Voz: Intereses

M., C. A. y otros c. T. R., O. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M. C. A. Y OTROS c/ T. R. O. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

Cerca de las 20.30 del 21 de agosto de 2006, en el inmueble ubicado en la calle Luis Viale … de esta ciudad tuvo lugar un incendio producto de una explosión, a raíz del cual los inquilinos del departamento 1, C. A. M. –por sí y en representación de sus hijas R. y A. (entonces menor) C. M.–, y del departamento 3, F. O. P., V. E. B. y S. B. P., promovieron este juicio.

La sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, rechazó el reclamo dirigido contra las propietarias de las viviendas, O. T. R., D. V. C. y M. J. C., y admitió la demanda contra Metrogas S.A. y Edesur S.A., empresas prestadoras de los servicios de gas y electricidad respectivamente, a quienes condenó al pago de $ 77.450, $ 150.000 (que deberán ser depositados en una cuenta a nombre de autos), $ 130.000, $ 47.000, $ 117.600 y $ 60.000 respectivamente, más intereses y costas.

A la par, excluyó a las aseguradoras, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., Mapfre Argentina de Seguros S.A. y Generali Argentina Compañía de Seguros S.A., en virtud de que el importe por el que prosperó resulta menor al establecido en las franquicias pactadas.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los actores, Edesur S.A.; Metrogas S.A. y las aseguradoras La Meridional y Mapfre; y la Defensoría de Menores e Incapaces.

Los primeros, en su memorial de fs. 1187/1204, respondido a fs. 1223/1232 y fs. 1221/1222, se agravian del rechazo de la demanda con las propietarias del inmueble, de lo decidido en torno a las franquicias opuestas por las aseguradoras, a incapacidad, tratamiento psicoteraopéutico, daño moral, daños materiales, gastos de farmacia y honorarios médicos y gastos por mudanza.

La segunda, en su memorial de fs. 1212/1219, contestado a fs. 1244/1248, fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, cuestiona la atribución de responsabilidad y lo asignado por daño moral, daño material y tratamiento psicoterapéutico.

Las últimas, en su presentación de fs. 1206/1211, replicada a fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, se quejan de la tasa de interés fijada.

La Defensora de Cámara, en su dictamen de fs. 1252/1255 con respuesta a fs. 1257/1262, fs. 1265 y fs. 1266, mantiene el recurso de su par de la anterior instancia y objeta lo resuelto en torno al rechazo de la demanda contra la totalidad de los demandados, las franquicias y el daño psicológico y moral de su representada.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Responsabilidad

a. Las empresas prestadoras de servicios

No es objeto de controversia que en la fecha y finca mencionadas se produjo un incendio producto de una explosión (fs. 27 y ss. de las fotocopias certificadas de la causa penal).

Tampoco existe discusión acerca de la distancia entre las instalaciones objeto del siniestro (servicios de gas y energía eléctrica).

Según surge del informe de la Superintendencia Federal de Bomberos de fs. 62 y 124 y vta. de las actuaciones s/ art. 186 inc. 1 del Código Penal “era del orden de los 14 cm” en violación del punto 11.1.8 de la norma GE-N1-136:1990 que dispone que la tubería deberá quedar como mínimo a 0,30 m de distancia en todo sentido de cualquier obstáculo permanente que se encontrare al efectuar el zanjeo: postes, columnas, bases de hormigón, tuberías de agua, cloacas, líneas telefónicas y eléctricas (hasta una tensión de 1 KV) y para líneas eléctricas con tensiones superiores deberá intercalar una pantalla protectora o, en su defecto, respetar una distancia mínima de 0,50 m (fs. 415/416).

La Empresa Distribuidora Sur S.A. expresa que “la perforación del caño de energía se habrá generado por la transmisión de calor proveniente de un cable” y agrega que ello “no se hubiese producido si la empresa Metrogas hubiese respetado el espacio reglamentario que debe existir entre ambos conductos”, motivo por el cual cuestiona la atribución de responsabilidad que le fue asignada en la sentencia.

Veamos.

Es cierto que el cable de distribución de energía instalado en mayo de 1982 fue preexistente al caño de polietileno de conducción de gas natural colocado en el año 1997 (fs. 41, 43, 67 y 121 de la causa penal; fs. 151/153 del presente; fs. 579 vta./580 del expte. Nº 113023/2008; y fs. 400 del expte. Nº 79159/2007).

De todos modos, no puedo soslayar que conforme se desprende del informe de fs. 124/125 de la causa penal, se produjo “un desperfecto en la línea eléctrica”. En efecto, frente a la pregunta sobre la causal de la explosión del conducto eléctrico la respuesta fue que “se pudo verificar los efectos correspondientes a la consunción de la cañería de gas, en coincidencia con la producción de una oquedad en el empalme de la instalación eléctrica, llevando esto a concluir la producción de un fenómeno térmico proveniente del empalme eléctrico, que por acción de las formas de propagación del calor afectó a la cañería de gas, produciendo, como ya se mencionara, la perforación de la misma, permitiendo así la evasión del gas”, sin que lograra definirse el aspecto puntualmente la causa.

En sentido coincidente, el perito ingeniero designado de oficio señaló en su dictamen de fs. 804/808 (ver asimismo fs. 576/580 del expte. Nº 113023/2008 y fs. 676/680 del expte. Nº 79159/2007) que “la probable mecánica del siniestro” pudo haber sucedido por “el sobrecalentamiento en el empalme del cable de distribución eléctrica que se encontraba enterrado en la vereda del domicilio”. Agregó que: “como consecuencia de dicho sobrecalentamiento se habría originado un cortocircuito en el conductor eléctrico que habría producido un arco eléctrico originando una oquedad en el lateral de la aislación del empalme de dicho cable. Por el efecto térmico del arco eléctrico, se habría producido una perforación en el caño de polietileno de distribución de gas natural, el que se encontraba separado a catorce (14) centímetros del conductor eléctrico”.

Como ha señalado esta sala en muchas oportunidades, la eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(1).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(2). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(3), que es lo que ocurre en el caso en el que el que el informe no fue impugnado por la empresa apelante.

Asimismo, la propia empresa Edesur S.A. informó a fs. 435 del expte. Nº 113023/2008 que en el día y dirección ya señalados se había realizado “una reparación de cable de Baja Tensión que consta de 8 mts 3×240/120, 2 empalmes rectos y una conexión intermedia”.

Por su parte, el testigo presencial de fs. 439 de la mentada causa que trabajaba en el local contiguo a la vivienda declaró: “hubo una fuerte alta y baja tensión, las luces se apagaron y encendieron, después de ese hecho yo salí a la puerta y las luces de la vía pública también se encendían y se apagaban”; en concordancia con el deponente de fs. 441/442 del expte. Nº 79159/2007 que también mencionó que “primero bajaba y subía la tensión de la casa”.

En este punto es oportuno recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica (art. 386 del citado cuerpo legal), las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto entendimiento judicial(4), que no ha de prescindir del curso natural y ordinario de las relaciones humanas(5).

Tales declaraciones, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(6).

No puedo soslayar, entonces, que los perjuicios comprobados fueron generados por una convergencia de factores: el sobrecalentamiento en el cable de energía eléctrica, por un lado, y la colocación de los caños de gas en contravención a la distancia reglamentaria prevista por la normativa citada, por el otro (cf. art. 901 a 906 del Código Civil), a la que se suma la aplicación al caso de los arts. 5, 6 y 40 de la ley 24.240 no cuestionada por la apelante.

En la línea argumental de la experticia, ninguno de los dos órdenes hubiera bastado por sí solo para provocar el incendio. Ambos han concurrido causalmente para ocasionarlo. Y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la concausa en partes iguales.

Aun así, y a fin de dar acabada respuesta a las críticas ensayadas por la empresa recurrente, destaco también que el art. 16 de la ley Nº 24.065 sobre “Régimen de la energía eléctrica” establece que los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad están obligados a operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno para la seguridad pública, y a cumplir con los reglamentos y resoluciones que el ente emita a tal efecto. Dichas instalaciones y equipos estarán sujetos a la inspección, revisación y pruebas que periódicamente realizará el ente, el que tendrá, asimismo, facultades para ordenar la suspensión del servicio, la reparación o reemplazo de instalaciones y equipos, o cualquier otra medida tendiente a proteger la seguridad pública.

En este sentido, se ha dicho que la responsabilidad de la empresa prestataria de energía eléctrica no solo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación de supervisión que es propia de su actividad, lo que obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio público se presta, para evitar consecuencias dañosas(7). E incluso puntualizó el citado tribunal que existe una obligación de supervisión que es propia de esa actividad y está contemplada en el inc. k) del art. 56 de la ley 24.065 que integra el marco energético nacional(8).

En el fuero civil se ha seguido esta corriente jurisprudencial atinente a la supervisión de la actividad por parte de las distribuidoras de electricidad(9).

Con mayor especificidad se ha dicho que, más allá de la discrepancia existente acerca de la propiedad o cuidado y mantenimiento del cableado, la responsabilidad de la prestataria del servicio eléctrico –propietaria del fluido– no sólo deriva de su eventual carácter de dueña de las instalaciones, sino también de la obligación de su supervisión que resulta inherente a su actividad, lo cual le exige ejercer una razonable y concienzuda vigilancia de las condiciones en que el servicio se proporciona para evitar consecuencias dañosas a terceros(10).

Todo lo cual me induce a desestimar las quejas de la empresa demandada.

b. Las propietarias de los departamentos

En cuanto a la responsabilidad atiente a las propietarias de los departamentos, entre quienes se encuentra la locadora que suscribió el contrato, los actores sostienen que tenían la obligación de tomar todos los recaudos para asegurar el uso y goce de sus inquilinos, que la clausura se había prolongado por treinta días, que la dueña se “tomó su tiempo para lograr que se rehabilitara el servicio de gas y realizar nuevas instalaciones en el inmueble” y que “a pesar de que luego del mes volvieron a la propiedad, las consecuencias de los hechos y de la deficiencia en las instalaciones las continuaron padeciendo”.

Sobre el punto, el art. 1514 del Código Civil dispone que el locador está obligado a entregar la cosa al locatario en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen que se entregase en el estado en que se hallara.

El art. 1516 del Código Civil prescribe que la obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer las reparaciones que exigiera el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que causara la calidad de la propia cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera fuera, o el que proviniera del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediera por culpa del locador, sus agentes o dependientes.

Mientras que el art. 1525 del Código Civil expresa que el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiere conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario podrá pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa.

Como dije, el incendio generado por la explosión no es un hecho controvertido.

Ahora bien, el ya mencionado peritaje de ingeniería de fs. 804/808 no ha dado lugar a dudas en cuanto a que el cable de distribución eléctrica que había presentado el sobrecalentamiento “se encontraba enterrado en la vereda del domicilio de la calle Luis Viale”.

El experto explicó también que el fluido gaseoso que escapaba por la perforación del caño ya mencionada “habría ingresado en forma subterránea a través de los conductos pluviales y cloacales a las propiedades de la calle Luis Viale” y que “la mezcla explosiva de gas natural con aire se habría puesto en contacto con la llama del piloto del termotanque instalado en el patio del departamento del contrafrente”.

Todo ello se condice con las citadas declaraciones testimoniales de las cuales se desprende que el incidente no había comenzado en el interior del inmueble.

Por su parte, es posible presumir que en el caso los departamentos fueron entregados en condiciones aptas para servir al uso y goce, “en perfecto estado de aseo y conservación” (fs. 3/4 y fs. 5/6 – cláusula cuarta de los contratos). Máxime teniendo en cuenta que la coactora del departamento 1 declaró a fs. 11 del expediente penal que residía desde hacía tres años en él.

Y si bien el perito pudo ingresar solamente al departamento del primer piso, ha corroborado que “la instalación de los artefactos de gas se encontraba al momento de la pericia (28/02/2013) cumpliendo la normativa vigente” (ver asimismo contestación de fs. 923).

Advierto además que después de un inconveniente de tal envergadura, el plazo referido en la demanda (fs. 72 vta. y 73) donde se expresa que luego del mes volvieron a la propiedad, aunque no sin padecer las deficiencias por la condición instalaciones, no parece exceder lo razonable. Destaco también que conforme surge de la declaración del oficial de policía fs. 50 de la causa s/186 inc. 1 del Código Penal, así como de las actas de fs. 51, 52 y 53 de las señaladas actuaciones, la entrega de los inmuebles se consumó el 6 de septiembre del 2006.

Tampoco existe prueba directa acerca de la extensión que insumieron las tareas de reparación (art. 377 del Código Procesal).

Estimo entonces que la demanda contra las propietarias no debe progresar, pues no se encuentra acreditado que hubieran incumplido con su deber de mantener el inmueble en las condiciones adecuadas para su destino como tampoco se ha probado la prolongada demora imputada para la realización de los arreglos pertinentes en virtud de los deterioros generados a raíz del incendio.

De allí que propongo también desestimar los agravios vertidos al respecto por la parte actora.

Por todo ello, estimo que cabe confirmar la responsabilidad establecida en la sentencia apelada.

V. Los daños

En relación con cuantificación de las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(11); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(12).

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(13).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que el daño carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(14).

En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(15).

Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral. Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(16).

La perita psicóloga designada de oficio expresó en su dictamen de fs. 601/611 que R. C. M. padecía de Síndrome de Rett y que el incendio había impactado en ella provocando un cambio de ánimo y ansiedad y un retroceso en el proceso de aprendizaje, todo lo cual le había generado síndrome por Stress Postraumático de carácter moderado con una incapacidad del 10 % (ver asimismo fs. 518).

Por su parte, señaló que A. C. M. exhibía sentimientos de angustia y temor frente a lo sucedido, así como “el rechazo a volver a esa casa una vez que su madre así lo decidió y el miedo a la oscuridad y a que se repita un acontecimiento similar”, lo que le había provocado una incapacidad del 5 %.

Mientras que V. E. B. refería con angustia y ansiedad lo ocurrido, gran temor a que un episodio similar se repitiera así como ataques de pánico. La experta indicó que el episodio la había afectado “siendo los ataques de pánico padecidos hasta la actualidad una respuesta (concausal) al mismo”, con una Neurosis de Angustia de tipo moderada que le ocasionaba una incapacidad del 20 %.

Pondero la eficacia probatoria del dictamen desde la perspectiva que he aludido más arriba (IV.a) y tomando en consideración que las impugnaciones de fs. 649 y 651, 679/682 y 713/723 han sido ampliamente respondidas a fs. 815/819 y 842, sin que los impugnantes se hagan cargo en esta instancia de estas contestaciones.

Veamos.

Con relación a la primera el juez desestimó el reclamo por este concepto en virtud de la ausencia de incapacidad física decretada a fs. 886/887; en igual sentido rechazó el daño psíquico solicitado por la segunda nombrada con fundamento en la escasa incapacidad detectada sin repercusión en su esfera patrimonial y por encontrarse en proceso de constitución de su psiquismo; así como también el requerido por la tercera en virtud de no haber reducido “su capacidad de trabajo”.

Ahora bien, no comparto la solución del juez al desestimar esta partida, desde que, como he recordado, la incapacidad psíquica es independiente de la física y puede darse sin esta última como ha verificado la perita. Además, el menoscabo detectado es de índole permanente y debe ser indemnizado aun cuando la persona damnificada continúe ejerciendo una tarea remunerada (doctrina del actual art. 1746 CCCN).

De todas formas, en virtud de la invocada concausalidad respecto de la última de las nombradas y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la mitad de la incapacidad establecida.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura- destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(17).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(18) según fuentes del INDEC(19) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho: R. C. M. (de 9 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad, A. C. M. (de 13 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad y V. E. V. (de 35 años de edad, empleada en relación de dependencia, domiciliada con su cónyuge y su hija en esta ciudad) –fs. 11, 496 y 601/611 del presente y fs. 5 del incidente de beneficio de litigar sin gastos– estimo que cabe establecer por incapacidad psíquica la suma de $ 20.000 para la primera, $ 18.000 para la segunda y $ 40.000 para la tercera nombrada.

b. Tratamiento psicoterapéutico

La partida atinente al tratamiento psicoterapéutico, se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros(20).

Así lo ha expresado la perita al estimar un tratamiento psicoterapéutico de un año de duración a razón de una sesión semanal para A. (fs. 606) y de dos años de duración con una frecuencia semanal para V. (fs. 611).

Con relación R., en virtud de la asistencia especializada que recibía, no aconsejó sumarle otro tratamiento (fs. 604 vta.).

Sentado ello y sobre la base de lo decidido por la sala como costo de cada sesión, el derecho del damnificado de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza le merezca a través de su obra social o bien en forma particular(21), propongo establecer la suma de $ 48.000 para la A. y elevar lo fijado para V. a la suma de $ 96.000 a valores al tiempo de la sentencia apelada.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(22).

A su vez, se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda, en el caso, por un incendio y sus secuelas(23).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales de los demandantes R. y A. C. M. y V. E. B. ya mencionadas, así como las de C. A. M. (de 36 años, separada de hecho, con dos hijas, diseñadora gráfica, domiciliada en esta ciudad), F. O. P. (de 35 años, casado con una hija, empleado en relación de dependencia, domiciliado en esta ciudad) y S. B. P. (de 7 años, estudiante, domiciliada con sus padres en esta ciudad) –fs. 601/611– y la existencia de un padecimiento espiritual que cabe presumir provocado por el incendio, estimo que cabe establecer la suma reclamada de $ 50.000 para cada una de las habitantes del departamento 1; la de $ 30.000 para el inquilino del departamento 2, $ 40.000 para su cónyuge y $ 50.000 para su hija, virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc.6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(24), a calcular con tasa activa desde el suceso (ap. VII).

d. Daños materiales

Por la presente partida la inquilina del departamento 1 reclama la suma de $ 2.480 por los daños generados en el toldo del patio ($ 350), lavarropas ($ 1.980) y dos bicicletas ($ 150 cada una).

A su vez, el inquilino del departamento 3 requiere la suma de $ 12.000 en virtud de los daños a microondas, televisor, home-DVD-video-equipo de audio, computadora con impresora y scanner, teléfono inalámbrico, microondas, multiprocesadora, lavarropas, vestimenta y heladera.

Acompañaron para ello un presupuesto por lavarropas (fs. 28) y variados tickets (fs. 41/57). Sin embargo, la documental fue desconocida por la contraria a fs. 104, 132, 157 vta., 253 vta. y 285 vta. (ver también adhesiones de fs. 190/193, 239/242) y sin perjuicio de haber ofrecido prueba informativa a fin de dar cuenta de su autenticidad (fs. 79 vta.), ella no se ha cumplido.

Por su parte, el perito ingeniero indicó en su informe de fs. 804/808 que al momento del siniestro se habían producido daños en el lavadero del departamento 1 y rotura y rajadura de vidrios de la ventana y toldo de chapa en el departamento 3.

Agregó que se observaba de las fotografías glosadas a fs. 29/35 que una bicicleta y un lavarropas, se veían afectados por deflagración del gas natural (ver también declaración testimonial de fs. 510) y que no había podido revisar los electrodomésticos reclamados por los inquilinos del departamento 3.

Por ello, sin perjuicio de la falta de prueba concreta a fin de acreditar los daños, teniendo en cuenta que por las características del suceso y las particularidades de la causa cabe suponer que los bienes de los departamentos debieron sufrir deterioros, estimo que corresponde confirmar los importes determinados en el pronunciamiento que surgen como una correcta aplicación de las facultades discrecionales otorgadas por la ley ritual (art. 165, Código Procesal).

e. Gastos por mudanza

En igual sentido, teniendo en cuenta, además, la ausencia de fundamentación concreta (art. 165 del Código Procesal) y lo que surge de las constancias de fs. 8/9 y las declaraciones testimoniales de fs. 510, 511, 512 y 513, propicio confirmar los $ 7.000 establecidos en el fallo (art. 165, Código Procesal).

f. Gastos de farmacia y honorarios médicos

Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado(25). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad(26).

Bajo tales premisas, en atención a lo que surge de las constancias de atención respecto de las inquilinas del departamento 3 en el Hospital General de Agudos Dr. T. Álvarez de fs. 966/974 y los gastos de farmacia y asistencia médica a los que debieron someterse, estimo que cabe establecer la suma de $ 1.500 para C. M. por lo desembolsado para sí y sus hijas; y confirmar el rechazo de esta partida solicitada por F. P. y V. B.

VI. Franquicia

En relación con el planteo formulado por la parte demandante respecto del límite de la cobertura –introducido por las aseguradoras a fs. 190 vta., 239 vta. y 253 vta.– no puede soslayarse que la Corte Suprema ha señalado que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil(27)).

Y ha añadido que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero victima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca(28).

Tales consideraciones me inducen a postular el rechazo de los agravios de la parte actora, en especial si se repara en que el acordado no era un seguro legalmente obligatorio.

VII. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

En relación con la tasa de interés a aplicar en autos, la sentencia decidió que debían liquidarse en la forma establecida por el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 11 de noviembre de 2008, sin que se advierta que los montos fijados para el daño moral como para las restantes partidas admitidas lo hayan sido a valores actuales, por lo que postulo el rechazo de las quejas formuladas al respecto.

A su vez, estableció que los réditos atinentes al tratamiento psicoterapéutico correrán desde la sentencia de grado.

Sin perjuicio de ello, en lo atinente a los fijados como moratorios, los agravios de las apelantes por la doble imposición de la tasa activa desde el cumplimiento del plazo de condena que ha fijado el pronunciamiento, a mi juicio, han de ser atendidas.

No resulta procedente tal tasa, a mi juicio, por no haber sido reclamada en su oportunidad y por no configurarse una situación que la amerite.

Las demandantes no lo requirieron (fs. 22), por lo que se le estaría dando más de lo que ha pedido, sin que hubieran habido hechos posteriores a la sentencia que lo justificasen, en contra de lo previsto en el art. 277 del Código Procesal(29).

Por otra parte, entiendo que tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(30).

De igual modo, destaco que recientemente la Corte Suprema descalificó una sentencia de esta cámara que establecía la doble tasa activa de interés(31).

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto)(32).

VIII. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada; haciéndose saber que tal como dispuso la sentencia los montos de condena correspondientes a la primera nombrada deberán ser depositados en el plazo de 10 días corridos en una cuenta abierta en el Banco de la Nación Argentina –Sucursal Tribunales– a la orden del juzgado y como de pertenencia a estas actuaciones. II. Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 331:2109.

(2) Fallos: 321:2118.

(3) Fallos: 329:5157.

(4) Fallos: 316:1877; 321:2990; 335:729.

(5) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(6) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(7) Fallos: 315:689; 326:4495.

(8) Fallos: 326:1673.

(9) C.N.Civ., sala A, L. 370.687, del 31/5/04, elDial AA2183; íd., sala K, “A., L. S. c/ Edesur”, del 7/7/04, elDial AA22B9; íd., sala L, “Aparicio, Oscar c/ Edenor S.A.”, del 25/4/06, en La Ley Online; íd., sala C, L. 449.734, del 112/3/07, elDial AA40C6.

(10) C.N.Civ., sala E, “González, Miguel Ángel c/ Edesur S.A.”, del 26/2/10 y sus citas.

(11) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(13) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(14) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., p. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(15) Fallos: 326:847.

(16) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(17) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(18) Fallos: 331:570.

(19) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(20) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros.

(21) C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; íd. sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.

(22) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(23) CNCiv., esta sala, L. 513.357 del 23/02/09 y sus citas.

(24) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(25) C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros.

(26) C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros.

(27) Voto del juez Lorenzetti en la causa “Cuello” y Fallos: 330:3483).

(28) “Buffoni, Osvaldo Omar vs. Castro, Ramiro Martín s/ Daños y perjuicios”, del 8/4/14, en RC J 2270/14; “Flores, Lorena Romina c/ Giménez, Marcelino Osvaldo y otro s/daños y perjuicios” del 6/06/17, Fallos: 340:765.

(29) C.N.Civ., sala E, “Pintos c/ González”, del 27/4/15; ídem, sala G, en CIV/13494/2009/CA1 del 25/8/2015; CIV/7558/2012/CA1 del 13/10/2015 y CIV/85.324/2010/CA1 del 20/9/17.

(30) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(31) CSJN en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº51.158/2007/1/RH1, del 7/3/2023.

(32) C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “O., A. v. TELEFÓNICA de ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 20 de diciembre del año 2021 apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 438/450.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado con la presentación que se encuentra agregada en autos a fs. 452/455.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 463 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda presentada por la parte actora, con costas a la accionante vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por último, se procedió a realizar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La demandante esboza sus quejas por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción presentada por su parte.

En su extensa presentación, aduce que su parte ha acreditado los presupuestos que la normativa aplicable al caso de marras le exigían a los efectos de obtener una indemnización favorable a su pretensión.

Destaca que el Sr. Juez de grado se apartó de la prueba producida sin sustento alguno y de manera algo subjetiva.

Alega que, de acuerdo con lo supra descripto, los hechos ocurrieron como lo denunció el escrito inicial. Enfatiza que los mismos quedaron holgadamente acreditados en autos tanto con las constancias labradas en sede represiva como las presentadas por ante este fuero.

En virtud de todo ello, requiere se revoque la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción perpetrada, y en consecuencia, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, con costas a la contraria.

IV. Responsabilidad

a) Resulta necesario recordar que la parte actora denunció en el escrito inaugural que el 21 de marzo de 2015, aproximadamente a las 16.30 h., mientras caminaba por la avenida Federico Lacroze, de CABA, luego de haber cruzado la calle Fraga, al subir a la vereda, tropezó con la tapa levantada de una caja perteneciente a la demandada, cayendo seguidamente al piso y lesionándose seriamente.

Rememoró las circunstancias que la llevaron a concurrir de urgencia a la guardia médica del sanatorio denunciado y los daños padecidos como consecuencia de esa poco afortunada caída.

La demandada y citada en garantía, por su lado, negaron la ocurrencia del accidente mismo, entre otras cosas, por lo que requirieron el rechazo de la presente acción, con costas.

b) De manera preliminar, entiendo necesario destacar que procederé a analizar los agravios, destacando que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (21-3-15). Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) En este orden de ideas, es sabido es que el art. 1113, segunda parte in fine del Cód. Civil incorporó al ordenamiento normativo como fuente de responsabilidad, el riesgo creado. Cuando el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, o sea cuando aquél se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño y el guardián de la cosa que generó el daño, que solo pueden eximirse probando que no existió o que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Cuando se accionaba por el art. 1113, 2a. parte in fine del Código Civil, correspondía a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4), Que el demandado es dueño guardián de la cosa. En este sentido, cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista.

Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.

Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN • 16/06/1988 • Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • LA LEY 1988-E, 431).

Estimo oportuno señalar que, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, es la parte demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el perjuicio, acreditando que el daño acaeció por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o bien por el “casus” genérico previsto en los arts. 512 y 513 del CCiv. A ello se suma que el riesgo de las cosas al que se refiere el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa –en el caso, una tapa metálica sobre la vereda–, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 20/02/2008 • Gil de Tsalpakian, Nélida Sara c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro • DJ 20/08/2008, 1069 – JA 2008-II, 64).

Planteada así la cuestión debemos analizar las pruebas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, en virtud de lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, a fin de formar convicción acerca de cómo se han desarrollado los acontecimientos que motivaran esta litis.

d) En primer término corresponde analizar si la caída de la Sra. A. O. en el día y el lugar señalado en la demanda se encuentra acreditada en autos.

Resultan relevantes las constancias de atención médica en el Sanatorio Colegiales el mismo día del acontecimiento (21-3-15) y de donde se desprende que la accionante ingresó a las 16:52 a la guardia de dicho nosocomio por haber sufrido fractura de codo (v. fs. 193 como también fs. 4 de la causa penal que se encuentra digitalizada en el sistema informático del PJN).

No resulta ocioso recordar –tampoco– que el día 7 de abril de aquel año personal policial concurrió al lugar de los hechos –como consecuencia de la denuncia practicada por la actora– y constató el faltante de una tapa metálica de la empresa “Telefónica”, hallándose perimetrada con maderas y cinta de peligro alrededor de la misma (véase en ese sentido las fotografías agregadas en aquellos autos por el cabo 1º M. H. D. a fs. 15/17 y de donde se desprende también la cercanía de la tapa de la empresa demandada con el cordón de la ochava).

Luego a fs. 237 y en esta sede brindó su declaración testimonial la Sra. E. O. B.

La deponente sostuvo que “… Eran de las 16/15 hs y yo salía de la Chacarita, caminando crucé corrientes por Lacroze, seguí por Lacroze, mano derecha cruzo Forest y veo de frente que viene un muchacho una chica y un chiquito de la mano del padre, cruzando la calle Fraga, veo algo que pasa más rápido y presté atención, me acerco a la esquina y la veo a la chica ésta tirada en la esquina de Fraga y Lacroze, el sr. Y el chiquito siguieron caminando. A la que vi volar fue a la joven. – La chica lloraba y se tomaba un brazo, decía me “duele”. Me tropecé. Con una tapa. La tapa estaba en la vereda. – La tapa era grande rectangular y dividida en tres. La joven me señalaba el lugar. – La parte del medio de la tapa estaba levantada. Le dije a su pareja que llamara un taxi, y le di mis datos. Le dí mi celular. – Era un día normal se veía bien. Llegó un taxi se subieron los 3 y se fueron. Habré estado 10 o 15 minutos, cuando el taxi se fue, yo me retiré. La tapa estaba en el medio de la vereda, entre el cordón y la edificación. – La Sra. se tomaba el brazo izquierdo y lloraba por el dolor. – de 3) a 5) Se remite. – 1 rep…………….si vio en ese lugar alguna otra tapa similar cont: No. Era la única tapa…”.

Entiendo prudente destacar a esta altura que no encuentro contradicción entre lo narrado por la parte actora en la denuncia penal, lo que se desprende de las fotografías adjuntadas por personal policial en sede represiva y el testimonio brindado en sede civil por la atestiguarte ut supra referida.

En su virtud, no encuentro mérito alguno para descartar o descalificar el mentado testimonio.

Debe recordarse, en ese sentido, que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.

Por ello, en el caso me resulta convincente y veraz los dichos de la testigo reseñada con los que se acredita la ocurrencia del accidente, es decir, la caída de la actora en el lugar indicado en el libelo inicial y debido al mal estado de la tapa perteneciente a la empresa demandada (conf. art. 456 CPCCN).

No podemos olvidarnos tampoco, que de las fotografías adjuntadas se evidencia de manera simple y acabada el estado de deterioro de la triple tapa metálica colocada en la acera en el lugar donde ocurriera el accidente, aunque las mismas hayan sido tomadas posteriormente. También son concordantes con los detalles que diera la actora y la testigo sobre el lugar del hecho.

e) Siendo así las cosas, y encontrándose entonces acreditada la ocurrencia del suceso en virtud del cual se reclama, es decir, la caída que la actora padeció, la relación de causalidad entre el hecho y el daño –ya analizados–, la atención médica minutos después de ocurrido los hechos en una clínica situada a 8 cuadras y no habiendo la demandada ni su aseguradora abonado ninguna causal de exoneración de responsabilidad que la normativa aplicable al caso le permitían esgrimir, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada “Telefónica de Argentina Sociedad Anónima” a abonar a la actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados por la parte actora como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo.

V. Partidas indemnizatorias

a) Incapacidad sobreviniente (Física, psíquica y tratamiento psicoterapéutico)

La pericial médica estuvo a cargo del especialista designado de oficio, Dr. C. S. C.

Luego de haber realizado los estudios de rutina pertinentes, el experto concluyó que la actora padeció un accidente con un mecanismo idóneo para producir las lesiones que presenta, presentando secuelas físicas en relación al infortunio.

Aseguró que esta incapacidad guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara los presentes autos.

Finalizó al discriminar de manera parcial y luego total el detrimento físico que actualmente sufre la demandante: Fractura de epicóndilo humeral, 2.00%; Material de osteosíntesis, 1.00%, por Limitación funcional de codo izquierdo le corresponde un 4.00%; por cicatriz de 10 cm hipocrómica, levemente hipertrófica (Cicatrices y/o injertos de 6 a 10 cm de superficie o extensión, sin adherencias, ni alteraciones tróficas, 4.00%, formando todas ellas un total de Total 11.00% de la T.O de manera parcial y permanente.

En cuanto al plano psicológico se refiere, la Licenciada N. L. T. afirmó que la siniestrada padece de una incapacidad del 8% que puede remitir si continúa con el tratamiento y puede trabajar los puntos relativos al hecho de marras.

Aclaró que en referencia al Baremo de Castex y Silva podemos encuadrar el caso como Desarrollo Reactivo de grado leve con un 8% de incapacidad atribuible en un 3 % al hecho de Litis y 5% a su desequilibrio previo.

Sin perjuicio de ello, agregó que “…está en un proceso de elaboración del trauma vivido y de sus otras preocupaciones ya que se encuentra bajo tratamiento psicoterapéutico que debe continuar. Si se tratara solamente de una terapia con objetivos limitados su duración sería de 3 o 4 meses con una frecuencia semanal y un costo de $500 la sesión. En el contexto del tratamiento que está llevando a cabo no puede precisarse tiempo de duración…”.

Si bien dichas conclusiones fueron impugnadas, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esgrimidos por los profesionales intervinientes, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 23 años de edad al momento del accidente, soltera, estudios secundarios completos, empleada, como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder la suma de $ 1.200.000 bajo el presente concepto (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, prudente hacer lugar a un monto para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, por lo que propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 8.000 (conf. art. 165 CPCCN).

b) Gastos varios

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia de todo ello, entiendo procedente la concesión del presente ítem por la suma de $ 10.000, lo que así propongo al acuerdo (conf. art. 165 CPCCN).

c) Daño moral

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgador sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la víctima que di cuenta al tratar el ítem anterior, que debió someterse a una intervención quirúrgica y el daño estético que le generó de por vida, por lo que propongo al acuerdo reconocimiento hasta la suma de $ 600.000(conf. art. 165 CPCCN).

VI. Tasa de interés

Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.

Así lo propongo al acuerdo.

VII. Excepción de falta de legitimación pasiva Boston Cía. Arg. de Seguros

A fs. 63/73 compareció “Boston Compañía Argentina de Seguros SA”, contestando demandada y oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto –afirmó que– la accionada no se encontraba allí asegurada por el riesgo que se le reclamó.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado a f. 77 por la accionante.

El anterior magistrado difirió su conocimiento para el momento de dictar un pronunciamiento definitivo (v.fs. 81), defensa que no fuera tratada –en definitiva– debido al modo en que se decidió resolver por ante la anterior instancia.

Siendo, así las cosas, corresponde recordar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 párrafo 1 de la Ley 17.418, dentro de los tres días de haber tomado conocimiento de la producción del siniestro, el tomador o derechohabiente en su caso, debe comunicarlo al asegurador.

El asegurado está obligado a suministrar a aquel, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (2º párrafo del artículo citado). Como consecuencia de esta facultad, el asegurador puede requerir al asegurado prueba instrumental, en cuanto sea razonable que éste la suministre y puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro.

Por su parte, el art. 56 dispone: “El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.

En el caso, la aseguradora alegó en la carta documento agregada a fs. 62 que “…no existe contrato de Seguro vigente a la fecha del evento que ampare el rodado mencionado. En consecuencia, procedemos formalmente al rechazo y declinación de toda responsabilidad derivada del evento denunciado…”.

Es decir, denunció la inexistencia de seguro a su respecto.

Debo destacar –ahora– que según constancias de autos (v.fs. 2), Boston Compañía de seguros se anotició sobre la existencia del siniestro que diera, en definitiva, origen a estas actuaciones con fecha 14-10-15 cuando se realizó la correspondiente mediación prejudicial obligatoria entre la actora, Telefónica de Argentina S.A y la empresa de seguros.

Entonces, a poco que se repare que la carta documento remitida a la empresa encartada y donde se rechaza y declina la toda responsabilidad es de fecha 01/03/17, resulta evidente que la misma resulta ampliamente extemporánea.

Es por ello que, a mi entender, al haber guardado absoluto silencio desde el momento de la mediación y dentro de los treinta días subsiguientes implícitamente estaba aceptando la existencia de cobertura vigente, sin perjuicio de lo que en definitiva planteo en sede judicial.

En virtud de todo ello, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación interpuesta por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena a la citada en garantía “Boston Compañía Argentina de Seguros SA” (en la medida del seguro –conf . art. 118 ley 17.418–), con costas de a ambas instancias por la presente defensa a su cargo exclusivamente. (conf. art.68 CPCCN).

VIII. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas la demandada y citada en garantía vencida, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo (conf. art. 68 CPCCN).

IX. Colofón

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $ 1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN); c) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 25/2022 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 20 de diciembre de 2021, fijándose los correspondientes a (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

D., A. N. y otro c. F., J. L. s/alimentos

Comentado por Elizabeth Ornat: El derecho alimentario del hijo mayor de veintiún años.

Buenos Aires, mayo 9 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan los autos a esta Alzada a efectos de que entienda en los recursos de apelación interpuestos por 1) la actora el 11 de marzo de 2023 –fundado el 30 del mismo mes y año–, cuyo traslado fue contestado el 4 de abril de 2023; y 2) el demandado el 3 de marzo de 2023, cuyo traslado fue contestado el 30 de marzo de 2023, contra la sentencia del 6 de febrero de 2023, en tanto rechazó la demanda.

II. Es dable señalar que el memorial presentado por la demandante no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una crítica razonada y concreta del decisorio atacado, en razón de lo cual se declarará desierto el recurso, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 266 del citado ordenamiento.

Es que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe a la apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado”, T. I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; íd. íd. R. 137.377 del 21/12/93; íd. íd. R. 591.755 del 13/4/12).

En efecto, “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (conf. CNCiv., esta Sala, L. 3331 del 21/12/83; íd., íd., R. 591.755 del 13/4/12).

Desde esta perspectiva, las quejas realizadas por la actora lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Las consideraciones ensayadas en el memorial se erigen como un mero disenso con la decisión recurrida, sin rebatir en modo alguno los motivos por los cuales el anterior magistrado decidió como lo hizo.

Nótese que la apelante insiste en esta alzada en que “…esta parte ha rendido en autos toda la prueba a su alcance ofrecida que demuestra el nivel de gastos de la suscripta en relación al sostenimiento de m”.

Empero, el anterior sentenciante fundó su decisión en que “…analizada que fue la prueba ofrecida y producida, debo destacar que en su mayoría la misma versa sobre gastos mensuales, en general, y acerca de la situación patrimonial de los progenitores, pero ninguna prueba se ha producido tendiente a demostrar que la prosecución de los estudios de M. (de 25 años de edad) le impidan proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente…”.

Es que el art. 658 del Código Civil y Comercial dispone que “la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

Asimismo, el art. 663 del mismo plexo normativo prevé que “la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente”.

En este orden de ideas, cabe señalar que en tanto lo preceptuado por el art. 663 del CCyCN se trata de una excepción a la regla general (art. 658), corresponde a quien pretende que la obligación a su favor continúe prestándose, acreditar el supuesto de hecho previsto por la norma.

En consecuencia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula, el hijo debe acreditar que el horario cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden cualquier actividad rentada (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa – Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2019, t. II, pág. 276), extremo este que no se encuentra probado en autos.

En virtud de lo expuesto, y en tanto no se verifican los supuestos señalados, no cabe sino rechazar los agravios formulados sobre este aspecto del pronunciamiento apelado.

III. En cuanto a los agravios relativos a la imposición de las costas, es cierto que se tiene dicho al respecto que éstas deben se afrontadas por el alimentante, atento a que la pacífica doctrina judicial que consagra la regla según la cual en materia de alimentos –haciendo mérito de la naturaleza y fines del deber que se reclama– deben ser soportadas por el alimentante, pues lo contrario importaría tanto como desvirtuar la especial esencia de la prestación, gravando cuotas cuya percepción íntegra se presume ante una necesidad de subsistencia del beneficiario (conf. CNCiv., esta Sala, R. 106.802 del 30/4/92; íd., íd., R. 205.742 del 30/11/98; íd., íd., R. 591.569 del 14/2/12).

Empero, tal supuesto no se verifica en la especie, en tanto la pretensión de la demandante fue desestimada en ambas instancias. Es decir, si la demanda fue rechazada –como ocurre en autos– corresponde que el perdedor cargue con las costas. Además, mantener a ultranza el principio de que las costas deben ser soportadas por el alimentante deriva en la inmune promoción de planteamientos aventurados (conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 215).

En este orden de ideas, también se impone la desestimación de las quejas vertidas al respecto.

IV. Finalmente, alza sus quejas el emplazado por cuanto sostiene que “…si bien es cierto que el período comprendido entre el mes de julio de 2017 y el 3 de noviembre de 2018 ha sido declarado prescripto (con costas por su orden), lo cierto es que los períodos comprendidos entre el 3 de noviembre de 2018 y el mes de agosto de 2019 no se encuentran alcanzados por la resolución de fecha 24/02/2018, sino que deben ser rechazados…”.

Explica, así, que “…la imposición de costas por su orden, abarcaría –en el esquema del sentenciante– la totalidad del reclamo por reintegro, cuando en realidad, dichas costas por su orden, corresponden únicamente sobre una parte del reclamo, correspondiendo –sobre los períodos no declarados prescriptos– la imposición de costas al vencido (esto es la demandada)”.

Ahora bien, en la resolución del 24 de febrero de 2021 –confirmada por este Tribunal el 12 de abril de 2021– el anterior sentenciante admitió parcialmente la excepción de prescripción deducida, imponiendo las costas por tal incidencia en el orden causado. Ello, en atención a que declaró prescripta la deuda reclamada respecto del período de julio de 2017 al 3 de noviembre de 2018, mas rechazó la defensa introducida en relación al período del 4 de noviembre de 2018 al mes de agosto de 2019. Este último tramo –4/11/2019 al 01/08/2019– fue luego rechazado en la sentencia en crisis, pero por los fundamentos analizados con en el apartado II.

En efecto, y ante el pedido efectuado en tal sentido por el apelante, el Sr. Juez de grado sostuvo que “…el rechazo de la sentencia incluye la totalidad de los reclamos efectuados en autos, no correspondiendo efectuar mayores aclaraciones”.

Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en tanto que, como ya dijo esta Sala en la resolución del 12 de abril de 2021, “…el juzgador no declaró la prescripción de la totalidad de los períodos reclamados por la accionante, sino solo de los anteriores al 3 de noviembre de 2018, por lo que claramente se registraron vencimientos recíprocos en la solución de la incidencia, que justificaron la distribución de tales accesorios en el orden causado”.

El fallo atacado no modifica en forma alguna tal decisión ni altera el hecho que la excepción de prescripción oportunamente deducida por el recurrente fue parcialmente desestimada, rigiendo en tal supuesto lo previsto por el art. 69 del rito.

Por lo demás, admitir la pretensión recursiva interpuesta en tal sentido importaría tanto como consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose el principio de inmutabilidad que es característica de tales resoluciones (conf. CNCiv., esta Sala, R. 51.231 del 5/7/89; íd., íd., R. 182.113 del 8/11/95; íd., íd., R. 187.936 del 20/2/96; íd., íd., R. 551.855 del 12/4/10; íd., íd., R. 060522/2013/CA002 del 21/5/19).

Ello así, no cabe sino rechazar los agravios deducidos por el demandado.

Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Confirmar la decisión recurrida, con costas a la actora por resultar sustancialmente vencida.

A fin de entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados el 6/2/2023, teniendo en cuenta el monto comprometido, valorando la extensión e importancia de la labor desplegada por el profesional interviniente, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 34, 16, 19, 20, 21 y 39 de la ley 27.423 corresponde confirmar los honorarios del Dr. H. L. B.

Por su labor en la alzada que diera lugar a la presente resolución, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423 corresponde fijar los honorarios de la Dra. A. S. V. en 2.61 UMA –PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 39.000) y los del Dr. H. B. en 3,01 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

Arredondo de Uralde, Ana María (TF 85985845-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 21 de abril de 2023

Vistas estas actuaciones “Arredondo de Uralde, Ana María (TF 85985845-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”; y,

Considerando:

I. Que, por medio del pronunciamiento del 15 de julio de 2022 la Sala C del Tribunal Fiscal de la Nación resolvió –por unanimidad– hacer lugar al recurso de repetición intentado por la parte actora y, en consecuencia, ordenó al Fisco Nacional que procediera a devolver las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias, con más los intereses resarcitorios calculados desde la fecha de interposición del reclamo administrativo previo (conf. art. 179 de la ley 11683, t.o. vigente), liquidados a la tasa pasiva promedio publicada mensualmente por el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo con la doctrina Plenaria establecida por dicho Tribunal en la causa “Dálmine Siderca S.A.I.C.”.

Impuso las costas del proceso a la vencida (conf. páginas 586/594 del archivo P.D.F.).

Para así decidir, en primer término el Vocal instructor reseñó algunos de los antecedentes que dieron lugar al decisorio bajo examen, dentro de los cuales destacó los fundamentos vertidos por la parte actora al momento de interponer el recurso de apelación en los términos de los artículos 76, inc. “b”, 81 y 178 de la ley 11.683 y la contestación del traslado que evacuó la representación fiscal.

En ese sentido, rememoró que la accionante había reclamado, ante la autoridad administrativa, que se reintegraran plenamente todas aquellas sumas de dinero que oportunamente le fueran deducidas de su haber jubilatorio, en razón de haber sido este gravado con el Impuesto a las Ganancias. Refirió que –para sustentar su pretensión– había invocado lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “García, María Isabel s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”.

Recordó que la cuestión analizada ya había sido tratada por el Alto Tribunal al sentenciar en la causa “García, María Isabel”, razón por la cual correspondía remitirse a los fundamentos allí expuestos y cuyos considerandos citó.

Sentado ello, tuvo en cuenta que el caso de autos trataba de una jubilada que contaba, además, con certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

En tales términos, puntualizó que correspondía tener por acreditada la condición de vulnerabilidad a la que refirió el Tribunal Cimero en el precedente en cuestión y, consecuentemente, hacer lugar a la repetición intentada con más los respectivos intereses, con costas a la vencida.

Por otro lado, sostuvo que en lo que hace al pedido de cese correspondía su rechazo en tanto el mismo excedía el marco del recurso de repetición (artículo 81 de la Ley nro. 11.683).

II. Que, disconforme con lo resuelto, el 27 de julio de 2022 apeló la parte actora, quien fundó su recurso en esa misma fecha, el que fue contestado el 26 de octubre de 2022 por su contraria (páginas 605, 597/603, 670/674, respectivamente, del documento en formato P.D.F. agregado en la causa).

En ajustada síntesis, se agravia por cuanto considera que la resolución carece de toda lógica y resulta contradictoria por cuanto considera que se produjo un “rechazo ficto” (sic) de la acción planteada, habida cuenta el Tribunal Fiscal de la Nación ha omitido expedirse en la parte dispositiva del fallo, respecto de su pretensión relativa al cese perpetuo de la deducción por aplicación del Impuesto a las Ganancias.

Sobre el punto, recuerda que el punto III del voto de la Dra. Marmillon resulta contrario al principio de justicia, contradice cualquier coherencia lógica respecto de los fundamentos generales del resolutorio y genera un gravamen irreparable a su parte.

Cita jurisprudencia de esta Sala en apoyo a su postulación.

III. Que, a su turno, también disconforme con lo resuelto, el 29 de agosto de 2022 apeló el Fisco Nacional, quien fundó su recurso en fecha 20 de septiembre 2022, el que fue contestado el 24 de septiembre de 2022 por su contraria (páginas 616, 633/650 y 655/663 del documento en formato P.D.F. agregado en la causa).

En primer lugar, destaca que agravia a su parte lo resuelto en la resolución en crisis puesto que considera que el Tribunal Fiscal de la Nación efectúa una invocación genérica del fallo “García, María Isabel” sin considerar las particulares y especialísimas situaciones de hecho que convirtieron a la jubilada en dicha causa en una persona con características de vulnerabilidad; afirma que dicha circunstancia torna a la sentencia en arbitraria, por no coincidir en absoluto con la realidad de la Sra. Arredondo “la cual viaja al exterior, posee bienes inmuebles y rodados; consumos de tarjetas de crédito como titular y también en extensiones de tarjetas de otros titulares. Por lo que su vulnerabilidad no existe teniendo en cuenta los lineamientos fijados por el Alto Tribunal en el precedente mencionado para considerar a una persona en estado de vulnerabilidad” (sic).

En dicho sentido, afirma que se advierte que, más allá de las afirmaciones genéricas efectuadas al iniciar la acción, la actora no acreditó de modo concluyente –ni ofreció prueba a tal fin–, que la extracción fiscal, comprometa seriamente su existencia o su calidad de vida, extremo que haría que resulte aplicable al sub discussio el fallo “García” y así tener por acreditada la situación de “mayor vulnerabilidad”:

En segundo lugar, sostiene que la sentencia recurrida resulta arbitraria; en ese orden de ideas, puntualiza que, “convalidar la postura de la repitente y del A quo, conformaría una conducta consistente en una invasión a las facultades de legislar sobre impuestos que son de exclusiva competencia del Congreso y del Poder Ejecutivo art. 100, inc. 7) de la Constitución Nacional y la AFIP por delegación, quien ejerce las funciones de reglamentación (Decreto Nº 618/97, t.o. 14-07-97). Todo ello, con el agravante de que la acción tiende a interferir en la percepción de un impuesto” (sic).

Hace notar que la interpretación del Tribunal Fiscal de la Nación resulta errónea y arbitraria respecto de la normativa aplicable, al efectuar una analogía con el precedente “García, María Isabel” y eximiendo, de esta manera, a la actora del pago del Impuesto a las Ganancias.

En tercer lugar, se queja se [sic] que se haya ordenado la liquidación de intereses de conformidad con lo dispuesto en el fallo “Dálmine Siderca S.A.I. y C. s/ demanda de repetición”.

En esa línea argumental, arguye que dicho criterio ha sido sistémicamente revocado por esta Cámara de Apelaciones, habida cuenta que la sentencia impugnada se aleja de la normativa vigente, en la medida que existe una ley especial que determina los intereses aplicables a supuestos como el caso de marras.

Cita jurisprudencia en pos de justificar su postura.

IV. Que, así las cosas, corresponde destacar que de la lectura de las constancias obrantes en las presentes actuaciones surge, en lo sustancial, que:

a) El 12 de julio de 2019 la accionante solicitó ante la Administración Federal de Ingresos Públicos que se le reintegraran “[t]odas las sumas de dinero que oportunamente [le] fueran deducidas de [su] haber jubilatorio en razón de haber sido gravado del impuesto a las ganancias, solicitando el cese –para el futuro y de manera definitiva– de la aplicación, y su consecuente retención, de dicho impuesto sobre los referidos haberes […]”. (ver páginas 79/81 del archivo P.D.F.).

Al respecto, expresó que cobró la primera liquidación de su haber jubilatorio en el mes de mayo del año 2014 y que dicho beneficio se había visto afectado y reducido en razón de la retención que se le practicaba con fundamento en el tributo del caso. En ese sentido, recordó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 23, inc. “c”, 79, inc. “c”, 81 y 90 de la ley 20.628 que efectuó la C.S.J.N. en el fallo “García” –a cuyos términos remitió– y calificó como ilegítimas las retenciones que se le realizaban.

Acompañó certificado de discapacidad extendido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires de donde surge su orientación prestacional (ver página 3 del archivo P.D.F.).

Finalmente, acompañó copia de su Documento Nacional de Identidad (donde consta que su fecha de nacimiento es el 26/12/1949) y una captura de pantalla de la página “Mis Retenciones” del sitio web de la A.F.I.P., de la que surge que a la Sra. Arredondo de Uralde, Ana María (CUIT 27-06289437-2) se le retuvo el Impuesto a las Ganancias entre los períodos 05/2016 y 08/2019 –ambos inclusive– (conf. páginas 64/65 y 9/11, respectivamente, del archivo P.D.F.).

b) El 06 de septiembre de 2019 la Administración Federal de Ingresos Públicos rechazó el reclamo de la actora. Ello así, reseñó los términos de la presentación actoral, recordó que los alcances del precedente “García” se restringían únicamente a las partes intervinientes en dicho caso, así como el tratamiento diferenciado que otorgaba la ley del tributo a los jubilados y la potestad privativa que poseía el Congreso de la Nación para modificar o derogar las leyes tributarias.

Por último, indicó que debía interponer su reclamo ante los estrados judiciales pertinentes.

c) En las páginas 240/273 del documento en formato PDF agregado en la causa obran constancias emitidas por el Fisco Nacional, vinculadas a las actuaciones administrativas en cuestión, en particular, en cuanto aquí interesa reseñar, las retenciones efectuadas a la contribuyente, aquí actora, en concepto de Impuesto a las Ganancias por el período 2016 a 2019 (ver página 279 del PDF referido).

d) Finalmente cabe destacar que, frente al pronunciamiento detallado en el punto “b” del presente Considerando, el 23 de septiembre de 2019 la actora interpuso, en los términos de los artículos 76, inciso “b”, 81 y 178 de la ley 11.683, un recurso de apelación destinado a que el Tribunal Fiscal que se declarara la inconstitucionalidad del Impuesto a las Ganancias sobre su haber jubilatorio (artículos 23, inc. “c”, 79, inc. “c”, 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430), en los términos del precedente “García” de la C.S.J.N. y que se ordenara a la A.F.I.P. el cese –a futuro y de modo definitivo– “[d]e la aplicación, y su consecuente retención, de dicho impuesto sobre los referidos haberes, así como al reintegro de todas las sumas de dinero que oportunamente le fueron deducidas […] de su haber jubilatorio en razón de haber sido gravado por el impuesto a las ganancias con más sus respectivos intereses, en razón de la depreciación monetaria correspondiente, en los términos de la Ley Nº 21.281 y art. 129 Ley Nº 11.683 […]” (páginas 13/34 del PDF agregado en la causa).

V. Que, de tal modo, en primer término es menester abordar los agravios de la demandada dirigidos a cuestionar que se hubieran configurado en el caso los presupuestos que concurrieron en el precedente “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” de la C.S.J.N.

Al respecto, cabe destacar que en aquella oportunidad el Alto Tribunal decidió:

“Declarar en el presente caso, y con el alcance indicado, la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto segu?n leyes 27.346 y 27.430”;

“Poner en conocimiento del Congreso de la Nacio?n la necesidad de adoptar un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad enfermedad, que conjugue este factor relevante con el de la capacidad contributiva potencial”;

“Confirmar la sentencia apelada en cuanto ordena reintegrar a la actora desde el momento de la interposicio?n de la demanda y hasta su efectivo pago, los montos que se hubieran retenido por aplicacio?n de las normas descalificadas. Hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podra? descontarse suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de la prestacio?n previsional”;

“Costas por su orden, en atencio?n a la naturaleza de la cuestio?n debatida”.

En dicho contexto, los términos expuestos por el Máximo Tribunal en el citado precedente han sido reseñados por esta Sala en diversas oportunidades, a las cuales cabe remitir en homenaje a la brevedad (v. gr., esta Sala, in re: “Quiroga, Ricardo Luis y Otro c/ EN – AFIP s/ proceso de conocimiento”, causa Nº. 15181/2020, sentencia del 28/10/2021, entre muchas otras).

VI. Que, así las cosas, cabe destacar que las manifestaciones expuestas en el primer párrafo del Considerando que antecede no han de prosperar, habida cuenta que la relacio?n juri?dica sustancial que se ha configurado en autos guarda esencial analogi?a con aquella que fuera suscitada en el precedente “Garci?a” citado supra (en este sentido, esta Sala, in re: “Peralta Ramos, Gonzalo Luis c/ EN – AFIP s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 58.245/2019, sentencia del 27 de octubre del 2020).

En efecto, tanto las condiciones personales de la aquí actora (que reviste el carácter de jubilada de 73 an?os de edad y cuenta con certificado de discapacidad) como una de las partes principales de la pretensio?n esgrimida (consistente en que se declarara la invalidez constitucional de las disposiciones legales que gravan con el Impuesto a las Ganancias a las rentas provenientes de las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal) es concordante con la que ocurrió en el pronunciamiento de la C.S.J.N.

Asimismo, efectuada la reseña pertinente y despejada la cuestión antecedente, cabe poner de relieve que la doctrina de Fallos: 342:411 ha sido reiterada por el Ma?ximo Tribunal en sus posteriores pronunciamientos (ver FPA 2138/2017/CS1-CA1 y otros FPA 2138/2017/2/RH1 “Godoy, Ramo?n Esteban c/ AFIP s/ accio?n meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 7 de marzo de 2019; FPA 3588/2016/CA1-CS1 y otros FPA 3588/2016/2/RH1 “Rossi, Mari?a Luisa c/ AFIP s/ accio?n meramente declarativa de derecho”, sentencia del 28 de mayo de 2019; CAF 65015/2016/CS1-CA1 y otros CAF 65015/2016/1/RH1 “Castro, Beatriz Marina c/ EN – AFIP s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 2 de julio de 2019; FBB 13242/2015/CS1 “Villegas, Raquel Nora y otros c/ Administracio?n Federal de Ingresos Pu?blicos s/ accio?n meramente declarativa de derecho”, sentencia del 17 de septiembre de 2019; entre muchos otros –ver los fallos publicados en “www.csjn.gov.ar, sentencias de la Corte Suprema; sumarios (1863 – 2020); Fallos: 342:411; Ana?lisis Documental”–; en fecha ma?s reciente, ver C.S.J.N., en autos FGR 9645/2017/CS1 y Otros “Inostroza, Olga Beatriz c/ Administracio?n Federal de Ingresos Pu?blicos (AFIP) s/ Accio?n Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad”, sentencia del 23/3/2021; y FCT 13002644/2011/CA1-CS1 “Pedelhez, Ne?lida c/ AFIP – DGI s/ amparo ley 16.986”, del 11/02/2021).

Ello asi?, debe repararse en que si bien en el caso de Fallos: 342:411 (“Garci?a, Mari?a Isabel”), la allí actora contaba con 79 an?os de edad, se encontraba padeciendo una enfermedad y se practicaban sobre sus haberes de retiro las retenciones sen?aladas en dicho fallo lo cierto es que –y en esto, cabe hacer especial hincapie?– el Alto Tribunal en sus sentencias posteriores, ha seguido la doctrina sentada en dicho precedente con independencia de la situacio?n particular de cada demandante.

En este sentido, en la causa “Calderale, Leonardo Gualberto c/ Anses s/reajustes varios”, la Sala Segunda de la Ca?mara Federal de la Seguridad Social, en lo que aqui? interesa, declaro? la inconstitucionalidad del art. 79 inc. c) de la ley 20.628 (decreto 649/97) y del art. 115 de la ley 24.241, en la medida que al practicarse la liquidacio?n del haber este superara el mi?nimo no imponible torna?ndose pasible de tributar el impuesto a las ganancias (ley 27.346), a la vez que declaro? exentas del impuesto a las ganancias las sumas retroactivas que se reconocieren en favor del titular; ello, sin hacer especial referencia a las particularidades del jubilado reclamante en dichas actuaciones (ver la sentencia recai?da con fecha 16 de mayo de 2017, en los autos citados). Dicho pronunciamiento quedo? firme, en atencio?n a que con fecha 1º de octubre de 2019, el Alto Tribunal denego? –en dicha causa, entre muchas otras– el recurso extraordinario deducido contra e?l, por considerar que resultaba inadmisible, en los te?rminos del art. 280 del C.P.C.C.N. (ver CSS 12557/2006/CS1 y otros “Iglina, Enrique Anselmo c/ ANSES s/ reajustes varios”, y las causas indicadas en dicha sentencia).

Tal criterio, ha sido el seguido por esta Sala en la causa Nº 5632/2016 caratulada “Bregliano, Liliana Agueda c/ EN – AFIP – DGI s/ Direccio?n General Impositiva” (sentencia del 4 de agosto de 2020), como asi? tambie?n en distintos pronunciamientos en el acotado marco propio de las medidas cautelares –peticionadas por jubilados– y con cen?imiento a la consideracio?n provisional que es propia del estudio de la configuracio?n del recaudo de la verosimilitud del derecho (ver, esta Sala, en los autos “Leone, Hugo Feliciano c/ EN – AFIP s/ amparo ley 16.986”, expte. Nº 69.152/2019, sentencia del 14 de julio de 2020, y sus citas).

A mayor abundamiento, ha de señalarse que la doctrina que emana del fallo “García” se ha visto reforzada en fecha reciente por el Alto Tribunal, al decidir la revocación de una sentencia de la Sala I de esta Cámara que no hacía aplicación de dicho criterio, y ordenar que, por quien correspondiera, se dictara un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en el precedente mencionado (ver CSJN in re “CAF 59422/2019/CA1-CS1 y otros Alazraki, Eric Ariel c/ EN – AFIP s/ amparo ley 16.986”, del 2 de septiembre de 2021, lo que motivó el dictado de la sentencia emitida por esta Sala el día 18 de febrero de 2022, en los autos caratulados “Soto, Abel c/ EN – AFIP s/ Amparo ley 16.986”, expte. Nº 57.439/2019).

VII. Que, si bien los pronunciamientos del Alto Tribunal no resultan obligatorios para los tribunales de las instancias anteriores fuera de los juicios en los que son dictados, en atencio?n a la trascendencia que en el orden judicial revisten las decisiones de la autoridad suprema del Poder Judicial de la Nacio?n, corresponde por razones de economi?a procesal y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional, aplicar la doctrina sentada por aquel (cfr. C.S.J.N., Fallos 311:1644 y 2004, y esta Sala, en autos “Bravo de Laguna, Leandro c/ EN – EMGE – Resol. 5/VI/95 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, sent. del 08/11/2012; entre otros).

Es que, ciertamente, y en consonancia con lo que se viene expresando, no puede dejarse de lado la doctrina que emana de los precedentes del Ma?ximo Tribunal pues, tal como se ha sostenido reiteradamente, los restantes tribunales deben un acatamiento moral a su doctrina, habida cuenta de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacio?n, resulta ser el ma?ximo inte?rprete de la aplicacio?n del derecho en el a?mbito nacional, lo que torna aconsejable seguir sus lineamientos para asi? mantener la unidad de la interpretacio?n de la ley.

VIII. Que desde la perspectiva apuntada, y atendiendo con particular e?nfasis a lo expuesto en el Considerando VI, lo real y concreto es que la actora en autos, por su condición de adulta mayor jubilada de 73 an?os de edad, que posee problemas de salud, sobre cuyos haberes de retiro se le practican retenciones en el impuesto a las ganancias (cfr. documental detallada en el Considerando IV de la presente) pertenece al colectivo aludido por el Ma?ximo Tribunal en los precedentes citados.

Es asi? que, en las presentes actuaciones, a juicio de este Tribunal, y en concordancia con lo sostenido por el Tribunal Fiscal de la Nación en la sentencia apelada, corresponde la aplicacio?n de la doctrina del Alto Tribunal, sentada a partir del dictado del fallo “Garci?a, Mari?a Isabel” y reiterada en los pronunciamientos posteriores.

De este modo, y teniendo como directriz los lineamientos sentados por el Ma?ximo Tribunal (que ponen el foco en la situacio?n de vulnerabilidad que atraviesa el colectivo que integra la accionante, y la falta de consideracio?n de dicha circunstancia por la ley del impuesto a las ganancias), que resultan plenamente aplicables en el sub examine, es que corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en este aspecto.

En consonancia con cuanto se lleva expuesto, se ha sostenido que: “Ahora bien, a la luz de esas premisas de ana?lisis, es importante advertir que el Alto Tribunal no afirma que los beneficios previsionales no deban tributar impuesto a las ganancias, o que se produzca una doble imposicio?n, argumentos que –entre otros– son sostenidos por el actor en su memorial. El precedente resen?ado parece aceptar la tributacio?n por parte de esos sectores, pero llama al legislador a adoptar una regulacio?n diferenciada, que tome particularmente en cuenta los riesgos de ancianidad y de discapacidad, contingencias frecuentes en quienes perciben ese tipo de prestaciones. En otras palabras, las razones de la Corte difieren de los argumentos del actor, en tanto pretenden una exencio?n tributaria en forma incondicionada de sus haberes de pasividad en base a su interpretacio?n de las normas constitucionales.

Ello, en tanto el criterio del Alto Tribunal no se asienta en consideraciones teo?ricas, sino en la condicio?n de vulnerabilidad en que concretamente se encuentran las personas de edad avanzada, lo cual hace necesario que el legislador –en caso de decidir que tales sectores tributen sobre sus prestaciones de la seguridad social–, regule de manera diferenciada tales supuestos. Como se advierte en ‘Garci?a’, la legislacio?n tributaria aqui? impugnada no satisface esa condicio?n, en tanto iguala a todos los titulares de beneficios previsionales, tomando como u?nico criterio su capacidad contributiva. Dicho para?metro es insuficiente, porque no toma en cuenta los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad, con arreglo a los cuales debe juzgarse la legislacio?n tributaria. Por lo tanto, correspondera? al Congreso tomar en cuenta los distintos aspectos que pueden incidir en la percepcio?n de una prestacio?n previsional digna, evitando llegar a gravar de manera irrazonable tales prestaciones” (ver Sala V, en los autos “Balaguer, Jorge Vicente c/ EN – AFIP- DGI s/ Direccio?n General Impositiva”, expte. Nº 38.306/2017, sentencia del 4 de octubre de 2019, voto del Dr. Guillermo F. Treacy, al que adhirio? el Dr. Pablo Gallegos Fedriani; y en igual sentido, esta Sala, en autos “Bregliano, Liliana Agueda c/ EN – AFIP – DGI s/ Direccio?n General Impositiva”, expte Nº 5632/2016, sentencia del 4 de agosto de 2020).

En consecuencia, la queja dirigida a sen?alar que no resulta de aplicacio?n el precedente del Tribunal Cimero “Garci?a, Mari?a Isabel”, no puede tener acogida favorable.

A mayor abundamiento, el entendimiento hasta aquí desarrollado se encuentra reforzado con el reciente otorgamiento de jerarquía constitucional, en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y aprobada por Ley nro. 27.360 (conf. Ley nro. 27.700, B.O. Nº 98154 de fecha 30/11/2022).

Lo hasta aqui? expuesto alcanza, asimismo, para rechazar el agravio del Fisco Nacional atinente a la situación patrimonial de la accionante, en tanto, tal como ya se expresara, las constancias aportadas resultan suficientes a los efectos de sustentar la decisión adoptada.

IX. Que, respecto del agravio expuesto por la parte actora, ha de adelantarse que habrá de prosperar.

En efecto, si bien se ha omitido en la parte dispositiva del fallo en crisis expedirse sobre la cuestión apuntada (“cese de retenciones a futuro”), lo cierto es que de la lectura de los fundamentos expuestos por los vocales en dicho pronunciamiento (en particular, los votos de los Dres. Vicchi y Marmillon), puede deducirse su rechazo (bien que por mayoría).

Que, al respecto, esta Sala, en la oportunidad de expedirse en la causa: “Expte nro. 19486/2021 – MIGLIORA, BIBIANA c/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA s/ RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”, sostuvo –en cuanto aquí interesa destacar que–:

“…Frente a ello, conviene recordar que la declaración de inconstitucionalidad produce dos efectos principales respecto de la norma preterida, a saber: la inaplicabilidad y la invalidez. En particular, se ha destacado que, en nuestro régimen constitucional, el principio general adoptado establece que el control de constitucionalidad no produce la derogación de la norma sino que: a) se determina la inaplicabilidad de aquella en el caso concreto sometido juzgamiento y b) se reconoce un vicio en su sanción o una incongruencia entre ella y otra norma superior, que la priva de efectos.

Tal secuela, por lo general, opera desde el momento de su entrada en vigencia, impidiendo así que se generen efectos válidos a partir de la norma declarada inconstitucional; de allí que se afirme que nuestro sistema la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos ex tunc (en igual sentido, Laplacette, C.J., Teoría y práctica del control de constitucionalidad, 1ª ed., BdeF, 2016, pág. 66). Además, se ha resaltado que el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es relativo, inter-partes, y no erga omnes (cfr. Sagüés, N.P., Recurso extraordinario, Tº I, Ediciones Depalma, Bs. As., 1984, pág. 136).

Sobre lo último mencionado, interesa puntualizar que los límites de la declaración de inconstitucionalidad se circunscriben –como principio general– al litigio en el cual la sentencia ha sido pronunciada. Al expedirse el Poder Judicial sobre la inconstitucionalidad de una ley, lo hace con referencia al caso concreto traído a su jurisdicción (Fallos: 183:76 y 247:700). Además, cabe recordar que la existencia de una sentencia de inconstitucionalidad solo produce efecto dentro de la causa y con vinculación a la ley y a las relaciones jurídicas que la motivaron (cfr. Sagüés, N.P., Recurso extraordinario, cit., pág. 137) y que la Corte Suprema ha destacado que de ninguna manera podría hacerse extensiva a leyes y hechos futuros ni poseer la eficacia de una prohibición impuesta por el legislador (Fallos: 247:325).

De esta manera, y teniendo en especial consideración las cuestiones detalladas precedentemente, cabe admitir la pretensión esgrimida por la actora en este aspecto; ello, habida cuenta que la declaración de inconstitucionalidad que aquí se emite posee como proyección natural y necesaria el cese (mientras se mantengan las circunstancias fácticas y jurídicas del caso) en el tiempo del cobro del tributo sobre el haber jubilatorio de la actora.

Particularmente interesa señalar que, si bien es cierto que la declaración aludida debe estrictamente ceñirse a la cuestión debatida en el caso y que se encuentra vedado a los Tribunales pronunciarse sobre cuestiones futuras, lo real y concreto es que la decisión aquí adoptada también afecta a una eventual pretensión fiscal en su causa. En efecto, el cobro del Impuesto a las Ganancias sobre el haber referido posee como razón originaria a la normativa que aquí se reputa como contraria al texto constitucional, de modo tal que, ante un eventual intento de percepción por parte de la demandada del mentado tributo basado en las mismas pautas legales, deberá reputársela como carente de causa para la exigencia obligacional.

Es que, una interpretación disímil a la hasta aquí expuesta, implicaría que la actora deba iniciar múltiples tramitaciones, a futuro, para obtener la restitución de lo debitado que no hubiera formado parte de este litigio por haber acaecido las retenciones con posterioridad a él.

Así, teniendo especialmente en cuenta que aquí se analiza lo concerniente a un componente del colectivo de beneficiarios de prestaciones de la seguridad social, cabe ordenar a la demandada que se abstenga de retener y/o deducir suma alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre los montos que percibe la parte actora en sus haberes de retiro hasta tanto el Congreso de la Nación sancione una ley que cumpla con los parámetros fijados por el Máximo Tribunal en el fallo “García, María Isabel”.

Y no resulta un óbice para ello, la circunstancia de que la actora hubiere canalizado su pretensión mediante la presente acción de declaración de inconstitucionalidad del tributo y repetición de las retenciones llevadas a cabo con motivo del mismo.

Sobre el punto, se ha sostenido que “…no hacer lugar a la tercera de las pretensiones descriptas, a pesar de que sí se hace a la primera, significaría un innecesario aferro a las formas procesales en desmedro de los axiomas y derechos que se reconocen” (…) “[a]l respecto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia que ‘a pesar de que debe ser reconocida la trascendencia de las técnicas y principios tendientes a la organización y el desarrollo del proceso, no puede admitirse que dichas formas procesales sean utilizadas mecánicamente, con prescindencia de la finalidad que las inspira y con olvido de la verdad jurídica objetiva, porque ello resulta incompatible con el adecuado servicio de justicia’ (CSJN, Fallos: 301:1067; 303:1150; 311:274; 312:61 y 317:757)” –ver Sala III, en los autos 10172/2021; Paganini, Graciela Nélida (TF 94544440-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo, sentencia del 20 de octubre de 2021)’, pronunciamiento que, valga señalarlo, devino firme el día 29 de marzo del año en curso, en el marco de la decisión colectiva del Máximo Tribunal, encabezada por el caso CAF 7269/2020/CA2-CS1 y Otros Negro, Susana D. ((MC)) c/AFIP s/proceso de conocimiento”, en las que recayó la desestimación de los respectivos remedios federales interpuestos por el Fisco nacional, por aplicación del art. 280 del código de rito, como surge de la página de internet de la C.S.J.N.–.

En definitiva y conociendo del presente recurso de “plena jurisdicción”, considerando que la pretensión articulada originalmente contiene el explícito reclamo de cese de las retenciones, y que la demandada ha sido debidamente citada y oída en las etapas pertinentes, corresponde declarar habilitada la emisión del pronunciamiento pertinente, el cual ha de ser favorable al objeto que se lleva analizado en el presente considerando…”.

Tal temperamento resulta plenamente aplicable a la especie, toda vez que ha sido demostrada la improcedencia de las retenciones que se efectuaron en concepto del Impuesto a las Ganancias (cfr. artículos 23, inc. “c”, 79, inc. “c”, 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430) sobre el haber jubilatorio de la actora y se ha verificado la existencia de una petición idónea en sede administrativa a los efectos de obtener la repetición de tal tributo. Todo ello, a la luz de la doctrina del Alto Tribunal sentada en la causa “García” (y reiterada en las sentencias posteriores), en las que se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 23, inc. “c”, 79, inc. “c”, 81 y 90 de la ley 20.628.

En tales condiciones, corresponde hacer lugar a la apelación interpuesta y disponer el cese de la retención en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre los haberes jubilatorios de la Sra. Arredondo, hasta tanto el Congreso de la Nación sancione una ley que cumpla con los parámetros fijados por el Máximo Tribunal en el fallo “García, María Isabel”.

A mayor abundamiento, en consonancia con cuanto se lleva dicho, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en un reciente fallo– ha señalado, en referencia a un proceso de ejecución de sentencia, y en el marco de un reclamo de reajuste de haberes jubilatorios a favor de la allí actora, en la parte pertinente del considerando 9º) de dicho pronunciamiento, que: “(…) En definitiva, no resulta razonable exigir a los recurrentes que deduzcan dos planteos ante distintos organismos a fin de lograr idéntico reconocimiento, ya que no solo importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza alimentaria que cuentan con amparo constitucional, sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía y concentración procesal (conf. mutatis mutandis “Castro Fox”, Fallos: 328:1265). (…)” (CSJN, causa: CSS 60858/2009/CA1-CS1 “GARAY, CORINA ELENA C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS”, fallo del 07/12/2021; Fallos: 344:3567).

Sobre este último aspecto esta Sala ha expuesto que “…dicho en términos que receptan la doctrina del Alto Tribunal sentada en “Garay” (Fallos: 344:3567), lo cierto es que no resulta razonable exigir a la aquí accionante que deduzca, además del presente juicio, una acción de repetición, ya que ello no solo importaría un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza alimentaria, sino que devendría en un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía y concentración procesal” (ver, esta Sala, en los autos Nº 18223/2020, caratulados “Zambrano, Irma Paola y otros c/ E.N. – A.F.I.P. s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 23 de marzo de 2023), criterio que resulta aplicable, mutatis mutandi en el sub examine, bien que atendiendo a que la pretensión admitida por el Tribunal Fiscal de la Nación es la de repetición, mientras que la que ha sido denegada en la instancia de origen es la relativa al cese de las retenciones.

X. Que, en cuanto a los agravios de la demandada dirigidos a cuestionar la tasa de interés aplicable, debe adelantarse que ellos han de prosperar con los alcances que aquí se explicitarán.

En particular, debe puntualizarse que el artículo 179 de la ley 11.683 dispone que: “[E]n los casos de repetición de tributos, los intereses comenzarán a correr contra el Fisco desde la interposición del recurso o de la demanda ante el TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN, según fuere el caso, salvo cuando sea obligatoria la reclamación administrativa previa, en cuyo caso los intereses correrán desde la fecha de tal reclamo […]”.

Ello así, es del caso destacar que el mentado precepto no contiene una previsión específica acerca de la tasa de interés aplicable a los supuestos de repetición de tributos, asunto que ha sido objeto de regulación en la normativa infralegal. En efecto, tradicionalmente se ha sostenido que frente a la ausencia de previsión en el artículo citado, la tasa de interés en la materia se debe necesariamente regir por las resoluciones ministeriales que establezcan la tasa a aplicar en cada momento (en igual sentido, Sala I in re “Nobleza Piccardo S.A., TF 10664-I” del 24/02/11; “Garzamora S.A.”, del 23/08/12; “Fraifeld, Renata” del 27/12/12 y “Siat S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, del 16/06/15 y Sala IV in re “Fandos, Fernando Enrique c/ DGI s/ recurso directo de organismo externo” del 26/11/15, entre muchos otros) máxime, si no ha mediado en el caso un planteo concreto vinculado a discutir la validez o la vigencia de la tasa referida.

En este contexto, tal y como lo ha puesto de resalto la demandada, los intereses deben calcularse, para los períodos adeudados y devengados con anterioridad al 01/08/19, a la tasa prevista por el artículo 4º Resolución 314/04 (y sus modificaciones) del ex Ministerio de Economía y Producción (cfr. artículo 8 de la Resolución 598/19), la que no ha merecido objeciones en las presentaciones actorales del caso.

Así, en los presentes obrados los intereses deben calcularse a la tasa prevista por los arts. 4º y 7º de la resolución 598/2019 del Ministerio de Hacienda, y, a partir del 1º de septiembre de 2022, por los art. 4º y 6º de la resolución 559/2022 del Ministerio de Economía (arg. arts. 7º y 9º de esta última resolución) –y, en su caso, por las normas que los modifiquen– por resultar esta la normativa aplicable en la materia para el período en cuestión (argumento brindado por esta Sala en la causa “De la Vega, Carlos Alberto c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, expediente nº 34.091/2019, resolución del 12 de noviembre de 2019; cfr., asimismo, esta Sala, en los autos “Álvarez, José Joaquín c/ EN – AFIP s/ amparo ley 16.986”, expte. nº 11.406/2020, sentencia del 5 de marzo de 2021).

XI. Que, por otra parte, corresponde expedirse sobre la arbitrariedad atribuida por la parte demandada a la sentencia bajo estudio.

En tal sentido, cabe recordar que constituye doctrina jurisprudencial pacífica, sólida y consolidada aquella que caracteriza que debe entenderse por arbitrariedad: “[s]olo cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él” (cfr. Fallos: 207:72 “Carlozzi, c/ Tornese Ballesteros”, del 14/2/1947 y doctrina concorde posterior).

A lo expuesto, debe agregarse que: “[l]a tacha de arbitrariedad no procede por meras discrepancias acerca de la apreciación de prueba producida o de la inteligencia atribuida a preceptos de derecho común, así se estimen esas discrepancias legítimas o fundadas. Esta tacha no tiene por objeto la corrección […] de sentencias equivocadas o que se estimen como tales, sino que atiende solo a supuestos de omisiones de gravedad extrema en que, a causa de ellas, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales” (cfr. Fallos: 244:384, citado por Carrió, Genaro R., “Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria”, Bs. As., Abeledo Perrot, 1967, pág. 29).

Así las cosas, corresponde concluir que, contrariamente a lo alegado por el recurrente (demandada), en el caso bajo examen resulta de toda claridad que el Tribunal Fiscal de la Nación ha dirimido la cuestión suscitada conforme a las constancias obrantes en la causa y de acuerdo con la doctrina del Alto Tribunal que consideró aplicable al caso, circunstancia que determina el rechazo de las manifestaciones de la agencia recaudadora también en este aspecto.

XII. Que, por último, corresponde dejar sentado, a criterio de este Tribunal, no se advierte que, en principio, la sanción de la Ley nro. 27.617 obste a la procedencia de la acción, dado que las circunstancias analizadas por la C.S.J.N. en el Fallo “García” no han variado con el dictado del nuevo cuerpo normativo (ver, esta Sala, en los autos caratulados “Ulrich, María Inés c/ EN – AFIP s/ Amparo Ley 16.986”, Expte. nº 4272/2021, sentencia del 24 de septiembre de 2021, y “Vignoli, Susana c/ EN – AFIP s/ Amparo Ley 16.986”, Expte. nº 239/2021, sentencia del 5 de octubre de 2021).

XIII. Que, finalmente y a mérito de las consideraciones precedentemente descriptas, las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado, habida cuenta de las particularidades de la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal y la forma en que se resuelve (cfr. artículos 279 y 68, segundo párrafo, del C.P.C.C.N.).

Como corolario de lo expuesto, este Tribunal resuelve:

1º) admitir parcialmente el recurso del Fisco Nacional y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto a la repetición intentada por la parte actora y modificarlo en punto a los intereses (los que deberán ser calculados de conformidad con las pautas fijadas en el Considerando X la presente);

2º) hacer lugar al recurso de apelación de la recurrente, Sra. Arrendondo y, en consecuencia, disponer el cese de las retenciones en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre sus haberes previsionales, de conformidad con lo expuesto en el Considerando IX;

3º) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, de conformidad con lo expuesto en el considerando precedente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – José L. López Castiñeira .– María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

F., K. E. y otros c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Diego Alberto Rapoport: La oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguros y la proporcionalidad del tope del artículo 111, segundo párrafo, de la Ley 17.418.

Buenos Aires, 13 de abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia:

Considerando:

1º) Que la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en lo que aquí interesa, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la demanda y condenado a Clínica Cruz Celeste S.A., C. C. B., Intercorp S.A. y a las citadas en garantía Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., estas últimas en las condiciones de la póliza de seguro contratada (art. 118 ley 17.418), y la revocó en cuanto eximía de responsabilidad a A. H., a quien incluyó en la condena.

2º) Que en etapa de ejecución de sentencia, la magistrada hizo lugar a la solicitud de embargo efectuada por la actora sobre los fondos pertenecientes a Federación Patronal Seguros S.A. –en adelante, la aseguradora– por la suma de $3.030.000 en concepto de capital, con más la de $14.000.000 presupuestados para los intereses.

3º) Que contra dicha resolución, la aseguradora interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, con el de apelación en subsidio, que resultó admitido parcialmente por la alzada.

Para así decidir, el a quo destacó que había quedado firme el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la recurrente y su condena a responder “en las condiciones de la póliza” (las comillas corresponden al original). Agregó que, de acuerdo a los términos del contrato de seguro agregado en autos, el límite asegurado por acontecimiento era de hasta U$S 300.000, siendo el límite por todo acontecimiento de U$S 600.000.

Manifestó que del juego armónico de los arts. 109, 110 y 118 de la ley 17.418, el asegurador se obligaba a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato; que se trataba de un seguro tomado a favor del eventual responsable del daño causado, es decir, el asegurado, y que tenía por objeto la protección de su patrimonio.

Afirmó que el límite mencionado solo debía entenderse aplicable al capital de condena, no así a sus intereses. Ello no solo porque la aseguradora se hallaba en mora respecto al pago de la indemnización desde el hecho dañoso a la actualidad, sino también porque había retenido ese capital y podido gozar de él durante ese lapso, pues en lugar de pagar los daños y perjuicios en la medida de la cobertura, optó por la prosecución del litigio.

4º) Que contra dicho pronunciamiento, Federación Patronal Seguros S.A. interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.

La recurrente sostiene que la decisión es arbitraria y violatoria de su derecho de propiedad y de defensa en juicio, por cuanto condena a su parte a pagar una suma confiscatoria en concepto de intereses que excede el monto de cobertura del seguro, apartándose de lo resuelto por sentencia firme.

Manifiesta, además, que al contestar la citación en garantía reconoció la existencia de la póliza de seguro contratada con un límite de cobertura de $300.000, en virtud de que se encontraba vigente la ley 25.561 que dispuso la pesificación de los contratos de forma automática, y que tal afirmación no tuvo reparo alguno de las partes, no obstante lo cual la demandante solicitó la traba del embargo como si el monto continuara en dólares.

Interpreta que si bien la alzada reconoce el límite de cobertura de $300.000, en forma contradictoria extiende la condena a los intereses devengados en la causa con fundamento en su propia conducta que no depositó la suma asegurada sino que optó por la prosecución del litigio.

En subsidio, plantea que el interés que se le obligue a pagar debe ser proporcional al monto de cobertura conforme al art. 111 de la ley 17.418, que hace referencia a la proporcionalidad de los gastos y costas con el monto de la cobertura.

5º) Que si bien lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203; 338:1299, entre muchos otros).

6º) Que las partes contratantes han estipulado un límite de cobertura en el seguro de responsabilidad civil, cuya oponibilidad fue resuelta por la alzada en la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que la cuestión se ciñe a determinar si corresponde que también la aseguradora se haga cargo de los gastos del juicio, incluyendo los intereses -accesorios de la deuda-, y en qué proporción.

7º) Que el Tribunal ha decidido en la causa “Buján” (Fallos: 338:1299), que si bien es cierto que la ley 17.418 expresa que la finalidad del seguro de responsabilidad civil consiste en “mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato” (art. 109) y que “la garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero” (art. 110, inc. a), también lo es que “si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción” (art. 111, segunda parte).

8º) Que la citada ley establece también como única excepción a la obligación de reembolso de los gastos y costas en forma proporcional, cuando estos se hubieran devengado en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, en cuyo caso “este debe pagarlos íntegramente” (art. 111, tercera parte).

9º) Que no se advierte en la presente causa que se hubiera configurado la excepción mencionada, por lo que la decisión apelada resulta fruto de una aseveración dogmática carente de respaldo en las circunstancias de la causa y no se ha dado razón legal para limitar los derechos de la aseguradora.

Sin perjuicio de ello, y por las razones mencionadas, no asiste razón a la recurrente en su pretensión principal de que los intereses se encuentren incluidos en el límite de cobertura pactado.

10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la queja en punto a la distribución de los gastos y costas del juicio, incluidos los intereses, los que deberán ser soportados conforme la regla del art. 111, segunda parte, de la ley 17.418.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, con el alcance indicado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja con el principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz:

Considerando:

Que el infrascripto comparte los fundamentos de los considerandos 1º a 9º del voto de la mayoría, a los que se remite en razón de brevedad.

10) En consecuencia, al afirmar que el límite de cobertura solo resulta aplicable al capital de condena y no a sus intereses sobre la base de la mera afirmación de que la aseguradora retuvo el pago de la indemnización y optó por proseguir con el litigio, sin referencia alguna a las circunstancias comprobadas de la causa, la cámara prescindió de aplicar las normas legales vigentes. En esas condiciones, lo resuelto guarda relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, con el alcance indicado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja con el principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

K., J. S. c. La Cabaña S.A. y O. s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

Comentado por José María Torres Traba: Límites a los fallos plenarios frente a la doctrina de la Corte Suprema.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de marzo de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “K. J. S. C/LA CABAÑA S.A. Y O. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRÁN. C/LES. O MUERTE)” respecto de la sentencia dicada el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por J. S. K. contra La Cabaña S.A., J. E. U. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. En consecuencia, los condenó a pagar a la actora la suma total de $2.493.000 –comprensiva de $1.648.000 por incapacidad física sobreviniente y gastos médicos futuros, $90.000 por tratamiento psicológico, $700.000 por daño no patrimonial, $40.000 por gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica y $15.000 por gastos de traslado– con más los intereses establecidos en el considerando X del fallo.

Asimismo, declaró inoponible a la actora la franquicia invocada por la compañía de seguros e impuso las costas del proceso a los vencidos.

Contra el referido pronunciamiento se alzan la empresa de transporte demandada y la citada en garantía. La primera expresó agravios el día 28 de diciembre de 2022 y la aseguradora con fecha 26 de diciembre del mismo año. Los traslados respectivos merecieron las réplicas de la accionante mediante la presentación realizada el día 13 de febrero de 2023.

II. Las apelantes ciñen sus agravios a la procedencia de las indemnizaciones por tratamientos futuros, gastos de asistenciales y de traslado, y por considerar excesivas las partidas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral. También se quejan de lo decidido en materia de intereses.

Finalmente, la citada en garantía critica lo resuelto respecto de la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción de los recursos de apelación interpuestos, formulado por la parte actora, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales. Ello, claro está, sin perjuicio de lo que se decida con relación a cada agravio en particular.

IV. Los daños:

a. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros:

El juez de grado no reconoció suma alguna en concepto de incapacidad psíquica. Ello con sustento en las conclusiones de la perita psicóloga designada de oficio, quien indicó que la superación del cuadro que presentó la actora (Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo) era posible mediante el abordaje terapéutico (v. pericia de fecha 17/6/2021). Admitió, entonces, una partida de $90.000 para afrontar su costo por las 30 sesiones indicadas.

De manera que la desestimación de las quejas de los apelantes dirigidas a cuestionar tanto la procedencia como la cuantía por el que habría prosperado el daño psíquico, como las esbozadas en torno a la duplicidad de la indemnización, se impone.

En cambio, el juzgador indemnizó la incapacidad física sobreviniente con la suma de $1.000.000. Asimismo, fijó la cantidad de $600.000 para afrontar el costo de la cirugía de columna indicada por el perito médico traumatólogo y la de $48.000 por el tratamiento fisiokinésico.

Los apelantes se agravian de ello. Cuestionan el porcentaje de incapacidad física estimado en el informe pericial de la especialidad y afirman que se trata de una fractura consolidada, que no afectó el canal y de la que no han quedado secuelas neurológicas. Además, sostienen que no se ha contemplado que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, donde la genética y la edad, juegan un rol fundamental.

Critican, además y con iguales razones, la procedencia y partidas otorgadas para afrontar los tratamientos futuros.

En este último aspecto, la demandada señala que el experto no ha indicado la necesidad de practicar una cirugía a la actora, sino que habló de una probabilidad, opinión que no mantuvo al rectificar el informe primario.

En el caso de autos se encuentra probado que la actora sufrió un accidente por el que fue atendida, en un primer momento, en la Guardia del Hospital Vélez Sarsfield y luego en la guardia del Hospital Italiano. Fue diagnosticada con traumatismo lumbosacro y fractura del cuerpo vertebral de LII. Se le indicaron analgésicos, reposo por tres meses y colocación de faja lumbar, con alta el mismo día del accidente (v. contestaciones de oficio de fecha 1/2/2021).

El perito médico traumatólogo designado de oficio, Dr. J. A. C., luego de revisar a la actora y con base en el resultado de estudios complementarios, concluyó que la signo sintomatología actual (limitación de la movilidad activa de la columna dorsolumbar) es secuelar al accidente sufrido, la que la incapacita, según el baremo allí indicado, en un 40% de modo parcial y permanente. Consideró como altamente probable la indicación de una cirugía de la columna con un costo aproximado, al mes de agosto de 2021, de $600.000, debiendo permanecer en tratamiento fisiokinésico durante 6 meses, con un costo aproximado de $48.000 (v. pericia de fecha 25/8/2021).

Las conclusiones de la pericia médica fueron impugnadas únicamente por la citada en garantía (23/11/2021).

Ahora bien, valoradas las observaciones formuladas al dictamen pericial –reiteradas ahora en las quejas–, en lo referido a la probabilidad de una cirugía, lo cierto es que el experto en el apartado “conclusiones médico legales” fue preciso al señalar que: “habiendo transcurrido más de 5 años de la fecha del accidente…la valoración de las alteraciones generadoras de incapacidad…se encuentran consolidadas y debe considerarse Tipo: Permanente, Grado parcial y Carácter: Definitivo.”

Con todo, cabe destacar que aquel resulta meramente indicativo para el Tribunal y que la cuantificación del daño dependerá de las limitaciones concretas que las secuelas ocasionen en la vida laboral y de relación de la damnificada.

A los fines de establecer la cuantía del rubro en análisis, es necesario tener presente que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343).

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres n° 503.511 del 06/09/2010, n° 546.289 del 09/12/2010, entre otras).

Por otro lado, la incapacidad no sólo cuenta desde el punto de vista laboral, sino también respecto de las actividades vitales en general, tanto en la vida de relación como personal (CNCiv., Sala M, 9/11/92, causa 087318, sum. 0002366; CSJN, Fallos: 308:1109; 312:2412; 315: 2834; 322:2002).

En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Sobre este aspecto, la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el reconoce su neminem laedere, fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753)).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51, CCCN).

Por lo tanto, ya sea que se entienda que la fijación del indemnizatorio quantum es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746, del CCCN –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En este sentido, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (Acciarri, H., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario La Ley del Código 15/7/2015, p. 1), no puede dejar de señalarse que existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso.

Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11/2/2015, LLBA 2015 (julio), 651).

Por ello, me parece razonable, en el caso, tomar a consideración, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que surgen acreditados y que han sido detallados por el Sr. Juez de grado en su decisorio.

Ahora bien, en orden a los concretos agravios de los recurrentes, se señala que no resiste el menor análisis los argumentos de los apelantes en el sentido que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, por genética y edad, pues no hay razón médica alguna que justifique trasladar el costo de la reparación de los daños que han sido causalmente atribuidos a los accionados y por cuyas consecuencias deben responder.

Por estas razones, considerando las circunstancias particulares de la actora detalladas en la sentencia de grado (62 años al momento del accidente, viuda y jubilada/pensionada) y las que resultan del beneficio de litigar sin gastos; estimo que la partida indemnizatoria otorgada por el Sr. Magistrado de grado para resarcir la incapacidad sobreviniente –física– resulta adecuada, por lo que propondré al Acuerdo confirmarla.

Estimo también que igual temperamento corresponde adoptar en relación a la partida destinada al tratamiento fisiokinésico, pues su admisión no se contradice con la constatación de incapacidad física, en la medida que el citado tratamiento, aunque no pueda mitigar el daño ya consolidado, podría contribuir a evitar su agravamiento.

En lo relativo al monto reconocido por este concepto, no resulta elevado si se tiene en cuenta que al dictar la sentencia de grado se han tenido en cuenta los valores sugeridos por el perito psicólogo en su informe que data del mes de agosto de 2021. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165 del ritual, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia.

Finalmente, en lo relativo a la partida reconocida para afrontar el costo de una futura cirugía, por tratarse de secuelas consolidadas, se considera admisible la queja; de manera que propicio se revoque este aspecto de la sentencia, dejando sin efecto la admisión de la partida de que se trata.

b. Gastos de atención médica y de traslados:

El Sr. Juez reconoció a quo por estos conceptos las sumas de $40.000 y 15.000, respectivamente.

La demandada y la citada en garantía consideran el rubro reclamado como improcedente en tanto no se produjo prueba dirigida a acreditarlos.

En cuanto a las razones esgrimidas, se recuerda que la jurisprudencia en la que se enrola esta Sala ha decidido que no es necesario acreditar mediante comprobantes los gastos farmacéuticos y de traslado cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir que se han debido realizar (esta Sala, octubre 17/1993, L. 111.531; íd., octubre 7-993, L. 11.534; id. mayo 9/2005, L. 404.524; íd. noviembre 1-2005, L.424.716; íd. junio 2013, L. 617.694).

Tales erogaciones se presumen en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social que, de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (CNCiv., Sala A, 27/12/2011, “Morteyru, Juan Alberto y otro c/ Juan, Gustavo Gabriel y otros s/ Daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251).

De igual modo, resultan presumibles los gastos de traslados durante el lapso que demanda el restablecimiento, por lo que resulta procedente el pago de una suma que cubra la utilización de distintos medios de transporte, aunque no se acredite fehacientemente su monto.

En función de ello, de las características del caso y de lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, las partidas resultan procedentes y sus montos se estiman adecuados; por lo que propondré a mis colegas confirmar también este punto del decisorio apelado.

c. Daño moral:

En la anterior instancia se fijó la suma de $700.000 en concepto de daño moral.

Los apelantes cuestionan el quantum de esta partida indemnizatoria por no adecuarse a las reales afecciones sufridas por la parte actora. La empresa de transporte arguye además que se ha violado el principio de congruencia al otorgarse una indemnización mayor a la pretendida en la demanda.

Sobre este último punto, no resulta admisible el argumento porque la quejosa omite considerar que el monto estimado por la actora lo ha sido con la expresa salvedad de la suma que en más o en menos resulte de las medidas de prueba, lo que habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida (conf. CNCiv., esta Sala, libres nº 56345 del 24/7/20, n° 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, n° 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre otros).

Por lo demás, se estima prudente recordar que el daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II#B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, in re “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. N° 89653/2009).

Asimismo, la entidad del sufrimiento causado, no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

Por tales razones, considerando la edad de la actora, la entidad de las lesiones sufridas y las demás condiciones personales resultantes del beneficio de litigar sin gastos, propondré al Acuerdo confirmar también la cuantía por el rubro en estudio (art. 165 CPCC).

V. Oponibilidad de la franquicia

En el pronunciamiento recurrido se decidió declarar inoponible respecto de la actora, la franquicia invocada por la citada en garantía, en virtud de lo dispuesto en la doctrina obligatoria que resulta del plenario del fuero en los autos “Obarrio” y “Gauna”.

La citada en garantía se agravia por cuanto afirma que la doctrina plenaria citada por el Sr. Juez de grado ha sido descalificada por el Máximo Tribunal de la Nación. Asimismo, señala que la franquicia cuestionada ha sido aprobada por Resolución Nro. 25.429/97, de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Ahora bien, tal como he votado en pronunciamientos anteriores, la cuestión acerca de la oponibilidad de la franquicia como límite de cobertura al damnificado (sea transportado o no), fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad asegurada (Res. Nro. 25.429/97), planteada por la citada en garantía, debe decidirse sin sujetarse a la doctrina establecida por el fallo plenario de esta Cámara, dictado en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A.”, con fecha 13 de diciembre de 2006, pues frente a su descalificación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe considerarse insubsistente y seguirse, en consecuencia, el criterio que resulta de los precedentes del Alto Tribunal.

En efecto, la doctrina de Corte Federal sobre los alcances de las obligaciones asumidas por el asegurador en el caso de caso de seguros de responsabilidad es consistente con una jurisprudencia consolidada que, a la hora de decidir la responsabilidad del asegurador frente a cualquier tercero, considera que el respeto a la ley de seguros exige atenerse a los términos del contrato (ver Fallos: 319:3489, 322:653, entre otros).

De este modo, los precedentes de la Corte Suprema en la materia revelan que en distintas situaciones ha hecho prevalecer frente al tercero damnificado los límites o topes de cobertura pactados entre el tomador del seguro y su asegurador.

En esta línea, se inscriben los pronunciamientos anteriores al fallo plenario recién aludido (Fallos: 329/3054; 329:3488, entre otros) y también los posteriores (Fallos: 330:3483; 334:988; 339:561; 341:648, entre otros) en los que la Corte siempre descalificó decisiones que consideró que se apartaban de la solución legal prevista para el caso (art. 118, ley 17.418).

Ello resulta con claridad del dictamen de la Procuradora sustituta al que el tribunal remitió en la causa “Villarreal”, donde afirmó que la cámara al entender inoponible la franquicia “prescindió de lo dispuesto en la Ley N° 17.418 que específicamente establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador “en la medida del seguro” (art. 118, tercer párrafo) y de la normativa dicada por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $40.000.- (Res. N°25.429/97, Anexo II, cláusula 4), sustentando dicha solución en la mera afirmación dogmática de que ese descubierto viola lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Transporte. Aquí es necesario precisar que el artículo 68 si bien impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia de aseguradora”.

Esta doctrina, cabe aclarar, no se ha visto modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia, la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (Fallos: 336:242) o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual (CSJN, “Calderón, Andrea Fabiana y otros c/ Marchesi”, Luis Esteban y otros del 21/02/13, C. 375.XLVIII.REX).

El Alto Tribunal ha declarado que, si bien sus sentencias sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República -art. 100 (ahora 116) de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48 (Fallos: 312:2007, entre otros). Esta postura es sostenida por prestigiosa doctrina (Sagües, Néstor; “Eficacia vinculante de o no vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. 93-890 y Bianchi, Alberto B.; “Control de Constitucionalidad”, Abaco 2002, t. 1, p. 358).

En este sentido, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado por arbitrariedad (cuestión federal no típica) la interpretación del derecho realizada en las sentencias que, apartándose de su doctrina, declararon la inoponibilidad de la franquicia al damnificado, “no existen mayores razones para que los tribunales … no brinden a la doctrina que emana de esos fallos el mismo tratamiento que a los dictados en cuestiones federales típicas, es decir, la obligatoriedad de su seguimiento si se trata de doctrina consolidada. Ello así porque en tales casos, conforme a lo expuesto, la Corte lisa y llanamente está diciendo que tal interpretación es contraria a la Constitución” (Ibarlucía, Emilio; “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, La Ley 2007-E, 1165, Cita online: AR/DOC/2715/2007).

El criterio expuesto, a mi modo de ver, no se contradice con el principio establecido en el art. 303 del Cód. Procesal, pues la obligatoriedad de los plenarios encuentra su excepción en los supuestos en que contraviniere una doctrina fijada por la Corte como última intérprete de la Constitución Nacional. En efecto, sostener lo contrario podría significar atribuir al tribunal en pleno una interpretación general obligatoria de orden constitucional que resulta ajena a sus atribuciones naturales.

Conforme a ello, aunque el art. 303 del Código Procesal establece que la doctrina de los plenarios queda sin efecto mediante una nueva sentencia plenaria -y esto resulta conveniente para preservar la seguridad jurídica-; el mismo fundamento lleva a apartarse de su obligatoriedad cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado tal interpretación arbitraria y, por ende, inconstitucional.

Por ello, propongo al Acuerdo modificar la sentencia apelada en cuanto decide declarar inoponible al damnificado la franquicia –como límite de cobertura– establecida en la póliza de seguro y hacer extensiva la condena a la citada en garantía en la medida del seguro, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418.

VI. Finalmente, el sentenciante de grado decidió que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio objeto de reparación (conf. plenario “Gómez Esteban v. Empresa de Transportes”) y hasta el efectivo pago.

La demandada y la citada en garantía critican tal decisión y solicitan que se aplique desde la fecha de ocurrencia del hecho por el que la actora reclama en autos, un interés puro hasta el efectivo pago. Ello, con fundamento en que los perjuicios han sido cuantificados a valores actuales al momento de la sentencia de grado.

Por otro lado, la demandada se queja por cuanto se aplicaron intereses desde la fecha del hecho, para las partidas indemnizatorias reconocidas para afrontar la realización de los tratamientos futuros.

En estos puntos, los agravios de las apelantes deben ser admitidos.

Por lo primero, porque si a los rubros indemnizatorios –que se cuantificaron a valores actuales al dictado de la sentencia de grado– se les aplicara desde la fecha del accidente una tasa activa como la indicada precedentemente, se configuraría un enriquecimiento indebido por parte de la actora, en los términos explicitados en el plenario antes aludido, debido a que aquélla tiene un componente destinado a compensar la pérdida del valor de la moneda.

De este modo, entiendo que en las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago, la cual se aplicará conforme el sistema nominalista dispuesto en los artículos 765 y siguientes del CCCN (ver Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo V, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 771/773).

Por lo tanto, corresponde disponer que los accesorios relativos al capital reconocido por incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos por atención médica y de traslados, sean liquidados desde que se generó cada perjuicio objeto de la reparación a la tasa pura del 8% anual hasta la fecha en que fueron justipreciados y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera de préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio”).

Ello, con excepción de las partidas reconocidas para afrontar el tratamiento psicoterapéutico y fisiokinésico, pues tratándose de un daño futuro, los intereses no pueden ser computados sino desde la fecha que fija la sentencia de primera instancia para el pago de dicha indemnización. Es una consecuencia lógica del carácter futuro del perjuicio (que no deja de ser tal por el hecho de que se lo valore y cuantifique anticipadamente al dictarse sentencia) y de la naturaleza moratoria que tiene dicho interés (Pizarro, Ramón Daniel, “Los intereses en el Código Civil y Comercial”, en La Ley 31/07/2017, 1).

VII. En suma, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio modificar la sentencia apelada en lo que decide respecto de la indemnización en concepto de gastos por cirugía futura, la que se deja sin efecto, la tasa de interés aplicable y el alcance de la franquicia invocada por la citada en garantía, conforme a los lineamientos señalados en los considerandos IVa, V y VI de la presente; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.

En atención al modo en que han sido resueltos los recursos, propongo que las costas de Alzada sean impuestas en un 60% a los demandados y a la aseguradora citada en garantía y el 40% restante a la parte actora (arts. 68 y 69, del Cód. Procesal).

Así voto.

El Dr. Converset dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega de Sala, Dr. Trípoli, salvo en lo referente a la oponibilidad de la franquicia y cómputo de intereses.

En cuanto a la primera cuestión, comparto los argumentos exhibidos en la doctrina plenaria asentada en los autos: “Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ “, en la daños y perjuicios que se estableció que en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura –fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme Resolución n° 25.429/97– no es oponible al damnificado (sea transportado o no). Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparece como contradictoria con los plenarios referidos, debo señalar que no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia.

A pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales. El hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna, es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459; Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, La Ley, tomo II, pág. 232).

Por otro lado, en lo relativo a los intereses de condena, ha sido mi criterio como Juez de primera instancia –y aún hoy sigue siéndolo–, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la simple tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

En efecto, entiendo que, en la actual situación económica, la mencionada tasa compensa adecuadamente la privación de uso del capital; por lo que propongo confirmar este aspecto del pronunciamiento.

El Dr. Díaz Solimine dijo:

En atención a la forma en que se expidieron los colegas que me precedieron, adhiero a lo decidido por el Dr. Trípoli, a excepción de lo relativo a la tasa de intereses aplicable y oponibilidad de la franquicia, cuestiones en las me pliego a la disidencia realizada por el Dr. Converset.

Y Vistos: que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: I) Modificar la sentencia de grado únicamente en lo que decide respecto de la procedencia de la partida reconocida para solventar los gastos de una cirugía futura, aspecto que se revoca; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.

II) Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la aseguradora citada en garantía en razón de haber sido sustancialmente vencidas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

III) Ante todo, cabe señalar que toda vez que los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 –es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O. 22/12/17)– y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo a la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7°, Cód. Civil y Comercial). En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10,11, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en la suma de $190.000 por las tareas realizadas bajo la vigencia de la ley 21.839- y la de 61,2 UMAs ($763.714,8) por las efectuadas al amparo de la ley 27.423; los del Dr. A. M. A. en 1 UMA ($12.479) y los de la Dra. M. R. C. y los del Dr. L. S. V., en la suma de $185.000 y la cantidad de 28 UMAs ($349.412) para cada uno de ellos. De igual modo se fijan los honorarios del perito médico traumatólogo J. A. C. y los de la perito psicóloga G. C. en la cantidad de 17 UMAs ($212.143) para cada uno de ellos. De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art.1° del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G –vigente a la fecha de la regulación apelada– se fijan los honorarios de la mediadora Dra. Ma. F. L. en la suma de $66.772,75 (39,04 UHOM), en tanto deriva de expresa disposición legal.

Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en 24 UMAs ($299.496) y los de los Dres. M. R. C. y L. S. V. en 13 UMAs ($162.227) cada uno de ellos, los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

IV) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

E., I. D. c. T.B.A. y otros s/daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “E. I. D. C/ T.B.A. y otros S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 619/631 de fecha 29 de octubre de 2019, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada CNRT, con costas y acogió favorablemente la demanda promovida por I. D. E. contra Trenes de Buenos Aires S.A. y contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, a quienes se condenó –en forma concurrente– a abonarle a la actora la suma de $335.000, más intereses y costas del juicio.

La sentencia fue apelada por la parte actora quien expresó sus quejas con fecha 22 de noviembre de 2022, sin que merecieran respuesta de su contraria.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Según sostuvo la parte actora en su escrito de inicio, el día 14 de abril de 2004, aproximadamente las 16.30 hs, su hijo, quien fuera en vida G. A. P., de 22 años sufrió un accidente. Indicó que el infortunio se suscitó entre las estaciones Carupá y Tigre del Ramal de Ferrocarril Mitre, siendo su concesionaria Trenes de Buenos Aires S.A. y que ese día el joven se retiró de la casa de su otra hija –V. P., quien se domicilia en la Ciudad de Tigre– en horas de la mañana para ir a trabajar a un recreo del delta. Relató que durante la tarde comenzó a preocuparse por no tener noticias de su hijo.

Luego de varios días sin saber nada de él radicó la denuncia por averiguación de paradero con fecha 21 de abril de 2004 en la comisaría de Pacheco, dado que el occiso vivía en dicha zona. En el marco de la denuncia realizada tomó conocimiento de la existencia de la causa IPP nº 63796 caratulada “P. G. A. s/ muerte por astricción ferroviaria”.

Alegó que la empresa concesionaria del servicio de trenes fue sin duda la responsable del fallecimiento del joven dado que fue atropellado por la formación ferroviaria nro. 3127 con dirección Retiro-Tigre, mientras se encontraba en camino hacia el domicilio de la reclamante. Destacó que conforme surge de la causa penal, y se encuentra acreditado con fotografías tomadas en el lugar de los hechos, en ese tramo entre los paso a niveles de las calles Maraboto y Chacabuco, el vallado de alambre que divide la zona de las vías con las arterias laterales se encuentra caído. Independientemente de ello, existe un lugar de paso peatonal habilitado, puesto que los vallados se cortan en un poste que los sostiene, dejando una abertura de unos setenta centímetros de ancho para el paso de los peatones.

Por su parte, la codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. sostuvo que en el lugar descripto por la reclamante en su demanda se encuentra en perfecto estado de conservación el cerco perimetral que rodea la zona de las vías y, que a 300 metros existía un paso a nivel perfectamente habilitado sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 4 y otro a 150 metros sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 10, es decir que a pocos metros del lugar existían puntos perfectamente habilitados para el paso. En base a ello entendió que el Sr. P. no cruzaba la zona de las vías sino que circulaba dentro de ella, cuestión prohibida para los peatones. Detalló que se trata de un lugar poblado y urbanizado, por ende negó la afirmación de su contraria acerca que no existía visibilidad hacia ambos lados de la vía.

Manifestó que tomó conocimiento del accidente a través del personal de conducción del tren 3127 y en tal sentido indicó que a las 16.51 horas del día del hecho, R. C. informó que al circular por el paso a nivel Rocha accionó la bocina en forma reiterada y a la altura del km. 28 palo 8 se sintió un fuerte golpe, se aplicó freno de emergencia, con luces de poder a pleno. Allí se observó una persona de sexo masculino que se encontraba dentro de la zona de vía, quedando su cuerpo entre ambos rieles. Inmediatamente el personal dio cursó aviso radial a las autoridades competentes de la empresa, quienes pusieron en marcha un dispositivo de emergencia, dando urgente aviso a los bomberos y policía.

Señaló que analizados los elementos a efectos de reconstruir lo sucedido necesariamente ha de reconocerse que el tren 3127 no “embistió” al Sr. P. sino que éste colisionó contra la formación en una presumible actitud suicida que devino exitosa.

Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) sostuvo que el día del hecho, el joven P. se encontraría deambulando por la zona de las vías, circunstancia que queda corroborada por la documentación fotográfica del lugar del hecho acompañada por la actora. Indicó que el hecho se produjo por exclusiva culpa de la víctima quien cruzó las vías del ferrocarril por un lugar prohibido de suma y extrema peligrosidad.

III. Seguidamente, trataré las quejas de la actora en relación a la atribución de responsabilidad que dispuso el Sr. juez de grado en un 60% a la víctima y el 40% restante a cargo de las demandadas.

Para así decidir, el Sr. Magistrado sostuvo que conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo refiriéndose a la responsabilidad objetiva y al deber de seguridad para con los usuarios del servicio de ferrocarriles que los aspectos señalados no impiden aceptar que la víctima haya sido también imprudente…., pero es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arts. 512 y 902 del Cód. Civil, Fallos: 311:1227…)” (conf. CSJN, Fecha: 05/07/1994; Partes: Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos; Publicado en: La Ley Online). Manifestó que la víctima del infortunio debía saber que pretendía cruzar las vías, accediendo por un lugar prohibido, en forma inadecuada, sin respetar el mínimo margen de seguridad (lo hacía por delante del tren, a escasa distancia, conforme a lo informado en la pericia mecánica. Por ello, el mismo –conforme al fallo citado– hubo de tener en vista –previsiblemente– las consecuencias de su obrar desacertado; incidiendo así su conducta, causalmente en la generación del lamentable infortunio. En consecuencia, tal como emerge de lo reseñado hasta el momento considero que se configura –en la especie–, el “hecho de la víctima”, por su obrar imprudente en los términos del art. 512 del C. Civil, como fractura –parcial– del nexo de causalidad. En efecto, el accionar antijurídico de la víctima, en conjunción con el hecho del demandado (referido a la violación de su deber de seguridad), resulta causa adecuada parcial para la generación de los daños que ahora reclaman sus sucesores y ello aliviará –en parte– la responsabilidad del accionado en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil, en orden a la influencia causal de su obrar en la producción del daño. Este último deberá responder –entonces– por los daños cuya reparación persigue la parte actora; pero atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el resultado dañoso corresponderá endilgarle a ésta el 60% de la responsabilidad y el 40% restante, al demandado. Por ello, la parte accionada, en su condición de guardián del convoy involucrado en el accidente y en virtud de lo previsto en el párrafo aludido del art. 1113 del C. Civil, deberá responder pero sólo por el 40% de los daños admitidos.

La reclamante se agravia por ello. Considera que el paso por la zona de las vías estaba contemplado por la empresa. En tal sentido esgrime que no es que la víctima haya cruzado por un lugar prohibido, sino que éstos son conocidos por la empresa concesionaria del servicio dado que existen, son públicos y notorios. Agrega que conforme surge de las fotografías acompañadas, alguien debió haber realizado el paso intencionalmente, ya que se encuentra entre dos postes, por lo que vuelve a inferir que se encuentra contemplado a tal fin. Destaca que el estado general de las vías era sucio, con pastizales y plantas crecidas, sin ninguna señalización en los mal llamados pasos clandestinos. Cuestiona la convicción que tuvo el anterior sentenciante respecto de la intención suicida de su hijo y por último considera contradictoria la sentencia apelada al establecer la responsabilidad concurrente, sin perjuicio de dejar pasos abiertos permitidos con el agravante que no contaban con señalización alguna (lumínica, auditiva, etc.).

IV. En un accidente en la zona de vías, es indudable que el tren en circulación constituye un claro ejemplo de cosa riesgosa por su forma de utilización.

De ahí que no se encuentre discutido en el caso que el régimen aplicable en materia de accidentes ferroviarios sea el previsto por el art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil. Siendo el factor de atribución objetivo y a tenor de dicha norma, en cuanto regula la responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, queda consagrada una presunción de responsabilidad que pesa sobre la empresa ferroviaria y la consiguiente inversión del “onus probandi”, de modo que para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá demostrar el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder, por lo que el damnificado sólo debe probar la ocurrencia del hecho ilícito, los daños sufridos y la relación de causalidad entre ese hecho y los perjuicios experimentados.

Ahora bien, el peatón del accidente ferroviario presenta ciertas particularidades respecto del transeúnte del accidente de tránsito ordinario, por cuanto se enfrenta con una cosa generadora de riesgos de singulares características, por su porte, la velocidad que se le imprime, por el lugar que recorre, etc. De ahí la corrección de no evaluar su conducta con los mismos parámetros de nivelación del transeúnte de las calles (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil del ferrocarril por daños causados al peatón”, LL, 1998-F, 1181).

Claramente, quien tiene que ingresar en la calzada para arribar a la acera de enfrente, o a un camino para llegar al sector contrario, debe sin duda adoptar importantes precauciones, mayores o menores, según existan o no semáforos en el cruce, sabe o debe saber que no puede hacerlo cuando la luz roja se lo impide, que no debe atravesar la calzada en diagonal y menos aún, corriendo, y si no hay semáforos, que debe cerciorarse de la inexistencia de la proximidad de vehículos valiéndose de sus sentidos, especialmente, el de la visión.

Por el contrario, cuando una persona debe trasponer las vías, la prudencia debe extremarse, ante todo, respetando las señales instauradas por el ferrocarril y, si no las hay o funcionan deficientemente, debe recurrir ante todo a su instinto de conservación, lo que desgraciadamente no siempre sucede y este caso es un claro ejemplo de ello.

Además, no sólo está obligado a acatar las advertencias de la empresa ferroviaria, sino que jamás debe intentar trasponer las vías fuera de los pasos a nivel especialmente habilitados, aunque por fuerza de la costumbre, como en el caso, la propia víctima y otros tantos vecinos del lugar suelan hacerlo por pasos denominados clandestinos.

Como es sabido, el paso de los trenes genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del tránsito automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de aquéllos se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan, y el área riesgosa queda circunscripta a ese lugar y a sus adyacencias inmediatas. Por lo tanto, carecen de aptitud para eludir un obstáculo imprevisto, y su capacidad de frenado es mucho menor, en virtud de la magnitud de su masa, lo que aumenta, por consiguiente, la distancia que debe recorrer antes de detenerse.

Estas características de los ferrocarriles, que no pueden ser ignoradas por nadie –y mucho menos por un adulto–, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías inclusive por un paso a nivel, puesto que de antemano saben de la imposibilidad de maniobra y de la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia del mismo.

En síntesis, toda persona que se propone trasponer un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo que ese hecho representa, respetando siempre la preeminencia del ferrocarril (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, p. 556; Llambías J. J. Obligaciones, t. IV-B, p. 223).

En efecto, el Decreto 747/88, reglamentario de la ley 2.873, texto según ley 22.647, establece que son cruces ferroviales los existentes entre caminos o calles públicas y los ferrocarriles nacionales, actualmente, los ferrocarriles dados en concesión. A su vez, esos cruces ferroviales pueden consistir en pasos a nivel y pasos peatonales: Los primeros pueden construirse a nivel de las vías férreas o a distinto nivel, de manera tal que el camino o calle pase debajo o sobre las vías férreas; los segundos son los cruces que permiten únicamente el tránsito de peatones en relación a las vías férreas.

El art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles establece que se encuentra prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros.

Técnicamente, un paso a nivel se define como un punto de cruce común entre la vía férrea y un camino, carretera o calle al mismo nivel. No todos son iguales, pues según la importancia del tránsito de vehículos o peatones que soporten y los sistemas de protección de que dispongan, se distinguen varios tipos: protegidos con personal, con barreras completas o semibarreras automáticas al paso del tren o comandadas desde la estación más próxima, mediante señales luminosas y acústicas automáticas, a través de señales verticales y pasos situados en caminos particulares. Esta información se completa con la destinada para el maquinista de las locomotoras, que cuenta con indicadores en la vía; está obligado a usar las señales acústicas y no puede superar determinadas velocidades.

Sin embargo, en el caso, considero no solo se trata de cruzar por donde no se debe, sino de hacerlo cuando no se debe.

Me explico.

El porte de una locomotora diesel junto al ruido de su funcionamiento puede ser advertido a sesenta metros en horario diurno. En base a ello es fácil es concluir que es imposible no escuchar el sonido provocado por la aproximación de la locomotora, cuando no se padece ninguna deficiencia auditiva, lo que precisamente ocurre en el caso, por lo que sin lugar a dudas G. A. P., debió haber extremado su precaución antes de efectuar el cruce, o, en su caso, no cruzar por un lugar que de por sí es de alto riesgo.

Esta sala, en su anterior composición, en un caso similar al presente con el voto preopinante de mi distinguida colega, la Dra. Liliana E. Abreut de Begher in re “M. C., L. c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emerge y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 116.362/2008, del 22 de abril de 2014, sostuvo que “… puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima incidió causalmente en la producción del hecho porque al emprender el cruce de una vía ferroviaria por un lugar no habilitado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en alguna medida, a causa de una conducta de J. B. M. y, por lo tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción prevista en el artículo 1113 del Código Civil”.

Quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones como a los vehículos que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños T. II-B, p. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, p. 556; Smith, Juan Carlos, “Límites lógicos del riesgo creado” en LL, 1981-B, 969, esp. p. 977).

No existen dudas en cuanto a que quien fuera en vida G. A. P. transgredió la normativa que dispone la prohibición de transitar por la zona de vías (art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles y Resolución SETOP 7/81), ya que el accidente tuvo lugar en un paso no habilitado (clandestino).

Sin embargo, la empresa tiene el deber de adoptar precauciones mínimas a los fines de evitar este tipo de eventos, instalando un alambrado perimetral o regularizando el paso a nivel clandestino, cuando no puede ignorar que en la zona es usual que los lugareños traspongan las vías arriesgando su vida.

Desde esta perspectiva, debo señalar que la circunstancia de que el paso peatonal fuese de uso habitual para los vecinos del lugar hace recaer un importante grado de culpa sobre la empresa ferroviaria conforme surge de las declaraciones testimoniales de fs. 490/491 y fs. 549/550, que ha aceptado el cruce de las vías en condiciones por demás precarias, sin adoptar los recaudos indispensables para alertar acerca del peligro mediante la colocación de carteles indicadores de prohibición o, en su caso, utilizando sistemas sonoros o lumínicos que protejan la integridad de los transeúntes o, directamente, realizando un cerramiento de la zona.

Lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho –aun no culposo– de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, T. II, pág. 173, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008) y para que tenga virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado (Conf. Pizarro, Daniel, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en el libro en homenaje a Mosset Iturraspe, “Derecho de daños”, p. 286).

Por lo tanto, si la concurrencia aparece entre el hecho de la víctima y el riesgo, como en este caso, el juez deberá establecer el grado de participación de cada factor de atribución en la producción del daño y distribuir proporcionalmente la indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., pág. 411).

En ese contexto, a mi modo de ver, el porcentaje de responsabilidad debe adecuarse a la circunstancia de que ese paso clandestino es conocido por los vecinos del lugar.

Desde esta perspectiva, y siguiendo la línea argumental del fallo de esta sala citado precedentemente, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en respecto de la responsabilidad atribuida como así también en cuanto a los porcentajes establecidos.

V. Seguidamente trataré los agravios deducidos respecto de las partidas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de grado, sobre las que deberá aplicarse la proporción determinada precedentemente.

a. Valor vida

La sentencia de grado fijó la suma de $72.000 por este concepto.

La parte actora se agravia al respecto por entender que el monto otorgado es ínfimo en relación al daño producido; a tal fin practicó la liquidación del monto total a la tasa de interés fijada y considera que el resultado que arroja el cálculo es excesivamente reducido.

Al respecto diré que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara, Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173, 178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). No se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

También es necesario poner de resalto que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf. CNCivil, Sala C, 16-6-83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima –capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida–, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 26024/2006/1, que tengo a la vista (fs. 4/5), quedó demostrado que I. D. E., de estado civil viuda, analfabeta, vive junto a su nieto y en algunas temporadas con su hijo que tiene problemas de salud –en algunas ocasiones permanece internado o con sus hermanos– y que tiene otros familiares. En cuanto a su situación económica destacaron que es mala, que en distintas oportunidades se dedica al lavado de ropa para ganar dinero y que trabaja como empleada del servicio doméstico, aunque es jubilada. En cuanto a su situación habitacional manifestaron que vive en una casa de chapa y troncos, que el piso es de tierra y no tiene cocina, el baño se encuentra separado de la casa y no cuenta con servicio de agua, gas ni luz. De la lectura del peritaje psicológico surge que quien en vida fuera Gustavo Ariel Paredes “…estaba al lado mío y hacía changas y nos arreglábamos…” (sic fs. 474 vta.); de la presentación inicial surge que el occiso trabajaba los fines de semana haciendo “changas” en los recreos del Delta de Tigre, Provincia de Buenos Aires y ocasionalmente durante la semana limpiando lugares de recreo, ayudando a los turistas, como jardinero y hacía arreglos en las casas de las personas que conocían. Sentado ello, considerando los pocos elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto otorgado por esta partida es reducido, por lo que corresponde elevarlo a la suma de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000).

b. Daño moral

El anterior sentenciante otorgó la suma de $52.000.

La parte actora se agravia por entender que la suma es reducida.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; íd. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, íd. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro. 18251; íd. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito. Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo. Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo.

Por todo ello, estimo que debe otorgarse a la reclamante la suma de $ 900.000 por este concepto, lo que así habré de proponer al acuerdo (art. 165 CPCCN), de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000).

c. Daño psicológico

En la sentencia apelada se otorgó la suma de $211.000 por tal concepto.

La reclamante se queja por entender que la suma es reducida en atención al porcentaje de incapacidad establecido y el tratamiento psicológico que deberá afrontar.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. Esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).

Así las cosas, estimo que el daño psíquico de los actores constituye un perjuicio independiente del moral, en tanto produce una disminución en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial, lo que en definitiva constituye el daño resarcible y debe ser reparado en forma independiente del daño moral, por lo que el agravio sobre el punto recibirá acogida favorable. Así es que procederé al tratamiento del reclamo por esta partida indemnizatoria.

Sentado ello, he de señalar que sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones (físicas o psíquicas), el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua psíquica –en el caso que nos ocupa– ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

A fs. 474/483 luce agregado el informe pericial psicológico realizado por la Licenciada M. A. G. a la reclamante. De su lectura surge que la profesional detectó en la reclamante una situación grave conflictiva que la invade, manifestándose una desorganización del aparato psíquico y se ve afectada por la severa perturbación del funcionamiento yoico. La vivencia de castración instalada a nivel de su psiquismo (aniquilamiento narcisístico por fallecimiento de su “hijo sano”) le provocan un quantum de tensión y confusión donde la situación traumática no puede ser elaborada y por lo tanto es repetida en actos motores (tendencia a accidentes) o en el discurso verbal (referencias constantes a la muerte). Se producen entonces formas de autoagresión (inhibición, aislamiento, depresión) y formas de heteroagresión (cambios de humor, ansiedad), infirió un monto de ansiedad intenso, que incide en la producción generando fallos de los mecanismos más frecuentes y severos, expresivos de la personalidad menos integrada.

Estableció que padece un cuadro de Depresión reactiva de Código 2.6.9 –severa–, por lo que le otorgó una incapacidad del 30% conforme el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva.

La codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. impugnó el informe a fs. 487/488 en cuanto a que no se habrían acompañado los tests psicodiagnósticos ni protocolos administrativos de los test administrados. Sostuvo que por los antecedentes de la vida de la persona peritada es fácil considerar que el hecho de autos es uno más en la cadena de hechos dramáticos como los que relató entre sus antecedentes personales, a lo que deba agregarse que no existe una descripción del tipo de estructura de base.

Lucen acompañados por la experta a fs. 495/499 los tests administrados a la accionante.

A fs. 501 obra agregada la contestación del traslado de la impugnación efectuada por la profesional, oportunidad en que señaló que durante el proceso psicodiagnóstico no se encontraban presentes los consultores psicólogos de la impugnante y ratificó su informe.

Dispone el art. 477 del Código Procesal, que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

A ello agrego que peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Es cierto que según nutrida jurisprudencia señaló que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, pero no lo es menos que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

Las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

A partir de ello, he de señalar que el dictamen aparece como sólidamente fundado frente a las observaciones de la codemandada, por lo que estaré a sus conclusiones.

Desde esta perspectiva, advierto que la actora es una mujer cuyas condiciones personales he mencionado en el apartado a. Valor Vida, cuyas secuelas desde el plano psicológico resultantes del accidente de autos en el que su hijo perdiera la vida, a mi modo de ver revisten una importancia tal, que ameritan rever el importe indemnizatorio otorgado en la instancia de grado, por lo que atendiendo, además, a sus características personales que fueron apuntadas, estimo que la suma reconocida para indemnizar este rubro es insuficiente, por lo que propondré al acuerdo que se las eleve a la de $1.500.000 (art. 165 CPCCN) de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000).

VI. En la sentencia apelada se estableció que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada y, a partir de allí deberá calcularse a la tasa activa prevista en el plenario Samudio.

La reclamante solicita en sus agravios la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri, Andrea Verónica c/ Amarilla Luis y otros s/ Daños y Perjuicios” del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán c/ Plaquin, Romina Anabella y otros s/ Daños y Perjuicios” del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí asentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente sea fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien el Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo, dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo y revocar el cómputo de los intereses para fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VII. Ahora bien, de acuerdo al modo en que propondré que se decida la litis, las costas de alzada deben imponerse a la parte condenada en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuido, pues la regla por la cual aquéllas integran el resarcimiento, debe dejarse de lado cuando la demanda es parcialmente admitida por atribución de responsabilidad concurrente (art. 68 del Código Procesal).

VIII. Por todo lo expuesto, de ser compartido mi criterio, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, I. a) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se eleven las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y la tasa de interés se calcule conforme lo establecido en el considerando VI; b) se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y calcular la tasa de interés conforme lo establecido en el considerando VI; confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad), esto es, la ley.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, cons. 3º; íd. esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Bajo tales parámetros se concluye que las tres etapas del proceso se encuentran regidas por la ley 21.839.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, el interés económicamente comprometido comprensivo de capital e intereses, la naturaleza del proceso, su resultado, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. M. P., por su actuación en las tres etapas del proceso en carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. R. D. G. en la suma de veinte mil pesos ($20.000) por su actuación en la audiencia preliminar, en igual carácter.

En cuanto a los ex letrados apoderados de TRENES DE BUENOS AIRES S.A, se regulan los honorarios del Dr. M. L. en la suma de seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($685.000) y los del Dr. W. A. I. en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por sus respectivas actuaciones en la primera etapa del proceso. Asimismo, por sus actuaciones en la segunda etapa se regulan los honorarios del Dr. N. U. T. en la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($485.000), los de la Dra. J. A. L. en la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) y los de la Dra. M. d. C. C. en ciento veinticinco mil pesos ($125.000).

Por otro lado, respecto de los letrados apoderados de la demandada COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.), se regulan los honorarios del Dr. M. C. C. por su actuación en la primera etapa en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000). Por sus actuaciones en la segunda etapa del proceso, se regulan los emolumentos del Dr. T. B. en la suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000), los del Dr. D. S. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y los del Dr. C. M. D. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Finalmente, se regulan los honorarios de la Dra. M. B. P., por su actuación en la tercera etapa, en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000).

Respecto de los honorarios de los peritos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Lic. M. A. G. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000) y los del Ing. R. D. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000).

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional, aplicándose a tales efectos, lo previsto por los arts. 16, 30 y ccs. del Arancel.

Bajo tales parámetros, se establece el honorario del Dr. M. P. en la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) que equivalen a 61,30 UMA (Ac. 3/2023 de la CSJN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

M., D. c. Metrogas S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2023 reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., D. c/ METROGAS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. Se presentó la Sra. D. M., promoviendo formal demanda contra Metrogas SA, en razón de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido en sus oficinas comerciales el 7 de abril de 2016.

Manifestó que, el día indicado y siendo aproximadamente las 11 hs, se encontraba dentro de la oficina comercial perteneciente a Metrogas SA, ubicada en Bartolomé Mitre …, de esta ciudad.

Indicó que comenzó a descender por las escaleras existentes dentro de la sede para dirigirse al subsuelo del lugar, donde se encuentra el sector de atención al cliente a fin de efectuar una consulta.

Señaló que, llegando a los últimos tres escalones, debido a la falta total de luz tanto artificial como natural en las escaleras y en el subsuelo (las luminarias allí existentes no funcionaban) y siendo muy defectuosa la iluminación en la planta baja (sólo funcionaba una de las cuatro luminarias), cayó rodando por las escaleras hasta desplomarse en el suelo, golpeándose fuertemente toda su humanidad.

Dijo que debió ser asistida por personal de la sucursal, quienes solicitaron una ambulancia de la firma Paramedic, la cual la trasladó al hospital Argerich, donde recibió la asistencia médica que sus lesiones requerían, para luego ser derivada a la Clínica Cruz Celeste donde quedó internada.

Al comparecer al proceso la emplazada Metrogas SA, negó los hechos invocados en la demanda. No obstante, expuso que, de haberse producido el hecho, obedeció a la imprudencia y negligencia de la propia víctima, quien trastabilló en la escalera, pero no debido a un desperfecto de ésta, sino porque evidentemente perdió la estabilidad.

Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoce la existencia de un contrato de seguro celebrado con la emplazada mediante póliza 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de USD 50.000 por acontecimiento. Tocante al fondo de la cuestión, adhirió a la defensa ensayada por la emplazada.

2. La anterior magistrada, luego de reseñar los antecedentes, tuvo por acreditado: 1) que la Sra. M., el 7.4.2016, sufrió una caída en las escaleras que se dirigen al subsuelo de la oficina comercial de “Metrogas” sita en Bartolomé Mitre … de esta ciudad; 2) que la caída le provocó lesiones de consideración por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste.

Tras encuadrar la conflictiva en el art. 42 de la CN y la normativa consagrada en la Ley nro. 24.240, señaló que, tratándose la escalera de una cosa inerte, la víctima tenía que probar la configuración del riesgo o vicio de la cosa, ya que ésta deviene activa y operante del daño en razón del vicio que presenta.

Sobre el punto, explicó la a quo a la actora que no le bastaba con probar que sufrió un daño mientras se encontraba en las instalaciones de la demandada, para hacer nacer su responsabilidad, sino que debía acreditar que la causa del daño era imputable a esta última, por haber incumplido su deber de resguardar la integridad de los usuarios.

Valoró el plexo probatorio y concluyó en que la actora fracasó en su intento de acreditar que la caída se debió a la falta de iluminación y/u oscuridad del lugar, es decir, la existencia del vicio que refiere como causa eficiente del siniestro.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta, imponiéndole las costas del proceso a la actora vencida.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante, quien expresó agravios que fueron replicados por su adversaria. Ambas presentaciones obran en soporte digital.

En virtud de lo actuado, las presentes actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Del rechazo de la acción

1. En sus agravios la accionante se queja de que la anterior juzgadora haya rechazado la demanda, valorando en forma arbitraria la prueba rendida en autos.

Alega que se encuentra probada la configuración del riesgo o el vicio de la cosa. Reitera la impugnación formulada al peritaje técnico producido en la instancia anterior, señalando que sus apreciaciones sobre el establecimiento de la emplazada, distan de las existentes a la fecha de ocurrido el hecho. Reprocha que no se haya valorado el testimonio del Sr. A., quien se expidió sobre las condiciones de la escalera. En lo que concierne a la relación causal, afirma que se encuentra cumplida, si se repara en que entró al local estando sana y salió fracturada y retirada en ambulancia. Por último, rezonga que en la instancia anterior se haya invertido el curso del razonamiento y se haya puesto en cabeza de la accionante la prueba de la culpa de la demandada, quien no acreditó eximente alguna de responsabilidad.

2. En primer término, es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos CSJN: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tal como se pusiera de relieve, ha quedado debidamente acreditado en autos, que la demandante se encontraba en las oficinas comerciales de la accionada al momento de sufrir una caída en las escaleras, así como la existencia de ciertos daños producidos en tal ocasión por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich.

De ello dan cuenta: a) la concurrencia al lugar por el servicio de ambulancia “Paramedic”; b) el libro de novedades correspondiente a la oficina del centro de “Metrogas”; c) la denuncia de siniestro exhibida a la perito contadora por Nación Servicios SA.

Sentadas tales premisas, disiento con la solución adoptada en la instancia anterior. Adhiero con el marco normativo utilizado, pero no comparto la interpretación propuesta y las decisivas implicancias que ello tiene en los presupuestos sustanciales y la carga probatoria exigida para el reconocimiento jurisdiccional del reclamo.

El caso, como bien señala el fallo apelado, se inscribe en el contexto de una relación de consumo, de manera que la solución del litigio debe buscarse en la obligación de seguridad que dimana, de forma expresa, de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240.

El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En este contexto, el que transita por sus instalaciones es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240.

En concreto, la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo.

Probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente (esta Sala, “Baigorria, Martha c/ TEBA S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 21 de mayo de 2014; con cita de Cám. 3ª de Ap. Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, “H., M. c. Supermercados Libertad”, 26/08/2008, LLO. AR/JUR/7880/2008).

Por lo demás, la aludida obligación de seguridad es de resultado, de manera que la sola existencia de un daño sufrido en el ámbito de la relación de consumo alcanza para tener por configurado su incumplimiento, sin que sea imperioso acreditar cuál fue la cosa generadora del perjuicio y qué características tenía (Cfr. CNCiv., Sala A, “Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s. daños y perjuicios”, 27/12/2012).

Es en el supuesto de que el daño resultare “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio” que la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responderán objetivamente y en forma concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima.

De tal modo “ningún rol juega en la especie el art. 40 de la ley 24.240 desde que no se trata en este caso de intentar extender la responsabilidad a otros sujetos distintos del prestador directo del servicio, y por ello mismo resultaba irrelevante determinar si el daño sufrido por el actor fue producido por el riesgo o vicio de alguna cosa, o del servicio mismo” (CNCiv, Sala “A”, voto del Dr. Picasso en los autos E.L.M. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y perjuicios, del 18.8.2015 “Sumario Nº 25456 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

De manera que, comprobado que los daños sufridos por la actora acaecieron durante el –iter negocial–, correspondía a la emplazada demostrar que el hecho dañoso ocurrió por causas ajenas a su actividad, circunstancia que no resulta acreditada por la emplazada, si se repara que no ha producido prueba alguna que permita acreditar sus genéricas afirmaciones respecto a que la caída obedeció a la culpa de la víctima, quien, según alegó, “perdió la estabilidad, que a su edad seguramente está aminorada” (fs. 49).

En tal sentido destaco que, curiosamente, la accionada desistió del único testigo Sr. M. (presentación digital del 15.12.2020). Recuerdo que la circunstancia de que la obligación sea de tipo objetivo impone un análisis restrictivo de la causal exculpatoria, que en el caso luce huérfana de respaldo.

Reitero que, en toda relación jurídica entre un consumidor y un proveedor, este último asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél. Por tal razón, tratándose de una obligación ‘de resultado’ de la que deriva la responsabilidad ‘objetiva’ del proveedor, no cabe indagar si procede o no atribuirle algún tipo de imputación ‘subjetiva’, esto es, si adoptó las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio a la aquí actora.

Bajo tales premisas, exigir a la parte actora la carga de probar la anormalidad de la cosa inerte (la falta y/o escasa iluminación del lugar en la escalera), implica en sí la prueba de la negligencia en que incurriera la emplazada a la vez que faculta a eximirse a la accionada probando su diligencia, extremo que subvierte el régimen tuitivo y objetivo prescripto por el estatuto consumeril.

No se me escapa que la actora subsumió la plataforma fáctica, en la normativa prevista por la ley 24.240 a la vez que imputó responsabilidad a la emplazada como guardián de la cosa riesgosa (fs. 7/8 punto b). Empero, sabido es que la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien corresponde, en todos los casos, “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit.

En consecuencia, encontrándose probada la relación de consumo, así como que los daños sufridos por la Sra. M. se produjeron dentro de su ámbito, y siendo que la demandada no probó eximente alguno, corresponde reputarla responsable, pues incumplió con la obligación de seguridad a su cargo consistente en garantizar a los consumidores que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno.

3. En base a todos los fundamentos expuestos, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda entablada por la actora contra Metrogas SA.

En virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la vencida, pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Extensión a la citada en garantía

1. Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoció la existencia de cobertura por responsabilidad civil, instrumentada bajo póliza nro. 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de U$$ 50.000 por acontecimiento (fs. 115 vta.).

La parte actora (fs. 134/139) desconoció la mentada limitación y peticionó la nulidad de la franquicia, en tanto, según alegó, tal limitación desnaturaliza la obligación principal de la parte predisponente de reparar el daño causado a las víctimas (punto II). En subsidio, solicitó se declare su inoponibilidad (punto III).

Al replicar el traslado, la citada en garantía adujo que la póliza en cuestión no se trata de un seguro obligatorio, en tanto todas las cláusulas y sus condiciones particulares fueron estipuladas específicamente para cubrir los riesgos de las actividades de la contratante como distribuidora de gas natural. Agregó que la actora es un tercero ajeno al contrato y no participó de su realización. Concluyó la aseguradora en que, si se la obligara a responder aún por el monto de la franquicia, se le estaría imponiendo una obligación no emergente del contrato, desequilibrando el sinalagma contractual y haciendo más onerosa su obligación.

La perito contadora ratificó en su informe, la existencia de tales limitaciones (presentación digital 7.12.2021).

2. Señalaré de modo preliminar que los antecedentes jurisprudenciales citados por ambas partes en apoyo de su postura remiten a una plataforma fáctica inaplicable al caso. De tal manera, no resultaba aplicable al caso la doctrina que emana de los fallos plenarios dictados por esta Excma. Cámara “Obarrio” y “Gauna”, por no tratarse de daños causados a terceros con vehículos afectados al transporte públicos de pasajeros.

La franquicia convenida entre asegurador y asegurado no puede interpretarse de igual modo en un seguro contratado voluntariamente cono acontece en el presente, que cuando se trata del seguro obligatorio impuesto por el art. 68 de la ley 24.449, que motivara el dictado de la citada doctrina plenaria por este Tribunal.

Ello es así porque en los casos en que la ley establece la contratación de un seguro de manera obligatoria, es dable entender que se le asigna una finalidad distinta (protección de los damnificados en los recurrentes accidentes de tránsito) a aquella puramente económica que puede encontrarse en un seguro de responsabilidad civil voluntario (dirigida a los daños que sufre el asegurado en su patrimonio).

Por lo demás siquiera ha sido esbozado por la actora que en el caso concreto exista un estado de insolvencia de Metrogas SA que pudiera justificar sus propios argumentos.

De allí que la Sra. M., en su condición de tercero ajeno a su realización, si desea invocar el contrato de seguro para percibir su crédito, deberá circunscribirse a sus términos. En consecuencia, debe estarse a la oponibilidad de las cláusulas del seguro, ya que este es el principio general que rige la materia.

3. En mérito de lo expuesto, la condena dispuesta contra Metrogas SA, habrá de hacerse extensiva –en la medida del contrato de seguro– a Nación Seguros SA conforme art. 118 de la ley 17.418.

IV. De los daños.

Nexo de causalidad

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos” (fs. 4 vta.) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin, ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

1. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros

i. Veamos. Quedó acreditado en la causa que como consecuencia del hecho denunciado la actora fue trasladada en ambulancia por intermedio del servicio provisto por Paramedic al Hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste (fs. 276/285 y 291/293).

Como diagnóstico presuntivo efectuado por personal del móvil nro. 23, se consignó traumatismo de cadera (fs. 272). En el hospital Argerich recibió atención médica y luego fue derivada a la clínica Cruz Celeste donde quedó internada. Posteriormente, fue intervenida por reemplazo total de cadera izquierda en el Sanatorio Dupuytren el 20.5.2016, con prótesis estable y buena resolución (fs. 196).

Se anotó en la pericia que, al examen físico, la actora presenta limitación en la movilidad pasiva de cadera izquierda con marcha disbásica. Se dejó constancia también que presente cicatriz en borde lateral muslo proximal de 18 cm, hipopigmentada y dolorosa a la palpación (fs. 197).

Consignó el auxiliar que la actora no puede subir ni bajar escaleras, así como tampoco bajar el cordón de la escalera, ya que eso le provoca dolor (fs. 197). Asimismo, refrió que no presenta secuelas neurológicas, ni resulta necesario que se someta a una nueva intervención quirúrgica (fs. 198).

Tras analizar los estudios complementarios (RMN, RX y ecografía, todas de cadera izquierda), la perito actuante en la causa, Dra. N. M., concluyó que la actora presenta una incapacidad del 30% conforme baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (fs. 198). Asimismo, recomendó que la actora continúe con tratamiento kinésico, con un costo por sesión de $600.

ii. El informe fue impugnado por los emplazados (fs. 213) a fin de que la auxiliar fundamente el porcentaje asignado, en tanto, según su entender, sería del 20%. Al evacuar el traslado, la Dra. M. ratificó sus conclusiones (fs. 239).

Corresponde señalar que el dictamen se encuentra debidamente fundado en tanto las lesiones constatadas encuentran sustento en el examen físico y estudios complementarios, correlacionados con la atención médica brindada por el hospital Argerich, Clínica Cruz Celeste y Sanatorio Dupuytren.

Ello así, en la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecer el informe y atento que sus conclusiones resultan robustecidas por el apoyo de otros elementos probatorios –constancias de atención médica y RMN que permiten correlacionar el incidente con las secuelas detectas–, admito el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC. Máxime cuando la impugnación no se encuentra sustentada por consultor técnico de parte.

iii. El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.

El mismo debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica. Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.

En este sentido, como ya he sostenido en otros fallos, configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico. En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar la pericia psicológica (fs. 164/167).

Allí, luego de efectuar la entrevista con la actora, la perito médica psiquiatra A. M. A. (fs. 165/167) refirió que observó en la Sra. M.: ideas de desvalorización y prejuicio a nivel de pensamiento, una disminución en la esfera de la voluntad y un ánimo desviado hacia el polo del displacer en la esfera afectiva.

Explicó la experta que la actora presenta un trastorno por estrés postraumático, con un problema fóbico a las escaleras y a la calle, por el riesgo de otra caída.

Concluyó que la actora ostenta una incapacidad psíquica del 15% conforme baremo de los Dres. Castex y Silva.

Estimó a su vez aconsejable que el actor realizara un tratamiento psicoterapéutico focalizado a los efectos de elaborar el estado psíquico y evitar que la incapacidad se cronifique, con un costo de $800 por sesión y una duración de un año.

iv. Los emplazados cuestionaron las conclusiones arribadas (fs. 174/175). La auxiliar ratificó su informe (fs. 34).

El juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los juicios de la experta mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas.

Bajo tales premisas, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones de la auxiliar, por lo que habré de estar a la incapacidad estimada en el dictamen.

v. En casos como el presente, en que la actora tenía 67 años edad al momento del siniestro, considero que no resulta adecuada ni justa la utilización de fórmulas matemáticas para la cuantificación del presente rubro.

Cabe destacar la utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, sin embargo, una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas. Por ello, en casos como el aquí traído a estudio es el arbitrio judicial al que remite el art. 165 del CPCC, el que, con prudencia y moderación, debe intervenir para definir una cuantía que se ajuste a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro consideraré los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuando la actora tenía 67 años de edad, por lo que –en el caso particular– tomaré en cuenta un lapso adicional de 13 años – tomando en 80 años el límite máximo–; 2) que las actividades no remuneradas pero económicamente mensurables realizadas por la demandante deben evaluarse en la suma de $37.524,96 mensuales, que equivale al haber mínimo jubilatorio (Res. 133/2022 Anses), 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada en este caso es de 45 %.

En este contexto, el art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de una disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que deriva de la repercusión de esa disminución en las “actividades económicamente valorables” (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a “las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas” (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, ob. cit., t. 4, p. 328). Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., “Incapacidad vital”, Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p. 110 y ss.).

Respecto de ello, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables –que ya he denominado anteriormente como “incapacidad vital”–, “corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente” (Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).

De tal forma, reitero, la edad actora nunca puede impedir que este rubro indemnizatorio proceda con sujeción a las pautas de reparación integral, pues el mismo comprende tanto las consecuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concerniente a la disminución de sus ingresos, como también aquellas que hacen a su vida de relación.

Sobre el punto destaco que, debido a su limitación física, la actora vio menguada su posibilidad de desarrollar activamente su actividad laboral, tal como se desprende del dictamen psicológico. Por lo demás no debe perderse de vista la proyección de tal incapacidad sobre su personalidad integral y la incidencia en la vida de relación y su seguridad personal.

vi. De tal forma y teniendo en cuenta que las consecuencias físicas y psíquicas detalladas sin dudas complejizaron el cuadro de vida de referencia, por lo que propiciaré al Acuerdo conceder a la actora por incapacidad sobreviniente (física y psíquica) la suma de $2.100.000.

Tocante al tratamiento kinésico y psicológico, corresponde tener presente que se tendrá en cuenta el valor aproximado de una sesión a la época de la sentencia de primera instancia, no solo porque se los va a considerar como un gasto futuro, sino también porque los jueces tenemos que tener en cuenta las circunstancias actuales en las que, día a día, vivimos en la sociedad. Por ello considero prudente otorgar la suma de $75.000 por tratamiento psicológico –conforme monto reclamado en la demanda– y la de $45.000 por tratamiento kinésico.

En lo atinente a la partida por cirugía futura, advierto que la perito informó que no resulta necesaria. En función de ello y atendiendo lo normado por el art. 377 del ordenamiento procesal, no queda sino desestimar el reclamo impetrado por este rubro.

2. Gastos de asistencia médica y traslados

i. En el presente reclamo cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca. En este sentido la jurisprudencia ha entendido que en estos gastos no se requiere prueba de las erogaciones, toda vez que los mismos pueden presumirse cuando de acuerdo a la índole de las lesiones se infiere que la víctima debió realizar.

Así se estima procedente el reintegro de este tipo de erogaciones si se determina que son consecuencia del hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente el respectivo pago, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (Converset Juan Manuel, Incidencias del Código Civil y Comercial. Procesos Civiles, ed. Hammurabi, pág. 164, 2015).

Lo mismo acontece cuando el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos, aun cuando cuente con cobertura de alguna obra social o medicina prepaga, o cuando se encuentre amparado por una Aseguradora de Riesgos de Trabajo, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (ob. cit.).

En síntesis, la prueba de los gastos farmacéuticos, radiografías, asistencia médica no debe exigirse con un criterio riguroso, y el juez se halla facultado a fijarlos razonablemente. Lógicamente se han de fijar siempre que haya una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar.

En la especie resulta que la mayoría de las prestaciones médicas recibidas por la actora fueron sufragadas por su cobertura médica Swiss Medical (fs. 271). Tampoco se han acompañado facturas y/o tickets a fin de conocer el total los montos sufragados por medicamentos y/o para su desplazamiento. Tal indeterminación, perjudicará a la parte actora, pues se encontraba a su cargo la demostración de tal extremo y no la ha hecho (art. 377 del CPCC).

ii. Por todo lo expuesto; la información concreta que se desprende de las constancias médicas, antes referenciadas, los datos de conocimiento general, el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propiciaré justipreciar el ítem resarcitorio en la suma de $15.000.

3. Daño moral

i. El daño moral –en su concepto genérico– importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 557).

Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Este particular daño –de naturaleza extrapatrimonial– no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, Daniel Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y otros del 31/03/2008).

Para fijar su cuantía, corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. CNCiv, Sala E en c. 49.115 del 10/8/89; íd. en c. 61.197 del 5/2/90; íd. cc. 59.284 del 21/2/90, 61.903 del 12/3/90, 56.566 del 28/2/90, 67.464 del 22/6/90, CNCiv, Sala J, c. 67.533/98, de agosto del 2000, Sala F 30/08/2007; CNCiv, Sala L, 31/03/2008; Sala E, 13/03/2008 entre muchos otros).

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que “no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (CSJN, 10/08/2017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas.”, voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Es indudable que la indemnización de las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere el citado art. 1741 constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitiga no compensan el padecimiento de la víctima procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado, y por ende, su fundamento jurídico se sustenta en los siguientes parámetros: 1) el daño moral tiene naturaleza satisfactiva y compensatoria; 2) el dinero es el medio para obtener esa satisfacción sustitutiva; 3) las gratificaciones sustitutivas se procuran mediante los bienes o experiencias emocionales o sociales compensatorias de dicho displacer existencial (Galdós, Jorge M., El precio del bienestar emocional. La indemnización por daño moral, Rubinzal-Culzoni online, cita: RC D 743/2021).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente; las constancias y circunstancias aludidas a lo largo de las presentes actuaciones; las lesiones y sufrimientos padecidos por el accionante, particularmente las secuelas originadas por el siniestro, y de atención médica brindadas luego del accidente –que incluyó internación y posterior intervención quirúrgica–; la existencia de cicatrices señaladas por la perito médica y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propondré al Acuerdo otorgar la suma de $1.200.000.

V. Intereses

Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que una tasa distinta compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello con excepción de los rubros tratamiento psicológico y kinésico, ya que por tratarse de gastos futuros –como fuera precisado anteriormente–, devengarán intereses a la mentada tasa desde la fecha de la sentencia de grado.

VI. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El Dr. Díaz Solimine dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no participa el acuerdo por encontrarse recusado.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418. 3) En atención al mérito, valor e importancia de las tareas, monto en juego y de conformidad con los arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51, 59 y cc. de la ley 27.423 y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios a favor del Dr. O. S. D. en 253,5 UMAs ($3.163.426,5); los de la Dra. M. S. R. en 10 UMAs ($124.790); los de la Dra. L. A. N. en 242 UMAs ($3.019.918); los del Dr. G. J. P. en 8,5 UMAs ($106.071,5).

De igual modo, se fijan los honorarios de la perito médica Dra. A. M. A.; los de la perito psicóloga N. T. M.; los de la perito contadora M. V. T. y los del ingeniero O. C. F. en la cantidad de 60 UMAs ($748.740) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, D) –vigente a la fecha de la regulación– se establece la retribución fijada a favor de la mediadora Dra. S. T. S. en 120 UHOM ($205.200), en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se regulan los honorarios de la Dr. O. S. D., en 106 UMAs ($1.322.774) y los de la Dra. L. A. N., en 75,15 UMAs ($937.796,85), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

G., J. O. y otro c. UGOFE S.A. y otros s/daños y perjuicios (acc. tráns. c/ les. o muerte)

Comentado por Daniel Guffanti: La Corte Suprema declaró arbitraria la aplicación de intereses a doble tasa activa y volvió a resaltar la importancia del principio de congruencia en las apelaciones.

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en cuanto aquí interesa, fijó intereses, desde la fecha del accidente hasta el 1 de agosto de 2015, a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y, desde entonces hasta el efectivo pago, al doble de esa tasa (fs. 1249/1254 de los autos principales).

El tribunal señaló que corresponde aplicar intereses en los términos previstos en el fallo plenario “Samudio de Martínez” desde la fecha del hecho hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.

Consideró que a partir de entonces la cuestión debe evaluarse a la luz de lo establecido en ese ordenamiento normativo. En concreto, señaló que el artículo 768 establece que cuando la tasa de interés no está prevista por las partes ni en una ley especial, el juez debe recurrir a las tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central de la Nación Argentina. Agregó que el artículo 771 dispone que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”.

Además, el tribunal ponderó que la tasa debe asegurar que los intereses moratorios cumplan su finalidad, a saber, evitar que el deudor especule y se beneficie por la demora del litigio en perjuicio de la víctima. En ese sentido, apuntó que, cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se beneficia a los incumplidores y se imponen las consecuencias de la morosidad en la sociedad.

Finalmente, destacó que el damnificado se vio privado del capital desde el día del siniestro que le generó los daños. Puntualizó que la tasa activa no compensa el costo del dinero para el acreedor en el mercado. Aseveró que el doble de la tasa activa refleja ese costo, a la vez que se encuentra por debajo del límite de los intereses compensatorios o financieros que prevé el artículo 16 de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito.

II. Contra ese pronunciamiento, UGOFE SA interpuso recurso extraordinario (fs. 1255/1269), que contestado (fs.1275/1280) y denegado (fs. 1288), dio lugar a la presente queja (fs. 36/40 del cuadernillo de queja).

La recurrente sostiene que la decisión es arbitraria en cuanto duplicó la tasa de interés a partir del 1 de agosto de 2015. Aduce que la cuestión reviste gravedad institucional puesto que pone en riesgo el sistema de transporte y de seguros.

En primer lugar, argumenta que la sentencia viola el principio de congruencia pues modificó la tasa de interés fijada en la sentencia de primera instancia, excediendo lo peticionado por el actor en su recurso de apelación. Explica que el accionante se agravió únicamente en relación con la tasa pasiva aplicada desde el hecho hasta la sentencia de primera instancia (1 de julio de 2014) y, concretamente, solicitó la tasa activa establecida en el plenario “Samudio”. Agrega que, sin embargo, el tribunal duplicó la tasa activa a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago. Destaca que el tribunal violó el artículo 163, inciso 6, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y vulneró su derecho de defensa en juicio.

En segundo lugar, afirma que la sentencia contradice los artículos 768 y 771 del Código Civil y Comercial de la Nación. En particular, sostiene que la sentencia interpretó erróneamente el artículo 771 porque esa norma solo autoriza al juez a reducir los intereses aplicados cuando exceden el costo medio del dinero pero no le permite aumentarlos. Para más, asevera que el régimen establecido en el mencionado ordenamiento abandonó el texto del artículo 622 del Código Civil a fin de suprimir la discrecionalidad judicial en la fijación de los intereses.

III. A mi modo de ver, el recurso fue mal denegado en cuanto cuestiona la modificación de la tasa de interés realizada de oficio por el a quo desde el 1 de agosto de 2015 hasta el efectivo pago.

Si bien los agravios remiten a aspectos fácticos y de índole procesal y derecho común, la Corte Suprema ha dicho que ello no es óbice para habilitar el recurso extraordinario cuando el tribunal se excede de la jurisdicción conferida por el recurso de apelación, límite que tiene jerarquía constitucional en cuanto implica la afectación del principio de congruencia y, consecuentemente, de las garantías de defensa y propiedad (Fallos: 310:1371, “Convak SRL”; 315:127, “Delfosse”; 315:501, “Saidman”; 318:2047, “Aquinos”; 325:657, “Di Giovambattista”; 327:3495, “Avila”; 335:1031, “Cammera”; 339:1567, “González”).

En el caso, ese extremo se encuentra configurado puesto que la sentencia de primera instancia fijó intereses a la tasa pasiva desde la fecha del accidente hasta el dictado de esa decisión, el 1 de julio de 2014, y a la tasa activa desde entonces y hasta el efectivo pago (fs. 1040/1053). Ello fue, por un lado, apelado por el accionante quien limitó su agravio a los intereses establecidos desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia (apartado III-D de la expresión de agravios obrante a fs. 1198/1199). En concreto, el actor peticionó la aplicación de la tasa activa para ese período, en línea con lo solicitado en el alegato (fs. 1024). Por otro lado, los intereses fueron impugnados por los demandados, quienes cuestionaron la aplicación de la tasa activa a partir del dictado de la sentencia y hasta el efectivo pago, y peticionaron la disminución de los accesorios (fs. 1177/1178 y 1182/1183).

En consecuencia, el a quo al establecer el doble de la tasa activa a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago se apartó de las peticiones del actor e incurrió en una indebida reformatio in pejus en perjuicio de los demandados. Tal como expuse en el dictamen emitido en la causa “Ferre”, el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (CNT 50608/2011/CA/CS1, “Ferre, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, dictamen del 21 de septiembre de 2017; la Corte Suprema resolvió en forma concordante en Fallos: 342:1336).

De este modo, el a quo se apartó de los límites de competencia que establece el artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 342:1336, ob. cit.). En conclusión, el fallo debe ser descalificado sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias en relación con los intereses fijados a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago.

IV. Por ello, opino que corresponde declarar procedente la queja y el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho. Buenos Aires, 27 de octubre de 2020. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 7 de marzo de 2023.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por UGOFE S.A en la causa G., J. O. c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que esta Corte comparte, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

2º) Que, por lo demás, también le asiste razón a la recurrente en cuanto alega el apartamiento, sin fundamento, de las facultades acordadas a los jueces por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación. Dicho artículo establece tres criterios para determinar la tasa aplicable: por acuerdo de parte, por disposición legal y, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

3º) Que, en ese sentido, la multiplicación de una tasa de interés –en este caso, al aplicar “doble tasa activa”– a partir del 1º de agosto de 2015, resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central, por lo que contrariamente a lo que afirma el tribunal a quo, la decisión no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que la norma del art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación, a la que remite la sentencia, tampoco justifica apartarse del mencionado criterio, pues solo faculta a los jueces a reducir –y no a aumentar– los intereses cuando la aplicación de la tasa fijada o el resultado que provoque su capitalización excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.

5º) En consecuencia, lo decidido se aparta de la solución legal prevista sin declarar su inconstitucionalidad, por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, en lo pertinente, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario. En consecuencia, se deja sin efecto, con el alcance indicado, la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.

O., C. M. y Otros s/ Materia a categorizar – Conv. 24328

Comentado por Osvaldo Pitrau: La obligación asistencial del guardador frustrado.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JORGE LUIS ZUNINO y MARÍA FERNANDA NUEVO para dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “O. C. M. Y OTROS S/ MATERIA A CATEGORIZAR- CONV. 24328” causa nº PL-6647-2019; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Zunino y Nuevo, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Deben modificarse las resoluciones apeladas?

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Zunino, dijo:

I.1. El 15/07/22 se otorgó la guarda con fines de adopción de K. L.C., C.M. O., J. O. y L.O. a la Sra. V. P.

El 05/10/22 se revocó la guarda preadoptiva dispuesta respecto de la joven K. L.C. Para así decidir se consideró en particular la voluntad de K. L. de no querer retomar el vínculo con su guardadora. En pos de garantizar su derecho a la salud y conforme lo ordenado con fecha 27/06/2022, se dispuso mantener su incorporación a IOMA y a OSDE por el plazo de un año.

El pronunciamiento mereció la interposición del recurso de apelación deducido el 12/10/22 por la Sra. P., que fue concedido el 14/10/22.

La recurrente se agravia por cuanto se le impuso mantener dos prestaciones médicas privadas, por el término de un año desde la revocación de la guarda, sin argumento que avale el plazo indicado y la necesidad de mantener ambas coberturas. Sostiene que K. se encuentra afiliada desde el mes de agosto del año 2022, sin que la guarda haya sido discernida y pese a que la adolescente convivía con ella desde el mes de enero de 2022, bajo la figura de “pernocte prolongado”. Argumenta que la guarda es un proceso que implica el inicio de una construcción de vínculos que no necesariamente puede resultar viable y exitoso. Desde esa perspectiva, considera que la imposición de mantener dos seguros médicos luce excesiva y resulta un castigo o sanción hacia su persona. Refiere que la salud de la joven se encuentra garantizada por el sistema público y gratuito, no estando en consecuencia en peligro la garantía de ese derecho fundamental.

Concluye que no existe norma ni basamento jurídico en virtud del cual deba asumir algún tipo de obligación de carácter alimentario luego de revocada la guarda (ver memorial del 20/10/22).

I.2. El 21/10/22 se revocó la guarda preadoptiva respecto de M. O., J. O. y L. O. Se fijó como medida cautelar, en concepto de alimentos provisorios y hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva, una cuota mensual en dinero equivalente al valor de la asignación universal por hijo (AUH) en favor de cada uno de ellos como así también de K. L. Asimismo, en pos de garantizar el derecho a la salud, se dispuso mantener a favor de aquéllos las afiliaciones a IOMA y OSDE hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva.

Para así decidir, se argumentó que más allá de que el Código Civil y Comercial de la Nación no tenía una regulación específica sobre los casos de fijación de cuota alimentaria a cargo de guardadores, resultaba de aplicación analógica el supuesto previsto en el art. 676 de dicho ordenamiento. También se tuvo en cuenta que entre las partes había existido un vínculo socioafectivo desde el momento en que la Sra. P. asumió la obligación de cuidar a los niños, el cual se vio interrumpido y, a consecuencia de ello, se les produjo un daño.

La decisión mereció la interposición del recurso de apelación interpuesto el 27/10/22, que fue concedido el 28/10/22.

La apelante se agravia, en lo esencial, de que se le haya impuesto una obligación alimentaria respecto de los niños y la adolescente por tiempo indeterminado.

Sostiene que no se le informó debidamente sobre sus derechos y obligaciones, tanto frente a la obtención de la guarda con fines de adopción como en relación a otras cargas que podían serle impuestas frente a una revocación o desistimiento de la misma. Argumenta que al haber carecido de patrocinio letrado se vulneraron sus derechos constitucionales, tornándose su consentimiento ineficaz para generar los efectos jurídicos pretendidos.

Alega que la sentenciante revocó la guarda sobre la base de los supuestos malos tratos ejercidos sobre los niños, descontextualizando las palabras de C. J. y L. Denuncia que ella y los niños sufrieron hostigamiento con las citaciones del Juzgado por lo que aquéllos no pudieron ejercer debidamente su derecho a ser oídos. Sostiene que si la escucha se hubiera efectuado con interés se habría descubierto que jamás castigó a J., negándole la comida; que ésta sufría enuresis desde que estaba en el hogar; que jamás amenazó a ninguno de los niños con “reintegrarlos al hogar convivencial”; que su preocupación giraba sobre las conductas violentas de L. y su manifestación sostenida de querer regresar al hogar y que J. nunca durmió sola sino que siempre lo hizo con C. Afirma que no se tuvo en cuenta el impacto negativo que tuvo en los niños la partida de K.

Cuestiona la interpretación realizada sobre el concepto de socio afectividad. Alega que la construcción de un vínculo afectivo de “…hijo/a de madre/padre de” en el marco de una familia por adopción, conlleva un proceso psicológico complejo. Critica que la Sra. Juez de grado considere que con la asunción de una obligación se genera un vínculo y una inevitable socioafectividad. Afirma que en el marco de este razonamiento, puede entenderse por qué la dejaron sola pese a que, solicitó e imploró un acompañamiento serio, profundo, habitual y sostenido que los ayudara en el proceso de la construcción y formación de una familia. Dice que la vinculación socio afectiva pretendida, no llegó a construirse.

Reprocha que se aplique por analogía el art. 676 del CCyC para justificar la procedencia de los alimentos fijados. Asevera que mal puede asimilarse su rol de guardadora con el de progenitor afín intentando de esa manera zanjar una supuesta falta de norma concreta en la materia.

Argumenta que en el caso no existe compatibilidad material de las situaciones fácticas, dada la inexistencia de socioafectividad. Sostiene que frente a casos de revocación de guarda con fines de adopción durante el plazo de vigencia de la misma, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 21 de la ley 14. 528 que no establece obligaciones patrimoniales ni personales al guardador.

Cuestiona que en la resolución apelada se fijen también alimentos para K. cuando la situación de ella ya había sido considerada en la resolución anterior del 27/09/22.

Reprocha el plazo impuesto a la obligación alimentaria por cuanto resulta incierto, sujeto a una condición atemporal y desproporcionado con relación al tiempo de convivencia. Argumenta que en el supuesto del art. 676 del CCyC se establece que la obligación resulta de carácter subsidiario y excepcional y que debe guardar relación con el tiempo en que el niño estuvo al cuidado del adulto afín. Reprocha que se hayan desconocido esos ejes rectores en la aplicación de la norma al caso.

Pide que en caso de que se mantenga la obligación alimentaria se disponga un límite temporal cierto y justo que guarde estricta proporcionalidad con el tiempo de cuidado.

Cuestiona también el plazo indeterminado que se fijó para la imposición de mantener la cobertura de salud para los 3 niños. Reprueba que se ordene abonar dos coberturas médicas. Refiere que los niños cuentan con dichas prestaciones por su propia insistencia desde el mes de agosto del 2022 pese a que convivieron con ella desde el 18 de enero del mismo año. Argumenta que no se puede desconocer la existencia de la ley 15.218, que proporciona la cobertura de salud de IOMA para quienes se encuentren bajo la responsabilidad del estado provincial, ya sea con medida de abrigo o en situación de adoptabilidad.

Pide que se deje sin efecto toda obligación de cobertura a su cargo, ordenándose que los niños sean incorporados a IOMA según lo dispuesto por la ley 15.218. En subsidio, solicita que se deje solo a su cargo la cobertura de IOMA (ver memorial del 05/11/22).

II. El Ministerio Público especializado en el dictamen del 14/10/22 solicitó que la revocación de la guarda se efectúe manteniendo la incorporación de los afectados a IOMA y OSDE, sin perjuicio de las demás acciones que pudiera llegar a entablar.

Luego el 07/11/2022 el Sr. Asesor interviniente dictaminó a favor de mantener las prestaciones alimentarias y la misma tesitura siguió el 14/11/22, al tiempo de contestar el memorial presentado por la recurrente.

III. Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620).

IV.1. Viene cuestionada a esta Alzada la obligación alimentaria impuesta a la guardadora respecto de tres niños y una adolescente luego de decretarse la revocación de la guarda preadoptiva.

Respecto de K. L. la decisión fue consecuencia de la expresión de la adolescente de no querer retomar el vínculo con la guardadora, manifestando su deseo de volver al Hogar de abrigo. En relación a los tres niños, en cambio, la situación resulta de mayor gravedad por cuanto se detectaron situaciones que vulneraban su integridad física y psicológica.

Estoy dispuesto a conceder a la recurrente que no es suficiente invocar la llamada “socioafectividad” para hacer nacer obligaciones alimentarias allí donde no hay parentesco, ley ni contrato, que son las causas fuentes de este tipo de obligación del derecho de familia.

Aunque el afecto, registro definicionalmente humano y como tal imposible de ser soslayado por el derecho, tiene importantísimas y variadas consecuencias de relevancia jurídica; no puede convertírselo en una especie de deus ex machina que permita extraer consecuencias que sosieguen la conciencia del jurista de familia frente a cada escenario doloroso o punzante que se le presente.

Está claro además que lo que ciertas tendencias doctrinarias de hogaño descubrieron en la “socioafectividad” no es sino una especie del género de los afectos con las que el derecho civil trabaja desde antiguo. Al menos hace tres décadas una sensible –y descollante– concurrencia de los ministros Fayt y Nazareno de la Corte Suprema propuso revocar la sanción impuesta a un militar por haberse casado sin autorización superior, recordando cómo las instituciones del derecho de familia justamente se entremezclan con afectos respetables y dignos de tutela.

Lo dicho allí respecto del matrimonio bien vale con las variaciones del caso para las relaciones del derecho de familia en general donde se interesan este tipo de afecciones: “[E]n el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales con miras a la constitución de una familia, pero ello siempre imbuido de una clase de afinidad de imposible definición, cual es el amor conyugal. Esa disposición a constituir un núcleo familiar se halla ínsita en la naturaleza humana” (CSJN,17/11/1992, “Gabrielli, Mario Carlos c/ Estado Nacional”, Fallos: 315:2708; énfasis agregado).

Con esto quiero demostrar que el fenómeno es lo suficientemente viejo (en su existencia y en su captación jurídica) como para pretender que provee un enfoque novedoso del que puedan derivarse consecuencias inadvertidas en su hora. Está el afecto y está la ley. Uno y otra tienen su despliegue y a veces hacen intersección desde antiguo; mas no es dado a los jueces crearlos de la nada (ex nihilo).

Por su parte, bien se aplicó la socioafectividad en su recto alcance –si así se la quiere llamar– en este caso al revocarse la guarda preadoptiva; como lo hizo la distinguida colega de grado frente al escenario descripto en los informes de fechas 03/10/22, 04/10/22 y 18/10/22.

Más allá del tino lógico de la providencia en este sentido, hay que reconocerle que se encuentra en línea con lo que el moderno derecho civil quiere de las instituciones de crianza para niños privados de cuidados parentales: la concurrencia voluntaria de adultos responsables, seguros e idóneos para correr con el que seguramente es el más delicado encargo que a cada generación le toca asumir: preparar y cuidar de la siguiente (art. 5 CDNNA).

De allí que se explique la feliz eliminación de la caracterización tutela (institución sustitutiva por excelencia del cuidado parental) como carga pública y solo se admita su discernimiento en favor de quien así lo solicita o acepta (compárense los arts. 379 del código de Vélez y 104 – 105 del CCyC vigente).

Más aun es así en la filiación adoptiva, cuya dimensión ética queda justamente configurada por el componente voluntario que la preside, tanto en cabeza de adoptante como del adoptado (arts. 595 inc. f, 600 inc. b, 613, 617 inc. b CCyC; véase de esta Sala, “L., R. B. y L. J. E. s/ abrigo”; c. TG – 3096 – 2018, RI 239 del 04/08/2020, voto de la Dra. Nuevo, ap. II, párrs. sexto y siguientes).

Pero es singularmente problemático decir que del mero afecto dimanan los alimentos. Porque si es cierto lo que decían los antiguos en cuanto a que todo lo que nace por un ius se extingue por el ius contrario (Gayo: Digesto 50, 17, 100) habría que admitir que la pérdida del afecto o su ausencia también tendrían potencia para cancelar deberes nacidos en este cuadrante.

Acaso la edificación de obligaciones tan excelsas como la alimentaria sobre la base de cierto afecto, libérrimo, veleidoso y mutable por naturaleza, sea un síntoma de nuestras sociedades actuales donde la voluntad parece ser la única manera de entender el nacimiento de un deber. Pero el derecho de familia reposa en virtudes más antiguas: la solidaridad y la piedad familiares y la protección del más débil son las que aquí interesan y deciden la cuestión.

De su lado, la pretensa aplicación de lo socioafectivo desnuda sus limitados alcances en este caso. Recientemente, la Comisión de Familia de las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Mendoza, concluyó por unanimidad que “[c]abe entender por socioafectividad una especie de afecto calificado por la reciprocidad y la cercanía” (ver https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones)

El esfuerzo por la definición exterioriza la preocupación de nuestra disciplina por evitar estiramientos conceptuales de categorías con cierto auge. Pues bien, ¿de cuánta reciprocidad cabe hablar en el caso, en el que la escasa prueba reunida da cuenta de cuestionables tratos hacia C. M., L. y J.? ¿Cuánta cercanía puede tenerse por cierta en esta especie, en la que la guarda se prolongó por algo más de tres meses?

Si a estas inquietudes se responde que reciprocidad y cercanía deben ser presumidos en virtud de las características de la guarda discernida, la argumentación cae en petición de principio: da por sentado lo que debe probar.

Es decir, si se alega que ciertos emergentes fácticos, por su peculiar potencia, permiten eludir la norma o crear otra nueva, es claro que el acento está puesto en una realidad sociológica específica, concreta; y no en una presumida.

IV.2. Tampoco puede hallarse base para la obligación alimentaria en una sanción oblicua al adulto responsable de la guarda que no llega al feliz término del emplazamiento adoptivo.

Ha dicho mi colega en otro caso, en voto al que adherí, que la idea sancionatoria es, por regla, ajena al ámbito civil. Y lo es aún más en nuestro Derecho de Familia actual, que se ha ido alejando de viejas lógicas de reproches en este cuadrante. No se juzga en este particular tipo de procesos (ni tampoco en los alimentarios) conductas pasadas para imputarle consecuencias disvaliosas en represalia. Simplemente se trata de construir un futuro de acuerdo a lo que nuestras competencias nos señalan como más conveniente para los niños involucrados (causa n° SI-26007-2019, RR-33-2022 del 11/02/22 de esta Sala II).

Creo que algo de punición se filtra si el nacimiento de obligaciones de dar sumas de dinero no se conecta con la necesidad concreta del acreedor sino con la actitud del deudor; como aquí en alguna medida ocurre.

Y aunque respetables intuiciones morales puedan conducir al intérprete en tal sentido, tengo para mí que el recto ejercicio de discernir justicia sugiere abstenerse de transitar por esa senda.

En efecto, sostuve recientemente en un muy difícil caso de familia que debe nuestra tarea es propender a la justicia según la ley, que nos subordina en lo concreto. Y que por ello han de respetarse las limitaciones formales sin hacer prevalecer la forma sobre el fondo, pero sin olvido de en las formas se realizan las esencias (mi voto en “M.U.M. s/ incidente de guarda” c. 37523-21, RR 782 del 10/11/2022, con cita de Fallos: 315:106; 329:5903; 338:552, subrayado propio).

IV.3. Menos aún la cuota de alimentos puede convertirse en una reparación indirecta de los daños y perjuicios causados. Tal reclamo, al que alude el Sr. Asesor en su dictamen del 14/10/2022 como proponible, tiene una vía específica para su tramitación (arts. 319 y 320 CPCC).

Y aquella es la que provee el ámbito donde deberá estudiarse el verdadero alcance del daño padecido por los niños y la eventual culpa o dolo de la recurrente que ha claudicado de la guarda diferida.

La interacción de ambos elementos dará la eventual medida de la transferencia económica debida a los niños para restañar los injustos padecidos y no el nacimiento genérico e incausado de deberes alimentarios (art. 17 y 19 CN; doct. art. 63.1 CADH; arts. 1716, 1737, 1738, 1740 CCyC).

Es que si a la cuota de alimentos se le incorpora la función resarcitoria, en este contexto procesal sin bilateralización y tan huero de elementos probatorios suficientes (como es propio de los alimentos provisionales) se corre el riesgo de caer en parquedad o en demasía; y tanto lo uno como lo otro entraña injusticia (arts. 17 a 19 CN, 3 CCyC; 163 inc. 6 CPCC).

IV.4. Por su parte, interesa decir que el deber de prudencia y razonabilidad con el que debe transitarse en estos casos es máximo.

No debe desdeñarse el mensaje que cada sentencia, acto de gobierno en definitiva, lanza al sistema. La esencia de la guarda preadoptiva es evitar unos emplazamientos familiares que puedan aparejar más daños que beneficios (art. 613 y 1710 CCyC).

Si en cada caso de proyecto adoptivo frustrado se imponen a los adultos consecuencias del orden patrimonial que no encuentran una muy ponderada justificación en las constancias probadas de la causa, se corre el riesgo de desalentar a quienes de buena fe concurren a la que probablemente sea la institución de familia de mayor contenido ético de nuestro medio.

La adopción crea el único vínculo de parentesco a partir de un componente definicionalmente voluntario y allí reside, como se dijo, su especial naturaleza. Incluso, difiere de otras relaciones de familia de profundas consecuencias jurídicas como el matrimonio, donde también la voluntad libre es el punto de partida, porque en este el principio es la igualdad de los contrayentes que unen sus suertes en un destino común (art. 402 y 431 del CCyC). En cambio, en la institución aquí concernida, la asimetría de deberes propia de toda relación adulto-niño es la columna vertebral (arts. 3, 5 y 27 CDNNA, art. 639 inc. a CCyC).

Bien ha dicho la colega de sala en otro proceso de familia, con cita del superior federal, que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (“M., E. y C. B., E. s/ divorcio por mutuo acuerdo” c. 21074 RI 158 del 12/06/2020 de esta Sala II°).

Por lo que tampoco la sanción –directa o indirecta– el andarivel por el que se puede encontrar justa respuesta a las particularidades de la causa (art. 3 CCyC, 28 CN).

IV.5. Ahora bien, de otro lado se alza la dolorosa imagen de estos niños, privados por segunda vez de los cuidados adultos que debían recibir para la satisfacción de sus absolutamente prioritarios intereses.

Me parece que queda claro a partir de todo lo anterior que no todo pesar sufrido en este ámbito conduce al establecimiento de una cuota alimentaria. Pero sí tengo para mí que es de ley y de equidad que determinadas prestaciones que los niños razonablemente gozaron durante la guarda –y que ahora precisan en mayor medida– no se vean drásticamente interrumpidas como consecuencia de un tal vez perfectible obrar adulto.

Y esto, como decía, tiene una justa fuente en el régimen alimentario que propongo aplicar.

Alguna vez, en un ámbito afín dentro del debate más general de los alimentos, la sala evocó una profunda jurisprudencia que denegó la posibilidad de volver sobre sus pasos a quien había concurrido en auxilio de otro (en ese supuesto, por vía de repetición).

Se dijo pues que el Derecho se alza frente a quien presta ayuda a un semejante para vivir, impulsado por una obligación legal, por un deber de conciencia o por un querer voluntario, y luego quiere actuar en sentido contrario echando al olvido los ímpetus generosos, las inclinaciones solidarias, las incitaciones caritativas, los estímulos piadosos o las sugestivas expresiones de convivencia (CNCiv, Sala I, DJ 1989, 2358; c. SI 10996 – 2020, “P. M. c/ G., J. H. s/ alimentos”, RR 490 del 20/08/2021). Algo de todo ello aplica aquí.

La contribución que debe imponérsele a la recurrente encuentra una de sus potentes razones de ser no en el afecto, no en la sanción, no en el resarcimiento sino en sus propios actos. Ha sido ella quien, con denodado énfasis pidió que se le discerniera la guarda para incluir a los niños en el seguro médico por cuyo sufragio hoy levanta protesta (ver resoluciones del 26/06/22 y 15/07/22; doct. arts. 9, 10 y 1067 parte final CCyC).

Y de otro lado, si no se niega la facultad de la jueza de grado para revocar la guarda en su totalidad, no puede desconocérsele la de hacer cesar alguno o algunos de sus efectos, incluido el principal (cohabitación, con sus deberes derivados) y mantener subsistentes otros u otro, como el alimentario con el que corrió la titular de aquella mientras cumplió su ministerio de manera completa. Así se deriva, con indisputable lógica, de las exigencias del razonamiento a fortiori, en su versión a maiori ad minus.

Por ello la buena doctrina ha dicho que la prestación asistencial limitada en el tiempo, de baja cuantía y orientada a la satisfacción de una necesidad específica, se justifica en cabeza de los ex guardadores en su calidad de responsables financieros de las personas en guarda según los términos del art. 27 de la CDNNA, responsabilidad que alguna vez asumieron voluntariamente (Galli Fiant, María Magdalena, “Alimentos por frustración de la guarda” LL 2016-E, 442).

Es que en materia de familia, y sobre todo cuando se involucran los intereses de niños, la gradualidad es un auténtico estándar de actuación que opera en varios sentidos. Por ejemplo, evitando los apercibimientos más enérgicos si quedan disponibles otros posiblemente eficaces que lo son menos (v. mi voto en la c. “P., R. M. c/ R., A. O. s/ ejecución de sentencia [régimen de comunicación]” RI 490 del 19/11/2020, respuesta a la cuestión séptima, ptos. 4.4 y ss).

O bien, organizando el tránsito hacia la efectivización de un escenario que, maguer quede establecido por sentencia, no puede lograrse de inmediato sin grave impacto en el querer, sentir o entender de los niños; por lo que debe construírselo paulatinamente. Tal lo que ocurre con resoluciones que decretan la reasunción de los cuidados parentales por progenitores que estuvieron largamente apartados de ellos (ver de esta sala, recientemente, “M., M. F. s/ guarda” c. TG – 5546 – 2018, RR 886 del 26/12/2022, y su aclaratoria del 06/02/2023. En parecido sentido, y también de reciente dictado, c. PL – 106 – 2021 “P. R., B. J. y otro/a s/ abrigo”, voto de la Dra. Nuevo, en particular, pto. V.6.e.).

La pauta deriva del deber de prudencia (arts. 8, 68, 69, 71 Cód. Iberoamericano de Ética Judicial); y de la exigencia –que viene desde que nuestra codificación vio su aurora– de obrar diligentemente y con pleno conocimiento de las cosas, agravadamente elevado por la especialización que deben los jueces en la materia (doct. art. 706, 1725 CCyC, 902 del CCiv).

En esa inteligencia, basta un análisis de los antecedentes del caso y un cotejo de las reales necesidades de los tres niños y la adolescente involucrados, valoradas a la luz del indispensable aporte que provee la interdisciplina, para juzgar que no resulta posible disponer sin más el cese absoluto de la obligación alimentaria que trajo aparejada la guarda preadoptiva para los afectados.

El reintegro de los niños al Hogar de Abrigo implicó una modificación drástica de su modo de vida. El Equipo Técnico dictaminó respecto de la necesidad inmediata de que los niños y la adolescente comiencen con un tratamiento psicológico, lo que hasta la fecha no se concretó.

En este contexto, resulta de toda justicia que se atemperen y gradúen los efectos que vienen aparejados con la revocación de la guarda para que aquéllos puedan seguir manteniendo los beneficios prestacionales de, al menos, una de las dos coberturas de salud que les proveyó la guardadora (arts. 384 del CPCC; 2, 3 y 1067 del CCyC). Esto les permitirá hacerse de los tratamientos que, con toda seguridad, precisan para tramitar los pesares de la hora.

La recurrente invoca la vigencia de la ley 15.218 mediante la cual se establece la afiliación a IOMA de los niños y adolescentes que hayan sido declarados en estado de adoptabilidad. El art. 1 de esa ley modifica el art. 16 de la ley 6.982 y sus modificatorias, estableciendo la afiliación para las personas menores de edad cuya guarda haya sido otorgada al Estado (rectius: debió decir cuidado) en virtud de haberse dispuesto sobre ellos una medida de abrigo o haberse declarado su estado de adoptabilidad, propiciando como órgano rector indispensable para su afiliación y admisibilidad, al Organismo Provincial de la Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires.

Sobre la base de ello, habrá de mantenerse la afiliación que los afectados registran en IOMA a cargo de la apelante, hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

De esta forma, se armonizan los derechos en juego, garantizando que los beneficiarios puedan tener continuidad en el tratamiento psicológico que inicien, sin imponer a quien fue su guardadora una obligación que se prolongue en el tiempo ni se expanda en su objeto más allá de lo estrictamente necesario (arts. 1 y 2 del CCyC).

Su obligación de alimentos, así, se hace ciertamente más discreta, pero a la vez más justa: reposa en una visible correspondencia entre una necesidad del que los recibirá y una posibilidad razonable de quien deberá pasarlos; tal como ocurre en toda aplicación de este género (arg. art. 541 CCyC).

A tales efectos, las autoridades correspondientes deberán instar los mecanismos pertinentes para la implementación de la cobertura en salud de IOMA a favor de los niños y la adolescente, en el marco de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 15.218.

IV.6. Lo que se viene diciendo comporta revocar la imposición a la ex guardadora de los alimentos en efectivo, calculados a una cuota de pesos mensuales equivalente al valor de la AUH en favor de cada uno de los niños.

Tal suministro no puede mantenerse a cargo de la ex guardadora por cuanto no se justificó en concreto el destino que se le pretende dar a los fondos ni la necesidad que se pretende cubrir a través de su concesión. En esas condiciones, no resulta justificado este aspecto de la contribución alimentaria impuesta a la recurrente (arts. 611, 726 del CCyC y 21 de la ley 14.528).

Pero, felizmente, puede encontrarse solución que atempere de manera bien satisfactoria las privaciones que lógicamente el cese de tal ingreso pudo suponer o haber supuesto para los niños interesados en la causa.

Ocurre que, en verdad, los niños de este caso tienen derecho a la percepción del monto correspondiente a la asignación universal por hijo en los términos del art. 14 bis de la ley 24.714 o, en su defecto, por vía del reciente decreto 5/2023 del 06 de enero de este año. Uno y otro operativizan el derecho del que los niños privados de cuidados parentales tienen a beneficiarse de la seguridad social, sin discriminaciones, lo cual tiene raigambre constitucional y convencional (art. 14 bis, párr. tercero, 16 CN; 26 CDNNA).

Los trámites deberán realizarse sin demoras, en estrecha colaboración entre la distinguida colega de grado, el representante del Ministerio Público especializado y, en su caso, el titular de las funciones a las que me refiero en el capítulo siguiente.

IV.7. K. L.C., C. M. O., J. O. y L. O. han quedado privados de sus cuidados parentales en virtud de la sentencia que los declaró en situación de adoptabilidad (art. 610 CCyC). Y la claudicación de la guarda los priva ahora, derechamente, de cuidado adulto.

Entre los varios remedios que nuestras leyes proveen para remediar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los niños como sujetos en desarrollo, la doble representación estatuida en su beneficio es de particular relevancia y antiguo abolengo (art. 101 y 103 del CCyC; 58 [en particular su nota] y 59 CCiv.).

La situación en la que se encuentran actualmente los niños aquí concernidos es de extrema vulnerabilidad, no solo en su condición de personas menores de edad sino también como sujetos de preferente tutela, privados de cuidados adultos (OC 17/2002 Corte IDH, párr. 54).

De cuanto se lleva dicho, se advierte que –sin merma de la ponderada actuación del Sr. Asesor de Incapaces– es necesario que la adolescente y los niños involucrados en el caso cuenten con la doble representación que la ley les asegura sin discriminaciones (art. 16 CN, 12 in fine CDNNA, 109 CCyC).

La juzgo necesaria, pues, para asegurar que las agencias estatales que deberán proveer los tratamientos y servicios necesarios para los hermanos lo hagan con la integralidad, presteza y premura que su doliente circunstancia requiere. Y también para asegurar que la cuota alimentaria definida –y la posterior afiliación a IOMA a cargo del estado provincial– se efectivicen de manera acorde a la magnitud de los derechos involucrados (art. 3 CDNNA, 75 inc. 23 CN, 36 C. Pcial).

Y tanto más será precisa si efectivamente se concluye en la conveniencia o necesidad de avanzar hacia el reclamo resarcitorio al que se aludiera más arriba.

Tengo dicho en otro caso que el litigio supone una concatenación de actos en los que la perentoriedad es la regla y que por ello deben garantizarse con extremo celo las defensas adicionales que nuestro derecho positivo acuerda a los más vulnerables de nuestro medio. Una tardanza menor o una negligencia que en la vida ordinaria no acarrearía mayor problema puede significar en este ámbito la injusta pérdida de un derecho reclamado.

Y que por ello, enseñaba Chiovenda que aun cuando la defensa propia en el proceso no sea por sí misma un acto de disposición del derecho, el resultado de una defensa incompleta puede ser prácticamente igual a ello (“Principii di diritto procesuale” pág. 589, cit. por ARGAÑARÁS Manuel J., LL 47, 752; v. mi voto –con las variaciones del caso– en la c. SI – 16304 – 2018, RSD 84 del 05/03/2021, de esta Sala II).

En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto por los arts. 1, 2, 3, 101, 103, 109, 541, 610, 611, 706 incs. a y c, 726, 1067, 1710, 1716, 1725, 1737, 1738, 1740 del CCyC; 21 de la ley 14.528; 1 de la ley 15.218; 14 bis de la ley 24.714; 161, 375 y 384 del CPCC, 36 de la C. Pcial.; 14 bis, 16, 17, 19, 28, 33 y 75 inc. 23 CN; 3, 12, 26, 27 CDNNA y 63.1 CADH, propongo al acuerdo modificar la resolución recurrida en cuanto fue materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

Las costas de Alzada, si mi propuesta es compartida, deberán cargarse en el orden causado en virtud de la índole de la materia debatida (arts. 68 y 69 del CPCC). Los honorarios deberán regularse, en igual hipótesis, en la etapa prevista por el art. 31 de la ley del arancel.

Doy mi voto, entonces, por la AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, la señora Juez doctora Nuevo por los mismos fundamentos, votó también por la AFIRMATIVA.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: 1) Se modifican las resoluciones recurridas, en cuanto fueron materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello así hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218. Se deja sin efecto la pensión alimentaria dispuesta en efectivo, como así también el mantenimiento de las prestaciones de OSDE y 2) Se imponen las costas de Alzada en el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad y 3) Se encomienda a la colega de grado proveer lo conducente a la adecuada representación de los niños, conforme surge del considerando IV.6. Regístrese, notifíquese y expedida que se encuentre la Asesoría de Incapaces o vencido el plazo para hacerlo (arts. 36 inc. 1, 150, 155, 159 CPCC); bajen. – Jorge L. Zunino. – María F. Nuevo (Sec.: Carlos A. Chedrese).