Inhabilitados – El Derecho

Donocik, Luis Juan s/recurso de apelación

Comentado por José Ignacio Muñoz y Aldana Velasco Marcellini: Las partes como motor del proceso y los límites frente a los excesos jurisdiccionales. Comentario al fallo de la Corte Suprema en “Donocik”.

Buenos Aires, 29 de mayo de 2025

Vistos los autos: “Donocik, Luis Juan s/ recurso de apelación”.

Considerando:

1º) Que la presente causa se inició de oficio, a partir del informe remitido por los magistrados intervinientes en la causa penal que, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 4º del Código Electoral Nacional, remitieron copia de la parte dispositiva de la sentencia del 21 de diciembre de 2010, en la que se había condenado a Luis Juan Donocik por la comisión de diversos delitos y se le había impuesto la “pena de prisión perpetua e inhabilitación absoluta y perpetua”.

La jueza federal con competencia electoral de primera instancia ordenó la formación de la causa y dio vista al Procurador Fiscal Electoral, que dictaminó en contra de la inhabilitación. El Procurador justificó su oposición en el fallo dictado por la Cámara Nacional Electoral en el año 2016, en el marco de la acción colectiva CNE 3451/2014 “Procuración Penitenciaria de la Nación y otro c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior y Transporte y otro s/ amparo – Acción de Amparo Colectivo (Inconstitucionalidad arts. 12 y 19 inc. 2º C.P. y 3º inc. ‘e’, ‘f’ y ‘g’ C.E.N.)”, en el que se había declarado la inconstitucionalidad de la inhabilitación prevista en los artículos 3º, incisos “e”, “f” y “g” del Código Electoral Nacional; 12 y 19 inciso 2º del Código Penal de la Nación. Consideró que dicho precedente era aplicable al caso y obligatorio para los magistrados de primera instancia del fuero, en virtud de lo dispuesto por los artículos 5º y 6º de la ley 19.108. Con dichos argumentos, solicitó mantener la inclusión de Donocik en el Registro de Electores del Distrito.

2º) Que la sentencia de primera instancia resolvió “inhabilitar al ciudadano Luis Juan Donocik, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en el ejercicio de sus derechos políticos, en los términos establecidos en el Fallo CNE 3451/2014/CA1”.

En los fundamentos de su decisión, la jueza aclaró que el fallo al que se refería el Procurador Fiscal había resuelto “declarar la inconstitucionalidad de los incisos ‘e’, ‘f’ y ‘g’ del artículo 3 del Código Electoral Nacional y de los artículos 12 y 19 inciso 2º del Código Penal de la Nación en lo que fue materia de la presente y con el alcance establecido en el considerando 17)”; que no había ordenado la inmediata incorporación al Registro de Electores de las personas beneficiadas con la sentencia; y que se había limitado a intimar al Congreso de la Nación para que “en ejercicio de atribuciones que le son propias y exclusivas (…) sancione un nuevo marco reglamentario de los derechos políticos de dichas personas”.

Concluyó en que, “de conformidad a lo resuelto por la Cámara Nacional Electoral en la causa 3451/2014/CA1, es que corresponde (…) INHABILITAR al ciudadano José Luis Donocik (…) en los términos establecidos en el Fallo CNE 3451/2014/CA1”.

3º) Que dicho pronunciamiento fue apelado tanto por el afectado como por el Fiscal Electoral.

Donocik impugnó la decisión al ser notificado y lo hizo in forma pauperis. La Defensora Oficial se encargó de fundar el recurso y se agravió porque no se había ordenado la inmediata incorporación de su representado en el Registro de Electores. En lo esencial, sostuvo que no correspondía diferir el ejercicio del derecho hasta tanto el Congreso de la Nación sancionara la reglamentación necesaria para implementarlo. Adujo que reconocer un derecho y negarle un remedio apropiado lo tornaba ilusorio. Añadió que también se vulneraba la garantía de la protección judicial efectiva y se quejó, especialmente, porque no se había fijado un plazo para que el Poder Legislativo cumpliera con su obligación.

El Fiscal Electoral apeló la decisión con argumentos similares y solicitó que se habilitara inmediatamente al actor para votar.

4º) Que la Cámara Nacional Electoral resolvió modificar la sentencia de primera instancia y dispuso “la inhabilitación del ciudadano de autos en los términos del inciso ‘m’ del artículo 3º del Código Electoral Nacional”.

Para justificar su decisión, explicó que “en el presente caso la inhabilitación del ciudadano de autos no resulta de una aplicación genérica y automática a una condena penal –reclusión o prisión por más de tres años, en la inteligencia del Código Penal de la Nación (art. 12) y condenados o sancionados en los términos de los incisos ‘e’, ‘f’ y ‘g’ del art. 3º del Código Electoral Nacional–, sino que se trata de una inhabilitación especialmente […] prevista en normas penales cuya constitucionalidad no fue objeto de tratamiento en el precedente reseñado (cf. arts. 144 bis y 144 ter del Código Penal de la Nación). Por tal motivo, no siendo aplicable lo allí resuelto, corresponde modificar este aspecto de la sentencia recurrida, disponiendo la inhabilitación del ciudadano de autos en los términos del inciso ‘m’ del artículo 3º del Código Electoral Nacional”.

5º) Que, contra esa decisión, la Defensora Pública Oficial –en representación de Donocik– interpuso el recurso previsto en el artículo 14 de la ley 48, que fue concedido por encontrarse cuestionada la interpretación de normas de naturaleza federal.

Cabe mencionar que, previamente, la Cámara corrió traslado de esa presentación a la Fiscalía Nacional Electoral, que compartió los argumentos de la Defensora Pública Oficial y solicitó que se hiciera lugar al recurso.

6º) Que, en el escrito de la apelación federal, la Defensora se agravia, en lo sustancial, porque la sentencia de Cámara realizó una reformatio in pejus –al imponer una inhabilitación más gravosa que la decidida en primera instancia–; así como también porque aplicó sorpresivamente una norma –el artículo 3º, inciso “m”, del Código Nacional Electoral– que reputa inconstitucional por afectar el derecho al voto y al principio de la función resocializadora de la pena.

Señala que la sentencia de primera instancia dispuso la inhabilitación “en los términos establecidos en el Fallo CNE 3451/2014/CA1”. Recuerda que, en dicho precedente, se reconoció el derecho al sufragio de las personas condenadas, pero se sujetó su ejercicio a que el Congreso de la Nación dictara la legislación necesaria para implementarlo. Entiende que la jueza reconoció el derecho de Donocik a votar y que solo lo inhabilitó en forma temporal, hasta tanto se sancionara la reglamentación correspondiente.

Desde esa perspectiva, argumenta que la Cámara Electoral excedió los límites de los agravios que habilitaban su jurisdicción –el apelante solo se quejó porque la decisión de primera instancia posponía el ejercicio del derecho al sufragio hasta tanto el Congreso dictara la reglamentación necesaria para implementarlo–; y modificó una porción de la sentencia de grado que había quedado firme, por haber sido consentida –el reconocimiento del derecho de Donocik a votar por aplicación del precedente “Procuración Penitenciaria”–.

Alega que resulta evidentemente inconstitucional modificar una sentencia en perjuicio de la única parte que decidió apelarla, pues importa exponer a los imputados a una disyuntiva ilógica: ejercer su derecho de defensa y apelar la decisión que consideran injusta, o exponerse “al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad –en ausencia de recurso por la parte acusadora– su situación procesal se vea empeorada […] (Fallos 300:671 y 307:2236)”.

Sin perjuicio de lo anterior, y en forma subsidiaria, la Defensora aduce la inconstitucionalidad de las normas aplicadas por la Cámara Nacional Electoral para decretar la inhabilitación absoluta y perpetua. Alega que una restricción de tal magnitud al ejercicio de los derechos políticos de un ciudadano resulta irrazonable, desproporcionada y contraria a los principios consagrados en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Admite que los derechos constitucionales están sujetos a restricciones y reglamentaciones; pero advierte que el derecho al sufragio tiene una importancia eminente en nuestro sistema, por lo que su reglamentación debe respetar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática. Afirma que “[e]n el caso que aquí se analiza no se alcanza a observar cuál sería la necesidad social imperiosa o el interés público imperativo que justifique la severidad de la restricción que se constituye como un impedimento de carácter absoluto y perpetuo para ejercer el derecho al voto. Por el contrario, esa restricción conlleva la idea de que un grupo de personas de nuestra sociedad quede excluido a perpetuidad de todo tipo de participación democrática […] una suerte de ‘muerte civil’ […]. En cuanto a la utilización del medio idóneo menos restrictivo […] cabe señalar que existen posibilidades menos restrictivas para reglamentar este derecho como cercenar la faz pasiva del sufragio, esto es, el derecho a ser elegido, sin cercenar su faz activa esto es, el derecho a elegir. (…) Resulta evidentemente desproporcionado adicionar una restricción genérica y de por vida del derecho al sufragio como accesoria a la condena penal”.

Finalmente, agrega que “tampoco puede considerarse razonable y legítimo un fin social que admita la limitación total del derecho al voto de las personas condenadas. En efecto, tanto la Constitución Nacional como distintos tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional establecen el fin resocializador de la pena privativa de la libertad y el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano […] Cabría preguntarse entonces de qué manera la prohibición de ejercer la faz pasiva del derecho electoral durante toda su vida, procura la readaptación y la adecuada reinserción social del Sr. Donocik […] La prohibición de votar […] tiende a mortificar aún más a los condenados, prohibiéndoles la participación en la vida pública y provocándoles, en los hechos, una suerte de muerte cívica”.

Concluye en que una sanción de esta magnitud no respeta el principio de proporcionalidad de las penas y debe ser declarada inconstitucional.

7º) Que, llegados los autos a esta instancia, el Tribunal decidió dar vista a la Defensoría y a la Procuración General.

También se corrió traslado al Estado Nacional para que expresara lo que considerara conveniente respecto de la materia debatida y se le remitieron copias de las actuaciones. El traslado fue contestado mediante un informe de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia en el que manifestó que debía “estarse a lo dispuesto” en el precedente de la Cámara Electoral “Procuración Penitenciaria”.

8º) Que, como surge con claridad de los escritos de expresión de agravios presentados ante la cámara, tanto la defensa como la fiscalía estaban conformes con la sentencia de primera instancia en cuanto había declarado la inconstitucionalidad de la inhabilitación de Donocik, y solo cuestionaron la decisión en cuanto había sujetado el ejercicio de su derecho al sufragio a que el Congreso de la Nación sancionara la reglamentación necesaria para implementarlo. El único objetivo de ambas apelaciones era que se incluyera a Donocik en el Registro de Electores y se lo habilitara a votar inmediatamente.

Es claro, en este punto, el recurso del Fiscal Electoral en su cita del precedente “Mignone” (Fallos: 325:524), en el que esta Corte dijo que “el reconocimiento del a quo de la razón del reclamo de la parte actora y la consiguiente declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada resultan incompatibles con el rechazo parcial de la pretensión que, en definitiva, contiene la sentencia al sostener que ‘no se sigue de esto que podrán efectivamente emitir el voto en tanto los poderes competentes –el Legislativo y el Ejecutivo– no dicten la necesaria reglamentación que posibilite el sufragio de tal categoría de personas’. Reconocer un derecho, pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo”.

En el mismo sentido y con idéntico alcance se expresó la Defensora Pública Oficial, que adujo que “la sentencia resulta violatoria del derecho a la protección judicial efectiva del Sr. Donocik ya que por un lado se reconoce la inconstitucionalidad de las normas que le impiden ejercer el derecho al voto pero finalmente no se garantiza su derecho hasta tanto el Poder Legislativo reglamente una ley.[…] [L]a sentencia impugnada viola el derecho a la protección judicial efectiva fundamentalmente porque no establece ningún plazo para que se cumpla con la modificación del Código Penal y del Código Electoral”.

En definitiva, ambas partes estaban contestes en que la inhabilitación de Donocik era inconstitucional y estaban conformes con la porción de la sentencia que, por aplicación del precedente “Procuración Penitenciaria”, le reconocía el derecho a votar. El único objeto de las apelaciones era, entonces, que se lo habilitara en forma inmediata y que no tuviera que esperar a que el Congreso Nacional sancionara la reglamentación correspondiente.

9º) Que, en tales condiciones, se advierte que el tribunal a quo revocó el pronunciamiento de primera instancia en un aspecto que no había sido apelado por ninguna de las partes y que, por ende, había quedado consentido y firme, esto es, que la inhabilitación de Donocik para votar era inconstitucional por aplicación del precedente “Procuración Penitenciaria”.

10) Que, al respecto, es importante destacar que esta Corte ha resuelto que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 301:925; 304:355; 327:3495; 338:552, entre muchos otros).

El carácter constitucional del mencionado principio, como expresión de los derechos de defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos: de ahí que lo esencial sea “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552). En este mismo orden de ideas, se ha señalado que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007; Fallos: 344:1857).

11) Que, en consecuencia, al decidir como lo hizo, la Cámara excedió los límites de su jurisdicción –en razón del principio dispositivo que rige la actividad recursiva que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado y se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum–; afectó el principio constitucional que protege la cosa juzgada; e incurrió en una reformatio in pejus, ya que colocó al recurrente en una peor situación que la que pretendía mejorar al impugnar ante sus estrados (Fallos: 229:953; 230:478; 311:2687; 312:1985; 326:4237; 344:2459; 346:143; 346:634, entre muchos otros).

De esta forma, afectó de modo directo e inmediato las garantías constitucionales de defensa en juicio y propiedad; extremo que torna admisible y procedente el recurso extraordinario federal bajo examen e impone dejar sin efecto la sentencia apelada.

12) Que, por último, resulta conveniente aclarar que la revocación del pronunciamiento de la Cámara Electoral no implica ningún tipo de valoración sobre la validez constitucional de las normas que prevén la inhabilitación de las personas condenadas, ni de los tipos penales que prevén inhabilitaciones absolutas. Es que, como ya se explicó, las alternativas procesales de este expediente y el debido respeto a los principios constitucionales que prohíben la afectación de la cosa juzgada y la reformatio in pejus, han cancelado la jurisdicción de los tribunales de alzada para expedirse sobre ese punto.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

R., M. I. y otro c. I., M. L. s/daños y perjuicios – resp. prof. ing. y arq.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de marzo de 2025, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. RAMOS FEIJÓO. Dra. SCOLARICI.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

1. La sentencia de primera instancia concluyó I) Haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida, con costas. En consecuencia, condeno a M. L. I., a pagar a M. I. R. y a D. H. P. M., la suma de u$s 1.650 (dólares estadounidenses mil seiscientos cincuenta) y la de $ 700.000 (pesos setecientos mil), a cada uno de ellos, dentro del plazo de 10 días, con más los intereses que se computaran de acuerdo a lo establecido en el considerando VII. II) Rechazando la reconvención incoada por M. L. I. contra M. I. R. y D. H. P. M., con costas.

Apelan ambas partes actores reconvenidos y demandado reconviniente, fundan y contestan sendas piezas procesales.

2. Examinaré los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante lo sobreabundante e inconsistente de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, 274:113; 280:3201; 144:611).

Analizaré los recursos de ambas partes en forma conjunta, comenzando por los del demandado reconviniente, atingente al fondo de la cuestión para luego pasar, en su caso, a la cuantificación de los rubros que hace el anterior sentenciador.

Pongo por delante que, contrariamente a lo sostenido por el demandado reconviniente y apelante, el CCyC, no utiliza la denominación de contrato de locación sino “contrato de obra” como bien describe el Juez Galmarini en el punto III de sus Considerandos.

La apelación del demandado tiene como argumento una dicotomía que, además de pueril, la convierte en una entelequia, que no puede ser revertida ni con el esfuerzo defensivo del patrocinio letrado. Máxime cuando el demandado reconviene “por cumplimiento de contrato y estimación de contraprestación a cargo de los actores” (f. 336).

Esa contradicción de la defensa, comienza en la narración de los hechos efectuada al contestar la demanda (art. 330 inc. 4 y 5 CPCC). Allí dice el demandado que la relación con los actores se inició por intermedio de una persona en común, A. S. (a cuya declaración testimonial se opuso, f. 362) para luego en la expresión de agravios circunscribirla a afirmar que “Nuestro poderdante, M. L. I. y el actor P. M., se conocieron por compartir la misma pasión por el equipo de futbol…” (f. 4. III.1.-Funda memorial. Reserva caso federal). Por su parte en el punto II.B) de su alegato “la relación con los actores comenzó a raíz de una persona en común, con la que trabajó en la empresa “Riva”, A. S., quien me pidió como favor que le diera una mano a un amigo, que era abogado de su empresa (empresa de mantenimiento y obras del Gobierno de la Ciudad y privados). Así contactó conmigo el actor quien me dijo que había visto una casa y que quería que yo lo acompañara a verla y le diera una opinión, un consejo de amigo. Que reposaba su confianza en mí por recomendación de su amigo A. Así fue que lo acompañe a ver el inmueble que era un taller con una planta alta, en Solano López 2214 de esta ciudad. En definitiva, me preguntó que le parecía, y yo le dije que la propiedad parecía buena, nada más”. Si bien luego agrega que la relación se incentivó por ser ambos actor y demandados simpatizantes del mismo club.

3. En el intercambio de CD el demandado reconoce que su falta de matriculación como arquitecto no era de importancia para los actores porque iban a iniciar la obra sin presentar plano alguno. Se excepciona de esa responsabilidad manifestando que su comitente solo quería “un asesoramiento y acompañamiento de confianza”. Remata su misiva con la siguiente frase “Por último, te recuerdo que me adeudas US 19.000, tipo de cambio vendedor Bco. Nación los que pido me deposites en la CA S Nro…, caso contrario accionaré legalmente” (f. 228).

En otra CD en la cual amachimbra el “voseo” de la anterior con arcaísmos dice “En subsidio, niego relación de causalidad adecuada entre los perjuicios a los que aludes y las tareas para la que me contrataste, no habiendo en tal marco, violado norma alguna…Todos fueron por vos contratados de manera directa e “informal”, ya que como dijiste, no podías justificar tus egresos con tus ingresos; y a quienes también les dabas las instrucciones de manera directa, si bien en base a mis comentarios o tú propia observación. Niego haber dirigido, supervisado e instruido a constructores y/ o proveedores referidos en su carta documento, ya que estas tareas (así) era realizada por ti de manera directa y exclusiva. Niego que la obra en su faz arquitectónica se haya ejecutado de manera ineficiente por parte del personal por vos contratado. No tengo nada que aclararte respecto del fundamento factico y jurídico por lo me adeudas la suma que te reclamo en la anterior misiva, toda vez que así lo tenemos acordado a cambio de mis prestaciones por asesoramiento arquitectónico y sobre los materiales y modo que las personas por vos contratadas hagan a las cosas. Atentamente” (f. 231).

Por último, en la CD de f. 234, esta vez el demandado trata de “Ud.” al coactor y le dice: …Es asombroso como quiere hacer pesar las consecuencias de su propio accionar. Como dueño, amo, señor y conocedor de cuestiones legales, de todo lo que se hizo en…sobre quien, en todo momento, le advirtió de los pro y contras y limitaciones legales, referidas en mis anteriores cartas documento, sobre todo lo cual se ampliará y se pondrá en consideración en sede judicial. Ud. siempre ha sido el principal y quien contrato a los distintos gremios y proveedores…Ratifico que soy arquitecto, y que trabajé bajo sus pedidos y órdenes…También lo intimo a cancelar el saldo de mis honorarios más IVA, bajo apercibimiento de ejecución…Nunca le aconsejé violar la ley, sino antes bien lo contrario, pero si el médico le dice que no fume y Ud. fuma y se muere de cáncer de pulmón, no culpen al médico de homicidio. Nunca asumí el proyecto y dirección de obra; ni tampoco asumí la contratación de constructores proveedores en forma personal, a quienes tampoco dirigí ni instruí de manera directa, sino que eventualmente lo hice a través de su persona y/o a vuestro pedido” (resaltado propio).

“Niego impericias y negligencias, como así también existencia de daños y perjuicios sufridos por Ud. y su familia imputables a mi persona. Accionaré, entre otras cosas, por cobro de pesos (honorarios, más IVA, daños y perjuicios e intereses)” (f. 234).

El final de obra (jurídica) que corona el duelo epistolar está dado por el recibo de f. 224 suscripto por el demandado en concepto de “honorarios profesionales como arquitecto en el proyecto y dirección de obra de remodelación y ampliación de la casa ubicada…” (arts. 288 y ccdtes., CCyC).

4. Lo relacionado precedentemente me releva de mayores consideraciones (art. 386, últ. párraf. y ccdtes. CPCYC).

Solo para responder a la labor del patrocinio letrado del demandado apelante diré que el señor sentenciador anterior sí analizó las constancias de la causa penal, la que por otra parte y más allá de la disidencia solo agota el tratamiento de las consecuencias civiles por la inexistencia del tipo penal o porque no constituye delito la conducta del imputado (procesado en el caso) que se debatía (defraudación) y no por el incumplimiento de un contrato de locación de obra (doctrina del art. 1777 del CCyC).

El sobreseimiento a la imputación en la sede represiva, no conlleva el conocimiento previo de los actores de la inexistencia de matriculación del arquitecto, ni libera a este último de la necesidad de cumplir con las reglamentaciones para el ejercicio profesional. Una cosa es la clausura de una obra o la imposibilidad de iniciar un trámite administrativo de “aviso de obra” ante la DGROC y solo contar con un bcv y otra distinta la pretensión del cobro de honorarios por un arquitecto sin estar matriculado, con más el juzgamiento de hipotéticos errores de construcción. Únicamente cuando en sede penal existe pronunciamiento concreto acerca de la falta de autoría o inexistencia del tipo penal, no se admite la revisión en sede civil frente a la cosa juzgada previa (SCBA, c. 123.105 TR LA LEY AR/JUR/207223/2024).

Reconocer como lo hace el demandado en su CD: “Nunca asumí el proyecto y dirección de obra; ni tampoco asumí la contratación de constructores proveedores en forma personal, a quienes tampoco dirigí ni instruí de manera directa, sino que eventualmente lo hice a través de su persona y/o a vuestro pedido” (destacado propio) lo hace igualmente responsable conforme la letra del art. 1277 CCyC, de la observancia de las “normas administrativas” (arts. 34, inc. 4, 163, inc. 5, 425 y ccdtes. CPCC).

“El contratista no podría pretender excusar su incumplimiento de la lex artis en instrucciones de su comitente” (López Mesa, Marcelo J., Responsabilidad de ingenieros, arquitectos y constructores por vicio de edificación, LALEY, AR/DOC/608/2016).

Es deber primordial de los profesionales respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en los actos de la profesión. Es también deber de los profesionales velar por el prestigio de la profesión (Código de Ética Profesional, dec. 1099/84, art. 1.2).

Lo mismo: no ejecutar actos reñidos a la buena técnica, aun cuando pueda ser en cumplimiento de órdenes de autoridades, mandantes o comitentes (Cód. Ética art. 2.1.1.2) y como consecuencia oponerse como profesional y en carácter de consejero del cliente, comitente o mandante, a las incorrecciones de éste en cuanto atañe a las tareas profesionales que aquel tenga a su cargo, renunciando a la continuación de ellas si no puede impedir que se lleven a cabo (art. 3.1.1.10).

En consecuencia, para seguir con el ejemplo que dio el demandado reconviniente en su CD, si pese a sus indicaciones, el comitente, siguió “fumando” debió como “médico” renunciar a la “encomienda” (art. 34, inc. 4 CPCC y Código de Ética).

La impericia es sinónimo de responsabilidad (spondet peritiam artis). Machaco, como cita el demandado al paciente que fuma en contraindicación de lo recetado por su médico; ante la rebeldía del “comitente” quien se precie de ser “arquitecto” debe advertirlo fehacientemente y en su caso desligar su responsabilidad “profesional” de la “encomienda”, máxime cuando esta no se instrumentó por escrito, lo que le hace cargar al “arquitecto” toda la “profesionalidad” de la misma (art. 1253 CCyC) debiendo actuar por derecho propio de acuerdo la mejor regla del arte o en su defecto dejar la encomienda.

4. [sic] Resulta patente de la práctica diaria en la resolución de casos como el presente, la intromisión del comitente dando indicaciones al profesional, mas tal participación no puede tener una entidad que convierta al segundo en un empleado del primero que acate sus directivas sin observarlas y rebelarse, sin poder enervar de este modo la calidad de obligación de resultado que el último asume de manera inequívoca e ineluctable (art. 774 CCyC).

Tiene dicho esta Sala “…la inexistencia de directiva escrita de cómo debía ser la “obra” y cuándo debía finalizar, no solo dificulta sino que prácticamente impide a un intérprete en caso de entuerto jurídico adivinar cuál fue la “encomienda” a que las partes arribaron en el contrato de dirección de obra verbal, su desarrollo, las sucesivas modificaciones sobre la marcha y distinguir la existencia de mayores costos, trabajos adicionales, etc. (art. 1198 CC) lo propio acaece con la alegación y distribución de la carga de la prueba entre las partes (arts. 364, 377, 386 y ccdtes. CPCCC) – expte. 1612/2012; 7-3-2024).

5.1. Spota, resulta terminante, y dice: “La regla moral (arts. 21, 953 y 1626 CC conduce pues, a esa ineficacia (p.ej. si se tratara de obras destinadas con conocimiento de causa, a la construcción de una casa de tolerancia, de juego prohibido, etc.). Ello también lleva, en su caso, a la aplicación del principio de que el torpe no puede alegar su torpeza para recuperar lo que entregó en conocimiento de ese menoscabo a la regla moral, o para exigir un pago, invocando ese acto jurídico de objeto-fin divorcia de la estética la violación de la regla moral (art. 794, 795 y 1626 y arg. arts. 1501, 1503, 1659, 1891). Tratándose de un proyecto de obra o de una obra que viole las normas del derecho administrativo municipal, dictadas en ejercicio del poder de policía en manera de construcciones privadas –como las existentes en el C. Edif. de la Ciudad de Buenos Aires– ello puede conducir a la ineficacia del respectivo contrato de locación de obra intelectual o material o aun con la consecuencia de llegarse a la demolición de la obra. No otra cosa cabe afirmar cuando existe violación a la ley regulatoria de las profesiones de ingeniero o arquitecto…Quien, carente de título habilitante, ejerza la profesión reglamentada –como ocurre con la ingeniería, arquitectura y agrimensura–, no sólo no tiene derecho a honorarios, sino que también incurre en el delito penal administrativo previsto por la ley administrativa regulatoria del ejercicio profesional, sin perjuicio de que esa persona, cometa, con ello otro delito tipificado por el Código Penal, como en los casos de ejercicio ilegal de la medicina o de usurpación de títulos (art. 208 y 247 C.Pen)…Corresponde, ahora, preguntarse si tiene derecho a honorarios profesionales quien, sin título habilitante, realizo esas tareas (“obras” desde el punto de vista intelectual, como proyecto y la dirección de obras materiales); del mismo modo cabe decir si tiene derecho al precio material el empresario que no cuenta con ese título habilitante o la sociedad empresaria que carece de representante técnico habilitado. La respuesta es negativa en cuanto los honorarios profesionales, en lo atinente a la obra material procede el ejercicio de la pretensión de enriquecimiento indebido o sin causa, es decir, por el mayor valor creado y no más allá del empobrecimiento padecido (arg. arts. 2588 y 2589). La circunstancia de que no proceda la obligación del pago de los honorarios profesionales radica en la consideración de que existe allí enriquecimiento sin causa, sino, por el contrario, enriquecimiento con causa, ya que la ley autoriza enriquecerse como sanción en contra del que ha ejercido una profesión reglamentada en violación de las normas imperativa o de orden público. Hay torpeza del que desconoce esas disposiciones y no procede la pretensión accionable que persiga el cobro de los honorarios y, en todo caso, corresponde la repetición de lo pagado con causa torpe, no siendo torpe el que efectuó el pago (arts. 794 y 795) –Spota, Alberto G., Tratado de la locación de obra, vol. I, págs. 317/323, nº 100, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977; aut. cit. “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos v. V págs. 228/231, Ediciones Depalma, 1980, Bs. As.–.

5.2. La jurisprudencia es conteste con la doctrina. El ex vocal de este Tribunal, José Luis Galmarini (no confundir con el sentenciador) dijo “Se ha resuelto que, para reclamar honorarios por dirección de obra, el reclamante debe ser profesional habilitado y, además, haber cumplimentado con las exigencias que imponen en las reglamentaciones que atañen al ejercicio del poder de policía local, en especial hallarse matriculado y no estar inhabilitado por el ejercicio de la profesión. También se ha dicho que no corresponde interpretar que, pesar de no estar habilitado tiene derecho a una retribución con sustento en lo establecido por el art. 1627 del Código Civil, porque tratándose de una profesión reglamentada solo tiene derecho a percibir honorarios los que posean el título habilitante y, además, hayan cumplido los recaudos correspondientes a su matriculación (CNCiv., sala A, febrero 27/1986, L. 17598, Federico Enrique J. c/ Heredia Carlos s/ cobro de pesos) –ver su voto en Berro Madero, Ignacio y otro c/Pinto Ana María cobro de pesos, CNCiv., Sala C, L. 201.285, rto. 13-3-1997–.

5.3. Asimismo, el d.l 6070/58 (ley 14.467) Código de Ética, en su art. 2.3.2.2. veda “ofrecer, por medio alguno la prestación de servicios cuyo objeto, por cualquier razón de orden técnico, jurídico, reglamentario, económico o social, etc., sea de muy dudoso o imposible cumplimiento, o si por sus propias circunstancias personales el profesional no pudiere satisfacer”. Es decir que la falta de matriculación, razón de orden jurídico (art. 11) podría ser considerada como una falta ética (CNCiv., Sala B, confirmando sentencia de 1era. instancia Brancheti, Marcelo Janni c/ Ayre Libre SA y otro s/ cobro de sumas de dinero, 29770/2016).

5.4. En lo que hace a la jurisprudencia de la Corte Federal, después de “Sogga”, con la disidencia de Sagarna y Casares, ya se veían en forma inalterable los nuevos vientos que le dieron rumbo sostenido a la colegiación obligatoria en las distintas profesiones liberales (ver “La colegiación legal en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: de Sogga a Cadopi” Premio Presidente Alberto Sisinio Fernández, publicación del CAPBA y CASI).

5.5. No cabe más que concluir, que la falta de matriculación del demandado como arquitecto, priva a este de legitimación alguna para el cobro de sus servicios, independientemente de la bondad de los mismos, que dicho sea de paso, resulta cuestionada y objeto de la pretensión en estos autos (art. 330 inc. 4 y 5 CPCC).

6. Los agravios de los actores reconvenidos. El monto concedido en concepto de enriquecimiento sin causa es bajo.

Bajo ese acápite los actores reconvenidos reclaman la suma de u$s 11.000 abonados con los correspondientes recibos al demandado; fundan su derecho en los arts. 1794 y sigts. CCyC.

El sentenciador otorgó la suma total de u$s 3300 en concepto de enriquecimiento sin causa. Para ello sostuvo “En ese punto, cabe señalar que, que aun cuando la tarea haya sido negligente, tanto por la imposibilidad de presentar planos ante la autoridad de aplicación por no estar matriculado el accionado, lo que causó una demora en el avance de la obra como consecuencia de la clausura; como los defectos de construcción enumerados por el perito de oficio, lo cierto es que conforme surge del resto de la prueba, la obra se encontraba en un estado avanzado, lo que impide que se admita este reclamo con la extensión pretendida”.

“En efecto, no se ha concluido con la tarea asumida en debida forma, pero el profesional desarrolló su trabajo durante un lapso y por esa razón, al haberse demandado por daños –y no por resolución de contrato–, debo establecer un porcentaje que deberá devolver a los locatarios, que estimo en el 30% de lo abonado, teniendo en cuenta los inconvenientes que el incumplimiento acarreó, por tratarse de la vivienda familiar de los demandantes, como así también los defectos en la construcción constatados por el perito, lo que necesariamente representó una mayor dilación en la conclusión de las obras” (de la sentencia apelada).

He dado arriba razones fundadas para sostener que quien no resulta matriculado en el ejercicio de una profesión liberal como la de autos, no puede pretender honorarios, como lo hace el aquí demandado en su reconvención, ni sostener la legitimidad de los ya percibidos, debiendo proceder a su devolución, máxime cuando los mismos son fuertemente desmerecidos.

Es por ello, que, con abstracción de defectos de construcción, vicios ocultos y costo de su subsanación que el anterior sentenciador, da por bien probados, insisto una vez más que el demandado reconviniente carece en autos de legitimación para el cobro de honorarios por tareas de la incumbencia de un arquitecto al no estar matriculado.

En consecuencia, habiendo reconocido el demandado la percepción de u$s 11.000 en concepto de honorarios por tareas relativas a la incumbencia de un arquitecto, deberá proceder a su devolución con más sus intereses (arts. 1796 inc. a, c y ccdtes. CCyC) a la tasa del 8% anual, fijada en la sentencia.

Resulta contradictorio pretender excusarse de devolver la suma en la misma moneda que la recibió el demandado reconviniente, cuando en su CD él reclama lo que dice se le adeuda en moneda estadounidense tipo vendedor (u$s 19.000) y ofrece un número de cuenta para su depósito (f. 228, art. 34 inc. 4 CPCC).

No empece a lo expuesto, el supuesto avance de obra considerado por el anterior sentenciador para otorgar solo un 30% de lo abonado al arquitecto no matriculado. La falta de funcionalidad al momento de la entrada de los comitentes a la obra, y la demora en su entrega hace responsable al arquitecto de la devolución de la totalidad de los importes (Locación de obra y responsabilidad del constructor, director técnico y arquitecto contratantes Autores: Kozak, Verónica – Valdés, Gustavo Publicado en: LLC2013 (junio), 491 – RCyS2013-X, 67 Cita: TR LALEY AR/DOC/2157/2013 comentario a fallo CCiv., Com. y Contencioso administrativo 1ª Nom. Río Cuarto, 2012/10/29, en autos “Álvarez, María Anahí c. Oga Construcciones y otros s/ ordinario” (Expte. nº 401074).

Tocante a la funcionalidad y a los denominados “vicios estructurales” Bertone en su bifronte calidad de arquitecto y abogado dice “Por otro lado, opino que cuando el art. 1051 C.C. y Com. alude a “razones estructurales”, no se refiere, por ejemplo, a la falla de una columna como tal, que haya causado o pueda causar un colapso (eso sería ruina o amenaza de ruina, en sentido estricto, como la entendía Spota) sino a uno o varios elementos estructurales, como por ejemplo las columnas, mirados desde el punto de vista funcional (v. gr., un bosque de columnas que no permita estacionar los automóviles en una cochera colectiva). Responsabilidad civil en el ejercicio profesional de la arquitectura y la ingeniería (Autor: Bertone, Sergio O. Publicado en: RCCyC 2017 (junio), 107 Cita: TR LALEY AR/DOC/1244/2017).

7. El monto concedido por daños materiales, es muy bajo.

Ante la falta de estimación por parte del perito arquitecto designado de oficio, cuya experticia fuera impugnada por las partes, el sentenciador anterior cuantificó el rubro haciendo uso de las facultades contempladas en el art. 165 del CPCC en la suma de $ 1.000.000.

El perito, como bien señala la sentencia atacada, fue remiso en fijar una estimación, manifestando que muchas de las posibles reparaciones a efectuarse lo serán, en la medida en que se encaren los trabajos, ya que muchas cosas están fuera de la vista (ver pericia f.d. 1053 y sigtes., respuesta al punto 15).

La experticia fue impugnada por el demandado (f.d. 1067/1069) y los coactores, contestando las impugnaciones el experto a f.d. 1076 y sigtes.

El demandado reconviniente dijo: “La pericia fue realizada más de 2 (dos) años después que la refacción en el inmueble de la calle Mariscal Solano López Nº 2212/2216, habría concluido. b) Pese a ello, en todo el cuestionario pericial de la parte actora, se solicita opinión al experto, sobre lo que surge consignado en el Acta Notarial preconstituido por la actora en 2017 y un croquis supuestamente elaborado en 2016, cuando, en realidad, en cada respuesta debería surgir claro el estado terminado de cada local del inmueble (cocina, garaje, escritorio, patio, habitaciones, etc.) del inmueble, al momento de la peritación, y conforme los planos legalmente vinculantes. c) La documentación aportada por la parte actora para la pericia (fotos de supuestos desperfectos y acta notarial), reflejan un estado incompleto de obra; en cambio, la pericia fue realizada con una obra concluida. d) No luce remisión a documentación de fecha posterior a la citada Acta notarial, vinculada con dicha refacción. e). Y principalmente: La pericia fue realizada sin tener a la vista el plano final de obra, el cual habría sido aprobado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El demandado no redarguyó de falsa el acta notarial (arts. 296 y sigtes. CCYC). El informe técnico previo que acompañan los actores, es de práctica en este tipo de juicio, en el que los comitentes por razones de habitabilidad inmediata, tratándose de un inmueble destinado a vivienda y, frente a la ruptura de la relación con el anterior profesional, recurren a esta forma de verificación de los defectos a reclamar, para que quede prueba de los mismos, y poder emprender el saneamiento de los vicios constructivos.

El experto respondió los puntos de pericia de los coactores y dijo: El ambiente denominado garaje no cumple con las medidas reglamentarias estipuladas para este tipo de local. Las mismas son menores a las reglamentarias y en una de ellas aparece una columna que lo hace aún más chico. Las medidas reglamentarias deben ser mínimamente de 2.50 x 5.50m para un automóvil. En el caso de dos autos deberá ser el doble más un espacio de circulación intermedio es decir 5.00 x 5.50m, más 0.50 de circulación entre los dos módulos de cochera.

La actual dimensión del garaje, no permite la apertura de un baúl de auto. La misma tiene en la actualidad 2.30m y la altura mínima es de 2.40m, siendo esta diferencia casi mínima, resulta que la misma no tiene ventilación directa al exterior lo que la hace no reglamentaria. Si hubiera tenido una ventilación directa al exterior, esta medida podría haberse contemplado como válida. Se debe recurrir a una ventilación mecánica para liberar aire en dicho espacio.

Según lo consultado el cielorraso no se encuentra a nivel, representa diferencia de alturas, visibles en los encuentros con las paredes que lo limitan. Vuelvo a decir que para hacer modificaciones y evaluación de costos habría que resolver en forma integral las cosas que no fueron hechas desde un principio respetando las reglamentaciones vigentes.

La escalera no mantiene una escala correcta en cuanto a la proporción que debe haber entre “Alzadas” y “Pedadas” de sus escalones. Tampoco mantiene un ancho uniforme en todo su desarrollo, aunque al momento de la pericia la misma carecía de baranda de protección y terminaciones. Con estas terminaciones se podría corregir la diferencia de ancho en la misma.

Existen varios sectores con falta de plomos en sus muros, tales como dije anteriormente en la escalera, quincho y cocina. Los planos de obra sirven para remarcar alturas, distancias y separaciones entre muros, pero básicamente la ejecución de los mismos es la que determina si salen bien o no.

Resulta que aparecen cañerías de gas y electricidad pasadas por un mismo vano o conducto. La misma resulta fuera de código por razones elementales de seguridad. La falta de planos, no es razón para que estas limitaciones no hayan sido tenidas en cuenta. Muchas veces resulta innecesaria la ejecución de ciertos planos, especialmente en refacciones y ampliaciones como esta, pero deben respetarse las normas mínimas de seguridad para tales tendidos.

Existe falta de terminación en patios, baños de planta alta, ducha exterior de la terraza de 2do piso o fuente de la terraza de primer piso, también faltan terminar las ventilaciones a cuatro vientos. También aparecen cañerías de agua, gas y electricidad pasadas dentro de las ventilaciones del nivel superior o terraza. Faltan desagües en terraza de segundo nivel y terminaciones de venecitas. En otros sectores como la terraza de planta baja los desagües resultan insuficientes para las dimensiones del mismo. Esto se repite en la terraza superior del segundo nivel.

Dentro de la campana del segundo nivel de ventilación de la parrilla pasan cañerías de gas y electricidad que aparecen en fotos de autos. En dicho sector no se realizó la ejecución de una babetas de terminación y contención como corresponde. Esto puede producir que con el tiempo se produzcan filtraciones hacia sectores inferiores, con los daños que ello implica. Existe un presupuesto en el Anexo XIV, con un detalle de trabajos muy generalizado, sin hacer referencia a que sectores está referenciado, ni qué tipo de tareas deberán realizarse para subsanar los errores y vicios anteriormente descriptos. También hay que aclarar que no pueden ser detalladas todas las tareas que pudieren ser necesarias para ejecutar las reparaciones, ya que muchas cosas se encuentran fuera de vista e irán o no surgiendo a medida que se encaren los trabajos. No todo lo ejecutado resulta que deba repararse por lo que en el presupuesto de referencia aparecen valores y cantidades generalizadas.

En dicha acta se “clausura” la obra por carecer de documentación que la habilite. En autos al momento de la pericia no aparece plano de obra para poder cotejar las incidencias del FOT y FOS. La documentación que surge de autos es solo a nivel croquis y en algunos casos sin medidas.

La documentación para un completo proyecto debe contener: Plantas totales, cortes longitudinal y transversal, todas las vistas de la vivienda, planos estructurales, planos de instalaciones, detalles de terminación de cada local y detalles específicos de ser necesarios. En este caso no hubiese sido necesaria una documentación tan completa, ya que se trata de una ampliación y hay ciertas cosas que no pueden graficarse por estar ocultas. Con un anteproyecto seria lo necesarios: plantas, cortes, vistas y detalle de terminación en ambientes.

Frente a las impugnaciones que le formulara el demandado, el experto se abroqueló en la falta de documentación técnica respaldatoria de la encomienda de autos, planilla, memoria descriptiva que puedan decir cómo se debieron haber realizado las tareas en la obra. (f. d. 1076 y sigtes.).

Volvemos al principio del círculo: el demandado, que se jacta además de ser MMO, “arquitecto” no matriculado que reconviene por honorarios más allá de los percibidos, no demuestra ni con un “esquicio” lo que hace a su defensa (arts. 364, 377 y ccdtes. CPCC) esto es el cumplimiento de los mínimos recaudos para un replanteo de obra, con el cual acreditar su posición procesal, que justifique una interrelación del contrato de obra que haga a su derecho.

Frente a estas impericias y faltas a la ley el arte, que aun de no ser las aconsejadas si fueron toleradas por quien, en un contrato de obra, reconviene por el resto de lo que considera sus honorarios por “asesoramiento”, no cabe más que hacerlo responsable de las mismas (arts. 774, 1253, 1254, 1256, 1274,1277 y ccdtes. CCyC).

La entidad de las patologías detalladas en la pericia de autos y la necesidad de trabajos en determinadas áreas del inmueble, con el consiguiente gasto tanto en materiales como en honorarios profesionales y la experiencia en el juzgamiento de casos análogos en la materia, me lleva a elevar el monto otorgado en la instancia de grado a la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) –art. 165 CPCC–.

8. Se rechazó por error el rubro daño psicológico y tratamiento.

El señor juez anterior rechazo la indemnización del rubro por considerar que “No se encuentran señales de la presencia de secuelas incapacitantes de orden psíquico compatibles con la figura de DAÑO PSÍQUICO. Los padecimientos detectados constituyen el llamado “sufrimiento normal”. Es decir, aquellos trastornos emocionales que son transitorios y cursan sin dejar secuelas incapacitantes. No se efectúa recomendación de tratamiento psicoterapéutico por el hecho que origina la causa, ya que el mismo ha impactado sobre su estructura de base sin dejar consecuencias psíquicas permanentes, no habiéndose visto el peritado impedido para seguir desarrollando tareas, adaptándose a su realidad en las áreas laboral, social y familiar”.

Ahora bien, considero que por una lectura distinta del anterior sentenciador, a la de quien esto propone al Acuerdo, el primero atribuyó dicho dictamen a ambos coactores, cuando, a mi forma de leer, solo corresponde a uno de ellos, resultando excluida la vertida respecto de la codemandada parafraseadas anteriormente, a la cual aconsejo un tratamiento psicológico, resultaría carente de sentido frente a la inexistencia de secuelas a reparar (arts. 2 y 3 CCyC, 34, inc. 4 y 163, inc. 5 CPCC).

Así es como la licenciada psicología Sucharewski, designada de oficio, con relación a la restante coactora informa: “En cuanto al análisis de la posición de la peritada respecto al hecho de autos, a partir de las entrevistas y de las diversas técnicas de exploración psicológica implementadas, puede establecerse que la Sra. M. I. R. experimentó un evento que si bien no se encuentra fuera del marco probable de las experiencias humanas, fue para ella angustiante, y ha tenido para su subjetividad suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional. Este incidente traumático adquiere el significado de un peligro que amenaza la estabilidad lograda en el psiquismo de la peritada a partir de haber construido situaciones vitales controladas y previsibles. La consecuencia es el surgimiento de sensaciones de impotencia, autorreproche e inseguridad. Hasta el momento de los hechos que motivan la causa la Sra. R. manifiesta haber llevado una vida muy plena y feliz, dinámica y sin alteraciones.

VII. Que por todo lo señalado corresponde indicar la presencia de un Trastorno de Ansiedad, que cumplimenta los criterios establecidos en el Manual Diagnóstico de las Enfermedades Mentales IV (D.S.M.IV), para el diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático. El mismo tiene una manifestación depresiva, y es apreciado según el Baremo Nacional Completo de las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo, aprobado por decreto 659/96 como Reacción Vivencial Anormal Neurótica con Manifestación Depresiva de grado II, a la que considera un Porcentaje de Incapacidad del 10%, y que guarda un nexo concausal indirecto con los sucesos que motivan la causa. Desde el punto de vista de la psicóloga resulta difícil establecer con criterio científico la distribución de porcentajes cuando se trata de un nexo concausal. Los mecanismos psíquicos que actúan vinculando los elementos concausales son móviles, versátiles y en ese sentido no admiten una precisión exacta. No obstante, intentando realizar una discriminación orientativa, que en modo alguno pretende exactitud, por ser científicamente imposible, se establece que, conforme a los antecedentes histobiográficos de la Sra. R., así como también a lo evaluado en el estudio psicodiagnóstico, la estructura psíquica previa de la actora es un factor predisponente para la aparición futura de un desequilibrio emocional como el constatado en la actualidad. Inciden en el estado actual de la examinada aspectos y elementos vinculados tanto al suceso de autos, como a su estructura previa, evaluada a través del material diagnóstico. Por lo tanto se arriba a la conclusión que el porcentaje de incapacidad psíquica debe ser distribuido en forma pareja tanto al hecho de marras como a factores ajenos al mismo.

VIII. Que por lo señalado anteriormente se considera necesaria la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual, para restablecer el equilibrio psíquico, reestructurar y fortalecer los recursos internos necesarios que permitan una flexibilidad de los mecanismos defensivos. Esto permitirá evitar el posible agravamiento del cuadro psicopatológico establecido. Si bien suele ser difícil establecer la extensión del mismo, ya que esto depende de la reacción de cada sujeto, consideramos que deberá tener una duración no inferior a un año, con una frecuencia de una vez por semana. Teniendo en cuenta que el costo promedio para un profesional con adecuada formación y capacitación por sesión es de ochocientos pesos ($800), el costo total del tratamiento psicológico es de cuarenta y unos mil seiscientos pesos ($41600.-).

El demandado impugnó la pericia poniendo de resalto la preexistencia de una concausa en la personalidad de la coactora y en su contumacia a los beneficios de un tratamiento.

Este aspecto será exaudido. La pericia psicológica, contrariamente a lo que indica el sentenciador, otorga un porcentaje de incapacidad del 10% a la coactora R. concausal con los hechos de autos, e indica un tratamiento estimando costo total del mismo.

En lo que se refiere al daño psíquico, por supuesto que con la partida del caso se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar –a los fines indemnizatorios– la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

Es un daño que no incide en el cuerpo humano sino en la estructura anímica o alma de la víctima. Este rubro deberá tener relación con el detrimento patrimonial derivado de un daño que afecte a alguno de los tres niveles vegetativo, sensitivo o espiritual del alma humana (Azpeitía, Gustavo A.; Lozada, Ezequiel y Moldes, Alejandro J. E., “El daño a las personas”, editorial Ábaco, Buenos Aires 1996, pág. 109 y sgtes.).

Las impugnaciones efectuadas por las partes, respondidas por la experta, no enervan la eficacia probatoria de la pericia (arts. 457, 477 y ccdtes.) las que deben ser apreciadas según los términos de la sana crítica (art. 386 CPCC).

Corolario, el rubro progresara debiendo abonarse a la coactora la suma de $41.600 en concepto de tratamiento psicológico con más la tasa activa, desde la fecha de la pericia hasta su efectivo pago. En concepto de daño psíquico e incapacidad psicológico fijo la suma de $500.000 (art. 165 CPCC).

9. El monto concedido como reparación por daño moral es bajo.

Pongo por delante que no coincido con la postura del demandado reconviniente, acerca del carácter sancionatorio de la indemnización del daño moral y la consiguiente búsqueda del castigo del autor y no la reparación a la víctima.

Confronta el agravio con la argumentación que utiliza el sentenciador Galmarini para cuantificarlo. Dice el señor juez “En mérito de todo lo expuesto, por considerar que son los actores quienes en mejores condiciones se encuentran para estimar el alcance de este menoscabo, admitiré esta partida por la suma reclamada de $200.000, para cada demandante (art. 165 del CPCCN)”.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, al iniciar su reclamo, los actores dejaron expresamente asentado que la suma reclamada lo era sin perjuicio de lo “que en más o en menos resulte de la prueba de autos (ver. f. 142, I).

En virtud de ello, el monto peticionado por los actores de ningún modo puede marcar el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia ultra petita, ya que –como ha ocurrido en el caso se habilitó al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida (CNCiv., Sala B, Massi, Verónica Inés c/ Catedral Alta Patagonia SA s/ ds. y ps. expte. 42961/15, agosto/2023; misma sala expte. 72123/2013/CA 3).

La salvedad formulada en la demanda deja en claro que el actor no limitó sus pretensiones a la suma indicada en ese escrito; y su planteo es procesalmente correcto. Cuando un daño no puede determinarse en sus justos alcances sino después de producida la prueba, particularmente la pericia judicial, es razonable que el actor deje supeditado su reclamo al resultado de aquella; él no pretende más ni menos de lo justo. Igualmente razonable es admitir el derecho a peticionar que la sentencia tenga en cuenta los valores al tiempo en que se dicta el fallo. Desde el primer momento el actor planteó su reclamo en términos claros e inequívocos y la decisión que se ajusta a ellos no lesiona las garantías constitucionales invocadas (Fallos: 266:223).

La virtualidad del informe del perito designado en autos en cuanto a la aparición de vicios que conllevan a una degradación progresiva y un envejecimiento prematuro de la construcción, experticia que coincide con el informe técnico acompañado en la demanda, conllevan la necesidad de una reparación integral de los mismos, los cuales al decir del perito irán apareciendo con el tiempo, lo que implica un estado de incertidumbre latente en los habitantes del inmueble.

En función de lo hasta aquí dicho propongo elevar el monto por tal concepto en la suma de $800.000 (ochocientos mil pesos) para cada uno de los coactores (arts. 1741 y ccdtes. CCyC).

10. La aplicación de las tasas de interés establecidas en el fallo impugnado son bajas.

Las tasas fijadas por el sentenciador son las de práctica conforme la doctrina plenaria (art. 303 CPCCN).

Si el agravio pasa por la constitucionalidad de las mismas con relación al derecho de propiedad, debió el apelante promover su inconstitucionalidad oportunamente y no ante esta instancia. Tampoco explicita la relación que tiene con el agravio concreto los antecedentes de la Corte Federal que cita relativos al daño moral y no a la fijación de las tasas de capital.

La jurisprudencia que cita el demandado reconviniente no aplica a autos, puesto que hace a una casuística totalmente distinta a la presente, tratándose de intereses pactados en mutuos hipotecarios revisados y morigerados en los términos del art. 771 CCyC.

El grueso de la indemnización pasa por lo percibido por el demandado reconviniente en moneda extranjera y la tasa fijada por el anterior sentenciador (8%) responde a los estándares judiciales.

El agravio no prosperará.

11. La reconvención

La sentencia la rechaza sin hesitación alguna. La contrademanda fue interpuesta con una labilidad suprema, solo superada por la falta absoluta de crítica a la sentencia que la rechaza; únicamente se sabe de ella por la auto mención de “demandado/reconviniente”, a punto tal que no integra ninguno de los subtítulos de los doce agravios planteados, siendo solo mencionada como “finis coronat opus” en la última parte del punto 2. del V. Petitorio.

Por lo tanto, ante la inexistencia de crítica concreta y razonada alguna, corresponde actuar la deserción del recurso (arts. 265, 266 CPCC).

12. Todo lo dicho me lleva proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada en cuanto hace al progreso de la acción de fondo y el rechazo de la reconvención; confirmando la fijación de las tasas de interés y modificándola en la cuantificación de los rubros (a excepción hecha del tratamiento psicológico que progresa por la suma fijada en la pericia y sentencia $41.600) de la siguiente manera: enriquecimiento sin causa se eleva a u$s 11.000 (once mil dólares); daños materiales $3.000.000 (tres millones de pesos); daño psíquico para la codemandada R. $500.000 (quinientos mil pesos) daño moral para cada uno de los coactores $800.000 (pesos ochocientos mil). Las costas de la acción y la reconvención se imponen a la demandada reconviniente que resulta vencida (arts. 60 y sigtes. del CPCC). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación de la sentencia apelada en cuanto hace al progreso de la acción de fondo y el rechazo de la reconvención; confirmando la fijación de las tasas de interés y modificándola en la cuantificación de los rubros (a excepción hecha del tratamiento psicológico que progresa por la suma fijada en la pericia y sentencia $41.600) de la siguiente manera: enriquecimiento sin causa se eleva a u$s 11.000 (once mil dólares); daños materiales $3.000.000 (tres millones de pesos); daño psíquico para la codemandada R. $500.000 (quinientos mil pesos) daño moral para cada uno de los coactores $800.000 (pesos ochocientos mil). Las costas de la acción y la reconvención se imponen a la demandada reconviniente. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.

O., M. G. c. V. G., L. D. s/ alimentos

Corrientes, 15 de febrero de 2024

Sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva con relación al planteo recursivo efectuado por la actora contra la Resolución N.º 264 de fecha 22/12/23, atento a lo requerido por medio del escrito de fecha 07/02/24 con suma SOLICITO PROHIBICIÓN, CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES y habiéndose constatado con el resumen de movimientos de la cuenta bancaria abierta en el marco de la presente causa, que desde que se fijaron los alimentos provisorios y aún habiéndose ordenado la inhabilitación de su carnet de conductor, el demandado no ha cumplido cabalmente con el pago de los mismos, ya que los importes depositados no ascienden a las sumas de dinero ordenadas, lo cual resulta en la vulneración de derechos de sus hijos menores de edad y el incumplimiento de una orden judicial, que amerita el dictado de una medida que logre conmover la conducta adoptada y le permita tomar conciencia de la imperiosa necesidad de sus hijos de recibir el dinero para solventar los gastos diarios como ser alimentos, vestimenta, útiles escolares, esparcimiento, etc.

“Las medidas cautelares genéricas son un medio idóneo para encontrar las soluciones apropiadas a cada especie particular de vulneración de los derechos personalísimos” (CNFed. Civ. y Com., Sala II, DJ, t. 1992-2, p. 376).

Asimismo, como tutela preventiva las medidas cautelares genéricas se utilizan para neutralizar o impedir perjuicios y/o atenuar los efectos de aquellos que se encuentran en vías de ejecución. Este derecho a la prevención, adquiere mayor relevancia cuando se trata de la afectación de los derechos de los niños, por su mayor grado de vulnerabilidad y es responsabilidad del Estado adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la vigencia efectiva de los mismos, removiendo todos los obstáculos y tomando en consideración las particulares condiciones y retos que enfrentan los niños en cada una de las etapas vitales en el goce de sus derechos para el acceso a una vida digna.

Pero independientemente de ello, los primeros responsables de garantizar la vigencia de los derechos de los niños son sus padres, quienes por medio del ejercicio de sus obligaciones parentales deben arbitrar todos los medios a su alcance para que el niño tenga un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

En ese entendimiento, considero que resulta procedente la medida cautelar solicitada por la representante de la actora y ordenar la prohibición del Sr. L. D. V. G. de desfilar en la comparsa “Ara Bera” y de ingresar al Corsódromo “Nolo Alias” a fin de garantizar el cabal cumplimiento por parte del demandado y hasta tanto se acredite en la causa el pago total de los alimentos provisorios adeudados.

En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho de la medida cautelar interpuesta viene dada por la simple circunstancia de que en autos se halla acreditada de modo documental la filiación de los niños y el demandado, y ello deriva en el abanico de derechos que su condición de hijos les confiere. Asimismo, de las constancias de la causa se advierte que el demandado ha sido efectivamente notificado del monto que debe abonar en concepto de alimentos provisorios, sin embargo, no ha dado cumplimiento de modo integral.

Respecto al peligro en la demora no es otra cosa que la urgencia que irroga el desarrollo de la vida cotidiana y la cobertura de las necesidades básicas: vestirse, alimentarse, esparcirse, educarse, etc. Entiendo que no merece mayor abundamiento cuando es claro que este tipo de necesidades no admite dilación alguna en término genéricos, pero aún menos cuando de se trata niños, niñas y adolescentes.

Por lo expuesto y conforme las previsiones de los art. 600 y 602 del CPFNA, resuelvo:

1º) PROHIBIR al Sr. L. D. V. G., DNI Nº … DESFILAR en la Comparsa “Ará Bera” y PROHIBIR el INGRESO del Sr. L. D. V. G., DNI Nº … al Corsódromo “Nolo Alias” hasta tanto se acredite en esta causa el pago total de los alimentos provisorios adeudados.

2º) LIBRAR OFICIO al titular del Corsódromo “Nolo Alias” y a los organizadores de los carnavales correntinos 2024.

3º) Notificar al demandado.

4º) Notificar por Fórum. – Luisa C. Macarrein.

M., A. c. EN – AFIP – DGI – Ley 19.549 s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2023

I. Que la actora promovió la demanda de autos, en los términos del artículo 23 de la ley 19.549, contra la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva, por el dictado de la Resolución nº 005-063-2022, emitida por el Jefe de la Agencia nº 63 de la Dirección Regional Sur de la AFIP-DGI.

En concreto y en cuanto interesa, requirió que se ordenase la inmediata reactivación de su Clave Única de Identificación Tributaria nº …, para poder continuar con el ejercicio de su actividad, y la exclusión de su persona en la “Base de Contribuyentes No Confiables” (en adelante, “Base Apoc”).

Adujo que en forma arbitraria y desmedida se ha deshabilitado su CUIT para operar y se la ha incluido en la Base Apoc, pese a haber aportado información en el curso de la fiscalización que ha sido desestimada sin justificación alguna por parte del Fisco Nacional, basándose en meras presunciones y opiniones de inspectores genéricas tales como “falta de bienes registrales”, “falta de empleados” y cuestionamientos genéricos sobre mi domicilio, las declaraciones juradas y las acreditaciones bancarias.

Explicó que la presente demanda “se interpone conforme lo ordena el artículo 35, inciso h) de la Ley de Procedimiento Tributario”, en cuanto establece que el contribuyente podrá plantear su disconformidad ante el organismo recaudador respecto de las medidas preventivas adoptadas por este tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria y que la decisión que se adopte revestirá el carácter de definitiva pudiendo solo impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549.

Mencionó que existe “una clara incompatibilidad entre las vías recursivas que plantea el artículo 35, inciso h) de la LPT y la RG 3832/16. Ello, por cuanto la ley dispone que, frente al rechazo del reclamo formulado por el contribuyente, este debe acudir a la vía judicial, mientras que la resolución establece que se debe interponer el recurso previsto en el artículo 74 del Decreto Reglamentario de la LPT”.

II. Que, por resolución del 13 de junio de 2023 la señora jueza de primera instancia declaró no habilitada la instancia judicial.

Para decidir de ese modo, se remitió a los argumentos esgrimidos por el señor Fiscal Federal ante esa instancia –en su dictamen del 16 de mayo de 2023–, quien observó que “contra la Resolución Nº 005- 063-2022 dictada el 31/05/2022, por el Jefe de la Agencia 63 de la Dirección Regional Sur – AFIP-DGI, la contribuyente no interpuso –de manera previa a incoar esta acción judicial–, el recurso de apelación previsto en el artículo 74 [del Decreto 1397/79 Reglamentario de la Ley 11.683], para ante el Director General de dicho organismo, razón por la cual no se encontraría habilitada esta instancia…”.

III. Que, disconforme con lo decidido, la actora apeló el 23 de junio de 2023 y fundó su recurso el 10 de julio de 2023.

Adujo, en síntesis, que la sentencia recurrida contenía una incorrecta interpretación y apartamiento arbitrario del procedimiento especial establecido en el artículo 35 inciso h) de la Ley de Procedimiento Tributario nº 11.683.

Insistió en que la instancia judicial se encontraba habilitada en los términos del citado artículo 35, inciso h), de la LPT.

Tras efectuar una reseña de los antecedentes administrativos y de la normativa aplicable, puso de relieve que había efectuado una presentación digital registrada bajo el nº 202200364729 de fecha 28/03/2022, solicitando la reactivación de su CUIT, la cual fue rechazada por la propia AFIP-DGI, mediante Resolución nº 005-063-2022 de fecha 31/05/2022, resolviéndose “ARTÍCULO 1º.- No hacer lugar a la solicitud de Activación del Nº de CUIT interpuesta por la contribuyente M., A. CUIT Nº … con domicilio fiscal en la calle San Martín”.

Adujo que con la reforma instaurada por la Ley 27.430 se incorporó a la Ley de Procedimiento Tributario el inciso h) del artículo 35, en el que se otorgó –por ley– la competencia expresa a la AFIP-DGI de cancelar la CUIT, con el principal objetivo de evitar maniobras de evasión tributaria, y se previó que dichos actos que disponen la inhabilitación de la CUIT sean susceptibles de una revisión judicial más rápida, habilitando la demanda del artículo 23 de la LPA en forma directa.

Precisó, en tal sentido, que el mencionado artículo 35, inciso h, de la LPT “establece un procedimiento especial en los casos de inhabilitación de la CUIT, este es, plantear la disconformidad ante el organismo recaudador, el cual posee un plazo de cinco días para expedirse. Luego, la decisión de la AFIP-DGI ostenta el carácter de definitivo, y en caso de ser rechazado, el impugnante solo puede refutarlo por la vía del artículo 23 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549”.

Puso de relieve que ese fue el camino que siguió mediante la presentación digital nº 202200364729 de fecha 28/03/2022, en la que planteó su disconformidad; y que al ser rechazada por la AFIP-DGI, motivó el inicio de la presente demanda amparada en el artículo 23 de la LPA.

Se preguntó por qué debería presentar el recurso previsto en el artículo 74 del Decreto Reglamentario de la LPT, cuando ya existe una norma específica que al regular el procedimiento a seguir establece que el rechazo de la AFIP-DGI posee carácter definitivo.

Señaló que existe “una clara incompatibilidad entre las vías recursivas que plantea el artículo 35, inciso h) de la LPT y la RG 3832/16. Ello por cuanto, la ley dispone que, frente al rechazo del reclamo formulado por el contribuyente, este debe acudir a la vía judicial, mientras que la resolución establece que se podrá interponer el recurso previsto en el artículo 74 del DR LPT”.

A lo que añadió que el recurso previsto en el artículo 74 del decreto reglamentario de la LPT es un recurso residual, es decir, que solo se utiliza cuando no se halle previsto en una norma especial o en la LPT un procedimiento específico; y, en el caso, existe una norma federal especial (de rango superior a una RG AFIP), la propia LPT, que establece un procedimiento recursivo especial.

Así, consideró que “existiendo un procedimiento especial, no resulta de aplicación el artículo 74 del DR LPT, siendo totalmente correcto el accionar de [su] parte en relación a la interposición de la demanda contenciosa establecida en el artículo 23 de la LPA para impugnar el rechazo definitivo de la AFIP-DGI de fecha 31/05/2022”.

Concluyó en que la decisión recurrida vulneraba su derecho de defensa, la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el principio in dubio pro actione.

IV. Que, el 22 de agosto de 2023, emitió su dictamen el Sr. Fiscal Federal ante esta Alzada y propicio? que se hiciera lugar al recurso de apelación intentado y se declarase habilitada la vía judicial.

V. Que así planteada la cuestión, ha de tenerse presente que la RG AFIP nº 3832/16 aprobó en el ámbito del “Sistema Registral” los “Estados Administrativos de la C.U.I.T.”, a efectos de establecer para los contribuyentes y responsables distintos grados de acceso a los servicios con Clave Fiscal y a determinados trámites, entre los cuales se encuentra, en cuanto aquí interesa, el “Limitado por Inclusión en “Base de Contribuyentes No Confiables” (art. 1º del Anexo I).

Esta base “comprende a los sujetos respecto de los cuales se haya constatado o detectado inconsistencias en relación a la capacidad operativa, económica y/o financiera, que difiere de la magnitud, calidad o condiciones que exteriorizan sus declaraciones juradas, los comprobantes respaldatorios emitidos, o que no reflejan la operación que intentan documentar, o la ausencia de estos” (artículo 3º de la RG AFIP Nº 3832/16, texto vigente según RG AFIP Nº 4087/17).

Su objeto es poner en conocimiento de terceros que las facturas emitidas por determinados proveedores –por distintos motivos– se juzgan, prima facie, inhábiles, a los efectos exclusivamente tributarios, para respaldar ciertas operaciones.

La RG AFIP nº 3832/16 determina, además, que, en caso de constatarse, entre otras, la inclusión de un contribuyente en la referida “Base de Contribuyentes No Confiables”, se modificará el estado administrativo de la Clave Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T.).

A su vez, dispone que, para solicitar el cambio de estado administrativo de la CUIT, los sujetos incluidos en la citada base deberán presentar una nota en los términos de la Resolución General nº 1.128 y el Formulario F. 3.283, de corresponder, y aportar la documentación pertinente (art. 9º, texto vigente según RG AFIP nº 4087/2017). Y que, en caso de rechazo de esa solicitud “los responsables podrán interponer el recurso previsto en el Artículo 74 del Decreto Nº 1.397/79 y sus modificaciones, en la dependencia en la que se encuentren inscriptos” (art. 10).

Ahora bien, con la sanción de la Ley nº 27.430 (B.O. 29/12/2017) se incorporó el inciso h) al artículo 35 de la Ley nº 11.683, el cual dispone: “[l]a Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer medidas preventivas tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria, tanto sobre la condición de inscriptos de los contribuyentes y responsables, así como respecto de la autorización para la emisión de comprobantes y la habilidad de dichos documentos para otorgar créditos fiscales a terceros o sobre su idoneidad para respaldar deducciones tributarias y en lo relativo a la realización de determinados actos económicos y sus consecuencias tributarias. El contribuyente o responsable podrá plantear su disconformidad ante el organismo recaudador. El reclamo tramitará con efecto devolutivo, salvo en el caso de suspensión de la condición de inscripto en cuyo caso tendrá ambos efectos. El reclamo deberá ser resuelto en el plazo de cinco (5) días. La decisión que se adopte revestirá el carácter de definitiva pudiendo solo impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549” (el destacado no corresponde al original).

VI. Que, ello sentado, cabe señalar que de las constancias de autos (cfr. actuaciones administrativas incorporadas digitalmente mediante respuesta DEO nº 9141557 del 04/04/2023, escrito de inicio y documental acompañada a fs. 5/9) surge que la actora, tras haber sido incorporada en la Base E-APOC, presentó el formulario F. 206 a fin de que su CUIT fuese reactivado.

Dicha solicitud fue rechazada, el 31 de mayo de 2022, por el Jefe de la Agencia nº 63 de la Dirección General Impositiva de la Administración Federal de Ingresos Públicos. En esa ocasión, se le hizo saber que “en el supuesto de disconformidad con el presente acto administrativo podrá interponer el recurso establecido en el artículo 74 del Decreto Reglamentario de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones”.

Sin embargo, la actora decidió impugnar el acto mediante demanda contenciosa administrativa en los términos del artículo 23 de la Ley 19.549, a tenor de lo dispuesto por el artículo 35, inciso h), de la Ley 11.683.

VII. Que en las circunstancias reseñadas, dado el estado liminar de la causa, y hasta tanto se integre la litis con la demandada, el tribunal comparte lo dictaminado por el Señor Fiscal General en cuanto a que, a la luz del principio in dubio pro actione –rector en materia de habilitación de la instancia contencioso administrativa–, considerando lo establecido en el inciso h) del artículo 35 de la Ley de Procedimientos Tributarios y más allá de la posibilidad de interposición del recurso administrativo previsto en el artículo 74 del Decreto Reglamentario de la LPT conforme a lo dispuesto en la RG AFIP nº 3832/16, debe hacerse lugar al recurso de apelación intentado y tener por habilitada la instancia judicial.

Se toma en cuenta, también, a ese fin –como lo destacó el señor Fiscal– que la actora habría sido notificada del acto cuestionado el 06/06/2022 (conf. lo señalado en el escrito de inicio) y que la presente acción judicial fue iniciada el 01/11/2022, esto es, dentro del plazo de 90 días previsto en el artículo 25 de la Ley 19.549.

Ello, sin perjuicio de los planteos que pudiera realizar la accionada una vez trabada la litis.

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora, revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios y tener por habilitada la instancia judicial.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José L. López Castiñeira. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

B., J. I. s/recurso de casación

Es recurrida por los defensores del condenado la determinación de la sanción impuesta a pena de prisión de cumplimiento efectivo por varios delitos cometidos actuando como fiscal, en tanto consideran que corresponde la imposición del mínimo legal y que la misma sea dejada en suspenso, rechazándose el recurso de casación interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de octubre del año 2023, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa CCC 76091/2016/TO1/20/CFC5, caratulada “B., J. I. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de esta ciudad, con fecha 5 de mayo de 2023, resolvió:

“I. DETERMINAR LA SANCIÓN de J. I. B. en orden al hecho judicialmente acreditado por el que ha sido declarado responsable, en la PENA (de) TRES (3) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL POR EL PLAZO DE CUATRO (4) AÑOS, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo partícipe necesario del delito de extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) …”

II. Contra ese pronunciamiento, interpusieron recurso de casación los doctores Diego C. Álvarez Bognar y Gustavo Daguerre Báez Peña, en representación de J. I. B., que fue concedido por el “a quo” y mantenido ante esta Cámara.

III. a) La defensa consideró que el fallo es arbitrario y adolece de falta de motivación.

Evaluó que corresponde imponer a B. el mínimo de la sanción legal prevista para la calificación legal con que se encuentran reprimidos los hechos que se le imputan y que resulta innecesaria la aplicación de una condena de cumplimiento efectivo, puesto que la reafirmación de la vigencia de la norma resulta suficiente con la pena en suspenso, la inhabilitación y la imposibilidad de continuar ejerciendo un cargo en el Ministerio Público Fiscal, que a su vez se relaciona con las consecuencias que ya sobrelleva por la conducta enrostrada.

Expresó que no se presenta la envergadura negativa que sostuvo el “a quo” con relación a su defendido y que su intervención como partícipe necesario es una de las de menor aporte posible si se considera el hecho que se le endilga. Entendió que la existencia del registro que solicitó B. no significó motivo de temor, amenaza o daño extra para G. T..

Se quejó de que el “a quo” para considerar el hecho como grave se refirió al cargo de fiscal que ostentaba su asistido, extremo que volvió a valorar negativamente en el análisis que realizó de sus condiciones personales, con lo cual merituó una misma circunstancia para la primera y la segunda parte del Art. 41 del Código Penal.

La parte dijo que el tribunal valoró doblemente la condición de funcionario público de B. y que confundió dos cuestiones distintas e independientes, una relacionada a la posibilidad de valorar la condición del nombrado como fiscal a los fines de la mensuración de la pena y otra referida a la necesidad de imposición de una sanción severa en resguardo del mensaje a la sociedad en cuanto a la confirmación de vigencia de la norma infringida.

Se agravió de que el tribunal, con relación a la extensión del daño provocado, valoró circunstancias negativas producidas por fuera de aquéllas contempladas en los tipos penales involucrados, esto es los perjuicios que habría sufrido a nivel social, familiar y laborar la víctima y las consecuencias relativas al personal que se desempeñaba en la fiscalía a cargo de B.

La recurrente cuestionó que en el fallo no se mencionó cómo se consideran las pautas que surgen del informe socioambiental de su defendido y que se individualizaron erróneamente las circunstancias particulares de vivienda y de su nivel de vida, evaluando que cuentan con ingresos suficientes para cubrir los gastos mínimos de manutención, lo que no resulta así. También resaltó que debe considerarse la imposibilidad cierta de volver a obtener un empleo público como causal de disminución del monto de pena.

Se refirió a la sanción social, al delicado estado de salud de la cónyuge de B. y a la grave situación que padece su progenitora como pautas atenuantes de la sanción a aplicarle.

La impugnante expresó que es falsa la existencia del ánimo de enriquecimiento considerado en la sentencia como aquél que inspiró al imputado a cumplir con la conducta penalmente relevante, puesto que ello no se encuentra probado.

Mencionó que no se explica que existan pautas de mensuración favorables y que pese a ello se aplique la máxima pena posible con relación al incumplimiento de los deberes de funcionario público.

También se quejó del monto de la pena de inhabilitación impuesta y evaluó que no se corresponde con los parámetros objetivos y subjetivos analizados en el recurso, infringiéndose los principios de culpabilidad, proporcionalidad y lesividad.

Solicitó que se case el fallo recurrido y se imponga a J. I. B. una pena de prisión e inhabilitación que no supere el mínimo legal, en suspenso (Art. 26 del C.P.) y en subsidio, que se anule la resolución impugnada y se reenvíe para el dictado de otro pronunciamiento por parte de un nuevo tribunal.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., la parte presentó por escrito las breves notas sustitutivas incorporadas al Sistema Lex 100.

Superada dicha etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1º y 2º del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la defensa, cabe recordar que con fecha 23 de agosto de 2021 –fundamentos del día 20 de septiembre de 2021– el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de esta ciudad condenó a J. I. B. a la pena de tres (3) años y ocho (8) meses de prisión, inhabilitación especial por el plazo de cuatro (4) años, accesorias legales y costas del proceso, por ser considerado responsable del delito de extorsión en grado de tentativa, en calidad de partícipe necesario, en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Dicha condena fue recurrida ante esta instancia y, por el voto de la mayoría conformada por quien suscribe, se hizo lugar parcialmente al recurso de casación de la defensa del nombrado B. y se anuló la sentencia únicamente con relación a la pena que se le impuso a J. I. B., disponiendo el reenvío al “a quo”, a sus efectos (Cfr. C.F.C.P., Sala IV, Reg. 906/2022, Rta. 5/7/22).

Con fecha 5 de mayo de 2023 se determinó nuevamente la sanción penal a recaer sobre J. I. B. con relación a los hechos judicialmente acreditados por los cuales fue tenido como responsable, y se fijó la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, inhabilitación especial por el plazo de cuatro (4) años, accesorias legales y costas, por considerarlo partícipe necesario del delito de extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Esta última resolución fue recurrida por la defensa de B. y resulta motivo de estudio en la presente.

Para así resolver, el Tribunal de la instancia previa recordó los hechos que se encuentran probados en autos y específicamente aquéllos que se le imputan a J. I. B., esto es, que “… entre los días 2 de noviembre y 9 de diciembre del año 2016 M. S. D. emprendió una serie de acciones de carácter extorsivo sobre la persona de G. T., con la finalidad de conseguir una disposición patrimonial de la víctima, en concreto, una suma de dinero en moneda extranjera.

D. pretendió compeler a T. a la entrega de dinero mediante una alegada capacidad para influir en el curso de una investigación judicial, supuestamente en su contra, en trámite por ante la Justicia en lo Penal Económico de esta ciudad, y en la publicación de noticias periodísticas que habrían de implicarlo en los hechos investigados por la justicia. A ese fin, intensificó su poder intimidante recurriendo a diversos medios ejecutivos para los cuales contó con la colaboración, entre otros, de quien nos ocupa.

Sin pretensiones de exhaustividad, los fundamentos de la condena en torno a la intervención del imputado J. I. B. en los hechos explican que, producto del debate oral y público, se comprobó que por intermedio de la Oficina de Información Tecnológica (OFITEC) del Departamento Judicial de Mercedes, J. I. B., entonces Fiscal de la jurisdicción, solicitó mediante correo electrónico del 4 de noviembre de 2016 a la compañía de telefonía móvil AMX Argentina SA (comercialmente conocida como Claro), el registro de las comunicaciones entrantes y salientes del período comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 4 de noviembre de 2016 correspondientes al abonado nro. …, perteneciente a G. T., y que dicho registro fue agregado personalmente por el imputado a fojas 2508/65 del legajo fiscal conformado bajo la IPP nro. 09-00-268351-08, instrucción penal preparatoria que para ese momento ya no se encontraba más bajo su órbita de actuación, ya que a partir de la aceptación de la declinatoria de competencia promovida por la Jueza Servini, la IPP nro. 09-00-268351-08 antes aludida había pasado a tramitar ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 1 de la Capital Federal, a cargo de la nombrada.

Asimismo, según quedó acreditado, B. hizo caso omiso al pedido de la Jueza de Primera Instancia, Dra. Servini, en cuanto le solicitó la remisión de la totalidad de la documentación reservada en su Fiscalía con relación a la IPP nro. 09-00-268351-08, y que aquel pedido de la jueza colega, en particular la fecha –2 de noviembre de 2016–, torna inexplicable el hecho de que B. haya librado aquella rogatoria a la OFITEC el 4 de noviembre de 2016, nada más y nada menos que para hacerse del registro de llamadas de T., justo en el marco de una investigación en la cual había declinado su competencia, pese al pedido de la Dra. Servini cursado tan sólo dos días antes, y en medio de la maniobra extorsiva de la que en ese entonces era víctima G. T..

En definitiva, a raíz de la prueba reunida este Tribunal concluyó que B. continuaba tramitando un legajo después de haber perdido competencia sobre el mismo, en una palmaria inobservancia de los requisitos formales que regían su actuación (cfr. capítulo IV de la ley 14.442 de la Provincia de Buenos Aires) y, por sobre todas las cosas, a espaldas de los integrantes de la oficina judicial que comandaba.

Acerca del ocultamiento de esta circunstancia a quienes eran sus Secretarios, recuérdase que para el razonamiento de los juzgadores resultó de relevancia el hecho de que entre las piezas de las que se sirvió D. en su maniobra extorsiva, además del listado de llamadas referido ut supra, también hubo un listado de ingresos y egresos del país correspondiente a T., producto de las consultas realizadas desde el usuario del Dr. C. –empleado de la Fiscalía por entonces a cargo del imputado– a la Dirección Nacional de Migraciones (obrante a fs. 508 de la IPP 150009498/19 de la UFI 8 de San Martín).

Aquel también fue un aporte del imputado B. al plan criminal emprendido por D., tal como se comprobó en virtud del oficio electrónico nro. 1604615 remitido por la Dirección Nacional de Migraciones, del informe del ente de mención obrante a fs. 415 de la IPP nro. 15-00-009498-10/00 del registro de la UFI nro. 8 de San Martín y del informe confeccionado por el mentado organismo remitido por el Juzgado Federal de Primera Instancia de Dolores mediante oficio electrónico nro. 2018000 –agregado al LEX como “Nota DNM 3277 19 DAO” y “Consulta DNM Carpanetto”–.

En resumen, desde el usuario del Dr. C. y a espaldas del nombrado se efectuaron consultas sobre los movimientos migratorios de G. T., las cuales acabaron en manos de D. a modo de aporte para el plan criminal, en particular, en el intento por dotar de visos de verosimilitud al relato de D. acerca del seguimiento que desde la justicia se hacía, en teoría, sobre la persona de G. T.

Abonando aún más la clandestinidad con la que se manejó J. I. B., el Tribunal hubo de ponderar el tratamiento brindado por éste a los 'agentes', 'ex agentes' o 'aparentes agentes' de inteligencia y consortes de autos, los imputados Á., B. y D. Teóricamente, los nombrados colaboraban 'formalmente' con las investigaciones en trámite dentro de la oficina fiscal que B. dirigía. Sobre el particular, las consideraciones vertidas en los fundamentos de la condena pueden resumirse en el hecho de que durante las declaraciones testimoniales recibidas a los funcionarios de la UFI nro. 1 que comandó B., ninguno supo dar explicaciones acerca de las actividades de investigación que los coimputados antes nombrados habían llevado adelante, supuestamente de acuerdo con la ley, en colaboración con el entonces Fiscal B.

Por último, toda vez que se trató de prueba que reveló las características del vínculo que B. mantuvo con D., con los restantes acusados y que, claro está, zanjó las resultas penales de esta causa, corresponde traer al racconto de los fundamentos de la decisión adoptada el pasado 23 de agosto de 2021, el hecho de que la empresa 'Mercogliano Viajes' informó que B. y una persona del sexo femenino habían viajado entre el 24 de julio y el 2 de agosto de 2017 a la ciudad de Cancún a través de una contratación realizada en esa empresa de turismo, y que a propósito de ese servicio los pasajes aéreos habían sido abonados por M. D., mediante un cheque por la suma de $57.995. Asimismo, que el saldo restante ($6.177.-) había sido abonado por B. mediante transferencia bancaria.

Finalmente, las circunstancias dadas a conocer por el Senador de la Nación, C. M. E., testigo de la causa, también dejaron al descubierto el estrecho vínculo que mantuvieron los coimputados D. y B., indudablemente al margen de la colaboración que cupo prestarle al ex Fiscal dentro de los términos de la ley con motivo de cualquiera de las investigaciones a su cargo y, muy por el contrario, al servicio de la maniobra extorsiva desplegada personalmente por el primero en contra de G. T.”.

Luego de celebrada la audiencia respectiva, escuchadas las partes, incorporado el informe socioambiental de B. y el resto de las pruebas aportadas por la defensa, el Tribunal, a fin de mensurar la pena que en definitiva se impuso a J. I. B., evaluó que su intervención en el entramado de los hechos investigados fue de vital importancia, puesto que “valiéndose de su carácter de Fiscal de la provincia de Buenos Aires, el imputado solicitó irregularmente por fuera de sus competencias y entregó a M. D. información personal –registros telefónicos y migratorios– de G. T., en aras de reforzar el tenor y la verosimilitud de las amenazas proferidas a la víctima”.

El “a quo” plasmó que “B. no sólo se valió del cargo público que ejercía en claro abuso de su autoridad, sino también le posibilitó a su cómplice un aporte necesario para intentar la maniobra extorsiva ventilada de esta causa” y “como fiscal, procuró, para su posterior utilización extorsiva, elementos que contaban con información personal de G. T., para lo cual se valió de una serie de argucias, falsedades, ocultamientos e irregularidades en el desempeño y deberes propios del relevante rol institucional que desempeñaba”. Por ello, “tras realizarse un adecuado juicio de adecuación típica, la acción emprendida por el imputado resultó subsumida en tres tipos penales distintos: la figura de extorsión (art. 168, CP) –en grado de tentativa y en calidad de partícipe necesario–, en concurso ideal con otros dos tipos penales –en calidad de autor–, a saber, el abuso de autoridad (art. 248, CP) y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–”.

Los jueces entendieron que “la conducta de J. I. B. provocó no sólo un daño a la víctima de la extorsión tentada, G. T., sino que las consecuencias dañosas derivadas del hecho del que participó… se proyectaron a los funcionarios que se desempeñaron bajo su órbita dentro de la Fiscalía y, en definitiva, a la imagen y prestigio del Ministerio Público Fiscal y de la administración de justicia toda”. Vinculado con esto último, destacó “las ineludibles características y funciones propias del rol que desempeñaba B. y del que se valió para emprender su designio criminal e, incluso, las particularidades de las infracciones penales violentadas”.

En la sentencia se evaluó que “el aporte de B. comprometió y afectó diversos eslabones de la vida institucional y, por ende, pilares del sostenimiento de la democracia de nuestro país”.

Los magistrados mensuraron “… el ánimo de enriquecimiento que inspiró finalmente la conducta penalmente relevante del imputado” y “… sus sobradas capacidades intelectuales y personales para motivarse y ajustar su comportamiento con apego a la norma. No sólo por sus conocimientos universitarios –por encima de la media–, sino también por sus vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que lo compelían a obrar en dirección opuesta”.

Entre las condiciones personales de B., se señaló que “posee 49 años de edad, que reside en una vivienda céntrica y poblada de la ciudad de Mercedes, junto a su esposa y sus dos hijos de 22 y 17 años, y que ésta cuenta con dos plantas, terraza, patio trasero y cuatro habitaciones” y que “se encuentra constructivamente terminada en su totalidad y que dispone de los servicios de agua, luz, gas natural y cloacas”. Respecto a su núcleo conviviente, se plasmó que “goza de aprecio y contención familiar, no obstante los episodios de salud y enfermedad que actualmente aquejan a su esposa y madre y que serán tenidos en consideración con carácter atenuante”.

Con relación a la situación económica de B., se consideró que “se encuentra actualmente suspendido en el cargo que ocupaba, aparte de la inhabilitación especial por el plazo de cuatro años impuesta con la condena que ya fue confirmada” y que “el núcleo familiar antes aludido cuenta con ingresos mensuales por quinientos cuarenta mil pesos ($540.000.-), suficiente para cubrir las necesidades básicas de quienes lo integran”.

Finalmente, se ponderó como factor atenuante la falta de antecedentes condenatorios y el expreso arrepentimiento exteriorizado en la audiencia celebrada el 27 de abril pasado.

A la luz de las críticas efectuadas por las defensas, cabe recordar que en la tarea de mensuración de la pena, el tribunal al momento de imponer un determinado quantum punitivo puede recurrir a circunstancias que fundamentan la punibilidad y establecer su grado (cfr., C.F.C.P., Sala IV, votos del suscripto, en lo pertinente y aplicable, causa FSM 13799/2015/TO1/CFC5, caratulada “Gil, Daniel Alberto y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 691/19.4, rta. –por unanimidad– el 17/4/2019; causa FGR 14295/2014/TO1/CFC3, caratulada “Vaughan, Daniel Alberto y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 540/19.4, rta. –por unanimidad– el 3/4/2019; causa FCB 46301/2016/TO1/CFC1, caratulada FCB “Gramajo, Edgar Javier s/ recurso de casación”, reg. nº 207/19.4, rta. –por unanimidad– el 27/2/2019, causa FCB 22018557/2013/TO2/CFC2, caratulada “Ferreyra, Rodrigo y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 192/19.4, rta. –por unanimidad– el 26/2/2019, resolución que se encuentra firme; causa FSA 19084/2016/TO1/CFC2, caratulada “Gomez, Natalia Elizabeth y Lezcano, Lorena Soledad s/ infracción ley 23.737”, reg. nº 43/19.4, rta. –por unanimidad– el 14/2/2019, resolución que se encuentra firme, y mi voto en disidencia en la causa FCB 42000308/2009/TO1/CFC1, caratulada “Trento, Omar Alberto s/ recurso de casación“, reg. nº 1201/19.4, rta. el 12/06/2019; causa FSA 12000973/2012/TO1/CFC1, “Belizan, Oscar Rubén y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 1329/20.4, rta. el 7/8/2020, y causa CFP 15486/2017/TO3/CFC1, “Blanco, Cesar Ariel s/recurso de casación”, reg. nº 178/2022, rta. el 8/3/22, entre muchas otras).

De lo relatado surge que el colegiado de la instancia anterior efectuó y consecuentemente fundamentó, en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, un correcto análisis sobre las circunstancias objetivas y subjetivas, tanto atenuantes como agravantes, que se verifican en el caso para mensurar la pena de prisión aplicada al acusado, siguiendo los parámetros fijados por esta Alzada en su anterior intervención.

Aclarado cuanto antecede, se advierte que las críticas formuladas por la defensa revelan un mero disenso con la ponderación por parte del “a quo” de diferentes extremos a partir de los cuales se determinó el quantum criticado, sin que la defensa haya logrado rebatir el juicio seguido por el tribunal oral ni demostrar que resulte arbitrario.

También se advierte que los jueces sentenciantes dieron respuesta a los cuestionamientos que efectuó la defensa en esta instancia, que resultan una reiteración de aquéllos realizados en la audiencia respectiva.

Asimismo, el “a quo” tomó en consideracio'n –al contrario de lo afirmado por la impugnante–, las pautas de atenuación mencionadas en el recurso de casación, en particular la situación de su esposa y madre de B., así como la circunstancia referente a su inhabilitación para desempeñarse en el cargo que ocupaba.

Consecuentemente, el colegiado de la instancia anterior efectuó y fundamentó, en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, un correcto análisis sobre las circunstancias objetivas y subjetivas, tanto atenuantes como agravantes, que se verifican en el caso, apreciándose los concretos elementos sobre los que se fundó la sanción ahora objetada.

La asistencia técnica de B. en su recurso escindió los hechos imputados y las calificaciones legales endilgadas al nombrado, sin alcanzar a poner en evidencia que las circunstancias agravantes tenidas en cuenta por el tribunal de mérito sean incorrectas o no se ajusten a las concretas circunstancias comprobadas del caso.

En la resolución cuestionada, luego del reenvío ordenado por esta Sala IV, se valoró concretamente la conducta típica en sí, el bien jurídico afectado, el peligro causado y la extensión del daño conforme lo normado por los Arts. 40 y 41 del C.P.

En definitiva, habré de concluir que, si se tienen en cuenta las particulares circunstancias del caso traído a estudio, así como las pautas de mensuración tenidas en cuenta fundadamente por el tribunal de la instancia precedente, la defensa de B. no demuestra y tampoco se advierte que la pena impuesta en el caso resulte arbitraria o carezca de suficiente fundamentación. Además, considerando la escala punitiva prevista para los delitos por los cuales fuera condenado (extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con abuso de autoridad y el delito previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor –Arts. 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal–) que va de dos (2) años y seis (6) meses a seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, la sanción decidida a su respecto tampoco aparece desproporcionada, excesiva o irrazonable.

Consecuentemente, no corresponde hacer lugar a la impugnación.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. I. B., sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones vertidas por mi colega que abre el Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, adhiero a su voto y a la solución que allí se propone.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Con remisión a lo oportunamente expuesto en disidencia, en mi anterior intervención en autos (cfr. de Sala IV, reg. 906/2022, rta. 5/7/22), cabe señalar que la defensa tampoco especifica en esta nueva presentación, ni motiva de acuerdo a las constancias en autos, la errónea o deficiente motivación de la sentencia en el aspecto relativo a la individualización del monto punitivo que se le ha impuesto.

Las condiciones personales del sujeto valoradas positivamente por el “a quo”, así como la naturaleza de la acción, la extensión del daño evidenciado en autos, aquellas circunstancias que rodearon a la comisión del delito referidas en la sentencia, y las demás circunstancias evaluadas en autos, forman parte no sólo de la base del juicio de prevención especial sino que también resultan de importancia tanto para determinar la gravedad de la infracción a la norma, como para graduar la culpabilidad.

Fueron aquellas circunstancias objetivas descriptivas de un marco situacional específico, las valoradas por el a quo con el fin de determinar el monto de la pena aplicada al caso conforme a las escalas previstas para los delitos de extorsión en grado de tentativa –cómo partícipe necesario–, en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y el artículo previsto en el artículo 15 bis de la ley 25.520 –como autor– (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 168, 248 del C.P. y 43 bis de la ley 25.520).

Cabe recordar que la acción emprendida por J. I. B., la cual se subsume en tres tipos penales, ha provocado no solamente un daño a la víctima, sino que las consecuencias dañosas se proyectan a los funcionarios que se desempeñaron en su órbita y, en definitiva, a la imagen y prestigio del Ministerio Público Fiscal, institución en la que los ciudadanos depositan su confianza y cuyo objetivo, opuesto al accionar del nombrado, es el de velar por la legalidad y defender los intereses sociales.

En tal sentido, cabe recordar que ya he tenido oportunidad de sostener que la sentencia y la pena también poseen una función expresiva enfática del castigo frente a una norma que ha sido quebrantada, reafirma el derecho subjetivo de la víctima que ha sido violado y demuestra con claridad que el hecho fue en efecto un crimen (cfr. en ese sentido mi voto en causas 24907/2014/TO1/CFC3, “O., H. L. s/ recurso de casación, Reg. 2123/16.1, rta. 3/11/16,; “DEUTSCH, Gustavo Andrés”, reg. nº 14842, rta. el 3 de mayo de 2011, en causa “VILLAREAL, Raúl Alcides y otros s/recurso de casación” reg. 1773/2015.4, rta. el 21/09/2015; causa “BERAJA, Rubén Ezra s/recurso de casación” reg. nº 1255/20, rta. el 31 de julio de 2020; y de Sala III mi voto en causa “De Vido Julio Miguel, y otro s/recurso de casación”, reg. 2632/20, rta. el 22/12/2020).

El propio hecho de adoptar reglas penales que establecen estándares de comportamiento implica categóricamente que las acciones que las violan son incorrectas y que han de ser condenadas, denunciadas, repudiadas.

Las expresiones de esta condena son el indicador de la validez de las reglas y de la aceptación de la convicción de que sus quebrantos son incorrectos e intolerables en la sociedad (En este sentido, del idioma Inglés, Primoratz, Igor. "Punishment as Language", Philosophy 64, no. 248 (Cambridge University Press: 1989), 187-205, p. 197).

A la luz de lo expuesto no se advierte que con la imposición de la pena individualizada en el caso se haya arribado a una pena cruel que implique una mortificación mayor que aquella que por su propia naturaleza la ley impone. Tampoco se evidencia una falta de correspondencia inconciliable entre los bienes jurídicos lesionados por el delito imputado y la intensidad o extensión del daño como consecuencia de su comisión.

Se destaca también que la sanción impuesta no implicó una respuesta punitiva irracional ni ha vulnerado los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad e intrascendencia, sino que, por el contrario, el a quo decidió imponer una pena sustancialmente menor a la que había solicitado el señor fiscal de juicio en sus alegatos en el caso de B.

II. Por lo expuesto corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de impugnación; sin costas en esta instancia, en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (530 y 531 del C.P.P.N.). Y tener presente la reserva del caso federal.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. I. B., sin costas en esta instancia (arts. 530 y ss del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese y comuníquese (acordada 5/19 C.S.J.N.), y remítase al tribunal de origen –que deberá notificar personalmente al encausado– mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos,. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).

L., A. R. s/lesiones graves (art. 90 C.P.)

No encontrándose firme la sentencia condenatoria dictada al imputado de lesiones graves dolosas en el ejercicio de la medicina respecto de múltiples víctimas, rechaza el magistrado la inhabilitación provisoria solicitada por las partes, lo que es recurrido ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional donde se resuelve, ante el evidente riesgo para la salud de terceros, revocar tal disposición casándola e imponiendo la inhabilitación para ejercer la profesión de médico con carácter cautelar hasta tanto se resuelva en forma definitiva su situación en autos.

Buenos Aires, 13 de julio de 2023.

VISTOS:

Para decidir con relación a la solicitud de inhabilitación cautelar para ejercer su profesión de médico respecto del imputado Aníbal Rubén Lotocki, introducida en su recurso de casación por la querellante P. E. S. en este proceso nro. CCC 50949/2015/TO1.

Y CONSIDERANDO:

I. El juez Carlos Rengel Mirat, integrando unipersonalmente el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n. 28 resolvió en lo que aquí interesa “I. ABSOLVER A ANIBAL RUBÉN LOTOCKI, en orden al delito de estafa por el cual vino requerida la causa a juicio. II. CONDENAR a ANÍBAL RUBÉN LOTOCKI, de las condiciones personales ya señaladas en el exordio, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, MÁS INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER SU PROFESIÓN POR CINCO AÑOS, por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de lesiones graves reiteradas en cuatro oportunidades, todas ellas en concurso real entre sí (artículos 12, 20 bis inciso 3º, 20 ter, último párrafo, 29 inciso 3º, 45, 55 y 90 del Código Penal). III. NO HACER LUGAR A LA INHABILITACIÓN PROVISORIA Y A LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO SOLICITADO POR LAS PARTES, POR NO ENCONTRARSE FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN”.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la querellante P. E. S., quien, entre sus agravios, impugnó el punto dispositivo III de la resolución recurrida, por medio del cual se denegó la inhabilitación provisoria del imputado Lotocki para continuar ejerciendo su profesión de médico, por no haber adquirido firmeza la sentencia condenatoria.

En atención a la naturaleza cautelar de ese agravio, esta Sala decidió darle tratamiento, de modo previo al dictado de la decisión sobre la cuestión de fondo y, en razón de ello, se corrió vista a las partes a fin de otorgar la posibilidad de que se expidan sobre el punto.

II. Al momento de formular su alegato, el letrado a cargo de la representación de la querellante S. solicitó al tribunal “… se lo condene al momento de dictar Sentencia a la pena 8 de años de prisión y mismo tiempo de inhabilitación, siendo que tanto la pena como la inhabilitación se unifica en los hechos que fueron víctimas la Srta. S. L. y P. S. tiendo como acusado al Sr. Aníbal Rubén Lotocki (Inc. 3o 20 bis Inc. 3 del Art. 29, 45, 55 y 91 del Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N). Art. 20 Inc. 3 inhabilitado especial para ejercer en carácter de médico de su título habilitante y ordene al Ministerio de Salud de la Nación y demás organismos asentar dicha inhabilitación por el plazo máximo que establece que es de 10 años. Todo ello como medida cautelar con efecto devolutivo por la gravedad de la situación, siendo que el acusado realizó en forma habitual este tipo de intervención con las consecuencias que se han descripto y durante el transcurso de la investigación penal realizó intervenciones similares a otras personas con su accionar constituyo constituyendo hecho de importante gravedad y perjuicio para en la salud de las personas” (ver página 411 de la sentencia condenatoria –sic–).

Al momento de resolver con relación a la medida cautelar requerida, el Tribunal Oral estableció que su imposición vulneraría diversas garantías constitucionales.

Señaló que, al igual que la detencio?n cautelar del imputado, su inhabilitación supondría una afectación al estado de inocencia del que goza toda persona sometida a proceso, que “…se encuentra tutelada no solo a través de su artículo 18, sino también –tras la reforma de 1994– mediante la incorporación de la CADH y la DADDH (en los artículos 8, apartado segundo, y 26 respectivamente), hasta tanto la condena quede firme. En esos términos se ha pronunciado jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Federal de Casación Penal, La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y este propio Tribunal en oportunidad de resolver cuestiones análogas”.

Sostuvo que “[a] ello, debe sumarse como dice el doctor Vicente, que sancionar anticipadamente al Medico Lotocki e impedir el ejercicio de su profesión en esta instancia, vulneraría el principio de inocencia. Al respecto, dicho estado sólo se pierde una vez acreditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria firme. Por lo tanto, proceder de distinta manera a la aquí propuesta implicaría la aplicación de una pena anticipada, de inhabilitación especial, ya que a partir de lo estipulado en el artículo 20 bis –in fine– del catálogo sustantivo, se prevé este tipo de sanción para aquellos casos en los cuales el justiciable se hubiese valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión del hecho delictivo. A partir de ello, se advierte con claridad que se trata de una pena –expresamente enumerada en el art. 5 del ordenamiento de fondo– que no puede ser concebida como una ‘medida cautelar’ que persiga asegurar, de alguna manera, los fines del proceso.

Asimismo, se afectaría su derecho a trabajar y obtener su sustento económico, consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, razón por la cual avanzar en el sentido propuesto en este caso resultaría improcedente y contrario a derecho.

Ello sin perjuicio del derecho de las partes a presentar el fallo ante las autoridades de habilitación en la materia, a los efectos de que procedan según estimen pertinente”.

III. En su recurso de casación, la querella expuso que “Contrario a lo sostenido por el Sr. Magistrado el Sentenciado ha realizado práctica habitual de su profesión en calidad de médico con las terribles consecuencias que afectaron la anatomía de mi organismo y siendo los daños en la salud refieren ser de carácter irreversible tanto en mi caso como a las otras 3 damnificadas. El Sr. Lotocki ejerció su profesión con una especialidad del cual no estaba debidamente autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación careciendo de idoneidad y al día de la fecha continua ejerciendo dicha profesión, siendo que durante la tramitación del Debate el acusado nunca desmintió dicha situación es más afirmó que su profesión es ser médico.

Por lo tanto la medida cautelar con carácter devolutiva para nada implica una pena anticipada sino mitigar que otros víctimas padezcan situaciones similares por intervenciones quirúrgicas con las consecuencias en la salud de los pacientes.

Por otra parte para entiendo que en nada vulnera el derecho a trabajar del Sr. Aníbal Lotocki y con ello el sustento económico –Art. 14 bis de la C.N.– la medida cautelar solo implica el ejercicio de la medicina siendo que es de aplicación para profesión determinada pudiendo tranquilamente el acusado ejercer comercio y/u otro trabajo conforme a su conocimiento y aptitudes” (sic).

IV. Con fecha 6 de julio del corriente, se corrió vista a las partes por el término de tres días a fin de que realicen las alegaciones que estimen pertinentes.

En esa oportunidad, se presentaron las querellantes E. X., G. T. y S. N. L. También lo hizo el representante del Ministerio Público Fiscal. Todos ellos solicitaron que se haga lugar a la medida cautelar reclamada por la querellante P. E. S.

Por su parte, la defensa del imputado Lotocki propugnó que se rechace el recurso de casación interpuesto por la querellante S. y que, por lo tanto, se deniegue la medida cautelar requerida.

En primer lugar, cuestionó la legitimación de las querellantes X., T. y L. para expedirse con motivo de la vista cursada; ello pues, la primera no interpuso recurso y las impugnaciones de las otras dos acusadoras particulares fueron declaradas desiertas por la Sala de Turno de esta Cámara. A su vez, cuestionó también la legitimidad del Ministerio Público Fiscal para pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar, pues en su recurso no introdujo un agravio relativo a ese punto.

La defensa sostuvo que su planteo encuentra fundamento normativo en el artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación y que decidir en contrario implicaría una vulneración del derecho de defensa.

Por otra parte, agregó que el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es inadmisible por no satisfacer el límite objetivo de impugnabilidad establecido en el artículo 460, en función del 458, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto el imputado fue condenado a cuatro años de prisión, mientras que su pretensión punitiva al momento de alegar fue de ocho años. Manifestó que, tomando en consideración que S. es la única parte acusadora que introdujo el agravio relativo a la procedencia de la medida cautelar consistente en la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, entones el tribunal no se encontraría habilitado para resolver la cuestión.

Con relación a la procedencia de la medida de cautela, la defensa alegó que la decisión del tribunal oral en punto a denegarla se encuentra correctamente fundada y que los argumentos introducidos por la recurrente S. no logran refutarlos.

En lo atinente a las consecuencias y daños presuntamente causados por la conducta de Lotocki, afirmó que la sentencia no se encuentra firme y que ha sido recurrida por la defensa, razón por la cual no se justificaría el dictado de la medida cautelar. Asimismo, negó que el imputado haya ejercido una especialidad para la cual no se encuentra habilitado.

Argumentó que la medida cautelar en cuestión implicaría un anticipo de pena que vulnera el principio de inocencia y el derecho a trabajar, pues no tiene ninguna finalidad vinculada al aseguramiento de los fines del proceso. Citó en sustento de su postura normas constitucionales y convencionales.

V. En primer lugar, corresponde dar tratamiento a los cuestionamientos introducidos por la defensa en su presentación con motivo de la vista corrida a las partes.

a. Con relación a la alegada falta de legitimación del Ministerio Público Fiscal y de las querellantes X., T. y L. para expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar bajo examen, la pretensión debe ser declarada inadmisible por motivos de diverso orden.

Por una parte, la norma sobre la base de la cual sustenta su argumento (artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación) no determina la improcedencia de las presentaciones impugnadas, sino que establece la regla de acuerdo a la cual el recurso atribuye al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio. En el caso, la vista conferida a las partes no ha concedido la posibilidad de introducir nuevos motivos de agravio, sino que únicamente ha tenido la finalidad de asegurar a todas las partes del proceso, es decir a aquellos con un interés en el pleito, su derecho a ser oído.

Por el contrario, el punto objeto de análisis en la presente resolución se encuentra habilitado en virtud del agravio introducido por la querellante S. en el punto III.f de su recurso de casación.

Además, las normas que regulan el trámite del recurso de casación dan sustento al procedimiento adoptado por esta Sala. Así, al regular la etapa del término de oficina, el artículo 465, cuarto párrafo del Co?digo Procesal Penal de la Nación establece que “Cuando el recurso sea mantenido y la Cámara no lo rechace, conforme a lo dispuesto en el artículo 444, el expediente quedará por DIEZ (10) días en la oficina para que los interesados lo examinen” (el resaltado no pertenece al original). El artículo 466 prevé que “Durante el término de oficina los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad, acompañen las copias necesarias de aquél, las que serán entregadas inmediatamente a los adversarios” (el resaltado no pertenece al original). Al regular la última etapa del trámite recursivo en la instancia casatoria, previa al dictado de la decisión del tribunal, el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “El debate se efectuará el día fijado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 465, con asistencia de todos los miembros de la Cámara de Casación que deben dictar sentencia. No será necesario que asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra será concedida primero al defensor del recurrente, pero si también hubiere recurrido el ministerio fiscal, y el querellante, éstos hablarán en primer término y en ese orden. No se admitirán réplicas, pero los abogados de las partes podrán presentar breves notas escritas antes de la deliberación” (el resaltado no pertenece al original).

En función de ello, se observa con claridad que la ley procesal ha establecido un procedimiento recursivo con participación de las partes y otros sujetos que pudieran revestir la calidad de interesados y no lo ha limitado –como pretende la defensa– a la intervención exclusiva de los recurrentes.

Además, la defensa no demuestra un perjuicio concreto con relacio?n a que se otorgue a todas las partes por igual el derecho a ser oídas sobre el punto objeto de análisis, a la vez que la alegada vulneración del derecho de defensa resulta meramente conjetural y genérica, en la medida en que no identifica cuáles han sido los planteos de los acusadores a los que refiere como “sorpresiva e improcedentemente expresados” y tampoco ha explicado qué gravitación podrían tener sobre la decisión a adoptar por parte de este tribunal. A ello se suma que, si la defensa ha advertido planteos novedosos de las partes, ha contado con la posibilidad de contestarlos en la presentación que ha realizado, a la cual el tribunal aquí da tratamiento.

Por ello, la crítica de la defensa no puede recibir acogida favorable.

b. Tampoco puede prosperar el argumento en torno a la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. como óbice para tratar la procedencia de la medida cautelar.

En tal sentido, como cuestión preliminar, corresponde señalar que, eventualmente, la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. contra la condena del imputado será analizada al momento de emitir la decisión con relación a la cuestión de fondo.

Sin embargo, la defensa no demuestra por qué motivo debería realizarse el escrutinio de admisibilidad del agravio dirigido contra la denegación de la medida cautelar en función de las reglas previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación, los cuales regulan los límites objetivos impuestos a los recursos de las partes acusadoras contra la decisión de los tribunales de juicio en punto a absolver o condenar al imputado.

La circunstancia de que la medida cautelar haya sido denegada en la misma resolución que absolvió al imputado por el delito de estafa y que lo condenó por el delito de lesiones graves reiteradas, no implica que la admisibilidad de todos los agravios deba ser analizada de acuerdo a las mismas reglas que son aplicables a los recursos de las partes acusadoras contra la absolución y condena. Por el contrario, las medidas cautelares pueden ser –y en general lo son– impuestas de modo previo al dictado de la sentencia definitiva y, por ello, el hecho de decidirse su imposición o denegación en oportunidad de dictarse la sentencia de absolución o condena no comunica las reglas de admisibilidad recursiva previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación a todas las cuestiones que hayan sido allí resueltas.

En el acápite VI de la presente se dará tratamiento específico a los motivos por los cuales el agravio de la querella vinculado con la decisión del tribunal oral, en cuanto a la medida cautelar, es admisible.

c. Por último, los argumentos de la defensa en punto a la imposición de la medida de cautela recibirán respuesta en el acápite VII, en el cual se examinará si se verifican sus requisitos de procedencia.

VI. En primer lugar, corresponde realizar un escrutinio en punto a la admisibilidad formal del agravio bajo análisis.

El artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(l)as resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”.

De allí que por regla general no son impugnables en casación las decisiones relativas a la denegación o imposición de medidas cautelares porque no están comprendidas en ninguno de los supuestos del artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación. En tal sentido, las resoluciones que ordenan, deniegan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten el carácter de sentencias definitivas (Fallos: 329:440 y 899, entre muchos otros). Sin embargo, dicho principio no es absoluto, puesto que cede cuando aquellas resoluciones causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser objeto de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 328:4493, 4763; 342:93; 344:759) y por lo tanto requieren tutela inmediata (confr. Fallos: 314:791; 316:1934 y sus citas; 317:1838 y sus citas; 320:2326, entre otros).

En el caso, la inhabilitación cautelar reclamada por la recurrente se vincula con el ejercicio de la profesión de médico, es decir, de una actividad profesional regulada por el Estado, en cuyo ejercicio el imputado habría cometido, de acuerdo a la sentencia de condena recaída en este proceso, cuatro hechos de similares características calificados jurídicamente como lesiones graves dolosas (artículo 90 del Código Penal).

A su vez, resulta relevante que el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente Rodolfo Cristian Zárate, acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

En tal sentido, se advierte que con posterioridad a la comisión de los episodios por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, el nombrado continuó ejerciendo la profesión de médico y realizó intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los hechos objeto de condena en la presente causa, sin que pase desapercibido que esas nuevas intervenciones médicas han generado desenlaces luctuosos que motivaron nuevas imputaciones penales. En el proceso no CCC 16744/2021/CA3 antes referido, el resultado imputado a la conducta de Lotocki, tal como se dijo más arriba, consiste en la muerte del paciente, por la que éste fue procesado a título de dolo.

La medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos episodios que menoscaben, en este caso, la salud pública, a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un cierto grado de verosimilitud.

Encontrándose entonces comprometido un interés cuya protección y tutela no admite demora (la salud pública), la falta de tratamiento inmediato del agravio introducido por la recurrente es susceptible de generar un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. Este, precisamente, es el factor que impone la consideración de la cuestión por parte de esta Sala de modo previo al dictado de la decisión sobre el fondo del asunto, de forma tal que el agravio introducido por la querella, el cual encuentra fundamento en un peligro en la demora, no se torne abstracto.

Así, frente a la constatación de que la decisión recurrida es equiparable a definitiva y habiendo la recurrente invocado fundadamente una cuestión federal sobre la base de la doctrina de arbitrariedad de sentencias, corresponde intervenir a esta Cámara de Casación, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose como tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal (Fallos: 328:1108, “Di Nunzio, Beatriz Herminia”).

Por todas estas razones, el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es admisible en este punto.

VII. La medida cautelar cuya imposición requiere la querella se encuentra regulada en el artículo 310, primer párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, el cual establece que “Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad” (el resaltado no pertenece al original).

Sin embargo, el tribunal de la anterior instancia omitió considerar en absoluto la regla legal que opera como base normativa del análisis de procedibilidad de la medida cautelar solicitada. Por el contrario, se limitó a señalar que la inhabilitación de modo previo a que la sentencia condenatoria adquiera firmeza vulneraría el estado de inocencia del imputado, su derecho a trabajar, e implicaría la imposición de una pena anticipada, pues de acuerdo a los artículos 5 y 20 bis del Código Penal, la inhabilitación para ejercer la profesión se encuentra prevista como una pena y, por ello, no podría siempre según el sentenciante imponerse como medida cautelar.

A partir de esta breve reseña se observa con claridad que el juez a quo, al denegar la medida precautoria, ha prescindido de la aplicación de la ley vigente y ello se evidencia a partir de una multiplicidad de motivos.

Por una parte, el magistrado ha resuelto la petición de la recurrente con referencia a disposiciones legales que regulan el catálogo de penas y sus condiciones de imposición (artículos 5 y 20 bis del Código Penal), ajenas a la naturaleza del reclamo de la parte (medida cautelar), el cual encuentra regulación en una norma distinta (artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación), a la cual ni siquiera se ha hecho alusión en la sentencia impugnada.

Por otra parte, el a quo ha fundado su decisión sobre la base de una genérica referencia al estado de inocencia del que goza el imputado, sin siquiera realizar un análisis en punto a la coherencia que en el caso presenta el resguardo de ese principio constitucional con el dictado, con carácter previo a la firmeza de la condena, de una medida de carácter cautelar, solicitada con la finalidad de asegurar los fines del proceso, cuando se corroboran determinados requisitos que la propia ley establece.

En el caso, no se encuentra en discusión que la pena impuesta por sentencia no firme no es ejecutable en ninguno de sus aspectos, pues ello es evidente y ninguna parte lo contiende. Sin embargo, tampoco es controvertido que la necesidad de asegurar los fines del proceso permiten la imposición de medidas cautelares de carácter personal y real, bajo determinadas circunstancias, y sin que ello desconozca el estado de inocencia del imputado.

La pretensión cautelar de la querella en su alegato imponía un análisis de aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, examen del cual se ha prescindido en la decisión recurrida.

No hay dudas de que la inhabilitación que reclama la querella anticipadamente a la firmeza de la condena pone a prueba la vigencia, la consolidación y la estabilidad del principio constitucional de inocencia, contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en función del cual, la regla es la libertad en el ejercicio de los derechos del imputado durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme lo declare culpable.

Así, la vigencia de este principio determina que la excepción, esto es, la restricción anticipada de derechos, sólo puede tener como fundamento razonable la existencia de riesgos en punto al entorpecimiento de los fines del proceso, de modo que las medidas cautelares tienen como fundamento dos extremos centrales: por un lado, la verosimilitud en el derecho invocado y, por otro, el peligro para la realización del derecho que aparezca como verosímil, aspectos que el tribunal de mérito omitió examinar por completo.

Con relación a la verosimilitud en el derecho, el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación exige, para la imposición de la cautela, que se haya dictado auto de procesamiento. En el caso, se ha alcanzado el dictado de una sentencia condenatoria no firme, lo cual despeja toda duda acerca de que el presupuesto aludido se encuentra satisfecho. Ello pues, con relación al auto de procesamiento, la sentencia de condena no firme determina un sustancial incremento en el grado de verosimilitud del derecho invocado.

En lo relativo al peligro en la demora, corresponde señalar que el tribunal oral condenó a Lotocki por resultar autor penalmente responsable de cuatro hechos de lesiones graves dolosas y, además de la pena de prisión, le impuso la inhabilitación especial para ejercer su profesión por el término de cinco años, sobre la base de lo previsto en el artículo 20 bis del Código Penal, el cual establece que “[p]odrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: (…) 3o. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.

La pena de inhabilitación se fundamenta, principalmente, en motivos preventivo especiales y tiene la finalidad de impedir la reiteración de conductas riesgosas, de modo que sea posible neutralizar la incompetencia o abuso que el individuo ha exhibido en la realización de determinada actividad, en el ejercicio de la cual se ha comprobado que ha cometido algún hecho delictivo, en tanto ello importa un peligro concreto para bienes jurídicos de terceros. Es decir, la pena de inhabilitación especial se dirige a limitar las actividades del condenado en el ámbito en el cual ha delinquido.

Dicho ello, la finalidad de tutela cautelar de la medida prevista en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación se torna evidente cuando se repara en los términos de acuerdo a los cuales el legislador la reguló, en tanto estableció que “Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad”. Así, es evidente que la ley vincula directa e íntimamente la posibilidad de imponer la medida de cautela con la eventual aplicacio?n al caso de una pena de inhabilitación especial.

Por consiguiente, el peligro en la demora que se exige para la imposición de la medida cautelar bajo análisis, se vincula directamente con el aseguramiento de los fines del proceso, particularmente con la realización de la pena de inhabilitación especial que eventualmente sea impuesta en la sentencia. De ese modo, el legislador se propone evitar lesiones a bienes jurídicos cuando las particulares circunstancias de hecho comprobadas por la jurisdicción configuran un caso en el que la continuidad de la actividad en el ejercicio de la cual el imputado ha llevado a cabo conductas que han sido objeto de proceso, podría, con un alto grado de probabilidad, y sobre una base objetiva, continuar generando daño durante el tiempo que naturalmente transcurra hasta el momento de firmeza de la sentencia.

El examen de la concurrencia del peligro en la demora para el dictado de una medida cautelar debe resultar en forma objetiva (Fallos: 344:3442) y exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, por la sentencia definitiva (Fallos: 344:1033; “Gador SA”, sentencia del 13/05/2021; “Basf Argentina SA”, sentencia del 22/04/2021; “Gualtieri Hnos SA”, sentencia del 08/07/2021; 343:1086 –disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti–; 342:1591; 341:1717; 339:225; 329:5160; 329:3890; 329:2111; 328:4309; 319:1277).

Así, en el caso, no puede prescindirse de la verificación de una reiteración de hechos lesivos a la salud pública como producto del ejercicio de la profesión, pues, en las particulares circunstancias, la condena impuesta abarca cuatro casos de similares características que –siempre de acuerdo a la decisión recurrida– generaron graves daños a la salud de las pacientes del señor Lotocki.

A su vez, tal como se adelantó en el acápite precedente, el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional no 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple doloso (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente R. C. Z., acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

Como antes se puso de manifiesto, con posterioridad a la comisión de los hechos por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, aquél continuó ejerciendo la profesión de médico y realizando intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los episodios objeto de condena en la presente causa.

Pues bien, la medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos hechos que menoscaben la salud pública a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un grado elevado de verosimilitud. De ese modo, se busca evitar que se frustre la finalidad preventivo especial de la pena de inhabilitación no firme impuesta.

Así, la corroboración de pronunciamientos judiciales que –aunque en procesos distintos– continúan evidenciando, aunque provisoriamente, un ejercicio profesional abusivo que continuaría introduciendo riesgos ciertos y graves a la salud de las personas, constituye un elemento relevante a los fines de verificar el peligro en la demora del dictado de la medida cautelar, que debió haber sido valorado por el tribunal oral al momento del dictado de la condena y denegación de la medida solicitada.

El auto de procesamiento dictado en la causa no CCC 16744/2021/CA3 es un elemento adicional que demuestra, precisamente, la presunta concreción de un riesgo que habría generado la conducta del imputado, y que la medida cautelar solicitada, con base en lo establecido en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, tiene por finalidad evitar.

Asimismo, a modo de obiter dictum, resulta de interés señalar que por resolución de fecha 29 de abril de 2021, también en el marco del proceso no CCC 16744/2021/CA3, el juzgado a cargo de la instrucción decretó el procesamiento de Lotocki por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de alteración de medios de prueba, previsto y reprimido por el artículo 255 del Código Penal y la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la decisión el 21 de mayo de 2021. Este hecho estaría, también, vinculado al ejercicio de la profesión del imputado.

En consecuencia, la multiplicidad de imputaciones por hechos delictivos presuntamente cometidos en ejercicio de la profesión, su nivel de gravedad, su atribución a título de dolo, las circunstancias de hecho objetivamente comprobadas en el proceso descriptas a lo largo de la presente, el grado de verosimilitud alcanzado en los pronunciamientos adoptados jurisdiccionalmente, el peligro en la demora, las fuentes normativas que regulan la cuestión examinada y los requisitos exigibles para compatibilizar el dictado de la medida cautelar con el estado de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, representan una constelación de elementos relevantes para resolver el caso, que el tribunal de la anterior instancia ha omitido por completo examinar.

Tales omisiones configuran, sin duda, un caso de arbitrariedad, pues resulta descalificable la sentencia que omite el análisis de cuestiones conducentes para la adecuada solución de la causa (Fallos: 340:1084, entre muchísimos otros).

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que una sentencia es arbitraria y carente de todo fundamento jurídico, cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, o de pruebas fehacientes regularmente presentadas en el juicio, o que se haga remisión a las que no constan en él (Fallos: 207:72). Corresponde descalificar el fallo que prescinde de lo que establece la norma aplicable vigente sin declarar su inconstitucionalidad, lo que no resulta admisible y configura una causal de arbitrariedad (ver Fallos: 341:961; 340:2021; 341:762; 340:765 –voto del juez Rosenkrantz–). La doctrina de la arbitrariedad atiende sólo a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (Fallos: 310:1707).

Por lo demás, conviene señalar que el a quo ha dado al estado de inocencia establecido en el artículo 18 y al derecho a trabajar consagrado en el artículo 14 bis, ambos de la Constitución Nacional, un alcance que torna inoperativa toda regulación sobre la procedencia de medidas cautelares, en tanto sobre la base de normas que regulan la imposición de penas, ha determinado que la inhabilitación solicitada no puede ser considerada una medida cautelar, pues –según el magistrado– ella importaría un adelanto de pena.

Tal proceder importa obviar el imperativo que determina como deber de los magistrados conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras (Fallos: 344:3749). “Para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769)”.

Todo lo anterior pone en evidencia que el tribunal oral no ha cumplido con la tarea elemental de fundamentar jurídicamente su decisión, al haber omitido, de modo absoluto, interpretar el significado y alcance de la ley vigente para aplicarla de conformidad con las particularidades que el caso bajo juzgamiento presentaba.

La prescindencia absoluta que la decisión impugnada evidencia respecto de la aplicación de la ley para la resolución del caso y el grave peligro que la demora en la decisión importaría con relación al resguardo de la salud pública, determinan la ineludible necesidad de otorgar una solución inmediata a la cuestión bajo tratamiento por parte de este tribunal de casación.

Por todo ello, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación)

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

VIII. Por último, ha de señalarse que todas las consideraciones efectuadas en la presente decisión encuentran fundamento fáctico en las determinaciones realizadas por el tribunal de la anterior instancia y se limita a analizar si de acuerdo a los extremos comprobados por éste, su decisión en punto a denegar la medida cautelar en cuestión se encuentra debidamente fundada, pues el análisis de la cuestión de fondo por parte de este tribunal tendrá lugar en una etapa posterior. Por ello, corresponde pronunciarse como se enunció precedentemente, sin perjuicio de lo que esta Sala pueda resolver, oportunamente, sobre el fondo del asunto.

En virtud de lo expuesto, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación).

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

La presente resolución se emite con el voto coincidente de dos jueces (artículo 23, in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido –el cual deberá realizar las comunicaciones a los organismos pertinentes y notificar personalmente al imputado–, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). – Pablo Jantus. – Mario Magariños (Sec.: Guido Waisberg).

L., V. L. y otro – solicita homologación

Córdoba, catorce de junio de dos mil veintitrés (*)

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “L., V. L. Y OTRO -SOLICITA HOMOLOGACIÓN – EXPTE Nº …”, de los que resulta que con fecha 7 de diciembre de 2022 comparece la Señora V. L. L. con el patrocinio de la Asesoría de Familia del Tercer Turno, y solicita se ordene en el marco del art. 553 del CCC se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club y además se le prohíba la salida del país, con fundamento en que continua sin cumplir con la cuota alimentaria de su hijo menor de edad, además restituye oficio de retención sin diligenciar, debido a que en la empresa informa que el Sr. J. no está vinculado con ellos laboralmente y adjunta constancia de ANSES negativa. El tribunal con idéntica fecha ordena correr vista a la Sra. Asesora de Familia del Cuarto Turno en su carácter de representante complementaria, quien se expide en sentido favorable a conceder las medidas solicitadas. Dictado el proveído de autos y firme el mismo queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I) Que se han planteado dos cuestiones con una única finalidad, por un lado, el pedido que se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club, por el otro, se prohíba la salida del país, todo a fin de compeler al deudor alimentario a cumplir con su obligación.

II) De la revista de la causa, surge que la Sra. V. L. L. solicita nuevas medidas cautelares en el marco del art. 553 del CCC. Se advierte que la obligación alimentaria a cargo del Sr. J. fue acordada por las partes, en audiencia con fecha 5 de Julio de 2013, la que fuera homologada mediante Auto Nº 646 (f. 23). Ante los incumplimientos, en primer lugar se ordenó la retención de haberes, lo que ha sucedido con cada trabajo que ha cambiado, y mediante Auto Nro. 365 de fecha 07/10/20 se ordenó ante sus reiterados incumplimientos la anotación en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, sin embargo, continuaron los emplazamientos por cuotas alimentarias, con fecha 07/12/22 se lo emplazó nuevamente para acreditar las mismas desde abril de 2022 hasta diciembre de 2022, y por su parte, el Sr F. J. mantiene una actitud de incumplimiento continuo, reiterado, sostenido a lo largo de los últimos tres años. Es de destacar, que estamos ante una situación de violencia económica por razón del género, pues el alimentante no sólo ejerce violencia contra la madre de su hijo sino que además vulnera los DDHH de su propio hijo, pues impone a la progenitora mayor esfuerzo y desgaste personal en pos de atender sola las necesidades de su hijo adolescente y con ello priva al grupo familiar al goce pleno de sus derechos dada la privación de recursos, que afecta a la Sra. L. para destinar ésta todos sus recursos para ello, sin que exista una contrapartida, es decir, el progenitor no colabora en lo más mínimo con su obligación alimentaria. A la fecha resulta evidente que estamos frente a un deudor alimentario contumaz pues a la fecha no se logra que se digne a cumplir con su obligación parental más básica, de alimentar a su prole, recayendo –tal como ut supra se ha relacionado– dicho peso exclusivamente sobre la Sra. L. Ante esta situación y en un nuevo intento de lograr compeler al cumplimiento, es que la Sra. L. en ejercicio responsable de su coparentalidad solicita en el marco del art. 553 del CCC las medidas cautelares que nos ocupan. Esta actitud adoptada en la causa por el Sr. J., deja evidenciada la certera falta de responsabilidad y compromiso del ejecutado en el cumplimiento de la responsabilidad asistencia básica y fundamental que le corresponde como padre, colocando a su propio hijo, I. G., en un verdadero estado de vulnerabilidad. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 553 faculta al Magistrado a disponer medidas para asegurar el cumplimento y la eficacia de la Sentencia dictada, quedando habilitado, en definitiva, para imponer al deudor contumaz, diversas remedios jurisdiccionales, tendientes a asegurar el pago de su obligación alimentaria. Dicha normativa establece que: “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”, pues bien surge que la obligación del juzgador es hacer efectivo el cumplimiento de la prestación alimentaria y para ello tiene un amplio espectro de medidas a adoptar cuyo único límite es la razonabilidad. Algo es razonable cuando es arreglado, justo, conforme a la razón. Esta razonabilidad que exige la norma se conecta con la llamada “razonabilidad instrumental”, que se refiere a la proporcionalidad de la restricción impuesta al derecho en este caso por la sanción. El principio de proporcionalidad, constituye una derivación del principio de razonabilidad y está integrado por tres nociones la de adecuación o idoneidad de los medios; la de necesidad y la de proporcionalidad en sentido estricto. La primera hace alusión al juicio mediante el cual se verifica si una solución jurisdiccional, resulta la vía más adecuada para alcanzar el fin institucional que se debía conseguir. En función de los intereses en juego que es nada menos que de la obligación alimentaria de un progenitor con su hijo menor de edad, derecho consustancial con el derecho a la vida, cuya concreción permite hacer efectivo el derecho al sustento, a la subsistencia y, además, todos los que de su real cumplimiento depende, parece adecuado conminar al deudor alimentario mediante la fijación de una sanción que por su gravedad lo obligue a cumplir. Por otra parte en el contexto del sustratum de autos no se visualiza otra medida razonable que resulte verdaderamente efectiva a los fines de constreñir al deudor al pago debido, en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva y del interés superior del niño y la efectividad de sus derechos consagrados por los arts. 3 y 4 de la C.D.N, de manera coincidente con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia Representante Complementaria; corresponde hacer lugar a lo peticionado y en su mérito, conforme lo dispuesto en el art. 553 del CCC;

RESUELVO: 1º) Ordenar la prohibición de ingresar a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano al Señor F. J., D.N.I. …, con más la prohibición de renovar el carnet de socio del referido club, hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo, a cuyo fin ofíciese a la entidad deportiva. 2º) Ordenar la prohibición de la salida del país del Sr. F. J. D.N.I. …, la que regirá hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo y cancele la deuda que ha generado o preste caución suficiente. 3º) Oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Aeronáutica a tales fines. Protocolícese, hágase saber y dése copia. – María Constanza Firbank.

__________________________

(*) Sentencia no firme.

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., C. D. V. c/G. R., J. E. S/ NULIDAD DE TESTAMENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 22 de octubre de 2021, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs.588/591.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido evacuado por la parte actora con la presentación que luce agregada digitalmente en autos.

El Sr. Fiscal de Cámara presentó su dictamen a fs. 606/617.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 619 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por C. del V. G. contra J. E. G. R. y en consecuencia, tuvo por revocado el testamento otorgado por L. C. G. el 4 de octubre de 2007. Impuso las costas del proceso al accionado vencido (art. 68 del CPCCN); difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno y ordenó se libre oficio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para que tome conocimiento de esa decisión.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El demandado se queja en una primera aproximación al afirmar que el Sr. Juez de grado decidió en forma arbitraria admitir la demanda, haciendo prevaler su subjetividad en el desarrollo y valoración de la prueba rendida.

Asevera que el anterior magistrado no tuvo en consideración, ni valoró la prueba que fuera recolectada en los autos.

Asegura que existe un testamento valido otorgado por la Sra. G., quien obró con intención, discernimiento y libertad el 4 de octubre de 2007 al otorgar voluntariamente el testamento por acto público, el cual no fue revocado.

Hace referencia a la prueba que asegura avala su postura.

Concluye, en definitiva, que debe rechazarse la demanda de nulidad de testamento, en tanto no se encuentran acreditadas las causales invocadas para declarar su nulidad.

En su virtud, requiere se dicte nuevo pronunciamiento en el que se rechace la pretensión requerida originalmente, con costas a la contraria.

IV. El caso

a) A fs. 136 se presentó la Sra. C. G. iniciando demanda contra J. E. G. R. por la nulidad del testamento otorgado por su media hermana L G.

Indicó que su hermana L. G. falleció en esta ciudad el 16 de mayo de 2013 cuando tenía 65 años, siendo de estado civil soltera, no dejando descendencia alguna.

Denunció que el padre de la causante había tenido otros 3 hijos producto de diferentes uniones; X., X. X.

Añadió que, desde muy joven, su hermana sufrió distintos trastornos psiquiátricos y no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, siendo inhabilitada judicialmente en los términos del antiguo art. 152 bis del Código Civil mediante resolución de fecha 29 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 92 en el expediente nº 514/1998, caratulado “G. L. C. s/ inhabilitación”, cuya decisión duró hasta que falleció.

Aseguró que la causante padecía un cuadro general de esquizofrenia, debiendo ser internada al menos cuatro veces a una edad muy temprana (18 años) con un diagnóstico coincidente de “trastorno esquizoafectivo” y su caso estaba comprendido dentro de las previsiones del inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil. Agregó, además, que en el último tiempo padeció una maculopatía que derivó en una ceguera casi total, al punto que se comunicaba con sus enfermeros escribiendo en un cuaderno sin prácticamente ver lo que escribía.

Estableció que con fecha 29 de marzo de 2000, fue designado curador definitivo de su hermana el demandado J. G. R., primo de la causante e hijo de un hermano de su padre y el día 4 de octubre de 2007 la causante le otorgó un testamento por instrumento público instituyéndolo heredero universal, hecho que jamás fue denunciado en el juicio de inhabilitación.

Explicó que en el juicio de inhabilitación, en el periodo de tiempo periférico al momento de otorgarse el testamento, lucen dos exámenes efectuados a la causante por el Cuerpo Médico Forense, uno de fecha anterior y otro posterior al momento de la celebración del testamento (octubre de 2007). El primero de ellos fue realizado el 14 de septiembre de 2006 y el segundo se remonta al 10 de octubre de 2008. Ambos informes concluyen que la causante padecía de trastorno esquizofrénico y que tal estado es compatible con una enfermedad mental en el sentido establecido en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil. El segundo examen confirma que la enfermedad mental de la causante no había sufrido alteraciones luego de producido el primero (septiembre de 2006), por lo que a la fecha del otorgamiento del testamento (octubre de 2007), la fallecida presentaba el cuadro psiquiátrico descripto.

b) A fs. 230 compareció el Sr. J. G. R. oponiendo excepción de prescripción y negando los hechos relatados en la demanda.

Refirió que la causante carecía de relación con su madrastra ni con sus medio hermanos, por lo que decidió que sus bienes quedarán para su primo quien se ocupaba de ella especialmente en las épocas malas y que siempre la trató con respeto y cariño.

Aseguró que la testadora era una persona que estaba inhabilitada por el art. 152 bis y estaba compensada con medicación y con tratamiento ambulatorio sin ser necesaria su internación.

Afirmó que el testamento público otorgado por la causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley y ha sido fiel expresión de la voluntad de la testadora en aquel momento. La causante estaba inhabilitada para disponer libremente de sus bienes por actos inter vivos. Para todo el resto de sus actos, la testadora era plenamente capaz, básicamente porque su problema era una esquizofrenia residual, compensada mediante medicamentos y tratamiento psiquiátrico. Adujó que sólo se la inhabilitó en los términos del art. 152 bis. del Cód. Civil, lo que recién sucedió el 29 de marzo de 2000, luego de dos años de estudios interdisciplinarios y entrevistas con varias juntas médicas.

En virtud de dichas consideraciones, requirió el rechazo de la presente acción.

V. La solución

a) Conforme lo dispuesto por el art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo sostenido por el artículo 3283 del Código Civil vigente a la fecha del deceso del causante (16-5-2013), el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

Resulta meollo de la cuestión desentrañar si el causante estaba o no gozando de su perfecta razón al tiempo de otorgar el testamento objeto de litis; por ende, es ineludible precisar el contenido que le damos a ese concepto.

El testamento es un acto jurídico que se ajusta a la definición del art.944 del C. Civil y como tal, debe ser la expresión de la voluntad esclarecida y libre del testador (conf. Rébora, Derecho de las sucesiones, T. II, part. 474, pág. 250; Aubry y Rau, Cours de droit civil francais, d’apres l’ouvrage de C S Zacharie, 3era.edición, T. V, apart. 654, pág. 465).

Asentaba el art. 3615 que “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Y, agregaba el art. 3616 que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Esta última, contenía una presunción iuris tantum, que colocaba la carga de la prueba en quien sostenga lo contrario.

Este concepto no tenía antecedentes directos en nuestro Derecho, aun cuando se reconoce vinculado con el art. 901 del Código de Napoleón que habla de “sano de espíritu” y el Proyecto Español de 1851 –que expresa que los locos o dementes no pueden testar, salvo en intervalos lúcidos–, concepto reemplazado por Vélez Sarsfield por el de la “perfecta razón” del art. 3615.

Una parte de la doctrina establecía un criterio muy riguroso como parámetro –v. gr. especial discernimiento para testar– mientras que otra entendía que es el mismo que se necesita para todos los actos jurídicos (ver LLAMBÍAS Jorge, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 18ª ed., Parte General, T I, pág. 456 y sgtes.; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Biblioteca jurídica argentina, 1933, T. II, págs. 201/2).

Lo importante es poder establecer que las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente. Pues, los vicios del consentimiento que anulan los actos jurídicos anulan también los testamentos (MEDINA Graciela, Nulidad de Testamento, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, 40 y sgtes.).

Podemos decir, entonces, que al exigir la norma una “perfecta razón”, se hacía alusión a un estado completamente normal y sano, que no se da cuando una enfermedad u otra causa lo privan de su completo estado de razón (conf. FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. I, pág. 70; LLERENA, Baldomero “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, T. IX, pág. 575; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones”, ed. 2008, T. II, nº 1068).

Recuérdese que la falta de discernimiento acarreaba la nulidad del testamento, ya que el acto sería anulable si ha sido otorgado bajo la influencia exterior que configure los vicios de violencia, dolo o captación, o motivación interna errónea o desviada hacia fines ilegales, antisociales o carentes de seriedad (conf. Fassi, opus cit., pág. 69).

Es cierto que se exige un mayor rigor que en los actos entre vivos, debido a que se faculta a la persona para apartarse del orden normal de la sucesión mortis causae –según lo establecía la ley de fondo–, por lo que debe ser inequívoco y convincente que la “de cujus” estuvo en condiciones de reemplazar con su perfecta razón la voluntad de la ley (conf. nota al art. 3615, 1er.párrafo; esta Sala con otra composición, “A., R. M c/ Sovietto, Lidia” del 21/5/1996, ver La Ley 1997-E-1013; ídem Sala F, Libre 238145 , del 20-08-98, “Melluso, Vicente c/ Russo, María Elena s/ Nulidad de testamento”, del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton; en elDial.com – AE1059).

Ahora bien, aclárese también que la comprobación del estado mental del testador se puede realizar por todo género de pruebas.

Por último, la falta de perfecta razón puede ser probada por testigos, a pesar de que el escribano en el testamento hubiese indicado que él era “hábil” y tenía “perfecta razón”. Los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto y las solemnidades prescriptas por la ley (nota art.3616 C. Civil).

b) Aclarado ello, me abocaré a llevar a cabo el análisis de la presente causa (conf. art. 377 CPCCN).

Primeramente, debo destacar, que no ha sido cuestionado por ante esta alzada que “…la causante se hallaba en condiciones de testar y que se demostró la necesaria perfecta razón a ese momento, por lo que el testamento es plenamente válido…” (la negrita me pertenece), por lo que entiendo no corresponde referirme al conocimiento de ello.

Igualmente, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de grado en cuanto al análisis de esta cuestión por lo que también la habría de confirmar en caso de haber sido motivo de agravio y apelación.

Lo que sí se encuentra cuestionado y debatido por ante esta alzada, es sí el testamento impugnado fue realmente la última voluntad de la Sra. L. G., y en caso negativo, sí existió algún tipo de ineficacia prevista por la ley.

El término “ineficacia” tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuera la causa. Tanto el derogado código velezano, como el actual código civil y comercial, regulan la ineficacia testamentaria en tres supuestos: nulidad, revocación y caducidad.

El Sr. juez de grado tuvo en consideración para hacer lugar a la presente acción la siguiente prueba –a la cual otorgó la eficacia como manifestación de última voluntad– : a) Carta documento de fs. 1003, donde surge que la Sra. L. G. le envía a su curador J. G. R. el 29 de febrero de 2012 comunicándole que a partir de esa fecha le revocaba todo poder concedido a él; b) Carta documento de fs. 1004, de donde se desprende que el 29 de febrero de 2012 la de cujus le revocaba toda donación, cesión o cualquier tipo de acto jurídico a título gratuito al demandado; c) Carta documento de fs. 1005, donde 3 de abril de 2012 lo intimaba a realizar la rendición de cuentas de los fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina a plazo fijo a su nombre desde julio de 2010 por retroactivos de su pensión; d) Presentación del 14 de mayo de 2012, se presentó L. G. con patrocinio letrado acompañando dos cartas documento, pidiendo la remoción de su curador y que se la rehabilite por las razones que expuso en las fs. 1029/1030 del proceso de inhabilitación.

De esta manera, el a quo sostuvo que la causante, mediante un acto exteriorizado (las misivas) en el cual volcó su voluntad, revocó un acto jurídico a título gratuito (el testamento) a favor de su primo y curador J. E. G. R. Adelanto que disiento con la solución brindada por mi distinguido colega de grado.

c) En relación a ello, resulta conveniente –ahora– rememorar que el art. 3607 del derogado código civil define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte, destacándose como sus principales características ser solemne, formal y revocable.

Así, debe ser otorgado con las solemnidades legales que el código determina para cada tipología, de acuerdo a las formas en él previstas (art. 3622), es decir ológrafo, por acto público y cerrado –esta última eliminada en el nuevo código civil y comercial– y revocable hasta el momento de la muerte (art. 3824).

Y este es, precisamente, el punto determinante del análisis que nos ocupa: la revocación testamentaria.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho (LLAMBÍAS, Jorge “Tratado de derecho Civil. Parte general”, 4ª ed., II, nº 2086).

En especial sentido, la revocación del testamento puede ser clasificada, de acuerdo con el modo, en expresa y tácita y en función al contenido, en total o parcial. Siguiendo a Maffía, la revocación puede provenir de una manifestación de voluntad expresa o presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue nuevo un testamento, expresando que revoca el anterior, y la segunda cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento ológrafo o rompa el pliego del testamento cerrado. (MAFFÍA, Jorge O. “Tratado de las sucesiones” T II, pág. 1221, ed. Lexis Nexis, 2010).

Sentado ello, como puede observarse de las constancias de autos ya citadas y no controvertidas, surge que la causante en octubre de 2007 manifestó, mediante testamento por acto público, su voluntad de testar.

Luego, entre febrero y abril de 2012 a partir de sendas Cartas Documento enviadas por la testadora al aquí demandado (ver fs. 1003/1005), el magistrado de grado entendió que de dicho intercambio epistolar surgía la intención de la causante de revocar su voluntad expresada en el testamento anterior.

Sin embargo, y si bien –como sostiene el a quo– pueda interpretarse que la relación entre L. G. y su primo J. G. R. “se había roto” y que la relación entre ambos ya no era la misma, no puedo dejar pasar por alto que la revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis, en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior y debe estar contenida en un testamento posterior, siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria. (FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. II, nro. 1390 y sgtes.).

Llegado a este punto, debo señalar que el art. 3827 del Código Civil disponía que “el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código” como asimismo que el acto revocatorio debe ser completo, en cuanto la forma, como testamento (conf. CNCiv., LL,81-199; JA, 1956-II- 476).

Acorde con tal criterio, se decidió, incluso, que era ineficaz la declaración de revocar un testamento hecha ante un notario con arreglo a las prescripciones ordinarias, si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple declaración verbal, aún hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad manifestada en las formas del testamento (conf. CNCiv, Sala “A”, 8/6/71 en autos “L., C. F. c/ D. U., ED, 37-821, voto del Dr. Llambías).

Respecto a esta norma, la doctrina ha señalado que la claridad del texto es suficiente. Sólo un testamento válido, según las propias normas del código, puede revocar uno anterior. En consecuencia, si el realizado con tal fin es nulo, o destruido o cancelado, el primer testamento subsiste (GOYENA COPELLO, Héctor R. “Tratado del derecho de sucesión”, ed. Fedye, Bs. As., 1974, T. II págs. 371/373).

Es que el mencionado artículo no hace otra cosa que reiterar el principio del art. 3629 del Código Civil y es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3632 del mismo ordenamiento en cuanto a que las últimas voluntades no puede ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias.

A mayor abundamiento, dicho criterio ha sido recepcionado de manera similar en el art. 2512 del actualmente vigente código civil y comercial, toda vez que dicha revocación debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria (FERRER, Francisco A. M. “Tratado de Sucesiones” Tomo IV, pág. 944, Rubinzal Culzoni, 2023).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que conforme el art. 3827 del Código Civil, el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento hecho en alguna de las formas autorizadas por el mismo código, corresponde concluir que las cartas documento enviadas por L. C. G. al beneficiario no han constituido medios idóneos para revocar de forma expresa, ni tampoco de forma tácita, el testamento otorgado el 04/10/2007.

Más aún, de haber tenido esa indubitable intención, podría haberlo revocado con la simple redacción de un testamento ológrafo. Es que habiendo plasmado la revocación en alguna de las formas que autoriza el código, surtirá efectos aun cuando no sea la misma empleada en el acto testamentario anterior. Ello implica que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, etc., incluso el acto revocatorio no necesita contener, para su eficacia, nuevas disposiciones testamentarias ya que puede limitar su contenido al solo propósito de revocar el testamento anterior. (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, pág. 825, Abeledo Perrot, Bs. As., 2017).

En virtud de todo ello, y tal como lo destacara el Sr. Fiscal de Cámara en su muy bien fundado dictamen, se justifica la procedencia de las presentes quejas y, por consiguiente, la revocación de la sentencia recurrida rechazando la presente demanda. Así lo propongo al acuerdo.

VI. Costas

Las costas devengadas en ambas instancias serán impuestas a la parte actora vencida y por no hallar mérito para apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

I., B. E. c. Ghiggeri Motos S.R.L. y Gebo Consultores S.A. s/ liquidación judicial de fideicomiso

Comentado por José Fernando Márquez: Sobre la inhabilitación del fiduciario ante la liquidación judicial de fideicomiso por insolvencia.

Corrientes, 21 de setiembre de 2022

Y Vistos: Estos autos caratulados: LEGAJO DE APELACIÓN “I. B. E. C/ GHIGGERI MOTOS S.R.L. Y GEBO CONSULTORES S.A. S/ LIQUIDACIÓN DE FIDEICOMISO”, expte. n.º 219642/21.

Y Considerando: la Sra. Vocal, Dra. Silvia Patricia Álvarez Marasco, dijo:

I. Se eleva este expediente para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por el Sr. H. J. M. (ESCF del 25 de marzo de 2022) contra los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 y concedido por este Tribunal mediante resolución n.º 185 del 29/06/2022 (recurso de queja, expte. nº 5830).

II. Antecedentes

1. Por resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 la Juez decretó la liquidación del fideicomiso “GHIGGERI MOTOS S.R.L.” y, en cuanto aquí interesa, dispuso la inhabilitación del Sr. H. J. M., representante de “GEBO CONSULTORES S.A. (Administrador Fiduciario) por el término de un año y ordenó la anotación en el Registro Público, con los alcances de los arts. 236 y 238 de la LCQ.

2. Fundamentó su decisión diciendo que si bien la sociedad fiduciaria tiene un patrimonio separado del fideicomiso en liquidación, GEBO CONSULTORES S.A. es quien tiene la propiedad fiduciaria del patrimonio fideicomitido y posee la facultad de comprometer dicho patrimonio. Que a su vez GEBO CONSULTORES S.A., actúa y se obliga a través de su representante, el Sr. J. H. M., y por lo tanto frente a las pruebas de la insolvencia del fideicomiso, y en aras de la prevención del daño regulada en el art. 1710 del Código Civil y Comercial, decidió la inhabilitación de su representante.

3. Disconforme con esa decisión, H. J. M. –por derecho propio y en representación del directorio de “Gebo Consultores S.A.”– dedujo recurso de revocatoria con apelación en subsidio; con los siguientes fundamentos:

1) la inhabilitación es un efecto personal de la quiebra y no corresponde aplicar al caso de la liquidación del fideicomiso sin una norma expresa que así lo indicara; 2) no existe delito o situación equiparable y que tanto el administrador fiduciario como su representante se han conducido como un buen hombre de negocios; 3) la medida impide a su parte la posibilidad de ejercer su actividad profesional y en el caso de la persona jurídica, la imposibilitad de continuar con la administración de fideicomisos de garantía y de administración; 4) los efectos preventivos del art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación no son de necesidad en autos pues el fideicomiso está constituido por varios inmuebles delimitados sin que puedan ser afectados.

4. La juez mantuvo firme su decisión (resolución n.º 50, del 26 de abril de 2022). Aclaró que la inhabilitación solo comprende al Sr. H. J. M. en su calidad de representante de GEBO CONSULTORES S.A., no así a la sociedad anónima GEBO CONSULTORES S.A. quien puede continuar operando a través de un nuevo representante.

Luego de analizar el objeto de los contratos constitutivos del fideicomiso y su finalidad, concluyó que el administrador fiduciario, en principio, no parece haber cumplido con las obligaciones a su cargo y juzgó necesaria la medida por aplicación del art. 1710 del CCC.

Concretamente, advierte –a primera vista– un daño para los beneficiarios acreedores y que ello se debió, en principio, al actuar desaprensivo del administrador fiduciario en los términos del art. 1717 CCC. Por tanto, concluyó que la inhabilitación del Sr. H. J. M. resulta procedente y necesaria en razón del principio de prevención del daño (art. 1710) a fin de evitar ulteriores daños a los demás patrimonios fideicomitidos que la sociedad fiduciaria GEBO CONSULTORES S.A. administra.

III. Solución del caso

1. La cuestión planteada es compleja dado que la liquidación judicial del fideicomiso no cuenta con una regulación normativa específica que aborde de manera integral todas las consecuencias que acarrea la insuficiencia del patrimonio fideicomitido.

En tal sentido, el art. 1687 del CCC sienta como pauta general la aplicación de las normas de la LCQ en tanto sean pertinentes(1). Es decir, deja en manos del juez la determinación del procedimiento base que debe emplearse para la liquidación del patrimonio fideicomitido, así como las normas sustanciales que juzgue pertinente.

2. Sin perjuicio de que existen argumentos a favor y en contra de la aplicación de las normas de los arts. 234 a 238 de la LCQ al fideicomiso, encuentro acertada la decisión tomada por la anterior Juez quien, a mi modo de ver, ha justificado con sólidos argumentos la pertinencia de aplicar el instituto de la inhabilitación al caso concreto.

Cabe aclarar, como lo hizo la anterior sentenciante al rechazar la revocatoria(2), que la medida únicamente recae respecto al Sr. M. en carácter personal, de modo que no afecta la continuidad comercial de GEBO CONSULTORES S.A. quien, como advirtió la Juez, puede continuar operando a través de un nuevo representante.

3. Ahora bien. La inhabilitación falencial no se relaciona únicamente con los sujetos fallidos, ya que también se aplica a otros que no lo son (tal como sucede con los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, art. 235 LCQ). Y tampoco se debe a la comisión de un delito o situación equiparable, como afirma en sus agravios M.(3).

La decisión tiene su fundamento, básicamente, en cuestiones de prevención general en cuanto intenta evitar el accionar de quienes, como consecuencias del manejo deficitario de la administración, habrían conducido al estado de insolvencia del patrimonio en liquidación.

Tal como expuso la Juez anterior dentro de la estructura del contrato de fideicomiso, el fiduciario es quien lleva adelante la administración de los bienes fideicomitidos y lo hace con todas las facultades legales derivadas de la condición de dueño de los bienes que se le transmiten.

De modo que, en este caso, se verifican las mismas razones por la cual [sic] se inhabilita al administrador no fallido. Es decir se dispone de modo objetivo y automático, sin consideración a la calificación de la conducta personal en el desempeño de la administración(4).

Por ello, cabe concluir, la medida es pertinente y compatible con el régimen del fideicomiso.

Y si bien es cierto que la inhabilitación impide el ejercicio profesional, se trata de una medida temporal, relativamente acotada y que –salvo casos excepcionales– caduca de forma automática al año de su fijación. Y, en mi opinión, nada impide que se pueda obtener autorización para casos concretos.

Por ello y siendo que los perjuicios alegados son expresados en forma hipotética y conjetural, entiendo que la medida parece razonable teniendo en cuenta el objetivo preventivo que la inspira, tanto para la sociedad en particular, como para terceros en general.

5. [sic] Por las razones expuestas, de ser compartido este voto, corresponderá desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

Es mi voto.

A la misma cuestión la Sra. Vocal, Dra. María Beatriz Benítez de Ríos Brisco, dijo: que adhiere.

Por todo ello se resuelve:

1) Desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

2) Notifíquese y una vez firme vuelva a origen. – Silvia P. Álvarez Marasco. – María Beatriz Benítez de Ríos Brisco (Sec.: Mirta G. Marecos).

(1) De acuerdo al art. 1687 CCC en caso de liquidación judicial de fideicomiso insolvente el juez “… debe fijar el procedimiento sobre la base las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.

(2) Res. N° 50, 26 de abril de 2022.

(3) La ley 24.522 eliminó la calificación de la conducta del fallido y/o de los terceros involucrados con este, tal como estaba prevista en los art. 235 y sgtes. de la ley 19.551.

(4) La inhabilitación contemplada en la ley 24.522 no tiene carácter represivo, sino que tiende a tutelar el crédito y la seguridad del tráfico mercantil.

Voz: Inhabilitados