Voz: Homologación Judicial

C. F. M. X. c. M. M. E. s/alimentos (sentencia firme y consentida)

Tigre, …

Y Vistos: a fin de resolver los planteos efectuados en fecha 26/3/24 por la parte actora, cuyo traslado ya sido evacuado por el demandado en fecha;

Considerando: Primero) I. Denuncia la parte actora el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria, en tanto en el mes de febrero de 2024, solo se le abono el 20 % fijado como alimentos provisorios cuando se acordó una cuota definitiva del 30 %. Reclama la diferencia por $ 159.913,24.

Dice además que respecto a los meses de diciembre de 2023 y SAC y marzo de 2024 no puede corroborar si se le pago correctamente en tanto el demandado no le exhibió sus recibos de sueldo. Pide se lo intime a adjuntarlos en autos.

Por otro lado, explica que en autos se acordó que se mudaría del domicilio en el que actualmente reside con sus hijos (de propiedad del demandado y su familia) en fecha del 01/04/2024.

Dice que junto a su nueva pareja ha firmado la oferta de compraventa en fecha del 08/03/2024 de una propiedad pero que los trámites a realizar hasta la efectiva posesión requieren de tres meses más.

Solicito se la habilite a permanecer con sus hijos en el domicilio actual hasta fecha del 01/08/2024. Ello a fines de evitarles una mudanza, con todo lo que implica, por dos o tres meses para tener que volver a mudarse.

Agrega que el inmueble que le fue adjudicado mediante acuerdo se encuentra con el suministro de gas cortado y que no cuenta con dinero para reconectarlo; a lo que agrega que el demandado retiene las llaves de dicho inmueble y que dado que se trata de una puerta pentágono resulta oneroso el cambio de cerradura.

II. Conferido el respectivo traslado, en fecha 8/4/24 lo evacua el Sr. M.

Adjunta copia de sus recibos de haberes de diciembre 2023, SAC dic 2023, enero, febrero y marzo 2024, así como constancias de transferencias a la cuenta de la parte actora.

Explica que la diferencia que se le reclama es consecuencia del tardío diligenciamiento del oficio de retención directa por parte de la propia actora.

Practica liquidación y dice haber transferido a la parte actora las diferencias resultantes en virtud de la retención directa de solo el 20 %.

Pide en consecuencia, por infundados, se rechacen los reclamos que se le efectúan respecto al pago de la cuota alimentaria.

Respecto a la autorización pedida por la actora para continuar en el inmueble hasta el 1/8/24, se opone. Dice que el convenio se firmó el 7/12/23 y que tuvo 4 meses para resolver todas las cuestiones que plantea.

Alega que tanto la fecha límite estipulada como la adjudicación del inmueble a la actora eran condiciones esenciales para lograr el acuerdo integral que se firmó.

Se opone en definitiva a lo solicitado, agregando que él ya fue flexible al acordar como fecha de entrega de la propiedad el 1/4/24, cuando su pretensión era que se le devuelva en febrero, ya que recibe reclamos del condómino heredero desde marzo de 2022 y la Sra. ha permanecido allí, sin abonar suma alguna desde hace tiempo.

Solicita se ordene a la actora que desocupe el inmueble en cuestión, en el plazo máximo de 10 días, y abone el importe de pesos TREINTA MIL ($30.000) diarios desde el 1/4/24 al día de la entrega del inmueble, con más las sanciones conminatorias que solicita en el punto III.

En el punto III, para el hipotético caso que no se resuelva tal como pide, solicita se designe un valor por canon locativo más la aplicación de las sanciones conminatorias que autorizan los art. 804 del Código Civil, lo que se sugiere no sea inferior a PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000) por mes para el caso del canon locativo y de PESOS TREINTA MIL ($30.000) como astreintes.

III. En fecha 10/4/24 se confiere traslado de dicha presentación a la parte actora, quien lo evacua en fecha 22/4/24.

Brinda una serie de explicaciones respecto a la demora en el diligenciamiento del oficio de retención directa y afirma que ello, de todas formas, no empece a la obligación del demandado de abonar el 30 % acordado.

Insiste en que el demandado no ha exhibido ni adjuntado los recibos de diciembre, SAC y marzo 2024, por lo que pide nueva intimación. Agrega requerimiento por el mes de abril de 2024 para poder cotejar el monto que le fue depositado, aunque presume que es correcto.

Sostiene que el demandado no desvirtúa con sus argumentos ni los hechos planteados por su parte ni la fundamentación en derecho, por lo que solicita que se provea la cautelar pedida en fecha del 26/03/2024 alegando que el derecho contractual que tanto cita el demandado no está por sobre los derechos humanos de sus hijos, a una vivienda digna.

Denuncia violencia y maltrato hacia su persona.

IV. En fecha 2/5/24 pasan las actuaciones a resolver.

Segundo) I. Los largos párrafos dedicados a justificar la demora en el diligenciamiento del oficio de retención directa devienen en una discusión estéril, en tanto la retención ya ha sido efectivizada y el demandado no ha negado su obligación de abonar el 30 % en concepto de alimentos durante los meses en que la empresa solo retuvo la cuota provisoria del 20 %.

En efecto, con la documental acompañada en fecha 8/4/24 –no negada por la contraria– ha acreditado el pago de las diferencias resultantes.

Tan es así, que al contestar el traslado conferido la actora –aunque nada dice en concreto– no insiste con el pago de la diferencia de $ 159.913,24 reclamada al inicio, la que surge abonada, conforme documental ya referida.

Cabe destacar además que, contrariamente a lo afirmado por la actora, el demandado al evacuar el traslado conferido ha adjuntado los recibos de sueldo de diciembre 2023, SAC dic 2023, enero, febrero y marzo 2024, faltando sólo el de abril de 2024, el que recién le fue requerido en la presentación de fecha 22/4/24 y respecto al cual aún no se ha ordenado su presentación en autos.

Dado que no se han reclamado intereses por la demora en el pago del 10 % de diferencia –el que ya ha sido abonado– y teniendo en cuenta que tal demora, en el caso de autos, se encuentra justificada en función a la desinteligencia entre las partes respecto a la retención directa, la petición de la actora ha de ser rechazada, en tanto no ha quedado acreditado incumplimiento de la obligación asumida por parte del demandado.

Por último, atento los reproches mutuos entre las letradas, he de señalar que no es cierto que la letrada de la actora haya librado el oficio de retención directa sin que fuera ordenado en autos, ya que fue proveído en fecha 26/12/23; como tampoco surge de autos que haya tenido que reiterar el pedido de libramiento en tres oportunidades para que sea proveído. Fue pedido en fecha 15/12/23 (viernes) y reiterado el 19/12/23 (martes) cuando aún no había sido proveído su primer escrito.

Más allá de ello, se recuerda a ambas letradas que es deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliación o de una justa transacción. Tal deber es más imperioso en los conflictos de familia, en los cuales la intervención del abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias. El abogado no debe estimular las pasiones de sus clientes y se abstendrá de compartirlas (art. 13 del Código de Ética Colproba).

La cuestión aquí planteada podría haberse evitado con una fluida y respetuosa comunicación por lo que se las invita a que procuren evitar la excesiva judicialización del conflicto familiar, lo que claramente va en detrimento de los intereses de los involucrados, y en especial, de los niños.

Tercero) I. Solicita la parte actora se amplíe el plazo para la desocupación del inmueble (pactada para el 1/4/2024) y se la autorice a retirarse el 1/8/24.

Dice que precisa 3 meses para los trámites y efectiva posesión del inmueble cuya oferta de compra ha materializado junto a su pareja el 8/3/24.

En primer lugar, del propio documento aportado por la actora surge que pactó que la escritura traslativa de dominio y entrega de posesión sería dentro de los 45 días de aceptada la oferta. Surge también que la oferta fue aceptada y que el comprador fue notificado en forma expresa de la aceptación de oferta el día 11/3/24.

De ahí que no se encuentre debidamente justificada la prórroga de 3 meses que solicita, la que, en realidad, dado que pide desocupar el inmueble el 1/8/24 se trata de un plazo de cuatro meses y medio desde la aceptación de la oferta.

Los pactos entre las partes deben ser analizados bajo el prisma del art. 9 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Este artículo tiene el valor de adoptar a la buena fe como un principio general relativo al ejercicio de los derechos, que exige un comportamiento coherente y el ordenamiento jurídico no puede proteger la pretensión y conducta contradictoria, ni el obrar incoherente (Morello y otro Código Procesal Comentado, T IV-B, p. 520).

Como una derivación necesaria e inmediata del principio general de buena fe resultan inadmisibles las alegaciones que importan ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. (SCBA, Ac 40267 S 22-8-1989, CARATULA: Prack, Juana María C. y otros c/ Fisco de la Provincia de Bs.As. s/ Interdicto de recobrar, PUBLICACIONES: AyS 1989-III-69, JUBA B 15015).

Asimismo, la Suprema Corte ha destacado expresamente el respeto a los principios de buena fe y lealtad procesal (art. 706 del CCyC), ejes de todo el sistema jurídico (arts. 9 y 10 CCyC). No caben dudas de que la realización de un acuerdo, aunque no haya sido homologado, demuestra que las partes estaban en condiciones de asumir aquello a lo que se comprometieron y esto es un dato de trascendencia a la hora de resolver. (SCBA, SCBA LP C 119849 S 04/05/2016, Carátula: P., C. c/ V., L. s/ Alimentos, Juba).

Desde el momento de suscribir el acuerdo 13/12/24, la Sra. C. F. sabía (a ello se comprometió) que debía desocupar el inmueble el 1/4/24. es decir, contó con un plazo de 4 meses y medio para arbitrar los medios necesarios a tal fin. Plazo que en efecto, el demandado pretendía fuera menor (Nótese que ello fue pactado en la audiencia de vista de causa, celebrada en forma personal por la Suscripta).

No cabe pues que unilateralmente pretenda modificar los términos de lo convenido.

Por otro lado, mediante acuerdo homologado se ha adjudicado a la peticionante una propiedad. Las cuestiones denunciadas respecto a la falta del servicio de gas y extravío de las llaves resultan endebles justificativos para fundar su pedido. Existen múltiples y diversas soluciones que la Sra. C. podría haber implementado en estos meses, pese a lo cual opta por continuar con un inmueble improductivo.

Y si bien la peticionante puede decidir por sí cómo administrar su patrimonio, no puede pretender que las consecuencias de sus decisiones o de su falta de acción sean soportadas en forma exclusiva por el Sr. M.

Ambos progenitores se encuentran obligados a respetar el derecho humano de sus hijos a una vivienda digna (arts. 658 y 659 del CCyC). No pesa únicamente sobre el Sr. M. tal deber. De ahí que la invocación genérica de estas normas supralegales no sirva como sustento como para permitir que la Sra. C. evada las obligaciones asumidas en el acuerdo homologado en autos.

Tampoco se aprecia que el pedido judicial de cumplimiento de un pacto, homologado judicialmente, pueda traducirse en violencia hacia la Sra. C.

Por todo ello, ante la expresa oposición del Sr. M., la prórroga solicitada, tal como ha sido solicitada, ha de ser rechazada.

II. Sin embargo, el Sr. M. plantea en forma subsidiaria que se fije un valor por canon locativo más la aplicación de las sanciones conminatorias que autorizan los art. 804 del Código Civil, lo que se sugiere no sea inferior a PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000) por mes para el caso del canon locativo y de PESOS TREINTA MIL ($30.000) como astreintes.

En función al rechazo resuelto respecto al pedido de prórroga, resultando de ello y a tenor del pacto homologado en autos, que la continuación en la ocupación gratuita del bien por parte de la Sra. C. resulta incausada, teniendo en cuenta los especiales principios que han de tenerse en cuenta al resolver el conflicto familiar, considero una alternativa viable fijar un canon locativo, a fin de que el Sr. M. no se vea perjudicado por el incumplimiento de lo pactado (art. arts. 444, 484, 526 y cc. del CCYC).

En tal sentido, debo señalar que la actora no ha impugnado el valor estimado de $ 400.000.

Respecto a la fijación las sanciones conminatorias del art. 804 del CCyC, no se ha expresado –ni se colige– el fundamento de su aplicación conjunta con el de un canon locativo.

En base a todo ello, resuelvo: I. Intimar al Sr. M. para que en el plazo de 5 días presente en autos el recibo de sueldo de abril 2024 bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de oficiar para requerírselo a su empleador.

II. Rechazar el reclamo efectuado en fecha 26/3/24 respecto a diferencias impagas en la cuota alimentaria (arg. art. 645 del CPCC).

III. Rechazar el pedido efectuado en fecha 26/3/24 de prórroga por 3 meses para la desocupación de la vivienda (arts. 9, 959, 961, 1061, 1064, 1067, y cc. del CCyC). En consecuencia, podrá la actora optar por:

a. Desocupar el inmueble en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de abonar una multa al Sr. M. de $ 30.000 por cada día de retardo en el cumplimiento de su obligación (arg. art. 790, 804 y cc. del CCyC).

b. Permanecer en el inmueble hasta el 1/8/24 pagando un canon locativo por tal ocupación, que se fija en la suma de $ 400.000 mensual, a pagar del 1 al 10 de cada mes, con más intereses en caso de mora.

Deberá hacer saber su opción en autos en el plazo de cinco días de notificada de la presente, bajo apercibimiento de entender que se aplicará la opción a.

IV. Las costas se imponen a la parte actora (arg. art. 68 del CPCC).

V. Teniendo en cuenta el mérito y extensión de los trabajos realizados, regulase honorarios a la Dra. C. A. R., inscripta al Tº IV Fº 147 del CAAL, patrocinante de la parte actora, en la suma de 7 (SIETE) IUS y a la Dra. E. M. H., Tº XXXI Fº 187 C.A.S.I., patrocinante del demandado, en la suma de 8 (OCHO) IUS, ambas con más los aportes de ley e IVA en caso de corresponder (arg. arts. 9, 14 a 16, 51, 54 y cc. de la ley 14.967).

Regístrese. Notifíquese. – Sandra F. Veloso.

A. B., K. P. c. B. P., C. B. s/ homologación de acuerdo – mediación

Comentado por Jorge Enrique Beade: ¿Puede notificarse por whatsApp la resolución homologatoria de un convenio de alimentos?

Buenos Aires, febrero 6 de 2024

Vistos y Considerando:

I. Viene la causa a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación subsidiario concedido a la parte actora contra el decisorio de fs. 29, mantenido a fs. 33, en cuanto denegó el pedido de notificación por medios telemáticos de la homologación del convenio de alimentos y régimen de comunicación celebrado en mediación (v. memorial de fs. 30/32).

II. En un primer momento, haciendo expresa mención referencia a la flexibilización de las normas vigentes, la jueza de grado ordenó notificar la intimación a reconocer la firma del convenio mediante la aplicación WhatsApp (fs. 17/19). Sin embargo, en sentido radicalmente opuesto, luego de homologar el acuerdo desestimó idéntico requerimiento con base en lo prescripto por el art. 136 del Código Procesal y el derecho constitucional de defensa en juicio del demando.

La recurrente insiste con la modalidad de comunicación solicitada alegando el alto costo que implica la notificación por cédula ley en la provincia de Corrientes e invocando la necesidad de salvaguardar los derechos alimentarios de sus hijos menores de edad.

La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara quien propicia revocar el decisorio y ordenar la notificación solicitada.

Planteada en esos términos la cuestión y sin perjuicio de la primera autorización concedida por la jueza de grado, debe decirse que la importancia del acto exige precisamente determinadas formalidades, con el propósito de asegurar los derechos de rango constitucional involucrados, como son el de la defensa en juicio y el debido proceso, aludidos al resolverse la revocatoria en la providencia de fs. 33.

Además, la debida conformación del proceso sobre actos válidos beneficia sin duda a la demandante, que debería ser la principal interesada en obtener una sentencia de mérito útil acerca del derecho sustancial alegado, con los recaudos necesarios para revestir autoridad de cosa juzgada.

La decisión de grado apelada coincide con el criterio adoptado por este Tribunal en casos análogos, si bien referidos a la notificación de la demanda por carta documento (cf. esta sala, r. 77.445/2019, del 22/10/2020, y sus citas; n° 26417/2022 del 12/9 /2022; n° 46776/2022 del 22/12/2022, entre otros), y se adecua a las pautas del citado art. 136 del ritual. No conlleva un excesivo rigorismo formal, sino que –por el contrario– procura tutelar adecuadamente el derecho de defensa en juicio del emplazado, en razón de la trascendental importancia que reviste el acto del traslado de la acción, pues de su regularidad depende la válida constitución del proceso y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad (CSJN, fallos 280:72, 283:326 y 319:1600).

Por consiguiente, solo son admisibles para estos supuestos los medios de notificación previstos en el aludido art. 136, es decir, por cédula o acta notarial (al menos, mientras la Corte Suprema no disponga otras vías en uso de sus facultades reglamentarias, tal como lo prevé la mentada norma); extremo que veda la comunicación pretendida mediante la referenciada aplicación de chat para telefonía móvil.

En cuanto a las diligencias de notificación dentro del país en extraña jurisdicción, por las cuales debería afrontar desembolsos, la actora cuenta con la facultad de solicitar el beneficio para litigar sin gastos que le acuerda la ley (arts. 79 y ss. CPCC), y que no surge lo haya presentado con la demanda.

III. Por lo expuesto, habiendo dictaminado la Defensora de Cámara, el Tribunal resuelve: Confirmar la providencia de fs. 29, mantenida a fs. 30/32. Sin imposición de costas de alzada por no haberse suscitado contradictorio. Regístrese; notifíquese por Secretaría; publíquese y devuélvase. La vocalía n° 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

C., R. S. s/tutela.

Comentado por Octavio Lo Prete: Interés superior del niño y libertad religiosa.

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por el señor O. C. (fs. 52), en su carácter de Tutor de R. S. C., contra el pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2023. Fundado el recurso (fs. 54/56), no se replicó.

La señora Defensora de Cámara dictaminó el 27 de diciembre de 2023.

II. La resolución impugnada rechazó la autorización solicitada por el señor O. C., en su carácter de Tutor de su hermana, R. S. C., para viajar al Estado de Israel, junto con él y su familia, del 30 de enero al 28 de febrero de 2024. Para así decidir, se sostuvo que el interés superior de la niña implicaba, en el caso de autos, garantizar su integridad física y psíquica. Y, en base a ello, entendió que la presencia de niños, niñas y adolescentes en zonas de conflictos armados no hacen más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico (sent. del 19 de diciembre de 2023).

III. Se inicia esta incidencia por el señor C. –tutor designado de su hermana R. S. C.–, en los autos principales, en fecha 12 de diciembre de 2023, para que se lo autorice a R. a viajar con él y su familia al Estado de Israel, desde el 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024. Alegó que el viaje será una experiencia enriquecedora para la niña.

En esa oportunidad, acompañó los pasajes adquiridos a la compañía Ethiopian Airlines y solicitó que por la situación bélica que atravesaba el Estado de Israel, ante la eventualidad de cancelación de vuelos o cambios de fecha, la autorización no quede sujeta a fechas específicas.

El señor Defensor de Menores de la instancia de grado se opuso. Se basó en la gravedad del conflicto armado, desatado a partir del 7 de octubre, el cual impedía, por el momento, conformar el viaje de menores de edad o personas vulnerables en general, al Estado de Israel o a las zonas de autonomía palestina. Agregó que sería “gravemente contradictorio que al mismo tiempo en que la República Argentina se encuentra evacuando y repatriando personas desde ese país, V.S. y el suscripto asumieran la decisión de apoyar un viaje a la zona bajo fuego” (ver dictamen del 14 de diciembre de 2023).

Como se indicó, la magistrada de grado, en igual línea, desestimó el pedido. El apelante critica esa decisión.

En primer lugar, cuestiona que la magistrada de grado desestimara el pedido sin escuchar a la niña ni considerar su opinión. Señala que R. S. tiene edad y madurez suficiente para entender y poder decidir, por lo que es necesario oírla previamente para poder tener en cuenta su interés superior.

Además, destaca la importancia que el viaje tiene para la niña, su crecimiento y desarrollo espiritual, emocional, educativo, social y cultural. Refiere que son judíos ortodoxos observantes y que este año R. S. cumplió 12 años de edad, llegando así al momento de su Bat Mitzva. Explica que ese es el hito en el cual se considera que la mujer alcanzó la adultez y, por lo tanto, es responsable de sus propias acciones y de respetar los mandamientos de la Torá. Alega que normalmente se suele hacer una fiesta o un viaje en familia, para celebrarlo.

Dice que, en consideración al duro año que atravesó su hermana a raíz de la muerte de sus padres y en tanto la religión prohíbe dentro del año del deceso de los ascendientes realizar fiestas, programaron un viaje a Israel, para que R. S. pueda celebrar su Bat Mitzva, junto a su familia.

Señala que ese proyecto generó mucha expectativa y alegría en su hermana, ya que tendría la experiencia de viajar a Israel y conocer su cultura, sus raíces, la historia de su pueblo y su nación y estudiar sobre el judaísmo. Entiende que todas esas cuestiones la enriquecerán y la harán crecer en conocimientos, como persona y espiritualmente. Además, refiere que allí también viven dos de sus hermanos, señores A. y O., con sus cónyuges y sus ocho sobrinos.

En este punto, sostiene que la decisión apelada no valoró el derecho de comunicación con su familia directa (hermanos, cuñados, y sobrinos), pues R. S. no ve a sus hermanos desde el fallecimiento de su madre (ocho meses aproximadamente) y al resto de la familia desde hace más de dos años.

Así, observa que la resolución dictada afecta el derecho de la niña de viajar libremente y de comunicación directa y personal con sus lazos familiares inmediatos: hermanos, cuñados, cuñadas y sobrinos, que es la única familia que le quedó.

Sobre el conflicto bélico, sostiene que se resolvió sin tener conocimiento de la situación real actual del Estado de Israel y sin saber dónde residen sus hermanos.

Alega que el gobierno repatrió a personas desde el Estado de Israel en la misma semana del ataque terrorista a ese país (el 7 de octubre pasado) y por ignorarse el alcance del conflicto dentro de dicho territorio. Actualmente, señala que hay miles de argentinos viviendo allí, viajando por turismo, o negocios. Así, dice que actualmente el Estado Nacional no se encuentra repatriando a ninguna persona, lo que –a su entender– prueba que cesó la situación de peligro.

Además, resalta que la zona bélica y de conflicto es la que se extiende en la Franja de Gaza y no en todo el Estado de Israel, donde los ciudadanos trabajan, los niños concurren a sus escuelas, las universidades dictan clases, los shoppings y negocios se encuentran abiertos atendiendo a los clientes y el transporte público funciona regular y normalmente. Agrega que, prueba de ello, es que las aerolíneas que habían suspendido los viajes a Israel, han reestablecido la ruta.

Destaca que se hospedarían donde viven sus hermanos, en las ciudades de Bnei Berak y Elad, zonas alejadas del conflicto y que no se encuentran bajo fuego, en ningún aspecto. No obstante, explica que todas las ciudades de Israel tienen un sistema de alarmas ante problemas de seguridad y que desde el inicio de las hostilidades en octubre, en ninguna de esas ciudades se han activado sus alarmas. Por ello, entiende que visitar a sus hermanos en las ciudades donde habitan no es colocar a R. S. en una situación de vulnerabilidad, ni pone en peligro su vida o bienestar psicofísico.

Por el contrario, indica que no autorizar el viaje implicaría situar a R. S. en una situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva y de desilusión tremenda.

En base a estos argumentos, pide a este Tribunal que revoque la decisión apelada.

Por su parte, la señora Defensora de Menores de Cámara propicia se confirme el fallo impugnado.

Previo a decidir, el Tribunal convocó a audiencia virtual para el día 28 de diciembre a la que asistieron el tutor apelante, junto con su abogado y la niña R. S. Asimismo, participaron por la Defensoría de Menores de Cámara, las doctoras A. N. y M. De C.

IV. En referencia al marco normativo que ha de regir la cuestión propuesta a debate ante esta Alzada, cabe señalar que la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante citados como NNA) en el ordenamiento jurídico argentino, se materializa en diversas normativas que proponen resguardar su especial condición. Tal mandato emana expresamente de la Constitución Nacional al atribuir facultades al Congreso de la Nación para legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (cfr. art. 75, inc. 23).

Diversos instrumentos internacionales, con raigambre constitucional, fortalecen el aseguramiento de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, en especial de los NNA. Es así que se procura igual protección social y el derecho a cuidados, a una ayuda especial y a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 25 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, 7 de la “Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre” y 19 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”).

En particular, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley Nº 23.849, prevé un régimen de protección integral de toda persona humana desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. Resulta de primordial importancia la consagración en la citada Convención del principio de supremacía del interés superior de los NNA, exigiendo su acatamiento en todas las medidas que tomen las instituciones privadas o cualquiera de los poderes del Estado (art. 3, Convención cit.). Se afirma que el interés al que refiere la fórmula no alude a una noción abstracta aplicable en forma sistemática e idéntica a todas las situaciones, requiriéndose, en consecuencia, que el intérprete emita su juicio de valor sobre cómo se concreta o se identifica al mismo en cada supuesto, en el cual se contextualiza el análisis.

Su acatamiento llevó a precisar, en la Observación General nº 14 del año 2013, de ese mismo Comité, que “el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: un derecho a una consideración primordial para evaluarlo y tenerlo en cuenta al decidir. Esta es una obligación intrínseca para los Estados y de aplicación directa o inmediata. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: ante la disyuntiva entre dos interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva ese interés. c) Una norma de procedimiento al juzgar: se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales” –cfr. www.unicef.cl/web/informes/derechos_niño/14.pdf; ver también SCJBA 11-11-2015, in re “O., A.E. s/Incidente”, c. 118.781–; Patricia Bermejo, Ana Clara Pauletti y otros en Procesos de Familia, “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – T º V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, pág. 675).

En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente ese principio en numerosa cantidad de normas (arts. 26, 64, 104 y 113 inc. “c”, 639 inc. “a”, 671, inc. “b”, 706, inc. “c”, 2634 y 2642, 595, inc. “a”, 604, 621 y 627 inc. “b” y art. 2637 del CCCN).

Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los NNA, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los NNA, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733). De modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733; 344:2647, 2669 y 2901).

V. Referenciados los antecedentes obrantes en autos, corresponde dirimir –en el marco jurídico señalado– la cuestión traída a estudio a este Tribunal, en concreto, el rechazo de la autorización a viajar de la joven R. S., con su hermano y tutor –señor O. C.– y su familia, al Estado de Israel, desde el 30 de enero al 28 de febrero de 2023.

Primeramente, se observa que recién al fundar sus agravios contra el fallo, el señor C. explicó con mayor claridad el destino del viaje, las ciudades donde se alojarían, los familiares que desearían visitar y la importancia que ese traslado tendría para la niña. Los aportes realizados en esta ocasión, como también lo expuesto en la audiencia celebrada ante esta instancia con la niña, su tutor y los demás intervinientes antes referidos, son argumentos aptos para valorarse al tiempo de decidir, en virtud del principio de flexibilidad que rige a estas cuestiones, aun cuando no se hayan articulado en la presentación inicial.

De lo contrario, se consagraría un formulismo dilatorio alejado de las intenciones del legislador, tendientes a concretar la celeridad y la economía procesal (arts. 706, 707 y sigs., CCCN).

VI. También se impone puntualizar que en la audiencia ante esta instancia, en la cual se la escuchó a R., en presencia de la Defensoría, de su Tutor y su letrado, ella conocía la sentencia que no le permitía viajar y supo explicar con claridad su deseo de concretar el viaje. Por ello, la convicción con la que expuso su anhelo, demostrando asimismo que conocía el contexto del lugar donde iría, pues habló con sus hermanos en Israel para preguntarles cuál era la situación y que le dieron tranquilidad para su traslado, descubren de su sensatez.

El haber sido escuchada permite involucrarla en forma activa en las decisiones que a ella se refieren, asegurando el respeto por su posición y sus deseos, los que podrán atenderse sopesando su bienestar.

Aun cuando al grupo integrado por las personas menores de edad se lo clasifica por un dato objetivo, como es justamente su edad de vida, no es el único relevante para el ejercicio de sus derechos en forma autónoma, sino que debe contemplarse su madurez. Por ende, más allá que R. tienen 12 años de edad, se advirtió un ejercicio de la razón, de importancia al tiempo de respetar su autonomía progresiva.

VII. Como se indicó antes, el rechazo a lo pedido se basó en el peligro que implica para la niña viajar a un destino donde hay un conflicto armado, lo que el apelante debate.

Son varias las aristas desde la cuales se tiene que analizar este caso. Se comenzará por abordar el fundamento de la sentencia denegatoria, el cual consistió en que esa decisión era la forma de garantizar la integridad física y psíquica de R. Se dijo que la presencia de los niños, niñas y adolescentes en zonas donde se llevan a cabo conflictos armados no hace más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico.

Lo afirmado en ese fallo, en igual línea que lo dictaminado por las Defensorías de ambas instancias, focaliza en el impedimento por la situación en el lugar de destino, el Estado de Israel, el cual se encuentra en guerra, desde el día 7 de octubre de este año.

Empero, si bien de las noticias surge lo referido, se advierte que el teatro de operaciones no se ubica en las ciudades donde estaría la niña. Además, se aprecia que luego del ataque en territorio de ese país, el día 7 de octubre mencionado, los enfrentamientos hasta el presente se concentran en la zona de Gaza, como señala el recurrente. Informan las noticias que a los dos días de esa invasión en la fecha mencionada, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) dijeron haber finalmente retomado el control de las comunidades israelíes en torno a Gaza que fueron agredidas (Padinger, Germán, “Un mes de guerra en Gaza: ¿por qué estalló otra vez el conflicto entre Israel y Hamas?”, CNN, 7-11-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/11/07/por-que-guerra-israel-hamas-orix/ al 28-12-2023).

Aun cuando también se sugirió una posible expansión de combates en el norte, en la frontera con Líbano, donde ha habido constantes intercambios de fuego entre las fuerzas israelíes y el movimiento terrorista Hezbollah desde el estallido de la guerra, eso surge como una posibilidad acorde el análisis periodístico (Zaanoun, Adel y Rouveyrolles-Bazire, Chloé, “Israel extendió sus operaciones militares en la Franja de Gaza y la frontera con el Líbano”, 28-12-2023, disponible en https://www.infobae.com/america/mundo/2023/12/28/israel-extendio-sus-operaciones-militares-en-la-franja-de-gaza-y-la-frontera-con-el-libano/ al 28-12-2023).

La misma información se reitera en múltiples medios de comunicación (“Israel tomó el control de Shejaiya en Ciudad de Gaza”, Página 12, 22-12-2023, disponible en https://www.pagina12.com.ar/697575-israel-tomo-el-control-de-shejaiya-en-ciudad-de-gaza al 28-12-2023). Ello no niega que existieron otros hechos en otras zonas dentro del Estado de Israel, calificados de terroristas, acontecidos en Tel Aviv (https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/14/un-herido-de-gravedad-en-tel-aviv-tras-un-ataque-con-cohetes-de-hamas-desde-la-franja-de-gaza/). No así en Elad o Bnei berak (destinos del viaje cuya autorización se solicita).

También es de público conocimiento la protección que el Estado de Israel le brinda a sus habitantes por distintos mecanismos de defensa. Una de estos se ocupa del ataque con misiles, el cual se denomina Domo de Hierro, un escudo que protege a Tel Aviv y a otras ciudades de ese país. Además de interceptar esos disparos, según se ha informado, cuenta con un sistema de radar que detecta a dónde se dirigen los proyectiles, con el objetivo de alertar a la población sobre el futuro impacto (ver “El Domo de Hierro: así funciona el sistema antimisiles del ejército de Israel”, CNN en Español, 7-10-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/10/07/domo-de-hierro-sistema-antimisiles-israel-conflicto-palestina-orix/ al 28-12-2023).

Otra de las manifestaciones del señor C. en su fundamentación y en la audiencia es que la vida en las ciudades que visitarían es normal. Con respecto a esta afirmación, se aprecia de las comunicaciones públicas de la AMIA que, el pasado 27 de noviembre, anotició que desde el 7 de octubre las escuelas en Tel Aviv se encontraban cerradas y que el gobierno autorizó la vuelta escalonada a la presencialidad escolar, lo que evidencia una regularización de la actividad cotidiana (disponible en https://amia.org.ar/2023/11/27/comienza-la-reapertura-de-las-escuelas-en-tel-aviv-despues-del-7-de-octubre/ al 28-12-2023).

Más allá de estas reseñas de lo que ha sucedido y está ocurriendo en ese país, no se puede asegurar qué acontecerá, aun cuando el gobierno de Israel intente tomar todas las medidas a su alcance para proteger a su ciudadanía. Nadie puede tener la absoluta certeza del devenir. Aun cuando en este momento Israel se encuentra involucrado en un conflicto bélico, el cual, en la actualidad, se concentra en la zona de Gaza, no puede asegurarse cómo evolucionará la contienda. Empero, esa incertidumbre, si bien es un dato objetivo, deberá sopesarse junto con los otros elementos obrantes en la causa y los principios en juego.

Desde esta perspectiva, no se concuerda con el dictamen del Defensor de Menores de grado, en cuanto a que si el Estado Argentino repatrió a los nacionales que estaban en Israel, sería un contrasentido que ahora se le permita viajar a R. a ese destino. Esta es una premisa compuesta por varios hechos y que diverge de las noticias de difusión general. Nuestro país organizó el operativo “Regreso Seguro” que permitió evacuar a ciudadanos argentinos que se encontraban en Israel y requirieron el auxilio estatal para retornar a la Argentina, cuando lo solicitaban por decisión personal, lo que aconteció al tiempo del evento del 7 de octubre (“Llegó al país el cuarto vuelo de Aerolíneas Argentinas con 247 argentinos repatriados de Israel”, Télam, 27-10-2023, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202310/644519-vuelo-refugiados-argentinos-israel.html al 28-12-2023).

Es decir, que al estallar sorpresivamente el hostigamiento, a quienes se hallaban en ese territorio y deseaban volver a nuestro país se les puso un avión a disposición (https://www.clarin.com/politica/ataque-hamas-gobierno-enviara-avion-repatriar-argentinos-quieran-volver-israel-anotaron-625_).

Por otro lado, se requirió la intermediación del Estado argentino con respecto a quienes habían sido tomado de rehenes y se encontraban en la zona de Gaza (https://www.cronista.com/economia-politica/el-gobierno-confirmo-que-hamas-tiene-como-rehenes-a-21-argentinos/; Villafañe, Leonardo, “Uno por uno, quiénes son los rehenes argentinos liberados por Hamas”, El Cronista, 27-11-2023, disponible en https://www.cronista.com/economia-politica/uno-por-uno-quienes-son-los-rehenes-argentinos-liberados-por-hamas/ al 28-12-2023).

Es decir que de la objetividad de las noticias no puede traducirse en que todos los argentinos en Israel desearan ahora volver, al igual que tampoco implica que de haberlo requerido en el mes de octubre, también acontezca en el presente. Aquella afirmación es una generalización que, como se mencionó, no se condice con los hechos de público conocimiento (arts. 386, CPCC).

Además, los vuelos comerciales internacionales hacia Israel y desde Israel han recomenzado (https://www.israeleconomico.com/economia-y-empresas/lufthansa-anuncio-que-retoma-sus-vuelos-a-israel-que-habia-suspendido-tras-el-ataque-terrorista-del-7-10/), lo que revela que no existe el peligro o la incertidumbre que llevaron a suspenderlos, como ocurrió en ocasión del ataque sucedido el día 7 de octubre de este año (https://www.aviacionline.com/2023/10/mas-aerolineas-suspenden-sus-vuelos-a-israel/).

VIII. Otra de las observaciones que se impone realizar se vincula a una de las inquietudes que transmitió R. en la audiencia ante esta Sala, la que consiste en no saber por qué razón ella no puede viajar y sus compañeras de colegio ahora lo hacen con sus padres.

Cabe precisar que R. S., de ahora 12 años de edad, perdió a su padre en el año 2017 y en el mes de mayo de 2023, a su madre (v. certificados de defunción agregados a fs. 2/8). A raíz de ello, su hermano, el señor O. C., fue designado su tutor.

Del informe socioambiental realizado previo a esa designación, se observa que al fallecer la madre de R., en mayo de este año, fue el Tutor –ahora recurrente– quien con su grupo familiar –esposa e hijos pequeños– se hizo cargo afectiva y económicamente de las necesidades de su hermana (v. informe del 11 de agosto de 2023). Las testigos ofrecidas en aquella ocasión, señoras G. y D., ratificaron esta información. Precisaron que el señor O. C. se ocupa de su habitación, colegio y obra social (v. declaraciones del 27 de septiembre y 29 de noviembre de 2023 agregadas en documentos digitales).

Éste lo reiteró en la audiencia ante esta Sala. Relató que R. convive con su familia, la cual está integrada por su esposa y dos hijos de actualmente tres años y otro de seis meses de edad, todos con quienes viajarían.

Si R. tuviera a su padre o a su madre vivos ella hubiera podido viajar sin pedir autorización, pues esa decisión resulta del ejercicio propio de la responsabilidad parental (arts. 638 y sigts., CCCN). Incluso, ella misma nos informó en la audiencia que ya viajó dos veces a ese país, la primera con su papá y su mamá y la segunda ya fallecido su padre, solo con su madre. Si bien el contexto ha sido otro, en la historia de esa familia existe una tradición que la sitúa en ambos países.

Esos compañeros de la escuela –el Colegio Heijal ha Tora–, como mencionó R. en la audiencia, pueden viajar con sus padres pues no hay ninguna prohibición de nuestro país para trasladarse a ese destino.

Si se tratara de proteger a los NNA argentinos de asistir a esa zona, el Gobierno debió de haber tomado una medida general que impidiera ese itinerario, ya sea que los NNA lo hagan con sus padres o no, para evitar la vulnerabilidad especial que implicaría estar en esa zona, como entendió la sentencia atacada. No obstante, ello no aconteció.

Incluso, a mayor abundamiento, cabría pensar en que si el peligro es de la envergadura mencionada, quienes poseen legitimación para reclamar en defensa de los intereses de los NNA pudieron haber interpuesto una acción colectiva para evitar el desplazamiento, aun temporal, a Israel. Sin embargo, ello tampoco sucedió (acorde el Registro de la Ac. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solo hay dos expedientes que tramitan por acciones colectivas referidos a la infancia, el Expediente: CAF 69263/2018 y el CAF 70185/2022, atinentes a problemáticas diversas a las ahora en tratamiento. Ver https://servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/colectiva/buscar.html).

Por ende, si no hay prohibición de viajar para cualquier padre o madre con los hijos e hijas, tampoco debiera haberlo con respecto a las personas menores de edad sometidas a tutela.

Como menciona Ferrajioli, la igualdad jurídica es la igualdad en los derechos. Justamente los derechos que son comunes a todas las personas son los llamados universales o fundamentales por corresponderles a todos, independientemente del hecho de que los titulares sean diferentes entre sí (Ferrajioli, Luigi, “Derechos y garantías”, 2001, Colección estructuras y procesos, editorial Trotta, Madrid, págs. 81 y 82).

Por ende, si la Constitución Nacional asegura los mismos derechos para todos (art. 16) y la protección integral de la familia (art. 14 bis), a los que se suman la pléyade de garantías y derechos reconocidos en los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 para los NNA, no se aprecia cuál sería el motivo por el cual algunas familias puedan viajar a Israel y otras no.

Tampoco es justa la negativa desde lo individual de la vida de R. Al perder a su padre quedó viviendo con su madre hasta que fue internada por su enfermedad, luego comenzó a vivir con su hermano, con quien siguió viviendo al morir aquélla (ver testimonio de la señora G.) y ahora no se le permite vivir con plenitud con su núcleo de convivencia actual, al restringirle el traslado, separándola de la experiencia que tendría con ellos.

La disparidad en la posibilidad de viajar que antes tenía, de haber estado con sus padres, a la actual, en la cual su tutor debe solicitar autorización, cuando hay otros NNA que en la actualidad viajan a ese mismo destino, resultaría discriminatorio.

IX. También se debe reparar en que R. vive con su hermano, la esposa y los dos hijos, quienes, como se dijo, se ocupan de sus necesidades. Por ello, no habría motivo para apartarla de la experiencia de viajar con el grupo con el cual convive. La unidad del grupo familiar se enriquece con las experiencias diarias, por lo que no hay motivo tampoco para que para ciertas actividades se sume a su grupo actual y para otras, no.

Debe ser también una pauta a considerar cuando se privilegia el superior interés del NNA atender a la unión de su grupo familiar, aun cuando, como en el caso, se trata de un viaje de un mes.

Incluso, hasta ahora no ha habido sanciones ni críticas al ejercicio de la tutela y no hay motivos para suponer que el tutor decidiera viajar con su esposa y sus dos hijos –de tres años y el más pequeño de seis meses de edad– para someterlos a un peligro.

X. También se debe entender el motivo por el cual la niña desea viajar, el cual se expuso por el tutor al fundar los agravios y se escuchó directamente de ella en la audiencia.

R. integra un grupo familiar que son en total, con ella, seis hermanos. Dos de ellos se encuentran en Israel, están casados y tienen hijos, los que ella dijo que no conoce, pues cuando falleció su madre sus dos hermanos vinieron a la República Argentina solos, sin sus hijos. Por eso, ella dijo que le gustaría conocer a sus sobrinos pequeños que están en Israel.

No requiere mayor explicación la loable aspiración de estar con su familia, tanto con el señor O. C. y su esposa e hijos, con quienes convive desde que su madre se enfermó y debió de ser internada (declaración de la testigo G., CD minuto 3.06), como con el resto de su familia que se encuentra en Israel.

Asimismo, R. expuso en la audiencia que desea concretar ese viaje para festejar su bat mitzvah. Esta festividad, que según explicó en la audiencia R. y su hermano, el señor O. C., es relevante en la vida de los jóvenes de la colectividad judía cuando las mujeres cumplen los 12 años y los hombres los 13 años –bar mitzvah–. Se celebra la incorporación de los jóvenes a la vida de la plena adultez y asunción de los preceptos y costumbres religiosos, con una importancia especial por ser judíos ortodoxos.

La traducción de bat mitzvah implica “hija de los mandamientos” y es el ritual por el cual las jóvenes de doce años alcanzan la adultez legal para la ley judía. Importa meses o años de estudio y actividades como recitar la Torá en frente de la congregación y brindar una reflexión de la lectura semanal. El proceso varía según sea mayor o menor la ortodoxia de la practicante (traducción propia de Fishbayn Joffe, Lisa, “The Bat Mitzvah: A Celebration of Jewish Women’s Empowerment”, 18-3-2022, disponible en https://www.brandeis.edu/jewish-experience/holidays-religious-traditions/2022/march/bat-mitzvah-history.html al 28-12-2023). A su vez, es habitual que involucre una celebración (traducción propia, disponible en https://www.bbc.co.uk/bitesize/guides/zv626yc/revision/7 al 28-12-2023).

Según se expuso en la audiencia, el festejo puede hacerse con una fiesta o celebración o con un viaje. En tanto las costumbres judías también impiden celebrar festividades dentro del año del fallecimiento de un ascendiente, R. no podría hacerlo pues en el mes de mayo murió su mamá.

Es por lo dicho que el definir si puede viajar o no, también se vincula con la libertad de conciencia y la libertad de culto. Por un lado, la libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado –o por ninguno– dentro del ámbito de su privacidad. Constituye un capítulo dentro del derecho a la intimidad. A su vez, la libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida. Deviene una especie y una proyección de la libertad de conciencia (Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 1993, T. 2, pág. 141).

El derecho a profesar libremente el culto se consagra en el artículo 14 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación y en el artículo 20 a los extranjeros. A su vez, el artículo 19 prevé que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Agrega que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Asimismo, este derecho es reconocido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (arts. 2 y 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Especialmente, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño o a la niña en el ejercicio de su derecho, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Consagra que la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás (art. 14, Conv. cit.).

La libertad de culto constituye un derecho fundamental de la persona que, como se expuso, se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su efectividad exige que el Estado sea neutral y que, además, facilite su libre ejercicio. Es así que los jueces, que constituyen el poder del Estado encargado de administrar justicia, deben permanecer ajenos y prescindir de toda valoración religiosa. Por ello, al resolver los conflictos que involucren a menores de edad y un factor religioso, debe hacerse bajo la directiva del interés superior del niño, conforme lo dispone la Convención Sobre Derechos del Niño. Ello, con las limitaciones que imponen la necesidad de proteger la seguridad física y espiritual del niño, el orden público, la moral y los derechos de terceros (Ferrer, Francisco A. M., “La educación de los hijos y el factor religioso”, DFyP 2014 (agosto), 189, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2268/2014).

Por eso, desde ese horizonte, no puede objetarse la petición que se realiza. En definitiva, implica el ejercicio de un derecho constitucional y convencional.

En síntesis, ante el fallecimiento de su madre hace menos de un año, por los preceptos religiosos que profesa, R. sólo tiene la alternativa del viaje y que, además, como se dijo, lo quiere hacer a un lugar donde se encuentran dos de sus hermanos y sus familias.

XI. Como corolario, cabe reflexionar que es mucho más sencillo para los órganos decisores negar la autorización y que R. quede en el país, sin la experiencia de la reunión con su familia, sin viajar a Israel, país con el cual comparte cultura y religión. Con cada viaje, más allá del destino, nace el albur de la probable irrupción de algún evento no deseado que hubiera podido evitarse si ese traslado no se hubiera hecho, en especial si el destino es a una zona próxima a un conflicto bélico. Si llegara a acontecer algún daño, seguramente se criticará a este pronunciamiento por lo que ocurrió, en tanto se hubiera evitado si se negaba el permiso. Esa es una alternativa potencial y no deseada.

Pero lo que sin duda también es criticable es impedir que R. tenga esa experiencia y que, quizás quede segura en su casa, pero padeciendo la angustia de no estar con su nuevo entorno familiar, sin viajar como sí lo hizo el resto de sus compañeros y compañeras del colegio, cuando, en especial, ella ansiaba tener una celebración religiosa junto a su familia. Ese será un daño cierto.

Cualquier elección tiene consecuencias, pero sólo una respeta a las decisiones de la autodeterminación de la familia, de R. y de su libre ejercicio del culto y sus costumbres, cuando, como se dijo, no se aprecia que la situación próxima bélica pueda incidir indefectiblemente en un peligro cierto, como interpretó la sentencia en revisión.

XII. En definitiva, en vista a las condiciones de libertad general de acceso y de egreso del Estado de Israel, al lugar adonde se dirigen –ciudades de Bnei Berak y Elad donde viven sus parientes–, el legítimo deseo de la niña que ya cuenta con 12 años de edad (arts. 26, segundo párrafo, CCCN y conc.), el desempeño hasta el momento de su tutor y por la interpretación de las normas constitucionales, convencionales y el análisis de los hechos, se revoca el pronunciamiento en crisis.

Por ello, se autoriza al viaje de R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel, desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo. Por último, el Tutor, señor O. C., deberá informar al Juzgado de su regreso al país.

Por tales consideraciones, dictaminado por la señora Defensora de Cámara el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución cuestionada autorizando el viaje de la menor de edad R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo; 2) el Tutor, señor O. C. deberá informar al Juzgado de su regreso al país; 3) Imponer las costas en el orden causado en atención a que no hubo contradicción en el trámite del recurso (art. 68, CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado en forma urgente a fin de confeccionar el testimonio de estilo.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

L., V. L. y otro – solicita homologación

Córdoba, catorce de junio de dos mil veintitrés (*)

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “L., V. L. Y OTRO -SOLICITA HOMOLOGACIÓN – EXPTE Nº …”, de los que resulta que con fecha 7 de diciembre de 2022 comparece la Señora V. L. L. con el patrocinio de la Asesoría de Familia del Tercer Turno, y solicita se ordene en el marco del art. 553 del CCC se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club y además se le prohíba la salida del país, con fundamento en que continua sin cumplir con la cuota alimentaria de su hijo menor de edad, además restituye oficio de retención sin diligenciar, debido a que en la empresa informa que el Sr. J. no está vinculado con ellos laboralmente y adjunta constancia de ANSES negativa. El tribunal con idéntica fecha ordena correr vista a la Sra. Asesora de Familia del Cuarto Turno en su carácter de representante complementaria, quien se expide en sentido favorable a conceder las medidas solicitadas. Dictado el proveído de autos y firme el mismo queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I) Que se han planteado dos cuestiones con una única finalidad, por un lado, el pedido que se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club, por el otro, se prohíba la salida del país, todo a fin de compeler al deudor alimentario a cumplir con su obligación.

II) De la revista de la causa, surge que la Sra. V. L. L. solicita nuevas medidas cautelares en el marco del art. 553 del CCC. Se advierte que la obligación alimentaria a cargo del Sr. J. fue acordada por las partes, en audiencia con fecha 5 de Julio de 2013, la que fuera homologada mediante Auto Nº 646 (f. 23). Ante los incumplimientos, en primer lugar se ordenó la retención de haberes, lo que ha sucedido con cada trabajo que ha cambiado, y mediante Auto Nro. 365 de fecha 07/10/20 se ordenó ante sus reiterados incumplimientos la anotación en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, sin embargo, continuaron los emplazamientos por cuotas alimentarias, con fecha 07/12/22 se lo emplazó nuevamente para acreditar las mismas desde abril de 2022 hasta diciembre de 2022, y por su parte, el Sr F. J. mantiene una actitud de incumplimiento continuo, reiterado, sostenido a lo largo de los últimos tres años. Es de destacar, que estamos ante una situación de violencia económica por razón del género, pues el alimentante no sólo ejerce violencia contra la madre de su hijo sino que además vulnera los DDHH de su propio hijo, pues impone a la progenitora mayor esfuerzo y desgaste personal en pos de atender sola las necesidades de su hijo adolescente y con ello priva al grupo familiar al goce pleno de sus derechos dada la privación de recursos, que afecta a la Sra. L. para destinar ésta todos sus recursos para ello, sin que exista una contrapartida, es decir, el progenitor no colabora en lo más mínimo con su obligación alimentaria. A la fecha resulta evidente que estamos frente a un deudor alimentario contumaz pues a la fecha no se logra que se digne a cumplir con su obligación parental más básica, de alimentar a su prole, recayendo –tal como ut supra se ha relacionado– dicho peso exclusivamente sobre la Sra. L. Ante esta situación y en un nuevo intento de lograr compeler al cumplimiento, es que la Sra. L. en ejercicio responsable de su coparentalidad solicita en el marco del art. 553 del CCC las medidas cautelares que nos ocupan. Esta actitud adoptada en la causa por el Sr. J., deja evidenciada la certera falta de responsabilidad y compromiso del ejecutado en el cumplimiento de la responsabilidad asistencia básica y fundamental que le corresponde como padre, colocando a su propio hijo, I. G., en un verdadero estado de vulnerabilidad. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 553 faculta al Magistrado a disponer medidas para asegurar el cumplimento y la eficacia de la Sentencia dictada, quedando habilitado, en definitiva, para imponer al deudor contumaz, diversas remedios jurisdiccionales, tendientes a asegurar el pago de su obligación alimentaria. Dicha normativa establece que: “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”, pues bien surge que la obligación del juzgador es hacer efectivo el cumplimiento de la prestación alimentaria y para ello tiene un amplio espectro de medidas a adoptar cuyo único límite es la razonabilidad. Algo es razonable cuando es arreglado, justo, conforme a la razón. Esta razonabilidad que exige la norma se conecta con la llamada “razonabilidad instrumental”, que se refiere a la proporcionalidad de la restricción impuesta al derecho en este caso por la sanción. El principio de proporcionalidad, constituye una derivación del principio de razonabilidad y está integrado por tres nociones la de adecuación o idoneidad de los medios; la de necesidad y la de proporcionalidad en sentido estricto. La primera hace alusión al juicio mediante el cual se verifica si una solución jurisdiccional, resulta la vía más adecuada para alcanzar el fin institucional que se debía conseguir. En función de los intereses en juego que es nada menos que de la obligación alimentaria de un progenitor con su hijo menor de edad, derecho consustancial con el derecho a la vida, cuya concreción permite hacer efectivo el derecho al sustento, a la subsistencia y, además, todos los que de su real cumplimiento depende, parece adecuado conminar al deudor alimentario mediante la fijación de una sanción que por su gravedad lo obligue a cumplir. Por otra parte en el contexto del sustratum de autos no se visualiza otra medida razonable que resulte verdaderamente efectiva a los fines de constreñir al deudor al pago debido, en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva y del interés superior del niño y la efectividad de sus derechos consagrados por los arts. 3 y 4 de la C.D.N, de manera coincidente con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia Representante Complementaria; corresponde hacer lugar a lo peticionado y en su mérito, conforme lo dispuesto en el art. 553 del CCC;

RESUELVO: 1º) Ordenar la prohibición de ingresar a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano al Señor F. J., D.N.I. …, con más la prohibición de renovar el carnet de socio del referido club, hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo, a cuyo fin ofíciese a la entidad deportiva. 2º) Ordenar la prohibición de la salida del país del Sr. F. J. D.N.I. …, la que regirá hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo y cancele la deuda que ha generado o preste caución suficiente. 3º) Oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Aeronáutica a tales fines. Protocolícese, hágase saber y dése copia. – María Constanza Firbank.

__________________________

(*) Sentencia no firme.

G., J. C. c. M., B. M. y otro s/homologación

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 20 de marzo de 2023.

Vistos y Considerando:

I. Viene la causa a conocimiento de la sala con motivo de la apelación concedida al Ministerio Público Fiscal contra el resolutorio de fs. 33/34.

II. i) Este proceso fue promovido por J. C. G., B. M. M. y M. B. D. V. para que se homologue el acuerdo celebrado el 9 de junio de 2022 en el marco de la mediación caratulada “G. c/ M. y otra s/ Acción de paternidad – Impugnación de paternidad – Fijación de cuota alimentaria”.

La cláusula primera de dicho pacto refiere que J. C. G. y B. M. M. oportunamente mantuvieron sendas relaciones con M. B. D. V., madre de S. V. (nac. 14/2/2013); que la niña vive desde 2019 con B. M., quien además tiene el cuidado personal de hecho desde hace aproximadamente siete años cuando la progenitora la habría dejado a su cargo, manteniendo ésta el vínculo con aquella sólo a través de “visitas”, y que en el contexto de la mediación las partes se avinieron a realizar un ADN que arrojó una probabilidad de paternidad de J. C. G. del 99,99 %.

En la cláusula segunda las partes acordaron adicionar al nombre de S. el apellido G. y mantener la filiación respecto de la progenitora y de B. M. M. (v. acta de reconocimiento del 18/10/2018), es decir, convinieron la triple filiación.

Los siguientes apartados aluden a tratamientos terapéuticos de la niña, cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos.

Llegado el caso a la jurisdicción, tanto el Defensor de Menores como la Fiscal ante la primera instancia se opusieron al acuerdo sobre la base de las previsiones de los arts. 558 y 578 del Código Civil y Comercial y la noción de orden público. No obstante, la jueza de grado declaró de oficio la inconstitucionalidad de la primera de las normas mencionadas y homologó el acuerdo en cuestión, emplazando como padre de la niña a J. C. G. sin desplazar las otras filiaciones.

El fallo fue apelado por la Fiscal y el recurso sostenido por su par ante esta instancia a fs. 39/46. Sus fundamentos fueron contestados por B. M. M. y M. B. D. V. a fs. 40/49, por derecho propio y en representación de la menor de edad.

La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Cámara que se incorpora con la presente al registro informático, quien –en sintonía con el Fiscal– propicia la revocación del decisorio, con sustento principalmente en el quebramiento del orden público.

ii) El estudio del caso no puede sino comenzar –como lo hizo el Fiscal de Cámara– con el señalamiento de ciertos aspectos que se erigen como obstaculizadores de la decisión apelada.

Se advierte, ante todo, que nos encontramos frente a un acuerdo celebrado entre particulares que tiene por objeto la disposición de derechos indisponibles. He aquí la primera valla para la procedencia de la pretensión homologatoria, en la medida que no resulta procedente que las partes hayan convenido por sobre normas de orden público. Así lo establecen de manera expresa los arts. 12 y 1644 del Código Civil y Comercial, con hincapié de este último en la prohibición de transigir los derechos sobre relaciones de familia o el estado de las personas.

Por otro lado, según expusieron los presentantes, el estudio genético de ADN fue realizado en forma privada a su requerimiento, sin intervención jurisdiccional (ni comprobación posterior), con lo cual como regla no podría servir de base para la determinación de la filiación como fue propuesta y luego receptada en la instancia de grado.

De todos modos, se estima prudente avanzar con el estudio del caso con el fin de lograr a un abordaje integral de la cuestión, teniendo en miras dar una respuesta jurisdiccional acorde a las circunstancias (art. 706, CCyCN).

Si bien el Fiscal consignó un tercer elemento impeditivo, relativo al nombre de la niña, consideramos que en el caso sería una derivación consecuente de la decisión tomada; el “justo motivo” exigido por el art. 69 y cc. del CCyCN estaría dado, precisamente, en los términos del fallo recurrido, por el reconocimiento previo del emplazamiento filiatorio de quien se rotula como padre biológico.

iii) El art. 558 del Código Civil y Comercial dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por medio de técnicas de reproducción asistida o por adopción y concluye de manera inequívoca: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Así, como precisó el Fiscal de Cámara, el nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la línea legislativa de la gran mayoría de los países (cf. Herrera, Marisa, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dir. Herrera – Caramelo – Picasso, ed. SAIJ – Infojus, 2015, pág. 281), mantuvo el principio general de doble vínculo filial, en tanto ninguna persona puede tener más de dos vínculos de esa índole. Vale decir, hubo una expresa intención de dejar en claro, más aún que en la legislación anterior, esta circunstancia (cf. Basset, Úrsula; Galli Fiant María Magdalena; González, Eliana; Pereda, María del Rosario; Santi, Ana Carolina y Sojo, Agustín, en “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético”, Dir. Alterini, Jorge Horario, ed. La Ley, 3ª actualizada y ampliada, tº III, pág. 533).

En concordancia con la norma aludida, el art. 578 del mismo código dispone la consecuencia de aquella regla general del doble vínculo filial al disponer que si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida se debe ejercer previa o simultáneamente la acción de impugnación.

Ahora bien, el art. 2 del ordenamiento de fondo prevé que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, así como los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Por su lado, la Corte Suprema ha propiciado también su interpretación según el sentido propio de su letra, sin violentar su sentido específico (conf. CSJN, fallos 295:376), de manera que aun cuando no cabe atenerse rigurosamente a las palabras de la ley, tampoco es factible prescindir de ellas, toda vez que el elemento gramatical posee un destacado valor como principio mismo de la interpretación (cf. Rivera, Julio César, “Instituciones del Derecho Civil – Parte General”, ed. Abeledo – Perrot, 1994, tº I, pág. 179 y ss., y sus citas; CNCiv., esta sala, expte. nº 75124/2018 del 10/10/2019).

En ese piso de marcha puede afirmarse que las normas en cuestión no arrojan dudas en torno a su interpretación puesto que la letra es clara, con independencia de si estrictamente encuadra o no en la situación fáctica planteada.

Los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecúen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (cf. art. 14 CN; CSJN, fallos 311:1176, entre otros). El límite de la reglamentación es la razonabilidad: siendo las leyes razonables no son susceptibles de impugnación constitucional; así no es pasible de tacha constitucional en tanto no se aparte manifiestamente del texto constitucional o consagre una iniquidad manifiesta (cf. CSJN, fallos 283:98; 314:1376; 315:1376, 320:875, entre otros).

La jueza de grado sostuvo que el contenido de la norma debe interpretarse en conjunto con el plexo interno e internacional.

Ciertamente debe hacerse de esa manera, mas esa mirada no conduce necesariamente a la solución que dispuso, en la medida que una visión integral de las normas de fondo, tal como fueron dictadas, permite soluciones diversas. Es que si bien el art. 558 del CCyC sienta el principio general del doble vínculo filial, el propio cuerpo normativo establece otras variantes para receptar las diversas realidades familiares que no puede constituir sino una excepción a dicha regla, tendiente a resguardar la máxima directriz en los procesos de aquélla índole: el interés superior del niño, niña o adolescente (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 55713/2020, 4/8/2020).

En ese sentido cabe ponderar que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, la judicatura debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, fallos 330:642; ley 26.061, art. 3; art. 706, inc. c, CCyCN).

Pues bien, aquí no se aprecia un conflicto entre los derechos de la niña por los que se debe velar y la disposición contenida en el citado art. 558 del código de fondo. La norma se inserta en el sistema legal interno, que a su vez contiene otras disposiciones que, por aplicación directa o analógica (art. 2, CCyCN), podría dar respuesta al cuadro fáctico planteado, por caso, acudiendo por la vía de la adopción (art. 619 y cc. CCyCN), que de alguna manera flexibiliza la regla del límite del doble vínculo filial, con fundamento, precisamente, en la socioafectividad.

Sin embargo, esa búsqueda de la solución más conveniente no puede implicar un subterfugio que conduzca a decidir por fuera de sistema preestablecido, siendo necesario, en su caso, un abordaje legislativo que trasciende la voluntad de los justiciables y de la judicatura interviniente, en función de las disposiciones de orden público involucradas.

El ingente papel que en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes, por lo cual el principio de división tripartito no consiente a los magistrados la potestad de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso con el pretexto de desacierto o injusticia (cf. CSJN, fallos: 338:488; 319:2617; 317:1505; 316:2732, 314:1849, entre otros).

Indubitablemente, el ordenamiento jurídico de nuestro país limita los vínculos filiatorios a dos, no tres ni más, solo dos. De manera que por el cambio de paradigma que implicaría la aceptación de un número mayor y por las múltiples implicancias que conllevaría, lo pretendido merece un amplio debate que excede el ámbito previsto por la Constitución Nacional para el órgano jurisdiccional, propio de la esfera legislativa.

En decir, el objeto del acuerdo que se trajo a la jurisdicción para su homologación se contrapone a lo dispuesto expresamente por la ley. No caben dudas de que -como dijo la jueza- es obligación del Estado resguardar los derechos esenciales en juego y que dentro de ellos se encuentra el consabido interés de la niña Sofía, pero ello en modo alguno puede conducir a contradecir el orden público, cuando –como se dijo– el propio sistema podría ofrecer otras salidas razonables y asimilables para el caso planteado.

La declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio, a la que cabe acudir en primer lugar (CSJN, fallos 342:685; 341:1675; 430:1581, entre otros).

Por otro lado, en modo alguno puede perderse de vista que sólo han pasado algunos años desde la sanción y posterior entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. De esa manera, el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes queda reforzado cuando se trata de una norma de reciente sanción legislativa o que ha sido implícitamente ratificada por el legislador, órgano máximo de la representación popular. Algunos autores sostienen que deben seguirse distintos parámetros al respecto. Así, no es lo mismo una ley antigua, que se mantiene por inercia y que no ha sido objeto de discusión en tiempos próximos, que una ley nueva, recientemente debatida y aprobada (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 76.833/2018, 14/6/2022 y sus citas).

Bajo esa óptica, difícilmente pueda sostenerse –como se pretende en la réplica al memorial– que la inconstitucionalidad debe mantenerse en función de que la norma no se condice con la realidad de esta familia o bien que el Estado debe respetar y abstenerse de cualquier intromisión en su proyecto de vida o personal. No se verifica intromisión sino un sistema recientemente sancionado y ampliamente debatido antes de su implementación que, en todo caso, debería replantearse en el ámbito natural, el legislativo.

El máximo tribunal ha reconocido que la división de poderes como un principio fundamental de nuestro sistema político y que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás poderes revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (arg. CSJN, fallos: 341:1511; 329:1675; 328:3573; 326:2004; 321:1187, entre otros).

El nuevo ordenamiento, fruto de un arduo debate jurídico/académico, avanzó e innovó en la regulación del derecho filial, haciendo foco en las proyecciones de las técnicas de reproducción humana asistida, incorporando (el código velezano contemplaba solo dos) una nueva figura como fuente de la filiación. Sin embargo, como quedó expuesto, mantuvo el principio de doble vínculo filial haciéndolo de manera expresa como no lo hacía el código derogado.

Bajo ese escenario, se ha dicho que sustraerse al principio binario sobre el cual se edifica el sistema jurídico filial en todas sus fuentes es un salto cualitativo, de fuerte impacto social y psicológico, por lo que resultaría difícil de aceptar y construir. De mínima, se considera que una modificación legal de tal envergadura debería ir acompañada de un estudio exhaustivo, en el que la perspectiva jurídica no sea la única presente. En otras palabras, debería comprometer una amplia indagación de tinte interdisciplinario (cf. Herrera, Marisa – Lamm Eleonora, en “Tratado de Derecho de Familia”, dir. Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras, ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, tº II, pág. 453).

No se omiten en este estudio ciertos precedentes y opiniones doctrinarias que, como lo hace el fallo apelado, admiten la triple filiación a partir de la noción de “socioafectividad” (v. en especial, Herrera, Marisa – De la Torre, Natalia, “Socioafectividad como criterio fundante para el reconocimiento de la triple filiación en Argentina. A 7 años del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Regulación o eliminación de la prohibición?”, La Ley 11/10/2022, cita on line AR/DOC/2923/2022), ni obviamente se desconoce la dinámica en la que las partes peticionarias dijeron se encuentran insertas ni mucho menos la relación de afecto que pudieren prodigar a la niña y esta hacia ellas. Sin embargo, como ya quedó sustentando, el valladar se encuentra en la ley, en un sistema recientemente erigido, que del mismo modo que adaptó, actualizó y amplió diversas instituciones del derecho de familia a la vida de nuestra sociedad en el siglo XXI, en el supuesto puntual de la filiación persistió en la dualidad y la restringió de modo explícito.

iv) Conforme se desprende de los documentos digitales que se incorporan al sistema informático con la presente, la niña S. V. así como M. B. D. V., B. M. y J. G. fueron entrevistados en el mes de diciembre pasado en el ámbito de la Defensoría de Menores e Incapaces de esta Cámara (que propicia la revocación de la sentencia), interviniendo su titular y el equipo interdisciplinario a su cargo. En ese contexto, en las actas correspondientes se asentaron algunos detalles de la historia de vida de S. y de las personas adultas involucradas que no fueron volcadas en el acuerdo de mediación ni surgen del material aportado con el pedido de homologación. Antes de concluir la audiencia del 5 de diciembre, se dejó asentada la posición de B. M. y J. G.: “lo único que desean es el bien para la niña Sofía y entre ellos mantienen un buen vínculo en pos de aquella. En este sentido aclaran que no les importa la calificación jurídica del vínculo, si se trata de filiación o de adopción”.

Por cierto, con relación al instituto de la adopción se expidió con anterioridad el Fiscal del Cámara en el apartado “7” de su exposición, explayándose sobre dicho instituto “para el caso que configuración de la realidad familiar asumida –o a asumir eventualmente– por los presentantes, lo admitiese…”.

En ese contexto, debe decirse que dicha figura no sólo reafirma la improcedencia del decreto de inconstitucionalidad, sino que además se podría presentar como una alternativa legal y plausible para las partes en la dinámica familiar que han exhibido (cf. art. 621 y cc., CCyCN).

En definitiva, la inconstitucionalidad decretada será revocada y, en tanto lo pretendido no registra correlato con las normas de orden público de aplicación, la pretensión desestimada.

III. En definitiva, de conformidad con lo dictaminado por la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento apelado y desestimar la homologación pretendida. Las costas se imponen en el orden causado en virtud del carácter del apelante. Regístrese; notifíquese por Secretaría a las partes y a la Defensora y el Fiscal de Cámara en sus respectivos domicilios electrónicos; publíquese y devuélvase. La vocalía nº 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

R., M. T. del V. c. P., R. N. – sumario: reembolso – daños y perjuicios

Salta, 13 de marzo de 2023

Y Vistos: Estos autos caratulados: “R., M. T. del V. vs. P., R. N. – SUMARIO: REEMBOLSO – DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 586.473/17 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia 4ta. Nominación, y de esta Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Adscripción Nº 3; y

Considerando:

La Dra. Ivanna Chamale de Reina dijo:

I. Que, contra la sentencia dictada a fs. 132/134, que rechazó la demanda incoada por la Sra. M. T. del V. R., imponiéndole las costas del proceso, ésta interpuso recurso de apelación (fs. 136), el que fue concedido libremente y con efecto suspensivo, conforme surge de la constancia obrante a fs. 142.

Elevados los autos a la Alzada y radicados en esta Sala Primera (v. fs. 145/146), a fs. 152 se pone a disposición de la apelante para que exprese los agravios.

A fs. 153 se agrega el escrito presentado por la actora, en el que solicita la revocación del fallo impugnado, con expresa imposición de costas a la contraria.

Considera que la argumentación dada por el a quo es “errática” porque, según dice, se equivocó en la valoración de las pruebas rendidas y en la conclusión a la que arribó, en cuanto a que por ser ella la titular registral del moto vehículo en cuestión y no el demandado, debía soportar el pago de las multas impuestas. Insiste, entonces, en que dicha interpretación no condice con la real cuestión que se planteó en la demanda.

Pone de resalto que no fue su intención iniciar el juicio para resistir las pretensiones de cobro de las multas e impuestos sino para demostrar que el demandado, haciendo uso exclusivo del rodado que está registrado a su nombre, ha venido cometiendo contravenciones que derivaron en multas, lo que la perjudica gravemente.

Le agravia que la sentenciante de grado haya sostenido erróneamente –a su entender– que tampoco procedería el reembolso de dinero, porque dichas contravenciones datan de fecha anterior a la firma del convenio celebrado por las partes.

Destaca que el demandado, ya a la fecha de la firma de dicho instrumento y desde un tiempo antes, inclusive, usaba de manera exclusiva el rodado, razón por la que entiende erróneo el argumento del a quo, basado en el “título” registral, el que no habilita por sí solo el rechazo de la demanda.

Aclara que precisamente por esto fue que se firmó el convenio, para dar una formalidad a algo que venía sucediendo de facto, esto es el uso y la posesión de la moto por parte del demandado.

Aduce que acompañó las pruebas que acreditan el pago de patentes (fs. 4/7) y que, a pesar de que no se produjo la prueba informativa, dicha deuda se encuentra efectivamente cancelada. Además, sostiene, éstos comprobantes no fueron desconocidos por el demandado, quien se encuentra rebelde.

Por esos motivos concluye, en que el criterio de la jueza de grado es irrazonable –dice–, considerando que se ha sustituido la actividad que debió realizar el Sr. R. N. P. y que omitió. De allí que le resulta injusto el rechazo de su pretensión.

Corrido el pertinente traslado del memorial (fs. 159), el demandado tampoco lo contesta, a pesar de encontrarse debidamente notificado.

Luego, se ordena correr vista al Sr. Fiscal de Cámara, Civil, Comercial y Laboral (act. nº 7843149, S.E.D.), quien considera que por tratarse de cuestiones patrimoniales, no corresponde su dictamen (v. act. nº 8005079). No obstante, deja aclarado que, desde un aspecto meramente formal, el recurso de apelación fue interpuesto y fundado en término.

Mediante actuación nº 8036270, se llaman a autos para sentencia, providencia que fue debidamente notificada y está consentida, según se coteja en los registros del sistema Iurix (mov. nº 13360884, “a Nota”).

II. Que, el recurso fue interpuesto en término, conforme surge de las constancias obrantes a fs. 135 y vta., y 136 de autos.

III. Que, como ya se relató, en el sub lite se dictó sentencia rechazando la demanda e imponiendo las costas a la actora vencida (pto. I; fs. 132/134).

Para así decidir, el a quo tuvo en cuenta las prescripciones contenidas en el Régimen Jurídico del Automotor –Dcto. Nº 1114/97; Dcto. Ley Nº 6582/58; ley Nº 14.467 y modif.–; en especial, lo referente a la producción de efectos de la transmisión del dominio de los automotores a partir de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, y que la sustitución del sujeto obligado al pago opera luego de realizada la correspondiente denuncia de venta.

En virtud de ello concluyó en que la Sra. R., al revestir el carácter de titular registral del mentado ciclomotor, no podía quedar liberada de las obligaciones tributarias que lo gravan, hasta que no se produjera la transferencia dominial. Por ende, entendió que no correspondía el pedido de reembolso de las sumas de dinero abonadas en concepto de patente y multas aplicadas.

Igualmente consideró que al haberse celebrado el acuerdo en una fecha posterior a las contravenciones en cuestión (multas), estas no quedaron comprendidas en el mismo.

Por último valoró que hubo una orfandad probatoria de parte de la peticionante, razón por la que debía cargar con las consecuencias negativas de tal omisión.

En el irreplicado memorial la apelante se agravia, esencialmente, de la interpretación realizada por el a quo respecto del convenio homologado en el Expediente Nº 521.071/15, caratulado “R., M. T. del V.; P., R. N. – Homologación Judicial de Acuerdo de Mediación Extrajudicial”, y de que a partir de esto se decidiera el íntegro rechazo de su demanda.

IV. Que, así las cosas, resulta conveniente recordar, primeramente, que la aplicación del principio de autonomía de la voluntad constituye uno de los pilares sobre los cuales el Código Civil y Comercial de la Nación edificó la regulación del matrimonio y los efectos jurídicos derivados de éste; tanto para el tiempo de su celebración y posterior vigencia como para el de su extinción, por las distintas causales allí previstas (art. 475).

Por ende, deviene de elemental razonabilidad reconocer a los otrora cónyuges la posibilidad de acordar el modo en que habrán de dividirse los bienes de la sociedad conyugal cuando ésta ya se disolvió. Máxime para el caso en que aquéllos sean plenamente capaces (art. 498 in fine C.C.C.N.).

Como bien se sostuvo, “Mientras hay comunidad de vida se presume un proyecto de vida en común fundado en la cooperación (art. 431, CCyC), en el que ambos cónyuges deben aportar para sostener el hogar familiar en proporción a sus recursos (art. 455 CCyC) […] pero, concluido el proyecto común, ya no corresponde mantener expectativas sobre bienes o responsabilidad sobre cargas que no se fundan en el esfuerzo compartido” (cfr. Molina de Juan, Mariel; Peracca, Ana; “Régimen Patrimonial del Matrimonio”, en “Tratado de Derecho de Familia. Actualización doctrinal y jurisprudencial”, Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera Marisa; Lloveras, Nora, Dir. 1ª ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, T. V-A, pág. 131).

Por otra parte, no debe perderse de vista que la homologación judicial solo significa la “aprobación” por parte del juez de ciertas convenciones, con la finalidad de dotarlas de firmeza o ejecutabilidad.

A partir de esta premisa, y tratándose de un convenio de liquidación de la sociedad conyugal, se tiene que la homologación sólo apunta a la verificación de la corrección del acto. Por lo que las atribuciones del juez para negarla se restringen a la hipótesis de un acuerdo jurídicamente insostenible, sea por importar una abdicación de derechos que la ley considera irrenunciables o porque se lo ha concluido sin capacidad o con vicios del consentimiento, o en contravención de normas de orden público (STCorrientes; 11/11/2011; cita: TR LALEY AR/JUR/78480/2011).

El convenio celebrado por los excónyuges reviste la fuerza de negocio jurídico familiar, asimilado a un contrato, por lo que las partes se encuentran obligadas a cumplirlo y solo podrían alegar un vicio del consentimiento o la lesión, pero siempre sujeta a los recaudos previstos al respecto por la norma de fondo.

En ese contexto, es dable tener presente lo dicho por el cimero Tribunal Federal en relación a la labor de interpretación de los contratos, con arreglo a lo cual señaló que debe estarse a la literalidad de las cláusulas pactadas por las partes, asignando a sus términos un alcance acorde con la clara intención que aquellas tuvieron al redactarlas, puesto que cuando los términos o expresiones empleados en un contrato son claros, terminantes y no dejan lugar a dudas acerca de la real voluntad de las partes, expresada en forma libre, con pleno discernimiento e intención, sólo cabe limitarse a aplicarlos (cfr. CSJN, Fallos, 319:3395; 321:3163; 325:595, 2935;CACCSalta, Sala I, 2021-SD:331, 403; 2022-AI:348, entre otros).

V. Que, del examen de los antecedentes obrantes en la causa surgen los siguientes hechos objetivos: (i) las partes se encontraban divorciadas por sentencia judicial firme (f. 29/10/2012) al momento de celebrar el mentado acuerdo (f. 29/04/2015), y (ii) dicho instrumento fue homologado judicialmente en fecha 03/12/2015, según constancias obrantes a fs. 4, 5 y 25 del Expte. Nº 521.071/15, caratulado “R., M. T. del V.; P., R.N. – Homologación Judicial de Acuerdo de Mediación Extrajudicial” –reservado en Secretaría de la Sala y a la vista en este acto–.

No hay duda entonces de que se trata de un convenio de liquidación y partición de la sociedad conyugal, que establece la división de un (1) bien ganancial de determinada manera, y en uso de la autonomía de voluntad de las partes conferida por el ordenamiento legal. Por lo que tal como acertadamente lo señaló el Ministerio Público Fiscal –en los dictámenes emitidos en ambas instancias (v. fs. 130 y act. nº 8005079)–, el orden público no se encuentra comprometido.

Máxime cuando ya se produjo la formal disolución de la sociedad conyugal, con arreglo a lo declarado en la sentencia de divorcio dictada en el Expte. Nº 387.540/12, caratulado “R., M. T. del V.; P., R. N. – Divorcio por presentación conjunta” (v. copia fs.5, Expte. Nº 521.071/15).

En ese contexto, esta Vocalía entiende que el acuerdo celebrado entre las partes es plenamente válido y debe cumplirse, pues constituye una manifestación libre de sus voluntades de obligarse, en forma bilateral, a las reglas contractuales allí establecidas; ello en aras de garantir la denominada “seguridad jurídica”.

Además, la homologación judicial dictada en su oportunidad dejó habilitada la posterior ejecución del instrumento, para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones surgidas del mismo; por lo que es en ese sentido que corresponde interpretar el planteo promovido ab initio por la actora (v. demanda, fs. 26, pto. II).

Ahora bien, en el estudio de la causa debe repararse en lo siguiente: por una parte, se accionó para obtener el “reintegro” o reembolso de las sumas abonadas por las deudas generadas por el bien mueble objeto de la litis, cuyo carácter de “ganancial” no está discutido y no se ve afectado por el hecho de encontrarse bajo la titularidad registral de la actora (v. fs. 29). Y, por otra, que también se pretendió el pago de una “indemnización” por la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por los daños y perjuicios supuestamente ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas a cargo del demandado (v. fs. 26/27; pto. II).

En razón de haber sido rechazada la demanda en la instancia de grado (v. pto. I, fs. 132/134), la apelación de la actora habilita el análisis integral de esas cuestiones en esta instancia ad quem.

Con piso de marcha en tal premisa, deviene oportuno memorar que, frente a la interposición de una demanda el juez debe efectuar un primer examen de admisibilidad para verificar el cumplimiento de las reglas propias del mentado acto de postulación (art. 330 C.P.C.C.).

Ante las diversas eventualidades que surgiesen en dicho examen, puede suceder que la pretensión o petición fuera inadecuadamente propuesta. Entonces, por aplicación de la regla “iura novit curia”, el juez debe buscar la solución y resolver la cuestión debatida con base en los hechos invocados por las partes, pues queda vinculado por el contenido efectivo de la pretensión o petición, no por su denominación.

El citado adagio autoriza a calificar la pretensión interpuesta cuando la norma invocada fuere errónea, o si se hubiese omitido su calificación (encuadramiento normativo sustancial).

En cuanto a la norma procesal, dicha atribución jurisdiccional importa el encuadramiento de oficio de lo postulado por las partes con un formato, instituto o trámite distinto al que estas propusieron, y se expresa a través de lo que se ha denominado “reconducción” y “recalificación” de las postulaciones.

En definitiva, implica encuadrar o catalogar lo postulado por las partes en un modo distinto y encasillándolo en la normativa o figura procesal que corresponde (cfr. Albarenga, Matías H.; “Impugnación inadecuadamente propuesta. Recurso Indiferente e Iura Novit Curia Procesal”, en “Nuevas Herramientas Procesales”, Dir. Peyrano, Jorge W., 1ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, pág. 146). Se trata de un ejercicio razonable, moderado y prudente, en función del orden en el proceso, para evitar dilaciones, dispendios jurisdiccionales que afecten el buen servicio de justicia.

En el caso concreto es dable ponderar, además, la singular fisonomía de los procesos de familia y el rol que tiene el juez en ese ámbito de tuición, que le impone participar activamente en la dirección de éstos pues requieren de una “tutela diferenciada”.

Tal como ya lo sostuvo esta Sala (CACCSalta, Sala I, T. 2023-S:1), el juez de familia es un verdadero director del proceso, con amplios poderes de impulso y de prueba. El Código le impone el deber de impulsar el procedimiento, y le reconoce una actividad investigativa autónoma, en virtud de la cual se lo faculta para ordenar pruebas de oficio. Y si bien las partes detentan la iniciativa probatoria sobre la base fáctica de sus postulaciones, esta actividad es compartida con el juez. Esta circunstancia incide en otros aspectos del proceso, pues indirectamente se flexibiliza el principio de congruencia (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis; “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, 1ª ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, T. IV, pág. 586).

Sobre la base de estos lineamientos se asientan los argumentos del Tribunal para el abordaje de las cuestiones planteadas.

V.a. Así las cosas, se tiene que el divorcio de las partes (cónyuges) produjo la extinción de pleno derecho de la comunidad de ganancias, y que ésta debe ser liquidada o partida.

No obstante, en forma previa a dicha operación, cabe ponderar lo atingente a la etapa de la “indivisión postcomunitaria”, a la luz de las expresas previsiones del ordenamiento de fondo en vigencia (arts. 481 a 487 C.C.C.N.).

En efecto, el procedimiento de liquidación de la comunidad requiere la realización de una serie de operaciones complejas que implican determinar la masa de bienes gananciales que quedan sometidos a este proceso, las cargas de la comunidad, los créditos y deudas por recompensas, etc., hasta llegar a la masa partible (cfr. Azpiri, Jorge O., “Régimen de bienes en el matrimonio”, cit.p. Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 1ª ed. Thomson Reuters La Ley, C.A.B.A, 2015, T. III, pág. 279).

En esa línea se sostuvo: “El CCyC tuvo el gran mérito de sistematizar un conjunto de normas autosuficientes, integrado por reglas relativas a la gestión de los bienes y al sistema de responsabilidad por deudas propias de este período que denomina indivisión postcomunitaria […] Si opera en vida de ambos cónyuges no se produce ninguna modificación de las relaciones que la titularidad originaria tiene sobre los bienes gananciales, subsistiendo la separación de responsabilidades. En otras palabras, a partir de la extinción se mantiene la ‘comunidad interna entre los cónyuges’ que les permite asegurar sus derechos de participación pero sin trascendencia alguna hacia los terceros” (cfr. Molina De Juan, Mariel; Peracca, Ana; op. cit., T.V-A, págs. 151, 153).

Y si bien la norma del artículo 482 del mencionado código reconoce a los excónyuges, la facultad para celebrar acuerdos de gestión para luego de producirse la extinción del régimen de comunidad, en el caso concreto de autos esta circunstancia no se verificó, por lo que la administración y disposición del bien ganancial en litigio –con las limitaciones del art. 470 C.C.C.N.– continúa en cabeza de la cónyuge titular, la Sra. R.

Claramente aquí esta etapa de indivisión post comunitaria no ha cesado, y las partes siguen sometidas a la “ganancialidad”. Por ende, el acuerdo celebrado a los fines de la liquidación y adjudicación de bienes de la sociedad conyugal (hijuela de cada esposo), no puede ser “ejecutado” de manera inmediata –tal como lo pretendió la actora–, sino que requiere del previo establecimiento del carácter de las deudas y de las recompensas correspondientes en cada caso, sea a favor del cónyuge o de la comunidad.

Ergo, el primer reclamo efectuado por la actora en su demanda, en tanto refiere a gastos que realizó con fondos propios para solventar las deudas generadas por un bien ganancial –hecho no controvertido y que fue acreditado con la documental glosada a fs. 4/24 de autos– encuadra en la figura legal de la “recompensa” (art. 488 C.C.C.N), la que permite el restablecimiento de la debida composición de las masas patrimoniales propias de cada esposo.

Sin duda, dichos gastos hacen a la conservación de los bienes gananciales y constituyen “cargas” de la comunidad (art. 489 C.C.CN).

Maguer, para determinar la cuenta de las recompensas que la comunidad adeuda a cada cónyuge, es necesario practicar una planilla de liquidación. Pues esta operatoria tiene que permitir su debida valuación, tomando en cuenta la deuda y sus accesorios, y sobre lo cual también corresponde otorgar vista al otro cónyuge.

En síntesis, el simple enunciado de un monto –como lo hizo la actora en su demanda– no resulta suficiente para tener por cumplido el mentado procedimiento de liquidación de la comunidad; por lo que se resuelve que dicho trámite incidental sea verificado, en forma íntegra, por ante la instancia de grado.

V.b. En cuanto al reclamo indemnizatorio efectuado por la actora, el que, por lo allí esgrimido, se infiere sustentado en el uso y goce excluyente que realiza el demandado sobre el bien ganancial objeto de la litis, es dable considerar lo siguiente.

Primeramente, que el artículo 484 del código de fondo establece que cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, aunque en la medida compatible con el derecho del otro; y que en caso de falta de acuerdo entre estos, el ejercicio del derecho será regulado por el juez.

En ese sentido se sostuvo que “Producida la extinción de la comunidad los copartícipes –cónyuges o excónyuges– tienen el uso y goce exclusivo de los bienes gananciales de los cuales son titulares, salvo convenio en sentido diverso. En caso de desacuerdo decidirá el juez. Si se incumple lo convenido, previa oposición fehaciente, nace el derecho a la reparación a favor del oponente” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis; op.cit., T. III, pág. 195).

De regreso al meollo de esta cuestión, y por idénticas circunstancias a las señaladas ut supra de este análisis, la plataforma fáctica presentada por la actora devino indiscutida por las partes (v. fs. 39, 47, 124, 127).

Por ende, partiendo de la premisa de que el Sr. R. N. P. hizo y continúa haciendo uso y goce excluyente del ciclomotor (bien ganancial) a la fecha de la demanda, y que, además, se presume de los antecedentes obrantes en la causa que lo hace en una medida mayor o calidad distinta de la tácitamente convenida por los copartícipes (excónyuges), corresponde acoger la pretensión indemnizatoria a favor de la Sra. R.

En efecto, emerge claro la configuración de hecho de ese uso de la cosa (bien mueble registrable), y que se ha cometido diversas infracciones a las normas del tránsito, las que dieron lugar a las multas informadas por el Tribunal Administrativo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Salta (v. fs. 117/121). Igualmente se ha probado que la actora efectuó pagos del Impuesto Automotor y de una parte de dichas multas (v. documental agregada a fs. 12/19).

Ahora bien, tal como lo prescribe la norma del mencionado artículo 484, este derecho a ser indemnizado nace a partir de la oposición fehaciente del copartícipe excluido del uso del bien, por lo que este hito debe ser determinado para su reconocimiento.

En el caso concreto tenerlo por acaecido con la notificación de la demanda, esto es en fecha 23/06/2017 (v. fs. 35 y vta.).

Y a propósito de aquello cabe acotar que la determinación del daño es un aspecto fundamental de la sentencia, y es lo que motivó al demandante a reclamar en la forma en que lo hizo, constituyendo, por lo tanto, la causa y medida de la indemnización que se concede.

Así, se ha señalado que “Valuar el daño supone esclarecer su contenido intrínseco, su composición material, con las posibles oscilaciones que haya podido tener o que previsiblemente ocurrirán en el futuro. En cambio, determinar el valor del daño es definir su entidad económica o significación pecuniaria, a fin de precisar la medida justa en que debe ser indemnizado. Aquello […] es el ‘qué’ a resarcir, esto último conduce al `cuánto’ resarcitorio” (cfr. Kiper, Claudio M.; “Proceso de Daños”, 2da. ed. Actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2010, T. II, pág. 225).

Sobre esta directriz corresponde ponderar el reclamo, por lo que teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido en el trámite, las fluctuaciones económicas y el contexto inflacionario actual, se considera razonable el monto indemnizatorio exigido por la copartícipe damnificada, por lo que esta Vocalía propone a acuerdo del Tribunal, fijarlo en cincuenta mil pesos ($50.000), a los que deberá aplicarse una tasa de interés judicial del treinta y seis por ciento (36%) anual, desde la mentada fecha de la notificación de la demanda y hasta la del dictado de la presente sentencia. En tanto que para el período posterior y hasta el efectivo pago, se aplicará la tasa activa del Banco Nación para las operaciones de descuento de documentos comerciales.

Por lo demás, y en este sentido, se trae a colación lo sostenido por la Corte de Justicia de Salta, respecto a que “la tasa activa debe regir recién a partir de allí [desde la sentencia y hasta su efectivo pago], ya que, de imponérsela desde el origen de la mora, se provocaría una alteración del capital y se configuraría un enriquecimiento indebido. Ello es así en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa activa lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda por efecto de la inflación, extremo que, en la especie, ya fue ponderado al definir el capital a valores actuales” (CJSalta, Tomo 213: 259).

VI. Que, en consecuencia, se acogen los agravios de la apelante (actora), revocándose íntegramente la sentencia en crisis, y se deja establecido que, por una parte, en forma previa a la ejecución del convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado para adjudicar el bien ganancial –motocicleta marca Gilera, modelo SMASH, dominio … (v. fs. 29 y vta.)– a favor del excónyuge Sr. R. N.P., deberá practicarse la correspondiente planilla liquidatoria –en los términos del artículo 495 del Código Civil y Comercial de la Nación–, para determinar el monto de la recompensa adeudada a la excónyuge, Sra. M. T. del V. R. Ello, por las razones expresadas en el acápite V “a” de la presente, y siendo que dicho trámite se verificará en la instancia de grado, otorgándose el pertinente traslado al demandado.

Por otra parte, se fija la condena indemnizatoria a cargo del demandado, en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), con más los intereses calculados de conformidad a las pautas señaladas en el acápite V “b” del presente.

VII. Que, en mérito de lo antes valorado, las costas generadas en ambas instancias son impuestas al demandado, por aplicación del criterio objetivo de la derrota (arts. 67 y 68 del C.P.C.C.).

VIII. Que, conforme Acordada Nº 12.062 de la Corte de Justicia de Salta, corresponde disponer que los honorarios a regularse a los profesionales intervinientes en la Alzada se calculen, según artículo 15 de la Ley 8035, en un cuarenta por ciento (40%) sobre la base de la regulación que se efectúe en primera instancia.

El Dr. Gonzalo Mariño dijo:

Que, por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial falla:

I. HACIENDO LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 136 de autos y, en su mérito, REVOCANDO íntegramente la sentencia dictada a fs. 132/134, dejándose establecido que, en forma previa a ejecutar el homologado convenio de liquidación de la sociedad conyugal y adjudicación del bien ganancial –motocicleta marca Gilera, modelo SMASH, dominio … (v. fs. 29 y vta.)– a favor del excónyuge Sr. R. N. P., deberá practicarse la correspondiente planilla liquidatoria para determinar el monto de la recompensa adeudada a la excónyuge, Sra. M. T. del V. R., de conformidad a lo expresado en el acápite V “a” de la presente.

II. CONDENANDO al demandado a indemnizar a la Sra. M. T. del V. R., la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), con más los intereses calculados según las pautas establecidas en el Considerando V “b” de la presente.

III. IMPONIENDO las costas de ambas instancias al demandado, Sr. R. N. P., por las razones expresadas en el Considerando VII de la presente.

IV. DETERMINANDO que el porcentaje a aplicar a los fines de la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes ante la Alzada será el dispuesto en el Considerando VIII de la presente.

V. MANDANDO se registre, notifique y, oportunamente, BAJEN los autos al Juzgado de origen. – Ivanna Chamale de Reina. – Gonzalo Mariño (Sec.: Lucía López Mirau).

D. M. D. O., M. A. Homologación

Río Tercero, 28/02/2023

Y Vistos:

Estos autos caratulados: D. M. D. O., M. A. HOMOLOGACIÓN, Expte. Nº 9410143, de los que resulta que la actora con fecha 11/03/2022 denuncia el incumplimiento por parte del progenitor demandado del acuerdo de régimen comunicacional, y con fecha 01/11/2022 acerca de nuevos hechos de incumplimiento. El tribunal fija una audiencia con las partes a la cual el demandado no comparece. La actora insiste –23.11.2022– en lo que respecta al régimen comunicacional se lo aperciba con una multa económica por cada vez que no cumpla con lo acordado. Funda su petición en que empieza a trabajar y necesita de una persona para el cuidado del niño. El tribunal ordena mediante proveído de fecha 05.12.2022 se dé cumplimiento al acuerdo, bajo apercibimiento de sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas. Notificada esta resolución a la contraria –cédula electrónica de fecha 06.12.2022–, nada dice. Inserto y firme el decreto de autos a los fines de resolver queda la presente causa en estado de dictar resolución.

Y Considerando:

I) Planteo de la cuestión

Ingresan los autos a despacho a los fines de resolver acerca de la sanción económica por incumplimientos denunciados por la parte actora –11.03.2022 y 23.11.2022–, del régimen comunicacional acordado, y que mediante proveído de fecha 05.12.2022 se le ha emplazado a dar cumplimiento bajo apercibimiento de la sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de persona. Al respecto, notificada ello a la parte demandada, éste ha guardado silencio. En estos términos queda trabada la Litis.

II) Consideraciones preliminares

(i) Responsabilidad parental. Derecho-deber de comunicación. Incumplimiento

Como es sabido, la responsabilidad parental implica un conjunto de facultades y deberes en cabeza de ambos progenitores tendientes a la protección del niño, niña y adolescente. De ella se deriva el deber de cuidar al hijo y la facultad de tener con ellos un fluido derecho a comunicación, siempre que ello sea viable y no afecte el mejor interés del grupo familiar. De allí surge la noción de “coparentalidad”, igualando la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, especialmente en los supuestos de los progenitores no convivientes. Así, la ley establece en cabeza del progenitor no conviviente este derecho-deber de fluida comunicación con el hijo –art. 652 CCCN–. Conviene tener presente que dicha comunicación no es un derecho-deber puro que ostenta el individuo en su exclusivo interés, sino que es uno de los típicos derechos- deberes familiares, ya que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo. A su vez, encarna un derecho subjetivo familiar de doble titularidad, pues le pertenece a los padres y a los hijos y constituye un principio impuesto por el orden natural. En este sentido, se define la comunicación entre progenitores e hijos como un deber-derecho subjetivo familiar de contenido extrapatrimonial que le impone el deber y a la vez le otorga la facultad a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular, frecuente, por diferentes modos y medios (ya sea personalmente o por medios escritos, telefónicos, audiovisuales, electrónicos u otros) con sus hijos menores de edad (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, “Responsabilidad Parental”, en Tratado de Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 127). Finalmente, la tercera arista del régimen comunicacional o régimen compartido, es el debido respeto a los tiempos y organización familiar del padre o madre conviviente (de manera principal), quien estructura la dinámica familiar de orden y cuidado de los hijos teniendo en cuenta el tiempo que los mismos deben compartir con el progenitor no conviviente. Más aún, en casos como el de autos, en los que la modalidad de cuidado personal ejercido por el grupo familiar –compartido e indistinto– implica mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular en igualdad de condiciones y en función del principio de coparentabilidad. Cabe destacar que, desde la perspectiva de los menores, el derecho a tener una adecuada comunicación con sus padres se encuentra garantizado por los arts. 9.1 y 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño y por el art. 11 de la Ley 26061. Este último artículo dispone que: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho (…) a la preservación de sus relaciones familiares (…) a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados (…). El reconocimiento del derecho-deber apuntado tiene por objeto salvaguardar la estructuración psíquica y moral de los niños y adolescentes. Por tales razones, la comunicación entre el padre o madre excluido del cuidado personal y sus hijos reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, ya que tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de particular importancia en su formación. El contenido de este contacto personal consiste en compartir vivencias en variados espacios y ámbitos (familiares, culturales, recreativos, deportivos, educativos, religiosos, espirituales) en el marco de una adecuada reserva e intimidad, las que son necesarias para generar un clima de confianza mutua y afianzar el desarrollo de la personalidad en formación (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, ob. cit., p. 127). Ahora bien, en el caso de autos de acuerdo al escrito introductorio, las partes formularon un acuerdo extrajudicial solicitando su homologación, lo que ocurrió mediante el dictado del Auto Nº 290 de fecha 21 de octubre de 2021. En dicho acuerdo, pactaron –entre otras cuestiones– que el cuidado personal de su hijo S. L. P. será ejercido en forma compartida e indistinta por ambos progenitores, teniendo el menor su residencia principal en el domicilio materno. Pese a ello, obra acreditado en autos el incumplimiento reiterado y desinteresado del progenitor, así como la falta de la debida colaboración por su parte que en el caso se exige, lo que se evidencia incluso ante la incomparecencia de las audiencias fijadas al efecto. Además, se refuerza con la actitud tomada por aquel frente al emplazamiento realizado por el Tribunal con el objeto de orientarlo a cumplir con lo acordado, incluso bajo apercibimiento de aplicar una multa en caso contrario, puesto que, en igual sentido, fue desoído e ignorado por el Sr. P. En definitiva, esta inobservancia a los deberes parentales repercute en su propio hijo afectando sus derechos reconocidos constitucionalmente, más aún si se tiene en cuenta su corta edad –ocho años– (vide. Partida de nacimiento adjunta a la operación de fecha 11/08/2020), ya que crecer con la presencia y participación de los progenitores es lo más sano para la crianza y desarrollo del menor. El cumplimiento de este deber comporta el ejercicio de una “función familiar”, puesto que su objetivo apunta a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño, en resguardo de su mundo psicológico y espiritual (cfr. Mizrahi, M. L. (2015). Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos. (pp. 528-530). Buenos Aires: Astrea). Este perjuicio es ostensible en el caso de autos, puesto que la progenitora ha denunciado que la ausencia del Sr. P. ha generado en el niño un perjuicio psicológico cuando se queda esperando a su padre los días pactados, motivo por el cual ha debido comenzar un tratamiento psicológico (cfr. operación de fecha 01/11/2022). La relevancia del acompañamiento en la crianza, se presenta en que […] la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de aquel; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutridos en el desarrollo de su identidad (Mizrahi, M. L., ob. cit., p. 518). Entonces, ante el incumplimiento de estos deberes derivados del ejercicio de la parentalidad genera cierta responsabilidad, que en este caso concreto recae sobre el progenitor.

(ii) Consideraciones de violencia en contra de la mujer

Sumado a lo expuesto en apartado que antecede, no puede pasar desapercibido el hecho de que el incumplimiento en la ejecución de lo acordado que deliberadamente ejerce el progenitor en lo que refiere al régimen de comunicación con su hijo, a más de afectar a este último, perjudica de igual modo a la progenitora, y en cierto punto tal conducta puede entenderse como violencia de género. Nótese que, el hecho que el Sr. P. no cumplimente el deber de comunicación respecto a su hijo, afectó en forma directa los derechos de la progenitora como mujer, en tanto acarreó el peso de ser en la práctica la única encargada del cuidado diario del niño. Ello configura un supuesto de violencia de género, la que puede definirse como toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Relacionado a ello, la Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, define en su art. 6, apartado (a), a la violencia doméstica como: “aquella ejercida contra las mujeres integrantes del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres […] incluye relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”. Asimismo, el mismo cuerpo legal, en su art. 5 inc. 4 define la violencia económica como: “La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”. Bajo estas premisas, no caben dudas que, la limitación de posibilidades que se generan en contra de la progenitora a mérito del incumplimiento de los deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental en manos del Sr. P., constituyen una forma de violencia en contra de la Sra. D. M. D. O. Véase que, la progenitora requiere insistentemente la ejecución del régimen de comunicación acordado, no solo por beneficio del niño S. L. P. y del mantenimiento del vínculo entre ellos, sino también porque se ve en la necesidad de contar con ayuda en el cuidado de aquel, para así disponer de tiempo propio para el desenvolvimiento de sus actividades laborales. Pues, según lo denunciado por la progenitora al tener que hacerse cargo de absolutamente todas las cuestiones diarias referidas al niño, como son retirarlo de la escuela, llevarlo a sus actividades deportivas, entre otras, y pese a que recibe la ayuda de sus familiares para ello, no puede disponer de tiempo para destinarlo a otras tareas encontrándose en la necesidad de reorganizar su vida para poder lograrlo. La Sra. D. M. D. O., denunció que comenzó a trabajar, determinando los días destinados al efecto, por lo que indiscutidamente requiere de la colaboración del progenitor. Principalmente, solicita que se haga efectivo el régimen comunicacional pactado, pero para el caso de eso no ocurra, mencionó que deberá contratar una niñera que asista a S. en el tiempo en que ella trabaja, para cubrir la falta del Sr. P., lo que causaría un desembolso adicional afectando también su economía (cfr. operación de fecha 01/11/2022). Frente a ello, el progenitor guardo silencio, continuó con su conducta desaprensiva al respecto e incluso no compareció a la audiencia fijada a los fines de mediar una solución a la situación planteada. Este incumplimiento reiterado y constante, limita el desarrollo personal e intelectual de la progenitora, ser autosuficiente, alcanzar las metas propuestas, lo que significa la consiguiente pérdida de autonomía y sobrecarga en las tareas diarias en relación al niño, así como también económica, no solo por ver disminuida su capacidad de producir ingresos, sino también por el mayor gasto que significa contratar a una niñera, generando un menoscabo en su patrimonio. Como se ha resaltado, el sistema patriarcal naturaliza la visión de la mujer como proveedora de cuidado, por considerarla una asignación biológica. Pareciera que como las mujeres amamantan deben alimentar, como tienen la posibilidad de gestar deben cuidar eternamente, no solo a los niños, sino también a los hombres, a las personas adultas mayores o a las personas con autonomía limitada (Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, 30/8/2016, “G., V. C. c. F., J. M. s/ Violencia Familiar”, AR/JUR/66696/2016). De este modo, todo lo que no cumple el Sr. P. recae sobre la Sra. D. M. D. O. en forma exclusiva, debiendo diseñar un plan cotidiano al efecto; hecho que –insisto– afecta su autonomía personal y patrimonial y que la coloca en una situación desventajosa con relación al progenitor por el sólo hecho de ser madre. Por todo lo expuesto, no caben dudas que la conducta del Sr. P. afecta el interés superior de su hijo, y ello además constituye violencia de género en contra de la Sra. D. M. D. O., todo lo cual no puede pasar desapercibido, máxime cuando el régimen comunicacional acordado ha sido el resultado de la expresión de su propia voluntad, al que deberá someterse con fuerza de ley.

III) Aplicación de multa

La multa supone en el caso de autos, la existencia de una obligación impuesta por orden judicial que el deudor no satisface deliberadamente y tiende a vencer su resistencia mediante la imposición de la multa que lo afecta mientras no cumpla lo debido. Pues bien, surge de las constancias de autos relatadas precedentemente que se acreditó el incumplimiento por parte del progenitor y mediante la multa se conminó para asegurar la ejecución del acuerdo realizado en autos, ante la resistencia del demandado. Siendo ello así y del análisis de las constancias de la causa, surge el desinterés denotado por el demandado al ser emplazado al cumplimiento del acuerdo homologado, posteriormente citado a la audiencia conciliatoria –sin que compareciera– y luego de la conminación realizada en autos nada dijera, por lo cual se evidencia una conducta pasiva por parte del progenitor, la cual hace presumir prima facie un desinterés en lo que respecta a los deberes derivados de la responsabilidad parental –cuidado y asistencia material– que tienen los padres para sus hijos menores de edad. En este contexto, es sabido que el desinterés por los hijos no puede ser revertido por órdenes judiciales en el orden afectivo, sin embargo, debe ser reparado en la faz económica si el mismo tiene como consecuencia un detrimento patrimonial. Para ello, el juez dispone de distintas herramientas que debe utilizar para evitar el agravamiento de las consecuencias de los actos que producen daño y/o desigualdades. En el caso concreto, esta situación dio motivo al apercibimiento de la multa equivalente al 50% del monto que represente ocho horas de trabajo del salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas en contra del demandado para que dé acabado cumplimiento al acuerdo realizado en autos, en orden a compartir el cuidado personal de su hijo con la progenitora, ya que el incumplimiento se tiene en cuenta a los fines de la imposición de la misma para compensar el gasto en el que debe incurrir la progenitora, como lo es en este caso las tareas de cuidado, que tienen valor y son susceptibles de ser valuadas de manera patrimonial en caso de incumplimiento (art. 660 del CCCN). De las constancias de la causa, la multa ha sido un apercibimiento conminatorio impuesto por el juez al progenitor en caso de que este siga renuente al cumplimiento de lo acordado, por ello y ante el no cumplimiento del régimen comunicacional la madre tiene que recurrir a una tercera persona –niñera– para poder cumplir con sus compromisos laborales, por lo que dicha conducta hace que sea valorada en la imposición de la sanción mediante el pertinente juicio de valor. En este sentido y teniendo en cuenta lo relatado supra corresponde imponer la multa conforme fuera conminado el progenitor en autos y a favor de la progenitora en la cantidad de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), contados a partir de la notificación de la presente resolución y por cada mes que no cumpla con lo acordado en autos –régimen comunicacional–, monto este equivalente al 50 % del salario correspondiente para el personal de casas particulares al cuidado de personas del mes de febrero, conforme la página oficial https://www.afip.gob.ar/casasparticulares/categorias-y- remuneraciones/lugar-y-plazo.asp.

IV) Sin imposición de costas.

Por ello, y lo dispuesto por el art. 804 del nuevo CC y CN; resuelvo: 1) Imponer una multa equivalente al 50% del salario del personal doméstico encargado del cuidado de personas, el que a la fecha del mes de febrero del 2023, según la página de AFIP, asciende a la suma de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), a favor de la progenitora, Sra. D. M. D. O., M. A., por cada mes que no cumpla con el régimen comunicacional, contados a partir de la notificación de la presente resolución. 2) Sin imposición de costas. Protocolícese y dese copia. – Romina S. Sánchez Torassa.

M., P. A. c. C., A. J. s/divorcio por presentación unilateral

En la ciudad de La Plata, a los 23 días del mes de febrero de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. P. A. C/ C. A. J. S/ DIVORCIO POR PRESENTACIÓN UNILATERAL” (causa: 133680), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:

1. La decisión

El Sr. juez de grado el 5/7/22 dictó la sentencia de divorcio y declaró disuelto el régimen de comunidad de ganancias con efecto retroactivo al 2/3/2021, esto es, la fecha de la presentación conjunta de los aquí peticionarios. Denegó la homologación de lo propuesto en el convenio regulador del libelo inicial sobre cuidado personal, régimen comunicacional y alimentos, porque han evidenciado durante el proceso disímiles posturas al respecto, tanto en el marco del presente –en escritos electrónicos SENTENCIA – SOLICITA (237802129008449132) y MANIFESTACIÓN – FORMULA (255702129008445689)–, como también en el marco del proceso caratulado “M. P. A. c/ C. A. J. s/ Protección de la Violencia Familiar”, Exp. 19236/2020. Instó a los peticionarios a canalizar sus pretensiones en forma autónoma, frente a la ausencia de avenimiento al respecto (art. 34 inc. 5 C.P.C.C.).

2. Recurso

La Sra. M. apeló esa decisión el 23/8/22 concedida el 25/8/22, fundada con la memoria de fecha 6/9/22, y contestada el 9/9/22.

Se agravia la apelante porque el juez no aprueba el acuerdo en cuanto la comunidad de bienes, por el cual el inmueble donde reside con los hijos continuaría en ese estado hasta la mayoría de edad de mis ellos. Entiende que el Sr. C. no puede revocar el acuerdo firmado con firmas certificadas en los términos de los arts. 438 y 439 CCCN con una presentaciones [sic] efectuada unilateralmente más de un año después. Agrega que el juez no posee facultades para no homologar lo acordado y retrogradar el proceso, excediendo el art. 34 CPCC en el que se funda. Sostiene que el acuerdo sobre la división de los bienes es materia disponible y lo firmado ya hizo cosa juzgada.

3. Dictamen del asesor

Asesor se notifica de la sentencia el 1/2/23 sin emitir opinión.

4. Tratamiento del recurso

4.1. El centro del conflicto se centra en si es posible que el juez no homologue lo acordado por las partes sobre la atribución de la vivienda sede de la sociedad conyugal con base en que uno de los cónyuges ha cambiado de opinión -se ha retractado- luego de su presentación.

En el convenio presentado durante el proceso de divorcio los peticionantes convienen alimentos, cuidado personal régimen de comunicación y bajo el acápite de “distribución de bienes” dispone: “A la fecha solo conservan como bien de la comunidad el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal. INMUEBLE 9 DE JULIO N° … – CAÑUELAS: La Sra. M. residirá en dicho inmueble, último asiento del hogar conyugal, hasta la mayoría de edad del hijo más pequeño, A. C. Una vez llegada la mayoría de edad del mencionado niño, el inmueble quedará a disposición del Sr. C. Por todo el tiempo que dure la residencia referida el Sr. C. deberá abonar los servicios y tasas municipales de dicho inmueble cuya posesión recuperará inmediatamente cuando el menor ya no resida en ese domicilio. En caso de que la Sra. M. decida mudarse a cualquier otro domicilio junto a los menores, el inmueble quedara bajo la posesión y tenencia en forma automática del Sr. C.”

El agravio de la apelante se dirige solamente a la falta de homologación de la atribución de la vivienda que fuera sede de la sociedad conyugal, no respecto de las otras materias.

4.2. Conforme el art. 438 CCCN el convenio regulador habrá de ser evaluado por el juez el cual podrá no homologarlo de considerar que el mismo perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. El juez ejerce el rol de controlador de la legalidad de los pactos incluidos en el convenio, siendo un negocio jurídico complejo, ya que no basta la mera voluntad de los interesados sino que requiere la aprobación judicial como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Es decir que es el juez quien, aun estando de acuerdo ambas partes, puede no homologar el acuerdo cuando considera que es contrario al interés familiar. Incluso puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440, CCCN).

Cuando el derecho es disponible, la ausencia de homologación no invalida el convenio como negocio jurídico celebrado, entre las partes, que tendrá eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa y se realiza en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Si el derecho es indisponible o existen personas menores o con capacidad restringida, afectadas por el acuerdo, este requiere previo dictamen del Asesor de Menores e Incapaces –en su caso– y homologación para tener eficacia.

En suma, en principio cualquier contrato es ley para las partes si es sobre materia disponible. El juez puede negar la homologación de las materias que afecten el interés familiar o el orden público, o cuando se pruebe que existió un vicio del consentimiento al momento de celebrarlo. En materia de acuerdos suscriptos por las partes con debido patrocinio letrado, se ha afirmado que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/04/2018, causa 62743/2017, “A. C. E. c. C. A. O. s/ homologación de convenio”). En ese mismo sentido la SCBA ha afirmado que “la intervención judicial tiene un alcance de autenticación o legalización, ya que el acuerdo obliga por sí mismo a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aún antes de su presentación a autos para homologación. La sola argumentación del demandado de ser inequitativo no alcanza para restarle validez al acuerdo” (CNCiv., sala F, 14/09/1987; SCBA, 10/06/2007, causa 96142 “G. S. N y V. s/ divorcio vincular” La LEY 189-B-61).

4.3. La sentencia en crisis no da razones para no homologar el acuerdo en cuanto se refiere a la atribución de la vivienda. En atención a que lo convenido no afecta el interés familiar propondré acoger el agravio y disponer que en la instancia de grado se homologue lo acordado.

En esa línea se ha dicho que “los esposos eligieron un camino que les permitía el ejercicio de cierta autonomía de la voluntad al poder acordar una serie de consecuencias inherentes al divorcio que solicitaban. Estamos hablando de adultos capaces, lo que equivale a decir que no es admisible pretender ejercer la libertad que el derecho les otorga sin asumir a la vez la responsabilidad y madurez que esa elección lleva implícita. Permitir a uno de ellos arrepentirse a su arbitrio, después de haber optado voluntariamente, atenta contra la buena fe del consorte que confió en la palabra empeñada y materializada en un compromiso escrito, firmado y realizado con el debido asesoramiento letrado” (Chechile, Ana María, “Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta “, LL, Derecho de Familia 209-232 Vol. num. 2000).

Por otra parte, no explica el Sr. C. cuál sería el agravio que generaría la homologación de lo acordado, ni motivos valederos que justifiquen su cambio de postura.

Lo referido al contestar el memorial en el sentido de que la Sra. M. no residiría en el inmueble, no afecta lo pactado, dentro de cuyas cláusulas se previeron las consecuencias de tal circunstancia.

Tampoco importa agravio valedero la propiedad de otros bienes inmuebles no incluidos en el convenio, que pueden ser objeto de un proceso de liquidación como consecuencia de la disolución de la comunidad de bienes.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar parcialmente la resolución recurrida, y homologar lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden, por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca parcialmente la resolución recurrida, y se homologa lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68, CPCC). REG. NOT. y DEV. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

A., P. L. c. V., É. s/daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “A., P. L. c/ V., É. s/ daños y perjuicios – familia” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2022, recurrió el actor el 28/06/22, por los agravios del 12/08/22, que fueron contestados el 29/08/22.

Por considerar que el expediente se encontraba ya en condiciones de resolver en esta instancia, se llamaron Autos para Sentencia, que se encuentra firme.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por P. L. A. contra É. V., con costas.

El actor dijo que el 13 de agosto del 2018 suscribió junto a la accionada un convenio a los fines de establecer la cuota alimentaria y el régimen de comunicación respecto al hijo en común –B., nacido el 26/4/2016–, que mereció homologación judicial en la causa “V., É. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. N° 55.346/18) tramitado ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 81. Afirmó que la demandada incurrió en reiterados y maliciosos incumplimientos al régimen convenido, refiriéndose en especial a tres hechos (dos de ellos en días en que no pudo retirar a su hijo, y que él atribuye al accionar materno) que en sus agravios limitó centralmente a uno: las fiestas de navidad-año nuevo de 2019.

Indicó que al momento de suscribir el convenio con la accionada durante el año 2018, la madre de su hijo le había solicitado pasar esa navidad y año nuevo con su hijo en Cipolletti, Provincia de Río Negro, de donde es oriunda, porque ya tenía los pasajes, a lo cual –sin perjuicio de sus dudas– accedió.

Refirió que conforme lo convenido, correspondía que la navidad o el año nuevo del 2019 el niño lo pasara con él, lo cual hizo saber en abril de 2019 a la madre, mediante correo electrónico, quien estuvo de acuerdo. Pero más cerca de la fecha, la Sra. V le exigió que llevara al niño a Cipolletti –porque estaría allí de vacaciones–, lo cual le resultó una exigencia completamente alejada de razonabilidad. Dijo que la Sra. V. le comunicó el 12/12/19 que había decidido viajar con el niño desde la tercera semana de diciembre hasta el 9 de enero del 2020. Dijo que frente al atropello, le respondió que no estaba cumpliendo el acuerdo y la interpeló mediante una carta documento que no pudo ser entregada a la demandada. Agregó que a su hijo lo vio recién el 10 de enero de 2020.

Afirmó que como consecuencia de los hechos vividos sufrió angustia, sufrimiento, profundo pesar y preocupación, por todo lo cual reclamó en autos una indemnización por daño moral.

La Sra. V, por su parte, sostuvo en su contestación de la acción, que ha tenido una actitud de colaboración para que el niño vea a su progenitor; que fue su deseo que B. tuviera un buen trato y diálogo con su padre; pero atribuyó los incumplimientos sustancialmente a tres factores: a ciertas actitudes del progenitor respecto a su relación con el niño –por entonces de tres años– y que no podían serle imputadas a ella exclusivamente; a cierto desinterés por el accidente en la mano de su hijo y su consecuente operación en los primeros días de diciembre de 2019, ya que no recibió ninguna llamada del padre para conocer la situación de este en ese período ni los cuidados que necesitaría; y una negativa del actor a articular el viaje del niño a Cipolleti –donde estaría ella y su familia de vacaciones– así como su negativa a quedarse con B. hasta el 9/1/20, cuando ella regresaría a Buenos Aires. En ese contexto habría resuelto el viaje con su hijo en ese fin de año.

La Jueza interviniente rechazó la demanda al entender que no han quedado demostrados con claridad suficiente, los requisitos para que proceda la atribución de responsabilidad por daño; no vio elementos contundentes para inferir un daño que deba ser reparado; a la vez no advirtió la existencia de un actuar doloso o culposo de la demandada, sino sólo las consecuencias lógicas de una disputa profunda entre los progenitores en lo relacionado a la responsabilidad parental, dado que no han logrado reorganizarse luego de la separación. Ponderó el superior interés de su hijo Bautista y conminó a las partes a retomar la senda de los acuerdos parentales que respondan a su vida y necesidades.

El actor se agravió y cuestionó la solución brindada sosteniendo que el fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente y aplicable a las circunstancias comprobadas en la causa. Afirmó que la magistrada omitió referirse a prueba esencial, incurriendo en una manifiesta arbitrariedad. Pide su revocación y que el Tribunal, conforme su experiencia, fije la indemnización, en el entendimiento que lo contrario importaría legitimar los futuros incumplimientos de la madre.

Los agravios fueron rechazados por la contraria, quien aclaró que el accidente sufrido por su hijo el 4 de diciembre de 2019 constituyó un hecho extraordinario que produjo mayor sensibilidad e irritación en el niño ante la operación sufrida en su falange, lo cual, ante el postoperatorio riguroso que indicó el médico; la falta de interés y de contacto del progenitor en esos días, así como la única propuesta del padre, de pasar sólo el 24/12 con el niño, reintegrándolo el 25/12 a las 8.30 hs. a su domicilio en Buenos Aires –cuando ella estaría en Cipolletti– la decidieron a viajar allí con su hijo para las fiestas de ese fin de año. Pidió la confirmación de la sentencia.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Conviene recordar que la cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia admite diferentes posturas en doctrina y jurisprudencia. Quienes se pronuncian en contra, entienden que habilitar con amplitud la posibilidad de reclamar por daños implicaría alterar la paz que debe primar en estas relaciones que deben sostenerse en el afecto. Desde una óptica opuesta, la familia no puede convertirse en un ámbito propicio para que las personas incumplan sus deberes sin asumir las consecuencias de tal proceder. Entiendo que cabe remitirse en esto a los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que brillantemente señala la Dra. Biscardi en su fallo, desprendiéndose en la actualidad el criterio que admite la posibilidad de aplicar el derecho de daños a las relaciones familiares, pero siempre atendiendo a las particularidades de toda esta normativa y dinámica específica, y el criterio restrictivo con los cuales cabe evaluar su procedencia.

Las relaciones entre padres e hijos se sostienen en principio, durante toda la vida, con diferentes características a lo largo del tiempo. El derecho acompaña –especialmente cuando se trata de niños menores de edad– esta trama compleja de afectos que involucra a más de dos personas. Se espera del progenitor conviviente, la colaboración necesaria para que la comunicación entre el no conviviente y el niño se concrete, ya que se trata de un derecho de ambos, en beneficio primordialmente del adecuado desarrollo y cuidado del hijo. Cuando una persona obstaculiza ese contacto, reunidos los recaudos generales de la responsabilidad civil que deben ser valorados con las particularidades que implica intervenir en este tipo de relaciones, los reclamos resultan procedentes (conf. CNCiv., Sala I, “P, M A c/ M, M V s/ daño moral”, 4/04/19).

De allí que para determinar si corresponde indemnizar los daños causados en el ámbito de la familia por sus integrantes, hay que estar a los principios generales del derecho y también a los principios que rigen las relaciones de familia y la responsabilidad civil (cfr. Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, publicado en La Ley online AR/DOC/774/2015).

De este modo, en la resolución de casos como el presente, se hace necesario armonizar el derecho de toda persona a ser indemnizada frente a un daño injustamente producido (art. 19 de la Constitución Nacional), con un hecho incontrastable: la familia es un sistema donde el individuo encuentra resguardo y, por consiguiente, las relaciones familiares deben ser protegidas por el derecho (ver en este sentido, art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 13, apartado 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Ese balance o ponderación entre el derecho a la reparación y la necesidad de preservar la armonía familiar cuando fuere posible, se impone (ver en este sentido, Sosa Guillermina Leontina, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”, publ. Suplemento actualidad La Ley, del 06/12/2011), pues “los tribunales no deben ser un instrumento para agudizar el conflicto, sino para solucionarlo” (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “Tratado de Derecho de Familia según Código Civil y Comercial de la Nación”, Capítulo Introductorio, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 9).

Asimismo, la necesidad de una “protección especial” enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3°, brinda un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo en “S., L. E. c/ Diario El Sol”, del 28/08/2007, publicado en La Ley 2007-E,609 – DJ 2007-III, 3215; en igual sentido, CSJN, del 02/08/2005, voto de los Dres. Petracchi, Belluscio y Maqueda, publicado en La Ley 2006-B, 348, entre otros). Digo esto porque es en el niño en quien repercute el conflicto entre sus padres.

IV. Conforme surge del acuerdo presentado y homologado en la causa “V., E. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. n° 55.346/18) –que en este acto tengo a la vista– las partes fijaron el régimen de comunicación en la siguiente forma: “PRIMERO … “a- los días martes el padre buscará a B. de la casa materna a las 19 hs. y lo llevará al jardín al día siguiente. El padre se compromete a intentar la colaboración de su madre en relación al retiro más temprano los días martes. b- Los días sábados en forma alternada el padre retirará a B de la casa materna a las 12 hs., y retornará a las 18 hs. del día domingo. c- La madre se compromete a avisar al padre el día jueves anterior a la visita si B se va a encontrar en su hogar o en otro domicilio donde el padre lo busque. En caso que no avise, el retiro será por el domicilio materno. SEGUNDO: Los días del Padre y de la Madre y cumpleaños de los progenitores y del niño cada padre contará con un espacio para compartir con su hijo. TERCERO: Con relación a las fiestas de navidad y de fin de año de 2018 B las pasará con su madre, conviniendo entre si la alternancia en los próximos años”. Además, fijaron el monto y forma de pago de los alimentos, colegio y prepaga; acordando que conversarían antes de fin de año para acordar una nueva entidad educativa, de doble escolaridad y cercana al domicilio materno. De modo que los progenitores debían coordinar aún, al menos, lo relativo al establecimiento escolar del niño en el año 2019 y la decisión concreta sobre fiestas de fin de año del 2019.

A su vez, tengo a la vista el incidente de ejecución de alimentos (exp. n° 55.346/18/2) iniciado por la Sra. V. en septiembre de 2019, como consecuencia de la falta en la actualización de la cuota alimentaria prevista en el referido acuerdo (ver cláusula 4°). En esas actuaciones, el 2/12/19, pese a la argumentación del Sr. A., la Sra. Juez de grado hizo lugar al reclamo y aprobó la liquidación practicada por la Sra. V., que se encuentra firme.

Paralelamente, ese mismo año 2019, se promovió el incidente n° 55.346/18/1 iniciado por la progenitora ante la negativa del Sr. A. de que el niño continuara en la institución educativa a la cual concurría y el fracaso de otras opciones. El 23/12/19 la magistrada actuante hizo lugar a lo peticionado y dispuso que el niño permaneciera en el establecimiento escolar cautelarmente. Ante este Tribunal las partes el 12/08/2020 acordaron que el niño B permanecería en el colegio al cual asiste, hasta culminar el ciclo de educación primaria; se acordó el pago de las cuotas, como así también los costos de la matrícula, gastos de útiles, libros y uniforme que deben abonarse al inicio de cada ciclo lectivo.

También observo el intercambio de mails (anexo 1 de la documental) en forma recíproca entre las partes, desde octubre del 2018 al mes de septiembre del 2020, que dan cuenta, como bien ha señalado la Jueza de grado, de innumerables conformidades, propuestas modificatorias, pero también, desavenencias y formas diferentes de interpretar y cumplir el acuerdo del régimen de comunicación que fuera homologado. Destaco:

1- Mail de A. a V. –5/10/18–: “Confírmame por favor dónde buscarlo. Si es posible nos vendría mejor si es en Talar del lago.” CONTESTACIÓN de V. –5/10/18–: “Hola P. Acordate q si no te escribo es x su hogar…”. Mail de V. a A. –viernes, 5/10/18, 21:58–: “Te aviso q b esta c 39.1 de fiebre y le acaban de hacer un hisopado. Vemos como pasa la noche, capaz es mejor q se quede acá.” CONTESTACIÓN de A. –sábado, 6/10/18, 9:15–: “Creo que B. si va al barrio va a estar lejos de un centro médico y además mis padres están saliendo de viaje, con lo cual no deben estar en contacto con él. Por precaución prefiero que se quede con vos. Qué opinas?”, CONTESTACIÓN de V.: “Está con antitérmico nada más y con mejor ánimo. Lo preparo p q pasen a las 12 a retirarlo…”.

2- mail de A. a V. –14/11/18–: “Hola, te aviso que el sábado debido a un examen que tengo mañana y tarde (hasta las 18) podré ir a buscar a B. recién a las 19 hs.”. CONTESTACIÓN –15/11/18–: “Dale no hay drama. Coordina con O. para que se encargue esas 7 horas entonces”. Mail de A. a V. 15/11/18: “También te solicito devolver a B. el domingo a las 20 hs., si es posible en la casa de tu hermano”. CONTESTACIÓN –15/11/18– . “Hola P. Yo ya tenía organizado el finde largo. El domingo a las 18 hs en casa. Y con respecto a Sáb aun no confirmaste si te encargas de la hs de la niñera de 12-19.” CONTESTACIÓN de A -15/11/18-: “Yo estoy avisando con tiempo que el sábado tengo un examen hasta las 18, y q nadie de mi familia puede ir a buscarlo a las 12. Y lo del domingo no entiendo porque no puede ser a las 20, no entiendo en q te afecta. Tengo un asado que recibo gente, no puedo echarla para devolverá b a tu casa, q encima me queda a trasmano”.

3- mail de A. a V. –martes, 16/04/19–: “E… El viernes te pido verlo a B. después de la oficina para saludarlo en su día. Y para que vayas planificando, te pido a B. para navidad”. CONTESTACIÓN de V. 16/04/19: “Sí claro el 26 podés llevarlo un rato. Con respecto a las fiestas, podes tenerlo en navidad. Yo estaré en Cipolletti así que luego lo dejas allí. Vuelvo el 7 de enero probablemente.”. CONTESTACIÓN de A, 16/04/19: “Para las fiestas yo a B. lo dejo en tu casa, esto es, Belgrano…”. CONTESTACIÓN de V., 16/04/19: “Entonces tendríamos que coordinar si te lo dejas más días. Xq yo acá no voy a estar. O hacemos un año cada uno de trasladarlo”. CONTESTACIÓN de A. –3/05/19–: “Insisto con este punto: B. pasa navidad conmigo y lo dejaré en tu casa o la de tu hermano según me digas, y en base al acuerdo. Todo lo demás que puedas plantear no es tema de mi interés”.

4- mail de V. a A., jueves, 2/05/19, 17:01: “B el domingo tiene un cumpleaños a las 12. Es todo el día. Me gustaría que pueda ir xq es muy amigo de J. Avísame si preferís llevarlo hasta allá o traerlo a casa…”. CONTESTACIÓN de A. –viernes, 3/05/19– “A B. lo llevo al cumple el domingo a las 12. Después te ocupás vos de ir a retirarlo de ahí…”. CONTESTACIÓN de V. –viernes, 3/05/19– “Perfecto lo del cumple…”.

5- mail de A. a V., martes, 30/07/19 “Hola E, Te aviso me encuentro enfermo, con lo cual no podré buscar hoy a B. Lo compensamos el finde que me toque si querés llevándolo al colegio el lunes a la mañana”.

6- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:33 “Te escribo p q quede registro q B. no quiso irse con vos hoy, y q vos tampoco hiciste nada p convencerlo. Lamento q tengas tan poca psicología con él, y q seas tan irrespetuoso p tirarme la bolsa con el carnet y credencial”.

7- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:36: “Preguntáselo a la psicóloga eso. Vive diciendo q no quiere ir. Si vos no te esforzás x explicarle o convencerlo, yo más no puedo hacer. Lo baje todo cambiado y ni hola le decís”. CONTESTACIÓN 13/08/19: “A B. lo salude, le dirigí la mirada y le dije que venga. Vos sos quien tiene el contacto con la psicóloga y sino en todo caso envíame su teléfono”.

8- mail de V. a A., jueves 17/09/19: “El sábado 21/09 B. tiene el cumple de una amiga. Los papás se quedan con los chicos. Podes ir con V. si querés. Tengo que confirmar o te paso el celu de la madre y te encargas vos. Si no quieren ir me encargo de llevarlo yo. Espero tu confirmación”. CONTESTACIÓN de A., 17/09/19 “Podés elegir en que lo vaya a buscar a B. el finde siguiente así va al cumple o que no vaya al cumple y lo vaya a buscar como siempre”. CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Una lástima q B. se pierda eventos q tiene cdo esta con vos…”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19 “No queda clara tu contestación, ¿lo busco este sábado entonces en José Hernández?” CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Está clarísimo P. No lo llevás a B. al cumple ni lo dejás q yo tampoco lo lleve. Así q lo buscas en el horario que te corresponde. Otro finde no te lo puedo cambiar porque estamos de vacaciones”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19: “Puedo dejar que lo tengas el finde y compensamos con otro finde en lo que resta del año. Avisame”. CONTESTACIÓN de V., 17/09/19: “ok”.

9- mail de V. a A., 2/11/19, “Hola P! El martes te escribí pidiéndote puntualidad ya que siempre caes entre 15 min y 1 hs más tardes. El horario es a las 12. Esperamos hasta las 12:15. Tenía que irme así que lo traje conmigo”. CONTESTACIÓN de A., 2/11/19 “Yo llegué 12:14 x el tránsito, te pido me traigas a B. a la puerta de su casa”.

10- mail de A. a V., 12/02/2020: “Hola E., te aviso que no estaré en la ciudad del 22 al 25 de febrero inclusive. Lo podremos cambiar por el fin de semana siguiente”. CONTESTACIÓN de V. 12/02/2020: “Eso lo tenés q avisar con tiempo xq yo tb hice planes. Si queées recuperar la noche de ayer (martes) q B. no quiso ir y vos tampoco intentar convencerlo, podés hacerlo tb”. CONTESTACIÓN de A., 12/02/2020, “Entonces la única alternativa que queda es que me lo lleve por todo el fin de semana largo, buscándolo el viernes a las 20 y retornando el miércoles a las 08.30 am.” CONTESTACIÓN de V., 13/02/2020 “Gracias, yo me encargo de B.”.

En cuanto a la cuestión vinculada a las fiestas de 2019, observo mail de A. a V. del 3/5/2019: “E insisto con lo de las fiestas: a mí no me interesa dónde estás; yo lo dejo el día de navidad en donde lo establece el acuerdo.” CONTESTACIÓN de V.: “…Con respecto a las fiestas te repito lo mismo: yo vuelvo de Cipoletti el 7/1. O lo tenés más días o viajamos un año cada uno para dejarlo” (punto e del anexo I).

Mail de V. a A., del 2/6/2019: “…me debés la respuesta de la semana de vacaciones de Julio, organización del verano, si pasás las dos fiestas o lo llevás a Cipoletti… y autorización de viaje al exterior…” (punto g del anexo I).

La prueba testimonial brindada por los Sres. E. D., P. G. C., G. M., M. B. A., C. E. V., A. D. V., M. E. M. y F. G. T., dio cuenta de los desentendidos entre los progenitores –que incluyeron las dudas sobre la paternidad en el actor–; de los problemas para llegar a acuerdos especialmente en situaciones novedosas o cuando surgen situaciones extraordinarias en ellos y /o en el niño; de la colaboración de familiares en las entregas y reintegros del niño, y de las dificultades para el diálogo de las partes.

V. En primer lugar diré que el acuerdo entre las partes –homologado a fs. 2 del expte. 55.346/2018– cuando el hijo común tenía sólo dos años, evaluado en función de los conflictos que generó al poco tiempo, evidentemente no fue lo debidamente explicativo o completo para este grupo familiar, y ello debió generar frustración en el padre, pero también en la madre y especialmente en el niño, limitando su capacidad de goce con unos y otros.

Si bien no se observan antes de este pleito, planteos formales del padre respecto de incumplimientos en el régimen de contacto con su hijo, sí se acreditaron la promoción por ambas partes, de incidentes conexos con impacto en lo económico, y del intercambios de mails entre ellos, en que se aluden negativas del niño a ir algunos días con su padre, así como la mención de la intervención de una psicóloga de B., cuya opinión sobre la situación de este en ese contexto de conflictos parentales que se desataron en el año 2019, no fue traída al proceso por el actor, que es quien tenía la carga de la prueba y podría haber aportado elementos relevantes sobre la imputada manipulación materna en las negativas del niño. En este contexto de desinteligencias tuvo lugar luego, el accidente y operación de B. y la decisión de la madre de pasar navidad y año nuevo con su hijo.

Observo en cuanto al régimen ordinario de contacto semanal padre-hijo, que se preveía la posibilidad de retiro o reintegro de este, desde o hacia otros domicilios diferentes al de su madre; se fijó un criterio de que el día jueves a más tardar, debía avisarse del cambio, pues lo contrario indicaría al hogar materno para su retiro (ver cláusula primera). No puede prescindirse aquí, del contexto, en el cual el niño vive con su madre en Belgrano; el padre también vive en Capital aunque ambos tienen familiares en la zona norte del gran Buenos Aires, a donde llevan o buscan al niño.

Otra situación análoga se presenta con la cláusula tercera, referida al régimen de fiestas de fin de año, en que se fijó claramente el que correspondía al año 2018, pero sólo se fijó un criterio de alternancia, que las partes irían a coordinar en el futuro para los años siguientes. Puedo entender que ello se debió a la intención de ambos de respetar los tiempos del hijo, por entonces de muy corta edad. Pero el niño ya tenía apoyo psicológico y ese debió ser un orientador relevante sobre la situación del hijo. Con mayor razón cuando tuvo lugar el accidente y operación del niño los primeros días de diciembre de 2019. Este hecho, en mi visión, es un hecho extraordinario con aptitud para impactar en la sensibilidad del niño y sus relaciones personales.

Considero que esa cláusula también fue poco clara para exigir una interpretación unívoca, pues no indicaba necesariamente en qué fecha estaría el niño con cada padre el año siguiente; o si se mantendrían ambas fechas con uno u otro, o si en esas fechas iniciaban o no sus vacaciones con este. Si bien ambas partes reconocieron que hablaron en mayo de 2019 sobre esa situación en forma genérica, acordando sólo que el padre estaría en la navidad con su hijo, tampoco aquí puede de dejar evaluarse el contexto, eran frecuentes los viajes de la madre a Cipoletti en las vacaciones, cumpleaños u otras fechas, de modo que ello no era desconocido para el padre –y debió preverse–, de modo que era imprescindible acordar la implementación del acuerdo de fiestas de fin de año, sin que pueda suponerse que en esas condiciones el régimen ordinario de contacto podía dar respuesta adecuada a todos los detalles del régimen de fiestas. Con mayor razón después del accidente y operación del niño.

El actor reconoció que la progenitora le planteó la posibilidad de llevarlo a Cipolletti luego de la navidad; los mails acompañados también dieron cuenta del ofrecimiento de a madre, de que el padre estuviera más que la navidad con el niño ese año, o en su caso, acordar el traslado del niño a Cipoletti en forma alternada cada año (ver mails del día 3/5/19 y del día 2/6/19 ya citados). Tales ofrecimientos, desde mi punto de vista, no resultan compatibles con una actitud obstruccionista de la madre respecto del contacto padre-hijo ni tampoco una posición de “hechos consumados”. Tampoco acredita una actitud recalcitrante de incumplimiento en la progenitora. Todo lo contrario.

De modo que el acuerdo homologado, en mi visión, exigía un nivel mayor de diálogo y flexibilidad de los progenitores en algunos temas, en la modificación de los lugares o distancias para retirar o buscar al niño, y resulta del todo adecuado cuando, como en el caso, los progenitores litigan constantemente, evidencian cierta incapacidad para acordar, y dejan pasar el tiempo sin resolverlas adecuadamente, cuando deberían prever, adelantarse al conflicto y transmitir con tranquilidad lo acordado al niño. Lo señalado por las partes en sus agravios respecto al cambio de residencia del padre a Montevideo (Uruguay) durante el presente año, su regreso a los dos meses, y la falta de acuerdo específico sobre el contacto en ese período entre padre-hijo, debe ser evaluado como conducta de las partes durante el juicio y acreditan las dificultades en el planteo y solución de situaciones extraordinarias vinculadas a la actividad paterna, de modo análogo a lo que significó el accidente del niño.

Por otra parte, el análisis de los incumplimientos cuando median acuerdos, debe realizarse evaluando el contexto general de todas las obligaciones acordadas y las responsabilidades que ambos progenitores tienen y llevan a cabo; no debe evaluarse sólo el incumplimiento en sí, sino también el contexto en que se desempeñaron los progenitores y el niño, así como las circunstancias que pudieron condicionarlos positiva o negativamente en tal desempeño, para llegar a una conclusión sobre la atribución de responsabilidad por daños.

En tal entendimiento, considero que no resulta procedente que en un grupo familiar no conviviente como el analizado, uno de ellos reclame daños por el incumplimiento de una cláusula del convenio homologado, cuando al mismo tiempo se le está reclamando el incumplimiento de otra cláusula. En efecto, en el caso analizado, no puedo ignorar que existió un reclamo alimentario de la madre y un planteo de ambos vinculado al establecimiento educativo, que fueron contemporáneos y pudieron influir negativamente en el equilibrio y tranquilidad del actor para encontrar soluciones a las dificultades que planteaban las fiestas de fin de año 2019.

El accidente y operación del niño, que fue acreditada con las constancias de la HC y testimonios de autos –especialmente de la Sra. M., abuela paterna de B.– agravaron la situación por el impacto en el niño y el postoperatorio, que según la citada testigo, continuó hasta mediados del año 2020. Las copias de los mails del día 4/12/19 (punto n del anexo I), la testimonial y los dichos del propio actor, acreditaron que en ese momento el padre se encontraba fuera de la Capital, en Mendoza, en una actividad deportiva en la montaña y sin señal de internet, razón por la cual no estuvo presente con la madre, el niño ni en las primeras curaciones. Ello debió impactar en la progenitora y en el niño.

Como reconoció la madre en sus agravios, fue ella unilateralmente quien tomó la decisión de irse al sur antes del día de navidad sin concluir el acuerdo sobre la implementación del mismo; también decidió su permanencia con B. el año nuevo y el día de reyes antes de su regreso a Buenos Aires con su hijo. Tampoco se le ocurrió comenzar por ella en el cumplimiento de la propuesta que hizo, de hacerse cargo en forma alternada del traslado del niño desde o hacia el sur, para que pudiera estar con su padre en navidad o en fin de año, especialmente si es ella quien está decidiendo su traslado lejos del domicilio del niño para las fiestas.

Todo ello da cuenta de las dificultades que ambos tienen en considerar que son ellos dos quienes deciden en conjunto sobre los traslados del niño; sobre la necesidad de aceptar que tienen un hijo que crece e irá presentando distintas circunstancias que tal vez puedan alterar las costumbres familiares que tenía cada progenitor con anterioridad, y que –considerando la edad actual y la que resta hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad– exigirá de ellos un grado de acuerdo y flexibilidad mayor, de modo de no hacer traumática la infancia y adolescencia de B.

En este marco se hace difícil delimitar y tener por probados el factor de atribución subjetivo (culpa o dolo) y también la relación de causalidad en la generación del daño sufrido por el actor en la situación puntual de las fiestas navideñas, presupuestos estos necesarios para la procedencia de la acción resarcitoria intentada, pues el daño moral cuya reparación se reclama –y cuya existencia descarto– en verdad encuentran su causa eficiente en el agudo conflicto que aún mantienen los progenitores para organizarse debidamente en la atención y crianza de su hijo, y que no cabe asignar exclusivamente a la madre, como propone el actor.

Además, a mi entender, disponer una solución distinta aumentaría exponencialmente el conflicto entre los litigantes cuando ya hubo planteos de naturaleza económica, y por ende afectaría en forma directa el interés superior de Bautista, del cual no puedo prescindir por así imponerlo la normativa internacional y local específica así como el sentido común, habida cuenta su condición de persona necesitada de protección, por la circunstancia de que no pueden ejercer los derechos por sí mismo y porque así lo disponen los artículos 3 de la ley 26.061 y 3 inciso 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).

En virtud de lo expuesto, y por no encontrar debidamente acreditados los supuestos de responsabilidad civil por daño moral que deban atribuirse exclusivamente a la progenitora, coincido con la sentenciante en que las quejas del recurrente deben ser rechazadas, así como la exhortación realizada a ambos progenitores.

VI. En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios. Costas de Alzada por su orden, atento a las particularidades del caso y porque la actitud de la accionada pudo llevar a la contraria a realizar el planteo como lo hizo (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios, y 2) imponer las costas de Alzada por su orden (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sea fijada en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).

K., D. V. y otros s/información sumaria

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022

Vistos; y Considerando:

I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.

Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.

Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.

Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.

Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.

Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.

Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.

A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.

Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.

La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.

Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.

II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.

Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.

A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.

Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.

Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.

Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.

III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.

Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.

Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.

Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.

Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.

A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.

Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.

En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.

Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.

Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.

IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.

Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.

Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.

Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.

Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.

La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.

Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.

Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).

Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.

Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).

Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).

Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).

Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.

De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.

No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.

A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.

En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.

Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).

Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.

Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).

Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.

Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).

Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.

Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).

Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.

Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.

En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.

Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.

Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).

El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).

Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.