquica sufrida por la actora por el accionar del médico consistente no sólo en una incorrecta aplicación del tratamiento, sino en el ocultamiento de las graves consecuencias, al no dar información debida. La agravia “la falta de imparcialidad y empatía por el padecimiento de la actora, una joven que vio afectada su integridad psicofísica, laboral y patrimonial en su corta edad, el a quo avanza en su resolutorio menospreciando la actitud de la paciente sosteniendo un juicio de valor erróneo y fuera de lugar”.
Remarca que de acuerdo a lo informado por el Jefe del Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G. Durand quedó descartado que la actora hubiera sufrido la lesión como consecuencia de una reacción de Arthus.
En consecuencia, argumenta que la única posibilidad con base científica y química que fue expresada por la perito fue la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante que generó una úlcera y posterior necrosis en la zona de aplicación.
Además, insiste la apelante en la responsabilidad del médico por haber incurrido en abandono del paciente por irse de vacaciones, lo que –resalta– fue reconocido por el propio galeno al contestar la demanda.
Se queja también de que el juez haya entendido que prestó su consentimiento informado. Esgrime que tanto en el relato formulado en la demanda como en lo acreditado en el dictamen médico, la actora refirió que no se le informó sobre esta eventualidad. Entendió que el juez pretendió hacer valer un consentimiento viciado. Explica que la información adecuada, clara y precisa que debe brindarse no se encuentra detallada en ninguna documentación médica suscripta por el galeno en que se haya comunicado la posibilidad de sufrir la lesión resultante como consecuencia del tratamiento indicado.
En definitiva, arguye que la sentencia contiene severas contradicciones que la descalifican como acto jurisdiccional válido, tratándose de un pronunciamiento arbitrario, por lo que debe declararse la nulidad del pronunciamiento atacado.
A todo evento solicitó la producción de prueba, consistente en la citación para comparecer de la actora a fin de ser escuchada y la designación del Cuerpo Médico Forense, todo lo que se supedita a la consideración de este tribunal.
VIII. En líneas generales comparto el detallado encuadre jurídico del caso que se hizo en la sentencia de grado. La parte recurrente sólo parece objetar, como ha quedado dicho, la subsunción de la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y del sanatorio, al considerar que en ambos casos se trata de una responsabilidad de índole contractual y directa, motivo por el cual estas deben responder.
Sin embargo, a poco que se profundice la lectura del memorial sobre el punto se puede apreciar que el desacuerdo no es tal. Véase que es la propia apelante quien reconoce que “la responsabilidad de los centros asistenciales en general, deviene en forma automática en la medida en que un médico que pertenezca al plantel del centro asistencial, haya ocasionado un daño en forma culpable” (la negrita me pertenece) y que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deben responder por “la negligencia sufrida”.
En consecuencia, resulta claro también para el apelante, que para que se torne operativa la responsabilidad directa en estos casos se requiere la acreditación del obrar culpable del galeno.
Ahora bien, por cómo ha quedado la cuestión sometida a conocimiento de este tribunal antes de avanzar entiendo que en este caso resulta imprescindible aclarar algunas cuestiones de la responsabilidad profesional por mala praxis médica. Es que gran parte de la queja de la recurrente pone el foco en el daño que padeció la víctima y en una supuesta falta de empatía del juzgador, quien no habría tenido en cuenta que el resultado dañoso se produjo a consecuencia de la práctica médica, lo que la afecta especialmente dada la importancia de la estética en su profesión.
He tenido oportunidad de expresar en un reciente precedente que si bien en este tipo de supuestos es dable poner en cabeza de los galenos una mayor obligación para contribuir a la dilucidación de los hechos por ser quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar la prueba a dichos fines “ello en modo alguno altera el principio general en la materia, por el cual quien alega un hecho es el encargado de probarlo (art. 377 del Código Procesal). Ello, sin embargo, resulta absolutamente distinto a requerir que sea el propio médico quien se vea obligado a demostrar que no hubo culpa en su accionar o la fractura del nexo causal… es el propio actor quien debe acreditar los hechos, amén del deber de colaboración que recae sobre la parte demandada, y que en el caso se encuentren reunidos los presupuestos de la responsabilidad: el incumplimiento objetivo, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad. Sólo basta añadir que más allá del nexo causal en términos materiales que pueda eventualmente verificarse, dado que el factor de atribución es de índole subjetiva, no resulta de ello presunción alguna que pueda hacerse valer, es decir, que el lazo causal no lleva a presumir la causalidad adecuada entre la práctica médica y el resultado dañoso, tal como se encuentra establecido en el artículo 901 del Código Civil y mucho menos –reitero– a pretender que sea el profesional médico quien deba acreditar la fractura del nexo causal” (conf. mi voto en autos “Fernández, Marcelo Alejandro c/ D’Indri, Franco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 27168/2015, del 20/10/2022).
En virtud de ello, la certeza de la causa que produjo el daño, elemento imprescindible para que la demanda por mala praxis sea receptada, debe ser acreditada por quien reclama. Es que por más que el derecho de daños ponga en la actualidad en el centro de la escena a la víctima, ello no puede llevar a que todo daño deba ser resarcido con independencia de la efectiva ocurrencia de un obrar culposo, dado que se trata de casos que deben ser evaluados desde el prisma del factor de atribución subjetivo.
Como se verá más adelante en este voto, en el caso existe indudablemente un lazo entre el resultado dañoso y la práctica médica por cuanto es claro que la secuela estética no hubiera existido de no haberse sometido la actora a tal procedimiento. Sin embargo, ello no constituye por sí al actuar del médico en la causa adecuada del daño. Por el contrario, existe una constelación de causas posibles y el esfuerzo probatorio de la representación letrada de la parte actora debió estar dirigido a acreditar el obrar culposo del galeno. De hecho, la mayoría de las prácticas médicas pueden tener efectos adversos y constituiría un absurdo analizar la cuestión partiendo del daño verificado para construir retrospectivamente la responsabilidad del médico a partir de ese elemento, sin que se hubiera podido verificar el acaecimiento de los demás presupuestos de la responsabilidad.
Sentado lo anterior debo señalar que más allá del cuestionamiento de la parte actora respecto a que quienes ejercen la magistratura no se encuentran obligados/as a analizar toda la prueba aportada, no puedo más que compartir lo que sobre el punto expresó el colega de grado, ya que sólo debe analizarse aquélla que sea relevante para la dilucidación del caso. En ese sentido, tal como señaló quien intervino en la instancia anterior, la prueba más importante en este tipo de casos es la pericia médica. Al margen de ello, lo cierto es que tampoco puede advertirse cómo la ponderación de algunas de las pruebas de las que la actora pretende valerse hubiera logrado torcer la suerte del entuerto para arribar a una solución diversa. Sólo a título ejemplificativo vale resaltar que poco aporta a la acreditación de una conducta configurativa de una mala praxis y su relación causal con el daño, valorar únicamente las declaraciones testimoniales aportadas (ver fs. 495 y fs. 517) o las fotos que dan cuenta de la cicatriz. Tampoco se advierte que esos elementos probatorios en conjunto con el dictamen de su consultora técnica y la historia clínica de Van Thienen conduzcan a una solución distinta.
Por último, antes de dedicarme al estudio de lo dictaminado por la experta en materia de medicina que auxilió al juez de grado, debo agregar que el juzgador no incurrió en una omisión al no haber transcripto las manifestaciones de la actora ante la perito. Es que esos dichos, como así también los volcados en el escrito inaugural de la acción, son meras manifestaciones unilaterales que, en tanto y en cuanto resultaron negadas por las contrarias, constituyen los hechos controvertidos y conducentes sobre los que debe producirse la prueba, sin que el hecho de haber sido expresados ante la experta le brinden por ese mero acto una validez mayor.
Aclaradas estas cuestiones referentes a la materia probatoria procederé a estudiar los resultados de la pericia médica. Como ya expresé, el médico demandado reconoció al contestar demanda que la actora padeció una cicatriz producto del tratamiento al que se sometió. El tratamiento consistió de acuerdo a lo informado por la experta en una esclerosis venosa con polidocanol AET 0,25%, ampollas de 2 ml, detallando que cada ampolla contiene: hidroxipolietoxidodecano 5 mg., agua y alcohol etílico al 5%. La causa de tal procedimiento fue tratar telangiectasis vasculares. La cicatriz fue descripta por la experta del siguiente modo luego del examen físico de la actora: “se observa cicatriz de necrosis por pérdida de sustancia epitelial, hiperpigmenada, de 3 por 2 cm., levemente atrófica en cara externa, tercio medio de pierna izquierda”. El diagnóstico fue necrosis tisular en la piel de la cara externa de pierna izquierda, con infección.
La experta informó que a la paciente se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de la telangiectasias y que evolucionó con una complicación poco frecuente. Explicó que la sustancia aplicada, polidocanol, es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular que sirve para esclerosar várices, que es de aplicación estricta en el interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producir como complicación necrosis cutánea. Indicó que no se debe aplicar una dosis superior a la máxima de 2mg/kg/día y que para las telangiectasias están indicadas concentraciones menores al 1%. Sostuvo que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.
En cuanto a la posible reacción de Arthus en el caso dio cuenta que se trata de una “reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos), no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos), que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de Polidocnaol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primer aplicación una semana antes”.
La parte actora impugnó tal dictamen. En lo que aquí resulta relevante le requirió explicaciones a la perito por cuanto del mismo no surgía con claridad la causa a la que resultaba atribuible la secuela. Requirió que “indique si en el caso de autos se puede sostener que la necrosis cutánea que padeció la actora se debió a un exceso en la aplicación de Polidocanol” (el subrayado corresponde al original) .
A fs. 412/414 la perito explicó que de la historia clínica surgía especificada que la concentración de polidocanol utilizada fue de 0,25% la cual es correcta y que nada surge de la dosis en la documentación presentada, ya que allí sólo se consignó esclerosante al 0,25% en cara externa de pierna izquierda, por lo que no podía afirmar que las complicaciones se debieran a un exceso accidental de la dosis, ya que pudo también haber ocurrido una reacción de Arthus. En cuanto a este último aspecto recomendó realizar una consulta con inmunología “para determinar con certeza si hay posibilidades de desarrollar una reacción de Arthus con el compuesto hidroxipolietoxidodecano (polidocanol), si la respuesta es afirmativa no se podrá determinar cuál de las dos posibles causales fue la que desencadenó la necrosis tisular que nos ocupa en la litis”.
Esta cuestión fue finalmente evacuada por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital “Carlos G. Durand” quien explicó que la reacción de Arthus se produce por unión de un agente antigénico a una inmunoglobulina específica (anticuerpo), generalmente IgG. “Estos complejos Antígeno-Anticuerpo activan un grupo de proteínas complementarias que reaccionan en cascada, llamadas genéricamente Complemento. El efecto final del Complemento activado es el daño al tejido…se produce en paciente cuyos anticuerpos tienen la propiedad de precipitar (precipitinas) y en los que el antígeno involucrado es una proteína extraña al organismo”. Indicó que el hidroxipolietoxidodecano no es una proteína. Sin embargo, en situaciones excepcionales sustancias de bajo peso molecular pueden unirse a proteínas transportadoras y actuar como antígeno completo, para finalizar poniendo de relieve que “dichas situaciones no son predecibles, que no existe manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus, y que en una búsqueda no se encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de reacción tipo Arthus” (el resaltado me pertenece) (cfr. fs. 466).
Frente a este escenario luce terminante según mi criterio lo concluido por la perito quien ante una requisitoria de la accionante respondió que en caso de que no se brindara una respuesta que descarte o afirme con certeza la posibilidad de que el compuesto mencionado pueda producir una reacción de Arthus, deberá tomarse como cierta la tesis de la defensa de que la lesión padecida pudo deberse a ello. Agregó que “el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto hidroxipolietoxidodecano pueda producir una reacción de Arthus, es ya “per se” suficiente para desvincular al profesional actuante de la responsabilidad, ya que pudo haberse producido dicha reacción” y una duda razonable hace que no pueda ser imputado de mala praxis” (cfr. fs. 424).
En consecuencia, la parte actora no logró –a mi criterio– acreditar de forma fehaciente que el resultado dañoso hubiera sido producto de una incorrecta aplicación tal como insiste en esta Alzada. Es que, como vimos, se mantiene la posibilidad de que ello hubiera encontrado razón de ser en una reacción de Arthus, la que no puede ser descartada. Esto se ve respaldado por las particularidades propias de tal reacción que pormenorizadamente detalló la experta en los siguientes términos: “luego del primer contacto con el antígeno, el paciente comienza a producir gran cantidad de anticuerpos, lo que se llama sensibilización, la sensibilización es asintomática, el tiempo para obtener una concentración máxima de anticuerpos es aproximadamente de una semana, una vez sensibilizado, el paciente reacciona a las pocas horas en el segundo contacto con el antígeno, en nuestro caso, a la segunda aplicación del fármaco, con la producción de vasculitis y necrosis tisular localizada” (cfr. fs. 413). De hecho, esto último aporta incluso mayores probabilidades a que la causa de la cicatriz haya sido esta, más que una incorrecta aplicación.
De todos modos, una y otra hipótesis no pueden ser confirmadas y eso no puede más que operar en contra de los intereses de la reclamante, ya que –insisto– la carga de la prueba de la culpa médica también se encontraba a su cargo a los fines de poner en andamiaje todo el sistema de responsabilidad civil y el deber de cooperación de la contraria en materia probatoria.
Sentado ello, me referiré a los demás reproches de la conducta del galeno que sirven a la actora para endilgarle responsabilidad.
En cuanto a la falta de consentimiento informado, tal imputación no puede ser atendida. Es que de acuerdo a lo que surge del consentimiento informado obrante en la historia clínica (ver fs. 354 –documento reconocido por la accionante a fs. 579–) a la actora “se le explica los riesgos estéticos del tratamiento y acepta realizarlos” y “autoriza a que se efectué escleroterapia en ambos MMII conociendo y prestando acuerdo al tratamiento y a las posibles consecuencias que de él surgieren”. Además, a tenor de lo que explicado en la pericia lo cierto es que aún cuando este documento se hubiera suscripto de alguna otra forma tal que no dejara dudas, la falta de acreditación de la relación causal aludida, descarta que cualquier desprolijidad al respecto pueda gravitar en la responsabilidad del galeno. de manera tal de modificar el resultado.
Respecto al abandono del médico con el que insiste la recurrente, si bien este reconoció que salió de vacaciones, coincido con el juez de grado en que no fue acreditado que ello ocurriera. Por el contrario, de la historia clínica surge que fue atendida en la Clínica Adventista de Belgrano ante la aparición de los síntomas (ver fs. 355) e incluso luego por el Dr. V. Es cierto que luego se atendió en la Clínica Von Thienen, pero ello no fue más que una decisión de la paciente. Es decir si bien se encontraba en su derecho de modificar la atención médica, ello no puede serle endilgado como abandono por parte del demandado.
No dejo de advertir que el tratamiento ante la eventualidad de la complicación se prestó en dicho nosocomio por médicos que no resultaban especialistas; sin embargo, no se acreditó que le hubieran brindado una atención deficiente que diera lugar a la configuración de un daño que hubiera resultado resarcible, todo lo que me lleva a proponer que se confirme el rechazo de la demanda.
Antes de terminar entiendo necesario poner de relieve que a tenor de lo expresado como así la valoración de la prueba científica en concatenación con las demás probanzas del mismo orden, en nada hubiera logrado cambiar el resultado la comparecencia de la actora ante este tribunal requerida en la expresión de agravios. Por lo demás y en la misma línea entiendo que no corresponde designar al Cuerpo Médico Forense por cuanto los resultados de las pericias fueron suficientemente explicativos y dicha intervención sólo obedecería a la disconformidad de la parte en cuanto a sus conclusiones.
Por lo expuesto entiendo que las quejas deberán ser desestimadas, y por ello voto porque se confirme lo decidido en la fundada y sólida sentencia en materia de responsabilidad.
IX. La parte actora solicita que se modifiquen las costas impuestas en la instancia de grado. Manifiesta a dichos fines que actuó con beneficio de litigar sin gastos. Agrega en ese mismo apartado que considera elevados los honorarios regulados y expone algunas razones para su morigeración.
Este aspecto del planteo recursivo no puede más que ser declarado desierto ya que no cumple siquiera mínimamente con la suficiencia técnica requerida por el artículo 265 del Código Procesal. La parte recurrente omite que el hecho de que se le haya concedido el beneficio de litigar sin gastos no influye en modo alguno en la decisión sobre las costas, más allá del impacto que aquello pueda tener en su exigibilidad en la etapa de ejecución de sentencia.
Por otro lado, los argumentos expuestos en la expresión de agravios respecto a la regulación de honorarios resultan extemporáneos (art. 244 del Código Procesal).
Por lo expuesto propongo al Acuerdo declarar la deserción de este aspecto de la expresión de agravios.
Por lo expuesto voto porque: 1) se rectifique la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, 2) se confirme lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada y se impongan las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), 3) se confirme la sólida y fundada sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas y 4) se impongan las costas de Alzada a la parte actora, ya que no encuentro argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) rectificar la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, II) confirmar lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada e imponer las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), III) confirmar la sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas, IV) imponer las costas de Alzada a la parte actora (artículo 68 del Código Procesal) y V) liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).
De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.
Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto reclamado con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423.
Sobre estas premisas, los honorarios regulados al Dr. D. R. N. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a la fecha la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) por la cuestión principal que se debatió y a la cantidad de dos con ochenta y nueve UMA (2,89) que representan a hoy la suma de treinta mil pesos ($30.000) por la incidencia decidida en torno a la excepción.
Asimismo, por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. M. N. I., se los eleva a la cantidad de un UMA (1) que representan al día de hoy la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).
Por no resultar reducidos los honorarios regulados al Dr. F. T., letrado apoderado de la demandada Clínica Adventista de Belgrano y la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, en la cantidad de diecisiete con treinta y un UMA (17,31) que representan a la fecha la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000), se los confirma.
Por no resultar reducidos, se confirman los honorarios regulados al letrado apoderado de OSDE, Dr. E. V. en la cantidad de a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a hoy la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. N. C., por la misma parte, se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes a la fecha a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).
A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados a la perito bioquímica A. M. M. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes al día de hoy a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. H. P. M. en la cantidad de cinco con veintinueve UMA (5,29) que representan a hoy la suma de cincuenta y cinco mil pesos ($55.000)
La sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).
M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 31 de agosto de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., V. F. c/ Unión Transportistas de Empresas S.A s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I. Contra la sentencia dictada el 23 de noviembre del 2021, recurrió la parte actora el 24/11/21, por los agravios del 26/04/22, contestados el 2/05/2022; y la demandada y citada en garantía el 29/11/22, por los fundamentos del 2/05/22, que no fueron contestados.
II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por V. F. M. contra Unión Transportistas de Empresas S.A, con extensión a su aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, con costas.
Según la demanda, el día 29 de julio del 2013, aproximadamente a las 06:37 hs., la actora –junto a un compañero de trabajo– ascendieron al interno 17 de la línea 46 –perteneciente a la empresa demandada– en la parada ubicada en la calle Brasil, casi esquina Lima Oeste de Plaza Constitución, en CABA. Mencionó, que a escasos metros de haber iniciado la marcha, se produjo una brusca frenada –“pues según se enteró, el colectivo había atropellado a un peatón”–, lo cual ocasionó que cayera pesadamente dentro del mismo, y golpeara contra el borde de un asiento, para luego ser asistida por su compañero y otros pasajeros. Al llegar a su destino comenzó a sentir fuertes mareos a nivel del cuello, y dolores de cadera y pelvis. Afirmó, que sufrió lesiones y daños, por el cual reclamó en las presentes.
Tanto la demandada como su aseguradora negaron el accidente y la calidad de pasajera de la Sra. M.
Para decidir como lo hizo, el magistrado de grado enmarcó la cuestión en el art. 184 del Código de Comercio (análogamente); en la Ley 24.240, y en el art. 42 de la Constitución Nacional. Tuvo por acreditada la condición de pasajera de la actora, y consideró que las emplazadas no lograron probar ningún eximente por el cual no debieran responder.
Frente a ello se alzó la actora, impugnando los montos fijados en concepto de daño físico y moral.
A su vez, la demandada y su citada en garantía cuestionaron la responsabilidad, y las indemnizaciones establecidas por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, recurrieron la tasa de interés aplicada y la inoponibilidad de la franquicia.
III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que estas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.
Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
IV. A través del contrato de transporte, el transportista asume la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de ser transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado. Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar además, la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también sobre la base de los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).
El porteador ha asumido el traslado de la persona en condiciones tales que no sufra perjuicio alguno a causa del transporte. Se trata de una obligación de seguridad que tiene como fundamento mediato el riesgo creado. O sea, la obligación de seguridad va unida al contrato y así enlaza al transportador con el pasajero, pero se fundamenta en el riesgo que crean los transportistas en su actividad, con la que ellos lucran y obtienen beneficios (CNACiv. Sala F, “Barrera Viviana Evangelina c/ Empresa Expreso Villa Galicia San José Línea 266 y otros s/ daños y perjucios”, 19/09/19).
El contrato de transporte terrestre de personas contiene una obligación de seguridad por la cual el porteador no solo está obligado a llevar al pasajero a su destino, sino a conducirlo sano y salvo, y por lo tanto, es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).
V. Ahora bien, contamos a fs. 187/189 con la información brindada por Nación Servicios S.A –SUBE– de la cual se desprende que la tarjeta nº …, perteneciente a la actora (ver fs. 3 donde se identifica número de tarjeta y usuario, este último coincidente con el D.N.I de la Sra. M. conforme poder general judicial de fs. 5/6), fue utilizada en dos oportunidades a los fines de tomar el colectivo de la empresa demandada –línea 46, interno 17–, el día 29/07/13 a las 06:37:50 y a las 06:37:54. Interpreto que ella abonó el viaje de otra persona que la acompañaba.
A su vez, se encuentra glosada a fs. 39/44 y 108/118 la historia clínica labrada a la actora el día del accidente –29/07/13– en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí, se desprende que ingresó a las 08.30 hs. y fue atendida en el sector de “traumatología general”. Además, se especificó que ingresó “Femenina de 33 años. Ocupación limpieza. Refiere que en la fecha, cuando se dirigía a su trabajo, en el colectivo de la línea 46, apenas había subido, estaba de pie y el colectivo chocó, por lo que golpeó la zona lumbar derecha contra el respaldo de un asiento” (ver fs. 39). A su vez, se informó que el accidente había ocurrido a las 06:45 hs. (ver fs. 40).
Asimismo, el 4 de diciembre del 2019 –fs. 182– tuvo lugar la declaración testimonial de la Sra. C. E. C., mediante la modalidad de oralidad filmada. En ese acto dijo que no conoce a las partes que integran la litis (ver minuto 0:40 al 01:00). Sobre el accidente, relató que sabe del mismo por haber dado el teléfono a la Sra. M. cuando sucedió, que fue en el 2013, entre 6 y 7 de la mañana de un lunes en Constitución, alrededor de Constitución (ver minuto 01:05 al 01:45). Indico, que “había tomado el colectivo antes, 2 o 3 paradas antes… el 46…. Bueno, subió la gente en Constitución y unas paradas más adelante, no sé, el chofer venía manejando mal, parece como que atropelló a alguien, tocó a alguien, frenó de golpe, bueno, se cayeron varias personas, veníamos paradas, y esta persona, esta chica estaba mal. Yo soy solidaria y le di mi teléfono, el chofer siguió”. Consultada, sobre qué le pasó a la señora, dijo que “se cayó, se sostuvo, quiso sostenerse, como todos cuando hay una frenada brusca y se cayó … estaba mal, muy dolorida, no me acuerdo yo si había sangre y eso, pero sí que estaba mal ella y otras personas, y le dijimos al chofer pero el chofer seguía… y después no me acuerdo si bajé yo antes o bajo ella, y bueno yo le di el teléfono a varias personas y bueno así, después se comunicaron conmigo” (ver minuto 01:46 al 03:10). Consultada la declarante hacia donde se dirigía, expresó que “me iba a encontrar con una persona porque bueno no importa, me iba a encontrar con una persona, iba al hospital, cuido gente…” (ver minuto 04:00 al 04:17). Si recordaba las condiciones climáticas, afirmó “hacia frío, creo que era en julio, porque nació mi nieta” (ver minuto 04:18 al 04:35). Al ser interrogada sobre en que lugar del colectivo se encontraba, manifestó “en el pasillo hacia la parte de atrás…. parada” (ver minuto 05:30 al 05:50); respecto a la ubicación de la actora, indicó “cerca mío…como que ella cayó y yo y otros pasajeros caímos así, yo no llegué a caer al piso” (ver minuto 05:51 al 06:05).
El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones del testigo; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En la declaración testimonial brindada no observo inconsistencias sustanciales; por el contrario y pese al tiempo transcurrido entre el hecho (29/7/13) y la declaración testimonial (4/12/19), las circunstancias relevantes resultan corroborantes de los dichos de la demanda. Resalto que la ponente ha contestado con espontaneidad, y coherencia a las preguntas que tanto el Tribunal, como los letrados de las partes han efectuado en la audiencia video filmada.
Desde mi visión, existe más de un elemento que acredita fehacientemente la calidad de pasajera de la actora de la línea 46 –interno 17– y la ocurrencia del hecho; los accionados solo se limitaron a desconocer el siniestro y el carácter de pasajera. Ninguna prueba aportaron que indique que ese interno no estaba ese día, en esa fecha y en ese lugar, el día del hecho; ni ninguna otra circunstancia que desvirtúe los dichos de la actora.
De modo que probado el hecho, habiéndose acreditado la calidad de pasajera de la actora y el daño sufrido durante su traslado en un transporte público, este debió transportarla sana y salva desde que inició el trayecto hasta su lugar de destino. De tal manera, que si sufrió un daño en el ínterin, sólo cargaba con la prueba de su condición de tal y la relación de causalidad entre el daño y el transporte, circunstancias que fueron acreditadas, sin que los accionados hayan acreditado eximente legal alguno. También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa del Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte público de pasajeros.
Por eso, es que considero que los agravios vertidos por la demandada y citada en garantía deben ser desestimados y, en consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.
VI. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros indemnizatorios.
a) Por incapacidad sobreviniente –daño físico– el Sr. Juez fijó la suma de trescientos setenta y cinco mil pesos ($375.000).
Sobre esto se agravió la parte actora, quien solicitó su elevación. En cambio, la demandada y su aseguradora requirieron su reducción.
La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.
Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación (voto de la Dra. Benavente, en CNCiv., Sala M, “V., A. M. c/ L., V. P. s/ daños y perjuicios, 6/8/20).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).
Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Así, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.
Como se ha señalado, a fs. 39/44 y 108/118 se encuentra glosada la historia clínica labrada a la actora en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí surge que fue derivada al “sector de traumatología general” y en el examen físico presentó dolor lumbar paravertebral derecho, con irradiación hacía la ingle derecha. Se dispuso RX de pelvis, y columna lumbosacra en frente y perfil; ingesta de antinflamatorios y rehabilitación. La RX presentó “imagen sospechosa de fractura de apófisis transversa derecha de L5 (hay superposición de imagen)”, y se ordenó reposo, analgésico y FKT. Que el 7/08/13 se recibió informe de RMN de lumbar normal y al nuevo examen la paciente refirió dolor lumbar, dorsal y cervical, indicando AINE y 5 sesiones adicionales de FKT. Que el 15/08/13 se aplicó corticoide inyectable y acetato + Fosfdisodde Betametasona; y dispuso el alta médica con diagnóstico de “traumatismo superficial de abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis” con ingreso laboral el 16/08/13. Que el 12/12/13 se dispuso por orden de la SRT el reingreso de la Sra. M por “lumbalgia” y se indicó AKM por 20 sesiones (5 por semana), hubo mejoría, por lo que se otorgó el alta el 20 de enero de 2014.
Además, obra a fs. 77/78 el “informe fisiátrico kinesiológico” de Prosalud –Centro de Terapia Física Integral–, donde se le realizaron a la actora 15 sesiones de fisioterapia antálgica desde el 4/02/14 e instrucción en cuidados posturales. Inicialmente, se indicó considerable limitación de movilidad activa dorso-lumbar con dolor paravertebral lumbar y en miembro inferior derecho. Dolor a la palpación a nivel de columna dorsolumbar. Luego del tratamiento, mínimos cambios tantos funcionales y de dolor.
El 12 de octubre el 2022 la perita médica presentó el informe, donde constató dolor a la movilización pasiva y activa en extensión, flexión, lateralización y rotación bilateral; Lasegue –dolor en región lumbar a la elevación pasiva del miembro inferior a 60º– positivo bilateral a predominio derecho; y dolor a la palpación con aumento de tono de los músculos paravertebrales dorsolumbares. En inclinación derecha: 30º (Valor normal de 45º), inclinación izquierda: 35º (Valor normal de 45º), rotación derecha: 35º (Valor normal de 60º), rotación izquierda: 40º (Valor normal de 60º), Flexión: 70º (Valor normal 80º), distancia dedos-piso mayor a 10 cm., y extensión: 25º (Valor normal 30º).
Afirmó, que el mecanismo de acción (aceleración significativa de los tres ejes del espacio) denunciado en autos es idóneo para producir las lesiones encontradas durante el examen físico, que se evidenció en los estudios complementarios practicados. Agregó, que si bien el origen de las hernias discales es multifactorial, los traumatismos son una de las causas; y en la resonancia magnética se evidenció una protusión discal a nivel de columna dorsal y dos a nivel de columna lumbar, y además presentó una alteración de la disposición habitual de la columna dorsal. Del estudio neurofisiológico (EMG), se evidenció una alteración crónica que compromete la topografía radicular L5-S1 bilateral que se condice con la alteración discal evidenciada en la RM a nivel del 5to disco lumbar.
En base al examen físico, estudios complementarios y demás constancias de la causa, concluyó, que la actora sufre de lumbociatalgia con contractura muscular y rigidez con cambios degenerativos discales y electromiograma alterado en forma bilateral. Estimó la incapacidad física –parcial y permanente– en un 25%, conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube y Rinaldi.
La demandada y citada en garantía impugnaron el informe pericial el 28/10/20 fundadas en que a Sra. M. se le otorgó el alta médica “sin discapacidad”, y se le efectuó una RMN próximo al accidente, arrojando resultados normales. Agregaron que la experta determinó la incapacidad por lesiones degenerativas; y que el grado de discapacidad otorgado resultó excesivo y sin relación causal con el siniestro. Por último, requirieron a la auxiliar las aclaraciones que a su entender resultaban pertinentes.
La facultativa contestó fundadamente la impugnación el 9/11/2020. Explicó que luego del hecho (traumatismo), se lesionaron los discos –que actualmente presentan lesiones degenerativas y crónicas–, lo cual llevó a la protrusión de los mismos con la consiguiente sintomatología (lumbociatalgia). Además, confirmó la incapacidad otorgada y conclusiones arribadas en su informe.
Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas y son congruentes con el hecho sufrido por la demandante.
En la esfera psicológica, la perita de oficio presentó el informe a fs. 155/158. Allí indicó que en la actualidad la actora no puede dormir más de 6 horas debido a los dolores de espalda, lo cual afecta su vida cotidiana. Que si bien sigue viajando en colectivo “se sujeta más fuerte”.
En su análisis, la licenciada dijo que la actora se presentó con una actitud de colaboración frente a las técnicas implementadas; se expresó con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones; presentó un relato con signos de verosimilitud y un discurso ordenado y coherente. Su organización gestáltica y coordinación visomotora se encontraba dentro de los parámetros de normalidad funcional, descartándose la existencia de compromiso psicorgánico. Agregó, que psicodinámicamente, la peritada es una persona que presenta cierto nivel de preocupación y conflictividad, pero con suficientes recursos como para afrontar las situaciones problemáticas que se le presentan.
Concluyó que los sucesos que promueven las presentes actuaciones no han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.
El informe no ha merecido la impugnación de ninguna de las partes.
Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 33 años, estudios secundarios completo, trabajaba en una empresa de limpieza “Clean Baires”, de estado civil soltera, y convivía con su hijo con retraso madurativo (ver informes periciales y expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 40.066/15/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la partida indemnizatoria fijada por incapacidad física sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) a valores históricos, comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico.
b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000).
Ello fue apelado por la actora, quien requirió su elevación.
Las accionadas, recurrieron y solicitaron su reducción.
A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En casos como el de autos, ante los daños físicos permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.
La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.
En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, tanto en el aspecto personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y al considerarlo reducido, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).
VII. Los intereses se fijaron desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general, préstamos nominal anual vencida, a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme fallo “Samudio”.
Ello fue cuestionado por la demandada y su aseguradora, quienes, por entender que lo contrario importaría enriquecimiento ilícito; solicitaron se aplique una tasa anual del 8% desde el hecho y hasta el dictado de la sentencia.
El cómputo de intereses importa una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).
Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martinez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).
Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.
De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que ni siquiera la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E. del C. y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).
En el caso, entiendo que no hay elementos para suponer que los valores fijados en la sentencia lo fueron a valores actuales.
Por todas estas consideraciones, estimo que corresponde confirmar lo dispuesto por el juez, en cuanto a que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (29/07/13) hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa que preveía el fallo “Samudio” y mantiene el BCRA para las operaciones de descuento a sus clientes que brinda el Banco de la Nación Argentina.
Asimismo, y sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, propongo que se adicione otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme lo ha expresado por esta Sala en la doctrina que emana del fallo “Chivel” (2014).
VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, a quien se hizo extensiva la condena.
Sobre esto se agravió la empresa de transporte y la citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.
Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007- I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.
Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.
Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).
Sobre el tema, el legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.
Sigo pensando que prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daños inferiores a los $40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la ley de tránsito (arts. 109 y 118 de la ley 17.418 y art. 68 de la ley 24.449) así como el criterio de reparación integral admitido por los arts. 1077, 1078, 1079 y conc. del Cód Civil que resulta concordante con la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1, 2 y 11) y Declaración Americana de los Derechos Humanos (arts. 1, 3, 5, 25 y 30) y con los actuales arts. 1740, 1741, 1745, 1746 y conc. del CCyCN.
En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.
Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.
Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.
Tratándose en el caso de un siniestro que involucra como codemandados a una empresa de transporte público de pasajeros y su citada en garantía, y superada la situación de emergencia crítica socioeconómica de nuestro país que hace que en la actualidad el Estado Nacional esté replanteando toda su política de subsidios a quienes han logrado obtener y mantener desde el 2001 una actividad sustentable con patrimonios o ingresos importantes y permanentes –como es el caso de las aseguradoras de transporte de pasajeros– llego al convencimiento que el modo jurídico de articular todos estos intereses en juego es permitir que la víctima o sus herederos puedan ir contra las partes del proceso a quienes considere que en modo más rápido y eficaz puedan solventar, al menos, los daños a su integridad personal (incapacidad sobreviniente y daño moral) a los cuales asigno prioridad indemnizatoria por encima de otros daños a bienes del patrimonio; impedirlo no deja de ser un trato cruel hacia la víctima o causahabientes que –como en el caso– tenían escasos ingresos.
La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.
La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público –como sucede en el caso– obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.
Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).
Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.
Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.
Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “Vega, Adolfo c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.285 y “Cabrera, María c/ Díaz Daniel s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.347).
A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, pág. 464).
Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.
Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.
Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de esta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras -en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.
Deseo nuevamente citar aquí a mi colega Dr. Liberman en su voto en autos “Sánchez, Sergio c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.
También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).
Coincido con mi colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25.429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.
Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de Septiembre/2016 (ver Resolución 39927).
Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la empresa y su citada en garantía y confirmar lo decidido por el juez interviniente, confirmando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.
IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ( $ 300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).
Aclaraciones de la Dra. Iturbide:
Comparto el voto de mi estimada colega preopinante, y en lo que respecta a la inoponibilidad a la víctima del descubierto obligatorio previsto en la póliza asegurativa, aclaro que la solución propuesta por la Dra. Pérez Pardo no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria —y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor—, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.
Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, el Dr. Liberman, vota en el mismo sentido.
Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ($300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (con aclaración). – Víctor F. Liberman (Prosec.: Carolina B. Gotardo).