P., F. N. c. Zurich Aseguradora Argentina S.A. s/ordinario
Buenos Aires, 11 de abril de 2025
Y Vistos:
1. Viene apelada por las partes la resolución de fs. 370 en cuanto rechazó el pedido de homologación del acuerdo transaccional presentado con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia.
La parte actora fundó su recurso en fs. 375/9 y la demandada en fs. 374/7 los que fueron respondidos en fs. 381/2 y fs. 384/5 respectivamente.
También se recurrieron los honorarios regulados en favor de los auxiliares intervinientes y del mediador (v. fs.. 371. fs. 374 y fs. 388/91).
2. La compulsa de la causa demuestra que encontrándose ante esta sede en virtud de la apelación de la sentencia definitiva, las partes llegaron a un acuerdo transaccional con el cual autocompusieron sus intereses (v. fs. 361/64 y fs. 365/67).
Pues bien, al tiempo de proveer en fs. 368 se soslayó disponer en torno a la homologación pretendida lo cual resultaba imprescindible dado que el desistimiento de los recursos se encontraban inescindiblemente vinculados a tal contingencia procedimental.
Es que no se advierte óbice alguno para que en esta ocasión pueda suplirse aquel defecto y se proceda a homologar el acuerdo arrimado, al cual las partes deberán someterse y podrán ejecutar en caso de incumplimiento (v. esta Sala, 16/4/2018, “Bisa Seguros y Reaseguros SA c/Banco de Galicia y Bs. As. s/ordinario”, Expte. COM Nº 27542/2011; íd. 22/12/2023, “Gamez, N. O. c/Sancor Coop. de Seguros LTda. S/ordinario”, Expte. COM 8965/2020).
Pese a que la sentencia constituye el modo normal de conclusión de un proceso, igualmente se ha interpretado –en postura que se comparte– que resulta improcedente denegar la homologación de un acuerdo celebrado entre las partes con base la incompatibilidad de haber recaído pronunciamiento definitivo, cuando –como en el caso– la cuestión concierne estrictamente a materia patrimonial libremente disponible para las partes, y lo acordado aparece indisimuladamente dirigido a reglar los derechos de los justiciables (conf. CNCom. Sala D, 23/2/2001, “Plan Ovalo SA de ahorro p/f dtdos. c/Barragán, Walter y otro s/ejec. prendaria”, citado en Arazi-Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, 2º edición actualizada, t. II, pág. 27/8).
Por consiguiente, en atención a las particularidades detalladas, tratándose de un asunto de índole patrimonial que no compromete el orden público, corresponde acceder al pedido formulado por las partes y homologar el convenio de fs. 361/4 (art. 308 CPCC).
3. Seguidamente se procede a revisar las apelaciones de honorarios subsistentes.
A tal efecto, convendrá dejar aclarado que a juicio de los firmantes, la base regulatoria no se acota por la previsión del art. 730 CCyCN ya que de ninguna manera la limitación de las costas judiciales afecta la aplicación e interpretación de las normas que rigen el acto regulatorio (conf. esta Sala in re: “Predial Propiedades S.R.L. c/Kandel Guy y otros s/ordinario" del 28/03/17).
Por lo tanto, a partir de los términos que surgen de la presentación conjunta efectuada en fs. 361/4 ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, se confirman en 40,33 UMA (equivalentes a $ 2.500.258,35) los estipendios de la perito contadora Estela Beatriz Goldsmit, por la presentación de su informe pericial en fs. 157/9 y en 40,33 UMA (equivalentes a $ 2.500.258,35) los del perito psicólogo Nicolás Marcos Koncurat, por su experticia de fs. 169/71 y respuestas de fs. 180 y fs. 237/8 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 25, 51 y Res. SGA 2910/24).
Ha de señalarse que no se soslaya que con posterioridad a la regulación de primera instancia se modificó el valor de la unidad de medida arancelaria empleada en el grado. No obstante, a fin de mantener la unicidad de criterio en la valoración de las pautas regulatorias (las cuales podrían modificarse sustancialmente en virtud del incremento de la UMA) se ha efectuado la revisión en esta sede bajo aquella equivalencia. Ello, ciertamente conllevará a que el monto en moneda de curso legal que se consigne en este auto resulte accidentalmente conteste con aquel parámetro al solo efecto de cumplir el prurito formal de la ley ya que no inhabilita ni perjudica su necesaria actualización para el momento del cobro, el cual deberá hacerse con el valor vigente a dicho momento y en la instancia de grado (art. 51 LA).
Finalmente y con relación al mediador actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. G) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto vigente (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otros/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se confirman en 107,30 UHOM los honorarios regulados a favor del mediador, doctor Mariano Gustavo Ocampo.
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
4. En orden a lo expuesto, se resuelve: revocar la providencia de fs. 370 y fijar los estipendios en los términos que surgen del decurso de la presente.
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 Reglamento para la Justicia Nacional). – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).
G., D. S. y otro c. S., S. s/ cuidado personal de los hijos.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “J”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G. D. S. y Otro c/ S. S. s/ Cuidado Personal de los hijos”. respecto de la sentencia de fecha 04 de septiembre , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señor Juez de Cámara Maximiliano L. Caia; Sra. Juezas de Cámara Dra. Beatriz A. Verón y Dra. Gabriela M. Scolarici.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió la demanda y rechazó la reconvención. En consecuencia, otorgó el cuidado personal unilateral de T. I. S. G. a su madre, Sra. D. S. G.; con costas por su orden.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.
El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
La parte actora promueve demanda a fin de que se le otorgue el cuidado personal unilateral del menor T. I. S. G., con fundamento en que el demandado solo mantiene visitas esporádicas y evade su responsabilidad alimentaria, lo que menoscaba los derechos fundamentales del menor.
Entiende, que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, dicha regla no es absoluta e incuestionable y puede ser asumido por ambos o sólo por uno de los progenitores, conforme lo estatuye el art. 650 del CCyCN al admitir de manera excepcional que se acuerde o disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos.
Manifiesta, que la familia del demandado tiene residencia y son de nacionalidad uruguaya.
A fs. 20/31 se presenta a contestar demanda S. S.
Niega pormenorizadamente los hechos y manifiesta principalmente que siempre se ocupó de su hijo, ello en virtud de los horarios de trabajo de ambos padres; que se sucedieron hechos que fue desgastando el matrimonio hasta que se produjo la separación y que una vez terminada la relación la comunicación con la actora se tornó cada vez más difícil, no obstante debían abordarse temas como la escolarización del menor, su salud, régimen de comunicación hasta que G., a su antojo, lo permitía u obstaculizaba, etc.
Relata sobre diversos acontecimientos que, in extenso, refieren a la relación parental y que pueden resumirse en el cuestionamiento a la conducta de la actora, de quien considera siempre tuvo un sesgo negativo y obstruccionista respecto a la responsabilidad parental que debían asumir en conjunto como padres del niño.
Reconviene para que se establezca un régimen con la modalidad de cuidado compartido indistinto.
II. La decisión recurrida
Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado valoró, que las presentes actuaciones fueron iniciadas cuando el menor de edad de autos contaba con 4 años de edad, hoy con 11 años (nació el 28/08/2013) y que estos autos y sus conexos ya llevan 7 años de trámite sin que ambos padres encuentren pautas comunes que los lleve a coordinar mínimamente las acciones adecuadas para que el niño pueda desarrollarse en un ámbito familiar de relativa armonía y tranquilidad. Que, la confrontación y conflictiva familiar se han extendido a lo largo de estos años sin remedio alguno, como así tampoco sin que los profesionales que intervinieron y asistieron puedan dar solución al conflicto, llegando inclusive a incumplir con las pautas sugeridas por los terapeutas y con las decisiones de la judicatura, lo que trajo un perjuicio inevitable al niño, pues es y ha sido objeto de los graves enfrentamientos de sus padres. Luego de efectuar consideraciones legales, tuvo en cuenta la actual situación fáctica, el centro de vida de T., y la prueba rendida en autos, para concluir que la pretensión de la actora es la que mejor resguardaría dichos principios, criterio sustentado por la Sra. Defensora de Menores. Que, arriba a esa decisión no porque exclusivamente el comportamiento del demandado haya sido perjudicial para el menor, pues, el de la actora no ha sido el que mejor hubo de adecuarse a que T. mantuviere el vínculo con su padre y tendiera a pacificar el conflicto familiar. Que, no ha prestado la contribución necesaria para que el menor tuviere contacto con su progenitor, incumpliendo los acuerdos de revinculación, como se extrae del expediente sobre violencia familiar lo que trajo como consecuencia que a fs. 1213 de esos autos se le imponga una multa, resolución ésta que fue confirmada por el Superior a fs. 1241. Que, tras un nuevo acuerdo se comprometieron a realizar la revinculación paterno-filial a través del Servicio de Psicología de la Cámara Civil (fs. 1325/1326 de esos autos), proceso que se vio frustrado nuevamente como da cuenta el informe de fs. 1330/1331 y fs. 1343. Que, a su vez el demandado ha incumplido con sus deberes asistenciales mientras exigía que la actora cumpla con la obligación de sostener el vínculo paterno-filial, o bien rehuía los compromisos si estos no le eran convenientes o los abandonaba. Que, no sostuvo lo que fuera recomendado por el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en cuanto a la continuidad de la terapia psicológica y la asistencia alimentaria. Ponderó la voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre y que el demandado se fue a vivir intempestivamente a la República Oriental del Uruguay, como él mismo lo reconoce en el expediente conexo sobre violencia familiar, hecho este que informó con fecha 14 de junio de 2021. Que, de esta forma se han afectado seriamente las posibilidades de que él pueda establecer una comunicación fluida con el menor; esto es, de compartir con él sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige el deber de cuidado del hijo. Que, en las circunstancias actuales, el interés superior de T. requiere que permanezca bajo el cuidado de su madre, sin que implique que el progenitor se desentienda de la vida de su hijo, y la madre de mantener siempre informado al padre no conviviente de todas las cuestiones y actividades del menor: su educación, salud y demás aspectos relevantes de su vida, conforme lo prevé el art. 654 del CCyCN.
III. El recurso
El demandado expresa agravios por medio de su presentación de fecha 30/5/2024. Dice, que la sentencia de grado prioriza el principio de mantener la situación imperante basándose en la opinión de T. y su deseo de permanecer al cuidado de su madre; sin embargo, el interés superior del niño no debe ser evaluado solo en su preferencia actual, sino en el contexto de su desarrollo emocional a largo plazo. Que, además, específicamente debe tenerse en cuenta que el deseo del menor se encuentra condicionado por la falta de un contacto fluido y constante con su padre. Que, el juez de grado reconoce que ambos progenitores han contribuido al conflicto y que, la actora ha obstruido en reiteradas ocasiones la relación de T. con su padre, incumpliendo los acuerdos de revinculación requiere se reevalúe si el cuidado personal de T. a cargo unilateralmente de la madre es realmente lo más beneficioso para el menor. Que, en el presente proceso se ha verificado que la madre ha incumplido en reiteradas oportunidades con la obligación de facilitar el vínculo entre T. y su padre, conducta que debió ser considerada como un factor relevante al determinar el régimen de cuidado, ya que impacta directamente en el desarrollo emocional del niño y en su derecho a mantener contacto con ambos padres. Que, se le estaría confiando el cuidado unilateral del niño a una madre que viene obstruyendo de manera reiterada el contacto con el otro progenitor. Se alza pues la distancia geográfica (56 minutos en avión o dos horas y media en ferry) no debería ser considerada un motivo suficiente para negarle al demandado la posibilidad de tomar decisiones en conjunto con la actora, especialmente cuando ha mostrado voluntad de cooperar y encontrar soluciones que beneficien al menor.
IV. La solución
a) En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen el recurrente, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 271979, “Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. N° 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte. N°13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/ Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/ daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. N° 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).
b) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
Principiaré por señalar, entonces, en orden al cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC, que esta constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).
De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).
En el caso, el recurrente no rebate el argumento medular de la decisión de grado en torno a que resulta la progenitora quien mejor resguardaría los principios que informan el instituto en razón de la actual situación fáctica y el centro de vida de T.
En efecto, cabe recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación regula, por principio general, el ejercicio de la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo o la hija que permanezca bajo el cuidado personal conviva efectivamente en forma principal con uno de ellos. Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases: compartido por ambos progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los múltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiológico de compartir el cuidado personal del hijo/a (conf. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián; “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado”, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, T. II, p. 499).
A su vez, el cuidado personal compartido admite dos modalidades: (i) alternado o (ii) indistinto. El art. 650 del Cód. Civ. y Comercial se refiere a las “modalidades del cuidado personal compartido”, y dispone que “el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado personal”.
Asimismo, el art. 651 recepta el criterio que ya era mayoritario en la doctrina y jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal compartido, fundado ello en que, frente a la ruptura de una familia, se debe priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos progenitores, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación (Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley, 1984- B-816).
Vale decir, el art. 651 dispone que como primera alternativa el juez debe otorgar el cuidado compartido de los hijos con modalidad indistinta excepto que no sea posible o resulte perjudicial para los menores, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas al interés superior del niño (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación).
Al respecto, el artículo 653 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”. Es decir, el mencionado artículo fija las pautas legales para decidir a cuál progenitor se va a otorgar el cuidado personal en forma unilateral, siendo aquellas válidas tanto para meritar y justificar su otorgamiento como para decidir su homologación para los casos en que las partes lo hayan acordado.
A su turno el art. 656 dispone que si no existe acuerdo de los padres, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Es decir que en principio debe seguirse la voluntad de los padres plasmada en los acuerdos. Cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con lo dispuesto por la norma antes citada. En su caso, se debe elegir al progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo/a, sin perjuicio de todos los deberes derechos que le corresponden al progenitor no conviviente.
Menos aún se rebate la ponderada voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre, según valoró el anterior sentenciante.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres (Fallos: 330-642).
Asimismo, el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño. Recuérdese que, cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
El Código Civil y Comercial de la Nación recepta en forma expresa este paradigma disponiendo en su art. 706 que “la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas” (conf. esta Sala, Expte. 4610/2020 “L., B. M. y otroc/ M., N. B. s/ régimen de comunicación”, del 30/5/23).
Por todo ello, al no encontrar elementos objetivos que permitan adoptar un temperamento distinto y considerar otra solución, estimamos que la decisión recurrida, es la que, en lo inmediato, mejor consulta el interés superior del niño, en tanto prima la protección del bienestar de aquel.
Expresa disenso el demandado, pero no refuta que su permanencia en el vecino país de la República Oriental del Uruguay afecte sus posibilidades de compartir con el menor sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige, en lo cotidiano, el deber de cuidado del hijo.
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores “el interés superior del niño”, principio que se erige como la directriz rectora. Esta directiva es receptada asimismo por la ley 26.061 de “Protección Integral de niñas, niños y adolescentes” que estipula en su art. 3 que “a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” y por el art. 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que importa adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño/a o adolescente en su calidad de sujeto de derechos. Es por ello que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal de los hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio (conf. CNCiv., Sala J, “C., K. M. c/ V., Y. P. s/ cuidado personal de los hijos”, 5/5/21; íd.Expte. 25658/2017 F, W. F. c/ L, V. C. s/cuidado personal de los hijos” del 3/5/229.
A partir de lo expuesto y las razones de índole objetiva evaluadas por el anterior sentenciante sin que, vale decir, se hubiesen al menos mencionado otras a ponderar para revertir la decisión, se estima prudente la decisión adoptada sin mengua de las conductas reprobables –de ambos progenitores debe decirse– que han sido valoradas y las obligaciones que corresponde a la progenitora pues lo determinante para proponer su confirmación resulta el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
Es claro, que en el caso la deficitaria relación de los padres atenta contra la posibilidad de un régimen de cuidados compartido. Va de suyo, que si T. vive con su madre siendo su centro de vida es ésta quien en mejor posición se encuentra pues la verdadera implicancia consiste en facilitar al progenitor que ha quedado al cuidado de los hijos, la toma de las decisiones cotidianas en la vida de los mismos, ya que en definitiva hace a las funciones de atención que requiere un funcional ejercicio de la responsabilidad parental; es decir a aquellas funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana del hijo, que se relacionan directamente con su convivencia (conf. HERRERA, CARAMELO, PICASSO, op. cit., p. 483 y sgtes.). Ello, claro está sin perjuicio de garantizar el régimen comunicacional con su padre a lo cual se la exhorta debiendo mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara deberá la Sra. G. informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente, ya que resulta de suma importancia para el desarrollo emocional de T. mantener y sostener el vínculo con su padre.
Así, la decisión en cuestión resguarda apropiadamente el interés superior del niño, norte de este proceso. Consecuentemente, es que, en lo principal, corresponde confirmar el pronunciamiento atacado, máxime considerando que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal y régimen de comunicación de los hijos no causan estado y que pueden ser reevaluados al modificarse las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su dictado.
Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:
I. Se confirme la sentencia en lo que decide y fue motivo de apelación y agravio.
II. Se exhorte a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.
III. Costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).
Así mi voto.
Las Dras. Beatriz A. Verón y Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.
Y Vistos:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:
I. Confirmar la sentencia recurrida en lo que decide y fue motivo de apelación.
II. Exhortar a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.
III. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).
IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.
P., M. E. c. FCA Automóviles Argentina S.A. y otros s/ordinario
Buenos Aires, 12 de marzo de 2025
Y Vistos:
1. Las presentes actuaciones fueron elevadas con motivo del recurso de apelación que el actor interpuso a fs. 617 contra la sentencia definitiva de fs. 596/616.
El recurrente expresó sus agravios a fs. 626/634.
Al contestar el traslado respectivo, la demandada advirtió que aquella presentación carecía de la firma ológrafa del actor y pidió, en consecuencia, se declare como un acto procesal inexistente a esa expresión de agravios y se decidiera la deserción del recurso. Observó que la misma imagen de la firma del actor se repetía en forma idéntica en casi todas sus presentaciones (fs. 639/654).
Al respecto, el actor admitió que todas las presentaciones efectuadas habían sido gestionadas de la misma manera al igual que la modalidad de la firma. Acompañó una nueva versión de la expresión de agravios.
2. Del cotejo del escrito impugnado de fs. 626/634, se advierte fácilmente que, como lo sostiene la parte demandada, ha sido incorporada en él una imagen de la firma atribuida al actor, es decir, que ese escrito no fue suscripto de manera ológrafa de forma previa a su presentación en la causa.
Se trata de una imagen de la firma que se atribuye al actor copiada en el texto de la expresión de agravios.
Las explicaciones brindadas por el actor no justifican tal proceder y está tácitamente reconocido por dicha parte que el escrito presentado no es el original continente de la firma ológrafa.
Si bien el escrito original habría sido conservado por la letrada patrocinante quien cargó en el expediente una presentación en formato digital que le habría remitido su cliente, ambas versiones de los escritos como las firmas insertas en cada caso difieren entre sí.
3. En primer lugar, es dable recordar que en el punto I.5) del anexo II de la Acordada 31/20 de la CSJN se establece que “cuando la parte actúe con patrocinio letrado, éste deberá realizar las presentaciones en soporte exclusivamente digital incorporando el escrito con su firma electrónica, en el marco de lo dispuesto por la Acordada 4/2020… suscriptos, previamente, de manera ológrafa por el patrocinado”.
Por otra parte, la Acordada 4/20 de la CSJN dispuso que todas las piezas que sean firmadas electrónicamente por el presentante tendrían el valor de declaración jurada en cuanto a su autenticidad (punto dispositivo 11), prescripción que debe conjugarse con la citada Acordada 31/20 que fijó pautas específicas, se reitera, con relación a presentaciones que sean efectuadas por los letrados patrocinantes, aplicables al caso de que aquí se trata.
En este mismo sentido, el Acuerdo General dictado por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 28/10/21 aprobó el “Reglamento de Carga” de escritos digitales y dispuso que “…la suscripción electrónica o digital importará, en calidad de declaración jurada, que el firmante garantiza la autenticidad de su contenido”.
De lo expuesto se extrae que la ausencia en el memorial de agravios de la firma ológrafa de la parte actora hace que este carezca de una condición esencial de su validez (art. 118 del código procesal y art. 47 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Ha sido resuelto, incluso, que la práctica de insertar una imagen de la firma de la parte en lugar de su firma ológrafa desconoce la reglamentación vigente y reconocerle validez sería tanto como permitir reemplazar la firma original por una simple fotocopia (CNCom, Sala A, “Ortiz Brian Federico Alejandro c/Banco Santander Rio SA y otros s/ordinario”, del 27.12.23).
No se soslaya que el actor, al contestar el planteo, ratificó esa presentación.
Pero cabe recordar, sobre tal particular, que es criterio pacífico de nuestro Máximo Tribunal que el escrito carente de firma es un acto jurídicamente inexistente y como tal no está sujeto a convalidación posterior, porque carece de un requisito esencial y su ausencia impide valorarlo jurídicamente (Fallos: 317:767; 340:130; 344:2383).
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante […] pues las actuaciones que no satisfacen tal recaudo y las providencias que motivaron, son actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, como tales a cualquier posibilidad de convalidación posterior” (Fallos: 338:1248; 307:859).
En el mismo orden de ideas y en punto a la omisión de firmas en los escritos judiciales, destacó también que un documento en esas condiciones es un acto inexistente y no es susceptible de convalidación posterior (Fallos: 246:279).
En el caso, es ostensible que el actor ha infringido el recaudo de la firma ológrafa en la expresión de agravios, por lo cual se impone la declaración de inexistencia de esta última, siendo insusceptible de ratificación, convalidación o confirmación posterior (en igual sentido, Sala B, “Dinamarca, Víctor Hugo Dante c/Rossi, José s/ejecutivo”, del 25.3.24 y “García Juan Pablo c/Aseguradora Total Motovehicular SA s/sumarísimo”, del 19.2.25).
Corresponde, en suma, declarar jurídicamente inexistente el escrito de fs. 626/634 y, en consecuencia, declarar desierto el recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva (art. 266 CPCC).
4. La Dra. Alejandra N. Tevez agrega:
El acto procesal es una especie de acto jurídico. El acto nulo es el que por falta de algunos requisitos legales queda privado de sus efectos normales. Deviene ineficaz. Más al ser todas las nulidades procesales relativas, son confirmables. En cambio, la inexistencia importa un no acto. El elemento que le falta es de tal entidad que el acto mismo no puede concebirse sin él. Un acto inexistente no tiene ninguna virtualidad y jamás puede confirmarse; ello explica que la inexistencia pueda ser declarada de oficio en todos los casos, no precluye ni prescribe (cfr. Peyrano Jorge W. y sus citas, “Las nulidades procesales radicales”, La Ley 11/02/2019, 1 – La Ley 2019-A, 1113).
Entonces, siendo que las firmas de los escritos judiciales constituyen un requisito esencial que hace a la existencia misma del acto y, por ende, a la regular conformación del proceso (cfr. Maurino, “Nulidades Procesales”, pág. 29, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999), corresponde decidir del modo anticipado; resultando irrelevante que el apelante haya ratificado su firma, pues las actuaciones que no satisfacen los recaudos necesarios para su validez son actos privados de toda eficacia jurídica, por lo que –como se dijo– son insusceptibles de ser convalidados con posterioridad (conf. Sala C, “Carnota Juan Domingo c/ Abad José” del 29.2.96; íd., Sala E, voto en disidencia del Dr. Caviglione Fraga, en autos “Círculo de Inversores SA de Ahorro P/F Determinados c/ Ondarza Loayza Ana y otros s/ ejec. prend.”, del 25.2.2010; Sala F, 13.8.24, en “Alvarellos, Diego Hernán c/Banco de Galicia y Buenos Aires SAU s/amparo” –expte. CCF 9282/2021–, 16/8/2011, “Vicente Alfredo Luis y otro c/ Farmacia San Martin Center SCS s/ ejecutivo”).
5. Por lo expuesto, se resuelve: declarar jurídicamente inexistente el acto procesal plasmado en el escrito de fs.626/634 y, en consecuencia, declarar desierto el recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva (art. 266 CPCC).
Notifi?quese por Secretari?a.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.
Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).
El Dr. Eduardo R. Machin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: Paula E. Lage).
T., B. c. B., F. M. s/ fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “T., B. c/ B., F. M. s/ FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ARTS. 524, 525 CCCN”, respecto de la sentencia de fs. 337, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.
A la cuestión planteada el Juez de Cámara doctor Carranza Casares dijo:
I. La sentencia
El pronunciamiento de fs. 337 rechazó la demanda por compensación económica interpuesta por B. T. contra F. M. B., con costas.
Al tal fin, sostuvo el juez que el divorcio no había provocado un desequilibrio económico, que ambas partes habían trabajado y se habían ocupado de sus hijos y que, por el contrario, la situación de la actora había mejorado en comparación con la del demandado por cuanto continuaba viviendo en la casa que había sido sede del hogar conyugal sin pagar alquiler y usufructuaba un departamento ganancial ubicado en un club, mientras que su contraparte se domiciliaba en una vivienda alquilada.
II. El recurso
El fallo fue apelado por la vencida, que presentó su memorial a fs. 344/368 cuyo traslado fue contestado a fs. 370/385.
Aduce que el demandado había ofrecido el pago de una compensación, que ella se ha ocupado en mayor medida del cuidado de los hijos, que su desarrollo profesional fue restringido durante el matrimonio, que su salud está afectada por una enfermedad autoinmune, que existe un desequilibrio en materia de bienes y recursos económicos, que se valoró erróneamente la prueba y sin perspectiva de género. Pide modificar la condena en costas.
Frente a la extensión de los escritos presentados en esta instancia, he de recordar que, conforme la doctrina de la Corte Suprema, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas ni a tratar la totalidad de las cuestiones propuestas, sino sólo aquellas, de unas y otras, que estimen conducentes para fundar sus conclusiones(1).
III. La compensación económica
El Código Civil y Comercial de la Nación introdujo la figura de la compensación económica, cuya fuente puede encontrarse en el art. 97 del Código Civil Español (texto de acuerdo con la ley 15/2005), en los arts. 441 y 442(2).
El primero, bajo el título Compensación económica, dispone que el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
El segundo, con el epígrafe Fijación judicial de la compensación económica, establece que a falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, que considero importante tener presente, se señala que se recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el régimen incausado de divorcio(3); en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que los cónyuges acuerden o el juez establezca pensiones compensatorias.
Por ejemplo –siguen diciendo los Fundamentos del Anteproyecto– si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una compensación económica que puede asumir distintas modalidades de pago.
La figura –añade el citado documento– presenta alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil, como los alimentos, la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de ellas. Aunque comparte algunos elementos del esquema alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca.
En este sentido, en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil se consideró que la naturaleza jurídica de la compensación económica era autónoma.
Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial –dicen, por fin, los mentados Fundamentos–, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición.
La ponderación del desequilibrio debe hacerse al momento de la ruptura, sin embargo, ese desequilibrio debe expresar una cristalización del pasado y también una anticipación del futuro e función de la proyección de lo que esa separación implicará en la vida de las partes(4).
Se ha sostenido que el análisis no debe ceñirse a la situación patrimonial de los esposos, esto es, cuál es el activo y el pasivo con el que cuentan al momento de legalizar la ruptura conyugal; ni siquiera la consideración de cuánto poseían los consortes a la celebración del matrimonio y con posterioridad al divorcio. La investigación es más amplia, y debe incluir la capacitación laboral que poseía cada uno de ellos, con la consecuente potencialidad que esta circunstancia posee en su capacidad, no sólo de generar recursos sino también de conservarlos; pues de lo contrario, y aun ante una importante cantidad de bienes, ellos serán consumidos rápidamente(5).
En otros términos, el examen no ha de circunscribirse al activo “tangible”, sino que debe integrarse con el “intangible” de los cónyuges, comprensivo de la formación y la capacitación, y de la experiencia, el desarrollo y la posición laboral.
En el caso, hago notar que las partes contrajeron matrimonio el 12 de noviembre de 2008, obtuvieron sentencia de divorcio el 2 de septiembre de 2020, en la que se tuvo por extinguida la comunidad matrimonial desde julio de 2018. De esa unión nacieron T. el 14/2/2011 y B. el 29/7/2013 (ver expediente sobre divorcio).
Entre las circunstancias previstas por la ley, ya citadas, está la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio (art. 442, inc. b).
Desde esta perspectiva, estimo que existen suficientes elementos de prueba que indican una mayor dedicación de la actora al cuidado de los hijos que el demandado.
Así lo ha expresado M. J. T. y D., a cargo de un taller de arte al que asistía la actora, quien además narró que ésta a veces no podía realizar actividades por tener que ocuparse de los niños (fs. 253).
En igual sentido, C. M. L., amiga de la reclamante, contó que se ocupaba en mayor medida de ellos, que era “ama de casa”, y que los llevaba a diversas actividades como partidos de fútbol o idas al médico (fs. 257).
Hasta el demandado reconoció, en su contestación del memorial, que su entonces cónyuge llevaba a los chicos al médico, aunque destacó que eran muy sanos.
El hermano de la demandante, J. Á. T., también dijo que quien se ocupaba en mayor medida era ella, que estaba permanentemente pendiente de ellos y dejaba de hacer cosas por ellos (fs. 253).
Esta mayor dedicación está atemperada por la que ha brindado –y brinda– la persona que se desempeña como trabajadora en casa particular, C. N. A. B., quien contó que está contratada desde 2016 ocho horas diarias de lunes a viernes y que manifestó realizar tareas generales de limpieza, cocina, lavado, planchado y de niñera. Además, mencionó que durante la convivencia el progenitor llevaba a sus hijos al colegio con un chofer y que actualmente lo lleva la actora (fs. 289).
De todos modos, estimo que la aludida mayor dedicación materna existió; tanto es así que ha continuado después de la separación y está evidenciada por el régimen de comunicación acordado entre las partes, en el cual solo pernoctan con el padre los días martes y un fin de semana de por medio (ver fs. 12 del expediente sobre medidas precautorias; testimonio de C. N. A. B.).
En relación con los bienes de uno y otro de los cónyuges (art. 441, inc. a), durante el matrimonio adquirieron en 2014 una casa ubicada en la calle Juan Ramírez de Velazco … en el barrio de Villa Crespo donde ahora viven la actora y sus hijos (informe Registro de la Propiedad Inmueble del 2/2/2022 y del 12/4/2022 (fs. 231), un departamento en el club Hacoaj, respecto del cual el Club Náutico Hacoaj hizo saber a fs. 312 (7/3/2022) que B. T. no era titular de ninguna unidad funcional y que F. M. B. era propietario de la unidad funcional 67 del edificio Village del Club de Campo, que cuenta con dos ambientes (él manifiesta que es una propiedad común) y que se encuentra alquilada (fs. 307); y, por fin, un automóvil marca Audi Q3 adquirido por partes iguales (fs. 231).
Estos bienes no han sido divididos, más allá de que como parte del acuerdo alimentario la casa ha sido adjudicada a la madre mientras persista el deber del progenitor de prestar alimentos a sus hijos con los que ella vive.
Ahora bien, la circunstancia que la actora –y el demandado– hayan incrementado su patrimonio durante la convivencia no enerva la situación de desigualdad, pues responde al activo “tangible”, mientras que la disparidad en el caso se halla fundamentalmente en el “intangible”.
Respecto de los trabajos de cada uno, la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo (art. 441, inc. d), la actora ha trabajado en un negocio de propiedad de su hermano en Abasto Shopping, denominado F. (el hermano declaró que no tenía horario fijo por ser un emprendimiento familiar y que el tener que ocuparse de los temas de la vida cotidiana de su familia la limitaba en su agenda y en su tiempo laboral). Narró asimismo el hermano que ella estudió una carrera relacionada con el diseño (ver documentos digitales).
También se ha acreditado que se han emitido facturas a nombre de ella a la Legislatura de CABA bajo el régimen de locación de servicios (oficio del 15/2/2022 y del 4/5/2022). Y la firma Proartec SRL informó que B. T. prestó servicios discontinuos desde 2013 hasta 2019 (fs. 283, 15/2022).
No se ha podido precisar en qué consistían esos servicios y la demandante aduce que se trataba de facturas que el demandado emitía a nombre de ella por motivos impositivos o de otra índole.
La actora ha sido accionista de Titi Backery S.A.
C. A. dijo que ella trabajaba por la mañana en un negocio llamado F. y que actualmente lo hace como vendedora en un local de muebles (fs. 289). M. S. C., propuesta por el demandado, también contó que B. también trabajaba en el local de la empresa F. en Abasto Shopping cuyo propietario era su hermano (ver documentos digitales).
En tanto que las testigos T. y D. y L. manifestaron que la actora no desarrollaba actividades económicas durante el matrimonio y que con posterioridad trabajó –y trabaja– en un negocio de su familia de ventas de sillas y mesas (fs. 253 y fs. 257).
De su lado, los tres testigos propuestos por el propio F. M. B. han dado cuenta de que él formaba parte de un estudio contable situado en la calle Uruguay (D. F. fs. 271, H. A. F., fs. 288 y M. S. C., ver documentos digitales).
En 2015 era Director de Premium Backery S.A. (oficio B.O. recibido el 1/2/22). Prestó servicios para el sindicato SUTECBA y fue socio de Salude S.A., como reconoce al contestar demanda.
Cuenta con tarjeta de crédito y de débito American Expresss (informe del 7/2/2022 y del 11/2/2022); y tarjetas VISA en Banco Santander y Banco Comafi (oficio Prisma Medios de Pagos S.A. fs. 268/269).
El INPI informó el 28/1/2022 que F. M. B. era titular de las marcas Supermarket 360 y Supermarket de Ideas.
Por su parte, la citada Proartec SRL dio cuenta que el nombrado había prestado servicios como gestor de negocios (fs. 283, 15//2022).
Asimismo, el demandado reconoce el emprendimiento, iniciado en conjunto, Titi Backery S.A., que por las condiciones del país no pudo competir.
Conforme la documental acompañada con la demanda –no desconocida– es licenciado en relaciones públicas y ha sido director de Premium Backery S.A., cofundador de Dune Park Club y administrador de “Supermarket360 de (TITI BAKERY SA)”.
En cuanto al nivel de vida, calificado como alto por los testigos (T. y D., L., T.), resultan ilustrativos los viajes realizados. El informe del 20/2/2022 de la Dirección Nacional de Migraciones sobre los registros en un lapso de diez años, anoticia sobre los numerosos viajes al exterior realizados durante la convivencia (Brasil, Italia, Estados Unidos, Colombia, Uruguay, Chile, Perú).
Después de la separación continuaron los viajes del demandado a Perú, Chile y Estados Unidos (en dos oportunidades), en tanto que la actora registra tres viajes a Uruguay y uno a Brasil.
El estado de salud es otro de los parámetros considerado por el código (art. 441, inc. c).
No es materia de discusión que la demandante es portadora de lupus eritematoso sistémico, que es una enfermedad que –explicó el perito médico– genera alteraciones en todos los órganos y sistemas del organismo (piel, riñones, cerebro, corazón, pulmones, articulaciones).
También dijo el experto que, al tiempo del peritaje, se encuentra en remisión (o sea clínicamente estable) con medicación adecuada y control reumatológico periódico y permanente. La ingesta de medicamento de forma permanente y continua hace que hasta el momento pueda mantener un equilibrio dinámico con respecto a la enfermedad.
En cuanto a las limitaciones que pudiera provocar para sus tareas laborales, expresó que en este momento y estando en remisión la enfermedad, no habría problema. Pero –agregó– se recuerda que la actora tiene la enfermedad de base, no activa en este momento, pudiendo reactivarla en cualquier momento y siendo los problemas emocionales las causales de la mayoría de este tipo de reactivación.
Y dejó asentado que se la notaba angustiada por la enfermedad que tiene.
Vale decir que parece claro que la situación de la requirente no es la misma que la de quien no padece una enfermedad de esta entidad.
Tampoco es materia de discusión las numerosas prestaciones médicas (medicamentos, consultas, estudios) informadas por OSDE en el oficio del 2/2/2022.
No puedo soslayar, asimismo, que con fecha 27/12/2019, en el juicio de divorcio, el demandado ofreció “Para compensar el supuesto perjuicio económico o desequilibrio económico que podría haber sufrido la demandada por el divorcio ofrezco pagar una suma única de $ 200.000 (PESOS DOSCIENTOS MIL). De lo contrario en caso de no arribar a un acuerdo las partes solicito a V.S. su determinación en base a las pautas estipuladas en el art. 442 CCYCN”. Este es, precisamente, el objeto de este proceso.
El excónyuge, que se califica como “varón trabajador” y “emprendedor medio”, expresa en la contestación del memorial que ha podido ver oportunidades de negocios que, cuando salían bien, se disfrutaban y con ello fueron adquiridos los dos inmuebles y el vehículo mencionados.
También dice que actualmente continúa manteniendo el costo de vida de los hijos y enfatiza “todo está cubierto por mí”.
Estas afirmaciones, unidas a la aludida mayor dedicación de la madre en el cuidado de los hijos, dan la pauta del esquema familiar adoptado.
Conforme la perspectiva de género con la que ha señalado esta sala que cabe juzgar supuestos de esta naturaleza, ha quedado de manifiesto que la existencia del desequilibrio invocado en la demanda. Desde esa óptica, no puede desconocerse que la dinámica exhibida por las partes ha respondido, en buena medida, a un patrón tradicional, donde la mujer ha asumido mayormente el rol de ama de casa, en tanto el varón fue el principal proveedor de recursos económicos(6).
A esta estructura familiar intenta responder el art. 660 del Código Civil y Comercial de la Nación durante el matrimonio y el art. 441 a partir de su disolución.
Esta circunstancia acotó su crecimiento profesional o laboral, mientras que el demandado no tuvo –ni tiene– ese impedimento –o lo tuvo en sustancial menor medida– lo que configura el desequilibrio previsto en la mencionada normativa.
Por todo lo expuesto, estimo que corresponde admitir parcialmente la demanda y establecer la compensación económica por un total de $ 6.000.000.
IV. Conclusión
En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda para condenar a F. M. B. a pagar a B. T. la suma de $ 6.000.000 en el plazo de diez días; con costas de ambas instancias al sustancialmente vencido (art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera votó en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar el pronunciamiento apelado y admitir parcialmente la demanda para condenar a F. M. B. a pagar a B. T. la suma de $ 6.000.000 en el plazo de diez días; con costas de ambas instancias al sustancialmente vencido. II. Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.
(1) Fallos: 272:225; 274:113; 308:2172; 310:1853, 2012; 311:120, 512; 312:1150, entre otros.
(2) C.N.Civ., esta sala, expte. 82438/2016/CA1, del 13/12/2023.
(3) Y con la pérdida del derecho alimentario.
(4) Alterini, director general, Basset, directora del tomo, Código Civil y Comercial. Tratado Exegético, Ed. La Ley, t. III, p. 252.
(5) Herrera, en Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, p. 768.
(6) C.N.Civ., esta sala, expte. 82438/2016/CA1, del 13/12/2023.Ver art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
A. E. A. y otro c. C. E. y otros s/ ejecución de sentencia
Comentado por Susana N. Capra: ¿Debe ceder la normativa vigente ante el riesgo de un rigorismo meramente formal?.
Buenos Aires, 7 de febrero de 2025
Y Vistos y Considerando:
I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces por ante la instancia de grado con fecha 30 de agosto de 2024 (fs. 244) contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242).
II. El pronunciamiento impugnado desestima el planteo de inoponibilidad formulado por el Ministerio Pupilar y aprueba el pacto de cuota litis celebrado por E. A. A. y R. L. H. por sí y en representación de su hijo menor F. T. H. con la Dra. C. N. P. –presentado a fs. 7 de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos–, disponiendo la reducción de la alícuota convenida al 12 % del monto total de lo acordado en la cláusula segunda.
III. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara mantiene el recurso interpuesto por su colega ante el grado y lo funda en su dictamen de fecha 02 de diciembre de 2024 (fs. 260/263), siendo replicados sus agravios por la Dra. P. con fecha 08 de diciembre de 2024.
Sostiene la Sra. Defensora –en somera síntesis de sus fundamentos– que el convenio en cuestión importa un acto de disposición atento a que se enajena una parte sustancial de la indemnización correspondiente a su representado, por lo que considera que debió estar representado, en forma conjunta, por su madre y el Defensor Público de Menores e Incapaces. Destaca que se ha sostenido, reiteradamente, que un convenio de honorarios celebrado por los progenitores de un menor de edad con sus letrados, sin intervención del Defensor de Menores y sin autorización judicial, es nulo respecto de los incapaces interesados. Aduce que si bien la nulidad que pudiera afectar al acuerdo es de carácter relativo, su declaración se impone cuando, como en el caso de autos, el pacto de cuota litis no resulta ventajoso y conveniente para el resguardo de los intereses del menor por el que interviene el Ministerio Pupilar. Subraya el principio del interés superior del niño, a cuyo fin cita jurisprudencia al respecto.
IV. En primer lugar, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.996 (sancionado el 1° de octubre de 2014 y promulgado el 07 de octubre de ese mismo año), contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.
Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Así, como se señala en la resolución bajo recurso, cuando en el “sub examine” se trata de un pacto de cuota litis celebrado al amparo de la legislación anterior, en el caso se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior vigente (Código Civil y ley arancelaria 21.839), y también, las consecuencias que emanan de ella. Por ello, al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.
V. Destacado ello, es dable recordar que el contrato por honorarios podría definirse como una convención sinalagmática, de índole consensual, mediante la cual una de las partes se obliga a entregar o prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. En cuanto a sus alcances, las obligaciones y derechos que crean forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma y su interpretación y ejecución deberá ser de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (conf. “Passaron, Julio F. – Pesaresi, Guillermo M., “Honorarios judiciales”, T° 2, págs. 407/412, Ed. Astrea).
Asimismo, corresponde destacar que el pacto de cuota litis conforma un acto de disposición, ya que se enajena una parte de la indemnización a que eventualmente tiene derecho el cliente, en este caso el incapaz, en favor del profesional interviniente (conf. Highton de Nolasco, El pacto de cuota litis y los incapaces, LL.1979 -C, 1123), por lo que la validez de este acto jurídico se encuentra condicionada a la aprobación judicial (conf. art. 297 del Cód. Civil – actuales arts. 689 y 692 del CCyCN), previo dictamen de la Defensora de Menores (cfr. art. 59 del Cód. Civil – actual art.103 del CCyCN). Es que el Defensor de Menores, en su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces, es considerado por la ley como parte legítima y necesaria en toda cuestión judicial o extrajudicial en que estén en juego la persona o los bienes del incapaz. Su función, en principio, es de asistencia y control, sin perjuicio del carácter representativo que pudiere asumir para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T° I, pág. 421, nº 621, Ed. Abeledo Perrot).
En ese orden de ideas, en supuestos como en la especie, en los que los representantes necesarios del menor obraron en exceso de sus atribuciones, sin la debida intervención del Ministerio de Menores y autorización judicial, nos encontramos frente a un acto nulo de nulidad relativa, por lo que corresponde determinar si el pacto de cuota litis debe caer, por vulnerar inconvenientemente los intereses del menor, o ser confirmado, por no afectarlos. Por lo tanto, el entuerto ha quedado circunscrito a determinar si el pacto en cuestión representa una ventaja evidente para el menor que justifique la autorización judicial del mismo (conf. esta Sala J, Expte. n°19170/2013, “L. A. y otros c/ M. R. O. y otro s/ Daños y perjuicios”, del 14/03/2023).
En la especie, teniendo en cuenta lo desarrollado precedentemente en torno a la data de celebración del pacto de cuota litis en cuestión, a la normativa aplicable y al evidente beneficio que le reportó al menor la actuación de la letrada; y considerando, en particular, el porcentaje establecido en el convenio de marras (Cláusula Segunda), estimamos prudente, en este caso, desestimar los agravios esgrimidos por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y confirmar la resolución en crisis, en tanto limita la alícuota convenida en el pacto de cuota litis cuestionado, al 12 %, en lo que respecta, únicamente, al menor F. T. H.
En su mérito, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242), con costas en el orden causado, en orden a lo normado por el art. 14 “in fine” de la Ley de Ministerio Públicos n° 24.946. Regístrese. Notifíquese electrónicamente a las partes por Secretaría. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada n° 15/13, art. 4°) y, oportunamente, devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.
M. s/autorización
Comentado por Lourdes Alonso de Santiago: El acceso a la justicia: un derecho que no admite restricciones.
Necochea, …
Vistos Y Considerando:
I. El recurso de apelación deducido el día 5/8/24 por la Asesora de Incapaces interviniente contra la resolución del 1/8/24 que tiene al causante “por presentado con nuevo patrocinio letrado, constituido el domicilio legal y electrónico y por contestado el traslado conferido”.
Previamente, el día 29/7/24 el Sr. M., que se encuentra restringido en su capacidad conforme sentencia dictada el 26/3/24, se presenta por derecho propio, con patrocinio letrado del Dr. Marraro contestando las observaciones realizadas por la Sra. Asesora a la presentación de la persona designada en carácter de Apoyo y a solicitar se le autorice a testar por acto público.
Agravia a la Sra. funcionaria la citada providencia, en cuanto a su criterio contrariando la sentencia dictada, se “habilita al Sr. M. a realizar presentaciones y peticionar por si, en este caso no cualquier petición, sino una de trascendencia como es contestar un traslado, dar cuenta de cuestiones patrimoniales, cuando la misma sentencia, replicando al informe del Equipo Técnico, ha resuelto que el causante no puede comprender lo referido a actos de disposición y administración patrimonial”.
Aduce que “no alcanza con que su apoyo, Sr. G., adhiera a lo que M. con abogado particular ha dicho. Se yerra en el uso de la herramienta procesal, pues es G. quien debe contestar el traslado. G. con patrocinio letrado como ya resolvió VS (ver despacho de fecha 22.5.2024)”.
Considera finalmente y así peticiona que lo estime esta Alzada, que se declare la nulidad de la presentación del causante, “no solo por ser M. quien se presenta por sí, cuando tiene limitado ese ejercicio, sino también y principalmente, por el contenido de la presentación que refiere a cuestiones de disposición patrimonial, siendo lo que se persigue últimamente en autos”.
II. Conforme surge de las actuaciones, el día 26/3/24 se dictó sentencia haciendo lugar al proceso promovido determinando que A. A. M. se encuentra restringido en su capacidad en los términos del art. 32 del CCC y ley 27.044 que incorpora la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad con jerarquía Constitucional.
En tales términos, se designó para los actos de administración y disposición de bienes como así también para todo lo relacionado con la atención de la salud, asistencia social y acompañamiento, como apoyo, al Sr. H. G. Agregándose, que el informe interdisciplinario de autos forma parte integrante del resolutivo a los fines de establecer el alcance de las obligaciones del apoyo designado.
Oportunamente, en el informe citado agregado en autos el día 6/3/24 especificó que el causante no se encuentra en condiciones de:
– Vivir solo.
– Prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamiento psiquiátrico, dada la falta de conciencia de enfermedad y consecuente tendencia al abandono del tratamiento.
– Cumplir con las indicaciones médicas que se le efectúan.
– Satisfacer sus necesidades básicas de cuidado.
– Manejar dinero y/o tarjetas de débito y crédito, atento a que se infiere tendencia a no tener una buena administración de su dinero.
– Desempeñar actividad social remunerada en el mercado laboral formal.
– Realizar trámites complejos o tomar decisiones patrimoniales que excedan la administración mensual y que puedan afectar su patrimonio, como por ejemplo contraer créditos.
– Realizar gestiones administrativas relacionadas a su persona.
– Iniciar o intervenir por sí en procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte.
– Tomar decisiones respecto de sus bienes y su vida personal, por lo que se entiende que no puede realizar actos de disposición entre vivos de su patrimonio.
– Realizar testamento.
Posteriormente se presenta el causante con el patrocinio letrado del Dr. Cufré solicitando que se lo autorice testar por acto público, para lo cual peticiona audiencia con la presencia de su apoyo, las peritos intervinientes y la Sra. Magistrada de la causa (v. presentación del 8/5/24).
En la providencia del día 13/5/24 la Sra. Magistrada fija audiencia para el día 18/6/24 con la presencia del causante, su letrado, el apoyo y la Asesoría interviniente.
El día 22/5/24 y a raíz de lo peticionado por la Sra. Asesora, la Magistrada actuante cita a la persona designada como apoyo a primera audiencia para aceptar el cargo. Además, hace saber al apoyo que deberá asistir con patrocinio letrado y acompañar informe sobre bienes del causante.
Seguidamente, el 17/6/24 el Sr. G. con su letrado presentan un informa detallando los bienes del causante.
El 18/6/24 según el primer acta obrante en el trámite, el Sr. G. acepta el cargo ante funcionario público. Seguidamente y según acta suscripta el mismo día, se celebra audiencia con la presencia del apoyo, su letrado y el Secretario de la Asesoría de Incapaces quien expone los alcances de las obligaciones conforme la sentencia dictada en autos y el Sr. G. manifiesta comprender los alcances de la misma.
Con fecha 25/6/24 contesta la Sra. Asesora la presentación del Sr. G. identificando los bienes a administrar, realizando observaciones y solicitando diversas medidas.
El día 29/7/24 se presenta el causante con nuevo patrocinio letrado, contesta las observaciones manifestadas por la Sra. Asesora e insiste en su pretensión de testar por testamento público, solicitando nueva audiencia, en tanto habiendo comparecido a la fijada el día 18/6/24 con su apoyo, no se le entrevistó a dichos fines.
En el auto apelado del día 1/8/24 la Sra. Magistrada tiene por presentado al causante con nuevo patrocinio letrado y designa audiencia para el día 13/8/24 en relación a la temática planteada con intervención del equipo interdisciplinario.
En dicha audiencia, el causante con su patrocinante ratifica su voluntad expresada en presentaciones judiciales efectuadas en relación a la intención de otorgar testamento por acto público. Y los profesionales del equipo técnico actualizan su informe el 16/8/24, expresando que “al momento no se advierten indicadores que pudieran exponer al causante a situaciones que la coloquen en condiciones de vulnerabilidad y desprotección”, pero no se refieren específicamente a la pretensión del causante de testar.
III. A criterio de este Tribunal la cuestión planteada debe resolverse a la luz de los artículos 12 y 13 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD), art. 30 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –CIPDPM– L. 27.360 (aprobación) y los arts. 31 inc. e), 36, 707 y concordantes del CC. y C.
Como se sabe, el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo el régimen de apoyos en la sección sobre la capacidad civil de las personas, armonizando la legislación interna con el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante CDPD), de jerarquía constitucional.
Ello implicó, el abandono del “sistema de sustitución de la voluntad” –también llamado “de representación o curatela”– previsto en el código civil derogado, para dar lugar al modelo de salvaguardas o apoyo en la toma de decisiones en actos específicos.
La consideración primordial del nuevo sistema es que la capacidad de ejercicio es la regla y cualquier limitación debe ser entendida como excepcional, siempre con un fin protectorio y fundada exclusivamente en razón de la vulnerabilidad de la persona y la debida protección de su persona y patrimonio (arts. 22, 23, 24, inc. c), 31 incs. b) y c) y concs. CC. y C.; arts. 3 y 5 26.657 de Salud Mental; este trib. expte. 14098, reg. RS-302024 del día 18/3/2024).
Conforme dicho principio, la normativa citada solo prevé la representación como forma de sustitución de la voluntad en forma excepcional y como último recurso para casos especiales de discapacidad cognitiva o psicosocial. A la par, establece un sistema amplio y general de asistencia, mediante la designación de personas en carácter de apoyos que para cada caso determine el juez, especificando sus funciones y los actos que necesitan de la intervención del apoyo para su validez, con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.
Se erradica así, la “solución” uniforme y homogeneizante prevista por el Cód. Civil derogado, lo que ha dado lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico, que garantiza el contacto directo con el juez, su participación en forma personal y con defensa técnica, su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada (arts. 35, 36, 707 del Cód. Civil y Com.; conf. “Repensando la restricción a la capacidad y su novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación” Liberman, Dulio I. Publ. en Revista Académica Discapacidad y Derechos – Número 7 – Mayo 2019 del 27-05-2019 Cita: IJ-DCCXL-780).
Reconociéndose entonces que la persona con discapacidad, como titular de derechos fundamentales, tiene derecho a ejercerlos por sí en la mayor medida posible o, si es necesario, con el auxilio de los apoyos que requiera cada situación en especial. Ésta es la interpretación que cuadra asignar a los arts. 12 y 13, CIDPD, según la cual la persona con discapacidad tiene derecho a gozar de su capacidad jurídica “en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación por motivos de discapacidad, lo que incluye no solamente la capacidad de tener derechos, sino de obrar”.
Y ello además, entendiendo como lo explica Aída Kemelmajer de Carlucci, que la solución legal no es rígida, sino flexible, siendo dicha ductilidad la nota esencial o característica del Código Civil y Comercial, que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona, basado en un “paradigma no discriminatorio”, y procurando soluciones adecuadas a la identidad personal y a la mismidad de la persona humana (conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Fernández, S. y Herrera, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017A).
IV. En base a tales parámetros, se adelanta que los agravios han de desestimarse.
En principio, en tanto el art. 31, inc. “e” y el 36 del CCyCN establecen que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso de determinación de capacidad es “parte” en el proceso y sujeto de tutela procesal preferente, lo cual implica por un lado, la obligación judicial de asegurar la participación efectiva de las personas con capacidad restringida que estén en condiciones de formar un juicio propio, a fin de peticionar e intervenir en la toma de decisiones sobre cuestiones que hacen a su interés y que pueden afectarle. Y por otro lado, la obligación de escuchar su opinión y tenerla en cuenta.
En la presente causa la persona a quien se le ha restringido su capacidad ha decidido ejercer por sí y con patrocinio letrado su derecho al acceso a la justicia, solicitando autorización para testar y exponiendo algunas consideraciones y preferencias sobre la administración de su patrimonio, en relación a lo informado por su apoyo respecto de sus bienes y las observaciones realizadas por la Asesora, obrando presentación del apoyo de fecha 22/8/2024 en ratificación a lo expuesto y peticionado por el Sr. M.
En ese marco, limitar el ejercicio de su capacidad jurídica pretendiendo que su voz y opinión sea exclusivamente canalizada por su apoyo, –cuando lo peticionado es un acto personalísimo– sin exponer circunstancia alguna que acredite una situación de riesgo, resulta contrario a los postulados antes citados y vulnera el principio de no discriminación imperante en la materia, pues la objeción no tiene otro basamento que la discapacidad misma (conf. “Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia, de marzo de 2008; El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación general Nº 1, aps. b), e), f), h), i)).
El apoyo integra la voluntad, no la sustituye. Tiene como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (art. 43 del CCyC).
Ello en modo alguno puede ser condicionado por formas rígidas durante la sustanciación del proceso, atento a que los ajustes razonables reconocen también un cauce procesal, mediante herramientas e interpretaciones que deben ampliar, facilitar y garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad (arts. 32, 35, y cc. del CCyC, art. 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; punto III. VI. sobre “Ajustes de procedimiento y prácticas” de la Guía de la SCBA para el Acceso a la Justicia de las Personas con Discapacidad).
De lo contrario, todo un sistema normativo cuya génesis es la promoción de la autonomía y el favorecimiento de las decisiones de las personas con discapacidad se vería obstaculizado por el accionar de los operadores en un proceso que precisamente fue instaurado en pos de la protección de aquellas. La posibilidad de escucha ante los estrados judiciales, poniendo de manifiesto las decisiones y voluntades, con los debidos mecanismos procesales de resguardo, constituye el acceso a la justicia y hace al respeto de la dignidad en el proyecto de vida de toda persona (arts. 1 CDPD, 51 del CCyC).
Y ello, más allá de lo que se resuelva en definitiva sobre las cuestiones planteadas, las que sustanciadas debidamente con todos los interesados, serán asumidas y resueltas por la Juzgadora interviniente con base en el debido proceso y las garantías de protección que la particular situación de la persona con discapacidad requiere.
POR ELLO: se confirma la resolución del día 1/8/24 en cuanto ha sido materia de recurso (arts. 242, 270 y concs. CPC). Sin costas, atento el carácter voluntario del presente proceso. Devuélvase (Arts. 47/8 Ley 5827).
Notifíquese mediante el depósito del presente en el domicilio electrónico constituido por las partes (art. 10 Ac. 4013 t. o. Ac. 4039 del 14/10/2021 SCBA): ASESORIA1.NE@MPBA.GOV.AR; 20251364282@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; 20202549692@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; CTAMBUSSI@MPBA.GOV.AR. – Ana C. Issin. – Laura A. Bulesevich (Sec.: Daniela M. Pierresteguy).
L., J. L. s/ autorización
Comentado por María Agustina Toscani: Fecundación post mortem: la voluntad procreacional del fallecido y el principio bioético de libertad-responsabilidad en el voto de dos jueces de la CSJN.
Buenos Aires, 21 de agosto de 2024
Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.
Considerando:
Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.
Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).
Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:
Considerando:
1º) Que la actora, en su carácter de cónyuge supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020, solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.
En su presentación, la actora relata que contrajo matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante escritura pública– un poder general amplio de administración y disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento.
Continúa el relato, reseñando precedentes jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto puede ejercer todas las acciones transmisibles que le correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años, la voluntad del causante permaneció inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue interés económico –directo o indirecto– alguno sino que solo responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la voluntad de ser madre.
Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en especial en el principio de protección integral de la familia–, 17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7º y concordantes de la ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.
2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada por la actora para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge.
3º) Que contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente, para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna.
4º) Que los planteos de naturaleza federal invocados resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la exigencia que es debida– su relación directa e inmediata con la materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos: 346:1075, voto juez Rosatti).
5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las siguientes consideraciones, a fin de esclarecer –para causas futuras– la materia bajo examen. Para ello, se formularán y responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?
6º) Que con relación al primer interrogante, aquel que pregunta sobre si la utilización de material genético de una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el gameto –masculino o femenino–, considerado aisladamente, no constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque no se la ha generado aún– ni tampoco la de quien los ha producido, porque –en el caso en examen– ya ha fallecido.
7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento de una persona que ha fallecido para la utilización de su material genético con fines reproductivos, pueden plantearse dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en el artículo 560 del CCyC.
La tesis de la ausencia normativa habilitaría a recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo, cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”).
La tesis de la existencia normativa se sustentaría en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe el necesario consentimiento de los titulares de los gametos, masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida (“el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”).
En mi opinión, no hay ausencia sino existencia normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos otros).
En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.
8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe una norma específica que regula la presente causa, por lo que no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c) la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que, suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no podría ejecutar nunca la persona fallecida.
9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse que en un caso como el presente lo que está en juego no es la voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha fallecido, pues de la utilización de su material genético se trata.
10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas.
11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser declarado –tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º– mal concedido, por carecer de fundamentación autónoma.
Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.
Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:
Considerando:
1º) Que la actora solicitó que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A.H.S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Manifestó que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA.
Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización para el cual solicita la autorización.
Señaló que contaba con la pertinente documentación que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la voluntad de ser madre”.
2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización requerida por la actora.
En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem, por lo que la autorización judicial peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.
3º) Que contra dicha resolución, la actora dedujo recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión federal sustentado en los artículos 19 –reserva de ley– y 14 bis –protección integral de la familia– de la Constitución Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad procreacional para después de la muerte expresada a través del consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la persona humana.
4º) Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329:1191 y 344:2779, entre otros)
5º) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.
En virtud de dicha trascendencia, es pertinente realizar las siguientes consideraciones en miras a otros supuestos que puedan presentarse.
6º) Que en el caso concreto, se trató, por un lado, de un documento denominado “contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S. a la actora el 22 de febrero de 2013.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece con claridad la exigencia de un consentimiento previo, informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (artículo 7º).
Los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55 del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el eje central de la filiación por este tipo de técnicas de reproducción asistida.
7º) Que en relación a una persona fallecida, corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.
La Constitución Nacional consagra una esfera de libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.
En este sentido, el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.
Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.
Además no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. “Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional” (“Mujeres por la vida”, Fallos: 329:4593 disidencia del juez Lorenzetti).
En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).
En la misma línea, este Tribunal ha recordado que nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser humano…lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).
8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para toda práctica médica (…) asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH, caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 159).
Asimismo, el mismo tribunal señaló que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (caso “I.V. vs. Bolivia” citado, párrafo 150). Esta afirmación ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.
El respeto por la autonomía de la voluntad, y en definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32, inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en la misma línea argumental, que la fecundación asistida con esperma crioconservado está permitida por la legislación checa únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su consentimiento por escrito antes de cada intento de fecundación” (caso “Pejrilová vs. República Checa” Application no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).
9º) Que en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem.
La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.
10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía: “Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.
Esta propuesta no fue incorporada, y aun cuando se estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente reguladas.
No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.
Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).
Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.
C. J. S. c. Q. O. E. s/procesos especiales – autorización para viajar
Cipolletti, 05 de agosto de 2024 (*).
Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas “C, J S O E P.E.-.A.P.V. Expte. NºCI-01516-F-2024” traídas a despacho para dictar sentencia, y de las cuales
Resulta: Que en fecha 29 de mayo de 2024 se presenta la Sra. J.S.C. DNI Nº 3, con el patrocinio letrado de la Dra. Carolina Cristiani, en representación de su hijo, D.T.Q. DNI …, a fin de solicitar autorización de viaje en los términos del artículo 645 inc. b) del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, contra el Sr. O.E.Q., DNI …
La actora refiere que ha intentado de manera extrajudicial que el progenitor de su hijo realice el trámite correspondiente para que D. pueda viajar a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 como integrante de la Escuela de futbol A.
Denuncia que el Sr. Q. vive en la localidad de Alejo Ledesma Departamento Marcos Juárez de la Provincia de Córdoba y se ha negado a conferir la autorización.
Manifiesta que mantuvo una relación de pareja con el Sr. O Q, desde el año 2011 por el plazo de casi tres años, unión de la cual nació su único hijo en común: D.T.Q., de 11 años de edad, nacido el 16/10/12 en A.L., Dpto. M.J., Pcia. de C.
Refiere que con el transcurso de tiempo la relación de pareja fue sufriendo un continuo deterioro y reiterados episodios de violencia, que la obligaron a abandonar, junto a su hijo la vivienda familiar que compartían, resolviendo retornar a la ciudad de Cipolletti.
Expresa que el contacto entre el progenitor y su hijo D., no existe hace 9 años, ni personal ni telefónicamente, como tampoco recibe aporte alimentario alguno desde su separación.
Relata que D., con enorme ilusión espera su participación como integrante de Escuela de futbol A. en competencia deportiva indicada supra, requiriéndose para ello la debida autorización para viajar junto a sus profesores y compañeros de equipo quienes lo acompañaran en viaje en ómnibus grupal desde el día 13/08/24 hasta el día 19 del mismo mes y año a la ciudad de C.d.l.R.d.C.; generando serios inconvenientes la nula comunicación con el progenitor, quien no tiene ningún contacto ni relación efectiva con aquel, y quien pese a haber sido intimado a conferir la autorización necesaria no lo ha efectuado.
Denuncia que previo al inicio de estas actuaciones la profesional que la patrocina intentó comunicarse telefónicamente con el demandado sin respuesta alguna, y una prima que reside cerca del progenitor se acercó a manifestarle al Sr. Q. la necesidad de D. de viajar a C. con motivo de un campeonato de futbol y por ende de la necesidad de contar con su autorización, y aquel le contestó “que me llame y me lo pide ella”. Refiere que lo llamó y nunca los atendió.
Expresa que se encuentra a cargo exclusivo de su hijo menor desde la separación de la pareja, brindándole todo lo necesario para su manutención y asistencia médica, siendo la única persona predispuesta para ello, ya que el progenitor del niño, vive a más de 1000 kilómetros, y desde la separación ha tenido un solo encuentro en la ciudad de Cipolletti en el año 2014/2015, e inexistente dialogo telefónico.
Hace saber que envió carta documento solicitando la autorización de viaje en fecha 12/04/24 individualizada como CD 292638826, siendo esta debidamente recepcionada el día 17/04/24 y que el Sr. Q. pese a haber recibido la notificación mencionada, no dio respuesta alguna ni confirió la autorización requerida.
Hace saber, que D. no logra comprender por qué el Sr. Q. pretende frustrarle este viaje que con tanta emoción e ilusión espera, directamente expresa con lágrimas y gran tristeza: “mi papá es malo”.
Reitera que el Sr. Q. no tiene contacto con D. hace más de 9 años, no sabe nada de su vida, sus necesidades, sus deseos, y que el niño no lo recuerda tampoco; el contacto y el dialogo, son inexistente.
Refiere que la desidia del progenitor a suscribir la autorización pretendida, no obedece a ningún tipo de preocupación o cuidado, y mucho menos por temor a que no retorne el pequeño a la REPÚBLICA ARGENTINA, pues, en el lapso de 9 años no ha tenido contacto alguno con su hijo.
Funda en derecho, acompaña documental y ofrece prueba.
Se presenta la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, la Dra. Celina Rosende, en representación complementaria de D.T.Q.
Se ordena el traslado de la demanda, y en fecha 13/06/2024 y mediante cedula ley 22.172 diligenciada por el Juzgado de Paz de Alejo Ledesma, se notifica el Sr O.E.Q., DNI … dejando la demanda en 12 fs. en el interior del domicilio por debajo de la puerta.
En fecha 29/07/2024 la actora acompañó cédula directa Ley 22.112 diligenciada al demandado nuevamente por el Juez de Paz de Alejo Ledesma, dejada por debajo de la puerta.
Asimismo, acompaña copia de DNI de el/los profesor/es que acompañaran al niño y sus compañeros de Escuela de Futbol, a saber J.T.P. DNI … y H.R.S. DNI …
En fecha 02/08/2024 se escucha al niño D.T.Q. en presencia de la Defensora de Menores e Incapaces quien nos cuenta que quiere viajar a Chile con su equipo de fútbol para participar de un encuentro deportivo. Que él es el arquero del equipo y tiene muchas ganas de ir. Refiere que no recuerda a su papá porque hace mucho que no tiene contacto con él.
En igual fecha emite dictamen la Defensora de Menores e Incapaces refiriendo: “…Que a la luz de las constancias de autos se advierte que la autorización peticionada para salir del país tiene por objeto la participación del niño en una competencia deportiva, lo cual le resulta beneficioso para el mismo y garantiza su derecho al esparcimiento. No obstante se advierte que el traslado de demanda no se encuentra debidamente notificado por lo cual, a criterio de este Ministerio, y en concordancia con el criterio sustentado por la CSJN en autos “Fornerón”, estimo corresponde sanear dicha situación previo a resolver. Todo ello sin perjuicio de señalar que los dictámenes de este Ministerio no resultan vinculantes para SS”.
Pasan los autos a sentencia.
Y Considerando: Que de conformidad con lo normado por el art. 645 inc. c), del CCyC se requiere conformidad expresa de ambos progenitores a fin de conceder la autorización para salir del país de un hijo o hija menor de edad. En su caso, la misma norma autoriza al juez a suplirla, entre otros supuestos, cuando mediare negativa injustificada para prestarla por uno de los progenitores, teniendo en cuenta el interés familiar.
En el caso de autos, la progenitora solicita que la autorización para salir del país de su hijo, D.T.Q. DNI …, con destino a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 como integrante de la Escuela de futbol A. junto con los adultos responsables de la Delegación.
Que el Superior Interés del Niño se encuentra reconocido en el art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 3 de la Ley 26.061, art. 10 de la Ley 4109. Asimismo el art. 31 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) reconoce el derecho de la niñez al descanso, al esparcimiento, al juego, las actividades recreativas y a la plena y libre participación en la vida cultural y de las artes.
La Observación General 14, del Comité de los Derechos del Niño determina el significado del interés superior desde una triple perspectiva:
1. Como un derecho sustantivo: el derecho del niño y niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño o niña, a un grupo de ellos y ellas concreto o genérico o a la niñez en general.
2. Como un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
3. Como una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o niña en concreto, a un grupo de niños o niñas o a la niñez en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en niñas o niños interesados.
La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales y un procedimiento que las garantice. La legislación debería garantizar que se tenga en cuenta explícitamente el interés superior del niño, y establecer criterios para la decisión y ponderación de los intereses de la infancia y la adolescencia frente a otras consideraciones.
Por ello, considero que la autorización para viajar solicitada redundará en beneficio del interés de D., máxime si se tiene en cuenta la finalidad, consistente en compartir tiempo de ocio, disfrute y recreación deportiva.
No se debe perder de vista que el derecho que se encuentra en juego es el derecho de un niño al esparcimiento y recreación, por lo que se debe tener en cuenta principalmente sus manifestaciones, y adoptar todas las medidas para garantizarlo.
La importancia del juego y la recreación en la vida de todo niño fue reconocida hace ya tiempo por la comunidad internacional, como lo demuestra la Declaración delos Derechos del Niño de 1959, en que se proclamó que “[e]l niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones […]; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho” (Principio7).
El artículo 31 de la nombrada Declaración declara explícitamente que “[l]os Estados partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes”.
Por su parte la Observación general Nº 17 (2013) sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (artículo 31) fue elaborada con el fin de abordar estas preocupaciones, aumentar en los Estados la visibilidad, la conciencia y la comprensión de la importancia central de los derechos consagrados en el artículo 31 para la vida y el desarrollo de todo niño, e instarlos a elaborar medidas para asegurar su disfrute efectivo.
La misma menciona que: “El artículo 31 debe entenderse de forma holística, en cada una de sus partes constituyentes y también en relación con la Convención en su totalidad. Cada uno de los elementos del artículo 31 está relacionado con los demás y los refuerza, y, cuando se lleva a la práctica, enriquece la vida de los niños. Juntos, esos elementos describen las condiciones necesarias para proteger la naturaleza singular y evolutiva de la infancia. Su aplicación es fundamental para la calidad de la niñez, el derecho de los niños a un desarrollo óptimo, el fomento de la capacidad de resistencia y recuperación y el ejercicio de otros derechos. De hecho, los entornos en que los niños juegan y las posibilidades recreativas que se les ofrecen establecen las condiciones para la creatividad; las oportunidades de competir en juegos iniciados por ellos mismos potencian la motivación, la actividad física y el desarrollo de aptitudes; la inmersión en la vida cultural enriquece la interacción lúdica; y el descanso permite a los niños tener la energía y la motivación necesarias para participar en los juegos y las actividades creativas…”.
Continúa refiriendo en su apartado noveno: “…El juego y la recreación son esenciales para la salud y el bienestar del niño y promueven el desarrollo de la creatividad, la imaginación y la confianza en sí mismo y en la propia capacidad, así como la fuerza y las aptitudes físicas, sociales, cognitivas y emocionales. El juego y la recreación contribuyen a todos los aspectos del aprendizaje; son una forma de participar en la vida cotidiana y tienen un valor intrínseco para los niños, por el disfrute y el placer que causan. Las investigaciones demuestran que el juego es también un elemento central del impulso espontáneo hacia el desarrollo y desempeña un papel importante en el desarrollo del cerebro, especialmente en la primera infancia. El juego y la recreación promueven la capacidad de los niños de negociar, restablecer su equilibrio emocional, resolver conflictos y adoptar decisiones. A través de ellos, los niños aprenden en la práctica, exploran y perciben el mundo que los rodea, experimentan con nuevas ideas, papeles y experiencias y, de esta forma, aprenden a entender y construir su posición social en el mundo”.
Que así lo ha expresado “D.” cuando en audiencia relata su voluntad y ganas de participar juntos con sus compañeros en el encuentro deportivo.
Así la observación General Nº 12 al referirse al deber de tener debidamente en cuenta las opiniones del niño, niña adolescente, en función de la edad y madurez del niño” establece que: “Es necesario tener “debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso.
Continuando con el orden de ideas se ha dicho que el derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño (“el Comité”) ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.
En lo que respecta al traslado de la notificación de la demanda a los fines de verificar su correcto diligenciamiento deberé remitirme a la Ley 22.172 sobre sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial.
En el art. 6 de la norma citada norma se establece expresamente: “…Las cédulas, oficios y mandamientos que al efecto se libren, se regirán en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la causa y se diligenciarán de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde deban practicarse…”.
Por su parte el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dispone en su art. 148: “Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien haya de notificar, entregará la cédula o cualquiera de la casa, prefiriendo a los familiares. Si dichas personas se negaren a firmar o no supiesen hacerlo, lo hará constar en la diligencia respectiva. Si no hubiere personal de la casa que quisiere recibir la cédula, o la casa estuviere cerrada, la dejará o arrojará en su interior. (el resaltado me corresponde) Si en el domicilio atribuido se informase que allí no vive la persona buscada, el notificador hará la notificación consignando esa manifestación en la cédula.
Así las cosas, conforme al código de rito vigente en la localidad de Alejo Ledesma Departamento Marcos Juárez de la Provincia de Córdoba, donde reside el progenitor demandado, las cédulas diligenciadas en fecha 13/06/2024 y 27/07/2024, deben ser tenidas como debidamente realizadas y en consecuencia notificado al Sr. O.E.Q.
Corroborado lo antedicho, no se puede dejar de soslayar, que el Sr. “Q” ha tomado conocimiento del pedido de autorización efectuado por la demandada no sólo por las dos notificaciones efectuadas por el Juzgado de Paz de Alejo Ledesma sino también por la Carta Documento Nº CD 292638826, siendo esta debidamente recepcionada el día 17/04/24 por el mismo demandado conforme las constancias de autos, y por numerosos pedidos realizados en forma telefónica a través de familiares. Pese a ello, no ha comparecido en el proceso ni se ha comunicado con su hijo o la madre, a los fines de hacerle saber su posición al respecto, lo que denota la total falta de interés del demandado no sólo respecto del proceso judicial, sino también respecto de su hijo, elemento a tener en cuenta como un hecho configurativo más de la causal invocada por la actora.
Por todo ello, toca hacer lugar sin más a la autorización solicitada, correspondiendo imponer las costas en el orden causado, atento a los principios imperantes en la materia (art. 19 Ley 5396).
Por todo ello, resuelvo:
I. AUTORIZAR a D.T.Q. DNI … a salir del país, con destino a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 inclusive como integrante de la Escuela de futbol A. en compañía de J.T.P. DNI … y H.R.S. DNI …
II. Costas en el orden causado (art. 19 Ley 5396).
III. Regúlense los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Carolina Cristiani, en la suma de PESOS … ($ … 10 IUS), dejándose constancia que para la estimación se ha tenido en consideración la naturaleza del trámite, las etapas de intervención, la complejidad de las tareas desarrolladas, la calidad y extensión de las mismas, y el resultado obtenido para sus beneficiarios (arts. 6, 7, 9, 31 y ccdtes. L.A. t.o.). Cúmplase con la ley 869.
IV. Regístrese y notifíquese, cfme. Ac. 36/2022 y al demandado por OTIF.
Expídase testimonio y/o copia certificada.
Oportunamente archívense. – M. Gabriela Lapuente.
____________________
(*) Sentencia firme.
G., A. J. c. J., M. A. s/cuidado personal de los hijos
Buenos Aires, 16 de mayo de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por M. A. J. en la causa G., A. J. c/ J., M. A. s/ cuidado personal de los hijos”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que en el marco de una demanda de cuidado personal, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor y revocó la sentencia de cámara que, al ponderar las circunstancias del caso, había dejado sin efecto la medida cautelar dictada en el año 2017, fijado el domicilio del niño en la ciudad de San Martín de los Andes junto a su madre y establecido un régimen de comunicación a favor del progenitor. En tales condiciones, mantuvo aquella decisión cautelar que había prohibido a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 km, sin la conformidad del otro o autorización judicial en su defecto.
Para decidir de ese modo, después de efectuar una reseña de los antecedentes del asunto, de las posturas de las partes y de las distintas causas conexas que existían en trámite, destacó que la medida cautelar cuestionada encontraba fundamento en la necesidad de mantener la estabilidad de la vida del hijo y de su centro de vida hasta tanto su madre y su padre, o en su caso el juzgado de familia interviniente, definieran el modo en que se organizaría el ejercicio de la responsabilidad parental que titularizaban, y de evitar que cualquiera de ellos pudiera avanzar por vías de hecho. Asimismo, exhortó a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el citado ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.
Contra dicho pronunciamiento la progenitora dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.
2º) Que es criterio reiterado del Tribunal que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser frustratorio de los derechos constitucionales en que se fundan los planteos por ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278).
Tal situación es la que se presenta en el caso dado que en las actuales circunstancias y a la luz de las constancias de la causa la decisión apelada −restablecimiento de una medida cautelar dictada en el año 2017− tiene entidad suficiente para ocasionar un perjuicio de difícil reparación ulterior, dadas las consecuencias que se derivan de ello en desmedro del interés superior del niño que, como premisa fundamental, debe guiar las resoluciones en los conflictos que lo atañen.
3º) Que los planteos de la recurrente atinentes a la inadecuada apreciación del caso bajo el citado principio del interés superior del niño, suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, desde que ponen en tela de juicio la inteligencia de una norma de naturaleza federal como es la contenida en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la sentencia recurrida es contraria al derecho que la apelante funda en ella (artículo 14, inciso 3º, ley 48; Fallos: 328:2870; 330:642; 335:1136; 335:2307 y 341:1733, entre otros).
El principio liminar que la norma mencionada prevé, la protección del “interés superior del niño”, ha sido una premisa concluyente en el fallo en cuestión. Por ende, lo decidido guarda relación directa con los agravios que, en este aspecto, sirven de fundamento al recurso (artículo 15 de la ley 48).
Por otro lado, en tanto las objeciones vinculadas con la arbitrariedad se encuentran inescindiblemente ligadas con los referentes a la inteligencia de una norma federal, resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 328:1883; 330:3471; 330:3685; 330:4331; 342:584 y 342:2100, entre muchos otros).
4º) Que corresponde puntualizar que al decidir el asunto este Tribunal no puede dejar de ponderar que –como ha sido reiterado en numerosas ocasiones– sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque ellas resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 316:1824; 321:865; 330:642; 344:1149 y 344:2647, entre otros), a fin de dar una respuesta que contemple las concretas particularidades que se evidenciaron con posterioridad a dicha oportunidad procesal y que cuentan con entidad para incidir en la resolución del conflicto sometido a su conocimiento de manera de hacer efectivo un adecuado servicio de justicia.
5º) Que bajo esos parámetros, resulta pertinente recordar que el interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que atañen a los infantes en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución Nacional les otorga (artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental). La consideración especial que suscita dicho principio, además de su recepción constitucional ya mencionada, también ha encontrado consagración infraconstitucional en el artículo 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en los artículos 639, inciso a y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación, y a nivel local en los artículos 3º y 4º de la ley provincial 2302.
Ello así, este Tribunal ha destacado que los niños tienen derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047; 331:2691; 341:1733; 344:2647; 344 :2669; 344:2901 y 346:287).
Asimismo, ha enfatizado con firmeza que el “interés superior del niño” no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto. En consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión que corresponda adoptar. Ello pues lejos de presentarse como un concepto abstracto y vacío de contenido, el mencionado principio constituye un vocablo que estará delineado y definido por la necesidad de satisfacción integral de los derechos fundamentales de aquel, dado que de lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface ese interés (confr. Fallos: 330:642; 344:2647; 344:2901; 346:265 y 346:287).
6º) Que a la luz de las consideraciones formuladas corresponde ponderar:
a. que el niño S. G. –nacido el 10 de mayo de 2016 en la ciudad de Neuquén– se encuentra residiendo junto a su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes hace más de siete años −esto es, la mayor parte de su vida o, al menos, la que recuerda−, donde mantiene vínculo con la familia extensa materna y ha sido escolarizado, y
b. que se ha establecido un régimen de comunicación y visita con su progenitor aun durante la situación de emergencia sanitaria con motivo de la pandemia por COVID-19 −desarrollándose, de modo prevalente, por medio de videollamadas− (conf. fs. 538/540, 541/548 y 584 del expediente principal).
En ese marco, frente a la inexistencia de otras constancias, adquiere relevancia el informe realizado por la psicóloga del niño –a pedido del señor Defensor de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén− que da cuenta de la situación conflictiva en que se encuentra inmerso el infante y de las consecuencias que le genera, al señalar que “…la presión mayor del niño hoy, está en la coercitividad de la medida a viajar e instalarse en Neuquén, pudiendo el padre trasladarse a San Martín con los permisos y medidas de aislamiento preventivo que considerasen los Agentes de Salud. La presión mayor para el niño es el vínculo y comunicación disfuncional entre los padres y el clima de amenaza que generan las medidas judiciales abusivas en lugar de contenedoras, orientadoras y protectoras de los vínculos y ámbitos donde el niño se desarrolla…” (confr. fs. 478/482 y 584/586 del expediente principal).
7º) Que las circunstancias descriptas exigen una nueva ponderación de las razones que inicialmente sustentaron la medida provisional dictada en el año 2017 –la estabilidad de la vida del niño y de su centro de vida en la ciudad de Neuquén−, de modo de verificar si dicha medida importa hoy una solución que priorice los intereses del sujeto que cuenta con preferente tutela y sobre quien, en definitiva, recaen principalmente las consecuencias derivadas del ejercicio de la responsabilidad parental, derecho en que sus progenitores sustentan firmemente sus posturas contrarias respecto del lugar de residencia de su hijo.
8º) Que ante el cuadro fáctico descripto y frente al deber inexcusable de los jueces de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables (confr. doctrina de Fallos: 328:2870, reiterada en Fallos: 344:2901; 346:265), confirmar una decisión que se afinca en la necesidad de mantener una orden cautelar de prohibición de cambio de domicilio del niño aquí involucrado dictada hace siete años sin que, a estar a las constancias de la causa, se hubiese resuelto de manera definitiva el modo en que los progenitores deberán ejercer la responsabilidad parental, con las implicancias que su ejecución trae aparejadas para aquel, no se presenta como una decisión razonada del derecho vigente a la luz de las circunstancias particulares del caso, ni resulta contemplativa de su interés superior que debe primar en el proceso de toma de decisiones que lo afecten.
9º) Que lo expresado no importa desconocer el legítimo derecho de aquellos a fijar de común acuerdo la residencia de su hijo, ni juzgar sobre la conducta adoptada en relación a ello, cuestión esta que, al margen de que es ajena al niño, podrá −eventualmente− ser objeto de oportuna consideración por los jueces de la causa. Por el contrario, de lo que se trata es de apreciar si en el caso concreto y bajo las circunstancias imperantes la medida cautelar controvertida mantiene su razón de ser y, en su caso, satisface en la actualidad los fines que inspiran el “interés superior del niño”. Máxime cuando el carácter provisorio que identifica a estas medidas, autoriza su modificación y/o extinción en función de nuevas realidades que, en asuntos que involucran a infantes, presentan una dinámica cambiante propia que exige por parte los operadores judiciales una atenta y prudente ponderación a la hora de evaluar la solución que proteja, del mejor modo posible, al sujeto más vulnerable.
Una apreciación del asunto, bajo el prisma del referido interés superior del niño, advierte sobre la inconveniencia de mantener una decisión que no prioriza al infante y, en definitiva, pese a una aseveración en contrario, examina dicho interés solo desde la perspectiva del derecho de los progenitores, lo que conlleva a dejarla sin efecto.
10) Que los restantes agravios resultan inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
11) Que por último, dada la alta conflictividad que se advierte entre las partes y la importancia que el factor tiempo tiene en estos asuntos, esta Corte Suprema estima conveniente encomendar a los progenitores que obren con la premura y mesura que el caso amerita en la resolución definitiva de la controversia, profundizando sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal del niño, entre los que se encuentra el derecho a mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos, el que no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos.
Asimismo, corresponde exhortar a los magistrados que entienden en el conflicto a aunar sus máximos esfuerzos en vías de lograr una pronta finalización de la controversia de modo de garantizar a todas las partes involucradas una tutela judicial efectiva y, en especial, a arbitrar los medios necesarios que estén a su alcance para, de entenderlo así conveniente para el niño y ponderando las distintas cuestiones planteadas al respecto, facilitar y continuar con la vinculación paterno-filial hasta tanto se resuelva definitivamente la pretensión principal.
Por ello, y habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se declara procedente la queja, parcialmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Exhórtese en los términos del considerando 11. Costas en el orden causado en atención a las circunstancias del caso. Notifíquese, agréguese la queja al expediente principal y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que en el marco de una demanda entablada por A. J. G. contra M. A. J. por el cuidado personal de su hijo en común menor de edad, S. G., el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nº 1 de Neuquén, Provincia del Neuquén, ordenó, como medida cautelar, prohibir a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 kilómetros sin la conformidad del otro o autorización judicial. Contra dicha decisión, la progenitora interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio, el que fue admitido por la Sala III de la Cámara de Apelaciones de Neuquén, que revocó la medida cautelar.
2º) Que, de conformidad con lo propiciado por el defensor general y el fiscal general, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor, casó la sentencia de la cámara y dispuso que en los procesos de familia referidos a este conflicto intervenga otra sala. Asimismo, de conformidad con las normas procesales locales, analizó el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la demandada contra la resolución del juez de grado, resolviendo confirmarla y exhortar a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo en común para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.
Para así resolver, en primer lugar, sostuvo que la cámara había decidido cuestiones ajenas al objeto del proceso –la autorización para que la madre modifique el lugar de residencia del niño y la fijación de un régimen de contacto entre el niño y su padre– o relativas al fondo de la causa –que estaba en etapa probatoria–, en violación del principio de congruencia.
En segundo lugar, respecto del análisis del recurso de apelación en subsidio, destacó que la recurrente no había cuestionado la existencia de los recaudos que dieron sustento a la medida cautelar. Además, tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho en atención a la facultad del actor para oponerse al cambio de residencia del niño –conf. artículo 641, inciso b, del Código Civil y Comercial de la Nación– y a la necesidad de asegurar el statu quo hasta el dictado de la sentencia que dirimiera el régimen de cuidado personal del niño. A su vez, consideró que se verificaba el riesgo de cambio unilateral del lugar de residencia del niño, lo que efectivamente ocurrió en dos oportunidades, encontrándose el niño y su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes de la Provincia del Neuquén. Destacó que la medida era necesaria tanto para mantener la estabilidad de la vida del niño y su centro de vida hasta que se resolviera definitivamente el conflicto como para evitar las vías de hecho.
Además, tras analizar las constancias de la causa y las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, concluyó en que el actor se había opuesto expresamente al cambio de domicilio del niño y en que la demandada no podía alterarlo unilateralmente. En este sentido, aclaró que la medida no restringe en modo alguno la libertad de la demandada ni afecta sus derechos como trabajadora, puesto que la medida es provisional y que fue la propia demandada quien solicitó a su empleadora el traslado a la ciudad de San Martín de los Andes (fs. 61 del expediente principal), sin perjuicio de lo cual destacó que tales derechos no pueden ir en desmedro de la coparentalidad que ejerce respecto de su hijo en común.
Finalmente destacó que el interés superior del niño está determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida, lo que debe ser garantizado en forma primordial por encima de cualquier otro interés de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
3º) Que contra tal decisión la demandada interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria motivó la presentación del recurso directo bajo examen.
La recurrente considera que la sentencia es equiparable a definitiva en tanto en octubre de 2018, tras la decisión de la cámara de apelaciones, se trasladó definitivamente a la ciudad de San Martín de los Andes –a la que califica como centro de vida actual del menor–, de modo que el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia altera la situación real y actual del niño S. G. y de la demandada y pone en riesgo concreto su estabilidad emocional, familiar, económica y laboral.
Sostiene que la sentencia es arbitraria por adolecer de fundamentación aparente y desatender hechos y circunstancias decisivas para resolver la cuestión, lo que afecta su derecho de defensa, libertad ambulatoria, derecho a trabajar y al debido ejercicio de la responsabilidad parental, a la vez que altera el interés superior del niño.
Respecto de la casación de la sentencia alega que la cámara no violó el principio de congruencia, puesto que la recurrente había solicitado autorización para cambiar el domicilio y que, a pesar de que el juez de primera instancia no se había expedido al respecto, ello guardaba relación con la medida cautelar. Agregó que la cámara no se expidió sobre el fondo de la pretensión, sino que realizó un análisis integral de la problemática.
A su vez, respecto de la confirmación de la medida cautelar estima, en lo que interesa, que es arbitraria la evaluación que hizo el tribunal sobre el centro de vida del menor que, al haber sido entonces un lactante, “era necesariamente el de su madre”. Agrega que al ser notificada de la medida cautelar ya se había mudado a San Martín de los Andes, que solo regresó a la ciudad de Neuquén por ser compelida por la fuerza pública a retornar a su hijo a esa ciudad, y que con posterioridad se mudó nuevamente a San Martín de los Andes junto con S. G., donde residen desde entonces. Sostiene que el tribunal debió analizar esta cuestión “a la luz de los hechos, más que el derecho en un marco cautelar” y que no debió tener por acreditada la verosimilitud en el derecho.
4º) Que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho –como lo es la modificación del lugar donde el niño reside desde hace varios años– pueda ser de insuficiente o tardía reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278; 331:2135; 344:2471 y sus citas).
Sin perjuicio de ello, el recurso extraordinario fue correctamente denegado puesto que, como inveteradamente ha sostenido esta Corte, no tienen entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria los agravios referidos a cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal propias de los jueces de la causa, resueltas con fundamentos idóneos de igual naturaleza que, más allá de su acierto o error, bastan para sustentar su pronunciamiento y excluir la aplicación de la doctrina excepcional sobre arbitrariedad, máxime cuando los apelantes no rebaten debidamente las razones fácticas y de derecho no federal en las que el tribunal sustentó lo decidido (Fallos: 129:117; 326:2156; 326:3939; 326:4638; 344:1219 y 344:1318, entre muchos otros), ni muestran la relación directa e inmediata entre las cuestiones que como de naturaleza federal se alegan y lo debatido y decidido en la causa (artículo 15, ley 48; doctrina de Fallos: 127:271; 262:302; 307:2031; 320:1546; 340:914; 344:1070, entre otros).
5º) Que, desde esta perspectiva, no basta para la admisibilidad del recurso extraordinario el hecho de que se haya invocado la obligación de los tribunales de atender como una consideración primordial al interés superior del niño (artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y criticado la forma en que dicha pauta fue aplicada al caso.
Cabe recordar que la invocación de cláusulas de tratados internacionales, sin más, es insuficiente para habilitar la instancia del artículo 14 de la ley 48, pues el artículo 15 de ese cuerpo legal demanda que la cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia litigiosa, lo que sucede cuando la solución de la causa requiere necesariamente el tratamiento de los agravios federales (Fallos: 125:313; 160:138; 187:624; 326:1893). Ello es así no por apego a restricciones formales carentes de sentido, sino por razones constitucionales de primer orden.
6º) Que, efectivamente, la exigencia de relación directa e inmediata entre las cuestiones federales invocadas y lo debatido y resuelto en la causa es consecuencia del emplazamiento de esta Corte Suprema en el orden institucional de la República como cabeza del Poder Judicial (Fallos: 286:17; 289:193; 305:504; 311:2478; 325:1603; 329:5913; 339:1077; 343:1457; 344:3636, entre muchos otros), tribunal de garantías constitucionales (Fallos: 314:1687; 344:126; 344:507, entre otros) e intérprete final de la Constitución Nacional (Fallos: 1:340; 280:228; 316:2940; 330:222; 344:3725, entre otros). El Tribunal cumple cabalmente con su función cuando resuelve las importantes cuestiones constitucionales que le son presentadas en el marco de las “causas” o “controversias” que llegan a sus estrados (doctrina de Fallos: 328:566; 338:724; 339:1077, entre otros), sentando líneas jurisprudenciales que puedan guiar a litigantes, magistrados y autoridades públicas de todo el país, mas resulta ajeno a su función corregir –al modo de una tercera instancia ordinaria– sentencias equivocadas o que se reputan tales (Fallos: 290:95; 292:114; 308:2405; 312:195; 326:1877; 329:4577; 343:1724, entre muchos otros).
En razón de estos principios, cuando la necesidad de entender como alzada ordinaria, de acuerdo a las normas sancionadas por el Congreso, obstaculizó significativamente el desempeño de su función constitucional principal, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de las normas que preveían ciertos recursos ordinarios de apelación (“Anadón”, Fallos: 338:724; “Itzcovich”, Fallos: 328:566), aun cuando a través de ellos se canalizaban planteos de indudable repercusión económica e, incluso, de naturaleza alimentaria.
Asimismo, el requisito de que las cuestiones que, como de naturaleza federal, se pretende traer a conocimiento de esta Corte guarden relación directa e inmediata con la solución del pleito es un importante elemento en la estructuración del federalismo judicial que la Constitución Nacional ordena a través de sus artículos 1, 5, 75, inciso 12, 116, 121 y 122. La interpretación y aplicación del derecho común y local y el examen de los extremos fácticos de los litigios son cuestiones reservadas, como principio, a los jueces ordinarios de las distintas provincias argentinas, como parte de su facultad constitucional inherente de darse sus propias instituciones y regirse por ellas sin intervención del Gobierno Federal –lo que incluye a esta Corte Suprema– (Fallos: 330:4797; 340:914; 342:343). Lo propio cabe decir de los jueces del fuero ordinario que ejercen su jurisdicción en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, Constitución Nacional; doctrina de Fallos: 342:533), cuyo carácter nacional es “meramente transitorio” (Fallos: 339:1342; 340:103; 341:611, voto de mayoría y disidencia del juez Rosenkrantz; entre otros).
7º) Que en el marco constitucional reseñado resulta inaceptable asignar a la simple invocación de que en una causa determinada está comprometido el interés superior del niño el alcance de federalizar la cuestión debatida y habilitar sin más la instancia extraordinaria. Una posición tal, que supusiera eliminar el requisito de relación directa e inmediata ya recordado o que implicara considerarlo automáticamente satisfecho, llevaría a la conclusión de transformar a esta Corte Suprema en un tribunal de revisión ordinaria en materia de familia y minoridad, lo que es contrario a su posición en el orden institucional de los poderes de la República Argentina (artículos 108 y 116, Constitución Nacional) y, en consecuencia, una interpretación inadmisible de las obligaciones internacionales asumidas a través de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño (artículo 27, Constitución Nacional).
El Estado Argentino cumple sus obligaciones en la materia al establecer procedimientos judiciales, con instancias de revisión, en los que el interés superior del niño sea una consideración primordial al momento de resolver y en los que las decisiones que se tomen a ese respecto resulten adecuadamente fundadas. Y si bien podría entenderse, razonablemente, que la obligación de atender al interés superior del niño, como consideración primordial, alcanza a los jueces de todas las instancias (artículo 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño; Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, artículo 3, párrafo 1 y párrafo 27), eso no significa que los tribunales de las distintas instancias deban desarrollar funciones idénticas a ese respecto. Tampoco significa que esta Corte deba formarse un juicio propio independiente y ex novo respecto de la ponderación de los distintos elementos que, en una causa concreta, llevan a una conclusión acerca del interés superior del niño, del modo en que lo haría un tribunal de alzada ordinario. En ese sentido, se ha afirmado que “[l]os Estados deben establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños” (Observación General nº 14, citada, párrafo 98; énfasis añadido). Esa tarea de revisión recae en los jueces de las distintas instancias ordinarias o extraordinarias locales y solamente de modo excepcional y en el marco de sus funciones constitucionales en esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así entonces, debe distinguirse entre el contenido proposicional de la citada cláusula convencional –lo que suscita una cuestión federal en los términos del inciso 3º del artículo 14 de la ley 48– y la evaluación que los jueces hacen de los hechos de la causa para determinar de qué manera se atiende mejor al interés superior del niño según las circunstancias comprobadas –aceptándose que solo se permite la apertura de la instancia extraordinaria federal cuando el tribunal apelado ha tomado una decisión que resulta descalificable en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias–. En ambos casos, es decir tanto cuando se invoca una cuestión respecto del contenido proposicional de la cláusula convencional como respecto de la evaluación de los hechos de la causa, es imprescindible que el apelante demuestre la relación directa e inmediata entre tales cuestiones y la resolución de la causa.
8º) Que, en ese entendimiento, resulta inadmisible el recurso extraordinario federal cuando se discrepa de la evaluación de cuestiones fácticas y probatorias efectuada por los superiores tribunales de provincia o cámaras nacionales en decisiones que, más allá de su acierto o error, son una derivación razonada del derecho vigente de conformidad con las circunstancias comprobadas en la causa (doctrina de Fallos: 311:621; 319:1903; 321:2310; 325:2817; 342:1376; 342:2106, entre muchos otros). Tal es el caso cuando en dicho remedio se presentan agravios relativos al modo en que los tribunales determinan, dadas las circunstancias existentes, cuál es el interés superior del niño y cómo se atiende en el caso concreto, pero sin demostrar la arbitrariedad de lo decidido. Son los jueces de la causa, respetando los principios que informan los procesos relativos a los niños (vgr. artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación), quienes están en una mejor posición para evaluar en el caso concreto cuál es el interés superior del niño y cómo atenderlo como una consideración primordial.
9º) Que, en ese sentido, la recurrente omitió refutar fundamentos dirimentes de la sentencia como ser que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos progenitores, que ambos vivían en la ciudad de Neuquén, que el actor no había consentido el traslado de su hijo a la ciudad de San Martín de los Andes y que el interés superior del niño estaba determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida. Tales fundamentos fueron sustanciales para concluir en que el centro de vida del niño S. G. estaba en la ciudad de Neuquén y para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho del actor para la procedencia de la medida cautelar cuestionada.
Por otra parte, los fundamentos que dio el Tribunal Superior de Justicia no lucen arbitrarios. En efecto, el a quo tuvo en cuenta las particulares circunstancias de autos, que el centro de vida es el lugar donde el niño transcurre en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (artículo 3º, inciso f, de la ley 26.061) y que, de acuerdo con las prescripciones del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. Libro Segundo, Título VII, Capítulo 2), los progenitores no pueden alterar unilateralmente el centro de vida del niño. Como se advierte, la sentencia encuentra fundamentos fácticos y de derecho común suficientes para ser considerada un acto jurisdiccional válido (Fallos: 305:1145; 306:412; 325:918; 333:866).
10) Que los restantes agravios resultan, asimismo, inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
11) Que, por último, dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental de los progenitores (artículo 18, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño), y teniendo en consideración los informes psicológicos relativos al menor (conf. fs. 478/481 y 584/586 del expte. principal) corresponde exhortar a las partes a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente en la etapa de ejecución de sentencia en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de su hijo S. G., como también de la relación parental –permanente y continua– con ambos padres que no puede verse lesionada por la decisión unilateral de uno de ellos (arg. Causa CSJ 908/2020/CS1 “R., M. N. c/ S., M. E. s/ acción de restitución internacional de menores de edad”, sentencia del 22 de diciembre de 2020; Fallos: 345:358).
Del mismo modo, teniendo en consideración que en autos solamente se ha dictado una medida cautelar, que ha transcurrido desde su dictado un tiempo considerable y que dicho factor es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños en función de que tiene un efecto constitutivo en su personalidad (Fallos: 344:2471; causa “G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, Fallos: 346:265, voto del juez Rosenkrantz), corresponde exhortar a los jueces competentes a fin de que resuelvan a la mayor brevedad posible las controversias suscitadas tanto en este expediente como en los conexos, atendiendo al interés superior del niño.
Por ello, habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se desestima la queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.
E., A. A. (en representación de A. E. V.) c. G., I. D. y otra s/ejecución de sentencia.
Cipolletti 13 de Mayo de 2023
Reunidos oportunamente en Acuerdo los Sres. Jueces y la Sra. Jueza de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y Contencioso Administrativo de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, el doctor Alejandro Cabral y Vedia, la doctora E. Emilce Álvarez y el doctor Marcelo A. Gutiérrez, con la presencia de la Sra. Secretaria Subrogante, Guadalupe R. Dorado, para resolver en autos “<.s.#.A.A. (EN REPRESENTACIÓN DE A.E.V.) C/ G.I.D. Y OTRA S/ EJECUCIÓN DE SENTENCIA” (Expte. CI-01598-C-2023), elevados por la Unidad Jurisdiccional Nº 3 (ex Juzgado Civil, Comercial y Minería Nº 3) de esta Circunscripción, de los que;
Resulta:
Los señores Jueces y la señora Jueza, doctor Alejandro Cabral y Vedia, doctora E. Emilce Álvarez y doctor Marcelo A. Gutiérrez dijeron:
I. Que vienen las presentes actuaciones al Acuerdo en virtud del recurso de apelación interpuesto, en subsidio de una revocatoria, contra la providencia de fecha 21 de febrero de 2024, que rechazó el proyecto de inversión presentado por la actora, en representación de su hija menor, de 15 años de edad (nacida el 12/08/2008).
Inicia la actora –progenitora de la beneficiaria– las presentes actuaciones, a fin de ejecutar una suma en concepto de “daño moral” a su favor, conforme fuera resuelto en autos “E.A. C/G.I.D. Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)” (Expte. PUMA Nº CI-22832-C-0000 y SEON Nº A-4CI-1247-C2018). Habiéndose dictado sentencia monitoria en fecha 29/08/2023, se trabó embargo en fecha 14/09/2023 por la suma de $3.563.795,62 en fondos de la accionada.
Encontrándose dicha suma transferida a una cuenta judicial a nombre de estos autos y siendo la beneficiaria menor de edad, a instancia de la Defensora de Menores Dra. Débora Fidel, la suma embargada se impuso a plazo fijo, en fecha 11/12/2023, hasta tanto se proponga un proyecto de inversión. Tal así, en fecha 14/12/2023 la Sra. E. solicitó que vencido el plazo de 30 días, no fuera renovado el depósito del dinero, y que en lugar de ello se autorizara la adquisición vía Mercado Libre de “oro lingote certificado”, como modo de resguardar el capital.
De la petición se dio vista a la Defensora de Menores, quien se expidió en fecha 26/12/2023, remitiendo a su dictamen de fecha 30/11/2023 donde sostuvo que solicitaba “que la suma correspondiente A E debe ser depositada en una cuenta judicial perteneciente a los presentes autos, y constituirse plazo fijo sobre las mismas, hasta tanto se presente el correspondiente proyecto de inversión, a fin de permitir el control por quién suscribe y V.S.”.
No habiendo el Tribunal tomado ninguna decisión en base a ello, es que la actora peticiona nuevamente en fecha 14/02/2024 que le autoricen a adquirir “oro físico lingote o moneda por la aplicación de Mercado Libre”. Sustanciada una nueva vista, la Defensora de Menores solicita que pasen las presentes a resolver y reitera lo ya dictaminado anteriormente.
En fecha 21/02/2024 se resolvió en la instancia de grado, que no se encuentran dadas las condiciones para acceder al planteo, por cuanto no puede asegurarse la efectividad de la compra, como así tampoco un debido control por parte del Tribunal o de la Defensora de Menores, dado que tampoco se ajusta a las necesidades de la niña. En virtud de ello, y el interés superior de la niña resuelve no aprobar el proyecto de inversión propuesto.
II. Contra dicha providencia, la actora interpuso en fecha 22/02/2024 revocatoria con apelación en subsidio.
En primer lugar expresa que la decisión de poner el dinero depositado a plazo fijo con una tasa de interés mensual del 8,2% –cuando la inflación del mes de Diciembre de 2023 fue del 25,5% mensual– fue una decisión inaudita parte, que le causó un deterioro al capital de la menor, porque habría optado por un plazo fijo UVA, que tiene una tasa de interés más elevada.
Sostiene que el único activo no empresarial y de actividad negocial lo constituyen el oro lingote y las monedas de oro, por ejemplo el Dinar Oro, que se usa en 10 países islámicos, usándose hasta la fecha, de más valor adquisitivo, sin que lo afecte ningún tipo de inflación.
Sostiene que la Jueza ignora y duda sobre la actividad negocial de la empresa Mercado Libre, poniendo dudas sobre la efectividad de la compra, lo que es grave dada su calidad de Magistrada.
Aclara que el depositario de la adquisición no puede ser otro que la representante legal, tendiéndolo en su poder hasta que la adolescente cumpla la mayoría de edad, y respecto al control del Juzgado y de la Defensora de Menores, expresa que podrán requerirle a la progenitora “cuando se les ocurra” (sic) la exhibición de lo adquirido.
III. En fecha 26/02/2024 la a quo rechazó el recurso de reposición, en el entendimiento de que los argumentos del escrito no invocaban nuevas ni distintas razones para cambiar lo decidido. Asimismo, ínterin del trámite recursivo, se citó a la adolescente a concurrir a audiencia con la Magistrada de grado para el día 04/03/2024.
Oída la misma, la joven manifestó que “ella quería que se invierta la plata de la manera que a la mamá le pareciera mejor, y que por ahora no quería gastarse ese dinero suyo”. Previo a elevar la causa a la Alzada para resolver el recurso, la Defensora de Menores, en fecha 11/03/2024 dictaminó que “…entiendo que de la forma en que se plantea la compra de “lingotes de oro” como proyecto de inversión, escapa de la órbita del control de quienes debemos tutelar los derechos de niños, niñas y adolescente, asignados por la ley para cumplir dicha función, retirándose lo dictámenes que constan en autos, ello atento que de no confirmar la resolución de la jueza grado, a la cual adhiero en todos sus términos”.
En fecha 22/03/2024 pasan las presentes a resolver, y;
Considerando:
IV. Abordando la cuestión traída a debate, debemos recordar primeramente que en virtud de lo dispuesto por el art. 692 del Código Civil y Comercial, los progenitores deben contar con autorización judicial para disponer de los bienes de sus hijos durante su menor edad. Este permiso para disponer deberá ser fundado, justificado y en beneficio del hijo, hija o adolescente.
La intervención de la Defensora de Menores en estos casos, mediante la supervisión de un proyecto de inversión, pese a los efectos no vinculantes de su dictamen, resulta fundamental cuando se hallan comprometidos derechos de menores de edad, debiendo anteponerse el interés superior de estos a cualquier otra circunstancia.
No pasa inadvertido que, dada la situación económica que atraviesa actualmente nuestro país, con depreciación de la moneda, deterioro del crédito en su poder adquisitivo y el alto nivel inflacionario, la inversión actual no logra mantener incólume el poder adquisitivo del importe de capital correspondiente a la hija de la recurrente y su valor de cambio.
En este caso tan particular que se ha traído a debate, no desconocemos que la inversión del dinero en oro lingote podría llegar a resultar más beneficiosa para la adolescente, toda vez que como es de público conocimiento, hoy en día los plazos fijos no ofrecen la rentabilidad de un tiempo atrás, siendo inclusive este mecanismo de ahorro desaconsejado por consultores financieros actuales.
Sin embargo, la cuestión y el modo en que debe resolverse, excede del marco jurídico propio de una resolución judicial, toda vez que los jueces, carecemos en principio de conocimientos necesarios para determinar el riesgo financiero que permita discernir si una inversión es calificada o no, o si la misma brindará las ganancias estimadas por la o el inversionista. Como órgano jurisdiccional, y del mismo modo el Ministerio Pupilar, sólo podemos emitir opinión sobre la pertinencia un proyecto de inversión conforme a la edad y las necesidades de la niña, niño o adolescente; en miras a su educación o desarrollo personal, siempre que se indiquen y aclaren cuestiones primordiales respecto de la misma. Ello, sin perjuicio siempre de la posibilidad de equívoco, justamente por situaciones propias de los mercados y al riesgo de determinadas inversiones.
Si bien no negamos que ante las nuevas realidades debe ampliarse la mirada en cuanto a los proyectos de inversión actuales, los mismos deben venir acompañados de elementos que brinden cierta certeza de la seguridad del negocio. Ya sea mediante informes y/o aclaraciones, fundamentalmente, y en este particular caso, respecto de la modalidad de compra, modo de custodia, y ventajas respecto de otro tipo de inversión.
Consideramos que el proyecto de inversión tal como fue planteado en primera instancia no brinda los visos de seguridad necesarios para su aprobación.
En primer lugar, no consideramos pertinente la crítica formulada hacia la Magistrada en cuanto que la nombrada duda respecto de la seguridad en la compra del oro por la empresa Mercado Libre. Si bien no dejamos de reconocer la notoriedad de dicha empresa, tampoco pueden ignorarse riesgos que pueden existir, máxime cuando siquiera se explicitó donde o a que vendedor se adquiría el oro, expresándose de manera genérica que sería a través de la aplicación.
En segundo lugar, ni del proyecto de inversión acompañado ni tampoco de los fundamentos vertidos en el recurso se aclara cómo se resguardará la pieza de oro que se obtenga, y en su caso, de ser en una caja de seguridad bancaria, quien asumirá los costos que trae aparejada la misma. No consideramos viable, prima facie, que la custodia sea en el domicilio particular de la Sra. E., dado el alto riesgo que ello significa.
Por lo expuesto, consideramos que más allá de que no existen motivos para desechar absolutamente una inversión del dinero a través de la compra de oro, lo cierto es que el proyecto de inversión para ser aprobado debe cumplimentar recaudos básicos de seguridad para poder ser aprobado. De manera que para que el mismo sea viable deberá identificarse el proveedor; método de compra, precio, quilates a adquirir, contar con certificado de autenticidad y método de custodia y/o depósito a resguardo de lo obtenido, bajo responsabilidad de la representante legal de la adolescente, debiendo permitir todo ello la supervisión de la Sra. Defensora de Menores y el Tribunal, hasta tanto la joven A.E. adquiera la mayoría de edad.
En base a ello, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido en fecha 22/02/2024 –en subsidio de una revocatoria– autorizando la inversión en oro propuesta previo cumplimiento satisfactorio de los recaudos indicados precedentemente, los que deberán ser presentados al Órgano Jurisdiccional para su evaluación y aprobación como condición previa para efectivizar la compra.
En mérito a ello,
LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA, DEMINERÍA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Resuelve:
Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. A.A.E. (en representación de A.E.V.), deducido en fecha 22 de febrero de 2024 –en subsidio de un planteo de revocatoria–, y concedido el día 26 de febrero de 2024; autorizando el proyecto de inversión consistente en la compra de oro, a cuyo efecto deberá PREVIAMENTE ponerse a consideración del Órgano Jurisdiccional la modalidad de la operación de compra y demás condiciones especificadas en los considerandos precedentes a los fines de la aprobación de las mismas, siendo ello condición ineludible para la realización de la inversión propuesta.
Segundo: Sin costas, atento la forma en que se resuelve.
Tercero: Regístrese, notifíquese conforme a las Acordadas vigentes, y oportunamente vuelvan. – Alejandro Cabral y Vedia. – E. Emilce Álvarez. – Marcelo A. Gutiérrez (Sec. subrogante: Guadalupe R. Dorado).