G., J. A. c. P. B., F. E. s/delegación del ejercicio de responsabilidad parental
Buenos Aires, 18 de julio de 2025
Y Vistos y Considerando:
I. Vienen las presentes actuaciones ante el Tribunal para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 25) y por el Ministerio Pupilar (fs. 34) contra la resolución dictada el 09 de abril de 2025 (fs. 24) mediante la cual la Sra. Jueza a quo se declara incompetente para continuar entendiendo en las presentes actuaciones.
Para así decidirlo, la magistrada de grado ameritó que en tanto el centro de vida de M. C. G. P. se halla fuera de esta jurisdicción, ante la pretensión del progenitor, es el magistrado con competencia en la Ciudad de Madrid, Reino de España, quien mejor puede satisfacer el mejor interés de la menor, por resulta imperiosa la inmediación y el contacto directo de los operadores de justicia con niñas y niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten sean contemplativas de su interés superior.
II. El accionante da fundamentos a su recurso en la memoria que digitaliza el 27/04/2025 (fs. 92/93). Se agravia de que la resolución apelada omite considerar al foro de necesidad normado por el art. 2602 del CCyCN, y la competencia establecida en el art. 2603 del mismo cuerpo legal, aseverando que los tribunales nacionales conservan competencia en cuestiones de responsabilidad parental cuando, como en el caso, el progenitor solicitante reside habitualmente en el país y la intervención resulta necesaria para proteger el interés superior del niño.
Sostiene que no se ha tenido en cuenta que el pedido del progenitor responde a necesidades concretas de protección de la menor, conformadas por la Defensora de Menores. Reprocha que al declararse incompetente, se desatiende la prioridad absoluta que hace al interés de superior de la menor involucrada en autos. Sostiene la competencia de la a quo ante la existencia de vínculos jurídicos y afectivos relevantes. Finalmente, se queja de la falta de fundamentos que respaldan el apartarse de los dictámenes de los Ministerios Públicos de la Defensa y Fiscal ante la primera instancia.
A su turno, la Sra. Defensora de Menores por ante esta Cámara, mantiene y funda el recurso de apelación interpuesto por su colega ante el grado. Comparte los argumentos esgrimidos por la actora en su memorial y solicita la revocación de la decisión recurrida, en tanto no se ajusta a derecho y no tiene en cuenta el interés superior de la menor que asiste y representa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la ley 26.061.
La cuestión se integra con el dictamen precedente del Sr. Fiscal ante esta Cámara, quien opina que corresponde confirmar la resolución apelada, en razón de resultar competente para entender en la acción promovida, el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.
III. En el caso de autos, el Sr. J. A. G. promueve la presente acción a efectos de que se otorgue autorización para la delegación del ejercicio de su responsabilidad parental a la Sra. F. E. B., con relación a la hija en común, M. C. G. P.
Indicó que se encuentra separado de hecho con la Sra. B. desde el año 2014 y que la niña convivió con él hasta diciembre de 2020, momento en el que la nombrada viajó desde España hacia Argentina a buscar a M. C. para llevarla a vivir con ella, con la conformidad del peticionante.
IV. Delimitada en tales términos la cuestión, a tenor de lo postulado por los recurrentes, en primer término cabe destacar que el artículo 2639 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. De manera que esta localización (o relocalización) resulta sumamente necesaria de tener en cuenta.
A renglón seguido la norma flexibiliza el criterio en aras del interés superior del menor, pues prevé una especie de cláusula de excepción o escapatoria, coherente con la cláusula general del artículo 2597, ya que puede considerarse la aplicación del derecho de otro Estado con el que la causa tenga vínculos relevantes.
En este contexto y teniendo en cuenta que las relaciones de familia son dinámicas, cualquier cambio que sea necesario realizar respecto de alguna cuestión vinculada a la responsabilidad parental, debe estar sujeto al nuevo domicilio. La doctrina es crítica en cuanto a que el Código no haya incorporado, como lo hace en casi todas las demás relaciones jurídicas de la materia (familia), una norma expresa de jurisdicción, pues más allá de que la fuente interna (art. 716 CCyCN) contiene normas que atribuyen jurisdicción al juez del centro de vida del menor y que el mismo criterio se ha sostenido jurisprudencialmente, resultaría útil dejar explícitamente la cuestión (conf. Flavia Medina, coment. al art. 2639, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado. Análisis Jurisprudencial”, Oscar Ameal [director], tomo 9, págs. 220/221).
Ante la carencia acerca de la regulación de la jurisdicción internacional en materia de responsabilidad parental, se ha propuesto la aplicación de lo preceptuado en la Convención Relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, suscripta en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos, el 19 de octubre de 1996, y aprobada por ley 27.237 (vigente a la fecha), que establece que la jurisdicción internacional corresponde a las autoridades, tanto judiciales como administrativa, del Estado Contratante de residencia habitual del niño (Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, 3ra. Edición actualizada y aumentada, Tomo XI, pág. 1044/1045, Ed. La Ley; Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo XI, págs. 607 y 608, Rubinzal Culzoni Editores).
Como lo sostiene con acierto el Sr. Fiscal en su dictamen, la doctrina elaborada a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, se ha expresado indicando que la norma contiene una disposición expresa en materia de ley aplicable –el derecho del lugar de residencia del menor– y que si bien se omitió contemplar de manera concreta la jurisdicción competente, para llenar ese vacío cabe seguir el mismo criterio, esto es, el centro de vida del menor, cuando la conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad; solución adoptada en la fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Por lo que debe interpretarse que el juez argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el artículo 2608 CCyCN (conf. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso [Directores], coment. al art. 2639, Tomo VI, pág. 400, Ed. Infojus).
A tenor de lo explicitado, hemos de estar a lo sostenido, con criterio que compartimos, en punto a que la finalidad tuitiva del instituto, lo dispuesto por la ley 26.061, la fuente inspiradora de la norma y la inmediatez basada en el centro de vida del sujeto cuya protección y tutela se persiguen que aseguran rapidez y efectividad, se propone considerar habilitada la jurisdicción internacional de la residencia habitual del niño, niña o adolescente, siendo esta la solución adoptada por las tendencias en el derecho comparado (conf. Bueres, Alberto J., “Código Civil y Comercial Comentado de la Nación y normas complementarias”, Tomo 6, págs. 538/539, Ed. Hammurabi).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde atribuir la competencia al juez del domicilio actual del niño, a los fines de priorizar el principio de la tutela judicial efectiva para satisfacer el interés superior del niño. Al respecto, se señaló lo imperioso que resulta en estos casos la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, para garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (CSJN, 332:238; 323:2021). Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (conf. Mizrahi Mauricio, “El niño y las cuestiones de competencia”, LL 2012-E, 1183).
Se recuerda que la competencia en materia de familia, cuando involucra el interés de menores, cuenta con una regla fundamental a tener en cuenta, consistente en la prevalencia del centro de vida del menor para la determinación del tribunal que debe conocer en la cuestión. Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva, que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los menores, de modo de garantizar que las medidas y decisiones que se adopten sean realmente contemplativas de su interés superior (CSJN, 27/10/2015, “D., L. a. y otro s/Guarda”, RCCyC 2015 (dic) (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 79.727/2019, “O., M. S. c/R., S. A. s/Medidas provisionales art. 721 CCCN-Familia”, del 23/09/2020).
El principio expuesto ha sido plasmado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que en el artículo 716 establece que “… En los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. La normativa de fondo se establece en favor de las niñas, niños y adolescentes, para resguardar sus derechos, haciendo primar el “favor minoris”, que marca propender a la solución más favorable a la tutela efectiva del niño/adolescente (conf. Marisa Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ricardo Luis Lorenzetti [Dirección], Rubinzal Culzoni Editores, Tomo IV, págs. 621/622).
Asimismo, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, al referirse al Interés Superior del Niño, destaca en particular que se atenderá a su “centro de vida” (inc. f del art. 3º), punto este que representa un eje esencial en la estructura actual del régimen de la niñez y debe observarse tanto en los aspectos sustanciales como en los formales. La residencia habitual o centro de vida se configura por la residencia principal o permanente de ese niño, ideas que suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 49.298/2022, “B., S. A. c/F., S. M. s/Cuidado personal de los hijos”, del 13/10/2022; íd. Sala B, “P. B., E. G. c/B., K. E. s/Medidas precautorias”, del 13/11/2015).
V. En cuanto al “foro de necesidad” cuya aplicación ha invocado el recurrente, cuadra destacar que sólo en situaciones particulares y singulares los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción, de modo excepcional pero nunca como regla, a partir del denominado “foro de necesidad” (elaborado a partir del caso “Vlasov” de la CSJN –Fallos 246:87–, y hoy regulado en el art. 2602 CCyCN) a fin que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia, dicho “forum actoris” debe justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero y que los contactos jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero pero que aquel juez no se declare competente –extremos aquí no acreditados– ya que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate, de toda razonable utilidad (v. arg. CNCiv., Sala K, Expte. nº 68.610/2019, “A. M., T. N. c/L. G., P. Y. s/Divorcio”, del 11/10/2023; Scotti, Luciana y Baltar, Leandro, “El forum actoris en el Derecho Internacional Privado argentino”, Facultad de Derecho, UBA, Depto. de Publicaciones, 2020, Repositorio Digital Institucional de la UBA, http://repositoriouba.sisbi.uba.ar; ver Rodríguez, Mónica, comentario art. 2602 del CCyCN en Código Civil y Comercial de la Nación).
VI. Si bien es cierto que ha sostenido la C.S.J.N., “…Que el interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto, en consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión cuestionada y por la que corresponda adoptar” (CSJN, in re “D., H.C. y otros s/ Guarda con fines de adopción–Declaración de adoptabilidad”, 20/04/2023, CSJ 001645/2019/RH001, Fallos: 346:287; íd. “C. G., A. c/EN–DNM s/Recurso directo DNM”, del 06/09/2022, CAF 059609/ 2017/2/RH001, Fallos: 345:905); en el caso concreto de autos, no puede pasarse por alto que se encuentra determinado que la residencia habitual y centro de vida de la menor involucrada, se encuentra en jurisdicción territorial del Reino de España, cuando el propio peticionario ha denunciado que el cambio de lugar de residencia de la M. C. tuvo lugar en el mes de Enero de 2021, luego de que su madre viajara a esta ciudad para buscarla y llevarla a vivir junto a ella, con la autorización del progenitor accionante.
En definitiva, en tanto que lo que se pretende en autos con relación al ejercicio de la responsabilidad parental contempla aspectos concernientes a la menor, quien desde hace años se encuentra residiendo en el extranjero junto a su progenitora, en virtud de un traslado que contó con la conformidad del peticionante, y por tanto tiene su centro de vida en aquella jurisdicción, cabe concluir en la incompetencia de la Sra. Jueza a quo para intervenir en el caso.
En mérito a las consideraciones precedentes, oída que fuera la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, en concordancia con lo dictaminado por Sr. Fiscal ante esta Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de apelación y agravios. Con costas de alzada en el orden causado (arts. 68, 2do. párrafo, y 69 del C.P.C.C.N.). Regístrese. Notifíquese por Secretaría a la parte y a los Ministerios Públicos. Publíquese en los términos de la Acordada nº 10/2025 de la C.S.J.N., y devuélvase a la instancia de grado.
La Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.). – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia.
F. V., A. L. c. C. J. N. s/art. 250 C.P.C. – incidente familia
Buenos Aires, 8 de mayo de 2025
Autos y Vistos:
Las presentes actuaciones fueron elevadas al acuerdo de Sala a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la Sra. Defensora de Menores de Primera Instancia, contra el decisorio de fecha 4 de diciembre de 2024, que fijó la cuota alimentaria que J. N. C. deberá abonar mensualmente, y en forma provisoria, del uno al cinco de cada mes, por adelantado, con carácter de medida cautelar, y por el plazo de 3 (tres) meses, en favor del menor T. en la suma de $120.000.
Las recurrentes se agravian por el monto establecido, el plazo determinado, y porque no se fijaron pautas de actualización. De las constancias de autos surge que la parte actora, con fecha 8 de agosto de 2023, solicitó que cautelarmente se fije una cuota provisoria de alimentos en favor del menor T.
Con fecha 8 de agosto de 2023, la magistrada de grado, fijó cautelarmente una cuota de alimentos a favor de T., de $ 45.000, a regir durante el plazo de 6 meses, y a cargo de su progenitor Sr. J. N. C.
Los alimentos provisionales tienen por objeto subvenir sin demora a las necesidades imprescindibles, elementales y urgentes del reclamante (conf. CNCiv., Sala “C”, 29/06/83, ED 117-298, nº 286; id., id., 13/11/87, R.33.124; id., id., 08/04/88, R.35.565; id., Sala “G”, 01/09/87, R. 32.271, entre otros), pues la espera hasta la finalización del juicio de alimentos puede privarlo de los recursos imprescindibles para afrontar los rubros esenciales vinculados a la subsistencia. Circunstancias que les confieren el carácter de medidas cautelares, resultando aplicables al punto las normas que regulan a éstas (conf. Podetti, J., “Tratado de las medidas cautelares”, p. 459 y ss.; Arazi, “El juicio de Alimentos en la ley y la jurisprudencia”, LL 1991-A-681; Bossert, G., “Régimen jurídico de los alimentos”, p. 332).
Toda vez que el incremento solicitado tiene carácter cautelar, puesto que aún no se ha iniciado el proceso principal de alimentos, en dicho marco restringido y teniendo en cuenta el transcurso del tiempo desde que se fijó la cuota de alimentos, como asimismo el proceso inflacionario por el que transita la economía de nuestro país, resulta prudente incrementar en forma provisoria y cautelar la cuota de alimentos vigente, ello sin desconocer que no se cuentan con elementos de prueba indiciarios en el marco del presente incidente.
En la especie, se está valorando una cuota de naturaleza cautelar y provisoria cuya finalidad es la de satisfacer las necesidades básicas e imprescindibles del menor. Por ende, el examen exhaustivo de la cuota de alimentos se efectuará en la oportunidad de dictarse sentencia en base a la totalidad de la prueba ofrecida y producida.
De acuerdo a las pautas expuestas, la índole de los vínculos probados y según el mérito que arrojan los hechos (arg. art. 375 CC), toda vez que el importe concedido en la anterior instancia resulta prima facie reducido, ello claro está en el marco provisorio de la naturaleza cautelar de la cuota alimentaria fijada, corresponde incrementarla a la suma de $ 200.000; ello sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva en la oportunidad de examinarse la prueba a producir en la causa de aumento de cuota alimentaria que la actora manifiesta que iniciará luego de culminada la etapa de mediación.
En cuanto a los agravios referidos al plazo por el que rige la cuota provisoria (3 meses), se señala que las presentes actuaciones cautelares se iniciaron el 8 de agosto de 2023, es decir que hasta el presente transcurrieron 21 meses, plazo durante el cual la parte actora no inició el proceso principal a fin de solicitar alimentos definitivos.
Las medidas cautelares no pueden dictarse sine die, razón por la cual el magistrado de grado estableció un plazo de vigencia de la cuota provisoria fijada.
En un primer momento la fijó la cuota de alimentos con carácter cautelar y provisoria por el plazo de seis meses y la resolución recurrida la extendió por el plazo de tres meses.
El Tribunal, teniendo en cuenta el interés superior del niño y considerando el derecho a percibir alimentos, dispone ampliar el plazo por dos meses a partir del dictado de la presente resolución, periodo en el cual la progenitora deberá iniciar el proceso de alimentos, en el cual podrá peticionar que se fijen alimentos provisorios.
Por último, resta señalar que, dado el incremento de la cuota de alimentos fijada por este Tribunal, como asimismo el plazo otorgado para que la progenitora inicie el proceso de alimentos no corresponde establecer ninguna pauta de actualización de la cuota provisoria.
En mérito a las consideraciones vertidas, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citados; el Tribunal RESUELVE: I. Modificar el decisorio apelado e incrementar a la suma de $200.000 la cuota provisoria fijada a favor del menor T. II. Ampliar el plazo por dos meses a partir del dictado de la presente resolución la vigencia de la cuota de alimentos provisoria, periodo en el cual la progenitora deberá iniciar el proceso de alimentos. Las costas de la Alzada se imponen en el orden causado por no haber mediado oposición.
REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara. Cumplido, comuníquese al CIJ (ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – José Benito Fajre. – Liliana Edith Abreut de Begher. – Claudio Marcelo Kiper.
G., D. S. y otro c. S., S. s/ cuidado personal de los hijos.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “J”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G. D. S. y Otro c/ S. S. s/ Cuidado Personal de los hijos”. respecto de la sentencia de fecha 04 de septiembre , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señor Juez de Cámara Maximiliano L. Caia; Sra. Juezas de Cámara Dra. Beatriz A. Verón y Dra. Gabriela M. Scolarici.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió la demanda y rechazó la reconvención. En consecuencia, otorgó el cuidado personal unilateral de T. I. S. G. a su madre, Sra. D. S. G.; con costas por su orden.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.
El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
La parte actora promueve demanda a fin de que se le otorgue el cuidado personal unilateral del menor T. I. S. G., con fundamento en que el demandado solo mantiene visitas esporádicas y evade su responsabilidad alimentaria, lo que menoscaba los derechos fundamentales del menor.
Entiende, que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, dicha regla no es absoluta e incuestionable y puede ser asumido por ambos o sólo por uno de los progenitores, conforme lo estatuye el art. 650 del CCyCN al admitir de manera excepcional que se acuerde o disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos.
Manifiesta, que la familia del demandado tiene residencia y son de nacionalidad uruguaya.
A fs. 20/31 se presenta a contestar demanda S. S.
Niega pormenorizadamente los hechos y manifiesta principalmente que siempre se ocupó de su hijo, ello en virtud de los horarios de trabajo de ambos padres; que se sucedieron hechos que fue desgastando el matrimonio hasta que se produjo la separación y que una vez terminada la relación la comunicación con la actora se tornó cada vez más difícil, no obstante debían abordarse temas como la escolarización del menor, su salud, régimen de comunicación hasta que G., a su antojo, lo permitía u obstaculizaba, etc.
Relata sobre diversos acontecimientos que, in extenso, refieren a la relación parental y que pueden resumirse en el cuestionamiento a la conducta de la actora, de quien considera siempre tuvo un sesgo negativo y obstruccionista respecto a la responsabilidad parental que debían asumir en conjunto como padres del niño.
Reconviene para que se establezca un régimen con la modalidad de cuidado compartido indistinto.
II. La decisión recurrida
Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado valoró, que las presentes actuaciones fueron iniciadas cuando el menor de edad de autos contaba con 4 años de edad, hoy con 11 años (nació el 28/08/2013) y que estos autos y sus conexos ya llevan 7 años de trámite sin que ambos padres encuentren pautas comunes que los lleve a coordinar mínimamente las acciones adecuadas para que el niño pueda desarrollarse en un ámbito familiar de relativa armonía y tranquilidad. Que, la confrontación y conflictiva familiar se han extendido a lo largo de estos años sin remedio alguno, como así tampoco sin que los profesionales que intervinieron y asistieron puedan dar solución al conflicto, llegando inclusive a incumplir con las pautas sugeridas por los terapeutas y con las decisiones de la judicatura, lo que trajo un perjuicio inevitable al niño, pues es y ha sido objeto de los graves enfrentamientos de sus padres. Luego de efectuar consideraciones legales, tuvo en cuenta la actual situación fáctica, el centro de vida de T., y la prueba rendida en autos, para concluir que la pretensión de la actora es la que mejor resguardaría dichos principios, criterio sustentado por la Sra. Defensora de Menores. Que, arriba a esa decisión no porque exclusivamente el comportamiento del demandado haya sido perjudicial para el menor, pues, el de la actora no ha sido el que mejor hubo de adecuarse a que T. mantuviere el vínculo con su padre y tendiera a pacificar el conflicto familiar. Que, no ha prestado la contribución necesaria para que el menor tuviere contacto con su progenitor, incumpliendo los acuerdos de revinculación, como se extrae del expediente sobre violencia familiar lo que trajo como consecuencia que a fs. 1213 de esos autos se le imponga una multa, resolución ésta que fue confirmada por el Superior a fs. 1241. Que, tras un nuevo acuerdo se comprometieron a realizar la revinculación paterno-filial a través del Servicio de Psicología de la Cámara Civil (fs. 1325/1326 de esos autos), proceso que se vio frustrado nuevamente como da cuenta el informe de fs. 1330/1331 y fs. 1343. Que, a su vez el demandado ha incumplido con sus deberes asistenciales mientras exigía que la actora cumpla con la obligación de sostener el vínculo paterno-filial, o bien rehuía los compromisos si estos no le eran convenientes o los abandonaba. Que, no sostuvo lo que fuera recomendado por el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en cuanto a la continuidad de la terapia psicológica y la asistencia alimentaria. Ponderó la voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre y que el demandado se fue a vivir intempestivamente a la República Oriental del Uruguay, como él mismo lo reconoce en el expediente conexo sobre violencia familiar, hecho este que informó con fecha 14 de junio de 2021. Que, de esta forma se han afectado seriamente las posibilidades de que él pueda establecer una comunicación fluida con el menor; esto es, de compartir con él sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige el deber de cuidado del hijo. Que, en las circunstancias actuales, el interés superior de T. requiere que permanezca bajo el cuidado de su madre, sin que implique que el progenitor se desentienda de la vida de su hijo, y la madre de mantener siempre informado al padre no conviviente de todas las cuestiones y actividades del menor: su educación, salud y demás aspectos relevantes de su vida, conforme lo prevé el art. 654 del CCyCN.
III. El recurso
El demandado expresa agravios por medio de su presentación de fecha 30/5/2024. Dice, que la sentencia de grado prioriza el principio de mantener la situación imperante basándose en la opinión de T. y su deseo de permanecer al cuidado de su madre; sin embargo, el interés superior del niño no debe ser evaluado solo en su preferencia actual, sino en el contexto de su desarrollo emocional a largo plazo. Que, además, específicamente debe tenerse en cuenta que el deseo del menor se encuentra condicionado por la falta de un contacto fluido y constante con su padre. Que, el juez de grado reconoce que ambos progenitores han contribuido al conflicto y que, la actora ha obstruido en reiteradas ocasiones la relación de T. con su padre, incumpliendo los acuerdos de revinculación requiere se reevalúe si el cuidado personal de T. a cargo unilateralmente de la madre es realmente lo más beneficioso para el menor. Que, en el presente proceso se ha verificado que la madre ha incumplido en reiteradas oportunidades con la obligación de facilitar el vínculo entre T. y su padre, conducta que debió ser considerada como un factor relevante al determinar el régimen de cuidado, ya que impacta directamente en el desarrollo emocional del niño y en su derecho a mantener contacto con ambos padres. Que, se le estaría confiando el cuidado unilateral del niño a una madre que viene obstruyendo de manera reiterada el contacto con el otro progenitor. Se alza pues la distancia geográfica (56 minutos en avión o dos horas y media en ferry) no debería ser considerada un motivo suficiente para negarle al demandado la posibilidad de tomar decisiones en conjunto con la actora, especialmente cuando ha mostrado voluntad de cooperar y encontrar soluciones que beneficien al menor.
IV. La solución
a) En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen el recurrente, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 271979, “Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. N° 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte. N°13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/ Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/ daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. N° 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).
b) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
Principiaré por señalar, entonces, en orden al cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC, que esta constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).
De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).
En el caso, el recurrente no rebate el argumento medular de la decisión de grado en torno a que resulta la progenitora quien mejor resguardaría los principios que informan el instituto en razón de la actual situación fáctica y el centro de vida de T.
En efecto, cabe recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación regula, por principio general, el ejercicio de la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo o la hija que permanezca bajo el cuidado personal conviva efectivamente en forma principal con uno de ellos. Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases: compartido por ambos progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los múltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiológico de compartir el cuidado personal del hijo/a (conf. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián; “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado”, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, T. II, p. 499).
A su vez, el cuidado personal compartido admite dos modalidades: (i) alternado o (ii) indistinto. El art. 650 del Cód. Civ. y Comercial se refiere a las “modalidades del cuidado personal compartido”, y dispone que “el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado personal”.
Asimismo, el art. 651 recepta el criterio que ya era mayoritario en la doctrina y jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal compartido, fundado ello en que, frente a la ruptura de una familia, se debe priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos progenitores, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación (Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley, 1984- B-816).
Vale decir, el art. 651 dispone que como primera alternativa el juez debe otorgar el cuidado compartido de los hijos con modalidad indistinta excepto que no sea posible o resulte perjudicial para los menores, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas al interés superior del niño (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación).
Al respecto, el artículo 653 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”. Es decir, el mencionado artículo fija las pautas legales para decidir a cuál progenitor se va a otorgar el cuidado personal en forma unilateral, siendo aquellas válidas tanto para meritar y justificar su otorgamiento como para decidir su homologación para los casos en que las partes lo hayan acordado.
A su turno el art. 656 dispone que si no existe acuerdo de los padres, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Es decir que en principio debe seguirse la voluntad de los padres plasmada en los acuerdos. Cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con lo dispuesto por la norma antes citada. En su caso, se debe elegir al progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo/a, sin perjuicio de todos los deberes derechos que le corresponden al progenitor no conviviente.
Menos aún se rebate la ponderada voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre, según valoró el anterior sentenciante.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres (Fallos: 330-642).
Asimismo, el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño. Recuérdese que, cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
El Código Civil y Comercial de la Nación recepta en forma expresa este paradigma disponiendo en su art. 706 que “la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas” (conf. esta Sala, Expte. 4610/2020 “L., B. M. y otroc/ M., N. B. s/ régimen de comunicación”, del 30/5/23).
Por todo ello, al no encontrar elementos objetivos que permitan adoptar un temperamento distinto y considerar otra solución, estimamos que la decisión recurrida, es la que, en lo inmediato, mejor consulta el interés superior del niño, en tanto prima la protección del bienestar de aquel.
Expresa disenso el demandado, pero no refuta que su permanencia en el vecino país de la República Oriental del Uruguay afecte sus posibilidades de compartir con el menor sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige, en lo cotidiano, el deber de cuidado del hijo.
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores “el interés superior del niño”, principio que se erige como la directriz rectora. Esta directiva es receptada asimismo por la ley 26.061 de “Protección Integral de niñas, niños y adolescentes” que estipula en su art. 3 que “a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” y por el art. 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que importa adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño/a o adolescente en su calidad de sujeto de derechos. Es por ello que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal de los hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio (conf. CNCiv., Sala J, “C., K. M. c/ V., Y. P. s/ cuidado personal de los hijos”, 5/5/21; íd.Expte. 25658/2017 F, W. F. c/ L, V. C. s/cuidado personal de los hijos” del 3/5/229.
A partir de lo expuesto y las razones de índole objetiva evaluadas por el anterior sentenciante sin que, vale decir, se hubiesen al menos mencionado otras a ponderar para revertir la decisión, se estima prudente la decisión adoptada sin mengua de las conductas reprobables –de ambos progenitores debe decirse– que han sido valoradas y las obligaciones que corresponde a la progenitora pues lo determinante para proponer su confirmación resulta el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
Es claro, que en el caso la deficitaria relación de los padres atenta contra la posibilidad de un régimen de cuidados compartido. Va de suyo, que si T. vive con su madre siendo su centro de vida es ésta quien en mejor posición se encuentra pues la verdadera implicancia consiste en facilitar al progenitor que ha quedado al cuidado de los hijos, la toma de las decisiones cotidianas en la vida de los mismos, ya que en definitiva hace a las funciones de atención que requiere un funcional ejercicio de la responsabilidad parental; es decir a aquellas funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana del hijo, que se relacionan directamente con su convivencia (conf. HERRERA, CARAMELO, PICASSO, op. cit., p. 483 y sgtes.). Ello, claro está sin perjuicio de garantizar el régimen comunicacional con su padre a lo cual se la exhorta debiendo mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara deberá la Sra. G. informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente, ya que resulta de suma importancia para el desarrollo emocional de T. mantener y sostener el vínculo con su padre.
Así, la decisión en cuestión resguarda apropiadamente el interés superior del niño, norte de este proceso. Consecuentemente, es que, en lo principal, corresponde confirmar el pronunciamiento atacado, máxime considerando que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal y régimen de comunicación de los hijos no causan estado y que pueden ser reevaluados al modificarse las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su dictado.
Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:
I. Se confirme la sentencia en lo que decide y fue motivo de apelación y agravio.
II. Se exhorte a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.
III. Costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).
Así mi voto.
Las Dras. Beatriz A. Verón y Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.
Y Vistos:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:
I. Confirmar la sentencia recurrida en lo que decide y fue motivo de apelación.
II. Exhortar a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.
III. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).
IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.
I., M. M. c. S., A. T. s/denuncia por violencia familiar
Buenos Aires, 12 de marzo de 2025
Autos y Vistos:
I. Las presentes actuaciones fueron elevadas a esta Sala a fin de entender en el recurso interpuesto por la demandada a fs. 34, fundado a fs. 43/49, contestado a fs. 52/56, contra la decisión de fs. 30 que prorrogó la medida de prohibición de acercamiento dispuesta a fs. 3, a una distancia no menor a doscientos metros por parte de la Sra. A. T. S., hacia la persona del Sr. M. M. I. y de la hija de ambos H. F. I., nacida el día 2 de diciembre del año 2019, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 239 del Código Penal.
La accionada cuestionó la decisión pues sostuvo que no se había juzgado con perspectiva de género. Relató que la decisión pone en riesgo a su hija; que intentó hacer la denuncia en la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de declarar los graves episodios de violencia de los cuales habría sido víctima, pero no le tomaron la denuncia por cuanto el accionante la había realizado con anterioridad. Relató los hechos sucedidos desde que se conoció con el actor a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad. Solicitó la restitución de su hija y la prohibición de acercamiento del Sr. I. a ella y a su persona. Manifestó que la decisión viola el deber de garantía y debida diligencia, el principio de igualdad y el de no discriminación.
Los agravios fueron contestados por el actor quien solicitó el rechazo de los agravios planteados.
La Sra. Defensora Pública de Cámara dictaminó a fs. 88/89 y solicitó se comience a la brevedad un proceso de revinculación de H. con su madre en un Centro que podría tratarse del Centro de Salud Mental nº 1 Dr. Hugo Rosarios.
II. De las constancias del expediente surge que con motivo de la denuncia efectuada por el actor ante la OVD y la evaluación allí efectuada, surgía “prima facie” la situación de riesgo del grupo familiar, por lo cual se dictó la medida cautelar que fue prorrogada mediante la resolución ahora apelada.
Sin embargo, con posterioridad a su dictado, se acompañó el informe emitido por el Equipo Te?cnico Infanto Juvenil, del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires del cual se desprende que luego de llevarse adelante entrevistas individuales con las partes, se observó que “…la Sra. S. y el Sr. I. han establecido un vínculo mientras ella se encontraba en la adolescencia tardía por lo que la interacción vincular entre ellos pudo verse signada por la inmadurez característica de esa etapa, lo cual la ha llevado a mantenerse en una relación que le generaba malestar, sin poder preservarse a sí misma. Mientras que el Sr. I. tampoco se sentía confortable con las actitudes de ella por no adquirir la responsabilidad que implicaba el embarazo de su hija … han tenido intercambios disruptivos y agresivos de los que H. ha sido testigo, generándole afectación emocional y un incremento de miedos que tras la separación conyugal se acrecentaron, a la vez que ha recibido malos tratos por parte de su madre que la llevan a negar la posibilidad de tener contacto con ella…”. Además, se señaló que “…la niña ha establecido una relación idealizada con el padre en la que su madre implica un riesgo de alejamiento entre ellos por lo que es necesario trabajar sobre la diferenciación paterno-filial para que paulatinamente pueda empezar a construirse un vínculo con su mamá que no implique para ella la separación del progenitor, a la vez que es necesario que la revinculación materno-filial se realice en forma asistida, en tanto que H. no solo se niega a ver a la Sra. S. sino que tiene temor de que ésta ejerza maltrato hacia ella, potenciando su rechazo a mantener contacto….”.
De este modo, se recomendó que tanto el Sr. I. como la Sra. S. realicen tratamiento psicológico, el primero para trabajar sobre el favorecimiento de la individuación de H. y la segunda para adquirir herramientas para el ejercicio del rol materno. Además, se sugirió que H. realice tratamiento psicológico para elaborar los miedos que posee hacia su mamá y para abordar el vínculo con su padre en pos de propiciar la separación necesaria para su desarrollo y, se agregó, que era esencial que H. duerma en una cama distinta a la del padre con el objetivo de fomentar su autonomía. Asimismo, se concluyó que era imprescindible que la revinculación materno filial se realice con premura para evitar la cronificación del rechazo de H., siendo necesario que se lleve a cabo en forma asistida para brindarle a la niña un entorno donde se sienta protegida.
No debe olvidarse que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, fallos 330:642).
De acuerdo a ello, ante los fundados argumentos expuestos en el informe elaborado por el Equipo Técnico Infanto Juvenil del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires y lo dictaminado en forma coincidente por la Defensoría Pública de Cámara, corresponderá revocar parcialmente la decisión adoptada, disponiendo que una vez devueltas las actuaciones a primera instancia se ordene dar inicio a una revinculación materno filial en forma asistida , disponiendo el levantamiento de la medida de prohibición de acercamiento entre la madre y su hija –por el momento–, únicamente para los días y horarios en que se lleve adelante dicha revinculación.
Además, se recomienda que tanto al Sr. I., como la Sra. S. y H. realicen el tratamiento psicológico conforme fue señalado en el informe acompañado, debiendo acompañarse al expediente informes que den cuenta de avance. Hacer saber al Sr. I. que deberá arbitrar los medios para que dentro de lo posible H. pueda dormir en una cama distinta a la del progenitor.
Por último, en atención a los planteos y relatos de los hechos efectuados por la demandada, se mantiene la prohibición de acercamiento de la Sra. A. T. S., hacia la persona del Sr. M. M. I. salvo para las diligencias convocadas por los profesionales con motivo del proceso de revinculación materno-filial o del tratamiento psicológico de la niña.
III. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la decisión adoptada, disponiendo que una vez devueltas las actuaciones a primera instancia se ordene dar inicio a una revinculación materno filial en forma asistida en alguno de los centros recomendados por el Ministerio Público Tutelar, y determinando –por el momento– el levantamiento de la medida de prohibición de acercamiento entre la madre y su hija, únicamente para los días y horarios en que se lleve adelante la revinculación asistida. 2) Intimar al Sr. I. y a la Sra. S. para que en el plazo de diez días acrediten las diligencias realizadas con miras a iniciar el tratamiento psicológico individual de cada uno de los progenitores, y el tratamiento psicológico de su hija H., debiendo acompañarse trimestralmente informes que den cuenta de su avance. 3) Hacer saber al Sr. I. que deberá arbitrar los medios para que dentro de lo posible H. pueda dormir sola en una cama individual. 4) Mantener la prohibición de acercamiento de la Sra. A. T. S., hacia la persona del Sr. M. M. I., salvo para las diligencias autorizadas por los profesionales de la revinculación madre e hija y/o para colabora con tratamiento psicológico de la niña. 5) Costas de ambas instancias por su orden atento a las particularidades del caso y la forma en que se resuelve (arts. 68, 69 y 279 del Cód. Procesal).
Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara; y electrónicamente a las partes; póngase en conocimiento del CIJ de la CSJN y devuélvase. – Gabriela Alejandra Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Mariela Sabrina Sartori).
C., F. A., s/ medidas precautorias (art. 232 del CPCC)
Comentado por María Bibiana Nieto: Una medida de protección urgente en beneficio de los derechos del hijo por nacer .
Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.
Autos y Vistos:
Los presentes actuados “C. F. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)” (Expte. PE-5483-2024), que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho para resolver el pedido de declaración de estado de adoptabilidad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 607 inc. b del Código Civil y Comercial de la Nación.
Resulta:
1. El 19/11/24 fueron iniciados los presentes obrados, con patrocinio letrado, peticionando: i) una medida cautelar urgente de protección en beneficio de los derechos de su hijo por nacer, que le asegure el resguardo y ejercicio legítimo de sus derechos, haciendo efectiva su entrega al nacer (fecha probable de parto 5/12/24 y/o cesárea programada 27/11/24), a una familia seleccionada a los fines de una guarda y/o solidaria, de contención, hasta tanto cumplido el término dispuesto por el art. 607 inc. “b” del CCCN, pueda, en su caso, ratificarlo y dar curso al proceso pertinente y acorde a los intereses del menor causante; y ii) que no se devele a nadie su decisión por más vínculo de parentesco que tenga y por ningún organismo o funcionario interviniente en estos autos.
En una breve reseña de los antecedentes que la motivaron, se puede señalar que intentó una interrupción legal de embarazo, pero para entonces las semanas de gestación superaban las permitidas por ley.
Manifiesta que con mucho esfuerzo pudo criar sola hasta ahora a su hijo M. y que nadie supo de su reciente embarazo.
Solicitó el resguardo y protección de su hijo por nacer y que el mismo pudiera ser albergado por una familia que le garantizara el ejercicio de sus derechos.
Refirió ser adulta, capaz en el ejercicio de sus derechos personales y en la asunción de sus consecuencias.
2. El 20/11/24 se dispusieron las siguientes medidas:
i) Intervención urgente a la trabajadora social del juzgado para que realizara un amplio informe socioambiental y vecinal en el domicilio de la actora.
ii) Audiencia de escucha para que comparezca la actora y su letrada patrocinante ante el suscripto, con presencia de la Asesoría de Menores y la Perito Psicóloga del juzgado.
iii) Entrevista psicológica de la actora con la Perito Psicóloga de esta judicatura.
iv) Traslado por 24 horas al Servicio Local de Pehuajó, a fin de que manifiesten lo que estimen corresponder, acompañen todos aquellos antecedentes con los que cuenten y manifiesten si existen alguna familia solidaria que pueda intervenir en estas actuaciones.
v) Inmediata intervención a la Asesoría de Menores de turno.
vi) Se puso en conocimiento del inicio de estas actuaciones al Servicio Zonal de Pehuajó y al Servicio Social del Hospital Municipal de Pehuajó.
3. El 20/11/24, la letrada de la actora adjuntó informe de la psicóloga tratante, del que surge que:
– La paciente F. C. asistió a consulta de admisión para tratamiento psicológico el día 5 de noviembre del corriente.
– Se la vio ubicada en tiempo y espacio.
– Pudo relatar sucesos de su historia personal, familiar y de pareja mostrando congruencia en las emociones que acompañaban sus palabras.
4. En idéntica fecha fue practicado el informe socioambiental por la perito trabajadora social E. C. del Equipo Técnico del juzgado en el domicilio de la accionante, del que surge, entre otras cosas:
i) La entrevista fue realizada en el contexto del hogar, donde la entrevistada facilitó todo lo solicitado por la perito interviniente.
ii) Grupo Familiar Conviviente: la actora y su hijo de 13 años F.M.C.
iii) Vivía con sus padres y hermanos en la casa familiar en Santa Rosa. Tras la separación de sus padres, su padre alquiló un domicilio cercano, mientras que su madre decidió, hace un año, mudarse a San Martín de los Andes.
iv) Se mudó a la Ciudad de Pehuajó hace aproximadamente un año y medio debido a que “no estaba bien en Santa Rosa y quería cambiar de vida” (sic).
v) Su padre facilitó el contacto a través de sus familiares residentes en Pehuajó, quienes ayudaron a encontrar la casa donde reside actualmente.
vi) A través de un acuerdo entre su padre y la dueña de la casa, ella no pagaría alquiler durante un año a cambio de que su padre realice trabajos de refacción en la propiedad.
El plazo del préstamo se extendió hasta junio/julio del próximo año.
La dueña vive en el mismo terreno, casa de delante “la Sra. se encarga de comprar las cosas y mi papa hace el trabajo” (sic).
vii) Situación habitacional: La vivienda presenta algunas deficiencias, como falta de revoque en ciertas partes y la ausencia de desagote de la pileta.
Saca agua del patio para lavar los platos y usa un calefón eléctrico para bañarse.
La vivienda cuenta con una cocina comedor, un baño y dos habitaciones.
viii) Situación económica: trabaja en un hogar de ancianos los días domingos, con un salario en negro de $30,000 por día.
Actualmente busca empleo durante la semana como empleada en despensas o kioscos, contando con disponibilidad horaria debido a que su hijo asiste a la escuela técnica de 7:30 a 17:30 hs.
Recibe mercadería de la escuela y la salita del barrio.
Comenzó a percibir $60,000 mensuales como ayuda municipal, gestionada a través del CIC (Centro Integrador Comunitario).
Cobra la Asignación Universal por Hijo (AUH) por su hijo. El padre no contribuye con los gastos.
Los gastos de gas natural y electricidad se dividen equitativamente con la dueña de la casa.
ix) Respecto a los datos del progenitor del niño por nacer, la Sra. F. optó por no proporcionar información.
x) En cuanto a la gestión del caso por parte de los intervinientes, la Sra. F. manifestó que la han tratado muy bien y no tiene ninguna queja.
5. El 21/11/24 se celebró la audiencia de la actora con el suscripto, encontrándose presentes su letrada patrocinante de manera telemática y, de manera presencial, la representante de la Defensoría Oficial Nº 1 Departamental, Dra. M.C.C., la representante de la Asesoría de Menores Departamental, Dra. J.M. y la perito psicóloga del juzgado.
Abierto el acto, la Sra. C. manifestó que:
– Su intención es dar en adopción al niño por nacer, fundando su pedido en que no quiere ser madre ahora, no sintiéndose en condiciones de maternar y deseando que alguien con posibilidades se ocupe del niño.
– Sería la mejor opción para la criatura, resultando ésta una decisión ya tomada.
– Ya tiene un hijo de 13 años, de quien siempre se ocupó sola, sigue haciéndolo y le sigue costando aún su crianza, considerando que las edades similares (fue madre a los 13 años) resultan un obstáculo para lograr respeto por parte del hijo en cuanto a su función materna.
– El padre nunca se hizo cargo.
– Intentó interrumpir el embarazo, pero ya estaba demasiado avanzado, momento en que toma conocimiento de la posibilidad de darlo en adopción.
– No quiere dar información sobre el progenitor del niño por nacer.
– La fecha probable de parto entre el 1 y 5 de diciembre, pudiendo resolverse una posible cesárea para el día 27 de noviembre.
– No ha elegido nombre para el niño.
– Trabaja un día a la semana en un hogar de ancianos, siendo ayudada económicamente por sus padres. Convive solamente con su hijo M.
– Nunca les dijo a sus familiares que estaba embarazada, considerando que ninguno estaría de acuerdo con la decisión que está tomando. De ahí la solicitud de reserva.
– Por su parte, la letrada de la actora manifestó que ha dialogado intensamente con la misma, sosteniendo que no hay elementos para considerar que la postura de la Sra. esté viciada.
Asimismo, reiteró lo manifestado por la representante de la Asesoría de Menores en relación al derecho del niño de conocer sus orígenes biológicos en el proceso de adopción.
6. El 21/11/24 el Servicio Local de Pehuajó contestó traslado e informó lo siguiente:
i) Este equipo no cuenta con antecedentes ya que la Sra. C. no es de esta ciudad.
ii) Tomaron intervención a raíz del informe remitido desde el Hospital Local.
iii) Posteriormente se comienza a trabajar conjuntamente con el Servicio Zonal, quien se ocupó de realizar las estrategias a fin de encontrar una familia de acogimiento.
iv) Resultan ser: la Sra. M.M.N., es de la ciudad de Salliquelo, pero reside desde hace desde hace varios años en la localidad de Tres Lomas; y el Sr. H.G.A., DNI: …, es de la localidad de Tres Lomas.
v) Grupo Familiar compuesto por tres hijos, dos mayores de edad y uno menor de edad.
7. El 22/11/24 obra el informe psicológico de F.A.C., confeccionado por la Lic. M. M. C., integrante del Equipo Técnico del juzgado, del que se desprende, entre otras cuestiones:
a. La Sra. se presenta en día y horario acordados.
b. Se la percibe lúcida, globalmente orientada, lenguaje claro y coherente.
c. Con posibilidad de verbalizar afectos, emociones y pensamientos. Capacidad de análisis y síntesis. Reflexiva, con predominio del pensamiento abstracto, sin presencia de fenómenos senso-perceptivos. Criterio de realidad conservado.
d. Ingresa sin inconvenientes, sintiéndose tensa y movilizada por el proceso que transita y por lo que vendrá a posteriori, logrando dimensionar de modo realista la situación.
e. Manifiesta claramente su intención de dar en adopción al niño por nacer, fundando su petición en su decisión de no ser madre nuevamente, dejando ver en sus dichos la preocupación por que el niño esté cuidado y protegido.
f. Se profundiza en el recorrido que ha realizado internamente para llegar a tomar la difícil decisión planteada, siendo su primera intención interrumpir el embarazo, resultando imposible por lo avanzado del mismo al momento de tomar conocimiento de su estado.
g. Es en ese proceso que se le informa respecto a la posibilidad de darlo en adopción, elección que, entre las posibles, considera la mejor.
h. Con respecto a su petición de que su familia de origen no tome conocimiento de su decisión, logra vislumbrarse que los motivos se fundan en su temor al rechazo de éstos para con ella respecto a la decisión tomada, ya que no avalarían una conducta de este tipo.
i. Se percibe un vínculo de cercanía y contención afectiva con respecto a los nombrados.
j. En relación al progenitor del niño por nacer, expresa haber tenido una relación informal con el mismo, signada por violencia y conductas posesivas.
k. Relata haberlo puesto en conocimiento, agrediéndola el mencionado verbalmente, rechazando al niño y manifestando que no era su hijo. En función de las vivencias esbozadas, decide no develar su identidad.
l. la Sra. C. posee capacidad reflexiva y analítica, sin registrarse indicadores de juicio viciado, en función de sus recursos internos, expuestos al comienzo del presente.
m. Resulta fundamental que continúe con el acompañamiento y apoyo psicológico, en pos de su bienestar y del niño por nacer.
8. Ese mismo día, se confirió vista por 24 horas a la Asesoría de Menores, que la contestó el 25/11/24.
9. Mediante sentencia interlocutoria del 25/11/24, se dispuso:
i) Hacer lugar a la medida provisional urgente de protección de la persona por nacer requerida por su progenitora, ordenando la entrega efectiva al dar a luz, a la familia solidaria disponible, para que de manera temporaria asuma los cuidados, contención y asistencia del caso, hasta tanto se cumpla el plazo legal para, en su caso, ratificar su decisión de darlo en adopción y continuar con los procedimientos acordes a los intereses del menor causante, sin prestar caución alguna, en atención a la naturaleza de la cuestión.
ii) Hacer saber a la actora que en todo momento podrá rever su decisión, escribir una carta al niño y/o tener contacto si así lo considera conveniente, durante el plazo de reflexión.
iii) Requerir a los organismos sanitarios y de minoridad intervinientes adoptar todas las diligencias médicas, de asistencia psicológica y espiritual, registrales y de promoción social que requieran las circunstancias del caso.
iv) Hacer saber al Servicio Local y Zonal intervinientes que deberán continuar con el seguimiento del niño y su grupo familiar de acogimiento, debiendo diseñar un plan de acción, inclusión a programas de orientación y apoyo a la familia solidaria conformes a su cometido asistencial y temporario.
v) la reserva de las actuaciones, ordenando de manera provisional a los organismos y funcionarios intervinientes no brindar información a parientes y allegados sobre la decisión de la peticionante.
vi) Hacer saber a la demandante que, de manera espontánea, a partir de los vínculos de solidaridad y confianza, podrá dialogar sobre el tema con parientes, referentes y amistades, para su reflexión, auxilio y orientación vital.
vii) Fijar audiencia urgente telemática para que comparezcan los integrantes responsables de la familia solidaria ante el suscripto, con presencia de la Asesoría de Menores, la Defensoría Oficial, los organismos de niñez y las Perito Psicóloga y Trabajadora Social de esta judicatura.
viii) Ordenar a los organismos y funcionarios intervinientes asegurar la inscripción registral del niño, con la prueba del nacimiento, certificado médico y determinación de su madre, a fin de respetar los derechos a la identidad y a conocer sus orígenes de la persona recién nacida.
10. El 27/11/24 se realizó la audiencia con la familia solidaria, mediante plataforma Microsoft Teams, de la que surge, entre otras cuestiones, que:
– La Asesoría de Menores requirió a los integrantes de la familia solidaria que se presenten y comenten cómo comenzaron en este rol.
– Los Sres. M. y G. refirieron que comenzaron a desempeñar esta función al escuchar a los integrantes del Servicio Local de Tres Lomas en la radio.
Comentaron sobre una bebé que ya estuvo viviendo con ellos.
– La Lic. C. preguntó cómo fue la experiencia, explicando G. y M. que fue difícil despedirse de “E.”, pero una satisfacción que pueda estar en una familia buena que, incluso hoy, permite el contacto con ellos.
– Las integrantes del Servicio Zonal refirieron que la familia es entrevistada e instruida en cuanto a las implicancias de ser una familia solidaria, y la provisoriedad de su intervención.
– La Dra. E., como letrada de la actora, refirió que existe un plazo de 45 días para que la misma ratifique o no su decisión actual.
– En cuanto a la inscripción del nacimiento, consultado por la Sra. M. N., la Asesora refirió que están conversándolo con el Servicio Zonal pero deben esperar algunas cuestiones previas.
– El suscripto, refiriéndose a la familia solidaria, aclaró la provisoriedad de la intervención en la vida del niño/a y cuestiones técnicas y procesales de autos, relacionadas con las intervenciones realizadas por la Defensoría Oficial, la Asesoría de Menores y el Servicio Zonal.
– La Lic. C. consultó si tienen todo preparado, en cuanto a lo habitacional y cotidiano, para recibir al bebé en su domicilio y la familia aclaró que sí, que tienen una nieta y tiene todo, ropa, pañales, etc. Que tienen un centro de salud enfrente a su casa.
– Desde Servicio Zonal aclararon que Servicio Social del Hospital Municipal tiene todo lo necesario, el catre, el kit “Pehuajitos”, para apoyar a la familia solidaria.
11 – El 28/11/24 nació V.C., de conformidad con el informe agregado a la presentación de la Defensoría Oficial del 29/11/24.
En idéntica fecha, la Asesoría de menores acompañó constancia de nacimiento y libreta sanitaria del niño, solicitando el libramiento de oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas a fin de realizar la inscripción del mismo.
12.- El 9/12/24 la Asesoría de menores interviniente acreditó el acta de nacimiento de V.C.
13. El 12/12/24 se fijó audiencia para que comparezca la actora con su letrada, con presencia de la Asesoría de menores y la perito psicóloga del juzgado.
14. Asimismo, se dio pase a la perito trabajadora social a fin de que realice un amplio informe socioambiental en el domicilio de la actora y de la familia solidaria.
15. El 17/12/24 la Lic. C. y el suscripto nos presentamos en el domicilio de la Sra. F. A. C.
– Nos recibió cordialmente en la puerta de su domicilio, informándonos que su recuperación post-hospitalaria fue favorable.
– Se manifestó angustiada por la situación, por lo que se le preguntó si estaba realizando algún tratamiento, refiriendo que le ofrecieron ese espacio en un Centro de Atención Primaria de la Salud cercano a su domicilio, pero expresó que no desea recordar todo lo vivido.
– Mencionó que su vecina se contactó telefónicamente con sus padres para advertirles que varias Asistentes Sociales habían venido a verla al domicilio y que no la veía bien, por lo que, su padre y uno de sus hermanos viajaron para verla.
– La Sra. F. logró evadir la situación frente a ellos, sin que pudieran advertirlo.
16. El 18/12/24 nos presentamos junto con la Lic. C. (trabajadora social) en el domicilio de la familia solidaria.
– Nos recibe la Sra. M.M. que se encontraba con V. en brazos.
También en el domicilio estaba presente el niño I., mientras que el Sr. G.A. se encontraba en su trabajo.
– Refiere la Sra. M. que V. ya está bien de peso. Que descansa muy bien el niño y se alimenta con leche Vital I.
– El DNI lo tramitará en los próximos días, ya que no tenía sistema el registro civil.
– Para las gestiones de turnos y leche, cuenta con el acompañamiento del Servicio Local. Además, han recibido ayuda de ropa proveniente de donaciones de particulares.
– Menciona la Sra. M., que al momento de recibir al bebé en el hospital supo por la pediatra “L.” que la progenitora solicitó ver al niño V. y que, al verlo, lloraba y lo acariciaba.
– Que L. dijo que es la primera vez que vio a una mamá que dé a su bebé, amándolo.
– Luego se presenta en el domicilio el Sr. G. informando sus días y horarios laborales, así como la dinámica familiar.
– Informan que tienen una quinta, y que los fines de semana pasan en ese lugar.
– Se les brindan los teléfonos del Juzgado de Familia de Pehuajó para cualquier consulta futura.
17. El 19/12/24, la letrada de la parte actora manifestó que, en oportunidad de la audiencia mantenida con su patrocinada, se tuvo la siguiente información:
i) Su estado de salud físico es bueno.
ii) En lo emocional después del nacimiento de V., ha sufrido algunos altibajos.
iii) En cuanto a retomar el tratamiento psicológico a la mayor brevedad posible, le es fácil acceder por medio del SLPPDNNA, con quién dice se comunica y a quiénes se lo solicitaría.
iv) Se la notifica de la audiencia fijada y de sus alcances legales.
v) En cuanto a su decisión de ratificar o rectificar su voluntad, no se la interrogó expresamente y tampoco la compareciente hizo alusión alguna, contraria a la que diera inicio a estas actuaciones.
vi) Se le informó que la Defensoría estaba a su disposición para hacerle llegar a la judicatura su voluntad, si así lo desea, teniendo para ello presente lo que significa y la consecuencia de la preclusión procesal.
18. El 20/12/24 la Asesoría de Menores manifestó la necesidad de que la Sra. C. retome el tratamiento psicológico.
Asimismo, en comunicación con la familia solidaria, informaron que se encuentran muy bien; que V. crece de manera saludable; está con cólicos que entiende en parte son generados por la leche en polvo.
Refiere que se han organizado muy bien y que se sienten muy acompañados por los distintos organismos y la comunidad en general.
Pone de resalto las donaciones y ayuda recibida en todas las cuestiones materiales que necesita el pequeño, tanto de amigos, familiares, comunidad como de los organismos administrativos actuantes.
Continúan sin poder realizar el trámite de DNI por problemas en el sistema del Registro de las Personas de Tres Lomas por lo que, en caso de no resolverse a la brevedad lo materializarán en la sede de Salliqueló.
19. El 26/12/24 la letrada patrocinante informó que su representada se encuentra en lista de espera para retomar el tratamiento psicológico con la Lic. H. en el CIC de las calles de B. y E. de Pehuajó.
20. El 31/1/25 la Asesoría interviniente informó que el día anterior mantuvo contacto con la Sra. M. M. N., quien le indicó que V. está muy bien, “hermosísimo”. Que le realizaron control pediátrico, pesa 4,630 kg. y mide 57 centímetros, encontrándolo muy saludable y envió una foto del bebé. Se están organizando muy bien y que están pensando irse de vacaciones por lo que, de concretarse, solicitarán el permiso pertinente. Agregó que no han recibido contacto de ningún tipo de parte de la mamá del pequeño y/o familiar del mismo.
Por último, informó que son acompañados por integrantes del Servicio Local de Tres Lomas y que se están arreglando bien con ellos.
21. El 3/2/25 la Lic. M. M. C., perito psicóloga del juzgado, entrevistó a la Sra. C., indicando, entre otras cosas:
i) “la entrevistada se presenta en tiempo y forma, respetuosa y cordial al trato, colaborando con la tarea propuesta. Témporo-espacialmente orientada, auto y alopsíquicamente, lenguaje claro y coherente, con predominio del pensamiento abstracto, capacidad de análisis, síntesis y razonamiento conservadas. Al momento no presenta patología psiquiátrica ni alteraciones senso-perceptivas. Posee capacidad de reflexión y autocrítica, sin registrarse indicadores que permitan considerar juicio viciado.
Se la percibe conmovida por el proceso que atraviesa, lo que resulta esperable, dado el alcance del mismo. Con respecto a su solicitud, se registra firmeza en cuanto a su decisión”.
Concluyendo que:
En función de lo evaluado y observado, esta perito considera pertinente que la Sra. C., continúe con tratamiento psicológico, dada la movilización subjetiva que atraviesa.
Se percibe en la dicente personalidad de tipo neurótica (normal), sin alteraciones patológicas, con capacidad de análisis, síntesis y reflexión, sin registrarse indicadores de juicio viciado” (lo subrayado no pertenece al original).
22. El 3/2/25 se celebró la audiencia con la peticionante, en los términos del artículo 607 inc. b del CCCN, con el suscripto, encontrándose presentes su letrada patrocinante y la Asesora de Menores de manera telemática y, de manera presencial, la representante en Pehuajó de la Defensoría Oficial Nº1 departamental, Dra. M.C.C., la representante en Pehuajó de la Asesoría de Menores Departamental, Dra. J.M. y la perito psicóloga del juzgado.
Abierto el acto, la Sra. C. manifestó que:
a) estar bien y tranquila, no sintiéndose influenciada por terceros en cuanto a su decisión, comprendiendo el alcance de la misma;
b) el padre biológico del niño no se acercó de ningún modo. La Dra. E. agregó el temor expresado por la Sra. C. respecto al progenitor del niño, expuesto oportunamente en informes presentados el 22/11/2024;
c) su madre, quien vive actualmente en Neuquén, consume alcohol hace varios años, motivo por el cual ella decidió alejarse del núcleo familiar, al igual que sus hermanos. Agregó que esa fue causal de separación de sus progenitores. Comentó que su progenitora trabaja todo el día en servicio de limpieza;
d) su padre refirió que trabaja mucho, encontrándose a cargo de sus hermanos, trabajando durante toda la jornada en Santa Rosa y otras localidades de la provincia de La Pampa. Consideró que su padre no cuenta con los medios económicos ni el tiempo para ocuparse de V., ni con apoyo por parte de otros vínculos;
e) las edades de sus hermanos, uno tiene 16 y otro 24 años;
f) comprende lo que implica actualmente el vínculo de V. con sus hermanos, habiendo evaluado hablarle más adelante a su hijo M., por considerar que en este momento no podrá comprender su decisión;
g) consideró que V. en algún momento va a querer saber de su familia biológica. La Dra. E. reitera que la prioridad de la Sra. C. es el bienestar y la protección del niño, sin desconocer los derechos y la imprescriptibilidad del derecho de V. de conocer su origen;
h) expuso que sus padres no están al tanto de la situación;
i) manifestó su preocupación respecto a la posibilidad de que se ponga en conocimiento de la existencia de V. a su familia y los plazos de la decisión judicial. Funda su preocupación en el rechazo que considera tendría de su familia, sintiéndose juzgada por ellos. Agregó que, con el paso del tiempo, podrá enfrentar la situación de otro modo. Ante la consulta de la Dra. L. respecto a la reacción de sus padres, reitera que no considera estén aptos para tener a la criatura. Manifestó nuevamente su prioridad: el bienestar de V. y su cuidado (lo subrayado y/o resaltado no pertenece al original). La Dra. E. reiteró la autonomía y voluntad presentes en la Sra. C. a la hora de dar a conocer la situación a la familia de la antes nombrada y prioridad que V. sea bien cuidado, por sobre lo que implicaría que su familia tome conocimiento de la situación;
j) en cuanto al tratamiento psicológico manifestó estar realizándolo actualmente; y
k) ante la consulta concreta del suscripto a la Sra. C. si es su decisión libre e informada, dar a su hijo V. en adopción, respondió la nombrada de modo afirmativo.
23. Corrido el traslado de ley de la audiencia y la entrevista psicológica, el 7/2/25 contestó el Servicio Local de Pehuajó, diciendo:
“Teniendo en cuenta lo manifestado por la Sra. C. en la audiencia de fecha 3/02/2025, donde manifiesta que su prioridad es el bienestar de V. y su cuidado, como asimismo la decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción y toda vez que se encuentra vencido el plazo de 45 días del nacimiento, es que este equipo solicita se declare el ESTADO DE ADOPTABILIDAD del niño V., garantizando el derecho del niño a vivir con una familia”.
24. El 10/2/25 el Servicio Zonal contestó el traslado, manifestando:
“Teniendo en cuenta las manifestaciones de la Sra. C., encontrándose vencido el plazo de 45 días del nacimiento del niño para su ratificación (art. 607 inc. b CCCN) y habiendo ratificado la Sra. C. la decisión de darlo en adopción, este Organismo acompaña la solicitud del Servicio Local Pehuajó en que se declare –sin más trámite– el estado de adoptabilidad de V. y así garantizar el derecho del niño a vivir con una familia”.
25. El 12/2/25 la Asesoría interviniente acompañó el acta de nacimiento del niño, donde consta la falta de reconocimiento paterno.
26. El 13/2/25 la Sra. C., con patrocinio letrado, contestó el traslado, indicando que: i) se anoticia del tenor de la contestación del Servicio Local y el Servicio Zonal; y ii) en cuanto a que se decrete el estado de adoptabilidad, no tiene objeciones que formular.
27.- El 24/2/25 a las 20:57 emitió un meduloso dictamen la Asesoría de Menores interviniente, solicitando en definitiva “la declaración de adoptabilidad de V., en tanto este niño es merecedor de una familia que lo reciba como hijo y le permita su desarrollo integral, esta decisión asegurará el tan mentado mejor interés del niño, brindando una respuesta realmente coherente con una acción proteccional bien entendida”.
28. Encontrándose el autos para sentencia dictado, la causa se encuentra en estado para resolver en definitiva.
Considerando:
1. La decisión que se adopte en las presentes actuaciones debe estar orientada por el mejor interés del niño, valorándolo de manera primordial en todos los asuntos relacionados con el menor de edad; y su contenido se determinará según un análisis concreto de las circunstancias particulares y características de cada niño/a o adolescente, en el transitar dinámico de su desarrollo y en las necesidades en cada momento de su vida (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).
Interés superior del niño que no se vincula directamente con el deseo del niño, el cual podrá coincidir o no con la solución que se estime más respetuosa de su interés en el caso concreto, según el tenor del acto que se trate, razonabilidad de los motivos en que se funda y las características concretas de la cuestión a decidir, y, con la meta de garantizar la efectividad de sus derechos y de su desarrollo personal (cf. C. Civ. y Com., sala I, Azul, causa “D. V., D. E. c. L. C., N. M. s/ ejercicio de la responsabilidad parental”, del 15/3/2019, RCCYC 2020 -febrero-, 133, cita TR LALEY AR/JUR/386/2019).
Dicho principio rector, no se debe analizar desde la óptica de la adopción de medidas arbitrarias, regresivas o que restringen sus derechos, que se justifican, al solo efecto discursivo, en “el interés del NNyA”; sino que prevalezca teniendo en miras su dignidad inherente y las características propias de los niños, que conllevan la necesidad de proveer a su desarrollo integral, recibir cuidados especiales, favorecer la integridad y fortaleza de su núcleo familiar, y, en su caso, obtener medidas de protección, de acuerdo a la situación específica en la que se encuentra (cf. CIDH, Opinión Consultiva 17/2002, párrafos 56, 60 y 66).
Reitero, que el orden convencional de la niñez señala la dignidad, como ser humano, como pauta primordial para que prevalezca el interés superior del niño; criterio hermenéutico que nos remite a la persona humana, sin distinción de cualidades o condiciones, como una realidad anterior que la organización estatal y sus magistraturas deben respetar y reconocer (art. 51 CCCN; doc. CSJN, Fallos 302:1284 y 179:113); y, en tanto fin en sí mismo, el resto de los valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos 316:479, voto de los Dres. Barra y Fayt).
Por último, no corresponde desvirtuar el interés superior del niño, invocándolo como patente de corso, para legitimar la inobservancia de requisitos legales (cf. CIDH caso “Fornerón e hija vs. Argentina,” del 27/4/2012, párrafo 105), ni hablarse de interés superior en forma aislada del interés familiar, entendido éste como el interés de sus componentes en una situación de interdependencia y solidaridad dentro de la familia (cf. Hernández, Lidia B.; Ugarte, Luis A., Régimen de comunicación parental interprovincial e interés del niño frente a la emergencia sanitaria, LA LEY 25/8/20, p. 6, cita TR LALEY AR/DOC/2713/2020).
2. Desde ese criterio hermenéutico el niño/a o adolescente tiene derecho a vivir en familia, lo que involucra conocer y ser criado por sus padres biológicos, preservar su identidad familiar y cultural y a no ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo que se verifique una realidad innegable y concreta de maltrato, descuido o abandono.
En este sentido, la responsabilidad parental, resulta un derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente, de tener consigo a los hijos, criarlos, alimentarlos y educarlos, según su condición y fortuna (cf. CSJN, Fallos 328:2870), ligado intrínsecamente a los principios fundamentales de nuestra organización republicana de gobierno (cf. art. 33 CN; CSJN, 285:279, voto del Dr. Risolía), y se encuentra tutelado por normas internacionales que fueron receptadas por nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, el interés superior del niño conlleva el derecho a ser criado por su familia de origen y a respetarse su identidad.
Máxime cuando resultan inadmisibles las evaluaciones del cuidado y custodia de los menores de edad basadas en especulaciones, presunciones o consideraciones abstractas sobre características personales de los progenitores o en preferencias culturales de la familia, sin arraigo en comportamientos parentales específicos y en su impacto negativo comprobado en el bienestar del niño (cf. CIDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 50).
3. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho del niño/a o adolescente a vivir “efectivamente” en una familia; es decir, en un entorno familiar donde pueda crecer en un hogar y desarrollarse con cariño y estabilidad (arts. 9.1 y 20.3 CDN); ni que la libertad de actuación familiar se encuentre exenta de consecuencias legales por el ejercicio contrario a los fines que lo configuran (arg. art. 10 CCCN).
A las personas en general, y a los infantes en particular, les resulta esencial los cuidados recibidos por otras personas a través del tiempo, para que su propio ser sea real y florezca; y de ese modo, la interdependencia aparece como dato de la condición humana y como orientación estable hacia la dignidad personal más allá de determinadas cualidades del individuo (cf. McIntyre, Alasdair, Animales racionales y dependientes, Paidós, Barcelona 2001, pp. 16-17 y 100-101).
En ese sentido benéfico para los niños, cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico colocó a la familia adoptiva bajo la misma tutela constitucional que la familia biológica (art. 14 bis CN; cf. CSJN, Fallos 328:2870; Gowland, Alberto J., Adopción: familia de sangre y adoptiva, ED 214-920).
4. Agregado a lo anterior y para hacer operativo el interés superior del niño, el tiempo constituye un factor determinante, por la incidencia decisiva que tiene su paso en los menores de edad, para su seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección vital.
En suma, “los tiempos de los niños en la adopción no son solo los tiempos del proceso judicial, sino todo el período de sus vidas que transcurre entre la separación de sus familias de origen y el encuentro con los adoptantes. Para ellos, sin dudas, se trata de un proceso recorrido, que deja sus huellas” (López Mesa, Marcelo A. y Barreira Delfino, Eduardo, Código Civil y Comercial, Tomo 5B, Hammurabi, 1ª edición, Buenos Aires 2022, p. 358).
Reitero, el tiempo constituye un elemento de fundamental equidad y un factor esencial al momento de hacer efectivo el interés superior del niño que resulta protagonista en este proceso judicial; desde un análisis particularizado y concreto de las circunstancias específicas que marcan la incidencia de lo temporal en la vida de esos niños que son los destinatarios principales de la decisión que se adopte (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).
Por ello, en las cuestiones atinentes a la filiación, resulta un ámbito propicio para que los jueces, en la apreciación y valoración de los hechos, juzguen con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión, para que aplicar la ley no se convierta en una tarea mecánica, que mediante fórmulas o modelos prefijados que se desentienden de las circunstancias del caso, resulte una decisión reñida con la naturaleza misma del derecho, en las situaciones concretas y reales que se le presentan (doc. CSJN, Fallos: 302:1611).
5. En el caso de autos se verifica una realidad innegable, la progenitora, mayor de edad, manifestó durante el embarazo, y reafirmó después de los 45 días del parto, con firmeza, convicción y con asistencia letrada, su decisión de dar en adopción al niño, y solicitó, asimismo, que la declaración no fuera comunicada a su familia de origen, al priorizar el bienestar de V. y su mejor cuidado.
Para dar respuesta a las peticiones prenatales, se dispusieron las medidas urgentes obrantes en el resolutorio del 25/11/24, a las que me remito en honor a la brevedad.
Obsérvese que la decisión de declarar la situación de adoptabilidad se condice con las circunstancias de la causa, ya que pese al tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida excepcional de carácter temporario, de conformidad con el art. 607 inc “b” del CCCN, y celebrada que fue la audiencia del 3/2/25, no se revirtió la voluntad manifestada al inicio de estas actuaciones.
6. En relación al progenitor de V., en los casos de filiación materna única, como en el presente caso, la decisión de la progenitora de dar en adopción resulta suficiente para configurarse la situación de adoptabilidad del niño (cf. Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, Hammurabi, Bs. As. 2016).
En ese sentido, cabe destacar la falta de reconocimiento paterno (ver documental acompañada en la presentación del 12/2/25), sumado a la inexistencia de peticiones, reclamos, o acciones ante los organismos administrativos o en autos del presunto padre, con el fin de ejercer sus responsabilidades parentales o para despejar dudas sobre su paternidad. Por otra parte, la actuación y diligencias para determinar la paternidad, exceden la función oficiosa del juzgado (cf. art. 583 CCCN); máxime, cuando debe primar la discreción y mesura en este tipo de averiguaciones, por el riesgo cierto de encontrase la información asociada a situaciones delicadas o asuntos sensibles vividos por la mujer (cf. art. 16 inc. h ley 26.485).
7. En cuanto a intentar de manera previa a la declaración de adoptabilidad que algún familiar de origen se ofrezca para asumir su guarda o tutela (cf. art. 607 penúltimo párrafo CCCN), en las circunstancias particulares de autos, no resulta adecuado al interés preferente del niño.
Recuérdese que el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, no se limita a la función, de faz negativa, de descalificar una norma por lesionar derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, sino que se extiende, de modo positivo, a la tarea de interpretar las leyes con fecundo sentido constitucional, reflejando en su hermenéutica legal, la exégesis de principios y garantías fundamentales que se vinculan a la materia, como la protección integral de la familia y sus atributos como sociedad primigenia (cf. CSJN, Fallos 343:1037, considerandos 6º y 7º del voto del Dr. Rosatti).
Por consiguiente, resultan criterios hermenéuticos legales adecuados, en las circunstancias de la presente causa, la improcedencia de demoras para tutelar derechos cuando se revela urgencia en la decisión; el armonizar la norma con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías constitucionales; y que la interpretación no se agote en la letra de la ley, con olvido de la realización del derecho (cf. CSJN, Fallos 326:2637, 310:2458 y 302:1284; Bidart Campos, Germán J., Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia, ED 91-264).
En este orden de ideas, la norma debe armonizarse con el principio de subsidiariedad, que en su aspecto negativo, orienta a que las comunidades pequeñas, como la familia, y las personas que la integran, deban administrarse y dirigirse por sí mismas en su quehacer específico, sin interferencias de la organización estatal que pretendan suplantarlas, dirigirlas o absorberlas, para que las personas asuman su propio destino, alcancen su desarrollo y se respete su dignidad inherente (cf. Barra, Rodolfo C., Principios de derecho administrativo, Ábaco, Bs. As. 1980, pp. 35-38; Soto Kloss, Eduardo, El principio de subsidiariedad, Revista RAP Nº 329, Año XXVIII, febrero 2006, pp. 35-46; Cracogna, Dante, El principio de subsidiariedad. Concepto e interpretaciones, LL 1981-D, 1029, cita: TR LALEY AR/DOC/1915/2001).
El principio de subsidiariedad se encarnó en un caso judicial con elementos similares a las presentes actuaciones, cuando la magistrada, con prudencia, señaló: “Mantener el acatamiento total a la normativa importaría juzgar la conducta de una mujer, que ha tomado su decisión, y que no debe, a nadie en este mundo, darle cuenta de la misma. No estoy, no estuve, ni estaré en sus zapatos, y mi obligación como magistrada es respetarla, como mujer y como madre, no imponerle el calvario de tener que convivir con su hija, o bien alejarse de su propia familia, precisamente para no hacerlo” (Juzgado de Familia de Tandil Nº 1, causa “F., M. V. s/ abrigo”, del 13/8/2020, RDF 2021-II, 149, cita: TR LALEY AR/JUR/34437/2020).
Adviértase las posibles consecuencias disvaliosas y dudas que acarrean el buscar que familiares de la progenitora asuman la guarda del niño; por un lado, provocaría una convivencia oportunamente rechazada, obligando a la madre a romper vínculos con su familia de origen; y además, valorando las circunstancias denunciadas de los familiares, la probabilidad que desistan después del cuidado; situación perjudicial que expondría al menor de edad a un nuevo abandono (cf. Rivera, Julio César y Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, tomo II, 1ª impresión, La Ley, Bs. As. 2015, p. 441).
Sumado a ello, en el caso de autos, las medidas excepcionales de protección y los intentos fallidos de revinculación con otros familiares, implicarían per se, un perjuicio al futuro proceso judicial de adopción, y principalmente, un detrimento del tiempo del niño, años de su vida con privación de una familia que lo cuide y proteja de manera especial (cf. Galli Fiant, María Magdalena, Los tiempos de los niños, DJ 25/02/2015, 21, cita: TR LALEY AR/DOC/4640/2014).
Es así que resulta lógica la “preocupación” que indicó la progenitora en la audiencia con relación al devenir que podía otorgarse a las actuaciones, ordenando medidas con el objeto de procurar la permanencia en el seno de la familia biológica; por asimilar el presente caso a situaciones reversibles de vulneración de derechos; ignorando, de esa manera, que la manda a integrarlo a su grupo familiar biológico, lo es en la medida que ello sea posible y resulte beneficioso para el niño.
En definitiva, el rol de la familia ampliada se encuentra sensiblemente diluido en un caso como el de autos donde la progenitora, mayor de edad y sin registrarse indicadores de juicio viciado, manifestó y ratificó de modo expreso y enfático su voluntad de entregar a su hijo en adopción (cf. SCJBA, causa C 115.708 “N.N. s/ abrigo”, del 12/6/2013 y dictamen del Subprocurador General al que remitió).
Recuérdese que el reconocimiento de la capacidad de las personas, como atributo de la personalidad, es el principio general (arts. 22 y 31 inc. a CCCN), que se encuentra fundado en los objetivos prioritarios constitucionales de asegurar la libertad y la dignidad humana y deben establecerse razonablemente, con arreglo a las garantías constitucionales (cf. CSJN, Fallos 302:1284, voto de los Dres. Frías y Guastavino).
La regulación legislativa, como el artículo 607 penúltimo párrafo del CCCN, no debe ser infundada o arbitraria, sino razonable, esto es, justificada por los hechos que le dan origen y proporcionada a los fines que se intentan alcanzar (cf. CSJN, Fallos 199:483, 200:450 y 217:468).
Nótese que en la regulación de los derechos fundamentales las limitaciones serán razonables cuando logren el mínimo del sacrificio individual con el máximo de los resultados sociales (cf. Fiorini, B., Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, 2ª edición, Bs. As. 1976, p. 38).
En otras palabras, ningún interés jurídico ni razón moral puede justificar en el plano teórico una sentencia con una solución totalmente en pugna con la realidad familiar; realidad que constituye el primer objetivo de todo pronunciamiento judicial (cf. CNCiv., sala A., causa “M. de D. P., L. I. c/ D. P., O.”, del 10/6/1956, LL 83-284).
El contexto familiar comprobado en autos, el desinterés del progenitor, su historia impregnada de factores de vulnerabilidad y su disposición a proteger y cuidar a su hijo en el primero de todos sus derechos, que resulta la libertad de vivir (cf. Badeni, Gregorio, El derecho constitucional a la vida, en AA.VV., El derecho a nacer, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993, pp. 29-35), ponen de relieve la madurez de sus manifestaciones y el inconveniente que supondría para el futuro del niño la interferencia de la familia ampliada en su decisión como madre.
Relación materno filial que, por otra parte, no es intercambiable ni fungible con otros miembros de la comunidad familiar (doc. art. 601 inc. b y c CCCN; arg. CSJN, Fallos 344:1151, considerando 10º del voto de los Dres Rosatti y Maqueda).
Es menester destacar, para dar una respuesta al quid del problema analizado, el testimonio indirecto de la mujer que integra la familia solidaria, que en forma desinteresada relató a la perito trabajadora social y al suscripto, lo que a su vez le había manifestado la médica pediatra:
“Menciona la Sra. M., que al momento de recibir al bebé en el hospital supo por la pediatra “L.” que la progenitora solicito ver al niño V. y que, al verlo, lloraba y lo acariciaba.
Que L. dijo que es la primera vez que vio a una mamá que dé a su bebé, amándolo” (lo resaltado y subrayado no pertenece al original). Como dijo un antiguo sabio africano, “Lo que queremos subrayar es que lo que distingue los actos de los hombres es el amor que hay en su raíz. Se pueden hacer muchas cosas que parecen buenas, pero que no proceden de la raíz del amor. Las espinas tienen también flores; hay actos que parecen duros y crueles, pero que quieren corregir, inspirados en el amor. De una vez por todas se te manda este breve precepto: Ama y haz lo que quieras. Si callas, calla por amor; si hablas, habla por amor; si corriges, corrige por amor; si perdonas, perdona por amor; que en el fondo de tu corazón esté la raíz del amor, pues de esta raíz lo único que puede salir son cosas buenas” (Agustín de Hipona, Comentario a la primera carta de Juan, 7º tratado, Sígueme, Salamanca 2002, p. 135).
En síntesis, vencido el plazo previsto por el art. 607 inc “b” del CCCN, habiéndose manifestado la progenitora, con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible los intereses jurídicamente protegidos y valorando los derechos y la urgencia del caso, en las especiales circunstancias de la causa, corresponde disponer, sin más, el estado de adoptabilidad requerido. Por lo expuesto, de acuerdo a los antecedentes y probanzas del caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 bis, 19, 33, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; artículos 12, 15 y 36 CPBA; artículos 3, 5, 7, 8, 9, 19, 20 y cc. CDN; y artículos 10, 12, 51/52, 607 a 610, 638/639, 646, 700 inc “d” y cc. CCCN; ley 26.061; y de conformidad con lo dictaminado por la Asesoría interviniente, resuelvo:
1. Declarar en situación de adoptabilidad a V.C., hijo de F.A.C., por los fundamentos esgrimidos en las consideraciones precedentes.
2. Instar a F.A.C. a continuar con el tratamiento psicológico recomendado por las profesiones actuantes en autos.
3. Costas por su orden, atento la especial naturaleza de la cuestión planteada (art. 68 CPCC).
4. Comunicar mediante oficio al Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción la presente resolución, solicitando que remita los primeros veinte postulantes inscriptos en el registro, de conformidad a lo que establece el artículo 2 de la Acordada 3698/14; haciéndole saber las características personales de V.C. (v. gr. edad, salud, residencia).
5. Fórmese incidente por separado con copia de la presente sentencia para continuar el trabajo con la búsqueda de postulantes, evaluaciones, seguimientos, posterior guarda con fines de adopción y posibles medidas de salvaguarda al nuevo grupo familiar.
6. Por Secretaría, incorporase copia de la presente resolución en los autos relacionados “S/N V. s/ abrigo”, expte. PE 5700/24, a sus efectos.
7. Dese intervención a la Receptoría General de Expedientes departamental para su toma de razón.
Regístrese. Notifíquese, en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA.
Notifíquese a la familia solidaria por intermedio del Servicio Local interviniente. – Ezequiel Caride.
E., F. I. otro/a c. C., M. R. s/comunicación con los hijos
Comentado por Silvina Basso y Ada Beatriz Fragoza: Las relaciones personales de niñas, niños y adolescentes derivadas del parentesco y de la socioafectividad, a la luz de su interés superior.
En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
Autos y Vistos
1. El asunto juzgado
Ante el pedido de la recurrente efectuado en forma cautelar el día 19/04/23, la colega de grado resolvió no hacer lugar por el momento al pedido de fijación cautelar de un régimen de comunicación provisorio en relación a su sobrino G.
2. La actividad recursiva
Viene la causa a conocimiento del Tribunal merced al recurso de apelación deducido el día 08/11/23 por la Sra. F. I. E., tía materna del niño G. C., de 9 años de edad en la actualidad. Concedido el remedio en fecha 10/11/23, el día 21/11/23 la actora procedió a expresar agravios.
La memoria mereció réplica por parte del Sr. C., conforme su presentación efectuada el día 03/12/23.
Por su parte, el día 15/12/23 se expidió la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.
3. Los agravios
La apelante recriminó, en primer lugar, que la jueza a quo ha omitido que en el ámbito de familia no se requiere de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación de que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad propios de las medidas cautelares.
A su vez, cuestionó que la sentencia recurrida también se desentiende de lo normado en el art. 555 del CCyC, articulado que impone a los progenitores la obligación de garantizar la comunicación con sus familiares directos.
En otro aspecto, señaló que no existe prueba alguna que evidencie que su parte haya pretendido ejercer la responsabilidad parental de G. Tocante a ello, explicó que so pretexto de que ella querría invadir la responsabilidad parental ejercida por el Sr. C., fue alejada de la vida de su sobrino.
Agregó que son falsas las denuncias efectuadas por el progenitor del niño, en tanto ella jamás hostigó ni a G. ni a su terapeuta. Sobre ese andar, también brindó su versión respecto de los sucesos acaecidos durante el mes de agosto de 2022, relativos a la falta de suministro de medicación de G., explicando que todo se debió a una confusión y falta de comunicación con el padre del niño.
Por otro lado, manifestó que lo que mejor representa el interés y el derecho del niño es que se establezca un vínculo mediante un régimen de modalidad asistida.
Desde otra arista, a su entender, la Sra. Magistrada de Grado efectuó un análisis desvirtuado de la realidad y las peticiones realizadas por su parte. Reforzó que no es su deseo inmiscuirse en las decisiones del progenitor (propias del ejercicio de la responsabilidad parental), sino que sólo desea restablecer el contacto con su sobrino.
Se quejó también, en razón de que la colega de grado no contempló al momento de resolver que ella ya se encontraba concurriendo a un espacio terapéutico, lo que le genera un gravamen, en tanto la magistrada jamás se interesó por conocer si lo estaba cumpliendo o no.
A modo de corolario, afirmó que las probanzas de autos denotan en forma indubitable que el Sr. C. decidió cortar todo vínculo con la familia materna, al cambiar al niño de colegio y sustraerlo de la terapia psicológica a la que originariamente asistía.
Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el decisorio apelado, y en consecuencia, se fije un régimen de comunicación en relación a su sobrino.
En su conteste, el demandado solicitó liminarmente que se declare la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora, en tanto el memorial no cumple con los recaudos indispensables para constituir una verdadera expresión de agravios.
No obstante ello, en forma subsidiaria se dedicó a refutar los argumentos vertidos por la Sra. E.
Así, en primer término, destacó que nunca se omitió el vínculo entre la actora y G., que se analizaron todos los informes de autos junto a la propia declaración de G. y que en relación al riesgo latente, se ha establecido que por el momento no es conveniente incluir a la tía materna. Todo ello, basado no en meras opiniones sino en la evolución del tratamiento del menor.
Subrayó que lo que debe prevalecer es el interés superior de G., lo cual aconseja una ponderación seria y cuidadosa acerca de las circunstancias que informan cada caso concreto. Sobre este postulado, indicó que el régimen de visitas a parientes no convivientes no es absoluto, dado que el mismo puede encontrarse limitado si resulta nocivo para el menor.
Adicionalmente, remarcó que se encuentra ampliamente probado que la Sra. F. E. no ocupa el rol de tía en relación a su hijo G., que ha tomado decisiones que no son propias de una tía y que ha puesto en peligro la salud psicofísica del niño.
Asimismo, dijo que con los informes de la Lic. R. y del colegio actual, juntamente con la propia declaración de G. en el expediente conexo, se desprende que el niño está mejor, que ha podido revincularse con sus amigos en el colegio, que se encuentra correctamente procesando la muerte de su mamá, que hoy no está medicado y que es un niño que ha recuperado la tranquilidad y el vínculo familiar.
Hizo énfasis en el informe de la Lic. R. adjuntado en fecha 27/09/23, en el cual la profesional expuso que: “dado el trabajo psíquico y emocional que implican estos procesos, por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos”. En este sentido, dejó asentado que la Sra. E. en la actualidad representa una persona movilizante para su hijo.
Por otro lado, explicó que la intervención del Instituto Fleni fue con motivo de los problemas de conducta reiteradas de G. en el colegio y en la casa, con el fin de obtener un diagnóstico certero de lo que le sucedía y así poder ayudarlo. Y que fue el propio colegio y la Lic. B., terapeuta del niño, quienes le recomendaron recurrir a los profesionales del Instituto Fleni. Al respecto, indicó que se le diagnosticó Déficit de conducta, por lo que fue tratado por un período corto con medicación. Sostuvo que la actora estaba al tanto del informe del Instituto Fleni y del tratamiento, pero que el problema era que no estaba de acuerdo.
En cuanto a la suspensión de tratamiento alegada por la Sra. E., refirió que la Lic. G.B. dejó de tratar a G. en octubre del 2022 y que al mes siguiente comenzó terapia con la Lic. R., poniendo de relieve que el cambio se debió a que esta última es especialista en tratamiento de personas que han perdido un familiar.
Para finalizar, expuso que durante todo el proceso tanto en este expediente como en la medida cautelar conexa le fue solicitado a la actora la realización de un tratamiento psicológico, y que en ningún momento la misma mencionó ni presentó documentación alguna al respecto. Señaló que el informe respectivo fue estratégicamente presentado por la Sra. E. en forma anterior a la interposición de la expresión de agravios, por lo que pone en duda su autenticidad.
En base a los argumentos vertidos, solicitó que se rechacen los agravios entablados por la actora y se confirme el decisorio apelado.
4. Los antecedentes
4.1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas el día 05/10/22 por la Sra. F. I. E. y la Sra. G. M. I. E., en su carácter de tías maternas, a los fines de establecer un régimen de comunicación con el menor G. C. En el escrito liminar relataron que el contacto con el niño se suspendió el día 8 de agosto de 2022, a causa de una discusión mantenida con el padre de G. y su actual pareja. Y que sólo se le ha permitido a la Sra. I. T., la abuela materna de G., mantener alguna que otra comunicación telefónica con su nieto.
Habiendo impreso a las actuaciones trámite de etapa previa, en oportunidad de la audiencia celebrada el día 01/02/23, las partes convinieron un régimen de comunicación provisorio, por el cual el progenitor se comprometía a llevar a G. fin de semana por medio a la casa de la abuela materna para retirarlo los días domingos a las 18 hs. Sin embargo, se pactó que por el momento no participaría de los encuentros la tía materna, Sra. F. E., ni en forma presencial, ni telefónica ni por video llamada.
Dicho acuerdo mereció homologación judicial el día 14/03/23.
En fecha 20/03/23 y 27/03/23 obran agregados los respectivos informes confeccionados por la terapeuta del niño, Lic. P.G.B., y por las autoridades del Colegio San Ramón.
Por otro lado, cabe destacar que el día 11/04/23 ha sido entrevistada la Sra. E. por el Equipo Técnico en el marco de las actuaciones homónimas sobre medidas precautorias (expte. Nº TG-8489-2022). En base a las conclusiones allí obtenidas, la aquí apelante solicitó el día 19/04/23 que en forma urgente se establezca un régimen de comunicación provisorio entre aquella y G. Ello, teniendo en miras el interés superior del niño y la importancia afectiva que reviste para G. su tía. Manifestó que de la conclusiones vertidas por el Equipo Técnico surgió que “se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. Es por ello relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde”.
De su lado, en la presentación del 30/04/23 el Sr. C. se opuso a lo peticionado por la actora. Entre sus motivos, sostuvo básicamente que la actora –principalmente en el año 2022– se extralimitó en su rol de tía, arrogándose funciones como si fuera la madre de G., y tomando decisiones inconsultas relativas a la salud y bienestar del niño. Hizo pie también en el estado de angustia de su hijo tras los encuentros llevados a cabo con su tía, que luego derivó en ciertos problemas de conducta y rendimiento en el ámbito escolar. Atribuyó ello, entre otras cosas, a que la Sra. E. habría hostigado a G. en torno al fallecimiento de su madre.
Explicó que a causa de esta situación, tanto la institución educativa (Colegio San Ramón) como su terapeuta (Lic. G.B.) le recomendaron que G. sea evaluado en el Instituto Fleni por un posible déficit de atención, lo que condujo a un tratamiento con “metilfedinato”. Expuso que la Sra. E. fue anoticiada de la cuestión referida. Sin embargo, se quejó de que ante su ausencia en el mes de agosto de 2022 por cuestiones laborales, la actora decidió unilateralmente no suministrarle la medicación a su sobrino, poniendo en riesgo su salud.
Dejó aclarado pues, que fue esta circunstancia el génesis de la suspensión del contacto de G. con su tía materna.
Tocante al cambio de colegio, indicó que ello se debió a que las autoridades del mismo no supieron contener a su hijo en relación a la problemática suscitada en autos, por lo que estimó apropiado buscar un mejor gabinete psicopedagógico. En ese orden, destacó que G. actualmente no se encuentra medicado, y que está feliz e integrado en su nuevo colegio, Nuestra Señora de la Unidad, del partido de San Isidro.
Corrido un nuevo traslado de la presentación efectuada por el progenitor, en fecha 21/05/23 la Sra. E. se dedicó a aclarar el asunto relativo a la falta de suministro de medicación para G. Al respecto, acusó al demandado de no informarle acerca de la compra del medicamento, y menos aún, acerca de su forma de administración. A su vez, reiteró que la negativa a que el niño tenga contacto con ella resulta a todas luces arbitraria e injustificada.
Los planteos y desavenencias resultantes entre ambas partes derivaron en fecha 08/08/24 en el cierre de la etapa previa.
Acto seguido, y a petición de la Sra. Asesora de Menores, el día 27/09/23 la Lic. R., terapeuta del menor, se expidió acerca de la viabilidad de la fijación del régimen de comunicación provisorio requerido oportunamente por la Sra. E. Sobre este postulado, esgrimió que G. se encontraba realizando un proceso de revisión de su duelo. Agregó que por el momento, no resultaba aconsejable incorporar personas o circunstancias que pudieran ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dicho proceso.
Así pues, y de conformidad con las constancias agregadas en autos, el día 02/11/23 la Sra. Magistrada de Grado rechazó el pedido de fijación de un régimen de comunicación provisorio, resolutorio que viene apelado a esta Alzada.
4.2. Paralelamente, cabe poner de resalto que la agraviada impulsó en fecha 28/12/22 las correspondientes acciones sobre medidas precautorias (Nº TG-84892022), con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes a los efectos de evaluar una posible vulneración de derechos del niño G., propiciada por parte de su progenitor.
Los informes acompañados por la Lic. G.B. y el Colegio San Ramón reseñados en el punto anterior también formaron parte del plexo probatorio de dichos actuados. Asimismo, el día 11/04/23 surgen sendos informes del Equipo Interdisciplinario del juzgado, producto de las entrevistas llevadas a cabo con ambas partes.
A su vez, vale agregar que el día 07/06/23 G. fue oído por la jueza a quo, en el marco de una audiencia del art. 12 de la CDN. De su parte, en fecha 29/05/23 la Sra. Asesora de Menores emitió el respectivo dictamen.
En ese contexto, la judicante resolvió el día 14/06/23 no hacer lugar las medidas requeridas por la actora en su demanda, y disponer que la profundización de la problemática familiar planteada se continúe en el marco de las presentes actuaciones sobre comunicación.
4.3. En última instancia, también resulta menester dejar asentadas las incidencias suscitadas en autos en forma posterior a la actividad recursiva que diera lugar a la intervención de este Tribunal.
Así las cosas, cabe destacar que esta Alzada en primer término, fijó audiencia con fines conciliatorios para el día 04/04/24. En aquella oportunidad, no fue posible arribar a acuerdo alguno.
En ese orden, y a los fines de contar con mayores herramientas, el 08/04/24 se dispuso con carácter de medida para mejor proveer que el Sr. C. y la Sra. E. sean entrevistados por la Asesoría Pericial Departamental. Ello, a los efectos de dar cuenta de la situación actual de cada una de las partes intervinientes y de las condiciones necesarias que garanticen el correcto desarrollo del niño involucrado en la causa.
A modo ampliatorio, el 11/04/24 se dispuso que los profesionales debían expedirse, por un lado, acerca de la capacidad de la Sra. E. y del Sr. C. para establecer un vínculo acorde a las necesidades de la etapa vital de G., y por otro, informar si existe algún rasgo en la personalidad de cada una de las partes que pudiera resultar perjudicial para el bienestar general del niño.
Ahora bien, en relación a G. C. se encomendó al Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a que realice una evaluación de la situación actual del niño, indagando en el vínculo de la relación con su progenitor y su tía materna.
En ese estado de cosas, el día 14/05/24 fue elevado a estas actuaciones el informe relativo al menor. Por su parte, en fecha 31/01/25 fueron agregados las respectivas evaluaciones tocantes al progenitor y tía materna del niño.
5. La solución
5.1. Plexo probatorio: de las conclusiones de los informes acompañados en autos
– Informe de la Lic. P. G.B. (terapeuta del menor): En fecha 20/03/23 es agregado el respectivo informe de la psicóloga tratante del menor. Allí, la profesional relató que, a principios de 2022, G. comenzó a manifestar una conducta disruptiva, molestando a sus compañeros y sin poder mantenerse quieto, focalizado y atento en clase. Deslizó también que las sesiones comenzaron a ser discontinuas, y que el niño no recibió su alta, en tanto en octubre de 2022 se le informó que G. no iba a continuar el tratamiento por el momento.
– Informe del Colegio San Ramón: El 27/03/23 la institución educativa puso en conocimiento que si bien G. es un niño con gran potencial en sus aprendizajes, su conducta interfiere en su desempeño educativo y en los vínculos con sus pares. Informaron que el acompañamiento psicológico se interrumpió en octubre de 2022, en tanto según lo informado por el Sr. C., G. iniciaría tratamiento con otra profesional.
– Entrevistas individuales con ambas partes ante Equipo Técnico (11/04/23 en Expte. Nº TG-8489-22):
El equipo interdisciplinario apuntó que en el desarrollo del relato de las partes se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. En este sentido, estimó relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde. Asimismo, destacó que G. necesita un marco de referencia de crianza constante y firme a los fines de un crecimiento saludable y seguro. Para finalizar, mencionó que la dirección en la forma de crianza debe procurarse de manera responsable, sujetas a las necesidades subjetivas del niño y sin antagonismos.
– Informe de la Lic. M. G. R. del 26/08/23 y ampliatorio del 27/09/23: La profesional compartió opinión con la Lic. G.B., en el sentido que G. se encuentra trabajando en un proceso de duelo, a partir de la pérdida de su madre. Agregó que se trata de un proceso paulatino, no invasivo y respetuoso de los tiempos del menor. En el informe ampliatorio, la psicopedagoga destacó que G. está contento con sus avances, que se ven reflejados en la relación con su familia y en el colegio. Para finalizar, remató que por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos.
– Informe elaborado por el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental: El día 14/05/24 obra agregado el de la evaluación llevada a cabo luego de la entrevista realizada con G. C., de la que surge que el menor se mostró alegre, dado y respetuoso. Dijo que se siente cuidado, contenido y protegido por su grupo familiar conviviente. Agregó que concurre al colegio Nuestra Señora de la Unidad, donde posee amigos y un buen desempeño escolar.
En lo que aquí compete, esto es, en cuanto a su tía F., expresó espontáneamente que era “metida”, que se metía en cosas que eran de su papá y de su mamá, no debiendo hacerlo. Que entiende que habría estado mal, por lo que actualmente no la ve. Manifestó que eso lo entristece, ya que la quiere y extraña. Expresó que le gustaría se arreglasen las cosas y poder ver a su tía, así como lo hace con el resto de su familia materna.
A modo de corolario, los profesionales indicaron que G. es un niño dado, alegre, sociable e inteligente, que se encuentra a gusto con su actual situación de vida, pero que, a la vez, sabe y entiende, con las limitaciones propias de su edad y poco conocimiento del tema, que se encuentra inmerso en una disputa de adultos.
– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto del Sr. C. (31/01/25): Tras las entrevistas realizadas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2024, y habiendo efectuado una batería de tests psicológicos, la Lic. C. M. S. arribó a las conclusiones a que continuación se transcriben:
“Al momento de efectuada la presente evaluación el examinado no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.
El Sr. M. R. C. posee una estructura yoica que funciona a predominio del principio de realidad y del proceso secundario de pensamiento, con capacidad para diferenciar estímulos internos de externos (fantasía y realidad) y controlar cognitivamente impulsos y emociones.
Se observa una estructura de personalidad integrada con adecuado grado de diferenciación de sus componentes internos y fortaleza yoica, como para lograr distinguir fantasía y realidad.
Posee un adecuado maneja de su vida afectiva e impulsiva.
Posee recursos empáticos (capacidad para reconocer lo que le sucede y lo que le sucede a los demás de forma discriminada).
Exhibe recursos de flexibilidad y capacidad introspectiva (insight)”.
– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto de la Sra. E. (31/01/25): Por su parte, y luego de mantener encuentros con la tía materna de G. los días 21, 22 y 23 de octubre del año pasado, la profesional integrante de dicho organismo, dictaminó:
“Su discurso impresiona estar teñido por su subjetividad, en tanto que aparecen contradicciones y apreciaciones que denotan una lógica peculiar propia, subjetiva y alejada de aspectos comunes y formales. Se evidencia un uso del lenguaje dirigido a provocar efectos dramáticos en el interlocutor. El mismo se despliega con delegación de los conflictos y escasa capacidad de autorreflexión.
La evaluada presenta una estructura de personalidad extremadamente rígida, estereotipada y de connotaciones esquizoides, que habilita una modalidad sobreadaptada a la realidad y carente de plasticidad, utilizando recursos disociativos extremos.
Predominan mecanismos de defensa de bajo valor evolutivo (negación, proyección, disociación extrema).
Recurre a un tipo de pensamiento y enfoque con la realidad donde surgen aspectos de tipo paranoide, determinando dificultades para discriminar claramente entre aspectos provenientes de su interior y aquellos provenientes del mundo externo, es decir percibe cierta distorsión (subjetiva) de la realidad sin que ello forme parte de un proceso delirante o psicótico.
Recurre a mecanismos de proyección extrema transformando su entorno y la interpretación del mismo en función de sus necesidades (percepción selectiva).
A nivel vincular, posee dificultades en reconocer las necesidades ajenas y tomar en consideración impresiones diferentes a las suyas determinando una clara posición oposicionista hasta querulante. Esto determina dificultades a nivel vínculos profundos”.
En base a todo lo expuesto, la Perito Psicóloga Oficial concluyó de la siguiente manera:
“Al momento de efectuada la presente evaluación la examinada no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.
La Sra. F. E. detenta una estructura de personalidad de connotaciones esquizoides con predominio de disociación extrema como mecanismo de defensa.
Exhibe rasgos paranoides y oposicionistas hasta querulantes en cuestiones que atañen a sus intereses.
Su semblante es sobreadaptado y controlado, gracias a los recursos disociativos que implementa.
Posee limitaciones en integrar las emociones afectivas y disfóricas.
No posee reconocimiento de sus conflictos internos (impulsos, agresión, etc.).
Carece de capacidad introspectiva.
Carece de recursos empáticos, el otro es ubicado para satisfacción de sus propias necesidades.
Su identidad resulta egocéntrica y con característica de inmadurez”.
5.2. Interés superior del niño
El Código Civil y Comercial de la Nación –aplicable al sub lite–, ha introducido importantes modificaciones en materia de familia, incorporando –entre otras cuestiones–, el derecho de comunicación de los niños con sus padres y demás referentes afectivos. El objetivo de ello, no sólo es garantizar las relaciones personales derivadas del parentesco, sino también aquellas que pudieren surgir del entorno social y afectivo en el que transcurre la vida de los menores, lo cual obviamente–, se integra con una multiplicidad de vínculos que desbordan lo que se conoce como “familia nuclear”.
Ahora bien, en este tipo de procesos, no puede dejar de considerarse el interés superior del niño como algo primordial. Ello implica –en la práctica–, no sólo evaluar cada situación particular en concreto, omitiendo toda consideración de carácter dogmático, sino también, valorar los riesgos y las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener en la seguridad e integridad psicofísica del niño.
Rige también en la materia el principio “favor minoris”, según el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos –como en este caso el de la tía materna–, han de prevalecer los primeros (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los arts. 2, 3, 5, 19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los arts. 26, 113, 639 y 707 del Código Civil y Comercial).
Así pues, en el caso traído a juzgamiento, resulta un deber y una obligación para esta Alzada examinar las conclusiones arribadas en los diferentes informes arrimados a esto autos, a la luz de este principio rector en materia de familia.
5.3. Autonomía progresiva del menor
Tiene dicho esta Sala que el principio de autonomía progresiva conduce a admitir que, a mayor madurez de los hijos, se va reduciendo paulatinamente el ámbito de las decisiones sobre su vida personal en las que puede obrarse de manera abiertamente contraria o prescindente de su opinión (art. 639 inc. b; arg. art. 26 CCyC; 5 CDNNA) (D., F. R. C/ G. C., J. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC); SI-8162-2021; RR 214-23; Sala II).
Señalan los autores que “el derecho a ser oído se emparenta con otro principio estructural de esta concepción, que es el reconocimiento de la capacidad progresiva (art. 5 Convención Derechos del Niño) el cual no hace más que reconocer una realidad incuestionable y es que, a mayor edad, mayor comprensión y mayor posibilidad de tomar decisiones de manera autónoma” (conf. Del Mazo Carlos Gabriel, “Revinculación de una adolescente con su progenitora. Derecho a ser oída y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta”, cita online AR/DOC/3471/2015) (CC0002 QL 24562 RR-489-2022 I 15/12/2022; Carátula: R. D. V. C/ C. D. S. S/EJECUCION DE SENTENCIA).
Ahora bien, el oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; la palabra del menor no conforma la decisión misma… En la ‘lectura’ de los dichos del menor el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias (CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017; Carátula: J., D. A. c/ A., S. s/ cuidado personal de hijos).
La minoría de edad no es una causa de incapacidad, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel, “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”, Tecnos, Madrid, 2006, ps. 36; 38 y 39).
A saber, G. cuenta al día de la fecha con 9 años de edad. En oportunidad de la evaluación efectuada el día 07/05/24 por el Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Juvenil, el niño refirió que “… actualmente no ve a su tía materna, lo que lo entristece, dado que la quiere y la extraña”. Ahora bien, en modo alguno pretende este Tribunal poner en duda los sentimientos expresados por G. ante los profesionales del organismo referido. Sin embargo, teniendo en consideración la complejidad que reviste la cuestión traída a juzgamiento, se estima que la misma no puede ser decidida –por el momento– en forma autónoma por el menor, sino que el asunto debe ser analizado en forma integral, conjuntamente con la totalidad de la prueba producida en autos.
En ese entendimiento, las conclusiones obtenidas por el Equipo Técnico del juzgado de origen el día 11/04/23 en el expediente sobre medidas precautorias (en el que estimaron relevante que se reanude el vínculo dentro de las funciones correspondientes) y sobre las que se apoya la apelante para que se revoque el decisorio apelado, no resultan suficiente para doblegar el criterio de la colega de grado.
Es que las consideraciones expuestas por la Perito Psicóloga Lic. S. en el informe agregado el 31/01/25 no permiten a esta Alzada merituar la cuestión de manera diversa a lo resuelto en la instancia de grado, más allá de los deseos invocados por G. ante el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. De todo ello se infiere que por el momento no resultaría adecuado establecer un régimen de comunicación provisorio con carácter cautelar –tal como pretende la recurrente–, sin un abordaje integral previo que permita su correcta implementación.
En definitiva, teniendo en cuenta que desde el dictado del decisorio que viene apelado el menor se encuentra sosteniendo un buen desempeño escolar, sin suministro de medicación alguna y además, manteniendo contacto con la familia materna (abuela, tía y primos), por lo que se encuentra garantizada la comunicación con la misma –conforme el acuerdo homologado y vigente arribado en fecha 01/02/23– resulta conveniente, en aras de la armonía familiar, confirmar la decisión cuestionada.
En definitiva, se trata de una salvaguarda orientada a la prevención del daño y a mantener el estado actual de situación mientras se continúa abordando la problemática planteada (arts. 1708 y 1710 del CCyC).
Por todo lo expuesto, corresponderá desechar los agravios entablados por la apelante en su parcela, confirmando el resolutorio apelado de fecha 02/11/23. Deberá pues la apelante continuar con las acciones de fondo –tal como ha ordenado la a quo en el punto II de la resolución dictada el día 14/06/23 en el marco de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias (Expte. Nº TG-8489-22)–, por lo que el presente no implica pronunciamiento definitivo alguno.
5. [sic] Las costas de Alzada
El art. 68 del C.P.C.C. adopta –como principio general– la teoría del hecho objetivo de la derrota para la imposición de las costas causadas en el juicio, prescindiendo de la conducta procesal observada por las partes, de su buena o mala fe y del concepto de culpa. La intención del precepto es que el vencido cargue con todos los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir incólume del proceso”. Sólo excepcionalmente la norma permite al juez apreciar aspectos subjetivos para exonerar total o parcialmente del pago de los gastos causídicos a quien ha perdido el juicio (causas de esta Sala nº 107.915, 109.629, entre otras).
En este sentido, debe contemplarse que su imposición no es un premio ni una pena, sino la indemnización debida al litigante por los gastos que, al obligarlo a reclamar, le ocasionó el oponente (causa de esta Sala nº 108.001). La condena en costas es la regla y la exención, la excepción, de modo que ésta debe apreciarse con criterio restrictivo. Deberá tratarse de alguno de los supuestos de los arts. 70 y sgtes. del C.P.C.C. o fundarse en motivos objetivos suficientemente serios que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor (causas de esta Sala nº 109.629, 110.453, 111.058, 111.197, 7280/2010).
Así, pues, siendo que, en la especie, no se advierten motivos que justifiquen apartarse del referido principio general del art. 68 primer párrafo del C.P.C.C. y ccdes. (causa SI-26.722-2016 r.i. 12/2017 de esta Sala IIa), y habida cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, corresponderá imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del CPCC).
Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido por los arts. 68, 69, 175 y 384 del CPCC, 18, 28 y 75 inc. 22 de la CN, 15 de la CP, 555, 638, 1708 y 1710 del CCyC, y 3 de la CDN; el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fecha 02/11/23 en cuanto ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida.
Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Fernanda Nuevo. – Jorge L. Zunino (Sec.: Valeria Arazi).
C. P. s/tutela
Neuquén, febrero 05 de 2025.
Y Vistos:
En acuerdo estos autos caratulados “C. P. S/ TUTELA” (JNQFA6 EXP 154915/2024) venidos en apelación a esta Sala III integrada por los vocales Patricia Clerici y Jorge Pascuarelli en legal subrogancia (conf. Ac. 12/2024), con la presencia de la secretaria actuante Dania Fuentes y,
Considerando:
I. La Sra. Jueza de Primera Instancia desestima in limine la acción promovida.
Para así hacerlo, considera que “siendo que se encuentra tramitando en Haití el proceso de adopción de P., habiéndose –en oportunidad de iniciar el mismo– otorgado la guarda con fines de adopción y la autorización de permanencia en Argentina los cuales al día de la fecha se encuentran vencidos, y en virtud de las disposiciones relativas al derecho internacional privado receptadas por el Código Civil y Comercial de la Nación –en consonancia con el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos–, entendiendo que la adopción otorgada en el extranjero será, luego, objeto de reconocimiento en nuestro país, y no debiendo dos jueces intervenir en procesos que hayan tenido la misma causa y objeto (litispendencia), consideró que no se encuentran dados los supuestos necesarios a fin declarar la admisibilidad de la presente acción, debiendo la parte instar el otorgamiento de la tutela provisoria –o la prórroga de la guarda pre adoptiva oportunamente otorgada en los tribunales de Haití– ante el Juez que ya se encuentra interviniendo”.
Asegura que “existiría la posibilidad de que surjan decisiones contradictorias al no tener contacto directo con el proceso de adopción y siendo que conforme nuestra normativa es el juez que declara la situación de adoptabilidad de los NNA quien debe discernir y resolver inmediatamente la guarda con fines de adopción –o, por analogía, disponer la tutela provisoria hasta tanto se dicte la sentencia de adopción u otro instituto que resulte aplicable a la situación del NNA–, momento en el cual se evalúa el vínculo afectivo y la relación que se genera entre los NNA y los pretensos adoptantes”.
Por ello, rechaza in limine la demanda interpuesta, y hace saber a la accionante que deberá instar las peticiones correspondientes ante el Juez que se encuentra interviniendo en el proceso de adopción.
II. Contra este pronunciamiento la peticionante interpone recurso de revocatoria y apelación en subsidio y plantea la nulidad de todo lo actuado.
Indica que no se ha sopesado el interés superior del niño y los derechos humanos involucrados.
Expone que la jueza yerra por cuanto interpreta que al fallar incurriría en litispendencia, cuando su parte no desconoce que el proceso de adopción debe continuar ante el juez del país de origen del niño.
Se agravia por el hecho de que la misma no evalúe el contexto y situación del país de origen, lo que provoca la falta de respuesta judicial que deja al niño en estado de extrema vulnerabilidad, por no autorizar su permanencia en nuestro país y sus facultades para continuar cuidándolo, brindándole protección legal, resguardando sus derechos, transitoriamente hasta contar con la sentencia definitiva en el país de origen.
Agrega que no se trata de una doble intervención sino subsanar la omisión del país de origen, brindando al niño la seguridad jurídica que necesita en nuestro país para continuar su vida. Relata que promovió la adopción del niño en Haití ya que contaba con una guarda y una autorización de permanencia en nuestro país vencidas, pero no tiene respuestas sobre el trámite y ello coloca a P. en una situación de riesgo por la denegación de justicia, sabiendo que Haití se mantiene en guerra y que dicha situación se agravó por la condición de extrema precariedad y vulnerabilidad de los ciudadanos de dicho país.
Refiere que si estas cuestiones no se tienen en cuenta se afectan los derechos del niño y que resulta imprescindible dar intervención a la Defensora de los derechos del niño, ya que se omitió su participación, constituyendo una nulidad de todo lo actuado.
Cita el fallo “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Li, Qingyu c/ EN – M Interior – DNM s/ recurso directo DNM” (Fallos: 346:84) de fecha 28 de Febrero de 2023, en el cual se analiza la cuestión migrante “De conformidad con lo establecido por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, a las que adhirió la Corte mediante la acordada /2009, los migrantes son considerados personas en condición de vulnerabilidad”.
Cita publicaciones de Unicef y de Acnur (Agencia de la Onu para los refugiados) donde se brinda información de la situación de los niños en Haití y las recomendaciones de Acnur de no retornar al país y la sugerencia a los Estados de suspender los retornos forzados.
A continuación, plantea la nulidad de todo lo actuado por falta de intervención de la Defensoría del Niño, teniendo en cuenta la gravedad de la situación y la necesidad de brindar protección especial a P. Cita jurisprudencia de esta Cámara.
Solicita se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado y se dicte medida cautelar genérica, concretamente se disponga una prórroga para la permanencia del niño facultándola a gestionar en su favor hasta tanto se dicte resolución definitiva de adopción en el país de origen. Agrega que la solicitud de prórroga de permanencia se sustenta en razones humanitarias en el contexto del conflicto armado en Haití.
Ofrece prueba y solicita exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite y el estado de las instituciones en Haití. Pide se le dé estado de refugiado.
A fs. 66 la juez de grado rechaza el recurso de revocatoria y concede la apelación, ordenando que se funde dentro de los cinco días.
A fs. 67 obra nueva expresión de agravios donde la peticionante reitera los argumentos, solicita escucha del niño.
A fs. 78 obra dictamen de la defensora del Niño. Analiza las constancias, sostiene que en el caso se presentan múltiples causas de vulnerabilidad que exigen una mayor protección y que la falta de intervención oportuna de dicho ministerio público ha causado la violación de los derechos y garantías de raigambre constitucional del niño. Por ello solicita la declaración de nulidad de lo actuado y se reconduzca la presente admitiendo la medida cautelar solicitada para el resguardo y protección de P.
III. Efectuada esta reseña, entendemos que corresponde abordar inicialmente el planteo de nulidad deducido por la peticionante y dictaminado en forma favorable por la Sra. Defensora del Niño, anticipando que el mismo resulta procedente.
Asiste razón a la recurrente respecto de que se omitió, en la instancia de grado, otorgarle la participación prevista en el art. 103 del Código Civil y Comercial, debiendo llamarse la atención al juzgado de origen sobre la necesidad de cumplir cuidadosamente la manda legal que determina la intervención necesaria del Ministerio Público en todos los procesos que involucran o afectan a personas menores de edad, máxime, en forma previa a realizar un rechazo in limine de la acción.
Así, el art. 103 del C.C. y C. señala que la actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad es complementaria en todos los procesos en que se encuentran involucrados sus intereses y su falta de intervención causa la nulidad relativa.
A partir de lo expuesto, se ha sostenido que: “La intervención del Ministerio Público es representativa, de orden legal, de carácter necesario, es de control en el ámbito judicial para el ejercicio de la responsabilidad parental, y en el caso de los supuestos contemplados en el inciso a, resulta complementaria a la actuaciones de los representantes legales individuales”.
“En los casos en que la actuación del Ministerio Público es complementaria, la representación legal de las personas menores de edad, las personas declaradas incapaces y aquellas con capacidad restringida y apoyos para el ejercicio de su capacidad con representación, se integra y complementa con la otra que ejerce el Ministerio Público en todos aquellos actos, gestiones, juicios en los que se encuentren involucrados los intereses de los representados, bajo sanción de nulidad de los actos que se hubieren realizado sin su intervención, de carácter relativo y que puede ser confirmada”.
“Por tanto su representación es complementaria a la de los padres, tutores, guardadores o curadores o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 456, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014).
“Si, por el contrario, el Ministerio Público toma conocimiento de la causa y surge la realización de actos del proceso que resultan perjudiciales para los intereses de su representado, en virtud de la doble representación que les cabe a las personas menores de edad, a las personas incapaces, a las personas con capacidad restringida y a las personas que para el ejercicio de su capacidad requieran del sistema de apoyos, el Ministerio Público debe plantear la nulidad y obtener el efecto deseado en tanto caigan los actos perjudiciales para el/los representados y se retrotraiga el proceso al momento previo a la consumación de dichos actos nocivos a los intereses del/de los representados” (Ob. Cit. Pág. 453), (“P.N.E. C/ M.N. S/FILIACION”, EXP Nº 55948/2012).
En el presente, la solicitante expresó y acreditó mediante la adjunción de documental que se encuentra al cuidado del niño P. desde que tenía seis meses y que viven en la Argentina desde el año 2018. Agregó que P. se encuentra escolarizado, tiene obra social y está incorporado a la realidad y dinámica familiar.
Relató que debido a las graves circunstancias que atraviesa el Estado de Haití, los conflictos bélicos y falta de respuesta de las instituciones, no ha podido avanzar ni obtener información respecto del estado de la adopción.
A su vez, destacó la necesidad de contar con una resolución judicial que le otorgue facultades de gestión y representación del niño y se autorice su permanencia hasta tanto se dicte sentencia en el trámite de adopción.
Ingresando al estudio del caso, surge que en fecha 5 de febrero de 2018 el IBESR (autoridad de aplicación en temas de niños y adolescentes y seguridad social interviniente en Haití) –ante el fallecimiento de la madre biológica–, otorgó la custodia provisoria de P. a la señora A. por un año, previo consentimiento del progenitor del niño para que lo cuide y viaje al exterior (cf. fs. 17/18).
Desde el ingreso de P. a nuestro país se inició el proceso de evaluación de idoneidad de la Sra. A. como adoptante en el RUA de Neuquén.
Se realizaron informes psicosociales en fecha 15/11/18 y 04/12/18 (fs. 39/45) de los que surge que el niño se encontraba plenamente integrado al grupo familiar de la cuidadora y que tanto ella como el niño se identifican como “hijo” y “mamá”, lo que da cuenta de la existencia de un vínculo de tipo parental.
Este trámite concluyó en forma favorable conforme surge de fs. 47 con el dictado de resolución suscripta por la Directora del Rua, disponiendo la inscripción definitiva de la Sra. L. N. A. y su declaración de idoneidad como adoptante del niño P. C. (11/12/18).
A fs. 52 se encuentra acompañado el certificado de discapacidad del niño P. C. otorgado por la Junta Evaluadora de discapacidad de la Junta Central de Neuquén con vencimiento en fecha 04/09/2022 donde se especificó como diagnóstico el trastorno específico del desarrollo del lenguaje y actividades escolares y perturbación de la actividad y la atención.
Así también surge de la copia digitalizada del legajo 86057/2020 tramitado en la Dirección Nacional de Migraciones que le han ido renovando periódicamente el certificado de residencia precaria al niño, el último, obrante en la presentación web nº 806593 con vencimiento en fecha 08/12/24 y en el ítem motivos se insertó: razones humanitarias (el destacado nos pertenece).
Luego de esta síntesis, se infiere que P. se encuentra en una situación donde confluyen varias causas de vulnerabilidad: edad, migrante, pertenencia a minorías por nacionalidad o étnicas, y originario de un país que se encuentra en una situación de altísimo conflicto interno.
Desde el lado de la cuidadora, viene asistida con el patrocinio de la Defensoría Oficial, por lo que se infiere que no cuenta con recursos económicos holgados que le permitan realizar grandes erogaciones en pasajes o en trámites administrativos, constituyendo un obstáculo adicional en la agilización de su situación personal y familiar.
Todo ello ha derivado en que la situación jurídica del niño P. se encuentre indefinida, ya que no cuentan al día de hoy, con ningún instrumento que le brinde un marco de seguridad jurídica respecto de su representación legal.
Dicho esto, es necesario que el análisis no se desentienda de esta interseccionalidad de múltiples factores, lo que conduce a reconocer categóricamente al niño como perteneciente a un grupo vulnerable de nuestra sociedad, de preferente tutela jurisdiccional.
Nos encontramos frente a un claro supuesto de lo que Kimberlé Crenshaw ha llamado interseccionalidad, entendida como la superposición de diferentes factores sociales o “categorías sospechosas”.
Por interseccionalidad se entiende que tanto las desventajas como los privilegios que tiene una persona en un momento y lugar determinados no pueden entenderse examinando de forma aislada los diversos elementos de su identidad. Por el contrario, se debe prestar atención al conjunto de relaciones de poder que la afectan, incluidas aquellas fuerzas a nivel macro, como el género y la pobreza, y las fuerzas a nivel micro, entre ellas el estado de salud de una persona y la estructura de su familia o comunidad.
En función de ello, la presente situación entendida en clave interseccional (como herramienta analítica), impone necesariamente una tutela diferenciada aún mayor que aquellas que exige la protección de personas pertenecientes a una sola categoría sospechosa, pues el nivel de vulnerabilidad se encuentra potenciado. Así exige la Convención de los Derechos del Niño, todas ellas de jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 C.N.) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPD).
Esta necesidad de una protección ampliada para garantizar sus derechos esenciales y su interés superior, genera que: 1) la falta de intervención oportuna de la Defensora de los Derechos del Niño y, 2) la omisión de analizar los argumentos aportados en la demanda (la situación de emergencia en Haití, falta de respuesta del organismo interviniente IBESR e imposibilidad de impulsar el trámite de adopción); provoquen una violación de derechos y garantías de raigambre constitucional que nulifica el acto dictado por la jueza de grado sin posibilidad de ser saneada por actuación posterior.
Se reenvía a peticionar una medida cautelar al juez que tramita la adopción cuando la demandante expresó que las instituciones en Haití no se encuentran funcionando con normalidad y ese argumento no se consideró.
Por otra parte, al rechazar la acción invoca soslayadamente la falta de competencia, omitiendo en tal caso, la vista previa al Ministerio Público Fiscal.
Mención aparte merece la naturaleza del acto que se declara nulo, esto es, el rechazo in limine de una acción.
Claro está, que es una decisión que debe ser tomada con criterio restrictivo ya que deniega el acceso a la justicia, pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos (Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad).
A propósito del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, ellos son derechos que deben ser garantizados por el Estado ya que surgen de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional:
La Convención de los Derechos del Niño en su art. 4 dispone: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo contempla: “… Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.
El art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.
Siguiendo esa línea “… si bien el rechazo de oficio de la demanda, sin sustanciación, puede fundarse tanto en aspectos formales como sustanciales, respecto de éstos últimos el juez debe ser muy cauto pues podrá implicar una negativa del derecho de jurisdicción” (Fassi, Santiago C. Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, t. 3, p. 176/177 y sus citas).
Conforme se ha expedido esta Alzada en este sentido en autos: “CAJAL NORMA GUILLERMINA C/ NIGRO GRACIELA RITA S/ACCION DE NULIDAD”, EXP Nº 520205/2017: “…reconozco que tengo dudas razonables respecto de la procedencia del rechazo in limine, por lo que entiendo que la resolución recurrida debe ser revocada. […] Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso administrativa (autos “Ferreyra c/ Provincia de Córdoba”, 16/6/2010, LL 70063733) ha dicho que la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercer con debida prudencia, ha de primar el criterio restrictivo, el juez sólo debe actuar así en casos muy excepcionales en los que resulta harto evidente la inadmisibilidad de la demanda, sea porque ello surja de sus propios términos o de la documentación acompañada. Y agrega el Dr. Domingo J. Sesín (vocal preopinante): “El derecho a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se inserta el de defensa, constituyen valores superiores que proscriben una interpretación jurídica de las normas adjetivas que conduzca a la exigencia a ultranza de condicionamientos que denieguen el acceso a la jurisdicción, y, con él, a la verdad jurídico-objetiva…Corresponde ponderar los principios en juego, sobre todo el pro actione, sin perder de vista el espíritu de prudencia…”. “Por los motivos indicados, y sobre todo, reitero, porque encuentro una duda razonable en orden a la procedencia del rechazo in limine de la demanda en el caso de autos, es que entiendo que, por aplicación de la garantía de la tutela judicial efectiva, y del principio pro actione, corresponde revocar el decisorio apelado y, disponer que en la instancia de grado se dé trámite a la demanda”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en variados precedentes la función sustancial del Ministerio Público en protección de los derechos de las personas menores de edad. Así, en reiteradas ocasiones la Corte Federal ha anulado las sentencias de instancias inferiores que omitieron la participación del Ministerio de Incapaces, sosteniendo: “tratándose de un proceso que resolvía sobre materia previsional, es decir, de naturaleza estrictamente alimentaria, la Corte concluyó: “Que dicha deficiencia resulta imperdonable y no ha quedado saneada con la intervención posterior del fiscal de Cámara y del defensor oficial ante esta Corte, pues la índole alimentaria de los derechos en juego y el carácter de la actuación asignada al Ministerio Público de la Seguridad Social por las normas aplicables, suponen la posibilidad cierta de ejercer ‘acciones y recursos’ en defensa de la persona y bienes de los menores antes del dictado del fallo, extremo que no se ha podido cumplir en el caso pues el representante de la incapaz sólo tuvo oportunidad de acceder al expediente después del dictado de la sentencia definitiva de la alzada” (consid. 6º) (Corte Sup., 7/1/1997, “Quintana, Elsa c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Civiles”).
Consideramos que la omisión de dar intervención a la Defensoría del Niño en forma previa a rechazar in limine la acción es un acto de gravedad que se encuentra viciado de nulidad y no es susceptible de ser saneado.
Por estos fundamentos, procede declarar la nulidad de la resolución de hojas 57 dictada en fecha 12/09/2024 conforme lo peticiona la Sra. A. y de conformidad con lo solicitado por la Sra. Defensora del Niño en su dictamen.
IV. Corresponde ahora entrar a resolveren esta instancia y sin más dilación la pretensión cautelar original recomponiendo la Litis, puesto que lo contrario perjudicaría, en definitiva, el interés superior de P.
Es que como se ha sostenido “la naturaleza del tema y razones de economía procesal aconsejan, salvo mejor criterio del tribunal, dejar de lado ese óbice formal y expedirse sobre el conflicto” (doctrina de Fallos 326:3541; 329:1348; entre muchos)…” (Dictamen del Procurador en autos FSR S/guarda de personas, 16/09/14, que la CSJN hace suyo, Publicado en: DJ 01/04/2015, 34 Cita online: AR/JUR/71191/2014).
Es así por cuanto en los presentes, encontrándose comprometido el interés superior de un niño en miras de garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, una interpretación contraria y de neto carácter formalista, no podría ser admitida.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha puntualizado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147; 331:2047, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes…” (CSJ 1156/2020/RH1 V., S. A. c/ M., I. I. s/ recurso de queja, 2/11/2023).
La pretensión inserta en la demanda es de carácter netamente cautelar, ya que se dirige a obtener una tutela provisoria que garantice la estabilidad de P. y brinde seguridad jurídica en el lugar donde reside hace más de cinco años en forma ininterrumpida y hasta tanto se defina el proceso de adopción en el país de origen.
Esta petición urgente y de protección de personas, habilita la intervención del juez local de conformidad con lo normado por las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil y Comercial.
El artículo 2603 CCyCN dispone: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal”.
En la norma se establecen diversas directivas para determinar en qué circunstancias los jueces argentinos pueden dictar medidas cautelares en casos que cuenten con aristas de internacionalidad.
En su inc. b) se prevé el caso de solicitud de dictado de medidas cautelares sobre bienes o personas que se encuentran o puedan encontrarse en nuestro país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal. Es decir, que la jurisdicción para decretar tales medidas se abre tanto si lo solicita el juez competente extranjero como si se tratara de un caso de urgencia aunque el juez local no fuera competente para entender en el fondo del asunto. Todo ello siempre que los bienes o personas se encuentren o pudieran encontrarse en el país. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 334/335, Infojus, Buenos Aires, 2015).
Por otra parte, el art. 2641 establece: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores Incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiado”.
El artículo determina la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos. Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez –entre ellas podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio– (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 403/404, Infojus, Buenos Aires, 2015).
La normativa analizada habilita la jurisdicción local para dictar medidas urgentes respecto de niños y adolescentes o personas con discapacidad mientras se encuentren en el territorio aplicando la ley interna, por lo que, más allá de lo que se resuelva en los procesos de fondo, corresponde examinar la procedencia de la pretensión cautelar intentada.
V. Procedencia de la medida cautelar
En cuanto a la verosimilitud del derecho nos remitimos al análisis de las constancias de autos efectuado en el considerando III de la presente, a lo que se debe adicionar que la situación del Estado de Haití es de público conocimiento.
Entre otras declaraciones se encuentra el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde realiza un relevamiento de la situación de derechos humanos en Haití y formula recomendaciones sobre solidaridad y cooperación internacional en materia de movilidad humana “…contemplando mecanismos de reconocimiento de la persona refugiada, la protección complementaria, mecanismos por razones humanitarias, o mecanismos de acceso a la regularización migratoria en los principales países de destino…” (OEa/Ser.L/V/II. Doc. 358 30 de agosto de 2022) (2022_Informe_Haiti_ES.pdf), también la Resolución Nro. 2/21 Protección de las Personas Haitianas en movilidad Humana: Solidaridad Interamericana (Adoptada por la CIDH el 24 de octubre de 2021) Resolucion-2-21-es.pdf
Desde el sitio oficial de la U.S. Citizenship and and Inmigration Services de los Estados Unidos, contiene el siguiente aviso: “… En abril de 2024, el Departamento de Estado informó a los posibles padres adoptivos reconsiderar adopciones internacionales desde Haití. USCIS y el Departamento de Estado recomiendan encarecidamente que los posibles padres adoptivos reconsideren adoptar internacionalmente desde Haití. Las oficinas gubernamentales y los tribunales haitianos que procesan adopciones actualmente están cerrados u operan con capacidad limitada. Es posible que no puedan emitir documentos requeridos ni proporcionar servicios esenciales que permitirían proceder con las adopciones bajo la ley estadounidense y haitiana, y de acuerdo con todos órdenes judiciales del Convenio de La Haya…” (https://www.uscis.gov/es/adopciones/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais).
La situación por la que atraviesa el país de origen es cierta y notoria, por lo que no puede soslayarse.
Otro elemento de importancia se encuentra agregado a fs. 74, es el informe expedido por la Dirección Nacional de Migraciones de fecha 10/06/24 respecto de que no surge del registro Nacional de aptitud migratoria, ningún pedido de paradero respecto de P. C., por lo que nadie estaría reclamando por su persona.
Encontrándose acreditada la verosimilitud del derecho, mediante la situación de gravedad en Haití, la dificultad de lograr la sentencia de adopción dentro de un plazo razonable, el tiempo trascurrido desde que el niño se encuentra residiendo en Neuquén con renovaciones periódicas e ininterrumpidas de Visa de extranjero, se vuelve urgente y necesario el dictado de una medida cautelar que brinde seguridad jurídica a la situación de P. mientras persistan estas circunstancias.
El estado de incertidumbre jurídica es nocivo para cualquier persona y más aún cuando se trata de un niño.
P. necesita que su cuidadora tenga facultades de gestión de trámites relativos a su persona y representación legal para el desarrollo normal de su vida, desde el aspecto migratorio, así como en las áreas de educación y salud.
Sería por demás lesivo dejar al niño en la situación inicial, piénsese a modo de ejemplo, si tuviera la necesidad de intervención médica que requiriese un consentimiento informado de su representante. Un trámite judicial para suplir su voluntad generaría demoras que pueden poner en riesgo su salud.
Finalmente y como corolario del peligro en la demora, se encuentra el reciente vencimiento del certificado de residencia precaria del niño, (cfr. presentación web nº 806593) acaecido el 08/12/24.
Entendemos que hay motivos suficientes para hacer lugar al dictado de una medida cautelar como la solicitada mientras perduren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.
La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva y está destinada a otorgar protección a la persona y a los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental (art. 104 CCYCN).
Más allá de eso, hay situaciones en las que el juez puede otorgar una tutela especial, cuando medie un conflicto de intereses entre los representantes y representados o ante una situación específica o de urgencia que requiera la intervención de un tercero (109 inc. g CCyCN).
En el presente, P. nació en fecha 13 de mayo de 2016, su madre biológica falleció y luego de ello, surge de la resolución dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Instituto de Bienestar Social y de Investigaciones, Dirección Servicio Social (IBESR) que el progenitor Sr. S. P. C. confió al niño a la Sra. A. para que se ocupe de su cuidado.
La Sra. A. se ocupa del cuidado integral de P. en forma permanente e ininterrumpida desde el 2018 –situación iniciada en un marco de legalidad, consentimiento paterno y guarda otorgada por el órgano de aplicación del país de origen–, y si bien el progenitor continúa siendo titular de la responsabilidad parental, por aplicación del principio de realidad, deviene necesario y urgente regularizar su situación.
Se ha dicho al respecto que: “…en cualquier situación de urgencia, el juez puede designar a un tutor especial mientras se realiza el trámite de designación del tutor que corresponda. En el marco de esta previsión, resultan comprendidos aquellos niños, niñas y adolescentes cuyo representante legal falleció, se tornó incapaz o fue removido por mal ejercicio en sus funciones. Como todo asunto judicial, su tramitación lleva cierto tiempo, mientras, el niño debe poder contar con un tutor especial con el objeto de que lo represente en aquellas cuestiones o asuntos que no resisten demoras”. Elías Jorge E.: Asuntos procesales relacionados con la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación; MJ-DOC-12011-AR | MJD12011.
La designación de un tutor especial solo procederá cuando exista una indiscutida conveniencia para la atención de sus intereses y en virtud de lo analizado, las constancias de las presentes y lo dictaminado por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, la admisión cautelar solicitada por la peticionante es lo más conveniente y respetuoso de los derechos del niño P., pues el carácter precautorio de la petición no obsta en modo alguno su ulterior revisión o modificación, si así correspondiera.
En base a ello, habremos de otorgar a la Sra. L. N. A. la tutela especial del niño P. C. mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en el dictado de la presente.
Por todo ello, esta Sala III resuelve:
1. Declarar la nulidad de la resolución dictada por la jueza de grado en fecha 12 de septiembre de 2024.
2. Hacer lugar a la medida cautelar y en su mérito otorgar a la Sra. L. N. A., DNI …, la tutela especial del niño P. C. MG … nacido en fecha 13 de marzo de 2016 en la Comuna de Kenscoff, República de Haití, mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.
3. Ordenar exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite de adopción y el estado de las instituciones en Haití.
4. Sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con el Tribunal.
5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan a origen. – Patricia Clerici. – Jorge Pascuarelli (Sec.: Dania Fuentes).
G., M. T. s/ abrigo.
Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.
Autos y Vistos:
Los presentes actuados “G. M. T. S/ ABRIGO” (Expte. PE-2846-2023), que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho para resolver el pedido de declaración de estado de adoptabilidad.
Resulta:
1. El 28/6/2023 se iniciaron los presentes obrados a consecuencia de la medida de protección excepcional de abrigo adoptada por el Servicio Local de Pehuajó, en favor de M.T.G., la que se hizo efectiva en el “Hogar Convivencial Remedios de Escalada de San Martín (Pequeño Hogar)” de la ciudad de Pehuajó.
En una breve reseña de los antecedentes que la motivaron, se puede señalar que la medida de protección se dispuso en función de las serias dificultades y perjuicios sufridos por M.T.G. en el cuidado y asistencia familiares, a causa del “abandono de su progenitora Sra. A.B.G., situación acaecida en la oportunidad en que el niño se hallaba en el colegio al que asistía, E.P. Nº1 de la ciudad de Pehuajó, y el mismo se descompuso, decidiendo la Directora de dicha institución educativa comunicarse telefónicamente con la progenitora, habiendo la misma respondido en ese entonces que no se responsabilizaría de su hijo, que ya se encontraba interviniendo el Servicio Local y que por tal motivo se comuniquen directamente con el referido Servicio. Puesto en conocimiento del Servicio Local de dicha circunstancia, es el propio Servicio Local interviniente quien se comunica nuevamente con la progenitora Sra. A.B.G., confirmando esta última que no acudirá para responsabilizarse del niño, siendo M.T.G. trasladado por ambulancia del nosocomio local a dicha institución médica con personal del Servicio Local a los fines de ser atendido. Allí, M.T.G. manifestó que se encontraba viviendo desde el viernes pasado al hecho acaecido en la vivienda de P.M. (referente comunitario)”.
2. No obstante, es dable destacar que la vida del niño M.T.G. viene siendo intervenida desde el año 2015, a raíz de una medida de abrigo adoptada por el mismo Servicio Local de Pehuajó en ámbito no institucional, y legalizada por el Juzgado de Familia Nº1 de Trenque Lauquen en fecha 24/9/2015 en el marco de los autos “G.M.T. S/ ABRIGO (PRINCIPAL)” EXPTE. TL-2630/2015, disponiendo en aquel entonces como abrigadora del niño a su abuela materna Sra. C.L.R.D., medida que se adoptó en virtud de sufrir M.T.G. y su hermano S.G. violencia de parte de su progenitora. El referido juzgado el 20/1/2016 cambia la legalidad de la medida y otorga como abrigadores a los abuelos maternos, Sres. C.L.R.D. y J.L.G.
En dicho expediente, el 17/10/2016 el mencionado juzgado otorgó guarda a los abuelos maternos. El 6/4/2017, conforme surge del acta de escucha en aquel expediente M.T.G. y su hermano S.G. fueron institucionalizados en el “Pequeño Hogar”. En fecha 14/10/2020 el Servicio Local presentó informe y el 30/10/2020 se escuchó a M.T.G. y su hermano, manifestando los mismos en aquella oportunidad que vivían con su progenitora en la casa del marido de esta última.
El 2/8/2022 el Servicio Local adoptó una nueva Medida de Abrigo en ámbito institucional “Pequeño Hogar”. El 24/8/2022 el juzgado ya referenciado legaliza la medida de abrigo disponiendo el lugar de cumplimiento de la medida en el “Pequeño Hogar”. El 27/3/2023 el Servicio Local dispuso el Cese de la medida de abrigo por Restitución de derechos ante el informe P.E.R. presentado por el Servicio Local de Pehuajó.
3. El 29/6/2023 tomó intervención la Asesoría de Menores e Incapaces Nº 1 departamental; y luego de diversos requerimientos al Servicio Local para mejor proveer, el 7/7/2023 se decretó la legalidad de la medida de abrigo dispuesta en sede administrativa.
El 8/8/2023 se lo escucha por primera vez a M.T.G. personalmente, manifestando, entre otras cosas que: “vive en el Pequeño Hogar, y que le gustaría irse del hogar. Cuenta que le gustaría volver con su mamá, a irse a vivir con alguna de sus tías (María o Rocío). (…) Relata que va los fines de semana a la casa de su mamá. Con la mamá vive Mariano, su marido y su hermano. Dice que con Mariano se lleva bien. Cuenta que le gustaría saber quién es su papá”.
En la misma fecha se tuvo audiencia con la progenitora, indicando, entre otras cuestiones, que: “su hijo es muy rebelde, que no le hace caso en las indicaciones que ella le da, que ya no saber que hacer para que le haga caso, y por ello, fue que le manifestó al Servicio Local, no poder continuar responsabilizándose de su hijo. Manifiesta encontrarse cansada, que ya no puede controlar a su hijo (…) En relación al progenitor, expresa que nunca estuvo presente, que se llama R. M., siendo su última residencia en Smith, pero que no mantiene contacto (…) Finalmente, manifiesta que ella si quiere estar con T., pero querría que éste le haga caso y cumpla con las cosas que ella le plantea”.
También el 8/8/2023 se realizó una audiencia con los integrantes del Servicio Local, donde manifestaron, entre otras cosas, que: “aclaran respecto de R. (tía), que a partir de la nueva medida no se presentó en el Servicio Local a pesar de ser convocada. Que tuvo participación en medidas anteriormente adoptadas, pero no en la actual. Por otro lado, en relación a P. M., es un referente para tener vínculo con T., pero no para que pueda responsabilizarse de él (…) Respecto de la hermana de la mamá –M.–, desde el servicio local manifiestan que no tenían conocimiento de la misma, pero la representante del hogar expresa que es una referente que estuvo presente en medidas anteriores pero que actualmente no está”.
4. El 8/11/2023 se practicó el informe socioambiental por la perita trabajadora social E.S.C. del Equipo Técnico del juzgado en el domicilio de la progenitora de M.T.G. ubicado en Zona Rural de Girondo, Km. xxx, tranquera “xx xxxx”, del que surge, entre otras cosas:
I) La Sra. A.B.G. tenía 15 años cuando se enteró que estaba embaraza de M.T.G., que no quería ser madre, y que no se encontraba preparada para criarlo, por ello fue su madre quien se hizo cargo de su hijo, refiriendo que luego comprendió que “es su hijo, y que un hijo no es un error, todo lo contrario”.
II) Sus hijos vivieron en el hogar y que su madre los había sacado del mismo, pero después la Sra. C.L.R.D. se dio cuenta que se le había pasado la etapa de criar hijos, y que por este motivo su hijo M.T.G. volvió con ella, pero que se escapaba, se enojaba y se iba, se enojaba y rompía las cosas, por ello, expuso la situación al Servicio Local y M.T.G. volvió al hogar por casi seis meses más.
III) Que M.T.G. estaba con ella desde que su pareja consiguió un nuevo trabajo y que quiere que esté siempre con ella pero que hay veces que se porta bien y veces que se porta mal, que le falta el respeto y le pega a su hermano S.G. y que le advirtió al niño que si continúa en esa postura lo dejará en el hogar ya que no arriesgará a que su marido pierda el trabajo por los caprichos de M.T.G, dado que “hay días que le tengo que pegar porque se manda flor de mocos” y que “Si el nene veo que sigue igual, así no lo puedo tener, depende del grano de arena que ponga él”.
El 7/2/2024 el Servicio Local acompañó Acta de adopción de medida de abrigo, de la que surge: “con fecha 01/10/2023, T. se encontraba alojado en el Hogar Convivencial pero su progenitora se fue a vivir a la zona rural, por lo que manifestó a este equipo que estaba en condiciones de llevarse a su hijo a vivir con ella, pero poco tiempo después la Sra. G. llama a este equipo manifestando no querer responsabilizarse más de su hijo, agregando que no lo quería más en su domicilio, por lo que este equipo le manifiesta que estaba haciendo abandono de persona, respondiendo la misma con marcado desinterés y despreocupación. Ante esta situación este equipo se pone en contacto con su abuela materna, Sra. C. R. D. a fin de que pueda alojar a su nieto, respondiendo la misma que no se haría responsable del cuidado de T., por lo que nos ponemos en contacto con su tía R. G., quien manifiesta que T. podría quedarse momentáneamente en su domicilio. Con fecha 02/02/2024, R. se hace presente en esta sede manifestando que no podía responsabilizarse más del cuidado de su sobrino T., por lo que al no haber familiar que se haga cargo del cuidado de M. T., este equipo adopta una medida de abrigo en ámbito institucional”.
5. De la misma manera y con la finalidad de recabar mayores datos sobre la situación del involucrado, se contestaron los siguientes pedidos de informes:
a) Servicio Zonal, a los fines de que se expidan en relación al abuelo materno, habiendo contestado el oficio respectivo, informando que el Sr. J.L.G. se encuentra alojado en un hogar de ancianos y que padece de discapacidad (ver trámite de fecha 24/5/2024).
b) Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los fines de que remita certificado de nacimiento actualizado, acompañado por la abogada del niño, donde consta únicamente filiación materna (ver trámite de fecha 27/6/24).
c) Psicólogo tratante del niño, Lic. Patricio Nicolay, a los fines de que remita informe psicológico del estado actual del niño, habiendo contestado el oficio remitido, informando que tan sólo tuvo 4 encuentros, que es un niño orientado en tiempo y espacio, con discurso coherente, que el niño comenzó terapia porque lloraba todas las noches y que el mismo consideraba que se encontraba en el hogar porque se “portaba mal”. Que a raíz del tratamiento dejó de llorar por las noches y logró entender que no se encontraba alojado en el hogar porque se portaba mal sino porque su progenitora le pegaba y lo maltrataba (ver trámite de fecha 2/8/2024).
6. El 10/5/2024, el Servicio Local presentó el informe PER Conclusión Final, donde se sugiere la situación de adoptabilidad de M.T.G.; exponiendo que no se ha revertido la situación de vulneración de derechos del niño M.T.G. ante la falta de implicancia el rol materno y el abandono sistemático que realiza su progenitora deslindándose de su responsabilidad como madre desde el año 2015, asimismo la negativa de vinculación del progenitor Sr. R.O.M. (padre biológico de M.T.G., conforme resultado de ADN positivo remitido por la Asesoría interviniente) y la imposibilidad de regresar con su familia ampliada –abuela y tía materna– ante el no deseo manifiesto por éstas de responsabilizarse de M.T.G.
7. Notificados formalmente los progenitores del pedido de adoptabilidad, se les fijó la audiencia del artículo 12 de la ley 14.528.
La progenitora A.B.G. se presentó a la audiencia fijada en fecha 10/9/2024, declarando “que la última vez que estuvo con ella fue un caos, que tuvo que llamar a la comisaría, llamar al Servicio Local, manifiesta su conformidad de que T. se vaya con otra familia. Tiene miedo de que, si vuelve con ella, vuelva a pasar lo mismo”.
El progenitor R.O.M. compareció a la audiencia fijada en fecha 10/9/2024 presentándose en aquel acto con el patrocinio letrado del Dr. C.A.G., manifestando que: “él nunca supo que A.B.G. estuvo embarazada, vive en Smith, Carlos Casares, y presta su conformidad de que T. sea adoptado, no dejando ninguna oposición al respecto”.
No realizando los progenitores presentaciones posteriores en los presentes obrados.
8. El 10/9/2024, en la audiencia fijada en los términos del artículo 12 de la CDN y del artículo 609 inc. b del CCCN, el suscripto, en presencia de una perito psicóloga del Equipo Técnico del juzgado, una funcionaria de la Asesoría interviniente y la abogada del niño, mantuvo contacto personal y espacio de escucha con M.T.G., donde indicó, entre otras declaraciones, que: “vive en el Hogar Convivencial Remedios de Escalada de San Martín, donde está más o menos y no quiere seguir ahí porque le gustaría irse a vivir con algún familiar, preferentemente con su abuela. Si se muda a otra ciudad su abuela, se iría con ella. Si no puede irse con algún familiar, quiere irse con una familia adoptiva. En el caso de ser adoptado por una familia, que puede ser de otra ciudad, pide que se le garantice la comunicación con sus hermanos”.
9. Designada y aceptado el cargo de abogada del niño, con su asistencia letrada y participación en distintos trámites del presente pleito, el 23/5/2024 alegó con su asistido sobre el estado de adoptabilidad peticionando, lo siguiente:
“Por lo que me dijo mi mamá, quiero ser adoptado. No quiero seguir así, esperando, jugando con mi vida”.
10. Previo dictamen favorable de la Asesoría de Incapaces interviniente a decretar la situación de adoptabilidad –v. presentación del 10/9/2024–; y encontrándose firme el autos para sentencia dictado, la causa se encuentra en estado para resolver en definitiva.
Considerando:
1. La decisión que se adopte en las presentes actuaciones debe estar orientada por el mejor interés del niño, valorándolo de manera primordial en todos los asuntos relacionados con el menor de edad; y su contenido se determinará según un análisis concreto de las circunstancias particulares y características de cada niño/a o adolescente, en el transitar dinámico de su desarrollo y en las necesidades en cada momento de su vida (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).
Interés superior del niño que no se vincula directamente con el deseo del niño, el cual podrá coincidir o no con la solución que se estime más respetuosa de su interés en el caso concreto, según el tenor del acto que se trate, razonabilidad de los motivos en que se funda y las características concretas de la cuestión a decidir, y, con la meta de garantizar la efectividad de sus derechos y de su desarrollo personal (cf. C. Civ. y Com., sala I, Azul, causa “D. V., D. E. c. L. C., N. M. s/ ejercicio de la responsabilidad parental”, del 15/3/2019, RCCYC 2020 –febrero–, 133, cita TR LALEY AR/JUR/386/2019).
Dicho principio rector, no se debe analizar desde la óptica de la adopción de medidas arbitrarias, regresivas o que restringen sus derechos, que se justifican, al solo efecto discursivo, en “el interés del NNyA”; sino que prevalezca teniendo en miras su dignidad inherente y las características propias de los niños, que conllevan la necesidad de proveer a su desarrollo integral, recibir cuidados especiales, favorecer la integridad y fortaleza de su núcleo familiar, y, en su caso, obtener medidas de protección, de acuerdo a la situación específica en la que se encuentra (cf. CIDH, Opinión Consultiva 17/2002, párrafos 56, 60 y 66).
Reitero, que el orden convencional de la niñez señala la dignidad, como ser humano, como pauta primordial para que prevalezca el interés superior del niño; criterio hermenéutico que nos remite a la persona humana, sin distinción de cualidades o condiciones, como una realidad anterior que la organización estatal y sus magistraturas deben respetar y reconocer (art. 51 CCCN; doc. CSJN, Fallos 302:1284 y 179:113); y, en tanto fin en sí mismo, el resto de los valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos 316:479, voto de los Dres. Barra y Fayt).
Por último, no corresponde desvirtuar el interés superior del niño, invocándolo como patente de corso, para legitimar la inobservancia de requisitos legales (cf. CIDH caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 105), ni hablarse de interés superior en forma aislada del interés familiar, entendido éste como el interés de sus componentes en una situación de interdependencia y solidaridad dentro de la familia (cf. Hernández, Lidia B.; Ugarte, Luis A., Régimen de comunicación parental interprovincial e interés del niño frente a la emergencia sanitaria, LA LEY 25/8/20, p. 6, cita TR LALEY AR/DOC/2713/2020).
2. Desde ese criterio hermenéutico el niño/a o adolescente tiene derecho a vivir en familia, lo que involucra conocer y ser criado por sus padres biológicos, preservar su identidad familiar y cultural y a no ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo que se verifique una realidad innegable y concreta de maltrato, descuido o abandono.
En este sentido, la responsabilidad parental, resulta un derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente, de tener consigo a los hijos, criarlos, alimentarlos y educarlos, según su condición y fortuna (cf. CSJN, Fallos 328:2870), ligado intrínsecamente a los principios fundamentales de nuestra organización republicana de gobierno (cf. art. 33 CN; CSJN, 285:279, voto del Dr. Risolía), y se encuentra tutelado por normas internacionales que fueron receptadas por nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, el interés superior del niño conlleva el derecho a ser criado por su familia de origen y a respetarse su identidad.
Máxime cuando resultan inadmisibles las evaluaciones del cuidado y custodia de los menores de edad basadas en especulaciones, presunciones o consideraciones abstractas sobre características personales de los progenitores o en preferencias culturales de la familia, sin arraigo en comportamientos parentales específicos y en su impacto negativo comprobado en el bienestar del niño (cf. CIDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 50).
3. Además, la medida excepcional de abrigo resulta una actuación impropia y desmedida cuando se funda en la situación de pobreza de la familia, al afectar el derecho fundamental del niño a vivir en su ámbito familiar y lesionar su libertad personal; cuando al mismo tiempo, la autoridad se abstiene de tomar medidas de amparo que aseguren el efectivo ejercicio de sus derechos y eviten el perjuicio que el desarraigo familiar produce (cf. Grosman, Cecilia P., La responsabilidad del Estado en la institucionalización de niños y adolescentes, cita: 0003/013612).
A tal fin, recuérdese que los compromisos internacionales de nuestro orden público familiar no toleran la iniquidad social que emerge de medidas inicuas que castigan y sancionan la pobreza, con la destrucción de la unidad familiar, a través del apartamiento, internación, o entrega a otras familias de los hijos. La separación de los niños de su grupo familiar primario no resulta una opción legítima ante la pobreza (cf. STJ, Corrientes, causa “xx Y xx s/ prevencional” del 12/12/2007, LL 2008-B, 397).
De lo contrario, se podría dar la situación anómala que en determinados supuestos de pobreza se avalaría una discriminación injusta, al verse excluidos de iure o de facto algunos sectores sociales de ciertos derechos (en el caso, el derecho del niño a vivir con su familia de origen) por razones económicas, desnaturalizando nuestro ordenamiento constitucional con la consiguiente legitimación de nuevas situaciones de trato indigno a las personas (cf. Muñoz, Ricardo A., La pobreza extrema, y su tratamiento constitucional y convencional, LL 2016-D, 1199).
Por el contrario, una situación crítica y persistente de vulnerabilidad social del grupo familiar conlleva la exigencia de atención prioritaria y acciones positivas de auxilio y fomento de la autoridad pública y de la sociedad, tendientes a asegurar la igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos fundamentales (cf. ley 27.611, ley 26.061; doc. SCJBA, causa A. 71.535 “A., G. C. s/ amparo”, del 30/10/2013, votos de los Dres. de Lázzari y Soria; Álvarez, Atilio, Prevenir el abandono es defender la vida, EDCrim. 30/12/2004; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).
En definitiva, se desvirtuaría nuestro orden constitucional con la posición favorable a la invisibilidad social y jurídica de las personas en situación de pobreza, que se emparenta con la tendencia a tomar posición a favor de los mejor situados y dejar de lado a los desamparados, que no tienen capacidad de ofrecer ventajas (arts. 14 bis, 16, 33 y 75 inc. 19 CN; cf. Cortina, Adela, Aporofobia, el rechazo al pobre, Paidós, Barcelona 2017, pp. 42-44).
4. Tampoco resulta válida la separación de los niños de su familia de origen por cuestiones vinculadas a la identidad cultural o estilo de vida optado por su grupo familiar, por elementales principios de libertad y justicia que se encuentran en las bases de nuestras instituciones jurídicas civiles y políticas, que reconocen las diversas tradiciones, hábitos, improntas lugareñas y de conciencia de nuestra población (doc. CSJN, Fallos 345:730 y 344:1151; CNCiv., sala E, causa “F., M. A. y F., J. M. s/ autorización”, del 8/9/2004, ED 211:113; cf. Cafferata, Néstor A., Defensa del patrimonio cultural e identidad colectiva: libertad de cultos, educación, régimen federal y margen de apreciación local, Revista de Derecho Ambiental Nº 72, octubre – diciembre 2022, pp. 39-52).
En los propósitos fundamentales de nuestro orden social personalista y sus bases remotas, la autoridad de las leyes tiene límites, para hacer posible la vida en sociedad y consolidar la paz interior (cf. CSJN, Fallos 306:1892, considerando 17 del voto del Dr. Petracchi y su cita de Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, 2ª parte, 1ª sección, Cuestión 96, artículo 2º, disponible en https://hjg.com.ar/sumat/b/c96.html).
En ese sentido, en nuestro ordenamiento jurídico existe un ámbito de autonomía que permite a los hombres y a las agrupaciones de diversa índole que conforman, a actuar libremente, aun en ámbitos públicos, en lo que se refiere a su religión, costumbres o conciencia y reconocer su valía social, sin que exista interés estatal legítimo, mientras dicha actuación no ofenda, de modo apreciable, al bien común (doc. CSJN, Fallos 316:479, considerando 10 del voto de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano; Juzgado de Familia Nº 4, La Matanza, causa “P. B. I. A. s/ abrigo”, del 5/6/2024, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/80967/2024; cf. Gelli, María Angélica, El caso de los menonitas: entre el derecho a la libertad y los deberes del Estado en materia educativa, LA LEY 1998-C, 1111, cita: AR/DOC/16505/2001).
Ello obliga a una particular cautela en cuanto se trate de deducir de modo precipitado responsabilidades y rupturas vinculares en el ejercicio de la autoridad parental.
Se acentúa la reserva por la experiencia de humanidad, como indican las palabras de un joven africano migrante: “Primero en su vientre, nueve meses o más. Luego pegado a su pecho, cargado a su espalda, ¿así cuántos años? Te lava y te da de comer hasta que creces. Por eso, los fulas de Guinea tenemos un dicho: Aunque cargues a tu madre a la espalda y la lleves andando hasta la Meca, no habrás pagado ni un céntimo por todo lo que ella hizo por ti” (Balde, Ibrahima y Arzallus Antia, Yamets, Hermanito –Miñán–, Blackie Books, Barcelona 2019, p. 26).
5. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho del niño/a o adolescente a vivir “efectivamente” en una familia; es decir, en un entorno familiar donde pueda crecer en un hogar y desarrollarse con cariño y estabilidad; ni que la libertad de actuación familiar se encuentre exenta de consecuencias legales por el ejercicio contrario a los fines que lo configuran (arg. art. 10 CCCN).
A las personas en general, y a los infantes en particular, les resulta esencial los cuidados recibidos por otras personas a través del tiempo, para que su propio ser sea real y florezca; y de ese modo, la interdependencia aparece como dato de la condición humana y como orientación estable hacia la dignidad personal más allá de determinadas cualidades del individuo (cf. McIntyre, Alasdair, Animales racionales y dependientes, Paidós, Barcelona 2001, pp. 16-17 y 100-101).
Recuérdese la doctrina judicial duradera que sostiene que la autoridad parental de los progenitores sobre sus hijos tiene que ejercerla de conformidad a la finalidad tuitiva para la cual les fue conferida, porque de no ser así se impregna su actuación de “abuso del derecho” y declive de su misión generosa, que acarrea la situación de abandono y la privación consecuente de su responsabilidad familiar como sanción legal (cf. C. 1ª Civ. y Com., La Plata, causa “D., J. C. c/ R., F. y otra”, del 22/4/1955, voto del Dr. Safontás, JA 1955-IV, 395).
Las relaciones de familia con su dimensión intensamente humana, no se encuentran liberadas de los principios inmemoriales del derecho alterum non laedere (no dañar al otro) y dar a cada uno lo suyo, que amerita la intervención ante hechos de violencia o desamparo sufridos por menores de edad en el ámbito de su familia biológica (cf. Juzgado de Familia Nº 4, La Matanza, causa “P. B. I. A. s/ abrigo”, del 5/6/2024, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/80967/2024).
Por consiguiente, aparece la posibilidad que los niños que sufren abandono en aspectos esenciales que atañen a su salud, seguridad y educación por causa de la falta de cuidados familiares, con grave peligro para su futuro, sean pasibles de adopción, no como consecuencia de una sanción impuesta a los padres, sino como un remedio para los hijos (cf. SCJBA, causa C. 1119.956 “M., T. L. s/ abrigo”, del 19/10/2016, voto del Dr. Pettigiani).
“La adopción no es una política pública, sino una institución destinada a proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen” (Moreno, Gustavo D., La declaración de adoptabilidad a partir de las medidas excepcionales, Erreius, Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, octubre 2021).
En ese sentido benéfico para los niños, cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico colocó a la familia adoptiva bajo la misma tutela constitucional que la familia biológica (art. 14 bis CN; cf. CSJN, Fallos 328:2870; Gowland, Alberto J., Adopción: familia de sangre y adoptiva, ED 214:920).
6. Agregado a lo anterior y para hacer operativo el interés superior del niño, el tiempo constituye un factor determinante, por la incidencia decisiva que tiene su paso en los menores de edad, para su seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección vital.
En suma, “los tiempos de los niños en la adopción no son solo los tiempos del proceso judicial, sino todo el período de sus vidas que transcurre entre la separación de sus familias de origen y el encuentro con los adoptantes. Para ellos, sin dudas, se trata de un proceso recorrido, que deja sus huellas” (López Mesa, Marcelo A. y Barreira Delfino, Eduardo, Código Civil y Comercial, Tomo 5B, Hammurabi, 1ª edición, Buenos Aires 2022, p. 358).
Reitero, el tiempo constituye un elemento de fundamental equidad y un factor esencial al momento de hacer efectivo el interés superior del niño que resulta protagonista en este proceso judicial; desde un análisis particularizado y concreto de las circunstancias específicas que marcan la incidencia de lo temporal en la vida de esos niños que son los destinatarios principales de la decisión que se adopte (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).
7. En el caso de autos se verifica una realidad innegable, los progenitores y la familia ampliada no demostraron durante el extenso tiempo que duró la medida excepcional, que desaparecieran las razones que condujeron a que el menor de edad fuera institucionalizado y que se encuentra en condiciones de asumir la responsabilidad de su crianza de manera eficaz.
Obsérvese que la decisión de declarar la situación de adoptabilidad se condice con las circunstancias de la causa, ya que pese al extenso tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida excepcional de carácter temporario, no se obtuvo una reversión efectiva y comprobable de las causas que sustentaron la necesidad de su alojamiento institucional (cf. CNCiv., sala H, causa “H. A. L. y otros s/ control de legalidad – ley 26.061”, del 17/5/2021, Rubinzal Culzoni, cita: RC J 3421/21).
En ese sentido, el pedido de estado de adoptabilidad debe prosperar, pues, más allá de las expresiones y deseos de revinculación de los progenitores y/o de algún otro familiar, no se sostuvo mediante acciones concretas que los llevaran a ese objetivo, ni se generaron estrategias de acercamiento duraderas en todo el tiempo en que los niños estuvieron residiendo de modo institucional (cf. CNCiv., sala I, causa “G. F. I. y otros s/ control de legalidad”, del 8/7/2014, DFyP 2015 –abril–, 78, cita: TR LALEY AR/JUR/38761/2014).
El caso de autos es un ejemplo más de lo que sucede habitualmente cuando se dictan medidas excepcionales de protección, con intentos fallidos de revinculación con los progenitores u otros familiares y con limitaciones de diversa índole de los organismos administrativos en su participación; todo ello, en perjuicio del proceso judicial de adopción, y principalmente, en detrimento del tiempo de los niños, años de su vida (cf. Galli Fiant, María Magdalena, Los tiempos de los niños, DJ 25/02/2015, 21, cita: TR LALEY AR/DOC/4640/2014).
En relación a eso, no se observa un cambio a lo largo de los años transcurridos de abordaje administrativo y judicial en la situación del niño en el cuidado parental por parte de los progenitores; de lo contrario, se verifica un vínculo inviable con anomalías, omisiones y fluctuaciones anímicas y de interés de los adultos, que postulan con evidencia una imposibilidad real de criar a su hijo (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial, Trenque Lauquen, causa “A. I. N. s/ privación de la responsabilidad parental”, del 30/8/2023, LA LEY 18/9/2023, 9, cita: TR LALEY AR/JUR/111790/2023).
Cada paso del proceso, cada diligencia que se practica, consumen días, meses y años, mientras el niño sigue institucionalizado con la incertidumbre de ignorar su futuro vincular y de quien se hará cargo de sus necesidades elementales, por lo que toda demora resulta susceptible de ocasionar daños que no pueden ser tolerados por el poder jurisdiccional (cf. CNCiv., sala I, causa “C. H., M. C. s/ control de legalidad – ley 26.061”, del 1/9/2022, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/117064/2022).
Resulta fundamental para la necesidad del niño a integrarse y vivir efectivamente en familia, dar amparo material a los privados de un medio familiar, dejando de lado con la mayor celeridad posible todas aquellas formas de vida institucionalizada productoras de posibles repercusiones negativas (cf. Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes, Ediar, Buenos Aires 2007, p. 602).
En síntesis, vencidos los plazos previstos para las medidas de protección de derechos previstos en la ley, habiéndose permitido a los involucrados ejercer su derecho de defensa y agotados los esfuerzos para resolver la situación del niño con la celeridad que se le es debida y la búsqueda de familiares o referentes comunitarios y/o afectivos para su cuidado, resultaría un desatino jurídico mantener las experiencias de abandono, dolencia y desarraigo con sus graves secuelas, correspondiendo disponer, sin más, el estado de adoptabilidad requerido.
Por lo expuesto, de acuerdo a los antecedentes y probanzas del caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 bis, 33, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; artículos 12, 15 y 36 CPBA; artículos 3, 5, 7, 8, 9, 19, 20 y cc. CDN; y artículos 10, 12, 51/52, 607 a 610, 638/639, 646/647, 700 y cc. CCCN; ley 13.298; ley 26.061; y de conformidad a lo solicitado por el Servicio Local de Pehuajó y a lo dictaminado por la Asesoría interviniente, resuelvo:
1. Declarar en estado de desamparo, abandono y situación de adoptabilidad a M.T.G., por los fundamentos esgrimidos en las consideraciones precedentes.
2. Costas por su orden, atento la especial naturaleza de la cuestión planteada (art. 68 CPCC).
3. Comunicar mediante oficio al Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción la presente resolución, solicitando que remita los primeros veinte postulantes inscriptos en el registro, de conformidad a lo que establece el artículo 2 de la Acordada 3698/14; haciéndole saber las características personales de M.T.G. (v. gr. edad, salud, residencia), y el interés del nombrado de mantener vínculo jurídico y de comunicación fraternal, específicamente con su hermano.
4. Fórmese incidente por separado con copia de la presente sentencia para continuar el trabajo con la búsqueda de postulantes, evaluaciones, seguimientos, posterior guarda con fines de adopción y posibles medidas de salvaguarda al nuevo grupo familiar.
Dese intervención a la Receptoría General de Expedientes departamental para su toma de razón.
5. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regulase los honorarios para el Dr. C.A.G. por el patrocinio del progenitor R.O.M. en 7 JUS (cf. arts. 9, I w, 16 b y e, 22, 30 y cc. ley 14.967; art. 1255 2º párr. CCCN). Suma a la que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.
Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.
Regular los honorarios a la Dra. N.E.B. por la calidad y cantidad de tareas realizadas y su utilidad para la resolución del pleito (art. 15.c y 16 de la ley 14.967); esto es, presentación de los escritos titulados “Acepta Cargo” de fecha 9/4/2024, “Se presenta” de fecha 9/5/2024, “Contesta Traslado” de fecha 14/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 23/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 28/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 27/6/2024, “Plantea revocatoria con apelación en subsidio” de fecha 10/7/2024, “Manifiesta” de fecha 13/8/2024, “Manifiesta” de fecha 19/8/2024, participación en las audiencias de fecha 10/9/2024, escrito titulado “Informa-Solicita” de fecha 10/9/2024 y “Solicita se libre oficio por secretaría” de fecha 16/10/2024, en la suma equivalente a 15 JUS, suma a la que se deberá adicionar el porcentaje de ley en concepto de contribución previsional, y en su caso, el porcentaje previsto para el IVA en cuanto correspondiere, a cargo de la parte obligada (arts. 1, 2, 10, 15, 16, 22 y cctes. de la ley 14.967; arts. 12 inc. “a” y 14 ley 6716, art. 5 ley 14.568; cf. Cámara Civil y Comercial, Trenque Lauquen, causa 94.934 “V. W. D. s/ abrigo” del 17/9/2024), que se determinan conforme Convenio Regulador de la ley 14.568 entre el Ministerio de Justicia y el COLPROBA y artículo 27 inc. c ley 26.061 el 100% a cargo del Estado Provincial.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE, en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA, y a la progenitora Sra. A.B.G., mediante cédula al domicilio real, con habilitación de días y horas inhábiles y carácter urgente.
Está a cargo del Servicio Local, la abogada del niño y/o de la Asesoría interviniente la comunicación fehaciente del fallo al niño involucrado y la confección de las cédulas para notificar a la progenitora la sentencia. – Ezequiel Caride.
A. R. A. c. P. R. O. y otro/a s/ alimentos
Autos y Vistos (*):
Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS” –Expte. PE 4715-2023–, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.
Resulta:
1. El 14/10/23 la Srta. R. A. A. DNI …, en representación de sus hijos menores de edad, N. M. P. A. DNI … nacida el … y S. N. P. DNI … nacido el …, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra los abuelos del progenitor de los niños, Sr. R. O. P. y Sra. C. M. B., peticionando una cuota alimentaria del 30 % de los ingresos totales que perciben los demandados (inclusive S.A.C), y/o el 70% SMVM, más gastos extraordinarios, con las consideraciones de hecho y derecho que expone en su escrito de inicio, a los cuales remito brevitatis causae.
En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.
2. El 19/10/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 14/11/23, se dio intervención a la Asesoría en turno difiriéndose, por el momento, la orden de pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo de los codemandados.
En el mismo despacho se proveyó la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite IV del escrito de demanda.
3. El 14/11/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que los demandados, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 26/10/23) no asistieron, por tal razón, y teniendo en cuenta el estado de autos, se concluyó la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 29/11/23.
4. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:
i) El 23/10/23 Banco Provincia informó que el codemandado Sr. P. solo posee caja de ahorros Nº 524915/5 con saldo de $ 54,00 y la Sra. B. solo posee caja de ahorros Nº 506047/8 con saldo de $ 31,00.
ii) El 26/10/23 ARBA contestó que los codemandados no se encuentran en la base de datos como responsables de pagos de impuestos de esa agencia de recaudación.
iii) El 1/11/23 IPS informó que los codemandados no son beneficiarios del organismo.
iv) El 2/11/23 ANSES contestó que el Sr. P percibe haberes jubilatorios de la caja de retiros, jubilaciones y pensiones de Policía y la Sra. B. una pensión no contributiva por madre de 7 hijos.
v) El 14/11/23 la caja de retiros, jubilaciones y pensiones de Policía acompañó recibos de haberes del Sr. P.
vi) El 24/11/23 Banco Credicoop informó que el Sr. O. P. DNI …, no registra ni registró en dicha Entidad ningún producto bancario. Asimismo, informamos que la Sra. C. M. B. DNI Nº …, registra únicamente en la Entidad titularidad de una Caja de Ahorro N º …, abierta en la Filial N º 371Pehuajó con fecha de alta el 04/07/2013.
5. El 18/12/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora a los codemandados, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 9/2/24 y en el art. 637 CPCC para el 16/9/24 respectivamente.
Pese a estar debidamente notificados (v. cédula obrante en el trámite del 22/12/23), los codemandados no comparecieron de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificados en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.
En el acta de incomparecencia, la actora peticionó que se fijen alimentos provisorios, cuestión que se resolvió el 20/2/24 condenando en forma solidaria a los demandados, Sra. C. M. B. DNI … y Sr. R. O. P. DNI … a abonar a la Sra. R. A. A. DNI … por alimentos provisorios para sus hijos N. M. P. A., y S. N. P. A. el equivalente al 30 % del S.M.V.M. vigente en cada período.
6. Posteriormente a la notificación de la resolución de alimentos provisorios (v. trámite del 8/3/24), la actora el 14/3/24 denuncio el incumplimiento del pago de los mismos, y el 9/4/24 se dispuso el respectivo embargo.
7. Fracasadas las diferentes instancias conciliadoras, y ya en etapa contenciosa, el 9/5/24 se ordenó la apertura del proceso a prueba.
8. El 30/5/24 luce agregado el informe ambiental realizado por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta Judicatura, del cual surge como información relevante en relación a los codemandados que:
i) La Sra. C. B. se encuentra atravesando una enfermedad, en tratamiento hace 8 años.
ii) El Sr. N. P., hijo de los demandados y principal obligado al pago de los alimentos, refiere que se encuentra trabajando en la localidad de Francisco Madero. Afirmando que “no me da con lo que gano para pagar la cuota” y que no habló con sus padres para conocer si ellos se encuentran cumpliendo con el pago.
iii) Que la Sra. C. M. B. refiere que la situación no cambió, los nietos la visitan los fin de semana; que su marido se encuentra indignado con la situación, que “lo que ella pide no lo alcanzamos a cobrar” ya que si bien figura como $700.000 según el recibo de sueldo de su esposo; en realidad tienen muchas cuentas que pagar y por eso mismo, es que su marido además trabaja como remisero”; que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota de alimentos; dado que les alcanza justo para vivir, ya que son un grupo familiar grande para mantener y que todos los gastos recaen sobre ella y su esposo”.
9. En cuanto a la prueba testimonial el 18/7/23 la actora acompañó interrogatorio de la testigo Sra. M. L. S. DNI …, desistiendo de los restantes testigos ofrecidos (Sr. S. A. Q., D.N.I Nº …, y del Sr, A. Á., D.N.I Nº …).
M. L. S. DNI … afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) N. P. A. asiste a la psicopedagoga una vez por semana; iv) los abuelos ven a los niños esporádicamente, v) el abuelo era policía desconociendo a que se dedicaba la abuela paterna; vi) Los abuelos poseen un vehículo Volkswagen Suran; vii) Que los abuelos paternos no abonan la cuota alimentaria; viii) Que del cuidado exclusivo de los niños se encarga la progenitora.
10. El 28/8/24 la actora desiste de la prueba informativa que se encontraba pendiente de producción (Pedido de informes dirigidos al Banco de la provincia de Buenos Aires, y a Banco Santander Rio SA, ambos con sucursal en la ciudad de Pehuajó).
11. Finalmente el 10/9/24 se agregó el recibo de haberes jubilatorios del codemandado, Sr. R. O. P. del cual se desprende que percibe un haber neto de $ 951.393,39.
12. El 11/9/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/9/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.
14. [sic] El 18/9/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, el cual se encuentra firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.
Considerando:
1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).
Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).
Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).
Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).
Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).
De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, y la de sus abuelos en forma subsidiaria, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los nietos –como el caso de autos–, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.
Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).
En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.
En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021-Sambrizzi-, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).
2. La obligación alimentaria fundada en el vínculo filial está impuesta por ley y constituye, por lo tanto, una obligación legal, correlativa del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; art. 75 inc. 22 CN).
Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).
En este orden de ideas, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta ineludible ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darles trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).
Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, que deriva del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).
Asimismo, dicha obligación alimentaria encuentra principal fundamento en principios específicos aplicables en los procesos de familia, como ser la tutela judicial efectiva, buena fe y solidaridad familiar (cf. art. 706 CCCN).
De la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. RubinzalCulzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).
3. En cuanto a los alimentos reclamados a los ascendientes, pueden ser peticionados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso aparte, donde deben acreditarse, entre otras cosas, las dificultades del niño para percibir los alimentos del progenitor obligado, las posibilidades económicas del obligado y descartar situaciones de especial vulnerabilidad en el abuelo (cf. CIPDHPM -ley 27.700-; art. 668 y cc. CCCN).
En relación al carácter de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos, en primer lugar cabe resaltar que aun cuando a los padres incumbe una responsabilidad mayor y primordial en la satisfacción efectiva del deber alimentario, lo cierto es que cuando se trata de alimentos en beneficio de personas menores de edad, la ley reconoce una flexibilidad que redunde en beneficio del niño, en atención a la naturaleza del derecho en juego, para extender el reclamo alimentario a los ascendientes cuando las circunstancias lo ameritan (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen, causa “S. C. G. c. L. M. A. y otros s/ Alimentos” del 5/7/23 y sus citas).
Ello se condice con un enfoque de derechos humanos que contemple la efectiva incidencia de lo resuelto en la vida de las personas y con el principio de solidaridad familiar, que exige evitar la sobrecarga de la progenitora y la familia materna y conlleva una asistencia que recaiga en la familia de modo integral, con los consiguientes deberes de todos sus integrantes (cf. arts. 14 bis y 75 inc. 22 y 23 CN; arts. 16, 22 y 25 DUDH; y arts. 17 y 32 Pacto de San José de Costa Rica; Juzgado de Familia Nº 1, Comodoro Rivadavia, causa “A., M. A. c. C., M.G. y C., M. M. s/ Alimentos”, del 28/3/22, cita TR LALEY AR/JUR/83985/2022).
Por dicha razón, básicamente, el nieto menor de edad o quien reclame en su representación, para aspirar a percibir alimentos de sus abuelos debe probar que sus progenitores (obligados preferentes) incumplen total o parcial la obligación alimentaria a su cargo, cuestión que quedó debidamente probada en autos y se puede verificar conforme el estado actual del expediente relacionado PE- 1767-2023.
Probado ello, se podrán reclamar alimentos a sus abuelos sin necesidad de exigirse el agotamiento de las posibilidades de obtener coactivamente la prestación de los deudores principales.
4. Lo cierto es que tratándose de una cuestión donde se dirimen necesidades básicas e impostergables de las personas, la ayuda entre los familiares resulta un propósito relevante de nuestro ordenamiento jurídico, que privilegia la satisfacción inmediata del derecho asistencial, sin exigir un análisis pormenorizado de los elementos de juicio obrantes en la causa (cf. art. 544 CCCN; López Mesa, Marcelo; Barreira Delfino, Eduardo -Directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado, Tomo 5-A, Basset, Ursula C. -Directora del tomo-, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires 2021, pp. 446/449).
A la luz del principio constitucional del superior interés del niño, y teniendo en cuenta el carácter inaplazable y urgente de las necesidades que los alimentos atienden, lo principal es la adecuada e impostergable subsistencia del niño y lo accesorio de la cuestión, es quién deba en definitiva solventarla (cf. art. 27 CDN).
Máxime, cuando reclama la prestación de alimentos, en ejercicio de la representación legal de su hijo, aquel progenitor que tiene, en los hechos, a su cargo el cuidado unipersonal del hijo, asumiendo en forma principal las tareas cotidianas de cuidado, cuando la obligación alimentaria, y su impacto vital, debe recaer sobre ambos progenitores por igual (cf. arts. 658, 659, 669 y cc. CCCN).
Es por ello que, en los reclamos vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores de edad, se deben buscar soluciones que se avengan con la celeridad del caso, para lo cual se debe encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 324:122).
5. En el caso de autos, quedó acreditado que los demandados resultan ser padres del Sr. N. H. P., progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, ante el incumplimiento del principal obligado al pago, recaen sobre los mismos, de manera subsidiaria, la obligación alimentaria respecto de sus nietos hijos (arts. 668 y ss del CCCN).
Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los nietos; 2) tareas de protección y cuidado que se encuentra a cargo de la accionante; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; y 6) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los progenitores de los niños en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).
Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).
En cuanto a la capacidad económica de los codemandados, de las pruebas obrantes en autos, surge que el Sr. P., percibe un haber jubilatorio neto de $951.393,39 (v. recibo acompañado el 10/9/24) y que, conforme se desprende del informe ambiental agregado el 30/5/24, también trabaja como remisero.
Más allá de lo señalado anteriormente, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del Juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que los mismos no comparecieron al proceso.
Por lo cual, siendo que son quienes se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuentan con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus nietos.
Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, en este caso en los obligados secundarios o subsidiarios, porque son quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).
Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).
Sin perjuicio de ello, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante u obligado al pago, sino también los que puede razonablemente generar.
Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico de los codemandados, no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, misma actitud que la asumida por el progenitor de los niños en el expediente conexo PE-1767-2023 que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc. CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).
Recuérdese que los abuelos paternos no se presentaron a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumieron una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).
Con la actitud asumida los codemandados, demostraron no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo desinterés para con sus nietos, que, si no fuera por los cuidados de la madre de los mismos, quedarían prácticamente en un estado de desamparo.
Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte de los codemandados, genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus niños destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.
En las presentes actuaciones, a la madre, quien cumple debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE- 1767-2023).
A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.
Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “B. L. de G., A. y otro v. B., N. O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23-177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523529).
6. Por otra parte, como contrapartida a las necesidades del niño, se encuentra la capacidad económica de los abuelos (v. recibo de haberes agregado el 10/9/24), que constituye el otro factor relevante del deber alimentario, donde resulta útil hacer las siguientes consideraciones.
Los abuelos, integran, habitualmente, grupos de personas en situación de vulnerabilidad por su condición etaria, fragilidad física y otras circunstancias especiales, que les predispone, normalmente, a la necesidad de mayores recursos económicos en su existencia cotidiana, calidad de vida y ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411; art. 706 inc 1 CPCC; Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la ley 27.360, con jerarquía constitucional por ley 27.700).
El análisis de la situación desde una perspectiva de vulnerabilidad de los abuelos no implica desplazar la situación de vulnerabilidad de sus nietos, también sujetos de derechos y merecedores de un “plus reforzado de protección”, sino que supone armonizar en justicia la norma vigente, la finalidad que la inspira y los contextos familiares que rodean el caso a resolver (doc. CSJN, Fallos 330:4216 considerando 4º).
En consecuencia, resulta acertado considerar también que la extensión de los alimentos debidos por los abuelos resulta de un equilibrio entre la fijación alimentaria para satisfacer las necesidades del nieto, y que el abuelo, por las circunstancias que lo rodean, no caiga en la indigencia por el pago de la cuota fijada (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, sent del 27/9/2021 en autos “L., Y. E. c/ A., A. J. s/ Alimentos”, RR-124-2021 y sent. del 24/10/23 en autos “R., N. L. C/ G.- H. F. Y OTRO S/ALIMENTOS” Expte 93.977).
Entonces, reitero, si bien la fijación de la cuota de alimentos responde a la cobertura y satisfacción del interés superior de los niños beneficiarios (art. 3 CDN, Opinión Consultiva OC 17/02 de fecha 28/8/2012 CIDH, ley 26.061 y ley 13.298, art. 706 inc. c del CCCN), ello no impide que se pueda soslayar la situación de envejecimiento de los aquí demandados, operando el principio favor debilis de los abuelos, como criterio hermenéutico o correctivo (cf. Díaz Cordero, Agustina, ¿Hacia un test de vulnerabilidad? La perspectiva de vulnerabilidad en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Corte Interamericana de Derechos Humanos, elDial.com, cita: elDial DC340B).
En este sentido, se dijo que: “El punto de partida es el individuo vulnerable, pero la vulnerabilidad reinscribe al individuo en un contexto relacional. Es así que la categoría jurídica de la vulnerabilidad logra una dimensión de humanidad formidable: a partir de la empatía con otro, es posible fortalecerlo y acompañarlo, corregir su posición relativa en las relaciones sociales. La matriz individual y subjetiva de los derechos humanos se reinscribe en la naturaleza social y relacional del hombre” (cf. Basset, Úrsula. C., “Presentación de la obra”, en Basset, U. C., Fulchiron, H., Bidau-Garon, C., Lafferriere, J. N. (dirs.), Tratado de la vulnerabilidad, ob. cit., pp. XLIV y XLV citado por Modi, Carla B., La ‘Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas mayores’: implicancia en nuestro derecho a partir de la ley 27.700, ADLA 2023-2, 39, Cita: TR LALEY AR/DOC/125/2023).
7. Por los fundamentos hasta aquí expuestos, teniendo en cuenta lo peticionado, de conformidad a lo dictaminado por la Asesoría interviniente y valorando las circunstancias del caso; a saber: i) incumplimientos del progenitor de su obligación alimentaria; ii) indiferencia de los abuelos demostrada en las presentes actuaciones (no se presentaron ni asistieron a las audiencias pese a estar debidamente notificados); iii) falta de acreditación en autos de situaciones de vulnerabilidad que interfieran en el deber alimentario de los demandados para cubrir en alguna medida las necesidades de los nietos hasta tanto se dilucide la cuestión con el obligado principal; y iv) acreditación del importe de los haberes jubilatorios del demandado (v. comprobante agregado el 10/9/2024, con haberes netos por $ 951.393,39), entiendo prudente hacer lugar el reclamo efectuado.
Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 541, 658, 660, 668 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 16/9/24/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 18/9/24,
Resuelvo:
1. Hacer lugar a la demanda, ordenando en forma solidaria a los demandados, Sra. C. M. B. DNI … y Sr. R. O. P. DNI … abonen a la Sra. R. A. A. DNI … por alimentos para sus hijos N. M. P. A., y S. N. P. A. el equivalente al 50 % del S.M.V.M. vigente en cada período, según Resolución 13/2024 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL, con más el 20% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo.
2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser retenido por la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, para luego depositarlo en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, (cuenta Nº …, CBU Nº …) abierta en Banco Provincia, sucursal Pehuajó dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.
A tal fin, líbrese oficio de estilo, quedando a cargo de la parte actora la confección y diligenciamiento del mismo.
3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.
A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).
4. Imponer las costas a los codemandados vencidos, y en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc CCCN).
5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.
______________________
(*) Sentencia firme.
M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores
Comentado por Noelia S. Carullo: Una nueva decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la restitución internacional de un niño.
Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:
I. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, revocó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó el pedido de restitución internacional del niño I. al Reino de España, en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en adelante “Convenio de La Haya” o “CLH” (cfr. sentencia del 10 de mayo de 2023 obrante a fs. 2/28 de la queja digital).
En primer lugar, el tribunal juzgó que había existido una retención ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya, a partir del incumplimiento de la señora M.V.F. de la decisión dictada por las autoridades de España de constituir residencia en la comunidad de Madrid. En tal sentido, expuso que, si bien el traslado de I. a Argentina en 2018 se realizó con la autorización judicial que le fue otorgada a la señora M.V.F. en la sentencia dictada en el proceso de divorcio sustanciado en la jurisdicción española, luego ese resolutorio fue parcialmente revocado, disponiéndose que el niño podría continuar bajo la custodia de su madre, siempre que aquella volviera a constituir residencia en la comunidad de Madrid con carácter previo al inicio del ciclo escolar.
En segundo lugar, examinó la procedencia de las dos excepciones opuestas por M.V.F. de conformidad con el artículo 13 del Convenio de La Haya. En ese marco, rechazó que se configurara la excepción de “grave riesgo” prevista en el artículo 13, inciso b), pero consideró que resultaba aplicable la excepción del artículo 13, segundo párrafo, que establece la posibilidad de que la autoridad judicial rechace la restitución si existe oposición del niño a su devolución y aquel ha alcanzado una edad y grado de madurez que tornan apropiado tener en cuenta su opinión.
Advirtió que en la audiencia celebrada ante el superior tribunal provincial el 16 de febrero de 2022, y mediante una nota escrita de su puño y letra en la misma fecha, el niño había expresado fervientemente su oposición a la ejecución de la sentencia que dispuso su restitución (cfr. actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Añadió que la pericia psicológica practicada en esa instancia, en razón de las medidas para mejor proveer ordenadas por ese tribunal, había concluido que I. cuenta con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos, lo que revelaba un grado de madurez que imponía que su opinión fuera considerada al decidir sobre su restitución.
Postuló que la opinión del niño debía ser valorada en razón de su edad y grado de madurez, el cual resulta un factor determinante de acuerdo con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño. Recordó que el Convenio de la Haya deja de aplicarse cuando la persona alcanza la edad de dieciséis años (art. 4, CLH).
Señaló que en los precedentes de Fallos: 339:1742 y 344:3078, la Corte Suprema sostuvo que la excepción vinculada a la voluntad del niño sólo procede frente a una verdadera oposición, que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en un repudio genuino e irreductible a regresar.
Sobre esa base, estimó que el niño había manifestado una verdadera oposición a regresar a España y, en consecuencia, esa circunstancia obligaba al tribunal a tomar en cuenta su voluntad y opinión, de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de La Haya, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General nº 12 del Comité de los Derechos del Niño.
II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que, contestado por la accionada, fue rechazado, lo que motivó la queja en examen (fs. 2/28, 29, 30 y 31/35 del cuaderno digital respectivo).
El recurrente sostiene que existe cuestión federal suficiente pues la sentencia recurrida violó derechos y garantías protegidas por la Constitución Nacional y múltiples instrumentos internacionales, al tiempo que realizó una valoración arbitraria de las constancias del caso, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, en desmedro del interés superior del niño.
En primer lugar, precisa que la estadía de I. en Argentina constituye una retención ilícita ya que, tal como lo sostuvieron los tribunales de las instancias anteriores, la señora M.V.F. se negó a regresar con el niño a su lugar de residencia habitual en España en el mes de septiembre de 2019, pese a existir una orden judicial en tal sentido.
Por otro lado, alega que el tribunal no se expidió en un tiempo prudencial por cuanto demoró tres años en dictar sentencia, afectando la esencia del Convenio de La Haya. Al respecto, expresa que el 3 de mayo de 2023 la Corte Suprema hizo lugar a la queja por retardo de justicia y dispuso que la suprema corte local debía expedirse sin dilación sobre el recurso interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos, en consonancia con la celeridad que la naturaleza del caso exige (expediente CSJ 224/2023/RH1, “M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”). Sostiene que esa demora injustificada ocasionó que, con el paso de los años, y sin contacto con su padre, el niño I. construyera una oposición que sirvió de base para rechazar la restitución internacional a España.
Postula, asimismo, que el superior tribunal provincial interpretó de modo equivocado la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo de la Convención de La Haya, máxime cuando esa disposición es de interpretación restrictiva.
Afirma que la corte local desconoció los elementos de prueba acompañados que acreditan que, en el caso, no se verifica una oposición en los términos que exige la norma citada. En concreto, sostiene que la sentencia se apartó, sin fundamentos, del dictamen de la Procuración General provincial y de la pericia del cuerpo técnico auxiliar, que propiciarían el retorno de I. a España.
Enfatiza que el informe presentado por los psicólogos intervinientes refleja que el niño se expresa identificándose con el discurso materno y defendiendo a su progenitora y que no hay grave riesgo de que quede expuesto a un peligro psíquico o físico en el país extranjero. Puntualiza que la sentencia efectuó un análisis sesgado y erróneo de esa prueba, e insiste en que, pese a que I. se manifestó contrario al retorno, surge del discurso su incapacidad para reflexionar con independencia de la opinión y deseos de su progenitora, con quien mantuvo vínculo de manera exclusiva durante los últimos tres años.
A su vez, agrega que lo expresado por I. en una carta dirigida a los magistrados no tiene entidad suficiente para configurar la oposición a la restitución pretendida, por cuanto pudo haber sido realizada a pedido de la propia madre y porque de allí no surge un repudio hacia el progenitor o hacia España, sino solo la preferencia de permanecer con la progenitora.
En ese orden de ideas, postula que la oposición a la que hace referencia el fallo impugnado no constituye una verdadera negativa o un repudio irreductible a regresar a España, no se trata de un rechazo a vivir en ese país y tampoco revela un conflicto perturbador que justifique la no restitución.
Por último, critica la imposición de costas a su cargo. Indica que, tanto en el pronunciamiento de primera instancia como ante la alzada, se reconoció la retención ilícita de I. ejercida por su progenitora, por lo que existían razones fundadas para iniciar la presente petición. Sostiene que el principio objetivo de la derrota no es una regla absoluta, debiendo el juez ponderar la procedencia de las excepciones según las circunstancias del caso, como ocurre frecuentemente en cuestiones de familia.
Conferida vista a la señora Defensora General de la Nación, se expidió, en definitiva, porque se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada (fs. 46/49 de la queja digital).
III. El recurso extraordinario federal es formalmente admisible por cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de instrumentos internacionales que regulan la restitución trasnacional de personas menores de edad y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en sus cláusulas (art. 14, inc. 3, de la ley 48; Fallos: 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros).
Por otro lado, las particularidades de la cuestión en debate y la conexión inescindible de algunos aspectos fácticos con la hermenéutica de la materia federal, hacen razonable una revisión integral del problema traído a esta instancia de excepción.
IV. En autos no se encuentra controvertido que la pareja conformada por M.V.F y M.G.M.S., ambos ciudadanos argentinos “aunque cuentan también con ciudadanía italiana y española, respectivamente”, contrajeron matrimonio el 1 de abril de 2009 en Buenos Aires, y que fruto de esa relación nació su hijo I.M.F. el 26 de marzo de 2013 en Madrid, España, ciudad donde la pareja residía desde el año 2010.
De la documentación acompañada se desprende que luego de la ruptura de la convivencia matrimonial acaecida hacia finales del año 2014, las partes mantuvieron su residencia en la ciudad de Madrid.
Asimismo, se halla debidamente acreditado que el 6 de febrero de 2017, la señora M.V.F. viajó junto a su hijo a Argentina y que, al no regresar en la fecha prevista, el progenitor formuló un pedido de restitución internacional. Ese proceso tramitó ante el Juzgado de Familia nº 2 del Departamento Judicial de Moreno-General Rodríguez, provincia de Buenos Aires y obtuvo sentencia favorable el 18 de agosto de 2017. Como consecuencia, el 25 de agosto de ese mismo año, se efectivizó el retorno de I. a España, junto a su madre (v. esp. fs. 54/63 y 224 del expediente principal PL 9887/2019).
Tampoco se debate que los litigantes se divorciaron el 4 de junio de 2018, conforme la sentencia nº 234/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid. En el marco de ese trámite se estableció la patria potestad compartida por ambos progenitores y se atribuyó. la guarda y custodia de I. a su madre, a quien se autorizó a fijar el domicilio habitual del menor en Buenos Aires (fs. 74/77). En virtud de esa resolución, la progenitora y el niño viajaron a Argentina el 6 de septiembre de 2018 (v. escrito de contestación de demanda a fs. 155/167).
Está igualmente aceptado que el 18 de junio de 2019 la Audiencia Provincial Civil de Madrid modificó la sentencia de primera instancia y resolvió que la custodia del niño continuaría a cargo de la madre siempre que, antes del comienzo del ciclo escolar en septiembre de 2019, volviese a constituir su residencia en Madrid. Esta decisión resultó posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo de España el 11 de diciembre de 2019 (fs. 78/90 y 275/278).
En base a lo expuesto hasta aquí, se encuentra acreditado que, previo a su traslado a Argentina, la familia y el niño residían en la ciudad de Madrid, España, y que la responsabilidad parental era compartida.
Finalmente, no está en tela de juicio que M.G.M.S. inició el pedido de restitución antes de cumplirse el año del desplazamiento (cfr. artículo 12, CLH).
V. El presente caso está regido por el Convenio de La Haya, aprobado por ley nacional 23.857 y ratificado el 1 de junio de 1991. A su vez, entró en vigor para España el 1 de septiembre de 1987.
El artículo 3 de ese instrumento dispone que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención de una persona menor de edad sean ilícitos y que ello ocurre cuando esto último se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención.
Tal como se expresó, la progenitora estableció su domicilio, junto con I., en Buenos Aires el 6 de septiembre de 2018 como consecuencia de la autorización conferida por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid en el marco del juicio de divorcio. En ese contexto, el viaje de I. hacia Argentina constituyó un traslado legítimo ya que, de acuerdo con la legislación española, el recurso interpuesto por el progenitor no suspendía la eficacia de las medidas dictadas. Con posterioridad, la Audiencia Provincial de Madrid modificó esa sentencia y resolvió que debían constituir su residencia en esa ciudad. Sin embargo, a la fecha, el retorno no se produjo.
En estas condiciones, a partir del incumplimiento de la manda judicial que ordenó el retorno del niño a España en la fecha señalada, la que se encuentra firme, la retención se tornó ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya.
Establecido ello, corresponde examinar si en el caso se configura la excepción convencional, invocada por el superior tribunal local para revocar la orden de restitución dispuesta, relativa a la existencia de oposición del niño a su reintegro.
Al respecto, el artículo 13 del Convenio de La Haya prevé la posibilidad de que la autoridad judicial del Estado requerido rechace el pedido de restitución del niño si concurren determinadas circunstancias excepcionales. En lo que aquí interesa, el párrafo segundo estipula que la autoridad judicial “podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”.
En esta convención, la regla general es la inmediata restitución de los niños al país de su residencia habitual. Por ese motivo, las excepciones a esa obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del instrumento internacional (Fallos: 339:1763, “G., L.”; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Parte VI, 2021, párr. 25).
En relación con la excepción analizada, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia, la existencia de una simple oposición o preferencia del niño no resulta una circunstancia que, por sí sola, resulte suficiente para rechazar la restitución internacional. Además, la autoridad competente debe determinar si el niño posee un grado de madurez suficiente y si su negativa a ser restituido posee entidad tal como para justificar apartarse del mecanismo establecido por el
convenio. Es decir, la exigencia que impone el tratado es la de escuchar la opinión del niño y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular.
En efecto, respecto de las características que debe reunir la oposición, la Corte Suprema ha sostenido de manera consistente que la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 334:913, “V., D. L.”; 335:1559, “G., P. C.”; 336:97, “H. C. A.”, 336:849, “S., D.”; 339:1742, “B. D. C.” y 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros). Este resulta ser, además, el criterio imperante en la jurisprudencia comparada internacional (cfr. https://www.incadat.com/es/convention/case-lawanalysis y “Special Focus: The child’s voice – 15 years later”, The Judge’s Newsletter on International Law Protection –Hague Conference on International Law–, Volume XXII, 2018, disponible en https://assets.hcch.net/docs/a8621431-c92c-4d01-a73cacdb38a7fde5.pdf).
En consonancia con lo anterior, el máximo tribunal ha aclarado que la configuración de la excepción basada en la oposición de los niños requiere la existencia de “una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. La mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445 y 339:1763)” (Fallos: 344:3078, cit.).
De las constancias de este caso se desprende que I. fue oído durante el proceso de manera directa, tanto por la jueza de grado, así como también por profesionales especializados, en múltiples oportunidades, sin que las expresiones de I., ponderadas a la luz de las conclusiones alcanzadas por los peritos actuantes, puedan configurar una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible de regresar a España.
Al respecto, cuando fue escuchado personalmente por la jueza de grado, en presencia del asesor interviniente, el 4 de noviembre de 2019, a los 6 (seis) años manifestó. que “quiere mucho a su mamá y a su papá” y que “quiere estar en Argentina porque tiene familia, tíos, primos, abuelos y hasta su perro” (v. acta de audiencia obrante a fs. 175 del expediente principal). Por su parte, el 29 de noviembre de 2019, el equipo técnico del juzgado informó en relación a sus vínculos familiares, que ambos progenitores resultarían ser sus principales referentes adultos significativos y que existe un temor por parte del niño de perder el vínculo con su progenitor. Al mismo tiempo, los profesionales observaron a I. reticente con respecto a la posibilidad de regresar a Madrid, ante la incertidumbre que le generaría cambiar su estilo de vida (fs. 218/222).
El 20 de febrero de 2020, en la entrevista con el asesor interviniente, consultado sobre la posibilidad de su regreso a Madrid, el niño expresó que “le gustaría estar seis meses con cada uno”, que “su colegio Los Robles de Argentina lo deja estudiar por internet” y que “podría viajar cuando es verano en España” (fs. 460).
Luego, a los 8 años de edad, I. fue nuevamente entrevistado por el Cuerpo Pericial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, en virtud de la medida para mejor proveer ordenada por la corte provincial. Los peritos psicólogos expusieron que, en lo atinente al aspecto afectivo familiar, I. se expresó identificado con el discurso materno, revelando frases de estructura y contenido del universo adulto materno, asumiendo una posición de defensa y protección de su progenitora, quedando desdibujado su interés superior. Señalaron, asimismo, que se escuchó al niño inmerso en la problemática conyugal y que sus expresiones presentan pregnancia adulta, no solo en el lenguaje utilizado, sino en los argumentos y fundamentos en relación a las afirmaciones realizadas. Los profesionales actuantes concluyeron que el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar la situación de traslado y que la medida de restitución podría ser propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (v. informe del 9 de diciembre de 2021, agregado a las actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Finalmente, los expertos reiteraron sus conclusiones en su presentación del 4 de febrero de 2022, donde volvieron a resaltar que en la entrevista realizada el niño desplegó un discurso asociado con el punto de vista de la madre y exhibió una imposibilidad de separarse subjetivamente de aquella (v. escrito de contestación de impugnaciones del 4 de febrero de 2022).
En tal contexto, estimo que la carta manuscrita a la que refiere el fallo impugnado debió ponderarse de manera integral, con una visión de conjunto, y con la necesaria correlación con todos los elementos probatorios.
Bajo este prisma, considerando que en la causa consta un acta de la audiencia de la entrevista mantenida por los magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con I. el 16 de febrero de 2022, pero que no da cuenta de las manifestaciones concretas del niño, no es posible determinar la existencia de una verdadera oposición en los términos requeridos por la convención para la procedencia de la excepción.
Teniendo en cuenta la carencia apuntada, que transcurrió más de un año y siete meses de esa escucha, que I. tiene ahora 10 (diez) años de edad, por lo que el orden jurídico nacional e internacional le confieren mayor autonomía progresiva, y las serias demoras en la tramitación de este juicio, que lleva casi 4 años, estimo pertinente que esa Corte Suprema celebre una audiencia a efectos de que el niño pueda ser oído de manera adecuada, en su caso, con la intervención de la Defensoría General de la Nación y de esta Procuración General (dictamen de esta Procuración General en CSJ 982/2021/CS1 “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución internacional de menores”, del 2 de septiembre de 2021).
En tal sentido, si bien la Corte Suprema tiene dicho que la integración del niño al nuevo ambiente no constituye razón suficiente para rechazar la restitución cuando esta fue solicitada en término (Fallos: 333:604, “B., S. M.”; 336:97, “H. C., A.”; 339:1763, “G. L.”), no puede desconocerse que la permanencia de I. en el Estado requerido ha sido consecuencia de la prolongada demora que insumió la tramitación del pleito, en el que no se han respetado los plazos establecidos en la Convención de La Haya (art. 11, 6 semanas), o en el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, ni el deber de tutela reforzado y de especial celeridad que recae sobre los jueces en casos que involucran a niños, niñas y adolescentes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Furlán y familiares vs. Argentina”, 31 de agosto de 2012 y dictámenes de la Procuración General en las causas F. 67, L. XLIX, “F., A. M. s/ causa nº 17.156”, del 29 de mayo de 2013 y G. 87, L. XLVIII, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación”, del 30 de mayo de 2014), especialmente en esta causa, por la índole de la materia debatida.
Por lo demás, la solución propuesta en el dictamen, me exime de abordar los restantes agravios presentados por el recurrente.
VI. Finalmente, atento a las finalidades protectorias que caracterizan a estos autos, considero que sería aconsejable que la judicatura en su ministerio ordenador, profundice esfuerzos para alcanzar prontamente las soluciones más respetuosas de los derechos de I.M.F. En particular, teniendo en cuenta el principio de interés superior del niño (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño), estimo conveniente que, en caso de ordenar la restitución de I., se adopten medidas adecuadas dirigidas a salvaguardar sus derechos a la integridad personal y a la vida familiar, y minimizar los posibles efectos nocivos que tendría la ejecución de su traslado al Reino de España.
En tal sentido, no pueden soslayarse los informes agregados al expediente que revelan que, desde hace años, el niño I. viene padeciendo un cuadro de ansiedad y angustia como consecuencia de la situación familiar de conflicto en que se vio involucrado (v. esp. informes de fs. 218/222 y 349/50, y escrito de la abogada del niño del 26 de octubre de 2020). A ello se suma que, si bien en noviembre de 2019 permaneció al cuidado de su padre por un lapso de cinco días con el consentimiento de la señora M.V.F. (v. acta de audiencia del 4 de noviembre de 2019, fs. 176/177 del expediente principal), desde esa fecha no habría mantenido vínculo con su progenitor.
En ese marco, sugiero que con carácter previo a la efectivización de la restitución se adopten las siguientes medidas: (i) asegurar que el niño reciba adecuado acompañamiento psicológico a efectos de facilitar su adaptación y se efectivice su traslado una vez garantizada su integridad psicofísica; (ii) iniciar de manera urgente un proceso de revinculación progresivo del niño con su progenitor, con la debida contención de profesionales especializados y a través de los medios que ellos consideren adecuados; (iii) proporcionar a su progenitora los recursos que se estimen necesarios para acompañar al niño durante su traslado y la estadía en el Reino de España, a efectos de neutralizar los efectos negativos que pudiera ocasionar a I. el distanciamiento de su madre; y de asegurar que una eventual separación solo se producirá, una vez que el niño haya alcanzado la revinculación; y (iv) instar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia.
Por último, considero oportuno reiterar que en el presente procedimiento no se juzga sobre la modalidad del cuidado personal del niño, ni sobre el derecho y deber de comunicación con él, lo cual deberá ser resuelto, y eventualmente rediscutido, por la jurisdicción competente.
VII. Por consiguiente, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia recurrida y devolver al tribunal a sus efectos. Buenos Aires, 26 de octubre de 2023. – Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que los agravios del apelante han sido correctamente reseñados y objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales remite por razón de brevedad, con la salvedad de: i) los últimos tres párrafos del apartado V; ii) la segunda cita del párrafo séptimo y la última parte del párrafo noveno del referido apartado V; iii) los párrafos segundo y tercero del apartado VI.
2º) Que, en estas condiciones, toda vez que existe una retención ilícita del niño I. en este país en los términos del artículo 3º del Convenio de La Haya de 1980; que no se encuentra configurada la excepción de grave riesgo del artículo 13, inciso b; y que las expresiones de I. que constan en autos no configuran una oposición con las características que debe reunir para encuadrar en la previsión del artículo 13, segundo párrafo (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078), corresponde hacer lugar a la restitución del niño a España.
3º) Que, además, refuerza la solución propuesta el peritaje elaborado en respuesta a la medida para mejor proveer ordenada por la suprema corte local, según el cual el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar una situación de traslado y que probablemente la restitución sea propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (ver informe del 9 de diciembre de 2021 incorporado al expediente digital, también destacado en el dictamen).
4º) Que no obstante lo concluido, el Tribunal estima conveniente reafirmar que el objetivo del CH 1980 radica en garantizar el regreso del niño no solo inmediato sino también seguro (conf. Fallos: 339:1763; 344:1757 y 344:3078). A tal efecto, el magistrado a cargo del proceso, de acuerdo a las particularidades del caso, determinará la forma y el modo en que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por aquellas que resulten menos lesivas para el niño.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en los términos señalados, se hace lugar a la demanda de restitución internacional (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Costas por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese. Comuníquese la decisión a la Autoridad Central Argentina y a las Juezas de Enlace de la República Argentina pertenecientes a la Red Internacional para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. Remítase la queja y devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.