Gastos Médicos – Página 2

Z., G. M. H. c. L’Oreal Argentina y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de abril de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z. G. M. H. C/ L’OREAL ARGENTINA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 10 de abril de 2023, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 29 de septiembre de 2023; y el codemandado Sr. M. R. Q. quien presentó sus quejas en igual fecha.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte actora el día 05 de octubre de 2023, y por la parte codemandada L’Oreal Argentina S.A. el día 12 de octubre de 2023.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 06 de noviembre de 2023, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, y en consecuencia, condenó al Sr. M. R. Q. y a la Sra. C. A. a abonar a la Sra. G. M. H. Z. la suma de $ 520.000, en el término de diez días de notificados, con más los intereses y las costas del proceso.

Por su parte, se rechazó la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

Asimismo, se admitió la defensa de “no seguro” opuesta por la aseguradora “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, con costas al codemandado Sr. Q.

Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se agravia por considerar reducidos e inadecuados los montos otorgados para enjugar los ítems daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Por otra parte, se queja respecto del rechazo relacionado al rubro correspondiente a incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros.

Asimismo, se alza por encontrarse disconforme con la tasa de interés aplicada en el sub-lite.

Finalmente, critica lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

c) La parte codemandada Sr. Q., por su lado, cuestiona la condena establecida en su contra.

Por los fundamentos esbozados en aquella pieza procesal, pretende se revoque el decisorio recurrido en cuanto hizo lugar a la presente acción, y en consecuencia, se rechace la acción interpuesta.

Posteriormente, se alza por considerar excesivas las cantidades concedidas bajo los rubros daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, por lo que solicita su reducción hasta sus justos límites.

Por último, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que la actora indicó en el escrito inicial que el día 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 09:00 horas, se dirigió a la peluquería denominada “Quinta Avenida” sito en la calle Defensa …, el cual se encontraba cerrado por reformas. Luego de advertir un cartel en la puerta del establecimiento que indicaba que debía dirigirse a la nueva sucursal inaugurada en la Av. Martín García …, de esta Ciudad, concurrió a la misma a fin de realizarse una tintura y un corte de cabello.

Afirmó que, decidió asistir a la mentada peluquería –propiedad del codemandado Sr. Q.– luego de consultar la recomendación de la pagina web de la empresa “L’Oreal Argentina”, cuyos productos utiliza habitualmente.

Detalló que, al ingresar al establecimiento fue atendida por la codemandada Sra. C. A., quien primeramente le realizó el trabajo de tintura y –luego de intercambiar algunas recomendaciones sobre tratamientos para la mejora de su cabello– procedió a aconsejar aquel denominado como “bótox capilar”, el cual le ofreció realizarlo en el momento.

Señaló que, al llevarla a enjuagar el pelo a fin de quitar la tintura, la Sra. A. comenzó a colocarle el respectivo liquido sobre el pelo y cuero cabelludo, para luego envolverlo con una toalla e indicar que debía esperar 20 minutos. Después de varios minutos quejándose de ardor y malestar, la accionante requirió que le quitaran el producto, para lo cual fue llevada a una bacha en donde le enjuagaron el cabello con agua.

Agregó que, producto de la utilización de este producto, comenzó a sentir frío y su rostro se ruborizó. Ante dicha situación, personal del establecimiento trasladó a la demandante a otro sillón y –mientras buscaban brindarle algún antialérgico– le informaron que ya se habían comunicado con el servicio de SAME.

Posteriormente, arribaron a la escena un patrullero, el médico del SAME y el esposo de la Sra. Z. Mientras los últimos dos intentaban asistir a la actora, ésta se desmayó. Seguidamente pudo recuperar el conocimiento y –encontrándose en el suelo del salón– comenzó a vomitar.

Finalmente, fue retirada de la peluquería en silla de ruedas ya que no podía mantenerse de pie. Una vez en la ambulancia, refirió que volvió a desvanecerse y despertó en el shock-room del Hospital Argerich, lugar en donde sufrió una nueva descompensación y recibió las primeras curaciones.

b) A su turno, la parte demandada “L’Oreal Argentina S.A.” se presentó y contestó la demanda incoada en su contra.

Posteriormente, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

c) Seguidamente, se presentó a contestar demanda el accionado Sr. M. R. Q.

Reconoció la ocurrencia del hecho más negó la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

Así, brindó su propia versión. Sostuvo que el hecho dañoso se produjo por la exclusiva culpa de la accionante.

En este sentido, expresó que el día del accidente, en ningún momento se le aplicó a la actora el producto “botox”, sino que únicamente le emplearon tintura para el cabello, agua y shampoo. De esta forma, refiere tres supuestos del porque la Sra. Z. pudo haber sufrido el percance motivo de autos, sosteniendo que durante el procedimiento no se cometieron errores u omisiones algunas en su responsabilidad civil profesional.

d) Por su parte, la citada en garantía “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, sin perjuicio de reconocer que en la fecha del hecho dañoso se encontraba asegurada la prestación de servicios del Sr. M. R. Q. por el riesgo de responsabilidad civil comprensiva bajo la póliza Nº 33359 –remarcando el límite de cobertura de $ 700.000 y la existencia de una franquicia del 10% de la suma total del siniestro, con un mínimo del 1% y un máximo del 5% de la suma asegurada–, sostiene luego que el supuesto hecho de autos no se encuentra cubierto dentro de los límites de los términos del contrato. A raíz de ello, opone defensa de no seguro.

Posteriormente, contestó la demanda y negó la producción del siniestro, la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada al accionado.

e) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) Responsabilidad

a) Primeramente quiero dejar en claro que la cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular –la actora–, consumidor o usuario, y el demandado, quien además de proveer un servicio de peluquería, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local.

Ello se desprende tácitamente de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y sus modificatorias, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.

Se ha sostenido que el ingreso al local concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable de este que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo y según la buena fe (conf. esta Sala en expedientes Nº 63.666, 63.332 y sus citas y Sala “L”, de fecha 06/03/2008, partes “Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.”, publ. en La Ley 18/06/2008 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo18/06/2008 La Ley 18/06/2008, 818/06/2008LA LEY2008-D con nota de Federico M. Álvarez Larrondo La Ley 2008-D, 58RC y S2008, 937).

La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso de las instalaciones y retirarse de las mismas sin daño alguno.

Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete al demandado asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho establecimiento.

Reza el art. 1 de la mencionada norma “Sustituyese el texto del artículo 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Y a ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. (conf. CNCIV – Sala “F” Expte. Nº F369542 del 17/09/03, voto de la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena HIGHTON DE NOLASCO en autos “TORRES, Erica Fabiana c/ COTO CICSA y otro s/ Ds. y Ps.” elDial – AE1E10).

No hay controversia en que la actora sufrió un accidente en el establecimiento del accionado.

Sobre estas líneas seguiré el estudio del caso.

Ahora bien, en lo que hace a la prueba producida, cabe señalar primeramente la causa penal incorporada digitalmente en autos, de la cual surge el testimonio del Dr. H. H. M. S. –quien fuera el médico del SAME que arribó a la escena a fin de auxiliar a la actora–, de cuya declaración se desprende que “…Se dirigió entonces hacia la parte trasera de la peluquería (…) se hallaba tendida en muy mal estado una mujer de 41 años de edad. Junto a aquella se encontraban otras tres mujeres, empleadas de la peluquería, y un masculino que refería ser familiar de la mujer desmayada. La mujer tenía un rash generalizado, significa que estaba brotada, y en estado de inconciencia parcial. Explica que dentro del cubículo donde estaba la mujer había un fuertísimo olor a amoníaco. Le preguntó a la señora cuál era el tratamiento que se estaba realizando en la peluquería y aquella le respondió que un alisado de cabello. Pidió sacar a la mujer de ese cubículo, ya que el olor era muy fuerte y no colaboraba con la recuperación, y continuó atendiéndola en el pasillo del comercio. En ese momento les preguntó a las empleadas de la peluquería cuál era el tratamiento que le habían realizado a la mujer y aquellas respondieron “botox capilar” (…) Las empleadas le explicaron que el “botox capilar” es un tratamiento para el cabello y toda vez que seguía sin entender a que se referían, les pidió a las empleadas del comercio que le exhibieran el producto utilizado y aquellas trajeron dos bidones de plástico transparente. A simple vista el contenido de los bidones era, según recuerda, un líquido de color verde y otro de color violácea. Preguntó cuál era la fórmula del producto, ya que simple vista no se veía ninguna etiqueta, y las empleadas respondieron que no tenían ningún papel que certifique la formula ni indicaciones escritas, ya que el producto se compraba al por mayor…”.

Asimismo, se agrega la declaración del oficial O. O. K., policía que atendió el llamado de auxilio realizado por el personal del establecimiento, quien aseveró que “…me dirigí al lugar, tomando contacto con la encargada del comercio Sra. M., quien refirió que una de sus clientas, se había hecho un tratamiento en el cabello, por lo que le comenzó a efectuar una reacción alérgica en el cuero cabelludo, siendo esto constatado por mi persona (…) el femenino fue derivada al Hospital de Agudos Cosme Argerich, con diagnostico “INTOXICACIÓN”…”.

Ahora bien, contrario a lo que aduce el agraviado, resulta menester detenerse en las declaraciones brindadas por las propias empleadas de la peluquería el día del incidente, quienes indicaron que la accionante no solo se realizó un trabajo de tintura en el cabello, sino que se le practicó a la Sr. Z. un tratamiento de “botox capilar”.

En este sentido, surge a su vez de la causa penal el informe de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (ANMAT), quienes advierten a los usuarios acerca del peligro de los productos alisadores de cabello aplicados en salones de belleza, los cuales no cuentan con registro formulado ante su organismo de control. De esta forma, señala como se puede diferenciar el producto convencional del formulado a base de formol –el cual puede resultar perjudicial para la salud y por tanto incluido en los listados de sustancias prohibidas (Disposición 1112/99 de ANMAT)–. Refiere la mentada entidad que aquellos productos preparados en base a formol poseen “un olor más fuerte y penetrante que resulta picante e irritante”, lo cual resulta similar a aquel descripto por el Sr. M. S. en su declaración.

Ello coincide también con la historia clínica remitida por el Hospital Argerich, en la cual se detalla que la accionante fue derivada al referido nosocomio el día del hecho dañoso denunciado luego de sufrir una “intoxicación dérmica generalizada con químico de origen desconocido” y que “refiere contacto con tintura cabello y botox capilar”, presentando “rash generalizado, ruborizado generalizado, hipotensión y broncoespasmo”; y con las constancias médicas aportadas por el Sanatorio Anchorena de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se expresa que la Sra. Z. presenta “cabellos apelmazados en diferentes zonas bitemporo parietal, por secreción meliserica, la piel debajo adolorica y con prurito, eritematosa, sin secreción activa”.

A mayor abundamiento, y como bien indica la jueza de grado, al contestar las explicaciones que fueron requeridas por la magistrada para “mejor proveer”, la perito médica designada en autos expresó categóricamente que “es absolutamente razonable, que la patología padecida por la paciente, fue consecuencia de la exposición o contacto con un producto que contenía formol”.

En consecuencia, si bien es cierto lo que manifiesta el demandado en relación a que al momento interponer la demanda, la actora denunció que se le aplicaron productos de la marca “L’Oreal” –empresa que no fabrica botox para alisado de cabello, extremo que ya ha quedado consentido de la probanza de autos– y que no se ha probado mediante pericia química cual ha sido el producto especificó que se le aplicó a la actora en la mentada fecha, no es menos cierto que dichas alegaciones tampoco han sido controvertidas por ninguna otra prueba idónea, teniendo en cuenta que eran las demandadas quienes se encontraban en mejores condiciones para aportarla, de lo cual, eventualmente, podrían haber surgido otros elementos que formen una convicción en el sentido contrario.

Ante el marco fáctico de los presentes, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar. Para soslayar tal imputación y eximirse de responsabilidad los emplazados deben demostrar que la causa del daño le ha sido ajena, es decir que deberán probar que el daño cuya reparación se reclama se produjo por caso fortuito, el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debía responder.

Por tanto, a la accionante le bastaba con acreditar que sufrió un daño producto del tratamiento recibido en el establecimiento “Quinta Avenida”, extremo que se ha cumplido en la especie de acuerdo con lo considerado en los párrafos precedentes, razón por la cual –al no haberse aportado elemento alguno que pueda contrarrestar dicha circunstancia y tornar viable la fractura del nexo causal–, el demandado en autos debe responder por el reclamo promovido en su perjuicio (conf. arg. CNCiv., Sala J, Expte Nº 54407/2019 “Martínez, Florencia Soledad c/ Superliga Profesional de Futbal Argentino Asoc. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 04/07/23).

De allí, que los agravios levantados en este aspecto por el accionado serán desestimados y la sentencia de grado confirmada en lo que aquí respecta.

VI) Rubros indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente. Tratamientos futuros

La Sra. Juez de grado rechazó la procedencia de los presentes ítems.

La anterior magistrada destacó que “…Lo expuesto conduce al rechazo de la partida en examen, habida cuenta que no se ha acreditado que la actora padezca alguna disminución física o psíquica permanente derivada del hecho que motiva el proceso…”.

Con el informe médico presentado el día 11 de junio de 2021, la especialista desinsaculada de oficio, Dra. Edith Beatriz Telesca, indicó que “…Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en el informe médico-pericial…”, la Sra. Z. “…No presenta secuelas en la actualidad…”.

La diestra adujo que “…la Sra. G. Z. padeció como consecuencia directa del tratamiento con botox que le realizaron en cuero cabelludo, intoxicación dérmica generalizada, por un producto capilar hecho con sustancias químicas de origen desconocido, que le llaman botox…”.

En virtud de ello, la experta determinó que la accionante padeció de una incapacidad parcial y transitoria del 5%.

El día 17 de junio de 2021 la parte actora solicitó explicaciones respecto de la pericia mientras que con fecha 15 de junio de 2021 la parte demandada impugnó dicho dictamen.

La perito respondió los días 23 de junio y 07 de diciembre de 2021, respectivamente, evacuando las explicaciones requeridas y ratificando sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Posteriormente, la Sra. Jueza de grado requirió a la conocedora –como medida para “mejor proveer”– que amplíe el informe presentado en auto, el cual fue satisfactoriamente contestado por la experta el 24 de noviembre de 2022.

En lo que hace a la faz psicológica se refiere, en su informe del día 13 de julio de 2021, la Lic. Betiana Aldana Belo refirió que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, la reclamante no padece un cuadro psicopatológico de origen reactivo que guarde relación con el hecho que se investiga.

En virtud de ello, determinó que “…No se perciben en la actora, al momento actual, secuelas compatibles con ninguna categorización diagnóstica por lo que no corresponde otorgar grado de incapacidad…”.

Los días 03 de agosto y 16 de julio de 2021 tanto la parte actora como la demandada, respectivamente, impugnaron dicho dictamen, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 04 de agosto de 2021.

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 del CPCC).

Sentado ello, cabe señalar que la indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Reiteradamente se ha dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.

La incapacidad transitoria consistente en toda ineptitud o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, que no puede ser objeto de resarcimiento en sí misma considerada, sino en sus efectos (conf. arg. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 74555/2012 “Magnani, Marcelo Héctor y otro c/ Bonaventura, Marcelo Alejandro y otro s/Daños y Perjuicios” del 20/09/23).

De esta forma, cuando la incapacidad es transitoria, como se da en el supuesto que se analiza, puede producir daños patrimoniales pero, en caso de acreditarse los supuestos necesarios para su procedencia, podrá indemnizarse como lucro cesante o contemplarse dentro del daño moral (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. 90475/2018 “Rossi, Sofía Macarena y otros c/ Vega, Américo Fernando y otro s/Daños y Perjuicios” del 27/03/2023; también en ese sentido, “F.S. c/ Rímolo Mónica Cristina María s/ daños y perjuicios”, CNCiv, Sala M, del 28/4/2006).

Del mismo modo, y en lo que atañe al aspecto psíquico, cabe destacar a su vez que debe acreditarse la relación causal de las lesiones invocadas con el hecho dañoso al que se imputa su producción (conf. arg. art. 377 del CPCC).

Es que, el perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado que sean consecuencia del siniestro al cual se imputan, aspectos estos que no se encuentran probados en la causa, dado que la especialista aseveró que la actora Sra. Z. no presentaba pérdida de capacidad alguna en relación al suceso de autos.

En consecuencia, al no subsistir secuelas permanentes atribuibles al accidente al momento de los dictámenes periciales, pese a las lesiones físicas que pueda haber presentado la actora en aquel momento, ello no repercutió en una merma de carácter permanente, provocándole secuelas que deban ser indemnizadas.

En virtud de todo ello, no puedo más que proponer al acuerdo la confirmatoria del fallo cuestionado en todo lo que ha sido materia de agravio y apelación sobre el particular.

b) Daño moral

La Sra. Juez de la instancia anterior concedió la cantidad de $500.000 por este concepto.

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de las víctimas que di cuenta al tratar el ítem anterior, las circunstancias del accidente ocurrido y los padecimientos sufridos en sus personas, entiendo adecuados los importes justipreciados en el decisorio recurrido, por lo que propicio al acuerdo su confirmación (conf. Art. 165 CPCCN).

c) Gastos

La magistrado de la anterior instancia reconoció la cantidad $20.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifanía y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En virtud de todo ello, entiendo procedentes y ajustadas a derecho las cantidades reconocidas a favor del accionante bajo estos aspectos, por lo que propongo al acuerdo su confirmatoria (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de interés

a) La Sra. Juez a-quo dispuso que “…los intereses se calcularán a una tasa del 8% anual hasta el momento del dictado de la presente, toda vez que recaen sobre importes que se han fijado a valores actuales, devengándose para lo futuro y hasta el momento de su efectivo pago conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, contemplada en el plenario “Samudio” y que cumple con las aludidas reglamentaciones del Banco Central…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y lo decidido en su oportunidad por este Tribunal en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propicio la modificación del pronunciamiento en crisis sobre el particular.

VIII) Costas

Tocante la queja expresada por la parte actora respecto al presente, cabe recordar que en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas. Esto es consecuencia de que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo y, por otra parte, que debe evitarse que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho signifique un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia. Por tanto, las excepciones a ese principio deben aplicarse con criterio estricto (conf. CNCiv, Sala “G”, “Orden de la Bienaventurada V. M. c/ Márquez, José H. y otros”, febrero 10-1984, El Derecho, tomo 124, página 217).

Sentado ello, cabe señalar que ocurre lo primero con el artículo 68, párrafo 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que autoriza al juez a eximir de costas al vencido cuando “encontrare mérito para ello”, debiendo expresar las razones que lo han llevado a tal decisión. La exención de costas prevista en esta norma debe acordase excepcionalmente, cuando existen razones muy fundadas, debe aplicarse con criterio restrictivo, sobre la base de circunstancias cuya virtualidad, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio.

La jurisprudencia no obstante haber señalado el carácter excepcional de la exención de costas al vencido, también ha acudido al argumento de la “razón probable para litigar” para eximirlo de costas en determinados supuestos. Dice Palacio que la existencia de “razón fundada para litigar” constituye una fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito.

En estos supuestos, lo que en realidad se toma en consideración es la buena fe del vencido, apartándose del criterio objetivo de la derrota. Por ello se ha entendido que la “razón probable para litigar” no constituye motivo suficiente para eximir de pago de las costas al litigante vencido, sino sólo en casos verdaderamente excepcionales.

Pero también resulta acertado determinar que no es la sola creencia subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas al vencido, por el contrario, deben existir elementos objetivos en la causa que razonablemente pudieron llevar al perdidoso a considerarse con derecho a litigar. La razón fundada para litigar debe apoyarse en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. Nº 25722/2009 “Davis Marina y otro c/LG Electronics Argentina S.A. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 01/04/2014).

Ahora bien, como se puede apreciar en la especie, con fecha 14 de junio de 2021 obra digitalmente la pericia emitida por el Lic. Gastón Blackman Siefinsider. En dicho informe, el experto informático comprobó que la página web de la empresa demandada recomendaba los servicios de la peluquería “Quinta Avenida” del Sr. Q., en tanto esta utilizaba los productos desarrollados por L’Oreal en el establecimiento.

No soslayo el hecho –como ya se ha expresado en párrafos anteriores– que ha quedado comprobado en autos que L’Oreal no comercializa ni proveyó al establecimiento ningún producto denominado “botox capilar” que, además, fuera adquirido por el Sr. Q. al por mayor en bidones sin marca ni indicación alguna sobre su composición química. Sin embargo, dicho informe refleja ser –a mi criterio– causal suficientemente objetiva de lo que pudo llevar a la Sra. Z. a considerarse con derecho a citar a la empresa L’Oreal a litigar. Ello ha quedado demostrado en el marco de las presentes actuaciones solo luego de producida la prueba y ante la convincente argumentación efectuada por la referida codemandada, lo cual –entiendo– habría sido de imposible conocimiento para la accionante sin haberla citado al presente proceso.

Por ende, considero que deben hacerse lugar a los agravios vertidos por la parte actora, y en consecuencia, imponer las costas relacionadas con el rechazo de la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.” en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del CPCC), atento a las particularidades del caso y toda vez que la accionante pudo haberse creído con derecho a demandarlo.

Finalmente, en lo que atañe al agravio formulado por la parte demandada, cabe recordar nuevamente que las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

En el caso, no encontrando fundamento que aconseje apartarse del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, habré de confirmar lo decidido en la instancia de grado en tanto las costas fueron impuestas a la parte demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 6) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

C., S. c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y otro/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 22 de septiembre de 2023 rechazó la demanda promovida contra Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe … y la admitió respecto de “Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.” a quien condenó a abonar a la actora el importe de pesos setecientos veinte mil ($720.000), más sus intereses y las costas del juicio.

II. Contra el decisorio apela la parte actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 382/389, cuyo traslado fue respondido a fs. 406/408 y a fs. 391/397 la codemandada AYSA, cuyo traslado fue contestado a fs. 309/402 y fs. 406/408.

Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido mientras caminaba por la calle Santa Fe al 3169 de esta ciudad, e introdujo involuntariamente su pie en un agujero existente en la vereda que, según afirma, correspondería a una boca de la empresa AySA que se hallaba sin tapa y cubierta de hojas.

IV. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. Agravios

La actora se agravia por considerar insuficientes los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad física” y “daño moral”. Asimismo se queja del rechazo del reclamo efectuado en concepto de “tratamiento psicológico” y se agravia de la tasa de interés establecida en la sentencia solicitando que se fije una tasa superior.

La codemandada AySA se agravia de la responsabilidad que se le adjudicó en la sentencia alegando que no se ha acreditado en autos que el agujero donde tropezó la actora corresponda a una boca sin tapa colocada por su parte. Además se queja de que se haya desestimado la demanda respecto del consorcio propietario frentista alegando que éste reconoció no haber realizado denuncia alguna respecto de la tapa faltante.

Por otra parte se agravia de los importes indemnizatorios fijados en concepto de “incapacidad psicofísica” y “daño moral” por estimarlos excesivos.

VI. Responsabilidad

En esta instancia no es materia de controversia que en la fecha señalada la actora se hallaba caminando por la vereda de la calle Santa fe al …, cuando introdujo uno de sus pies en un agujero que estaba cubierto de hojas sufriendo los perjuicios cuya reparación reclama en autos.

La magistrada de primera instancia admitió la demanda respecto de la AySA al considerar acreditado que el hueco que provocó el accidente sufrido por la actora correspondía a una boca de la referida empresa que no contaba con la tapa pertinente. Asimismo, y por los referidos argumentos, rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, a quien juzgó exento de responsabilidad en virtud de lo normado por el artículo 7 de la ley 5902.

La codemandada AySA sostiene que en la especie no se han aportado elementos de convicción a fin de probar fehacientemente que el agujero en la vereda que causó el accidente correspondiese a una boca de servicio perteneciente a su parte, por lo que considera que la condena carece de fundamento.

Por otra parte, se queja de que se haya eximido de responsabilidad al consorcio propietario frentista.

El 1757 del Código Civil y Comercial establece expresamente la responsabilidad objetiva del dueño y del guardián de las cosas riesgosas o viciosas. Son presupuestos para la aplicación de aquel artículo la existencia de una cosa riesgosa o viciosa, por un lado, y por el otro la relación de causalidad puramente material entre ella y el daño (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 140/141; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 201). Sin embargo, cuando se trata de cosas inertes que no presentan por sí un grado de peligrosidad intrínseca o natural es menester alegar y probar en qué consiste su riesgo (Pizarro, op. cit., t. II, p. 465). Demostrado el riesgo o vicio de la cosa y el contacto con la víctima, sobre el creador de ese riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o fuerza mayor (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 124 y ss.; Pizarro, op. cit. t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1113 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306) CNCiv. Sala “A”, marzo, 3/2021, “B., H. Z. c/ Aysa SA s/ daños y perjuicios” Expte. Nº67893/2017).

En ocasión de la celebración de la audiencia preliminar que se halla digitalizada en el sistema, se exhibieron los videos del presunto lugar del hecho adjuntados con la demanda. La letrada apoderada de AySA dijo que podía tratarse de una tapa de la referida empresa, que las empresas que pueden tener tapas son Metrogas (en la pared) y Aysa en el frente del edificio, sobre el piso. El administrador del consorcio demandado señaló que se trata de la tapa de AYSA correspondiente al medidor de agua del edificio.

Se encuentran agregados en el expediente digital los testimonios vertidos por C. V. Q. y M. O., amigas de la reclamante, quienes manifestaron haber presenciado el accidente ya que en ese momento se encontraban caminando junto a la actora.

La testigo Q. declaró que ese día habían salido a caminar con la actora y la señora O. y que desde la avenida Coronel Díaz doblaron hacia la avenida Santa Fe y luego la Sra. C. metió uno de sus pies en un agujero “de los servicios”. Que era un agujero rectangular. Refirió: “Le dolió, se agarró de nosotras y pidió ir al piso del dolor que tenía en el pie”.

Al exhibírsele la foto acompañada por la parte actora donde se observa la vereda y la boca sin tapa cubierta de hojas, la testigo reconoció dicha imagen como el lugar del accidente y que ese era el pozo en cuestión ya que reconocía el local de ropa que se hallaba al lado del edificio en cuyo frente se accidentó la actora. Sostuvo que la imagen del pozo que se observa en la fotografía se correspondía con la del que ocasionó el accidente.

La testigo O. sostuvo que se hallaban caminando junto a la actora y la señora Q., que doblaron por la avenida Coronel Díaz y tomaron la avenida Santa Fe y allí fue que la Sra. C. pisó un pozo que estaba cubierto de hojas, por lo cual no se veía. Que “le dolió mal…le bajó un poco la presión y se tuvo que sentar”. Seguidamente refirió: “El pozo estaba cubierto de hojas y cuando ella se sentó…nos fijamos a ver dónde había puesto el pie y era como una alcantarilla…no era tan grande…esta alcantarilla no tenía tapa”.

Luego se le exhibieron las fotografías y videos correspondientes a la vereda del domicilio antes indicado y la testigo lo identificó como el lugar donde ocurrió el accidente, reconociendo el pozo de la imagen como aquel con el que tropezó la actora y señaló: “al momento del accidente el estado del agujero era el mismo que se ve en el video”.

El perito ingeniero designado en autos informó: “En primer lugar, en la vereda de Av. Santa Fe … efectivamente existe una caja de AySA, identificada así en su tapa, que tiene forma rectangular, y que (de acuerdo a lo que se analizará en respuesta a puntos subsiguientes), se identifica como la caja denunciada por la actora. Asimismo allí existe otra caja identificada de las instalaciones de AySA, de forma cuadrada, a aproximadamente 0,70m de distancia entre sí (ver fotografías 1 y 2 del anexo “A”).

En particular respecto de la caja rectangular, las dimensiones interiores de sus lados son de 0,37m de ancho (considerando la dirección en que camina un peatón en la vereda) por 0,17m de extensión (en la dirección del recorrido del peatón); sus dimensiones externas medibles son 0,39m de ancho y 0,20m de largo. La caja se ubica a 1,16m separada de la línea municipal de frente, y 2,50m separada del cordón-vereda. Por otra parte, a 0,98m desde la caja en cuestión, cercana a la misma aunque ya en la vereda del frentista del 3167, se ubica un contenedor de residuos, por lo que la franja de paso de tránsito peatonal es de 2,53m entre la línea municipal de frente y dicho contenedor, y consecuentemente la caja rectangular de AySA se encuentra aproximadamente en el medio del espacio para tránsito peatonal (ver fotografías 1 y 3 del anexo “A”).

Por lo tanto, el tránsito peatonal interceptando la caja de AySA en cuestión era verosímil (la caja ocupa aproximadamente el 15% del ancho de paso), y la introducción de punta de la parte delantera del pie en la misma, sin introducción total incluyendo talón, es verosímil (en caso de encontrarse sin tapa), dado que se tienen 17cm de extensión, suficientes para tal mecánica. Asimismo, la profundidad interior de la caja, de 17cm, permite también ingresar la parte delantera del pie. Es decir, que la mecánica del hecho (en caso de encontrarse sin tapa la caja) es verosímil”.

Asimismo refirió: “La fotografía agregada en autos en color por escrito del 7/04/22 corresponde a la vereda frente a Av. Santa Fe …, lo que surge por comparación: número y ubicación de chapa identificatoria, materiales y geometría de frente, porche y puerta de entrada, material de vereda, y disposición relativa de las dos cajas de AySA, incluyendo la denunciada en autos (ver a fines comparativos la fotografía 1 del anexo “A”). No obstante vale aclarar que la situación constructiva de la caja rectangular denunciada en autos ha variado, pues en la fotografía agregada como prueba documental se aprecia sin tapa, mientras que actualmente cuenta con tapa. Asimismo, en la restante caja, más cercana a la línea municipal de frente (a 0,62m de la línea de frente y a 1,22m de la divisoria entre el … y el … de Av. Santa Fe) se ha cambiado su tapa. Además, actualmente el piso de vereda presenta remiendo alrededor de la esta caja (ver fotografía 2 del anexo “A”), que no se observa en la fotografía agregada como prueba documental, lo que indica que en el lapso intermedio se levantó el piso en ese sector para ejecutar algún trabajo”.

Seguidamente sostuvo: “Con respecto de lo que se observa en fotografía y video agregados por la actora como prueba documental, lo que puede apreciarse en los mismos es la ausencia de tapa en la antedicha caja rectangular en vereda, actualmente identificada con tapa de AySA. Respecto del estado de vereda, no se aprecian otras irregularidades, en la limitada observación que permiten dichas imágenes en este aspecto”.

Por otra parte a la pregunta sobre quien se encuentra a cargo del mantenimiento y/o conservación de las aceras de la Ciudad de Buenos Aires y cuál es la normativa que rige la materia, el perito respondió: “Acorde al art. 5 de la Ley 5902 de la CABA, “, sin perjuicio de las eximiciones previstas en la presente.”. Tales eximiciones se establecen en el art. 7: “Se exime al propietario frentista de la obligación establecida en el artículo 5º en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace. Si la vereda resultare destruida, parcial o totalmente, como consecuencia de obras ejecutadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por terceros, o por raíces de árboles, la reparación o reconstrucción corre por cuenta y cargo de aquél”. Complementariamente, la Ley 5901, de “Aperturas y/o roturas en la vía pública”, en su art. 1º dice: “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre, sin perjuicio de quien efectivamente lo ejecute, quedando comprendida en el régimen establecido por la presente” (ver peritaje obrante a fs. 239/246 del expediente digital).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 248/249. El perito respondió ratificando las conclusiones expuestas en su dictamen y aclaró: “en la pericia se analizaron las dos situaciones, lo que se aprecia en la documental y lo que se constata directamente en la actualidad, dejando en claro en cada caso de dónde surge dicho análisis” (fs. 257).

Los elementos de convicción reseñados, analizados en su conjunto me llevan a coincidir con la Sra. magistrada de primera instancia en cuanto consideró acreditado que el hueco en la vereda que causó el accidente que sufrió la actora se corresponde con una boca de la empresa AYSA que se hallaba sin su tapa correspondiente.

En orden a ello, resulta aplicable la ley 5902/2017 vigente a la época del hecho, que si bien en su artículo 5 dispone que la obligación por la construcción, mantenimiento, reparación y reconstrucción de la vereda compete al propietario frentista, luego en su artículo 7 establece que este último quedará eximido de dicha obligación en el supuesto de deterioros ocasionados en la vereda y/o acera por obras de apertura y/o roturas en el espacio público realizadas por empresas prestadoras de servicios públicos u otros sujetos autorizados, por sí o por terceros, en cuyo caso es aplicable la Ley 2634 o la que en un futuro la reemplace.

A su vez la ley 2634 ha sido derogada por la ley 5901/17 que establece que “Toda persona humana o jurídica, pública o privada, que en razón de su actividad deba realizar una o varias aperturas y/o roturas en la vía pública tiene la obligación de cerrarla/s y tiene a su cargo el costo del cierre…”.

En orden a lo expuesto, habiéndose acreditado que la actora se accidentó al introducir su pie en una boca de la empresa demandada que se hallaba sin su correspondiente tapa, constituyendo un riesgo para quienes transitaban por la vereda en cuestión, tengo por satisfechos los extremos requeridos para la aplicación del art. 1757 del Código Civil y Comercial, por lo que AYSA debe responder en su calidad de guardiana de la cosa en cuestión y en virtud de la normativa que rige la materia antes transcripta (Leyes 5901 y 5902).

Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo desestimar los agravios en estudio y confirmar la sentencia en cuanto rechazó la demanda respecto del consorcio propietario frentista, admitiéndola respecto de la codemandada AYSA.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

La señora jueza de primera instancia rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica” y fijó por “incapacidad física” el importe de pesos cuatrocientos mil ($400.000). La actora se agravia por considerar exiguo dicho importe y por el rechazo del reclamo por daño psíquico. La demandada se queja por considerar excesivo el importe fijado por “incapacidad física”.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/INC.”).

De la documentación médica obrante a fs. 131 se consignó: “traumatismo Hallux derecho de 24 hs de evolución, traumadurecto, dolor MTTF hallux”… “Se evidencia en RX fractura de falange proximal de hallux desplazada en hiperextensión, se realiza maniobra de reducción. Solicito RX control, indico aine”.

El perito médico, luego de examinar a la actora y analizar las constancias obrantes en autos, informó que como consecuencia de la fractura de falange proximal hallux sufrida con motivo del accidente de marras, la actora presenta actualmente una incapacidad del 3% (fs. 226/227).

El peritaje fue impugnado por la codemandada AySA a fs. 239/240. El perito respondió a fs. 255 señalando: “-El Hallux rigidus no significa abolición de la movilidad. -Existe trazo fracturario pie MTT derecho”.

En lo atinente al aspecto psíquico el perito psicólogo informó: “Se considera que el hecho en autos y las consecuencias físicas no generan un malestar psíquico clínicamente significativo ni un impedimento en sus actividades sociales y cotidianas. La actora ha podido implementar diversas estrategias para sortear las complicaciones parciales sin constituir secuelas duraderas y permanentes. No se considera que la peritada haya padecido un trauma psíquico producto del hecho en autos ni cumple los criterios diagnósticos del mismo. El hecho no tuvo suficiente entidad para considerarse un acontecimiento disruptivo y estresante que sobrepase los mecanismos defensivos y de afrontamiento de la peritada”… “Si bien la peritada refiere dolores en el primer dedo del pie derecho, sujeto a condiciones climáticas esporádicas, considero que no se registra trastorno o incapacidad psíquica/psicológica como consecuencia del accidente del día 11/06/2020”.

Asimismo refirió el perito: “De lo enunciado anteriormente se evalúa que no hay necesidad para que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras” (fs. 248/254).

Toda vez que del informe confeccionado por el perito psicólogo surge que la actora no presenta secuela psíquica de carácter permanente derivada del accidente que motivó este proceso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechazó el reclamo por “incapacidad psíquica”.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem, Íd., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Íd. íd., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem, 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem íd., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Íd. íd., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, atento lo que surge de los elementos de prueba obrantes en autos, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad física estimado pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (50 años) y sus demás circunstancias personales, entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo confirmar el importe fijado por incapacidad física.

B) Tratamiento psicológico futuro

Se agravia la actora del rechazo del reclamo efectuado en concepto de tratamiento psicológico.

Toda vez que el perito psicólogo sostuvo que no hay necesidad de que la Sra. C. de inicio a un tratamiento psicológico o psicoterapia vinculado al hecho en marras, corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento apelado.

C) Gastos farmacéuticos, de consultas y traslados

La magistrada de grado fijó para resarcir esta partida el importe de pesos veinte mil ($20.000). La actora se agravia por considerarlo exiguo.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Márquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem íd., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, considerando la entidad de la lesión sufrida por la reclamante con motivo del accidente de marras, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

D) Consecuencias no patrimoniales

La magistrada de primera instancia fijó para resarcir este rubro el importe de pesos quinientos mil ($500.000). Se agravia la actora por considerarlo insuficiente mientras que la codemandada AySA solicita su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales (Tobías, José W., “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte. Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem íd. 20/12/2021, Expte. Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente que motivó este proceso, la entidad de la lesión padecida por la actora en su consecuencia, la secuela permanente informada en autos, y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La magistrada de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se devengarán desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La actora se agravia alegando que la tasa fijada por la sentenciante resulta insuficiente y solicita que se fije una tasa superior.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

IX. Conclusiones

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios. Con costas de alzada a la demandada. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

Álvarez, Armando David c/ EN-Mº RREECI y C-Cancillería-Resol. 1702/05 s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 19 de octubre de 2023

Vistos los autos: “Álvarez, Armando David c/ EN – Mº RREECI y C – Cancillería – resol. 1702/05 s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que por sentencia del 17 de septiembre de 2020 el Estado Nacional fue condenado a “abonar a la actora […] en concepto de reintegro… la suma de U$D 81.501,49”, por los gastos médicos que realizó entre noviembre y diciembre de 2003 por la súbita y grave enfermedad de su hija menor, encontrándose en el extranjero prestando servicios en el Consulado de la República Argentina en la Ciudad de Shanghái, República Popular China. En la etapa de ejecución de esa sentencia, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia y ordenó que la liquidación del crédito debía efectuarse computando el tipo de cambio del dólar estadounidense a la fecha de cada uno de los pagos. Contra tal pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

2º) Que, para así resolver, el tribunal anterior en grado –por mayoría– afirmó que, junto con la condena a reintegrar las erogaciones en dólares realizadas por la actora, en la sentencia definitiva se había dispuesto que “serían actualizadas… ‘desde que cada gasto fue efectuado y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina’”. Sobre esta base, entendió que, de esta última circunstancia, “se colige entonces que, para cumplir con la sentencia firme referida, la conversión a pesos debe realizarse según el tipo de cambio vigente al momento en que se efectuaron los gastos reconocidos y no al momento de la liquidación”. Agregó que, si se adoptara el valor de la moneda estadounidense a la fecha de la liquidación, tal como había ordenado la jueza de primera instancia, con más el cómputo de intereses con aquella tasa, se alteraría “sustancialmente el aspecto central de la sentencia definitiva dictada en la causa en perjuicio de la demandada”. Y concluyó en que conllevaría una “doble potenciación de la condena” si se aplicara sobre sumas en dólares.

En consecuencia, ordenó que se practicara liquidación “convirtiendo las sumas en dólares a pesos según el valor del dólar al tiempo en que ‘cada gasto fue efectuado’, con más los intereses calculados a la tasa pasiva aludida desde que esas erogaciones fueron efectuadas y hasta su efectivo pago”.

3º) Que si bien las resoluciones dictadas en el procedimiento de ejecución de sentencia tendientes a hacerla efectiva, así como también las que interpretan o determinan su alcance con posterioridad a su dictado, no habilitan la vía extraordinaria, habida cuenta de que no revisten el carácter de definitivas a los fines del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a dicha regla cuando lo resuelto es ajeno a lo que se ejecuta o importa un apartamiento palmario de lo decidido por aquella (Fallos: 250:87; 250:649; 251:77; 275:72; 308:122, entre otros).

4º) Que la decisión de la cámara según la cual la liquidación del crédito debe realizarse con el tipo de cambio vigente a la fecha de cada gasto, porque esta última fue adoptada en la sentencia definitiva como dies a quo del cómputo de intereses, no se condice con lo decidido en el pronunciamiento que se pretende ejecutar en el que se reconoció el derecho del actor a percibir –en concepto de reintegro de gastos médicos– la suma de U$D 81.501,49. En efecto, el fallo en examen dio primacía a lo accesorio en detrimento de la condena principal, desconociendo de este modo la cosa juzgada; y afectó el derecho de propiedad del acreedor pues sujetó el cálculo del crédito a un tipo de cambio histórico prescindiendo, de ese modo, de los valores reales al momento del pago.

5º) Que, en las condiciones expuestas, cabe concluir que media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

M., M. S. c. Asociación Civil Hospital Alemán s/sumarísimo

Dictamen de la señora Fiscal ante la Excma. Cámara:

1. En su resolución de fecha 10/7/2023, la jueza de primera instancia decidió declararse incompetente para entender en estas actuaciones, ordenando su remisión a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de sortear el Juzgado que deberá intervenir.

Expuso la magistrada que el objeto del presente proceso guardaba relación con la interpretación y aplicación de normas concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucraban a obras sociales y demás prestadores de servicios médicos.

En tal sentido, para la a quo resultaba competente en el caso la Justicia Federal, siendo que la materia de la acción concernía directamente a la observancia de normas que implementaban el marco regulatorio de la medicina prepaga, concretamente lo normado por el art. 17 de la ley 26.682, que era competencia de dicho fuero.

2. Contra la mentada resolución, la actora opuso recurso de reposición con apelación en subsidio, en fecha 13/7/2023.

Manifestó la accionante que la acción versaba sobre una cuestión pecuniaria y no se trataba de un reclamo prestacional, típico del derecho de la salud.

Aclaró que el fuero federal era de excepción y no trataba casos de derecho común.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 3/8/2023 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Atribución de competencia:

No todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional o por la ley atendiendo ya a la organización propia del sistema federal, a la materia (civil, comercial, del trabajo, etc.); al territorio; al valor y al grado: no puede iniciarse un juicio directamente en una instancia, que no sea la primera, salvo, desde luego, cuando corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En otros términos: el juez sólo puede ejercer su jurisdicción dentro de los límites de su competencia (Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado. Tomo I”, Ed. La Ley, año 2011).

El órgano judicial es competente para conocer en un asunto determinado cuando, por la ley, tiene aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa o asunto (Morello Augusto M. – Sosa Gualberto L. – Berizonce Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Tº II-A, Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1984, pág. 9).

La distribución de la potestad judicial entre los distintos órganos del Estado se lleva a cabo mediante la aplicación de diversos criterios que responden fundamentalmente, a las circunstancias territoriales, objetivas y funcionales.

La competencia, en tal sentido, comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales en los Civil y Comercial Pcia. de Bs. As. y de la Nación, Librería Editora Platense SRL, II-A, 1994, pág. 9).

Se ha dicho que para establecer en un caso concreto a que órgano judicial corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego cualquiera sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor.

Las reglas atributivas de competencia por razón de la materia, del valor y del grado propenden fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia, y se basan por lo tanto en consideraciones de interés general (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” Tomo II, sujetos del proceso, 4ta. Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires pág. 473).

En virtud de lo expuesto en párrafos anteriores, debe señalarse que, en este caso, la actora reclama el reintegro de los gastos médicos que alega haber asumido en ocasión de la corrección quirúrgica de escoliosis severa a la que se habría sometido, ante la negativa de cumplir la orden médica del cirujano de la cartilla del Hospital Alemán.

La relación entre las partes tiene su fuente en un vínculo contractual, existiendo un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales predispuestas en el cual, como es propio, se incluyen determinadas cláusulas pre redactadas. Esta relación se encuentra regida por el artículo 42 de la Constitución Nacional y sustancialmente por la LDC y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, el reclamo promovido por la parte actora recae de modo exclusivo sobre cuestiones pecuniarias relativas a un contrato de consumo, parte de una actividad comercial, que vinculara a las partes, actuando la demandada en calidad de proveedora de un servicio, no existiendo hechos controvertidos en lo estrictamente relativo a la materia regulada por las normas federales invocadas por la a quo como fundamento en la resolución en crisis.

Por otra parte, debe precisarse que el fuero federal tiene carácter excepcional, hallándose circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, cuya interpretación será de carácter restrictivo (Fallos: 329:851; 328:988).

La asignación de competencia a los tribunales federales es, por su naturaleza, limitada (Fallos: 323:2590), restrictiva, de excepción y con atribuciones restringidas a los casos que mencionan los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y sus leyes complementarias (Fallos: 324:286).

Nada obsta a que los jueces que integran la justicia ordinaria se expidan si la materia es de naturaleza federal, ya que todos los magistrados, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y deben, por expreso mandato de la Constitución Nacional, interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda (Fallos: 329:5896).

Así las cosas, puesto que lo aquí cuestionado no implicaría la interpretación de normas federales que habiliten como único órgano interventor a los tribunales del fuero federal, sino que de acuerdo con los hechos y pretensiones expuestas en el escrito de inicio a las que se hizo referencia, el objeto de la demanda no se relaciona con el servicio prestado por la accionada en sí, y ponderando que las disposiciones que consagran la jurisdicción federal, que por su naturaleza es limitada y de excepción, deben ser interpretadas restrictivamente, descartando su aplicación analógica a situaciones que no sean expresamente contempladas en cada caso (CN de Apel. Civil y Comercial Federal, sala III, “Arcos Cortes, María Isabel c/ Grupo Gerenciar S.R.L. y otro s/ medidas preliminares y de prueba anticipada”, fallo del 18-06-13).

En línea con lo expuesto anteriormente, debe señalarse que la Alzada ha resuelto en varios precedentes similares que el fuero comercial resulta competente en acciones promovidas contra proveedores de medicina prepaga –conf. art. 1º de la ley 26.682–, en el marco de la prestación de sus servicios, por cuanto la acción se centraría en la relación contractual de la prestataria del servicio de salud con sus afiliados, sin exigirse el cumplimiento de normas nacionales que implementan el sistema nacional de salud (CNCom. Sala B; “Fernández, Mónica María Ester c/ Swiss Medical S.A. s/ Sumarísimo”, fallo del 27-06-18; Sala F; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario”, del 07-06-18; Sala D; “Lipartiti, Deborah Yanina c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Sumarísimo”, del 22-3-22; Sala C; “Ferrero, Carlos Alfredo c/ Grupo Predimec Medicina Privada del Grupo DDM SA s/ Sumarísimo”, del 9-3-23, entre otros).

Por todo lo reseñado y de conformidad con lo dispuesto por el art. 43 bis del Dto. 1285/58, que atribuye competencia a la Justicia Comercial en aquellas cuestiones regidas por leyes mercantiles, esta Fiscalía considera que la Justicia Nacional en lo Comercial resulta competente para entender en estas actuaciones.

5. En pos de todo lo expuesto, esta Fiscalía propicia la revocación de la resolución en crisis.

6. Reserva de caso federal.

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

7. Dejó así contestada la vista conferida.

Buenos Aires, 8 de agosto de 2023. – Gabriela F. Boquin.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la decisión del 10/07/2023, mantenida a fs. 83 donde la magistrada dispuso declararse incompetente para entender en la causa.

El recurso se tuvo por fundado a fs. 75/77 y la Sra. Fiscal emitió el dictamen obrante a fs. 86/90 propiciando revocar la decisión cuestionada.

2. La Sala comparte en integridad los términos y conclusión expuestos en el dictamen del Ministerio Público Fiscal, a cuya lectura cabe remitir por economía en la exposición.

Ciertamente, para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (conf. CSJN, Fallos 313: 1467).

De modo que, en tanto el objeto del presente proceso tiene fundamento en una acción judicial por reintegro de sumas de dinero con fundamento en el contrato que vincula a las partes; no habiendo sido objetado el cumplimiento de las normas que implementan el sistema nacional de salud –cuestión esta que sí habilitaría la competencia federal por razón de la materia sumado a que la accionada ha requerido la intervención de la justicia ordinaria, juzga esta Sala que corresponde intervenir a la Justicia Comercial para entender en estos obrados.

Así, tratándose de una acción que concierne a aspectos de un contrato de naturaleza netamente mercantil, corresponde concluir que resulta competente la Justicia Comercial para su conocimiento (conf. mutatis mutandi, CNCom., Sala A, “Padec c/ Swiss Medical SA s/ sumarísimo”, del 3/9/2004; íd, “CEC Centro de Educación al Consumidor c/ Swiss Medical Group s/ amparo” del 15/5/2007; Sala E, “Kening de Bauer Nicolasa c/ Docthos SA s/ ordinario”, del 8/4/2009; esta Sala “Proconsumer c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 28/12/2010; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario” del 07-06-18; “Alasia, Juan Carlos c/Centro Médico Pueyrredón S.A s/ Diligencia Preliminar, entre otros).

3. Corolario de lo expuesto, siguiendo el temperamento aconsejado por la Fiscalía, se resuelve: revocar lo decidido en fs. 69/74. Costas al apelante, atento la índole de lo resuelto y la inexistencia de un escenario de bilateralidad y controversia que posibilite adoptar otro temperamento (arg. art. 161 CPCC, cfr. esta Sala, 25/9/2014, “Zenobio Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martin Cesar” Exp. Nº 31445/2011).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).

G., D. A. c. M., C. J. s/daños y perjuicios y Provincia ART S.A. c. M., C. J. s/interrupción de prescripción

Comentado por Pascual Eduardo Alferillo: La “gran invalidez” laboral reclamada bajo el régimen del Código Civil y Comercial.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto de 2023, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” respecto de la sentencia única dictada con fecha 26.12.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. En autos “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios” (Exp. Nº 61010/2016), el actor reclama por los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la intersección de la avenida O. Jorge Novak y la calle Castelli de la localidad de Florencio Varela, provincia de Buenos Aires. En el siniestro se encontraron involucrados D. A. G., quien al mando de su motocicleta marca Suzuki, modelo AX 100, dominio … …, resultó embestido por el automóvil VW Bora, dominio … …, conducido en la ocasión por el demandado C. J. M.

En autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015), la actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos del Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– pretende repetir contra el demandado y su seguro, los pagos efectuados a favor del afiliado, por su responsabilidad en el hecho.

La sentencia única dictada en los autos acumulados de referencia, hizo lugar a las demandas promovidas por D. A. G. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. En consecuencia, condenó a C. J. M. y a su aseguradora Liderar Compañía General de Seguros S.A. a pagar al actor G. la suma de $9.168.726 (comprensiva de $6.160.000 por incapacidad psicofísica, $3.000.000 por daño moral y $8726 por daños al rodado), con más sus intereses y costas, y a Provincia ART S.A. la suma de $3.674.963,57, con más los intereses y costas del juicio.

El fallo fue apelado por el actor G., quien expresó sus agravios el 24.2.2023, los que no fueron contestados; por la actora Provincia ART S.A., quien fundó su recurso el 25.4.2023, quejas que tampoco fueron respondidas por la contraparte; y por la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. quien, en los autos Nº 55011/2016, expresó sus agravios el 2.5.2023, mientras que en los autos Nº 61010/2016, su recurso fue declarado desierto por no haber cumplido la apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023).

Al contestar el traslado en los autos Nº 55011/2016, la actora Provincia ART S.A. pide se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía por no contener una crítica concreta y razonada de la sentencia. Subsidiariamente contesta los agravios.

II. Las críticas del actor G. giran en torno al monto de las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente y daño moral, las que considera reducidas, y al alcance de la condena contra la citada en garantía. Pide además la nulidad de la sentencia de grado por falta de fundamentación.

Las quejas de la actora Provincia ART S.A. se dirigen a cuestionar el monto de la condena, en tanto sostiene que se omitieron considerar allí los montos abonados en concepto de Prestaciones Dinerarias (Incapacidad Laboral Temporaria e Incapacidad abonada en sede administrativa y en sede laboral), y un resarcimiento por daño futuro relativo a todas las prestaciones a devengarse en adelante, por tratarse la víctima de un paciente crónico.

De su lado, la citada en garantía se queja de la atribución de responsabilidad decidida en la instancia de grado y, subsidiariamente, cuestiona la cuantía de las indemnizaciones reconocidas en favor del actor G. y los intereses de condena.

III. Como se adelantó, aduce el actor G. en su expresión de agravios que la sentencia es nula, por falta de fundamentación y por resultar arbitrarios los montos otorgados en concepto de daño psicofísico y moral, lo que ha sido también materia de agravios.

Al respecto, conviene señalar que la actividad del juez y de las partes durante el curso del proceso puede originar irregularidades, defectos o vicios que se reflejan de dos modos diferentes: el error in iudicando y el error in procedendo. En lo que incumbe al remedio deducido, relacionado con la primera categoría, debe ser destacado que la finalidad del recurso de apelación apunta a lograr la revocación de un pronunciamiento que se estima injusto por desacierto en la aplicación de normas jurídicas o en la apreciación de los hechos y, en el caso del recurso de nulidad comprendido en aquél (cfr. Art. 253 del CPCyCN), a superar los vicios procesales que afecten a la resolución en sí misma por haber sido dictada sin guardar las formas y las solemnidades prescriptas por la ley.

Puntualmente, el recurso de nulidad previsto por el Art. 253 del CPCyCN se encuentra consagrado por el ordenamiento adjetivo para remediar, en general, los vicios de construcción de la sentencia cuya invalidez se postula por hallarse afectada por defectos que la descalifican como acto jurisdiccional y procede, en particular, cuando la resolución judicial ha sido pronunciada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley (cfr. Fenochietto, Código Procesal Civil y …, Astrea, t. II, p. 46 y sgtes.). En tal sentido, como lo prevé la citada disposición, el recurso de apelación comprende al de nulidad, razón por la cual no procede el segundo cuando los agravios, de hallarse fundados, son susceptibles de reparación por la vía del recurso de apelación (cfr. CNCiv, Sala E, LL, 1998-E-452, DJ 1998-3-908; Highton y Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 3, p. 667).

Desde esta óptica, los defectos de fundamentación atribuidos a la decisión atacada no revelan una entidad que alcance para generar una declaración de nulidad como la postulada, puesto que, aunque los desarrollos del juzgador no sean compartidos, en mi opinión, las consideraciones de orden legal, la estructura lógica del pensamiento como la estructura del razonamiento expresan la idoneidad necesaria para sostener intelectualmente la solución a la que allí se arriba y exteriorizan una de las respuestas jurídicamente posibles para dirimir el entuerto.

En lo demás, deberá avanzarse con el examen de las cuestiones que son materia del recurso de apelación, como se hará más adelante.

IV. Aparte de eso, comparto que la presentación de la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015) no cumple con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal en cuanto a la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que pudiera considerar equivocadas.

En efecto, la expresión de agravios supone dos elementos que confluyen para determinarla. Uno es la existencia del perjuicio que se infiere a la parte quejosa. Ello supone un aspecto endógeno con sus consecuencias. Pero los recaudos no se detienen allí, porque el perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, debe provenir de errores de la sentencia.

Para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada.

Tampoco se cumple con la carga procesal de expresar agravios si se repiten los argumentos ya esgrimidos en primera instancia, o cuando en forma generalizada se ataca la sentencia.

Dice Manuel Ibáñez Frocham: “La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale (“Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152). Carlos J. Colombo se refiere a la “demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: “En el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia de primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que tienen para considerar que ella es errónea” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1971, tomo I, página 473).

El Código Procesal consigna, en su artículo 265, el contenido: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”. Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico-jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio).

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (LA LEY, 134-1045; 137-456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489).

Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas de que reclama. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio (conf. CNCiv. y Com., Sala “IV”, abril 17-1975, Boletín del Fuero Nº 592, página 7859).

Si bien la valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio (conf. C.S.J.N., noviembre 26-1971, Jurisprudencia Argentina, tomo 1972, v. 13, página 333; marzo 18-1980, LA LEY, 1980-C, 255), ello no puede conducir a admitir presentaciones que carecen de los más mínimos elementos como para hacer posible su tratamiento por la Alzada.

Sobre la base de estas premisas y como lo adelantara, considero que la recurrente Liderar Compañía General de Seguros S.A. no ha cumplido adecuadamente con los extremos señalados.

En primer término, la recurrente no se ha hecho cargo de que en los autos acumulados Nº 61010/2016 su recurso ha sido declarado desierto por no haber cumplido con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023). De manera que las críticas que ahora se dirigen a cuestionar las partidas indemnizatorias reconocidas en favor del actor G. no habrán de ser atendidas.

Por lo demás, al fundar el recurso de apelación en el expediente Nº 55011/2016, la aseguradora citada en garantía señala que debe eximirse de responsabilidad al demandado M. dado que “se encuentra debidamente probado en autos la culpa de la víctima”. Sin embargo, de la lectura del memorial no surge que hayan sido indicados los elementos de prueba funda su agravio.

Del pronunciamiento dictado en la instancia anterior resulta que el Sr. Juez a quo señaló que no se encontraba controvertida la existencia del accidente de tránsito ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la encrucijada formada por la avenida Padre Obispo Jorge Novak, por la que circulaban la moto y el auto, aunque en sentidos opuestos, y la calle Castelli, de la localidad de Florencio Varela. Seguidamente definió el marco jurídico aplicable, postulando la aplicación del art. 1113, segunda parte, apartado segundo, del Código Civil, y señaló que por aplicación del citado precepto incumbía al sindicado como responsable la acreditación de una circunstancia eximente de responsabilidad. Luego ingresó a la valoración de la prueba producida –principalmente en la causa penal, donde se ordenó el archivo– y con apoyo en la pericia realizada por el Ingeniero Claudio Oreste Mancini –cuyo dictamen valoró positivamente en los términos del art. 477 CPCC– tuvo por probado que el siniestro se produjo debido a que M. inició el giro hacia su izquierda desde la avenida Novak para continuar su trayectoria por la calle Castelli, sin observar la presencia de la moto del actor por la mano contraria, obstaculizando de esa manera su trayectoria. El perito se remitió a lo referido en el art. 44 de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, que en su inciso f) establece que “en vías de doble mano no se debe girar a la izquierda, salvo señal que lo permita”; que, generalmente, esa señal –indicó– es un semáforo, elemento que no hay en la intersección referida, razón por la cual “la restricción de girar a la izquierda en este tipo de calles y avenidas no necesitaría de regulaciones especiales y de señales que lo establezca”.

En lo relativo a la velocidad con que circulaba la moto, la pericia accidentológica producida en sede penal estimó que se desplazaba entre 40/50km/h, en una avenida cuyo máximo permitido es de 60km/h (fs. 54 y 85/86).

Y aunque tanto la pericia accidentológica obrante en la causa penal (fs. 66) como el perito ingeniero mecánico designado en autos hacen referencia a la existencia de un casco reglamentario, la realidad es que el eventual actuar antirreglamentario del actor G. –de no haber utilizado el referido elemento de protección o hacerlo de manera incorrecta– no pudo haber tenido relación de casualidad jurídicamente relevante con el accidente en sí acaecido. Ello no quita que, a modo de conjetura, sea lógico pensar que las lesiones craneanas sufridas, de carácter grave –conforme se desprende de la prueba pericial médica–, podrían haber resultado menores, si el motociclista hubiera portado de modo adecuado el casco reglamentario. Pero aun reconociendo tal eventualidad, el caso es que ni este extremo ni ninguno de los otros fundamentos brindados por el Sr. Juez a quo, para concluir por la exclusiva responsabilidad del demandado M. en la producción del siniestro y en la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía, han sido rebatidos por la apelante, careciendo su agravio de fundamento alguno.

A continuación, la citada en garantía se queja de las sumas otorgadas al actor G. en aquel otro expediente sobre daños y perjuicios, en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, por estimarlas elevadas. Sin embargo, como se adelantó, las quejas así expuestas debieron haber sido planteadas en aquel otro expediente, donde el recurso de la aseguradora ha sido declarado desierto. De manera que, como se dijo, no corresponde tratarlas en el marco de las actuaciones relacionadas con la pretensión de la actora Provincia ART S.A. de repetir del responsable del siniestro, el valor de las prestaciones abonadas y contratadas como consecuencia de las lesiones sufridas por D. A. G. por el accidente de trabajo ocurrido en la fecha 21.08.2014.

Finalmente, en materia de intereses, tampoco la citada en garantía se ha hecho cargo de lo dicho en la sentencia sobre las pautas utilizadas para calcular dichos réditos que, en el caso de las sumas repetidas, dispuso que los intereses se liquiden a la tasa activa desde que se hubiere hecho efectivo cada pago.

De manera que, por considerar insuficiente la presentación bajo examen, pues no ataca de manera concreta y frontal los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo, es que propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, que se declare también desierto el recurso interpuesto por Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015).

V. Corresponde analizar seguidamente las quejas formuladas por los actores, D. A. G. y Provincia ART S.A., respecto de la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.

– “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios”

– Incapacidad sobreviniente:

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva.

A raíz del accidente, el actor sufrió traumatismo craneoencefálico con hemorragia cerebral y contusión que requirió neurocirugía.

El perito médico psiquiatra y legista designado en autos, Dr. Federico Juan López Codesal, indicó que, como consecuencia de ello, D. A. G. presenta secuelas anatómicas y funcionales como hundimiento del hemicráneo derecho, hemiparesia izquierda, síndrome orgánico cerebral postraumático con déficit psíquico intelectual, sensorial, síndrome convulsivante, etc., psicopatología y secuelas orgánicas que le generan una incapacidad psicofísica parcial y permanente del 88% de la T.V. desde la fecha del accidente. Refiere que el actor evidenció en el examen clínico, físico y psíquico realizado, la franca necesidad de requerir acompañamiento profesional permanente para toda tarea, actividad, etc., de su vida actual y que es portador de una franca bradipsiquia con déficit intelectual abstractivo, padece incapacidad laboral total y permanente, con riesgo potencial de vida por la pérdida del tejido óseo craneano y vulnerabilidad neurológica secundaria. Al indicar el diagnóstico y las conclusiones de la pericia, el experto fue preciso al decir: “el actor como secuela del accidente de autos presenta una hemiparesia izquierda por el trauma cerebral –contusión y hemorragia– y fractura de cráneo con pérdida ósea y el déficit del psiquismo en lo intelectual, emocional, en la asociación de ideas, que lo incapacita prácticamente para todo tipo de tareas, que requieren acompañamiento terapéutico profesional permanente, que le generan convulsiones con los riegos que las mismas representan y que requieren tratamiento neuropsiquiátrico y lo incapacita totalmente para tareas laborales y la mayor parte de sus intereses vitales”.

Tales conclusiones no han sido desvirtuadas por argumentos de igual peso ni tampoco se ha aportado prueba alguna para acreditar la causa ajena de las lesiones constatadas, extremo que quedaba a cargo de los emplazados en razón del factor objetivo de atribución antes referido.

Por ello, no advierto razones para apartarme del temperamento seguido por el magistrado de grado en otorgarle plena convicción a la experticia oficial.

Como se adelantó, el actor calificó el fallo de arbitrario y despersonalizado.

En el caso, no existen dudas sobre las implicancias y consecuencias negativas que ha tenido en la persona del actor el infortunio y, por el que, conforme la pericia antes reseñada, porta una incapacidad absoluta para todo tipo de actividad laboral, social, cultural, etc.

La incapacidad absoluta, constituye una incapacidad psíquica y física agravada en la que la “víctima pierde su autonomía personal y económica, un destierro en vida” (Lorenzetti, Ricardo “La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nº 1 Daños a la persona, p. 116).

Es según la doctrina autorizada “una gravísima afectación a las funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir aun cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de realizar cualquier tarea remunerativa, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros, aún en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas” (Galdós, Jorge Mario, “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación Judicial del Daño-I”, p. 31).

Por ello la llamada “gran discapacidad” (Lorenzetti), “gran invalidez” (LRT), “secuelas mayores” (Highton Elena I., Gregorio Carlos G. y Álvarez Gladys, “Predectibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes” en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del daño – I, pg. 7/29, edit. Rubinzal-Culzoni) o “gran lisiado” (Sánchez Torres, Julio C. y Sarsfield Novillo, Mario, “Cuantificación de daños en la Provincia de Córdoba”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación judicial del Daño-I”, p. 1134), se determina por la magnitud de la afectación a la salud de la persona y las secuelas sufridas a causa del accidente, la cual debe ser según la jurisprudencia superior al 75% (cf. CNCiv., sala B, 11/2004, L 379.050, “B. R C. c. N. N. R. s/d. y p.”).

La característica particular de dicha gran discapacidad, está dada en que no solo repercute en la esfera personal de la víctima sino que se extiende incluso a los damnificados indirectos, presentando gran incidencia en la determinación de los gastos materiales futuros y por el cual su cálculo o mejor dicho su estimación prudencial no solo deberá cubrir el espectro laboral indemnizatorio, sino también la repercusión que en la vida de relación, familiar y social va a tener dicha grave lesión como factor de incidencia negativa en toda la vida de la víctima. Es que no puede dejar de ponderarse, aunque sea como simple ejemplo, a la previsión de la LRT cuando calcula la gran invalidez, que establece un plus indemnizatorio, porque se estima que la víctima ya no puede valerse por sí sola, sino que requiere la asistencia permanente de una tercera persona, preferentemente profesional, para cubrir necesidades básicas de la vida, como comer, prepararse un té, bañarse, cambiarse o incluso ir a dormir, lo que lamentablemente no pueden hacer por sí solos. Es que la gran discapacidad supone la supresión de la aptitud vital de la víctima (personal, familiar, laboral y social), por lo que la determinación de la indemnización debe cumplir con parámetros de justicia y equidad, que permitan arribar no sólo a una solución justa, sino que abarque todas las implicancias que representan el carecer de aptitud mínima para valerse por sí mismo.

Es que “lo que determina la extrema gravedad de la incapacidad no es que se la evalúe en un determinado porcentual sino la situación concreta en que se encuentra el actor: impedido para realizar las mínimas actividades de la vida cotidiana y de relación dependiendo de la asistencia permanente de otras personas” (CCCom, San Isidro, sala I, 29/10/2004, “Morales, Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, elDial AA-2562).

Ahora bien, para fijar la cuantía de la reparación debe ponderarse que aquella debe consistir en una suma global a título de capital que, debidamente invertida, produzca una renta o ganancia que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil un monto equivalente al que estaba en condiciones de percibir con anterioridad al hecho. De ello se deduce que el juzgador está precisado –con el auxilio de las fórmulas– a establecer cuál será el capital que permitirá sustituir adecuadamente la pérdida experimentada desde el infortunio en adelante. Entonces, habré de tomar como pauta las fórmulas a las que se hace referencia en la queja, sin soslayar otros elementos complementarios que surgen de la prueba y permiten mayor flexibilidad para cuantificar el daño en cada caso. Es que, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos.

Por tanto, en la especie, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de las fórmulas, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surgen acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).

Por cierto, consideraré además las circunstancias vitales de la víctima, esto es, su edad al momento del hecho –27 años–, la expectativa de vida, que era económicamente independiente al momento del accidente (era empleado en relación en dependencia de la empresa constructora Tecma S.A., con un salario mensual, al año 2014, de $8380,18 –conf. expte. laboral nº 77926/14–), que convivía junto con sus padres y hermanos, y que las secuelas dejadas por el accidente, como se vio, determinaron una incapacidad absoluta o gran discapacidad (88%), con dificultades severas para manejarse por sí mismo, que requiere permanente atención o ayuda, con imposibilidad absoluta de trabajar, con afectación clínica severa y consecuencias psicológicas, que determina que el monto indemnizatorio deba resultar satisfactorio o, en definitiva, paliativo de las secuelas sufridas. Sobre estas variables, se aplicará una tasa de descuento del 4%.

Pero además, resulta claro que la indemnización pagada por la ART integra el sistema de reparación integral previsto en las normas civiles, de manera que esta viene a complementar aquella ya percibida. El texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) no deja margen de dudas en el sentido que, indefectiblemente, se debe descontar de la indemnización mandada a pagar por incapacidad en el juicio civil, lo efectivamente abonado por la ART. El demandante no puede cobrar dos veces una indemnización cuya fuente es la misma, es decir, la incapacidad laboral derivada del accidente acaecido. De lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del accionante, el cual no puede prosperar.

En el caso puntual de autos, aparte de las prestaciones dinerarias percibidas por G. durante el año 2016 en concepto de incapacidad laboral transitoria ($77429), se encuentra probado que, en el año 2017, el actor percibió de Provincia ART S.A. la suma de $1.800.000 en concepto de incapacidad permanente total de carácter definitivo.

De esta manera, a mi modo de ver, el monto total fijado en la anterior instancia anterior ($6.160.000), no resulta reducido, en tanto se trata de un valor justipreciado al momento del hecho, que devengará intereses a la tasa activa (Fallo “Samudio”), desde la fecha del ilícito y hasta el efectivo pago. Motivo por el cual propongo al Acuerdo confirmarlo (art. 34 inc. 4º, 163 inc. 6 y 165 CPCCN).

– Daño moral:

El actor se queja también de la suma reconocida por daño moral en primera instancia ($3.000.000), cuyo monto considera reducido. El daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

De lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento.

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. Nº 89653/2009).

En punto a su cuantía, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

A la luz de esos postulados, es innegable que las lesiones causadas a la integridad psicofísica de la víctima, tienen entidad para causarle incertidumbre sobre su eventual curación, zozobra, inquietud, pena íntima, es decir, para provocar un daño extrapatrimonial resarcible.

En ese contexto, y teniendo presente que, como se dijo, la indemnización ha sido determinada a valores vigentes al momento del hecho y que, en consecuencia, los intereses se calcularán según la tasa activa establecida en el plenario del fuero “Samudio de Martínez”, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, propondré al acuerdo confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.

– “Provincia ART S.A. C/M. C. J. s/interrupción de prescripción”

La parte actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos de Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– reclama también el reintegro de los gastos que debió solventar en concepto de prestaciones dinerarias (incapacidad laboral temporaria y permanente), ítem que no ha sido considerado por el Sr. Juez de grado en el monto de condena. Refiere que, conforme resulta del anexo acompañado al alegato, al día 4 de agosto de 2022, el total erogado ascendía a la suma de $6.737.736; que además el a quo omitió considerar que el lesionado, por tratarse de un paciente crónico, continuará recibiendo prestaciones médicas y en especie de manera vitalicia, razón por la cual solicita se condene al pago de todo lo erogado a la fecha, con más el resarcimiento por daño futuro de las prestaciones que se devenguen en adelante.

Ahora bien, el texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557), tampoco deja margen de dudas en el sentido de que la ART o el empleador autoasegurado, pueden repetir del responsable del daño causado, el valor de las prestaciones que hubieran abonado, otorgado o contratado (inc. 5º, ley 24.557, vigente en la época del hecho de Litis).

De manera que habrá de admitirse la queja pero por lo efectivamente abonado y probado, esto es, limitado a lo que resulta de la prueba pericial contable producida en autos que refiere un pago de $77.429 en concepto de incapacidad laboral transitoria y de $1.800.000 por incapacidad laboral permanente. Tampoco habrá de admitirse lo pretendido en concepto de daño futuro en tanto, como señala la norma, se trata de repetir el valor de las prestaciones efectivamente abonadas.

VI. En otro orden de ideas, el actor G. se agravia por cuanto el Magistrado de grado dispuso condenar a la citada en garantía “en la medida del seguro contratado”, extremo que por una parte no permite una adecuada materialización de la condena y, por otra, afecta gravemente el derecho a la indemnidad.

Sobre el punto, destaca que si bien la contraria ha acompañado la póliza de seguros en razón de la cual existiría una suma máxima asegurada o límite de cobertura (de por entonces $4.000.000), lo cierto es que ha desconocido la documental referida y no se ha producido prueba alguna que acredite dicho límite o tope de cobertura. De manera que corresponde no tenerlo por probado y condenar a la aseguradora por la totalidad del monto de condena.

Más allá de eso, indica que en caso de que se considere probada la extensión de la cobertura alegada por la citada en garantía, de aquello que surge del expediente acumulado nº 55011/2016, puntualiza que su parte no ha podido intervenir en la producción y contralor de la prueba de dicha expediente, y por tal razón, pide ahora que se haga extensiva la condena a la citada en garantía en la medida prevista por el límite vigente a partir del dictado de la Resolución SSN 739/2022, que lo estableció en la suma de $39.000.000.

Ahora bien, en tanto fue el juzgador quien consideró inconducente la realización de la prueba pericial contable ofrecida por la aseguradora (fs. 131), avanzaré con el examen de este último aspecto de queja.

En el caso bajo estudio, por un lado, el tomador del seguro (C. J. M.) tenía contratada, al mes de abril de 2014, la cobertura base o garantía mínima obligatoria, con el agregado de un seguro voluntario de $4.000.000 (v. fs. 47).

Por otro lado, en virtud de lo plasmado en los considerandos anteriores, el reclamo prosperará por una suma de dinero sensiblemente superior que comprende una indemnización en favor del actor G. cuantificada a la fecha del siniestro y, en el caso de la actora Provincia ART S.A., el reintegro de pagos efectuados, años después, a favor del afiliado.

Estas diferencias de valor demuestran que la reglamentación devino irrazonable, puesto que los límites de cobertura previstos inicialmente perdieron toda relación con la finalidad social establecida por el legislador: “que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no” (art. 68, ley 24.449).

De este modo, la aplicación de esos montos convierte en ilusorio el reconocimiento que efectúa la Ley de Tránsito del derecho de las víctimas de accidentes de obtener una reparación efectiva de los daños padecidos, extremo que, por otra parte, no conduce a que la aseguradora deba responder de manera ilimitada, pues la Ley 24.449 y su reglamentación instituyen un régimen de seguro sujeto a límites de responsabilidad. Así, el art. 68 de ese cuerpo legal dispone que el seguro obligatorio se determina “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora” (Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, Dr. Víctor Abramovich, en autos CIV 16664/2009/RH1, “Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y o. c/Gómez, Agustín Félix y o. s/cobro de sumas de dinero”, de fecha 15/12/2020). De hecho, la insuficiencia de los límites fue reconocida por la propia autoridad de control, quien los incrementó mediante sucesivas resoluciones.

La normativa emanada de la Superintendencia de Seguros de la Nación reconoce entonces expresamente la necesidad de actualizar los montos, para lo cual tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (crf. Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, La Ley, t. I, pág. 43). En tales condiciones, comparto el criterio adoptado por la Sala M de esta cámara en el sentido que la oponibilidad del límite del seguro contratada deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía (cfr. CNCiv, Sala M, “Sione, C. S. c/ Santana, M. O. J. s/ daños y perjuicios”, expte. nro. 72.806/2009, del 7/12/2018), sustituyendo dicho componente en su valor histórico, sin perjuicio del mayor valor pactado por encima de dicho mínimo obligatorio y las demás prestaciones o riesgos convencionalmente comprometidos por la aseguradora.

Según esta aproximación, de acuerdo a lo solicitado en la queja, entiendo que la condena deberá hacerse extensiva a la citada en garantía en la medida prevista por los límites dispuestos en la Resolución SSN 739/2022, que para la misma categoría de seguro contratado en autos, asciende a la suma de $39.000.000. Por lo que propiciaré la admisión parcial de la queja y la modificación de lo decidido en la instancia de grado en el sentido que aquí se propone.

Aunque no desconozco que las consideraciones referidas tienen eje en el seguro sobre responsabilidad civil de carácter obligatorio, incluso así, en función de lo dicho por esta Sala para aquellas situaciones en las cuales, además, el tomador del seguro contrata un plus con carácter voluntario, supuestos donde ambos se complementan en la medida que por medio del segundo se cubren indemnizaciones o supuestos de responsabilidad no cubiertos por los obligatorios, entiendo que, en el caso de las coberturas voluntarias del seguro a los automotores, a pesar de la presencia de la iniciativa del tomador, igualmente se proyectan sobre esta especie las estimaciones que operan principalmente para el caso del seguro obligatorio y, en especial, la fuerte impronta regulatoria de la autoridad estatal.

A esto debería añadirse que, cualquiera sea el encuadre y la posición que se adopte ante estas características, no podría perderse de vista que, en general, las cláusulas contractuales del seguro no son oponibles cuando resulten irrazonables. Por ende, mutatis mutandi, aun en caso de seguros de responsabilidad civil voluntarios, cuando se configuran circunstancias como la que exhibe esta disputa, la respuesta a la cuestión tendría que ser la misma, aunque a la luz del tope que para estos seguros voluntarios rija en la actualidad.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, invito a mis distinguidos colegas a modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. II) Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla III) en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC). V) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

A., S. H. c. OSFATLYF -Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza- s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 4 de julio de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa A., S. H. c/ OSFATLYF – Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el actor, en representación de su hija D., A. A., inició una acción de amparo contra la Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza, a fin de que se la condenara a cumplir con el 100% de cobertura de los tratamientos que su hija requiere. Asimismo, y en atención a la urgencia del caso, solicitó que la demandada, de forma cautelar, y hasta el dictado de la sentencia definitiva, se hiciera cargo del total de las prescripciones médicas indicadas a la menor.

2º) Que para fundar su pretensión, el demandante relató que su hija padece autismo, trastorno generalizado del desarrollo y del lenguaje, motivo por el cual se le otorgó el correspondiente certificado de discapacidad. A raíz de su cuadro, la niña requiere diversas prácticas de rehabilitación y prestaciones educativas especiales, tales como fonoaudiología, psicopedagogía, psiquiatría infanto-juvenil, terapia ocupacional y acompañamiento terapéutico durante la jornada escolar, según fue ordenado por los médicos que la atienden.

3º) Que la medida cautelar fue admitida de forma parcial por el juzgado interviniente, que consideró que, para el caso en que las prestaciones fueran brindadas por profesionales externos a la cartilla, la cobertura debía limitarse a los valores establecidos por el Ministerio de Salud, con más un 40% por zona desfavorable (fs. 82/84 del incidente de medida cautelar agregado a los autos principales).

4º) Que, apelada dicha sentencia interlocutoria por el defensor oficial, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia la revocó y reconoció el derecho de la menor a obtener de la obra social el pago del 100% de los tratamientos requeridos. A tal efecto, valoró que la cobertura parcial de las prestaciones médicas necesarias ponía en riesgo la salud de la niña, porque implicaba un sacrificio económico que no podía ser afrontado por el grupo familiar. Destacó además que tal restricción no respetaba los objetivos legales, orientados hacia las personas en especial situación de vulnerabilidad, como son quienes padecen de un impedimento físico (fs. 100/102 del incidente citado, énfasis agregado).

5º) Que, al resolver el fondo del asunto, el juez de primera instancia de Comodoro Rivadavia reiteró el criterio adoptado al expedirse respecto de la medida cautelar, en el sentido de que la cobertura debía limitarse a los valores establecidos por el Ministerio de Salud, aspecto que fue nuevamente materia de agravios por parte del defensor oficial ante la Cámara Federal con asiento en dicha localidad.

6º) Que, en esta oportunidad, en virtud de la jurisprudencia sentada por esta Corte en Fallos: 340:1269 y para despejar el interrogante central de la controversia referido a la desnaturalización del derecho a la salud del amparista por no poder afrontar los gastos que la obra social no cubriera, el tribunal de alzada intimó a las partes a acreditar la magnitud e incidencia económica derivada de la diferencia de valores entre los montos que prevé el nomenclador del Ministerio de Salud y los costos de las prestaciones. Consideró que solo a partir de dicho cotejo se podría establecer si el derecho a la salud se encontraba afectado.

7º) Que, cumplida la medida, la cámara resolvió confirmar la sentencia de la instancia anterior. Para así decidir, tuvo en cuenta que los gastos que demandaba el tratamiento de la niña –en particular el “acompañante terapéutico”– superaban ampliamente las erogaciones reconocidas por la obra social, dado que de los costos de psicopedagogía y fonoaudiología solo se reintegrarían $ 475 por sesión, contra los $ 800 y $ 750 presupuestados por los profesionales, y la demandada solo estaba dispuesta a pagar $ 180 más 20% por zona desfavorable por cada una de las 80 sesiones del acompañante terapéutico, contra los $ 400 cotizados por el especialista.

Consideró –en apretada síntesis– que aunque el derecho a la salud no puede ser reglamentado de manera tal que se desnaturalice su goce, tampoco pueden avalarse prácticas asistenciales o educativas ajenas a la cobertura de la entidad cuyos costos excedan de manera desproporcionada los valores fijados por el Ministerio de Salud, pues de tal modo se desbarataría el sistema sobre el que se articula el funcionamiento de las obras sociales.

Sobre esa base, juzgó que, al no estar previsto el acompañante terapéutico en el Programa Médico Obligatorio, correspondía encuadrar dicha prestación en los módulos de rehabilitación integral que el nomenclador de la resolución 428/99 califica como “módulo integral simple”.

8º) Que contra dicha sentencia, el señor Defensor Oficial dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja en examen.

Plantea que en autos existe cuestión federal para la admisibilidad de la vía intentada pues el a quo ha aplicado el nomenclador del Ministerio de Salud (resolución 428/99), que, en el caso, afecta la integralidad de cobertura a que hace referencia la ley federal 24.901 y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Asimismo, aduce que se ha demostrado la condición de vulnerabilidad socioeconómica que presenta el actor y su grupo familiar, que le impide afrontar los gastos que demandan las diferencias existentes entre lo previsto por el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y el costo que efectivamente implican las terapias indicadas para el tratamiento de su hija, y que tal extremo fue soslayado por el pronunciamiento, lo que equivale a haberle negado a la niña el acceso al tratamiento que necesita.

Añade que la decisión de la alzada de encuadrar la prestación de “acompañante terapéutico” en el “Módulo Integral Simple” de la mencionada resolución, ha colocado a su parte en peor situación que la que tenía antes de apelar la sentencia de primera instancia, pues hasta entonces, la obra social reintegraba por dicho concepto la suma de $ 17.280, contra los $ 13.990 que corresponden en la actualidad en virtud de lo decidido por el a quo.

Por último, destaca que en el caso se verifican circunstancias fácticas distintas a las que dieron origen al precedente de esta Corte de Fallos: 340:1269, en el que se basó la cámara.

9º) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que, en caso de basarse el recurso extraordinario en dos fundamentos, uno de los cuales es la arbitrariedad, corresponde examinar este en primer término pues, sin perjuicio de la existencia de materia federal estricta, de constatarse tal tacha no habría en rigor, sentencia propiamente dicha (conf. Fallos: 329:5019; 330:4706; 339:930, entre muchos otros).

Si bien las impugnaciones remiten al examen de cuestiones de índole fáctica, probatoria y de derecho procesal, ajenas –en principio y por su naturaleza– al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe reconocer excepción a esa regla cuando, como ocurre en el caso, la alzada ha omitido considerar un planteo oportunamente introducido y conducente para una adecuada solución del pleito y ha incurrido en una reformatio in pejus, vulnerando en forma directa e inmediata el derecho de propiedad y la garantía de defensa en juicio del demandante (Fallos: 317:638; 330:4459 y 339:408, entre muchos más).

10) Que ello es así porque la alzada, por sentencia interlocutoria, ordenó a las partes –para mejor proveer– que demostraran los “extremos vinculados directamente a la magnitud e incidencia económica que implican las (…) diferencias de valores” del tratamiento indicado (fs. 284/286), empero, al dictar la sentencia de fondo, se desentendió del resultado de esa medida.

Dicho de otro modo, la cámara consideró central determinar el impacto que produciría en la economía familiar el tener que afrontar los gastos médicos de la menor, y juzgó necesario comprobar si –a la luz de dichas constancias– el derecho a la salud de la niña estaba en peligro. Sin embargo, finalmente, no tuvo en cuenta dicha incidencia en modo alguno.

11) Que, en efecto, en dicha oportunidad, quedó demostrado que el demandante era el único sostén del hogar, (compuesto por su esposa y dos hijos menores de edad); que su trabajo de vigilador les deparaba un ingreso familiar neto de $ 31.901, para enero de 2018 (fs. 290); que los gastos fijos familiares por servicios públicos, préstamos hipotecarios y personales e impuestos ascendían –para la misma época– a la suma de $ 11.743,14 (fs. 301/306) y que las diferencias disponibles no alcanzarían para cubrir los gastos derivados de la cobertura parcial de la acompañante terapéutica, psicopedagoga y fonoaudióloga que generan un costo mensual de $ 32.000, $ 6.400 y $ 6.000, respectivamente, de los cuales la obra social –en virtud de la sentencia apelada– solo abonará $ 12.104,50, $ 3.800 y $ 3.800 (fs. 288, 293, 295, 298 y fs. 343).

En suma, la medida para mejor proveer dejó fehacientemente probado que, para enero de 2018, el remanente salarial del actor, de $ 20.157,86 –como máximo, pues no se hallan probados los gastos de comida y vestimenta– no era suficiente para costear los $ 24.696 que necesitaba para continuar con el tratamiento de su hija, aspecto que lo coloca en la eventualidad plausible de tener que suprimir alguna de las terapias necesarias para su rehabilitación.

12) Que, por último, se advierte que la demandada estaba dispuesta a pagar $ 180 por cada sesión de acompañante terapéutico, con más un 20% por zona fría, lo que arrojaba un total de $17.280, por 80 horas mensuales o de $ 21.600 para los meses en que se prestaran 100 horas de asistencia (ver fs. 288). Estos importes quedaron reducidos a $ 12.104,50 (ver fs. 343), al haber encuadrado la cámara dicha prestación en el “Módulo Integral Simple” del nomenclador del Ministerio de Salud.

Ello implica que la alzada ha colocado a la única apelante en una peor situación que la resultante del pronunciamiento de primera instancia, violando el límite de su competencia, circunscripto a las cuestiones controvertidas (Fallos: 311:2687; 312:1985 y sus citas; 326:4237, entre muchos otros).

13) Que, en tales condiciones, corresponde descalificar la sentencia apelada, que no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias derivadas de la causa.

Por ello, el Tribunal resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a la presente. Con costas. Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

M., G. E. y Otros c. Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 días del mes de junio del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., G. E. y otros c/ Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos y fundados virtualmente por la parte actora, el codemandado R. I. M., la citada en garantía Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. –como aseguradora de la empresa hotelera– y la Sra. Defensora de Menores.

La parte actora expuso sus quejas en torno a la cuantificación de los daños en concepto de 1) incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico, 2) los gastos médicos, farmacia y material ortopédico y 3) el daño moral, por considerarlos escasos.

El codemandado M. se agravió por la atribución de responsabilidad asignada por el Magistrado con sustento en el plexo normativo de los derechos del consumidor. Reconoce la contratación del servicio de alojamiento, esparcimiento, piscina, estacionamiento y gastronomía dentro del hotel, pero sostiene que el lugar donde se produjo el accidente no era un área autorizada para los pasajeros, por lo que entiende que debe ser eximido de responsabilidad.

La aseguradora La Mercantil Andina S.A. cuestionó la responsabilidad de su asegurada, la empresa hotelera Ariete Hoteles y turismo S.A, por considerar que el cuidado personal de la niña debía estar a cargo de sus padres (art. 646 y 648 CCCN). Razonó que existió una omisión de cuidado de parte de los padres que no lograron evitar que la niña se cayera al suelo desde un primer piso, desde una terraza con baranda del hotel, razón por la cual postularon que debía estimarse el grado de responsabilidad de ellos en el suceso. Además, imputa la responsabilidad exclusiva del accidente a M., quien había sido la persona que contrató los servicios de hotelería y gastronomía para los pasajeros, de modo que al momento del accidente aquel era el guardián de las instalaciones y cosas existentes en el lugar, debiendo responder por el daño a terceros. Finalmente, se quejó del monto resarcitorio en concepto de incapacidad sobreviniente al entender que muchas de las lesiones fueron temporarias y no dejaron secuelas permanentes.

La Sra. Defensora de Menores se adhirió a la pieza recursiva de los padres de fs. 468/471, especialmente en relación a la incapacidad sobreviniente y el daño moral. Asimismo, se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida hasta el límite del seguro, al sostener que ello atenta contra la Convención de los Derechos del Niño y su patrimonio, no permitiendo una reparación integral y plena.

II. Antecedentes

La niña S., de 3 años de edad, mientras se encontraba de vacaciones con sus padres en el hotel de Villa Gesell, “Palazzo Ariete Hotel” el día 11 de abril de 2017, aproximadamente a las 16 hs., cae al suelo desde una terraza o balcón del primer piso del edificio, debido a que a la baranda existente en el lugar le faltaban uno de los paneles de vidrio u otro material que la conformaban.

El juez de grado hizo lugar a la demanda, previo encuadre legal dentro del plexo normativo de los Derechos del Consumidor. Analizó las probanzas, en especial la causa penal, y condenó a la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. y al intermediario R. I. M., quien fue el encargado de contratar el hotel, gastronomía y entretenimiento para los pasajeros para esa fecha de Pascuas, dentro de los cuales se encontraban la niña y sus padres.

Justificó su decisión en la responsabilidad que emerge del contrato de hospedaje para el hotelero y a la que se extiende al intermediario, en función de una relación de consumo (art.40 ley 24.240). Tuvo por acreditado el vicio de la cosa –faltante de un vidrio en la baranda de la terraza–, que constituyó un riesgo imprevisible para los pasajeros. A su vez, hizo extensiva la condena a la aseguradora La Mercantil Andina S.A. en el límite del seguro.

III. Encuadre jurídico del contrato de hospedaje. Situación jurídica de M. dentro de la relación de consumo

a. No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de hospedaje brindado por la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. el cual fue ofrecido y contratado por R. I. M. para los padres y la niña, junto a muchas más personas.

La empresa hotelera no ha contestado la demanda, lo que implicó el reconocimiento de los hechos invocados en la demanda (art. 356CPCC), los que surgen palmariamente demostrados con las actuaciones en sede penal, y el resto de las probanzas.

El contrato de hospedaje permite encuadrarlo dentro los contratos de consumo con las características que describe el artículo 3 de la Ley 24.240 (según la modificación introducida por la Ley 26.361). La parte actora requirió los servicios de la demandada, en forma onerosa, en beneficio propio y del grupo familiar (art. 1092 CCCN), mientras que la accionada desarrolló su actividad de manera profesional, a través del servicio de hospedaje, gastronomía y esparcimiento.

En esta relación de consumo hace que resultan aplicables los arts. 5 y 40 de la ley de Defensa del Consumidor que consagran la vigencia de la obligación de seguridad (conf. art.42 CN; art.1092 y cc CCCN; Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustragli, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, dir. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, pág. 514; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, La Ley, Suplemento especial, “Obligación de Seguridad”, Buenos Aires, 2005, pág. 3 y ss.; Vázquez Ferreyra y Damián Avalle, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, La Ley del 23 julio 2008, pág.1; Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008, pág. 66 y ss.)

La empresa hotelera se comprometió no solo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad, y con mayor razón, la seguridad. “Es que admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en el establecimiento, no puede hesitarse en afirmar que su responsabilidad es también contractual en este supuesto” (ver Jorge Mayo, Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad, La Ley 1984-B-949; Ricardo Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2da. ed. 2009, pág. 402). La responsabilidad del prestador del servicio es objetiva (conf. art. 40 ley de Defensa del Consumidor), y solo se puede liberar si prueba que la causa del daño le ha sido ajena. En el sub judice no observo motivo alguno para liberar de responsabilidad al accionado, ya sea en forma total o parcial, por cuanto no se demostró el hecho de la víctima o un tercero, o el casus (Ramón Pizarro, Algunas reflexiones en torno a la relación de casualidad, a la legitimación pasiva y las eximentes en la responsabilidad civil por productos, RDD, 2003-2, pág. 342).

b. M., en su contestación de demanda, reconoció la existencia del vínculo jurídico que lo ligaba con las partes, pero justificó que no debía responsabilizárselo por el accidente por cuanto ocurrió fuera del área específica para el esparcimiento o alojamiento de los pasajeros. Es realmente insólito el planteo, en tanto el lugar donde se encontraba la niña con otros menores jugando estaba dentro de las instalaciones a las que tenía acceso el público.

Lo central en esta cuestión es que la niña se cayó porque la baranda tenía un vicio que consistía en la faltante dentro de su conformación de un cuadro de 50 x 40 cm, lo que permitió que cayera al vacío. Prueba de ello es que después de ese hecho le colocaron maderas y un caballete de contención –me remito a las fotografías de sede penal–.

M. fue el enlace entre los pasajeros y el hotel, y contrató inclusive la gastronomía, por lo que mal puede desligarse de las consecuencias dañosas del accidente, cuando los actores estaban hospedados en el hotel y se encontraban almorzando allí en uno de sus salones.

IV. Falta de acreditación de un eximente de responsabilidad: culpa in vigilando

En este caso en especial no considero que pueda achacarse a los padres una omisión de sus deberes como cuidadores de la pequeña, por cuanto el vicio de la cosa fue decisivo para el acaecimiento del siniestro (art. 1716, 1722, 1723, 1734 CCCN).

La declaración del testigo presencial H. es muy esclarecedora, e impresiona como veraz (conf. arts. 356 y 386 CPCC). Dijo en la respuesta a la preg. 3 que el hecho acaeció “En un patio interno dentro de las instalaciones del hotel. El salón comedor tenía una salida hacia un patio interno donde los chicos salían a jugar y en un costado había una especie de balcón que daba al primer subsuelo que es por donde entraban los autos para estacionar en el hotel. Desde el balcón al suelo existe una altura estándar, lo normal de un piso. El balcón estaba protegido por una pared en un costado, por el otro unos maceteros, y por el otro costado por la parte más angosta existía un hueco donde nos percatamos que correspondía ir paneles de vidrio, de esto nos dimos cuenta después del accidente. Esto habrá sido luego del almuerzo, los chicos salieron a jugar, los padres estábamos charlando, y en un momento escuchamos un grito y corrimos a ver que sucedía y observamos que se cayó una nena, el padre estaba charlando con nosotros. Ahí vimos a la nena que estaba en el subsuelo caída por el lugar antes descripto, la vimos con una mancha de sangre que observamos”.

Conforme el relato precedente, que concuerda con las constancias de la causa penal, puedo decir que no observo el hecho de la víctima o de un tercero, o el casus, como para fracturar, aunque más no fuera parcialmente, el nexo causal.

La existencia de un gran agujero en la baranda fue lo que causó la caída de la niña. Debió preverse que esa baranda defectuosa podía provocar daño; en otras palabras, fue un hecho previsible y evitable el accidente de la pequeña (conf. Ramón Pizarro, “Causalidad adecuada y factores extraños” en Derechos de Daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, ed. Larocca, Bs. As., 1001, Primera parte, pág. 261 y sgtes.).

Los niños de las diferentes familias estaban jugando dentro de las instalaciones del hotel, y no se acreditó que la menor se hubiera trepado a la baranda, es decir, la hubiera utilizado en forma inapropiada, sino que simplemente se cayó por un agujero que no debía existir en ese lugar.

Es impensable, por lo riesgoso, que la baranda estuviera en condiciones tan precarias, en tanto cualquier cosa o persona pequeña podía caber por ese agujero y caer al vacío, más aún cuando los pasajeros son personas que lo habitan en forma temporaria por lo que no conocían el lugar y desconocían ese riesgo al que se exponían ellos o sus hijos. Por lo tanto, la defensa planteada por la aseguradora debe ser rechazada.

V. Rubros indemnizatorios

a. Incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico

La parte actora se quejó por el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente psicofísica de $ 400.000 y gastos de tratamiento psicoterapéutico de $ 76.800, por considerarlos exiguos, La Sra. Defensora se adhirió a ese planteo, mientras que la aseguradora consideró elevado el quantum indemnizatorio.

El proceso evolutivo del derecho de daños ha alcanzado su máximo esplendor en el derecho argentino, con el reconocimiento y emplazamiento por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del derecho a la reparación como derecho constitucional. El principio “alterum non laedere” de raíz constitucional contenido en el art. 19 CN, lo vemos hoy consagrado en el art. 1716 CCCN (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T.1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 49 y sges.).

Las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen una de las fuentes más importantes del daño patrimonial y moral, tanto en la órbita contractual como extracontractual. El art.1746 CCCN regula la indemnización del daño patrimonial “por lesiones o incapacidad física o psíquica”. El bien protegido es el derecho a la salud. Los menoscabos en el cuerpo y en la salud, gravitan en la composición anatómica del sujeto y en su funcionamiento.

Por incapacidad se entiende cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t. 5, p. 219 nro. 13).

Es sabido que la reparación comprende no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.

Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343). Cabe destacar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.

La disminución de las aptitudes físicas o psíquicas permanentes debe ser objeto de reparación, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, que en este caso alcanza restricciones casi absolutas (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

A los efectos de su cuantificación, no puedan establecerse pautas fijas. Para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (Esta Sala, “Cabrera, Oscar Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios”, R. 539.455, 19/03/2010); “Echazu, César Oscar c/ Rebori, Tomás Esteban y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, R. 544.834, del 30/03/2010).

El perito médico, Dr. C. H. M., dio cuenta del derrotero familiar posterior al hecho y las secuelas que tiene la niña a consecuencia del siniestro. Fue atendida primero por médicos que se encontraban en el lugar, luego trasladada al Hospital Municipal de Villa Gesell, y posteriormente al Hospital de la Comunidad de Mar del Plata. Tenía trazo de fractura a nivel gonion mandibular y a nivel parasagital izquierdo, fractura mandibular de cóndilo bilateral, permaneciendo internada en el último nosocomio nombrado dos días, y posteriormente derivada al Hospital Italiano. Allí fue intervenida quirúrgicamente con reducción quirúrgica con osteosíntesis con placas de titanio de ambos cóndilos maxilares. Por una muela rota fue derivada al servicio de odontopediatría y luego de extraer fragmentos le colocaron una corona. Fue dada de alta recién el 17/4/2017, y con fecha 7/7/2017 le retiraron el material de osteosíntesis, siguiendo con tratamiento ambulatorio. También debieron extraerle el segundo premolar derecho deciduo (pieza 85) y el segundo premolar izquierdo deciduo (pieza 75). Las lesiones sufridas le produjeron dificultad para la alimentación y el habla. Posee en la actualidad una cicatriz de 3 cm de longitud en la región submentoniana, normocrómica, hipertrófica, sin adherencias a planos profundos. Presenta mordedura cruzada, que es una desviación funcional. Presentó al momento del accidente una incapacidad total y absoluta temporaria, y presenta en la actualidad una incapacidad del 14,38%.

Coincido con la aseguradora que las pérdidas de los molares eran de “dientes de leche” y que van a ser reemplazados por los “definitivos”, por lo que el porcentaje fijado por dicha incapacidad debe ser valorada como temporal y restada del total fijado por el experto (v. gr. 0.86%).

Por su parte la perito psicóloga, Lic J. R. indicó que durante los meses de abril a julio de 2017 la niña no puedo asistir al jardín de infantes, y que cuando se incorporó debieron tener cuidados especiales para evitar golpes o caídas.

No observó psicopatología actual relacionada con el accidente, por lo que nada cabe indemnizar por este ítem (arts. 386 y 477 CPCC).

Más allá de diversas fórmulas matemáticas para ponderar el perjuicio causado a la niña, considero que en el caso dichas fórmulas pierden eficacia porque no ponderan el daño resarcible en las personas menores de edad, al no tomar las chances de futuro (ver Jorge Alterini, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. La Ley, 2017, T. VIII, comentario art. 1746, pág. 289; ver fallo de la CSJN 315-227, sobre la aplicación de procedimiento de matemática financiera para determinar el quantum indemnizatorio, disidencia de los jueces Belluscio, Nazareno, Moline O’Connor y Boggiano).

Por lo tanto, valorando la incapacidad física de la niña y su edad al tiempo del siniestro, considero apropiado elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 600.000.

b. Daño extrapatrimonial

La parte actora considera escaso el resarcimiento por daño moral de $ 250.000, al igual que la Sra. Defensora.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967). El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Ahora bien, el daño moral contractual tiende a la reparación de la intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, pero no cubre el riesgo propio del mundo de los negocios, para lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora Platense SRL, 1987, 3era. ed., T. I, pág. 482).

Es cierto que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual existe un criterio restrictivo en material de reparación del daño moral; pero en el presente caso, advierto que se impone su procedencia. Esta postura coincide con la nueva legislación –que en este conflicto se recurre como doctrina aplicable– que no hace diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tanto la existencia de un daño extrapatrimonial justifica su aceptación (conf. art. 1737; art. 1740; art. 1741; ver Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Ed. La Ley, 2015, T. VIII, pág. 243; Lorenzetti, Ricardo L.; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, 2015, T. VIII, pág. 500).

Muchos son los criterios de valoración para la cuantificación del daño moral; unos lo entienden relacionado con el daño patrimonial; otros a criterios del juzgador; algunos relacionados con la gravedad de la falta cometida por el responsable o en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Esta última postura es la que considero más adecuada; pues el daño moral se debe determinar en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T. 1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 791 y sgtes., y pág. 795).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325: 1156; entre otros).

Cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, ponderando las características personales de la actora, su corta edad al momento del accidente, las intervenciones quirúrgicas a la que debió ser sometida y los cuidados posteriores hasta su rehabilitación total, incluidas las secuelas permanentes, hacen que el monto fijado por el Magistrado sea escaso y deba ser elevado a la suma de $ 400.000.

c. Gastos médicos, de farmacia y material ortopédico

Recuerdo que en relación a estos gastos siempre se ha dicho que no requieren prueba efectiva de los desembolsos realizados, cuando la índole de las lesiones sufridas a raíz del accidente lo hace suponer (estas Sala, in re “Ayala, M. E. c/ Loginter S.A. y otros; s/ daños” del 3/11/2012). No obstante, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que tienen en el caso.

Las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la niña, el traslado de urgencia a la ciudad de Mar del Plata y los múltiples gastos en los que debieron incurrir los padres hacen que el monto de $ 4.000 fijado por el a quo deba ser elevado a la cifra de $ 15.000.

VI. Póliza de seguro y el límite asegurativo

La Sra. Defensora cuestiona que el juez haya dispuesto que la compañía aseguradora responde en la medida del seguro que lo vinculaba con su asegurado.

En primer término, cabe señalar que no estamos en presencia de un supuesto de seguro obligatorio como lo es el de responsabilidad civil para automotores; aspecto medular que no permite analizar la situación bajo la doctrina y jurisprudencia que interpreta que las cláusulas limitativas de responsabilidad o la existencia de franquicia, pueden provocar su nulidad o declaración de inoponibilidad a la víctima.

No se trata de un supuesto similar a los fallos en los cuales se declaró la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios (ver esta Sala, voto del Dr. Mayo en “Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos “Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros).

Por los motivos expuestos, entiendo que la decisión del juez de grado de limitar el seguro al máximo fijado en el contrato que lo ligaba con la empresa hotelera es correcta (conf. art. 118 Ley 17.418). No resulta óbice a ello que en este caso la víctima sea un menor de edad, por cuanto no existe aquí discriminación alguna por esa cualidad, sino que se aplica por igual la normativa a todas las personas humanas, sin distinción de ser mayor o menor de edad.

VII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC). IV. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art. 6 de la ley 21.839 –to. ley 24.432– y art. 16 incs. b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423–.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. A. M. B. en la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) por su actuación en la primera etapa del proceso, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta mil ($ 480.000) –32,14 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso y en la suma de pesos noventa y cinco mil ($ 95.000), por su actuación en el beneficio de litigar sin gastos.

Los de la Dra. D. P. S., letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos ciento viente mil ($ 120.000) por su actuación hasta su renuncia de fs. 183.

Los del Dr. A. F., letrado patrocinante de la parte demandada, en la suma de pesos ciento setenta mil ($ 170.000), por su actuación en la primera etapa del proceso, y en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) –13,39 UMA s/Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda etapa del proceso.

Los del Dr. L. A. C., letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de pesos doscientos treinta mil ($ 230.000), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos quinientos sesenta mil ($ 560.000) –37,50 UMA s/Ac. 09/23 CSJN–, por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso.

V. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de los peritos: psicóloga Lic. J. R. y médico Dr. C. H. M. en la suma de pesos doscientos cuarenta dos mil ($ 240.000) –16,07 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN–, para cada uno de ellos. Respecto del mediador, Dr. M. R. G., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 107/23, Anexo I, art. 2°, inc. g) –según valor UHOM desde el 1/04/23–, se establece el honorario en la suma de pesos setenta y nueve mil ochocientos noventa ($79.890).

VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. A. M. B. en la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($ 240.000), equivalente a la cantidad de 16,07 UMA. Los del Dr. A. F. en la suma de pesos ciento quince mil ($ 115.000), equivalente a la cantidad de 7,70 UMA. Los del Dr. L. A. C. en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco mil ($ 245.000), equivalente a la cantidad de 16,40 UMA (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 09/2023 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “O., A. v. TELEFÓNICA de ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 20 de diciembre del año 2021 apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 438/450.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado con la presentación que se encuentra agregada en autos a fs. 452/455.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 463 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda presentada por la parte actora, con costas a la accionante vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por último, se procedió a realizar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

b) La demandante esboza sus quejas por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción presentada por su parte.

En su extensa presentación, aduce que su parte ha acreditado los presupuestos que la normativa aplicable al caso de marras le exigían a los efectos de obtener una indemnización favorable a su pretensión.

Destaca que el Sr. Juez de grado se apartó de la prueba producida sin sustento alguno y de manera algo subjetiva.

Alega que, de acuerdo con lo supra descripto, los hechos ocurrieron como lo denunció el escrito inicial. Enfatiza que los mismos quedaron holgadamente acreditados en autos tanto con las constancias labradas en sede represiva como las presentadas por ante este fuero.

En virtud de todo ello, requiere se revoque la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción perpetrada, y en consecuencia, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, con costas a la contraria.

IV. Responsabilidad

a) Resulta necesario recordar que la parte actora denunció en el escrito inaugural que el 21 de marzo de 2015, aproximadamente a las 16.30 h., mientras caminaba por la avenida Federico Lacroze, de CABA, luego de haber cruzado la calle Fraga, al subir a la vereda, tropezó con la tapa levantada de una caja perteneciente a la demandada, cayendo seguidamente al piso y lesionándose seriamente.

Rememoró las circunstancias que la llevaron a concurrir de urgencia a la guardia médica del sanatorio denunciado y los daños padecidos como consecuencia de esa poco afortunada caída.

La demandada y citada en garantía, por su lado, negaron la ocurrencia del accidente mismo, entre otras cosas, por lo que requirieron el rechazo de la presente acción, con costas.

b) De manera preliminar, entiendo necesario destacar que procederé a analizar los agravios, destacando que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (21-3-15). Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) En este orden de ideas, es sabido es que el art. 1113, segunda parte in fine del Cód. Civil incorporó al ordenamiento normativo como fuente de responsabilidad, el riesgo creado. Cuando el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, o sea cuando aquél se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño y el guardián de la cosa que generó el daño, que solo pueden eximirse probando que no existió o que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Cuando se accionaba por el art. 1113, 2a. parte in fine del Código Civil, correspondía a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4), Que el demandado es dueño guardián de la cosa. En este sentido, cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista.

Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.

Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN • 16/06/1988 • Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • LA LEY 1988-E, 431).

Estimo oportuno señalar que, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, es la parte demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el perjuicio, acreditando que el daño acaeció por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o bien por el “casus” genérico previsto en los arts. 512 y 513 del CCiv. A ello se suma que el riesgo de las cosas al que se refiere el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa –en el caso, una tapa metálica sobre la vereda–, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 20/02/2008 • Gil de Tsalpakian, Nélida Sara c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro • DJ 20/08/2008, 1069 – JA 2008-II, 64).

Planteada así la cuestión debemos analizar las pruebas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, en virtud de lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, a fin de formar convicción acerca de cómo se han desarrollado los acontecimientos que motivaran esta litis.

d) En primer término corresponde analizar si la caída de la Sra. A. O. en el día y el lugar señalado en la demanda se encuentra acreditada en autos.

Resultan relevantes las constancias de atención médica en el Sanatorio Colegiales el mismo día del acontecimiento (21-3-15) y de donde se desprende que la accionante ingresó a las 16:52 a la guardia de dicho nosocomio por haber sufrido fractura de codo (v. fs. 193 como también fs. 4 de la causa penal que se encuentra digitalizada en el sistema informático del PJN).

No resulta ocioso recordar –tampoco– que el día 7 de abril de aquel año personal policial concurrió al lugar de los hechos –como consecuencia de la denuncia practicada por la actora– y constató el faltante de una tapa metálica de la empresa “Telefónica”, hallándose perimetrada con maderas y cinta de peligro alrededor de la misma (véase en ese sentido las fotografías agregadas en aquellos autos por el cabo 1º M. H. D. a fs. 15/17 y de donde se desprende también la cercanía de la tapa de la empresa demandada con el cordón de la ochava).

Luego a fs. 237 y en esta sede brindó su declaración testimonial la Sra. E. O. B.

La deponente sostuvo que “… Eran de las 16/15 hs y yo salía de la Chacarita, caminando crucé corrientes por Lacroze, seguí por Lacroze, mano derecha cruzo Forest y veo de frente que viene un muchacho una chica y un chiquito de la mano del padre, cruzando la calle Fraga, veo algo que pasa más rápido y presté atención, me acerco a la esquina y la veo a la chica ésta tirada en la esquina de Fraga y Lacroze, el sr. Y el chiquito siguieron caminando. A la que vi volar fue a la joven. – La chica lloraba y se tomaba un brazo, decía me “duele”. Me tropecé. Con una tapa. La tapa estaba en la vereda. – La tapa era grande rectangular y dividida en tres. La joven me señalaba el lugar. – La parte del medio de la tapa estaba levantada. Le dije a su pareja que llamara un taxi, y le di mis datos. Le dí mi celular. – Era un día normal se veía bien. Llegó un taxi se subieron los 3 y se fueron. Habré estado 10 o 15 minutos, cuando el taxi se fue, yo me retiré. La tapa estaba en el medio de la vereda, entre el cordón y la edificación. – La Sra. se tomaba el brazo izquierdo y lloraba por el dolor. – de 3) a 5) Se remite. – 1 rep…………….si vio en ese lugar alguna otra tapa similar cont: No. Era la única tapa…”.

Entiendo prudente destacar a esta altura que no encuentro contradicción entre lo narrado por la parte actora en la denuncia penal, lo que se desprende de las fotografías adjuntadas por personal policial en sede represiva y el testimonio brindado en sede civil por la atestiguarte ut supra referida.

En su virtud, no encuentro mérito alguno para descartar o descalificar el mentado testimonio.

Debe recordarse, en ese sentido, que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.

Por ello, en el caso me resulta convincente y veraz los dichos de la testigo reseñada con los que se acredita la ocurrencia del accidente, es decir, la caída de la actora en el lugar indicado en el libelo inicial y debido al mal estado de la tapa perteneciente a la empresa demandada (conf. art. 456 CPCCN).

No podemos olvidarnos tampoco, que de las fotografías adjuntadas se evidencia de manera simple y acabada el estado de deterioro de la triple tapa metálica colocada en la acera en el lugar donde ocurriera el accidente, aunque las mismas hayan sido tomadas posteriormente. También son concordantes con los detalles que diera la actora y la testigo sobre el lugar del hecho.

e) Siendo así las cosas, y encontrándose entonces acreditada la ocurrencia del suceso en virtud del cual se reclama, es decir, la caída que la actora padeció, la relación de causalidad entre el hecho y el daño –ya analizados–, la atención médica minutos después de ocurrido los hechos en una clínica situada a 8 cuadras y no habiendo la demandada ni su aseguradora abonado ninguna causal de exoneración de responsabilidad que la normativa aplicable al caso le permitían esgrimir, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada “Telefónica de Argentina Sociedad Anónima” a abonar a la actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados por la parte actora como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo.

V. Partidas indemnizatorias

a) Incapacidad sobreviniente (Física, psíquica y tratamiento psicoterapéutico)

La pericial médica estuvo a cargo del especialista designado de oficio, Dr. C. S. C.

Luego de haber realizado los estudios de rutina pertinentes, el experto concluyó que la actora padeció un accidente con un mecanismo idóneo para producir las lesiones que presenta, presentando secuelas físicas en relación al infortunio.

Aseguró que esta incapacidad guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara los presentes autos.

Finalizó al discriminar de manera parcial y luego total el detrimento físico que actualmente sufre la demandante: Fractura de epicóndilo humeral, 2.00%; Material de osteosíntesis, 1.00%, por Limitación funcional de codo izquierdo le corresponde un 4.00%; por cicatriz de 10 cm hipocrómica, levemente hipertrófica (Cicatrices y/o injertos de 6 a 10 cm de superficie o extensión, sin adherencias, ni alteraciones tróficas, 4.00%, formando todas ellas un total de Total 11.00% de la T.O de manera parcial y permanente.

En cuanto al plano psicológico se refiere, la Licenciada N. L. T. afirmó que la siniestrada padece de una incapacidad del 8% que puede remitir si continúa con el tratamiento y puede trabajar los puntos relativos al hecho de marras.

Aclaró que en referencia al Baremo de Castex y Silva podemos encuadrar el caso como Desarrollo Reactivo de grado leve con un 8% de incapacidad atribuible en un 3 % al hecho de Litis y 5% a su desequilibrio previo.

Sin perjuicio de ello, agregó que “…está en un proceso de elaboración del trauma vivido y de sus otras preocupaciones ya que se encuentra bajo tratamiento psicoterapéutico que debe continuar. Si se tratara solamente de una terapia con objetivos limitados su duración sería de 3 o 4 meses con una frecuencia semanal y un costo de $500 la sesión. En el contexto del tratamiento que está llevando a cabo no puede precisarse tiempo de duración…”.

Si bien dichas conclusiones fueron impugnadas, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esgrimidos por los profesionales intervinientes, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 23 años de edad al momento del accidente, soltera, estudios secundarios completos, empleada, como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder la suma de $ 1.200.000 bajo el presente concepto (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, prudente hacer lugar a un monto para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, por lo que propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 8.000 (conf. art. 165 CPCCN).

b) Gastos varios

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia de todo ello, entiendo procedente la concesión del presente ítem por la suma de $ 10.000, lo que así propongo al acuerdo (conf. art. 165 CPCCN).

c) Daño moral

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgador sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la víctima que di cuenta al tratar el ítem anterior, que debió someterse a una intervención quirúrgica y el daño estético que le generó de por vida, por lo que propongo al acuerdo reconocimiento hasta la suma de $ 600.000(conf. art. 165 CPCCN).

VI. Tasa de interés

Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.

Así lo propongo al acuerdo.

VII. Excepción de falta de legitimación pasiva Boston Cía. Arg. de Seguros

A fs. 63/73 compareció “Boston Compañía Argentina de Seguros SA”, contestando demandada y oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto –afirmó que– la accionada no se encontraba allí asegurada por el riesgo que se le reclamó.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado a f. 77 por la accionante.

El anterior magistrado difirió su conocimiento para el momento de dictar un pronunciamiento definitivo (v.fs. 81), defensa que no fuera tratada –en definitiva– debido al modo en que se decidió resolver por ante la anterior instancia.

Siendo, así las cosas, corresponde recordar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 párrafo 1 de la Ley 17.418, dentro de los tres días de haber tomado conocimiento de la producción del siniestro, el tomador o derechohabiente en su caso, debe comunicarlo al asegurador.

El asegurado está obligado a suministrar a aquel, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (2º párrafo del artículo citado). Como consecuencia de esta facultad, el asegurador puede requerir al asegurado prueba instrumental, en cuanto sea razonable que éste la suministre y puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro.

Por su parte, el art. 56 dispone: “El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.

En el caso, la aseguradora alegó en la carta documento agregada a fs. 62 que “…no existe contrato de Seguro vigente a la fecha del evento que ampare el rodado mencionado. En consecuencia, procedemos formalmente al rechazo y declinación de toda responsabilidad derivada del evento denunciado…”.

Es decir, denunció la inexistencia de seguro a su respecto.

Debo destacar –ahora– que según constancias de autos (v.fs. 2), Boston Compañía de seguros se anotició sobre la existencia del siniestro que diera, en definitiva, origen a estas actuaciones con fecha 14-10-15 cuando se realizó la correspondiente mediación prejudicial obligatoria entre la actora, Telefónica de Argentina S.A y la empresa de seguros.

Entonces, a poco que se repare que la carta documento remitida a la empresa encartada y donde se rechaza y declina la toda responsabilidad es de fecha 01/03/17, resulta evidente que la misma resulta ampliamente extemporánea.

Es por ello que, a mi entender, al haber guardado absoluto silencio desde el momento de la mediación y dentro de los treinta días subsiguientes implícitamente estaba aceptando la existencia de cobertura vigente, sin perjuicio de lo que en definitiva planteo en sede judicial.

En virtud de todo ello, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación interpuesta por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena a la citada en garantía “Boston Compañía Argentina de Seguros SA” (en la medida del seguro –conf . art. 118 ley 17.418–), con costas de a ambas instancias por la presente defensa a su cargo exclusivamente. (conf. art.68 CPCCN).

VIII. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas la demandada y citada en garantía vencida, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo (conf. art. 68 CPCCN).

IX. Colofón

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $ 1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN); c) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 25/2022 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 20 de diciembre de 2021, fijándose los correspondientes a (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

D., S. C. c. G. D. S., N. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, en el mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “D., S. C. C/ G. D. S., N. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” – (EXPTE. Nº 24137/2018)”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez, Dr. Roberto Parrilli y Dra. María I. Benavente.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de grado, hizo lugar a la demanda interpuesta por S. C. D. contra N. G. D. S., “Vuelta de Rocha Sociedad Anónima de Transportes Comercial e Industrial” y “Escudos Seguros S.A., en la medida del seguro (Art. 118 de la ley 17.418), condenándolos a abonar la suma de $1.622.200 al accionante, dentro del plazo de diez días, con más intereses y las costas del juicio.

II. Dicho decisorio fue apelado por la actora quien presentó sus agravios de forma virtual, los que no fueron respondidos.

Está fuera de discusión que el día el 9/06/17, aproximadamente a 13.00hs. la demandante ingresó por la puerta delantera –en carácter de pasajera– a la unidad interno nro. 35 de la línea de colectivos nro. 64, dominio …-… de propiedad de la empresa demandada y conducido por el codemandado N. G. D. S., en la parada ubicada en la intersección de las calles Virrey Vertiz y Virrey del Pino de esta Ciudad. Tampoco se cuestiona que antes que la Sra. D. pudiera terminar su ascenso al mencionado microómnibus, teniendo la actora su pierna derecha en el primer escalón del rodado y la pierna izquierda apoyada en la vereda, el chofer del microómnibus intempestivamente cierra la puerta del micro aplastándole la mano y la pierna derecha contra el marco de la misma, reiniciando su marcha en forma violenta, sin esperar a que su mandante finalizara su ascenso produciendo con ello que cayera desplomada al suelo, y causándole las lesiones que se analizan a continuación.

III. El juez de grado consideró acreditada la versión brindada por la accionante, y juzgó que las emplazadas no lograron acreditar la ruptura del nexo causal de responsabilidad atribuida.

Por no encontrarse discutida la responsabilidad decidida en autos, me concentraré en los recursos esgrimidos respecto a los rubros indemnizatorios, y la tasa de interés estipulada.

a) Incapacidad sobreviniente

El magistrado de grado fijó por este ítem la suma de $950.000.

Ante todo, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo de los actores, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible. En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).

En otros términos, aunque conceptualmente autónomo, el daño psíquico no constituye un tercer género de daños a los fines de su indemnización, ya que en forma indistinta o simultánea, puede constituir un daño patrimonial, emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia psicológica y psiquiátrica y farmacológica, y por la incapacidad transitoria o permanente que pueda producir, y a la vez un daño moral por los dolores, molestias y padecimientos extrapatrimoniales (conf. Zabala de González Matilde: “ob. cit.”, con cita de Galdós “Acerca del daño psicológico”, JA, 2005-I-1197).

Explicado esto, en la medida que en la especie repercute en ambos ámbitos, deviene correcto tratarlo a título de incapacidad sobreviniente y dentro del daño moral.

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, Tomo II, Pág. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.

Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p. 193, Hammurabi SRL, 1990).

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar, que aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole, costado que de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

El juez de grado, remarcó que la perito médica legista designada de oficio, Dra. A. F. I. señaló en su dictamen pericial de fecha 01/10/20 y aclaración de fecha 30/03/21 que la demandante presenta “lumbalgia post-traumática (8%), secuela de esguince de rodilla derecha (6%) y secuela de traumatismo de tobillo derecho, con restricciones funcionales y en el arco de movilidad (6%), con incapacidad del 20% el Valor Obrero Total y Total Vida” (sic), que guardaría relación causal con el evento de autos. (pág. 5 “Conclusiones”).

En la faz psíquica de la accionante, la experta concluyó en que la actora presenta un trastorno por estrés post-traumático crónico leve que le genera una incapacidad parcial y permanente del 10% de la T.O, que guardaría relación causal con el evento de autos. (pág. 5 “Conclusiones”).

Como bien lo destacó el magistrado interviniente, las conclusiones referidas fueron impugnadas con fecha 14/10/20, cuya respuesta fue ejercida por la experta el día 1/02/21. En el caso, el dictamen pericial, analizados con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es claro en su contenido, da respuestas concretas a los puntos periciales formulados, y deja definitivamente esclarecido cuáles son las secuelas que pueden atribuirse en relación de causalidad adecuada con el accidente de autos. Ello sumado a que los cuestionamientos fueron evacuados en forma satisfactoria, con claras explicaciones, debidamente fundadas en los conocimientos de la especialidad.

En punto a la definición de la cuantía, el art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

Esta Sala viene considerando desde hace ya tiempo que parece útil –en sintonía con esos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Explicitar el temperamento para su determinación sin duda contribuye a la transparencia en la medida en que obliga al magistrado a exponer y permite a las partes controlar el desarrollo que precede a la determinación en concreto de la indemnización, ya que al expresar cada una de las variables a tener en cuenta –ingresos, tasa de descuento, período de la vida a computar– “obliga a expresar de un modo transparente (y por exigencias generales de fundamentación, justificado) qué valor se entiende acreditado o aplicable al caso (Garrido Cordobera, Borda, Alferillo, en “Código Civil y Comercial…”, t. 2, pág. 1072 y sgtes.; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015 y entre otros CNCiv. esta Sala, “Peloche Velazco, Miguel Hugo c/ Hidalgo, Claudio Alejandro y otros s/ daños y perjuicios” voto del a Dra. Guisado del 28/3/2018)”.

En lo personal, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DÍAZ CABRERA, CARMEN c/ UNIÓN TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LÍNEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLÁN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLÁS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ÁNGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CÉSAR AGUSTÍN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”. Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)” • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSÉ LUIS c/ LOZA, HÉCTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018)” y “CARNERERO, LUCÍA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Expte. Nº68.380/2014)”, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula arroja un monto razonable, motivo por el cual seguidamente paso a explicitar las pautas mediante las cuales ella resulta aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el demandante contaba con 63 años cuando el accidente acaeció 2) Que por no surgir ingresos, se tomará en cuenta el salario mínimo, vital, y móvil, vigente a la fecha de la sentencia de grado. 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta Sala estima en 75 años, 5) la incapacidad a la que hice referencia precedentemente.

En orden a lo expresado, propongo al Acuerdo, rechazar los agravios de la accionante, pues entiendo que, en base a las pautas indicadas, para resarcir la incidencia económica que las menguas pueden generar, apreciadas ellas en la proyección negativa sobre la personalidad integral del damnificado, la suma de $950.000, no resulta escasa, más aun si la conjugo con lo que luego resuelvo en materia de accesorios. Por tanto, propongo confirmar la cantidad referida.

b) Gastos futuros

La juez de grado, fijó por tratamiento kinesiológico y tratamiento psicológico las sumas de $31.200 y $156.000, respectivamente.

La actora considera escaso dichos montos por lo que solicita su elevación.

Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles siempre que de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso. Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t. 1 p. 348/349).

De la experticia de fecha 01/10/20 (y de las, aclaraciones de fecha 08/03/21 y 30/03/21 se observa que “En cuanto a la discrepancia de los tratamientos médicos, los mismos surgen como consecuencia del sistema inflacionaria que sufre nuestro país, toda vez que el tratamiento kinésico asignado en fecha 10/10/2020 costaba $1000 y $1200 el tratamiento psicológico cuando en fecha 03/03/2020 ambos costos han ascendido a $1.200 y $1500 respectivamente. En cuanto a la cantidad de sesiones reafirmo las otorgadas en la pericia médica, es decir 26 sesiones del tratamiento médico y 104 sesiones del tratamiento psicológico”.

Ahora bien en base a lo expuesto y concluido en el informe pericial, conforme fue analizado precedentemente, entiendo que corresponde rechazar los agravios en estudio y confirmar la suma establecida en esta partida, pues si se la conjuga con lo que se estipula luego en relación a la tasa de interés fijada para este rubro, arroja un monto adecuado, de acuerdo con los datos de conocimiento general y a los estimado a nivel pericial (art. 165 parte final del Código Procesal).

c) Consecuencias no patrimoniales (daño moral)

El magistrado de grado cuantificó esta partida con la suma de $475.000.

La actora pretende su incremento por considerar insuficiente el monto fijado.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “ob. cit.”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional”, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial”, public. en La Ley online).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarle el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 503).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenía al momento del accidente (63 años), y todo lo descripto al tratar la incapacidad sobreviniente, el traslado del S.A.M.E. al Hospital Bernardino Rivadavia, la atención posterior en la Clínica Trinidad de Palermo, los estudios que le realizaron en el Centro de diagnóstico Rossi, medicamentos que debió ingerir, los tratamientos que realizó y los que deberá encarar como así también las secuelas con las que va a convivir.

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, entiendo que en este caso, la suma de $475.000, resulta reducida, por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $750.000 reclamados en la demanda, lo que implica acoger el agravio de la actora con ese alcance. Entiendo que la suma propuesta, conjugada con lo que luego se resuelve en materia de intereses, es mayormente adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta, como los dolores físicos y sufrimientos verosímilmente generados por un hecho de esta naturaleza y las consecuencias descritas.

d) Gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad

El juez de la anterior instancia fijó por este ítem la cuantía de $10.000.

La accionante solicita su incremento por entenderlo reducido.

De acuerdo con la pacífica jurisprudencia que reinaba sobre el punto antes de su sanción, y conforme el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan amparados por una presunción iuris tantum, que admite pruebas en contrario, los gastos en concepto de prestaciones médicas, farmacéuticas y por transporte, efectuados por la víctima o un tercero, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. De ahí que, el resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado debe ser admitido aún cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas irrogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.

En tal sentido, es sabido que la circunstancia de que el actor sea afiliado a una obra social no es razón para rechazar o limitar la reparación por gastos farmacéuticos puesto que es de público conocimiento que ellas no cubren la totalidad de los servicios y que a lo sumo se logra un descuento, pero no la gratuidad en la compra de remedios.

En el caso, teniendo en cuenta las lesiones padecidas, que ya fueron descriptas, así como los medicamentos que verosímilmente debió haber ingerido y los estudios realizados en la clínica Rossi, y lo dicho al tratar la incapacidad sobreviniente, evidencia que además de los mencionados gastos en medicamentos, tuvo que haberse movilizado a los distintos centros de atención en vehículos de alquiler, por lo que conforme a los datos de conocimiento general, considero que la suma fijada por este ítem, resulta adecuada, de acuerdo a las reglas de la experiencia y a los datos de conocimiento general. Por lo que propongo al Acuerdo rechazar los agravios sobre el punto, y en consecuencia confirmar la suma otorgada en la sentencia apelada, habida cuenta de la inexistencia de prueba concreta que demuestre por los conceptos apuntados una erogación superior que justifique la modificación de la sentencia en el sentido pretendido (art. 165 del Código Procesal).

IV. Intereses

El magistrado de la anterior instancia entendió que los intereses deben computarse desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento del efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La demandante pretende se aplique dos veces la tasa activa indicada precedentemente desde el hecho y hasta el efectivo pago.

Sin embargo, este Tribunal se ha expedido en autos “Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 106.070/2008)” y “Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 48.731/2009)” (Sala “I” del 11/09/2015), respecto a los moratorios equivalentes a dos veces la tasa activa.

Con relación a ello cabe remitirse a las fundadas razones expuestas en el voto de la Dra. Guisado. Allí expresó que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios. Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. Va de suyo entonces que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que sólo cabe entonces establecer los intereses que se deben para el caso de incumplimiento de la manda judicial.

En ese marco de consideración, no cabe sino concluir que los estipulados en primera instancia cubren dicha circunstancia, por lo que no corresponde fijar el equivalente a otro tanto de la tasa activa por este concepto.

Al respecto, es oportuno señalar que el art. 771 del CCyCN, faculta a los magistrados para intervenir en las tasas de interés aplicables, cuando resulten objetivamente desproporcionados, pues la mutabilidad y fluidez de las tasas de interés motiva que el juez deba intervenir para asegurar, en definitiva, que el deudor pague lo que realmente debe, ni más ni menos.

No obstante, este colegiado comparte el criterio adoptado por el magistrado de grado en materia de interés, por lo que propongo al Acuerdo rechazar los agravios en estudio y confirmar la sentencia apelada en el sentido expuesto.

V. Por todo lo expresado, si mi voto fuese compartido, propongo, hacer lugar parcialmente a los agravios de la actora, y en consecuencia elevar el monto fijado en concepto de “consecuencias no patrimoniales (daño moral)” a la suma de $750.000. Atento a las características de los agravios, su incidencia económica, los distintos criterios que existen en materia de accesorios, la forma como se resuelve, y su incidencia económica, las costas de Alzada deben imponerse 60% a la demandada y citada y en el 40% restante a la parte actora.

Por razones análogas, a las expresadas por el Dr. Rodríguez, el Dr. Parrilli y la Dra. Benavente adhieren al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: hacer lugar parcialmente a los agravios de la actora, y en consecuencia elevar el monto fijado en concepto de “consecuencias no patrimoniales (daño moral)” a la suma de $750.000. Atento a las características de los agravios, su incidencia económica, los distintos criterios que existen en materia de accesorios, la forma como se resuelve, y su incidencia económica, las costas de Alzada deben imponerse 60% a la demandada y citada y en el 40% restante a la parte actora.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Roberto Parrilli. – María I. Benavente (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

Voz: Gastos Médicos