Intereses – Página 11

CFN S.A. c. SCIS Santa Fe s/multa ley 24.240

En la ciudad de Santa Fe, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Roberto H. Dellamónica, Sergio J. Barberio y Carlos E. Depetris, para resolver el recurso de apelación judicial interpuesto por CFN S.A. (fs. 173-192), con el que se dio inicio a estos caratulados: “CFN SA c/ SCIS SANTA FE S/ MULTA LEY 24.240” (CUIJ Nº 21-04911996-5), contra la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 dictada por la Secretaría de Comercio Interior y Servicios, Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de la Producción, Ciencia y Tecnología de la Provincia de Santa Fe (fs. 157-170), el que fuera concedido en modo en relación y con efecto devolutivo por la providencia del 10/05/2023 (fs. 236). Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primero Depetris, segundo Barberio y tercero Dellamónica.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es justa la decisión impugnada?

Segunda: en caso contrario, ¿qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión el juez Depetris dice:

1. Que mediante la sentencia dictada en el expediente caratulado “CFN SA c/ L., L. Á. S/ DEMANDA EJECUTIVA” CUIJ 21-2910931-9, el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14ta. Nominación de Rosario resolvió oficiar a la Dirección de Comercio Interior y Servicios del Ministerio de la Producción de la Provincia de Santa Fe con copia de la decisión pronunciada, y del dictamen fiscal producido, atento a la posible comisión en el caso de infracciones a las disposiciones contenidas en la Ley 24.240 por parte de la actora, a fin de que tome la correspondiente intervención (fs. 45vta.-52).

Iniciadas las actuaciones investigativas preliminares, conforme lo dispuesto por el juez de grado, el organismo interviniente resolvió imputar a Crédito Argentino CFN S.A. presuntas infracciones a la Ley 24.240, en violación a los derechos del consumidor L., L. Á. (fs. 97vta. 103). La parte actora imputada se presentó ante la mencionada Dirección en las actuaciones administrativas registradas como EX-2021-00276438-GSFDGCIS# SCIYS, formuló su descargo y acompañó la prueba documental de la que intentó valerse (fs. 105-116 vta.).

Mediante la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 puesta en crisis, obrante a fs. 157-170 de las presentes actuaciones, se resolvió: imponer a Crédito Argentino CFN S.A., la sanción de multa de $2.000.000 por la violación de los derechos del consumidor López, Luis Ángel, reglados en la Ley 24.240 y normas complementarias, por las infracciones: 1.a.) violación de la prohibición de capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. a, conforme art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC.; 1.b.) imposición al consumidor del derecho exclusivo del proveedor de interpretar el alcance de las cláusulas contractuales, en infracción al inciso a), del Anexo, de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003, complementaria del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (determinación del incumplimiento y fecha de pago del pagaré); 1.c.) ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual (fecha de pago del pagaré) en violación al art. 4 LDC; 1.d.) restricción injustificada al derecho de oponerse al pago al momento de su presentación, por efecto del completamiento de la fecha en blanco del pagaré, que modifica unilateralmente la condición de pagaré a la vista (art. 102 Dec. Ley 5965/83), en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; 1.e.) violación del derecho a la información (art. 4 Ley 24.240) por no estar contenidos los requisitos del art. 36 Ley 24.240 en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo (pagaré); 1.f.) inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016; 1.f.1.) cláusula que faculta al proveedor a percibir hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, por cuanto sería contraria al art. 988 inc. b CCC aplicable por art. 3 Ley 24.240, y violatoria del deber de buena fe contenido en el art. 37 último párrafo de la Ley 24.240; 1.f.2.) cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor, por cuanto la norma contractual avanzaría sobre el derecho a la resolución contractual por motivo de incumplimiento sustancial del consumidor deudor, otorgando un derecho mucho más amplio al proveedor, que podrá exigir la totalidad (“tornándose líquida y exigible”) de la deuda (capital más intereses y accesorios) con el mero incumplimiento de cualquier obligación convenida resultaría por tanto abusiva conforme art. 37 inc. b; declarar abstracta la imputación relativa a la cláusula que faculta al proveedor a la cesión de créditos sin notificación al deudor; ordenar la publicación de la disposición condenatoria a costa de la actora, en la forma prevista por el artículo 47 Ley 24.240.

Para así decidir, resumidamente, se sostuvo: (i) que la capitalización inicial de intereses compensatorios incorporados en el monto del pagaré, sin previsión expresa en el contrato, resulta antijurídica y contraria a lo previsto en el art. 770 CCC por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t); (ii) que la omisión de la fecha de pago en el pagaré constituye un caso de cláusula abusiva y por lo tanto prohibida por la ley; que el “pacto de llenado” es un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo del caso por la razón de que el proveedor se arroga el derecho de decidir por sí y ante sí el contenido del instrumento que integra el sistema contractual, y luego el consumidor no tiene oportunidad de ejercer ninguna defensa contra la voluntad del acreedor; (iii) que la imputada no alega ni prueba qué impedimento material o jurídico obstaculizó la notificación al consumidor de la fecha de pago que insertó en el pagaré, ocultando información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC; (iv) que el ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución inicial, no habiendo sido pactada con anterioridad, viola lo prescripto por el art. 36 LDC; (v) que en el caso el acreedor priva al deudor del derecho al procedimiento cartular, reglado para los documentos otorgados “a la vista”, al insertar la fecha y completar el pagaré sin dar ningún aviso al consumidor, modificando unilateralmente las condiciones y restringiendo injustificadamente la posibilidad de oponerse al pago al momento de la presentación de aquél, en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por el art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; que tal procedimiento es ejecutado en forma reiterada y sistemática por la parte actora imputada; (vi) que al no estar contenidos los requisitos del art. 36 LDC en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo, se presume la violación del derecho de información previsto por el art. 4 de dicha norma; (vii) que frente a la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016, que facultan al proveedor a percibir “hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo…”, en sede administrativa no cabe otro criterio que sancionar el abuso; (viii) que el caso queda regulado por el art. 1880 CCC, no siendo aplicable el art. 1529 CCC al mutuo de consumo; que resulta abusiva la facultad contractualmente fijada de resolución por el mero incumplimiento de cualquier obligación del deudor, sin el deber de emplazamiento previo y la exigibilidad de la totalidad de la deuda, por cuanto el derecho del acreedor admite así un ejercicio arbitrario y supera la lógica del devengamiento que supone el derecho a la devolución de lo prestado más los intereses pactados conforme el tiempo efectivamente transcurrido; (ix) que ha quedado demostrado el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor, perpetrado por una de las principales cadenas de venta de electrodomésticos del país, que obtuvo un equivalente beneficio en el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema basado en tasas de interés abusivas y en contratos y pagarés que establecen capitalizaciones prohibidas por la ley; que el mecanismo de garantía de créditos mediante pagarés firmados por el consumidor conlleva el conocimiento y ejercicio voluntario de una práctica abusiva desarrollada en forma sistemática y masiva; que la generalización y gravedad de los riesgos y perjuicios sociales queda acreditada con la información proporcionada por el Juzgado que emitió el mandato preventivo, en relación a la cantidad de causas iniciadas por la actora, tramitadas en rebeldía, en las que se ha dispuesto la morigeración de los intereses reclamados y/o la nulidad de los pactos de intereses en lo referente al monto; que por ello se impone la sanción de multa (fs.157-170).

Al expresar agravios, la recurrente sostiene que la Disposición es arbitraria y carente de motivación suficiente, y solicita su nulidad. Afirma, en síntesis: (i) que la operatoria de CFN no infringe la prohibición de capitalizar intereses; que cuando se inicia el juicio ejecutivo por falta de pago se reclama la parte de capital correspondiente a la totalidad de las cuotas impagas y los intereses correspondientes hasta el inicio de la demanda, estos son los devengados durante el tiempo de 90 días que dura normalmente la gestión de cobro, detrayendo los intereses que correspondan a las cuotas que venzan con posterioridad al inicio de la acción considerados “caducos”; que los intereses son informados al momento de firmar el contrato; que para llegar a la ejecución judicial del pagaré se pasa por distintas instancias de comunicación con el deudor y envío de nota de aviso de deuda vencida, por el cual se lo intima al pago de la deuda en mora en los términos del contrato de préstamo, sin dejar al deudor indefenso; que el hecho de reclamar intereses sobre una deuda desde el momento en que se torna líquida y exigible, no es óbice para sostener que exista un desequilibrio en la relación de consumo en violación de la normativa vigente; que la Dirección aplica de manera retroactiva la Resol. 994/2021 SCI-MDP, posterior a los hechos en cuestión; que ha quedado demostrado que la operatoria no vulnera la prohibición de capitalizar intereses prevista en el art. 770 CCC ni ninguna otra norma vigente al momento de los hechos; (ii) que no infringió el inciso a) del anexo de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003 complementaria del artículo 37 de la LDC; que la fecha de pago es un hecho futuro e incierto que no puede ser conocido por ninguna de las partes al momento del otorgamiento del préstamo que está garantizando el pagaré, más todavía en financiaciones de larga duración, por lo que es una práctica habitual que se complete al momento del incumplimiento del prestatario, supeditado a su exclusiva voluntad; que del Decreto 5965/63 no resulta la exigencia de que la totalidad del texto del pagaré esté completo, puesto que sólo exige la firma del librador; que tal normativa admite la posibilidad de emitir un título incompleto al tiempo de su creación y que así lo viene sosteniendo la jurisprudencia –a la que refiere–; que el mandato tácito otorgado mediante una firma incompleta tiene sus lineamientos en las condiciones debidamente informadas y aceptadas en el mutuo pactado y, a todo evento, el consumidor tiene oportunidad de ejercer las defensas que le permite la vía ejecutiva; (iii) que no existió un ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC por el mero hecho de omitir consignar una fecha en el pagaré; que la lógica indica que el deber no podría alcanzar aquella información que el proveedor no puede tener al momento de la contratación y que dependerá exclusivamente del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, cuya ocurrencia está condicionada total y absolutamente a la mera voluntad del prestatario; que los documentos que instrumentan la ficha del cliente, las condiciones particulares del préstamo otorgado y el pagaré deben ser considerados en forma integral como un mismo contrato, suscripto por el consumidor y del que surgen claramente todas las condiciones de la relación contractual; (iv) que no existió un ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución judicial, la que fue pactada con anterioridad, cumpliendo con el art. 36 LDC; que la tasa de interés aplicable fue informada expresamente al momento del otorgamiento del préstamo en las condiciones particulares suscriptas por el prestatario; que no debe considerarse al pagaré como un documento aislado del resto de la documentación firmada al momento de celebrar el contrato; que el art. 36 LDC no enumera taxativamente todos los documentos en los que corresponde incluir dicha información; que el pagaré es un accesorio que actúa como garantía y solo debe tener las condiciones de su ejecución; que los intereses moratorios y punitorios que se consignan en el pagaré no son distintos a los informados en forma desagregada en las condiciones particulares del préstamo; (v) que no se infringió el inciso b) del artículo 37 de la LDC; que el hecho de completar la fecha de pago que se encontraba en blanco de ninguna manera obsta a que el deudor se oponga al momento de su presentación; que la Dirección omite el hecho de que se trata de un pagaré sin protesto, cláusula perfectamente válida en las operaciones con títulos valores -cita doctrina y jurisprudencia para fundar sus dichos-; que el pagaré en el caso es un instrumento idóneo para garantizar la deuda del consumidor (vi) que no infringió el art. 4 ni tampoco las exigencias del art. 36 LDC; (vii) que no se incluyeron cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 30/05/16; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA; (viii) que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa de interés más alta que la fijada por el BCRA; que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere; (ix) que la utilización de las cláusulas del acuerdo PROCONSUMER es ajustada a derecho; que la Dirección no investigó sobre los usos y costumbres del mercado local o nacional para determinar que CFN haya actuado abusivamente; que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCC sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales; (x) que la utilización del término crédito responsable está totalmente descontextualizada y no deviene aplicable al caso, no surge de ninguna norma vigente ni resulta en alguna obligación concreta u operativa que pueda ser exigida a CFN; (xi) que la cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor no es abusiva en los términos del inc. b) del artículo 37 de la LDC, sino que ante el incumplimiento del deudor el contrato prevé que la deuda razonablemente debe tornarse líquida y exigible; (xii) que la disposición debe ser declarada nula porque es desproporcionada e incurre en un exceso punitivo en violación de las garantías constitucionales aplicables; que la administración tiene la carga de probar que la multa es proporcional y que la graduación de las multas administrativas entre el mínimo y el máximo está sujeta al control judicial de su razonabilidad; que la Disposición se limitó a mencionar escuetamente alguno de los elementos previstos en el art. 49 LDC, en un análisis superficial y limitado respecto del beneficio obtenido de la infracción, el grado de intencionalidad y la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados; que se analizó incorrecta y hasta groseramente el elemento de la posición de CFN en el mercado, que solo opera en el mercado de créditos personales siendo ajeno a su objeto social la venta de electrodomésticos; que se consideró como agravante el “perjuicio patrimonial” por el pago de un interés, a pesar de ser la contraprestación legítima del préstamo; que considerar que un monto “luce proporcionado” sin construir mayor fundamentación o argumentos al respecto es una ofensa a los derechos consagrados en la ley (fs. 173-192).

Corrido el pertinente traslado de los agravios a la Provincia de Santa Fe, levanta su carga mediante escrito obrante a fs. 243-253, propiciando el rechazo de la apelación por las razones que allí se expresan y a las que en homenaje a la brevedad corresponde remitirse.

A fs. 261/262 el Sr. Fiscal de Cámaras de Apelación evacuó la vista oportunamente corrida, dictaminando que los agravios esgrimidos no pueden prosperar, debiendo confirmarse la Disposición recurrida.

2. Ingresando al estudio propuesto, se tratarán los agravios que se juzguen de mayor importancia para la decisión a adoptar en el caso, lo que supone dejar de lado otros de menor importancia que no modificarían el resultado del análisis.

No sobra mencionar a modo de introducción que la decisión que se somete a esta Cámara tiene que ver con una medida adoptada por la autoridad administrativa imponiendo una multa por infracciones al régimen consumeril. El caso versa sobre una operación de crédito para el consumo en la que el consumidor otorgó un pagaré en garantía, esto es, un pagaré de consumo.

La temática a abordar, aunque no refiere estrictamente a un litigio que involucre la habilidad o la validez del título ejecutivo bajo la perspectiva del derecho del consumidor -cuestión que fue abordada por el juez que resolvió la causa que diera lugar a la remisión de los antecedentes a la autoridad administrativa-, se vincula estrechamente no obstante con tales aspectos. Es decir, se sitúa en el problema de los «pagarés de consumo» que tantas discusiones ha generado en la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Aquel tipo de litigio –ejecución de un pagaré de consumo– fue abordado por esta Sala en la causa “Nuevo Banco de Santa Fe S.A. c/ Isaz” (21/12/2021, T. 25, F. 282, p. 293). Entiendo apropiado reproducir resumidamente, algunas consideraciones generales sobre la materia que realizara en el voto allí vertido.

Antes de la reforma operada al artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a través del artículo 58 de la Ley Nº 26.993 (B.O. 19/09/2014), existían discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la dificultosa convivencia entre el estatuto del consumidor y la normativa sustancial de los títulos cambiarios y el régimen procesal referido a su ejecución.

Tiene importancia como antecedente para el examen en curso el conocido Plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial (fecha 29/06/11, v. https://aldiaargentina.microjuris.com/2011/06/30/nuevo-plenario-de-la-camara-nacional-deapelaciones-en-lo-comercial/) en el que el voto mayoritario sostuvo: que «el derecho del consumidor tiene raigambre constitucional y prevalece frente a la abstracción cambiaria que impide la indagación causal». Asimismo, que dicho derecho es una especie del género de los derechos humanos y, por lo tanto, frente a cualquier colisión entre normas protectorias de derechos de consumidores, prevalecerán estas últimas; y que la indagación causal, dejando de lado la abstracción cambiaria propia de los títulos ejecutados, se justifica plenamente para hacer efectiva una real y no ilusoria posibilidad de acceso a la justicia del consumidor financiero o bancario (voto del Dr. Heredia); que la base de la prevalencia de la LDC se conjuga con lo dispuesto por su artículo 3º en cuanto al concepto y principio de integración normativa, y el 65 que le otorga carácter de orden público; que en este tipo de situaciones se identifica el título cambiario con la relación subyacente en éste, de la cual el título opera generalmente como garantía, no siendo distinta la deuda que originan uno y otro, ni la causa de la obligación; así, el título no sería otra cosa que un acto de ejecución de la relación subyacente, que es el haber contraído un crédito para el consumo; que el juez tiene no solo la facultad sino el deber de actuar de oficio y reestablecer el imperio de la regla de orden público (en el caso que allí se trataba, la de la competencia resultante del art. 36 in fine LDC) y que cabe presumir que las ejecuciones cambiarias versan sobre una relación de consumo aprehendida por el artículo 36 de la LDC, habida cuenta la calidad de las partes involucradas en los correspondientes juicios ejecutivos; en tal sentido, que siempre que se ejecute un pagaré librado por una persona física a favor de una entidad financiera, las circunstancias personales de las partes imponen presumir que se trata de una operación de crédito para consumo (voto conjunto de los Dres. Bargalló, Garibotto, Sala y Caviglione Fraga).

Luego de la reforma del artículo 36 LDC, se ha remarcado que la norma sienta un “deber calificado de información para los proveedores que brinden por sí o a través de terceros financiación para la adquisición o utilización de bienes o servicios para consumo privado como los proveedores de servicios financieros. Se trata de un derecho de los consumidores justificado por la situación de asimetría en la que se ven situados en la relación de consumo” y que ¨[d]icho deber de información deberá conjugarse con las previsiones del art. 42 Constitución Nacional, el art. 4º de la LDC, el art. 1110 del nuevo Código Civil y las previsiones constitucionales locales, en cuanto establecen que la información deber ser adecuada, veraz, cierta, clara, detallada, gratuita, comprensible, transparente y oportuna” (STIGLITZ, Gabriel, HERNÁNDEZ, Carlos, BAROCELLI, Sergio, La protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles, LA LEY AR/DOC/2991/2015). También se ha dicho que el artículo 36 de la LDC es una herramienta de política económica estatal, que busca a través de la información clara y precisa combatir el sobreendeudamiento al que se expone el consumidor, explicitando desde el inicio el tenor y la magnitud real de la deuda que en ese acto se está asumiendo, a fin de que pueda cotejar válidamente su capacidad económica. Y que siendo así, el pagaré de consumo puede violentar el régimen de orden público y defraudar la norma citada (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, RODRÍGUEZ, Gonzalo, La extremaunción al pagaré de consumo, en diario LL del 17/10/12). En esa línea se afirma también que es innegable que el uso del pagaré en las relaciones de consumo “puede presentar un terreno fértil para el abuso” (PAOLANTONIO, Martín E., Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del Consumidor, en diario LL del 03/08/11).

Desde hace años viene discutiéndose en el país, por tanto, antes y después de la reforma del mentado artículo 36, sobre el problema que genera el uso de títulos cambiarios en los contratos de consumo. Y las controversias persisten, dado que ni la LDC ni el Código Civil y Comercial al regular lo atinente a los contratos de consumo o a los títulos cambiarios brindan una solución categórica que despeje los interrogantes emergentes de esta compleja

convivencia de los regímenes normativos en disputa.

Las posiciones adoptadas en doctrina y jurisprudencia sobre el punto van de un extremo a otro. Diversas respuestas se han suministrado a la situación que se presenta cuando el proveedor promueve un juicio ejecutivo acompañando como título un pagaré librado por un consumidor.

Desde una visión que podría juzgarse “tradicional” o clásica, se ha considerado que dicho título, en la medida de que cumpla con los requisitos estatuidos en el régimen cambiario, es hábil para su ejecución, no correspondiendo la indagación sobre aspectos causales que exorbitaría la continencia del proceso (v. CNCom., sala C, 10/03/15, Bapro Medio de Pago S.A. c. Flores, Hugo Rene y otro s/ ejecutivo, LA LEY AR/JUR/1408/2015; en similar orientación, más allá de algunos matices v. CCCPergamino, 11/03/2015, Mutual de los Asoc. al Club Social y Dep. Indep. de Sgto. Cabral c. Ale, Adrian Alberto s/ cobro ejecutivo, LALEY AR/JUR/1779/2015; CCCCórdoba, sala 5ta., 15/06/15, Cañete, Sebastián c. Cañada, Adolfo Nemesio y otro s/ ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – recurso de apelación, LLC 2015 [noviembre], 1152, del voto del Dr. Aranda). En doctrina, podrían encuadrarse en este tipo de tesituras a Alejandro Drucaroff Aguiar (Ejecución de pagarés por entidades financieras: un fallo racional y ajustado a derecho, en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 6, diciembre 2014, LL, Bs. As., 2014, pp. 177 y ss.) y Carlos Illanes (Abstracción cambiaria y defensa del consumidor, DJ, 08/05/2013, p. 9).

En el otro extremo, hallamos las posturas que consideran lisa y llanamente ineficaz al pagaré así librado, o que rechazan la ejecución promovida entendiendo que al mediar una relación de consumo subyacente debe el proveedor encauzar su reclamo mediante un proceso de conocimiento.

De tal modo descartan cualquier eficacia al título cambiario y la posibilidad de que el proveedor inicie con éxito una acción cambiaria contra el consumidor. Se ha dicho así que siempre que se den los requisitos para ello, a saber: pagaré con causa en relación de consumo, calidad de consumidor y proveedor de las partes, la existencia de un crédito para el consumo, y el incumplimiento del deber de información específico que impone el art. 36 de la LDC, los jueces tienen el deber de declarar la nulidad del pagaré instrumentado en violación a los derechos del consumidor, cumpliendo con la manda constitucional del art. 42 CN (JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, M. Constanza, El “pagaré de consumo”, en STIGLITZ, Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, T. II, La Ley, 2015, p. 301). O bien que “[h]asta tanto el legislador consumeril no incluya una vía procesal para reclamar el cobro de un pagaré de consumo que permita el margen de discusión que la temática exige, no podrá tramitarse el cobro ejecutivo de ese título creado con todos los recaudos del art. 36 de la ley 24.240, con lo cual deberá reclamarse mediante la vía procesal del juicio de conocimiento” (CCCMar del Plata, sala III, 29/09/2015, H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c. Moreno, Gustavo Horacio y otro/a s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 –diciembre–, p. 242; LALEY AR/JUR/42172/2015; 15/09/2015, Banco Macro S.A. c. Correa, Rubén Darío s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 -noviembre-, p. 195, LALEY AR/JUR/29308/2015). Afirmando en similar sentido que mediante la utilización del pagaré en una relación de consumo no se pretende cumplir con la finalidad de circulación de los títulos, sino sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la LDC, se han pronunciado Federico Álvarez Larrondo y Gonzalo M. Rodríguez (El reconocimiento expreso de la supremacía del Derecho del Consumo frente a la abstracción cambiaria, DJ, 09/11/2011, p. 5). Ricardo Nissen, a su turno, ha afirmado contundentemente que los pagarés, si quieren mantener sus atributos reconocidos en el régimen general, sólo deben tener cabida en litigios entre comerciantes (Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y decadencia. A propósito de un fallo ejemplar, diario ED del 27/02/2013).

En el medio de ambas posturas, hallamos las que procuran, en la medida de lo posible, armonizar el régimen cambiario y el consumeril, buscando alternativas que importen un diálogo de fuentes y no la drástica preeminencia de uno sobre el otro. En tal dirección se propone la integración del pagaré con la documentación de la operación de consumo subyacente, a fin de verificar el cumplimiento del artículo 36 LDC. Se ha juzgado así que “…los mencionados caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor” (SCBA, 01/09/2010, “Cuevas”, C. 109.305, voto del ministro Pettigiani) y la misma tesitura han adoptado otros tribunales (CCCAzul en pleno, “HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian Daniel s/ cobro ejecutivo”, 09/03/17, elDial.com – AA9F3F; SCBA, “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, 14/08/19, elDial.com – AAB63E; TSJCórdoba, “Cetti, Aldo Aníbal c. Marchisio, Mariela Verónica”, 21/12/20, elDial.com – AAC4F1; CNCom., sala C, 21/12/16, “Banco Santander Río S.A. c. Vera Valladares, Daniela Alexandra s/ejecutivo”, LL 2017-B, p. 126) y parte de la doctrina nacional (v. por todos: ÓSSOLA, Federico, El “pagaré de consumo”: (una) respuesta a una nueva realidad, en Revista de Derecho de Daños, T. 2020-3, Rubinzal-Culzoni, RC D 129/2021).

Aunque, insisto, lo que debe dirimirse en el caso no versa estrictamente sobre la habilidad o la validez del pagaré otorgado por el consumidor, sino el ajuste de una disposición administrativa sancionatoria a las circunstancias del caso y el derecho aplicable, la introducción precedente encuentra sentido en el hecho de que no puede perderse de vista en el análisis que parte de la doctrina y jurisprudencia nacional interpretan que no es válido el otorgamiento de estos títulos ejecutivos cuando entre acreedor y deudor existe una relación de consumo. Es decir, que en el libramiento mismo de un pagaré por el consumidor, ante la preeminencia del derecho del consumo sobre cualquier otro ámbito del derecho comercial o procesal, hay una práctica abusiva. Sostiene así Carlos Hernández que no parece desproporcionado ni carente de fundamento legal ver en el comportamiento del proveedor de documentar su crédito en títulos cambiarios una práctica abusiva que lesiona la posición del consumidor (Breves reflexiones sobre un interesante fallo que da cuenta de la agenda actual del derecho del consumidor [acerca de daños punitivos, prácticas abusivas y pagarés de consumo], en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 5, octubre 2014, La Ley, Bs. As., 2014, p. 128).

La adhesión a este tipo de posicionamientos implicaría, en lo que aquí interesa y sin necesidad de mayores precisiones en torno a los agravios, el rechazo del recurso, puesto que desde el vamos se juzgaría que hubo una práctica abusiva en la documentación del crédito otorgado al consumidor que daría sustento suficiente a la aplicación de alguna de las sanciones previstas en el régimen consumeril.

La mirada de este Cuerpo, con matices, viene transitando por otros carriles menos severos. No obstante, lo cierto es que tomando en cuenta que calificada doctrina y jurisprudencia se han pronunciado del modo que se ha visto, se impone una interpretación estricta a la hora de revisar la conducta del proveedor en este tipo de situaciones, pues el estatuto del consumidor y su rango constitucional así lo demandan.

Bajo tales bases procede comenzar el estudio puntual de los agravios que habrán de abordarse.

2.1. El primero refiere a la cuestión de la capitalización de intereses en violación del artículo 770 CCCN, una de las principales imputaciones que se realizan en la disposición impugnada.

Debe recordarse que la práctica del anatocismo se encuentra prohibida, con las excepciones expresamente autorizadas por la ley. Cuando es de fuente convencional –cual sería la que nos concierne– se encuentra fuertemente limitada, ya que la periodicidad para practicarla es de seis meses, como mínimo. Se trata de una de las tantas muestras que realiza el Código Civil y Comercial de la consagración del principio de la autonomía de la voluntad “controlada” (ALFERILLO, Pascual, “Obligaciones en general”, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés [dir], Tratado de Derecho Civil y Comercial, T. II, La Ley, Bs. As., 2016, p. 117).

Cualquier pacto en contrario, se ha dicho también, es nulo de nulidad absoluta. La regla, en consecuencia, es que no se deben intereses de los intereses. Pero existen las cuatro excepciones indicadas en la norma. La primera –que aquí particularmente interesa– es la voluntad de las partes; sin embargo, se limita fuertemente el lapso de capitalización, estableciéndose que no puede ser menor a seis meses, lo que constituye un notable valladar para evitar la comisión de conductas abusivas. La prohibición es de orden público y de nulidad absoluta una cláusula que así la vulnere (ÓSSOLA, Federico A., su comentario en LORENZETTI, Ricardo L. [dir], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, T. V, Santa Fe, 2015, pp.146 y ss.).

Sentadas estas pautas interpretativas generales, debe ponerse de relieve que la argumentación ensayada por la recurrente en cuanto a que se limitó a reclamar únicamente el capital de todas las cuotas adeudadas y los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor, no merece ser atendida como objeción a la Disposición impugnada.

De las condiciones particulares del préstamo otorgado (fs. 19 vta.), aportadas para complementar el título traído a ejecución, no surge que existiera un pacto de anatocismo. Derechamente, insisto, sin inclusión de alguna cláusula que lo autorice (o intente válidamente hacerlo) la empresa sancionada consignó como monto del pagaré la suma total que abarca el capital prestado ($51.471,63) y la totalidad de los intereses y otros posibles conceptos que constituyen el costo financiero total ($73.174,12), lo que determina que el monto del pagaré ascendiera a $122.502,88.

Es sencillo advertir entonces que se plasmó así una capitalización anticipada de intereses que no se condice en absoluto con las limitaciones establecidas en la legislación vigente.

Que más tarde al demandar la ejecutante haya limitado su pretensión cuantitativa a una suma menor ($76.560,59) denunciando que hubo pagos a cuenta (v. fs. 23 y vta.), no alcanza para borrar la antijuridicidad de la práctica, esto es, de dicha capitalización originaria plasmada en el título.

La cantidad reclamada en la demanda queda sujeta, bajo este tipo de proceder, al puro arbitrio del acreedor quien, hipotéticamente, podría intentar ejecutar el monto total del pagaré. Cantidad que en el caso, debe apuntarse, no ha sido explicada debidamente en lo que refiere a su conformación.

Por otra parte, es cuanto menos llamativo que si el deudor/consumidor pagó las primeras cuotas del préstamo (tampoco se informan cuáles ni cuántas en la promoción de la demanda, ni se subsana la omisión a través de una liquidación complementaria), ello debió redundar en una disminución del capital originario (del modo como lo dispuso el juez de la ejecución u otro), mientras que la cuantía reclamada en la demanda resultó muy superior a dicho capital, sin que “los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor” puedan ser tan gravosos como para justificar semejante desproporción.

En lo demás, cabe remitirse a las consideraciones realizadas en la Disposición en crisis que no terminan de rebatirse suficientemente por la apelante. En efecto, la capitalización fue ilegítima por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t).

2.2. Respecto a la omisión de la fecha de pago en el pagaré y su consideración de tratarse de un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo, lo que produciría a juicio de la autoridad administrativa una violación a lo dispuesto por el art. 37 inc. b de la ley 24.240, entiendo que, en abstracto y a primera vista, puede resultar opinable la imputación. Ello en tanto podría juzgarse comprensible que cuando en la operación subyacente se establecen plazos extendidos para la devolución del préstamo, sea necesario o conveniente completar la fecha de pago del pagaré una vez que se produzca la mora y se haga la presentación al cobro, en su caso. Y constituye tal proceder una práctica habitual en el mercado.

Ahora bien, bajo las particulares circunstancias del caso en el que hay un contrato de crédito para el consumo que impone a los órganos decisores el abandono de una mirada neutral de los intereses en juego (de acuerdo a lo expuesto en la introducción de este considerando) y en donde, como se ha visto, hubo capitalización anticipada e indebida de intereses, la postergación de insertar la fecha de pago del título librada al arbitrio del acreedor, constituye una práctica abusiva más. El mandato tácito que supone en el mundo cartular dejar en blanco tal fecha, se invalida cuando se analiza la operación desde la perspectiva consumeril.

Debe considerarse además que de la fecha del vencimiento del documento depende el comienzo de la aplicación de los intereses moratorios y punitorios plasmados en el título. De forma tal que el ejercicio discrecional reservado para el proveedor en orden a escoger el momento del vencimiento, en el marco de una relación de consumo puede razonablemente juzgarse abusiva.

En cualquier caso, es indudable que en cumplimiento de los acentuados e indispensables deberes de información que pesan sobre el proveedor, la facultad de completar el título y lo atinente a la oportunidad para hacerlo deberían constar expresamente en la documentación complementaria de la operación subyacente.

El agravio, entonces, tampoco puede prosperar.

2.3. En relación con la imputación de abuso en la aplicación de intereses, sostiene el apelante –conforme síntesis realizada antes– que no hubo cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA. También que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC, toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa superior a la fijada por el BCRA. Que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere. Finalmente sostuvo que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCCN sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales.

Debo al respecto señalar ante todo que no logro comprender la alusión a la tasa variable que publica el BCRA (hecha tanto en la Disposición atacada como en los agravios), puesto que ninguna referencia a ella consta en el pagaré ni en la documentación complementaria (condiciones). De modo que no ingresaré en dicho debate.

En lo demás, nuevamente puede aquí afirmarse que aunque en abstracto resulta factible asignar razón a algunas de las objeciones realizadas por la recurrente, en concreto no lo es compartir sus conclusiones.

Es que, en primer lugar, el interés compensatorio o lucrativo “pactado” del 86,13% TNA que deriva en uno del 129,82% TEA (v. fs. 19 vta.), supera con creces, mucho más allá de lo razonable en términos de equilibrio entre el lucro esperado por el proveedor y la situación de debilidad del consumidor, las tasas vigentes en el mercado a la época en que se suscribió la documentación.

Para ponerlo en números concretos: la tasa activa del Banco Nación (TEA) se hallaba entonces en 26,82% anual (v. https://www.ambito.com/contenidos/tasasactivas-banco-nacion.html). Sin desconocer que uno de los principales condicionantes de las tasas de interés lo constituye el riesgo crediticio y, por tanto, no puede pretenderse que una entidad financiera como la actora otorgue créditos a tasas bancarias pues suelen captar como clientes a quienes no tienen acceso a créditos bancarios y presentan un mayor riesgo de recupero, no es en absoluto aceptable que se impongan al consumidor intereses que las incrementen en más de cuatro veces como ha ocurrido en el caso.

Si a este desfasaje le añadimos la entidad de las tasas previstas para el caso de mora (moratorios 6% mensual + punitorios 3% mensual), el resultado financiero ante el incumplimiento, consistente en un incremento del capital (parcialmente capitalizado, como se ha visto) con intereses anuales superiores a 230%, se transforma en una carga insuperable para el consumidor. Carga que tiene origen en cláusulas abusivas plasmadas en la contratatación.

No puede perderse de vista en la valoración la época en que dichas tasas fueron establecidas, puesto que el contexto económico es determinante para ello. Así, en estos días con una inflación descontrolada y altas tasas en el mercado, los intereses en análisis quizá no resultarían desmedidos. Pero al momento de pactarse el préstamo, indudablemente lo fueron. Como se dijo, la tasa activa efectiva anual del Banco de la Nación Argentina estaba en un 26,82% y la inflación del mes de octubre fue del 1,5%, con un acumulado anual del 19,4% (fuente: diario Infobae; v. https://www.infobae.com/economia/2017/11/14/volvioladesinflacion-en-octubre-el-indec-midio-15-por-ciento/).

Basta con realizar estas comprobaciones, para desestimar el agravio.

Pero es preciso considerar también en la valoración, el hecho de que el sistema de amortización establecido por el proveedor, ha sido el “directo”. Y ello determina que con una misma tasa de interés, la operación resulte más gravosa para el deudor frente a otros sistemas de amortización existentes y utilizados en el mercado financiero.

Ello es así en tanto en el sistema directo los intereses a pagar se calculan sobre el total del capital, mientras que en otros como el francés o el alemán sobre saldos de capital, y por lo tanto resultan siendo menores las cantidades a abonar por el tomador del préstamo; es decir que en el sistema de amortización utilizado por el proveedor el interés que se abona por el importe efectivamente recibido es bastante mayor al explicitado (v. MARTÍN, Miguel, Sistemas de amortización de préstamos especiales, abril 2010, UNSA, www.economicasunsa.edu.ar).

Para graficar esta mayor onerosidad en desmedro del consumidor, no informada tampoco por la otra parte en sus reales alcances, puede acudirse a una comparación sencilla, cuál sería la de determinar cuánto pagará en total el tomador de un préstamo de $50.000 a una tasa nominal anual del 100%, amortizable en 24 meses, aplicando cada mecanismo.

Si el sistema de amortización es el directo, abonará un total de $300.000 (fuente: ikiwi.net.ar/prestamos/sistema-amortizacion-directo/ señalándose también allí que se trata del sistema más costoso en términos efectivos en comparación con los otros esquemas de amortización para una tasa de interés determinada).

Utilizando el sistema francés, con las mismas variables, el total a reintegrar alcanza la suma de $234.317, mientras que el alemán arroja un total de $204.167 (v. la misma página, que permite realizar estas comparaciones).

Esta modalidad de amortización establecida por el proveedor, sumamente relevante a la hora de tomar un préstamo porque incide significativamente en la cantidad a desembolsar por el tomador –cualquiera sea el interés que se pacte–, agrava mucho más la situación de debilidad de un consumidor ya perjudicado por tasas que exorbitan las que al momento del contrato podrían juzgarse razonables y adecuadas a la realidad económica imperante.

Se señala en doctrina que los sistemas de amortización indican cómo se distribuyen en cada cuota la devolución del capital y el pago de los intereses, y que si bien es un dato técnico que la mayoría de los usuarios no comprende, es importante que esté expresado en el documento y muchas veces constituye la foto que mejor describe el perfil insano de la usura (SHINA, Fernando E., Sistema legal para la defensa del consumidor, Astrea, Bs. As., 2016, pp. 146-147).

Por consiguiente, no puede compartirse la crítica formulada sobre este aspecto.

2.4. En la Disposición administrativa se realizan varias imputaciones que tienen que ver con incumplimientos del deber de información del proveedor, las que son objetadas en el recurso.

Sin ingresar en el abordaje de cada una de ellas, basta con reparar en las omisiones señaladas antes (no informar adecuadamente al consumidor lo referente a la fecha de vencimiento del cartular ni, en todo caso, sobre la oportunidad en que se completará el mismo, no informar con documentación complementaria o bien en la propia demanda la composición del capital de la ejecución, de las cuotas abonadas y no abonadas, y no informar de forma comprensible que el sistema de amortización directo utilizado es más costoso que otros usuales del mercado), para advertir que se configuran incumplimientos del proveedor en orden al riguroso deber de información que pesa sobre el mismo.

No es indispensable ingresar a los cuestionamientos puntuales de los agravios sobre estas imputaciones, en tanto los incumplimientos aludidos alcanzan para juzgar configurado el incumplimiento que justifica una sanción.

2.5. Dejando al margen otros agravios cuyo tratamiento no modificaría en nada la suerte del recurso en función de todo lo analizado hasta aquí, la recurrente considera que la multa impuesta es desproporcionada y carente de justificativo alguno.

Entiendo que tampoco cabe su estimación.

El quantum de la sanción no fue arbitrario, puesto que en su graduación la autoridad de aplicación ha ponderado razonablemente (v. fs. 167 vta. 168) entre otras cuestiones, el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor; la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido que sin necesidad de un cálculo puede deducirse que es enorme al reparar en que se analiza una práctica sistemática y masiva, de lo que dio cuenta suficiente la información proporcionada por el Juzgado en el que tramitó la ejecución que dio origen al procedimiento administrativo.

No obstante asistirle razón al apelante en cuanto a que yerra la autoridad administrativa al considerarlo “una de las principales cadenas de ventas de electrodomésticos del país”, confundiéndolo con la actividad desplegada por otro tipo de persona jurídica, el error no cambia las cosas dado que la sancionada se trata de una importante empresa de crédito para el consumo, que por el año 2019 contaba con 112 locales propios en el país, y cuya importancia comercial no puede por tanto desconocerse (v. http://www.allaria.com.ar).

Aclarado lo anterior y retornando a la valoración de la cuantía de la multa impuesta, es dable señalar que la Canasta Básica para el Hogar informada por el INDEC que prevé el artículo 47 LDC para establecer montos mínimos y máximos de multa, a la fecha de la Disposición impugnada ascendía a $163.539 (fuente: https://www.infobae.com/economia/2023/02/16/la-canasta basicaaumento-72-y-una-familia-tipo-necesito-en-enero-163539-para-no-ser-pobre/). El máximo de multa que autoriza la norma (2.100 canastas básicas) para ese momento ascendía a un monto aproximado de $340.000.000.

Siendo ello así, la aplicación en el caso de una multa que ni siquiera llega a un 1% del monto máximo permitido, tomando en cuenta aquellas ponderaciones, no puede juzgarse con seriedad como desproporcionada o que configure un exceso punitivo de la autoridad; más bien luce moderada.

Por consiguiente, no resultan tampoco atendibles estas objeciones.

3. Sobre la base de las consideraciones realizadas, es que propondré el rechazo del recurso de apelación, con costas a la recurrente por aplicación del principio objetivo del vencimiento plasmado en el artículo 251 CPCC.

Sentido éste en el que voto.

A la misma cuestión, el juez Barberio expresa:

Adhiero al meduloso voto del vocal preopinante, suscribiendo todas las consideraciones atinentes a la multa recurrida y al desenlace desfavorable del recurso. Expreso, sí, una salvedad con respecto al punto 2 de los considerandos, en el convencimiento que la cuestión en el sub judice no transita ni se dirime estrictamente por la problemática del pagaré de consumo y dado que, a su respecto, en el precedente citado (21/12/21, T. 25, F. 282, Nº 283) he votado con las reservas que allí se indican.

A la misma cuestión el juez Dellamónica expresa análogas razones vertidas por el juez preopinante y vota en el mismo sentido.

A la segunda cuestión puesta a consideración del Tribunal, los jueces Depetris, Barberio y Dellamónica dicen que, conforme a lo deliberado precedentemente, corresponde rechazar el recurso de apelación, con costas al recurrente vencido (art. 251 CPCC).

Asimismo, tomando como base regulatoria el importe de la multa aplicada en la disposición impugnada, corresponde regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B. (arts. 2, 4, 6, 19 y concordantes Ley 6767 y modifs.), estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. Corresponderá correr vista a la Caja Forense.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL, resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación, imponiendo las costas al recurrente vencido. 2) Regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B., estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. 3) Correr vista a Caja Forense.

Insértese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.

Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los señores Jueces por ante mí, doy fe. – Carlos E. Depetris. – Sergio J. Barberio. – Roberto H. Dellamónica.

Z., A. J. I. y otros c. Río de La Plata Inmobiliaria S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 31 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “Z. A. J. I. Y OTROS C/ RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 21474/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 11 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A. J. I. Z. promovió demanda contra RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA y “BARTOLOMÉ MITRE 2010 SA” por la suma de $ 609.000 en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la oferta de contrato de compraventa con más intereses y costas. Asimismo, solicitó la condena en los términos del boleto de compraventa y del artículo 10 bis inc “a” LDC y la imposición de daños punitivos (v. fs. 30/41).

Explicó que el día 19/09/2016 firmó el boleto de compraventa mediante el cual adquiría de Río de la Plata Inmobiliaria SA una unidad funcional previamente adquirida por aquella a “Bartolomé Mitre 2010 SA” por la suma total de $ 609.000 –equivalentes a U$S 609.000–.

Indicó que de acuerdo al convenio la vendedora se comprometía a la entrega de la unidad en condiciones de habitabilidad en el término de 210 días, pero se reservaba el derecho de extender el plazo en 180 días más ante cualquier eventualidad.

Concluyó que la fecha límite pactada para la entrega era el 14/10/2017 pero que aquello no ocurrió y que a la fecha de interposición de la demanda aún la obra no estaba concluida ni las unidades en condiciones de habitabilidad.

Aclaró que la compra del inmueble tenía por objeto servir de residencia para el hijo del matrimonio –residentes de la ciudad de Neuquén– quien debió recurrir a alquileres temporarios hasta obtener la entrega de la unidad.

Informó que los contratos de renta en cuestión fueron suscriptos por la esposa del demandante M. P. B. y/o su hijo J. A. Z. B., pero que los pagos eran efectuados por sí mismo o por él con su esposa e hijo como intermediarios.

Adujo que la constante promesa de entrega los llevó a recurrir a dicha modalidad de alquiler la que resultaba perjudicial a su parte y que, de saber la verdadera demora en que incurriría la accionada, hubiese optado por otra modalidad.

Consideró que ambas accionadas resultaban responsables por la falta de entrega en virtud de la conexidad contractual entre ambas, a quienes endilgó no sólo el incumplimiento del convenio sino también la omisión del deber de información.

Juzgó aplicable al caso la normativa consumeril en virtud de la finalidad habitacional con que el bien fue adquirido.

Destacó que, de acuerdo al boleto de compraventa, el bien fue vendido “en comisión”, es decir, por pedido y encargo de Bartolomé Mitre a Río de la Plata; que el Sr. H. F. P. era miembro de ambas sociedades y era quien suscribió el instrumento; que se encontraban vinculadas por la finalidad económica perseguida mediante la venta de inmuebles de pozo encargándose una de la construcción y la otra de la comercialización, todo lo cual evidenciaba la conexidad denunciada.

Aclaró que en los términos del artículo 10 bis su primordial interés era obtener la entrega inmediata del inmueble comprometido, pero que no obstante ello, la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas hacía al constructor y vendedor responsables por los daños generados.

De seguido se explayó sobre el deber de información y su importancia tanto en el momento previo a la firma del convenio como durante su desarrollo lo que no ocurrió en la especie. Dijo que las accionadas no explicaron las causas de las demoras ni otorgaron un nuevo plazo de espera sino que realizaron falsas promesas verbales.

Destacó el silencio guardado ante la intimación cursada por carta documento el 23/03/2018.

Detalló los rubros reclamados, a saber: a) el daño material consistente en los desembolsos realizados por alquileres temporarios para dar vivienda a su hijo en la ciudad de buenos aires, por la suma de $ 135.000 más intereses –a los que podían adicionarse los nuevos contratos que debieran suscribirse–; b) el daño moral que valuó en la suma de U$S 12000 ($ 474.000 a la fecha de la demanda) o su equivalente en pesos al momento del efectivo pago con más sus intereses.

Practicó liquidación.

Solicitó la imposición de una multa civil en los términos del artículo 52 bis LDC la que estimó en $ 500.000.

Planteó la nulidad de la cláusula 15 del boleto de compra venta que imponía la obligación de recurrir a arbitraje por resultar contraria al artículo 1651 inc. c CCCN.

Solicitó el dictado de medida cautelar y ofreció prueba.

2. El 18/10/2018 a fs. 99/100 se incorporaron como actores a la Sra. M. P. B. y J. A. Z.; y a fs. 107/108 ampliaron demanda e incorporaron el canon de alquiler devengado por el mes de octubre de 2018 equivalente a $ 30.000.

3. Bartolomé Mitre 2010 SA se presentó en autos a fs. 117/120 y procedió a contestar la demanda incoada.

Formuló una minuciosa negativa de los hechos expuestos por su contraria.

Reconoció la suscripción del boleto de compraventa entre el Sr. Z. y Río de la Plata Inmobiliaria.

Afirmó que su parte y la inmobiliaria formaban parte de un mismo grupo económico dedicado a la construcción y compraventa de inmuebles.

Al igual que el actor indicó que el tiempo estimado para finalizar la obra era de 210 días prorrogables por 180 días más sin necesidad de expresión de causa.

Adujo que la interrupción de la obra respondió a un hecho de fuerza mayor e imprevisible por las partes como lo fue el descubrimiento de un cadáver en el acceso a las cocheras del edificio el día 09/03/2017.

Explicó que tal circunstancia obligó a dar intervención a la policía federal y a la justicia penal quien instruyó la causa nº 15.770/2017, lo que derivó en la clausura del edificio hasta el 06/06/2017 –haciéndose la entrega efectiva del inmueble el 12/06/2017–.

Indicó que durante los 93 días que duró la clausura el ingreso al edificio estaba absolutamente prohibido lo que impidió realizar trabajo alguno en el inmueble y prorrogó la fecha de entrega al 22/01/2018.

Sostuvo que la construcción también se vio frenada por lluvias torrenciales que impedían trabajar y que el total de días de lluvia –sin contar el plazo de clausura– entre el comienzo de la obra y diciembre de 2017 fue de 98 días, lo que importaba correr el plazo de cumplimiento al 30/04/2018.

También responsabilizó a la empresa EDESUR SA por parte de la demora incurrida.

Aclaró que la venta “en comisión” no existía y que a la fecha de contestación su parte se encontraba haciendo entrega de las unidades funcionales en las condiciones pactadas.

Rechazó la procedencia del daño punitivo solicitado, así como también la existencia de un daño moral indemnizable. Impugnó genéricamente los montos reclamados.

Ofreció prueba.

4. A fs. 130/132 se presentó Río de la Plata Inmobiliaria SA y procedió a contestar demanda en idénticos términos que su codemandada –a cuyo relato me remito por cuestiones de brevedad–.

5. A fs. 309/311 los actores presentaron nuevo escrito donde solicitaron se rectifique la demanda y se proceda a ordenar la resolución del contrato con devolución de lo pagado más intereses y daños.

Explicaron que si bien inicialmente requirieron la entrega del departamento adquirido, en virtud de las previsiones del artículo 1078 inc. e CCCN, habiendo transcurrido un largo período de tiempo sin obtener la posesión ni la escrituración del inmueble, solicitaban la devolución de los U$S 60.000 desembolsados –en la misma moneda– con más sus intereses.

Adujeron que el lapso de tiempo transcurrido de más de 5 años de vencido el plazo para la entrega del inmueble, evidenciaban el absoluto desinterés de las partes respecto de los derechos de su parte como consumidores.

Cuantificaron nuevamente los daños padecidos, a fin de obtener una reparación plena de los perjuicios y solicitaron: a) la suma de U$S 60.000 como restitución de lo abonado más intereses desde el 19/09/2016; b) $ 1.110.000 por alquileres en la ciudad de buenos aires –los que surgían de la demanda y las sucesivas ampliaciones–; c) $ 3.000.000 equivalentes a $ 1.000.000 para cada uno de los actores por daño moral en virtud del trato indigno padecido, la frustración de sus expectativas de tener una propiedad y otorgar tranquilidad a su hijo durante la carrera universitaria –teniendo que mudarse incontables veces sin poseer un techo estable–; d) y una sanción ejemplar en los términos del artículo 52 bis.

6. Contra dicha pretensión se alzaron las accionadas quienes, estimaron, vulneraba el principio de congruencia.

Adujeron que la falta de entrega respondía a la medida cautelar trabada por el propio actor.

7. El 18 de octubre de 2021 la magistrada de grado emitió pronunciamiento y resolvió hacer lugar a lo peticionado por los actores y tener como nueva pretensión de demanda el pedido de resolución del contrato celebrado y la restitución de lo abonado en concepto de contratos temporarios más los restantes daños y perjuicios reclamados.

Para así decidir, la a quo estimó que la pretensión se adecuaba a los términos del artículo 1078 CCCN. Destacó que la modificación no alteraba el fin de la acción promovida que consistía en determinar la responsabilidad de las demandadas en el incumplimiento denunciado y, la posterior determinación –en su caso- de los daños producidos por el mismo.

8. La decisión referida fue revocada por esta Cámara con fecha 03/02/2022, y mantenida al rechazar la revocatoria in extremis en el decisorio de fecha 22/02/2022.

II. La sentencia de grado

El 11 de noviembre de 2022 la magistrada de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió admitir la demanda incoada y ordenar: a) la entrega de la posesión del inmueble dentro de los 10 días de quedar firme la sentencia bajo apercibimiento de considerarlo resuelto por no encontrarse terminado y en condiciones de habitabilidad –en cuyo caso debería entregarse la suma de U$S 60.000 con más sus intereses a la tasa del 8% anual desde el 14/10/2017 y hasta el efectivo pago–; b) el pago de la suma de $ 571.000 más intereses dispuestos bajo apercibimiento de ejecución.

Impuso las costas a las accionadas vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, la a quo consideró, en primer término, que no se encontraba controvertida la suscripción del boleto, el pago realizado ni el plazo original previsto para la entrega.

Juzgó que era responsabilidad de las accionadas demostrar los casos fortuitos denunciados a fin de justificar la demora en los plazos, y que nada trajo para verificar las lluvias ni la clausura, es decir la justificada demora en la entrega del inmueble que alegó; motivo por el cual la demanda debía prosperar.

Ordenó la entrega de la posesión del inmueble en condiciones de habitabilidad en forma inmediata bajo pena de dar por resuelto el contrato –en cuyo caso debía proceder a la devolución de las sumas abonadas con más sus intereses–.

Determinó que los alquileres desembolsados con posterioridadal vencimiento del plazo de entrega debían ser reintegrados a los actores. Tuvo por auténtico el contrato de locación y su contenido en virtud de la declaración del testigo O. y de la Sra. N., por lo que ordenó el reintegro de la suma de $ 171.000 sobre los cual se devengarían intereses a la tasa activa BNA desde cada uno de los desembolsos y hasta el efectivo pago.

Estimó cierto el daño moral denunciado por los actores mas redujo su cuantía a la suma de $ 100.000 sobre la cual también ordenó el devengamiento de intereses desde la mora el 14/10/2017.

Finalmente impuso al accionado una multa civil de $ 300.000 por el incumplimiento de los deberes de información y trato digno.

III. Las quejas

1. Las demandadas se alzaron contra el decisorio de grado y presentaron su memorial a fs. 445/451 que fue respondido por los actores a fs. 460/465.

Sus quejas atacaron: a) la admisión de los rubros por alquileres al que consideró que no se conectó causalmente con el incumplimiento ni se acreditó fehacientemente el desembolso de las sumas consignadas; b) la condena dispuesta por daño moral la que consideró improcedente y excesiva; c) la fijación de un daño punitivo que consideró inaplicable por falta de prueba de un incumplimiento grave, intencional y excepcional que autorizara su fijación.

También se agravió del cálculo del incumplimiento realizado. Dijo que la sentencia omitió la existencia de demora inculpable de su parte y solicitó la producción de prueba en Alzada para demostrar aquellos extremos –oportunamente rechazada mediante el decisorio de fs. 471/473.

2. Por su parte, los actores también apelaron la sentencia y expresaron sus agravios a fs. 455/458. Su contestación obra a fs. 466/468.

Las críticas al decisorio consistieron en: a) la cuantificación del daño moral –que consideraron escasa-; y b) la determinación de la multa civil por debajo de lo pretendido que vaciaba de contenido el fin disuasivo del instituto.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En primer lugar diré que, ha quedado firme, a mi juicio, cuanto fue decidido por la magistrada de grado en punto a la responsabilidad de las accionadas por la demora en la entrega del inmueble adquirido.

Véase que el recurso por ellas incoado pretendió revertir la decisión en base a la prueba documental acompañada en esta instancia y los oficios solicitados como prueba en Alzada, mas como antes dije, la producción de dicha prueba fue desestimada por esta sala en tiempo oportuno tanto al emitir la decisión como al rechazar la revocatoria in extremis intentada.

Tal cuestión otorga firmeza a los dichos de la a quo en punto a la omisión de la accionada de cumplir la carga probatoria que sobre ella pesaba (arg. art. cpr. 377) por lo que nada corresponde decidir en este punto.

Así las cosas, firme la responsabilidad de las accionadas por las injustificadas demoras en la entrega del inmueble adquirido, procederé a evaluar las quejas vertidas por ambas partes en punto a las indemnizaciones otorgadas por los daños que se dijeron padecidos.

Recuérdese aquí que, mientras la accionada solicitó que se revoquen la totalidad de los rubros concedidos por considerarlos improcedentes y que, eventualmente, se reduzca su cuantía; la actora se agravió de la indemnización por daño moral y de la condena por daño punitivo por resultar exiguos.

3. Procederé a evaluar en primer término el reclamo del accionado en punto a los cánones locativos reclamados.

Dijeron Río de la Plata Inmobiliaria y Bartolomé Mitre 2010 que no correspondió condenarlos al pago de tal rubro en tanto no guardaba relación causal con el incumplimiento. Asimismo consideraron que en el caso no se acreditaron los extremos invocados, a saber: que el hijo estudiara en la ciudad de buenos aires, que el inmueble fuera para su hospedaje, y el efectivo desembolso de los alquileres.

Adelanto que, a mi juicio, la cuestión no puede prosperar.

En primer lugar debo destacar que el recurso trae a colación argumentos que no fueron esgrimidos por la parte al contestar demanda, en tanto en aquella oportunidad las accionadas limitaron su defensa a una negativa de los hechos, y a una vaga y genérica argumentación en punto al deber de la actora de acreditar los extremos invocados sin invocar concretamente cuanto aquí dijeron en relación a la vinculación entre el daño reclamado y los incumplimientos endilgados.

Sobre estos aspectos ha dicho esta sala que “Efectuar la valoración de un argumento no esgrimido como defensa, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el cpr: 277, dado que no es admisible que en la Alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (v. “Prosetec SRL c/Grupo Isolux Corsan SA y otros – UTE y otros s/ordinario” del 02/08/2021 con cita a CNCom, Sala C, “Barujel, Leonardo c/ Galerías Broadway SRL s/ ordinario”, 11/09/1991)”.

No obstante ello, diré que en este punto resulta de aplicación el criterio ampliamente aplicado por este tribunal relativo a la distribución de la carga de la prueba en los reclamos consumeriles.

Es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. De Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011, “Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptaron los actores en el caso presente.

Véase que los accionantes: a) acompañaron la totalidad de los contratos de locación firmados el primero de ellos en el que constaba que el destino del inmueble era la habitación de su hijo; b) anexaron los convenios de los meses de febrero a mayo de 2018, junio de 2018, agosto 2018, septiembre 2018, octubre 2018, y diciembre 2018 a junio 2019; c) junto al último de los contratos trajo un recibo simple de comisión inmobiliaria; d) el Sr. R. R. O. reconoció el contrato acompañado y manifestó haber percibido la suma total consignada en el convenio; y e) solicitaron y el día 06/07/2021 cumplieron con la audiencia testimonial de la Sra. N. quien reconoció los contratos por los meses de junio a octubre 2018 y los pagos efectuados por los reclamantes quienes no contaban con facturas emitidas.

Contrario a ello, la actitud asumida por las accionadas se limitó a una negativa de los dichos de los actores, omitiendo la producción de la poca prueba ofrecida –por la cual fueron declarados negligentes a fs. 354 y que pretendieron rehacer en esta instancia–, no aportando así, elemento alguno de utilidad para dilucidar la verdad de los hechos o, la improcedencia de los pedidos de su contraria.

A mayor abundamiento encuentro que, los cánones locativos resultan ser una consecuencia inmediata y previsible del incumplimiento en la entrega de un inmueble adquirido para tal fin.

Sobre este punto creo útil recordar copiosa jurisprudencia del fuero según la cual para que proceda –en principio– el resarcimiento de daños y perjuicios, debe acreditarse que han existido y son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente imputable a quien se atribuye su producción. El daño indemnizable no puede ser eventual o hipotético, debe ser cierto en punto a su existencia presente o futura. El solo peligro o amenaza de daño es insuficiente.

El incumplimiento del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado (art. 1716 CCCN). Los factores de atribución de responsabilidad subjetivos son la culpa y el dolo. Mientras la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o la profesión; el dolo se configura cuando el daño se produce en forma intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (arg. art. 1724 CCCN).

Para evaluar la procedencia de la reparación del daño causado la normativa vigente establece diversos criterios –que siguen la línea de las previsiones del derogado Código Civil–. Es que únicamente serán reparables aquellas consecuencias dañosas que presenten un nexo de causalidad adecuado con el hecho productos del daño.

Ahora bien, deben distinguirse, a fin de determinar la indemnización las consecuencias “inmediatas”, es decir, aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, de las consecuencias “mediatas”, las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Si las consecuencias mediatas no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

Como regla el artículo 1726 establece que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

A fin de determinar la previsibilidad de las consecuencias, el codificador diferenció, para el caso de incumplimientos contractuales, dos momentos de importancia, ya que si el incumplimiento es culposo, se deben determinar la consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración, mientras que en el caso de

dolo se extiende la responsabilidad a las consecuencias previsibles al momento del incumplimiento (esta Sala en “ENSINCRO SRL c/Banco Santander Río SA s/ordinario” del 31/03/2023).

Para los casos de incumplimientos culposos, también replica la norma prevista en el antiguo CCiv.902, cuando el artículo 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”.

Así todo, resulta evidente que quien compra un departamento, lo hace con el objetivo de residir en el o explotarlo y ponerlo en alquiler.

En el primer caso, como aquí aconteció, nos hallamos frente a un consumidor cuyos derechos han sido vunlerados y que requerirá, para no quedarse sin un techo, recurrir a un alquiler a terceros hasta tanto pueda contar con el inmueble. Y si bien en la segunda hipótesis el comprador podría no calificar como consumidor, también le asistiría el derecho a reclamar el lucro perdido por la falta de entrega.

Ergo, la necesidad de los actores al recurrir a alquileres temporarios, resulta ser, sin duda alguna, una consecuencia del obrar de los accionados, quienes, insisto, no acreditaron causa que permita justificar la demora, por lo que el agravio sobre este punto no habrá de prosperar.

4. Se quejaron tanto los actores como las accionadas de la condena dictada en concepto de daño moral. Mientras los primeros consideraron exiguo el monto otorgado, las segundas requirieron se revoque la decisión y, subsidiariamente, se morigere su cuantía.

Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por las demandadas en el caso repercutió indudablemente en los sentimientos de los demandantes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debieron atravesar los damnificados al no obtener respuesta de la accionada tras la cuantiosa suma de dinero otorgada, viendo dilatada sin fecha cierta la entrega del inmueble adquirido, debiendo recurrir a rentas temporarias y mudanzas constantes que no otorgaban seguridad alguna y sin proceder a la entrega del departamento aún luego de iniciado el presente proceso, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral.

Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del adquirente del inmueble, debe responder por los perjuicios a este irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado elevar el monto concedido –como fuera pedido por los accionantes– a la suma de $ 150.000 para cada uno, es decir un total de $ 450.000.

Dicho importe devengará intereses desde la mora fijada en la anterior instancia a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” 25/8/03).

5. Resta ponderar las quejas de los actores y los demandados relativos a la procedencia y, eventualmente, la cuantía de la multa civil impuesta en el grado.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de las defendidas encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, los vendedores actuaron con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la regularidad en que estas demoras suceden, no adoptaron los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar la crítica ensayada por las accionadas sobre este punto y confirmar la condena por daño punitivo.

Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la reclamante consistió en la imposibilidad de acceder al inmueble adquirido y contar con una vivienda fija, con la seguridad que aquello otorga, y en la prolongación innecesaria de sus padecimientos ante la falta de respuesta del demandado, quienes se desentendieron de los reclamos realizados y omitieron informar de modo fehaciente y concreto las demoras esperables.

En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 500.000, resulta suficiente en el caso bajo examen.

Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).

6. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de Alzada serán soportadas por las accionadas. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Río de la Plata Inmobiliaria SA y Bartolomé Mitre 2010 SA; b) admitir las quejas vertidas por los Sres. Z. y B.; c) modificar la sentencia de grado y elevar la condena en concepto de Daño Moral a la suma de $ 450.000 más los intereses ut supra fijados y por Daño Punitivo a la suma de $ 500.000 sin intereses; d) imponer las costas de alzada a las accionadas vencidas (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli [sic] adhiere al voto del Dr. Barreiro.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve:

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte vencedora adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873) ya no que no es factible agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a) Por tanto, atendiendo a la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 326,54 UMA (equivalentes a $ 6.314.630,22) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y a fin de no provocar una reformatio in peius, se fijan en 76,92 UMA (equivalente a $1.487.478,96) los de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. V. G. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 51, Ac. CSJN 19/23).

b) Respecto de las incidencias resueltas en autos, no puede ignorarse que la normativa relativa a éstas (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala haya entendido pertinete su estimación de modo prudencial (esta Sala in re “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos SRL s/ quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019 y Ac. CSJN 19/23).

Por ende, por la incidencia resuelta en fs. 172, con costas a la coactora Sra. M. P. B., estando solo apelados por bajos, se confirman en 20,19 UMA (equivalentes a $ 390.434,22) los estipendios del letrado apoderado de la coactora vencida, doctor W. F. K. y en 21,63 UMA equivalentes a $ 418.280,94) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor R. H. D., y por la incidencia resuelta en fs. 354, con costas a las demandadas, se reducen a 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K. y se confirman en 2 UMA equivalentes a $ 38676) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor F. R. V. L.

c) Finalmente y por las actuaciones de Alzada:

– La que motivó la resolución del 3/2/22, con costas a la parte actora, se fijan en 10 UMA (equivalentes a $ 193.380) los honorarios del letrado patrocinante de las partes demandadas, doctor F. R. V. L.;

– Por las que motivaron las resoluciones del 3/4/23 y la presente, ambas con costas a las demandadas, se fijan en 102 UMA (equivalentes a $ 1.972.476) los honorarios del doctor W. F. K. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 19/23).

Todo, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423, la que deberá efectuarse en la instancia de grado.

d) Con relación al mediador actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 324/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otros/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se elevan a 120 UHOM ($ 441.600) los honorarios regulados a favor del mediador, doctor C. G. R.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

P., J. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. s/ ordinario

Buenos Aires a los 24 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., J. c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.U. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 1389/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 147/154?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. J. P. inició demanda por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra BANCO DE GALICIA DE BUENOS AIRES S.A.U. por la suma de $3.500.000 pesos con sus más intereses y costas.

Inicialmente, explicó la legitimación activa y pasiva de las partes, fundó la competencia del fuero comercial y solicitó el benefició de gratuidad.

Relató que en el año 2019 tuvo la intención de reducir los saldos deudores de las diferentes tarjetas de crédito de las cuales era titular y para realizar aquello, utilizó los créditos preacordados que tenía con el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. Dijo que con esos montos pudo cancelar la mayoría de los saldos y que también efectuó algunas operaciones en la Bolsa.

Manifestó que anteriormente, en abril había iniciado en ANSES los trámites para solicitar la jubilación por minusvalía. Señaló que los requisitos eran contar con 50 años, 20 años de aportes y tener una incapacidad laboral mayor al 33%. Indicó que en mayo lo remitieron a la Junta Médica en la Superintendencia de Riesgo del Trabajo.

Contó que cuando llego el turno, se presentó con todos los antecedentes médicos y estudios realizados que ponían en conocimiento que padecía artritis por psoriasis e hipertensión arterial desde el año 2009. Según dijo, le fue informado en dicha oportunidad que sería notificado una vez emitido el dictamen y que podía seguir el estado del expediente en forma virtual por la página web de la ANSES.

Indicó que a mediados del mes de junio observó en forma virtual que el expediente no avanzaba y que en los primeros días de agosto se presentó en las oficinas de la ANSES, Sucursal Plaza Paso de La Plata. En aquella oportunidad, sostuvo que le hicieron saber que el motivo por el cual el expediente estaba estancado era porque no tenía resolución de la junta médica y que debía ir personalmente hasta las oficinas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, pida una copia y se notifique formalmente.

En ese sentido, manifestó haberse notificado personalmente de la resolución y destacó que al leer el informe noto que le habían determinado una incapacidad laboral de un 67%, mayor al 66%, por ende, una incapacidad total y permanente.

Apuntó que en septiembre le salió la jubilación de forma favorable, con un monto muy cercano a la mínima. Se refirió a que por su grado de incapacidad debía contar un seguro de vida e incapacidad total y permanente y que por ello, buscó las normativas del BCRA sobre esos seguros.

Transcribió la resolución BCRA A6664 y explicó que a fines de agosto del 2019 se presentó en la sucursal de ciudad de La Plata del Banco Galicia a fin de comunicar su incapacidad. Además, dijo que a raíz de la resolución los saldos deudores los tenía que cubrir los seguros o autoseguros que debían de tener y solicitó el cierre de las cuentas y la baja de las tarjetas de créditos.

Mencionó que no al no recibir respuesta, el 31/10/2019 le envió un correo electrónico a su oficial de cuentas, Sr. Alejandro Laborde, recordándole que nadie se había comunicado y que recién el 4/11/2019 le comunicó que se iba a poner en contacto con la Dirección de Legales para averiguar si había alguna novedad.

Agregó que el 11/11/2019 su oficial de cuentas le envió un mail requiriéndole la documentación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a la sucursal. Dijo que acercó lo solicitado y que no mediaron más conversaciones.

Alegó que el Banco notificó a la central de deudores del BCRA y que al día de la presentación de la demanda se encontraba en situación 5, “moroso irrecuperable”, idéntica situación en las calificadoras de riesgo crediticio como Veraz y Nosis.

Finalmente, observó el hecho de haber dado de baja la cuenta y la tarjeta de crédito, que recibió un mail con la confirmación de la baja y a pesar de ello, no solo la tarjeta del Banco Galicia sigue activa sino que le solicitaron corroborar su domicilio para hacerle llegar las nuevas tarjetas de crédito “Black”.

Fundó la responsabilidad del banco en la Ley de Defensa del Consumidor, solicitó la cancelación total de los cargos e intereses, daño moral, la multa por daño punitivo y la publicación de la sentencia.

Practicó liquidación, solicitó la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928, ofreció prueba y pidió la aplicación de temeridad y malicia prevista en el art 45 CPCC.

b. A fs. 42 se declaró rebelde al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. En fs. 65 se tuvo por presentada y por parte a la demandada y se dispuso el cese de la rebeldía declarada.

II. La sentencia de primera instancia

La resolución del 29 de diciembre del 2022 hizo lugar a la demanda y declaró la extinción del saldo deudor comprendido en la hipótesis contemplada por el 2.3.12 de la Comunicación A6664 del BCRA, condenó a la demandada a cumplir con las obligaciones que le impone la ley 25.326 con el alcance fijado en el apartado “IV” in fine y a pagar la suma total de $400.000 con intereses y costas.

Para decidir de tal manera, el a quo consideró que resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Además, tuvo por demostrados los extremos acreditados en auto y en función de ello juzgó que conforme la comunicación A6664 del Banco Central de la República Argentina cabía por tener extinguidas las deudas que mantenía el accionante con el banco demandado. Analizó la falta de diligencia del banco demandado a la luz de lo establecido en el art. 8 de la LDC.

Finalmente, admitió la procedencia del daño moral y el daño punitivo y los fijo en la suma de $200.000, respectivamente.

III. Los recursos

a. La parte actora apeló en fs. 155 y su recurso fue concedido libremente en fs. 156. Su expresión de agravios de fs. 162/69 fue contestada en fs. 181/86.

La accionante cuestionó los montos concedidos en concepto de daño moral y daño punitivo; solicitó que se trate la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928 y que se aplique el art. 45 del CPCC.

b. La parte demandada apeló en fs. 157 y su recurso fue concedido libremente en fs. 158. Su expresión de agravios de fs. 171/79 fue contestada en fs. 188/93.

Básicamente se quejó de la responsabilidad endilgada, de la procedencia del daño moral y daño punitivo.

c. La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictaminó en fs. 195/200 y fs. 209/12.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

2. En tal labor, creo oportuno inicialmente dejar sentado que no se encuentra debatido que: i) las partes se vincularon por medio de un contrato bancario, ii) el actor goza de un beneficio jubilatorio por incapacidad total y permanente, iii) el actor solicitó el cierre de las cuentas y baja de las tarjetas de crédito, iv) resulta aplicable al caso la Resolución A6664 del BCRA y v) la aplicabilidad del estatuto del consumidor.

3. Responsabilidad del Banco Galicia y Buenos Aires S.A.U.

a. La parte demandada se quejó de la procedencia de la acción y el obrar antijurídico endilgado a su parte. Manifestó que para atribuirle la responsabilidad debían configurarse los cuatro recaudos que la doctrina establece. Además, sostuvo que no resulta aplicable al caso la comunicación A6664 en la medida que el Sr. P. la conocía al momento de iniciar el trámite de invalidez total y permanente. En ese sentido, apuntó que del informe acompañado por el actor surgía que el actor se encontraba en idénticas condiciones con otras entidades bancarias.

b. Inicialmente, debo apuntar que resulta cuanto menos dudoso que el agravio en estudio contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos empleados por el a quo para considerar el banco demandado incumplió las obligaciones que tenía a su cargo.

De su lectura se observa que no se cumplió con las exigencias previstas en el cpr: 265 y que se trata de una mera disconformidad por lo decidido en la instancia de grado. En efecto, por medio de una hipótesis alternativa a los hechos narrados por el actor pretende que se declare abstracta la acción.

En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho.

Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As. 1985).

Sin perjuicio de ello y a fin de evitar una rigidez hermenéutica que pueda comprometer en algún punto el derecho de defensa en juicio, de raíz constitucional (CN: 18), procederé a tratarlos (CNCom, Sala B, “Charles Mario, c/ Albergoli, Myltoni V, s/ ordinario”, del 06.07.89; esta Sala, 24.06.2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”).

En el caso bajo examen, el magistrado de grado juzgó que la parte demandada había incumplido a la luz del art. 8 bis de la LDC con las obligaciones que tenía a su cargo. Puntualmente, consideró que la prueba producida y el silencio procesal mantenido por el banco condujo a declarar la extinción del saldo deudor en los términos dispuestos en la Comunicación del BCRA e intimar al banco al cumplimiento de la ratificación de los datos financieros correspondientes según lo regulado en la Ley de Protección de Datos Personales, Ley Nº 25.326.

c. Conforme es sabido la falta de contestación de la demanda guarda sustancial analogía con el instituto de la rebeldía, ya que tanto en uno como en otro caso el silencio será o no susceptible de obrar sus efectos de acuerdo a la naturaleza de la pretensión, su legitimidad y los elementos de convicción aportados. Aun cuando el silencio adquiera plena fuerza de “admisión”, porque toda la prueba fuera documental, sólo sería admisible el reclamo en la medida que resultare ajustado a derecho (CNCiv, Sala A, 5.11.92, SAIJ, sum. C0009856).

Tal como lo ha señalado la juez a quo –y resultó compartido por el recurrente–, si bien el cpr: 60 determina expresamente que la declaración de rebeldía no altera la secuela real del proceso, lo cierto es que la presunción contemplada en la referida norma resulta decisiva en torno al resultado del pleito cuando los hechos referidos por la accionante, cuya veracidad se presume frente a la rebeldía decretada, encuentran respaldo instrumental suficiente en mérito de la documentación acompañada en la demanda la que cabe tener por reconocida en virtud del silencio de la accionada y lo expresamente previsto por el art. 365, inciso 1º del Código Procesal.

El efecto de la rebeldía –vale recordar– es tener por reconocidos los hechos lícitos señalados en la demanda que pueden motivar su éxito.

Pero si nada de lo expresado al demandar, como hecho fundante de la pretensión, podía determinar su éxito de acuerdo al derecho vigente, ninguna relevancia tiene, para la solución del litigio, el silencio del demandado. Sin desconocer que la rebeldía no posee un efecto vinculante que vede al juez la facultad de juzgar la bondad de la pretensión actora, es cierto que el silencio a partir del cual se configura tal “status” procesal es, al menos, frente a la carga procesal de responder al interrogante que toda demanda conlleva con respecto a la legitimación de sus sujetos, la veracidad de su causa, la legalidad y mérito de su objeto, una presunción contraria a quien, abroquelado en tal silencio y despreciando el “deber” de responder y negar, contradecir y excepcionar, no satisface aquella carga (arts. 60, 354, 484 del cpr; art.: 919 cciv.; Carlos J. Colombo – Claudio M. Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T. 1, pág. 464 y ss., editorial La Ley, Buenos Aires, 2006 y esta sala: “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm S.R.L. s/ ordinario”, Expte Nº COM 62355/2009, del 10/7/2012; “Bruno de Matsurbara Lidia Norma c/ Generación XXI S.R.L y otro s/ ordinario”, Expte Nº COM 120101/2002 y “G4s Soluciones de Seguridad S.A. c/ Síntesis Química S.A.I.C s/ ordinario”, Expte Nº COM 2140/2018, del 18/10/2019).

La presunción procesal deriva del principio establecido por el antiguo Cciv: 919, reiterado en similares términos en el artículo 263 CCyCN, que sólo otorga al silencio calidad de manifestación de voluntad, en aquellos casos en que el requerido tenga obligación –ahora deber– de explicarse; quien es convocado a juicio no tiene obligación de contestar; pero, es indudable que cuando el juez confiere traslado al accionado lo es con el objeto que se pronuncie respecto de las pretensiones del accionante, manifestando su conformidad o disconformidad; en esta inteligencia es razonable que el silencio pueda ser interpretado como un reconocimiento tácito de hechos y documentos (cfr. Highton E. – Areán B, Código Procesal Civil y Comercial de La Nación, T. 7, pág. 9 y ss., editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007).

Congruente con ello, los instrumentos que pueden considerarse auténticos con base en el silencio del accionado, son sólo aquellos en que éste ha intervenido, sea como destinatario, sea como partícipe en la suscripción o elaboración del instrumento (CNCom, Sala D, 31.07.2009, “Transporte El Tío SH y otros, c/ Mercantil Andina SA y otro, s/ ordinario”).

A lo anterior cabe aditar que según lo dispuesto en el artículo 64 del Código Procesal, la comparecencia del rebelde en ningún caso retrograda la sustanciación del procedimiento. Vale decir que el demandado declarado rebelde no puede plantear defensas sustanciales que sólo estuvo facultado para deducir al contestar la demanda, aun cuando su presentación posterior lo habilita para ejercer la defensas de sus derechos en la forma que la ley determina (conf. Palacio, L., Derecho procesal civil, T. IV, p. 206/207; Fassi, S. C., Código Procesal Civil y comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, ed. 1978, T. I, p. 263).

Precisado el marco teórico, a fin de facilitar la comprensión de lo acontecido, debe señalarse que sin brindar explicaciones respecto a la incomparecencia, el accionado se presentó a fs. 45 solicitando el cese de su rebeldía, la cual fue dispuesta inmediatamente a fs. 65.

Posteriormente, presentó su alegato en fs. 119/22, apeló la sentencia de grado y fundó su recurso mediante el escrito de fs. 171/79.

d. En ésta última ocasión, el recurrente atacó la decisión de grado que le atribuyó la responsabilidad del incumplimiento que el actor denunció. Sus quejas son el reflejo de un discurso defensivo que debió ser planteado oportunamente al señor juez de la anterior instancia.

Ello así, no pueden ser examinadas en esta Alzada al no haber sido objeto de planteo y, en consecuencia, posterior consideración al primer sentenciante (arg. art. 277, Cpr.).

Por lo demás y a mayor abundamiento, aún si por vía de hipótesis no se compartiera el señalado temperamento, encuentro que otra valla impide el progreso de las quejas.

e. Recuerdo que el reclamo se fundó en un seguro de vida sobre saldo deudor contenido en la comunicación A 6664 del BCRA. Tal norma establece que: “Los sujetos obligados no podrán percibir de los usuarios ningún tipo de comisión y/o cargo vinculado con estos seguros. Dichos sujetos deberán contratar un seguro sobre saldo deudor con cobertura de fallecimiento e invalidez total permanente respecto de aquellas financiaciones otorgadas a personas humanas. Alternativamente, podrán autoasegurar los riesgos derivados del fallecimiento e invalidez total permanente de los usuarios. En ambos casos, la cobertura deberá extinguir totalmente el monto adeudado en caso de fallecimiento o invalidez total permanente del deudor.”

En el caso no se encuentra controvertido que al actor, cliente del banco, se le otorgó un beneficio jubilatorio por invalidez total permanente conforme dictaminó la junta médica y surge de la prueba informativa dirigida a la Anses. En ese contexto, cobró virtualidad la aplicación de la cobertura mencionada en la resolución del BCRA. Por ende, una vez notificada de la situación del Sr. P., la entidad bancaria tenía que recurrir al seguro que la normativa prevé a fin de que los saldos deudores fueran cubiertos para que las deudas a nombre del accionante figuraran como canceladas. No obstante y conforme el relato del actor, –el cual no fue controvertido y se encuentra respaldado por los informes acompañados en la documental del escrito de inicio de demanda– se desprende que el demandado notificó a la Central de Deudores del BCRA al actor como deudor moroso, nivel 5, calificado como irrecuperable.

Tal cuestión es la que el magistrado de grado ponderó para condenar al banco demandado ya que fue tal postura omisiva frente a los reclamos del actor y la posterior calificación como deudor lo que configuró un obrar reprochable a la luz del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. En ese sentido, también debo destacar que la pericia informática verificó la autenticidad de los correos electrónicos habidos entre el Sr. P. y su ejecutivo de cuenta de Galicia Eminent, el Sr. Laborde en las fechas 31/10/2019, 4/11/2019 y 11/11/2019. En la primera comunicación el actor informó su condición de jubilado, adjuntó el informe de la junta médica, solicitó la baja de sus cuentas e indicó los pasos a seguir que le hicieron saber en el mes de agosto en la oficina comercial, ubicada en avenida 7 Nº59. Consecuentemente, es evidente la existencia de una serie de elementos que por su trascendencia y concordancia permiten inferir la veracidad de los dichos del accionante, lo cual brinda mayor fuerza al temperamento adoptado en la resolución de grado.

Por ello, es que coincido con el magistrado de la anterior instancia en cuanto tuvo por acreditado, en el caso, el incumplimiento del deber de trato digno previsto por la LDC en su artículo 8.

A mayor abundamiento, ha sido reiteradamente decidido por la Alzada de este Fuero en lo Comercial, que la conducta del banco en materia contractual, respecto de sus clientes, no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad, acorde a su carácter profesional; el banco es un colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala D, 10.11.05, “Valenti, Edmundo c/ Banco Francés SA s/ ordinario”; esta Sala, 20.11.2012, “Lento Erica Vanina y otro, c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro, s/ ordinario”; íd., 18/02/2014 “Ugarte Manuel Alejandro c/Banco Columbia SA s/ordinario”).

Según el criterio reiteradamente expuesto respecto al carácter profesional de la actividad bancaria (Garrigues, Joaquín, “Contratos Bancarios”, pág. 419, 1958; Ripert, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, T. III, 1954, p. 309, arts. 902 y 909 C.C.) dado que el banco es un comerciante profesional con alto grado de especialización y superioridad técnica sobre el actor, colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala B, 31-10-97, “González, Mario Daniel c/ Banco Popular Argentino”; íd. 1-8-91, “González, Mario Daniel c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”; entre otros), debe responder.

La confianza, como principio de contenido ético, impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, pág. 376, Ed. Astrea, Bs. As., 1999).

Parece de toda obviedad que la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (CNCom, Sala B, voto del Dr. Butty, in re: “Giacchino, Jorge c/ Machine & Man”, del 23-11-95, E.D. 168-121; íd. voto de la Dra. Piaggi, “Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Fciera. S.A.”, del 24-11-99, public. en Doctrina Societaria, Ed. Errepar, T. XI, p. 905; entre otros).

El accionar del banco fue inexcusable dado que la gravedad de las consecuencias de su inadecuada actuación pudo evitarse con un mínimo de diligencia. Rige entonces la disposición del art. 1725 CCyC que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Corolario de todo lo expuesto y a pesar del límite procesal indicado, lo cierto es que los agravios de la accionada en punto a la responsabilidad adjudicada tampoco hubieran podido prosperar en base al análisis efectuado precedentemente.

4. Daño moral

a. Ambas partes se alzaron contra este rubro. La parte actora sostuvo que la suma fijada en la sentencia debía ser elevada. De su lado, la parte demandada se quejó de su procedencia y la cuantía fijada.

En la sentencia de grado se hizo lugar a la suma de $200.000, en concepto de daño moral, tomando como fecha de mora la promoción de la demanda, es decir, el 12/2/2021.

Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4). En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de las recurrentes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al efectuar reclamos sin obtener una respuesta a la altura de la situación con la posterior calificación como deudor moroso irrecuperable, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar el equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. De revisión por Tomada, jorge”, del 19.10.05.).

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, debe responder por los perjuicios a aquellos irrogados.

Ahora bien, debo señalar que a diferencia de lo que sostiene el actor, no se encuentra demostrado en la causa que el banco no contara con la contratación de un seguro de vida por incapacidad total y permanente para cubrir los saldos deudores. Nótese que el incumplimiento atribuido a la demandada se fundó en la falta de un trato digno, en el no cumplimiento de lo solicitado por el cliente y en la comunicación de información incorrecta al BCRA.

En el caso, la revisión de las actuaciones no demuestra que la cuantía del daño moral fijado en la instancia de grado de $200.000 fuera insuficiente. No acompañó en el caso otra prueba, como podrían haber sido los testigos que regularmente se ofrecen para acreditar este tipo de perjuicio. En ese orden de ideas, corresponde la confirmación de este rubro, con más la capitalización que se dispondrá en el punto 6c. de este voto.

5. Daño punitivo

La actora solicitó la elevación de la condena en concepto de multa civil. Refirió a que la omisión del banco de no acompañar la documentación no obedeció a un simple descuido procesal sino que fue una actitud deliberada, que además significó un menos precio por los derechos del consumidor que interpuso la demanda.

De su lado, la parte demandada cuestionó la aplicación de la sanción ya que adujo que no existieron hechos gravemente dañosos o una conducta impropia de su parte.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Agréguese que la actitud despectiva de las accionadas hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, Banco Galicia actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente quien amparado en una norma del Banco Central solicitó su cumplimiento, efectuó reclamos y a pesar de ello, la entidad recurrida no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante. Además de las consecuencias disvaliosas que le pudo generar el hecho de haber sido informado en el BCRA como deudor moroso (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, confirmar el rubro bajo examen.

En relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

En primer lugar, el perjuicio resultante para el Sr. P. consistió en el incumplimiento de la cancelación de los saldos deudores, así también de la infundada información enviada a la base de deudores, lo cual le generó la necesidad de afrontar reclamos que culminaron con el inicio del presente proceso judicial. Tampoco, hay explicación alguna sobre la falta de interés de la parte demandada, el motivo de la falta de respuesta y colaboración en el proceso, lo cual lo posición en una situación aún más desventajosa. Máxime, cuando la demandada conocía del grado de incapacidad del actor y su calidad de jubilado.

Agréguese que la posición de los infractores en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “b”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar en la suma de $200.000. Aclárese que a diferencia de lo establecido en la resolución de grado, la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, Expte COM Nº 14289/2015 del 1/11/18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte CIV Nº45676/2014 del 21/3/19).

En caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

6. Actualización del capital

a. El accionante se agravió del silencio guardado por el anterior magistrado sobre el planteo de inconstitucionalidad previsto por el art. 10 de la ley 23.928 que prohíbe la indexación. Además, arguyó que la tasa de interés en Argentina es negativa y que esta ni siquiera alcanza para compensar la inflación que se sostiene y que se agrava de manera ininterrumpida desde el año 2022.

b. En primer lugar, respecto de la declaración de inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 23.928, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (cfr. Corte Suprema LL 1981-A-94, entre muchos fallos).

Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados (esta Sala F, 23.3.10, “Gustavo c/Espinoza Claudio Aníbal s/ Ejecutivo”).

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma atacada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LL 1986-A-564).

Bajo tales premisas, el más Alto Tribunal ha dicho que “El control de razonabilidad del artículo 4º de la ley 25.561 –que al sustituir el texto de los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 mantuvo vigente la prohibición de indexar–, debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional…” (CSJN, in re “Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar S.A.”, del 20/04/2010).

La Sra. Fiscal ante esta Cámara opinó que en este caso no se advertía la vulneración de las garantías constitucionales que invocó el actor ni la falta de razonabilidad de la aplicación de las normas al caso en concreto. En consecuencia, dictaminó que debería rechazarse el planteo de inconstitucionalidad.

Siguiendo dicho temperamento y acorde con el criterio de esta sala, debo proceder a rechazar pedido de la declaración de inconstitucionalidad.

c. En segundo lugar, advierto que el a quo no hizo más que aplicar la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos: “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)” del 27/10/94 (ED 160-205) que he recogido al emitir mi voto en autos “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 1/8/2013.

Ahora bien, no obstante lo hasta aquí referido, encuentro que la pretensión del accionante de compensar el daño producido por la incumplidora actitud del accionado y el transcurso del tiempo desde los hechos hasta el pago pueden ser reencausadas y compensadas mediante la capitalización de intereses en los términos del artículo 770 inc. b) CCCN.

Ello considerando que, aun cuando el accionante no hubiera requerido expresamente que se aplicara dicha solución, la acción promovida se fundó en una relación de consumo por lo que, de acuerdo a lo previsto en el último párrafo del art. 7 CCyC, resultan de aplicación inmediata las normas de ese código que sean más favorables a los consumidores y, en ese sentido, ante una situación de duda, se impone la interpretación más favorable a los accionantes consumidores (art. 3 LDC y art. 1094 CCyC).

La capitalización, también conocida como anatocismo, es una operación a través de la cual se agregan al capital los intereses vencidos para constituir una unidad productiva de nuevos accesorios (v.gr. “interés compuesto”). Esta mecánica supone que ambas deudas –por capital e intereses originarios– subsistan como tales y, a su vez, produzcan nuevamente intereses (Fallos:304:226; CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

El artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos. Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, estableciendo que en dicho caso la acumulación de intereses opera desde la fecha de la notificación de la demanda. No se hace referencia respecto de la periodicidad con que deberán capitalizarse los intereses.

Existe debate en doctrina respecto del alcance de la norma señalada. Algunos autores y precedentes judiciales la interpretan en base a los derogados arts. 569 y 570 del Código de Comercio y sostienen que se pueden acumular los intereses devengados desde la mora hasta la demanda judicial y con tal acto se cerraría la posibilidad de seguir acumulando intereses posteriores (CNCom., Sala E, “Matavos Mariana y otros c/ La Segunda Cooperativa LTDA de Seguros Generales s/ordinario, del 27.02.2019 y doctrina allí citada; íd., Sala B, “Bunader Claudia c/ SVA SACIFI y otros s/ ordinario”, del 4.09.2019).

Sin embargo, esa interpretación se contrapone a la letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodriguez, Victoria, “Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada).

No existe duda alguna de la aplicabilidad en la especie del supuesto del art. 770 inc. “b” del CCyCN que habilita el anatocismo cuando aquello se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.

Lo que debe quedar claro es que su práctica no implica convertir los réditos en capital: el capital sigue siendo capital y los intereses devengados persisten como intereses (CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

Cabe recordar, a esta altura de la exposición, que la nueva ley resulta de aplicación inmediata cuando es imperativa o de orden público, debiendo prevalecer sobre cualquier pacto en contrario, pues los particulares no pueden acordar un régimen distinto (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 31 y ss.).

Precisado ello, señalo que adhiero a la posición que interpreta que el CCyC: 770 es de orden público (véase, en tal sentido, Gianfelici Mario César y Gianfelici, Roberto Eduardo, “Anatocismo Judicial”, publicado en SJA del 1.8.18; íd., Santarelli, Fulvio G., “El anatocismo en el régimen del Código Civil y Comercial”, La Ley 2018-B , p. 1045).

En tal orden de ideas, considero que, en la especie, debe aplicarse lo previsto por el CCyC: 770 inc. b) a los intereses producidos a partir de la interposición de la demanda.

Así las cosas y de acuerdo al alcance de la queja, los intereses en relación al daño moral deberán capitalizarse semestralmente desde la fecha de la demanda de acuerdo a lo previsto por el art. 770 inc. b) del CCyC (esta Sala, “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y otros s/ordinario”, del 19.8.2020; “Industria Metalúrgica Sud Americana –IMSA SAC E I– c/Overseas Argentina SA s/ ordinario” del 02/08/2021 y “Luna Evelyn Elizabeth c/ Oribs Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario).

7. Multa por temeridad y malicia

a. El actor solicitó la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 CPPC y argumentó que el demandado era consciente en todo momento que el reclamo del consumidor era justo. Además, destacó la falta de colaboración en el proceso y la omisión de contestar demanda.

Al responder agravios, el banco demandado negó la existencia de las conductas que le imputaron. Apuntó que el actor se vio beneficiado porque si hubiera contestado demanda probablemente la parte actora hubiera perdido el juicio.

b. Recuerdo que el art. 45 invocado otorga a los órganos jurisdiccionales, un delicado instrumento que trasciende el mero interés individual de quien ha triunfado en el pleito, y apunta a la mejor administración de justicia, por lo que exige un uso cauto y prudente teniendo en cuenta, en cada caso, el beneficio de la duda (cfr. CNCom., Sala B, in re: “Czernizer Sergio c. Kitanick Miguel”, del 23.2.95). Es necesario para su configuración, el empleo desviado y antifuncional de las reglas del proceso; la obstrucción malintencionada al curso de la justicia debe aparecer en consecuencia, como manifiesta y sistemática, no bastando la articulación de pretensiones que no son acogidas o de recursos que se desestiman (conf. CNCom., Sala B, in re: “Ardenas S.A. c. Sahara S.C.A. s. sumario”, del 26.6.1995”).

Efectivamente, para delimitar el alcance de los deberes de lealtad, probidad y buena fe con que deben actuar las partes, no ha de exigírseles total certidumbre en sus articulaciones; como tampoco una interpretación equivocada puede aparejar sin más la aplicación de una multa, pues ello resultaría inconciliable con la garantía constitucional mencionada y la vigencia del principio dispositivo (Conf. esta Sala, 25.2.10, “Francisca S. s/conc. prev. s/incid. de verificación por Mangiante Maria Luisa N”).

En ese orden de ideas, si bien ha de ponderarse que en el presente proceso la accionada no acompañó la documentación requerida y ello mereció el apercibimiento del 18/11/2021 (fs. 74). En efecto, ello trae consecuencias procesales disvaliosas que disponer el art. 388 Cpr pero no importa de por sí la aplicación de esta multa que exige, como se anticipó, un accionar doloso. En igual sentido sucede respecto a la no contestación de demanda toda vez que ya han sido analizadas las consecuencias procesales de tal situación sin que aquello importe la procedencia de esta multa.

De modo que será desestimado este requerimiento del demandante. Las costas de esta incidencia deberán imponerse al actor vencido (arg. art.68 Cpr.)

8. Costas

Resta analizar los agravios dirigidos contra las costas del juicio. Según el criterio sincrético de la derrota la imposición de las costas debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituidos por la diferencia entre el importe reclamado y el reconocido por la sentencia (conf. esta Sala, 01.12.11, “Wilson Guillermo Benjamin c/ American Express Argentina S.A. s/ Ordinario).

Por lo tanto, si el objeto mediato de esta pretensión fue obtener del demandado la reparación de los daños y perjuicios provocados por su conducta ilícita como fue reconocido en la sentencia y el actor debió promover la demanda, la ponderación para imponer las costas del proceso no debe reducirse a criterios puramente aritméticos (CNCom., Sala B, 28.12.01, “Multidiseño SA y otro c. BBV Banco Francés SA”).

Por ello, y puesto que la postura de la demandada lo condujo a iniciar estas actuaciones y en tanto resultó sustancialmente vencida, corresponde aplicar el principio objetivo de la derrota e imponerle las costas del proceso (art. 68 Cpr), con excepción de las derivadas del rechazo del pedido de aplicación de una multa por temeridad y malicia.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Ernesto Lucchelli adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese a las partes y a la Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

W., C. E. c. Banco Macro S.A. s/ sumarísimo

En Buenos Aires, a los diecisiete días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “W. C. E. C/BANCO MACRO S.A. S/SUMARÍSIMO”, Expediente Nº CIV 101277/2019, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de vocalías: nº 17, nº 16 y nº 18.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia de que las referencias de las fechas y fojas de las actuaciones son las que surgen del sistema de gestión.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 243/244?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Los hechos

1. C. E. W. promovió demanda contra BANCO MACRO S.A. por daños y perjuicios por la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) o las sumas que surjan del proceso, con más los intereses que correspondan, costos y costas del proceso.

Explicó que, en el año 1980, se registró como cliente en el sistema bancario ante la Cooperativa Los Pinos, que posteriormente en el año 1.986 se transformó en Banco Federal Argentino S.A., el cual en el año 1990 pasó a llamarse Banco Bansud S.A. y por último en el año 2001 se transformó en Grupo Macro – Banco Bansud, consecuentemente año tras año fue traspasando a los nuevos dueños, siempre poseyendo Cuentas Corrientes, Cajas de Ahorros, Inversiones, etc.

Indicó que, en el año 2001 poseía cuenta corriente, caja de ahorros, plazo fijo en dólares y en pesos, como también tarjetas de crédito MasterCard Gold y Visa Gold en las sucursales de Belgrano y Botánico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y que, a pesar de haber sufrido el proceso financiero denominado corralito y corralón, siempre operó con normalidad ante la entidad bancaria, pesificando sus inversiones, sin objetar absolutamente nada ni recurrir a recursos de amparo por la emergencia económica.

Refirió que a mediados del año 2001 aproximadamente, Macro que estaba sólidamente posicionado en el norte del país amplió su nivel de presencia nacional adquiriendo el 59.58% del capital social de Banco Bansud S.A., del cual en ese momento el actor era cliente, ya que pasaba de banco a banco por las compras.

Desde esa fecha, el demandante continuó o según dijo lo continuaron con su actividad de cliente en la firma demandada, quien trasladó sus operaciones a la sucursal de Mataderos y luego a la de Liniers en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin estar en conocimiento de los gastos administrativos acarreados, a los cuales tuvo que hacer frente.

Relató que, en el año 2017 en la sucursal Liniers de la demandada, tenía inversiones de Plazo Fijo, tarjetas de crédito, MasterCard y Visa Gold, contando con inversiones por $ 376.048,36 al 15/11/2017, a lo cual, por la muy mala atención recibida en dicha sucursal y un gerente ausente, decidió cambiar de banco para depositar su dinero, momento en el cual comenzaron los problemas.

Realizó una enumeración de los inconvenientes e indicó que:

a) El 13/03/2018 realizó el pago de su tarjeta Visa, quedando saldo a favor, y al no tener gastos en el mes de marzo/abril no le llego ningún resumen.

b) En mayo de 2018 le llegó un mail con un detalle de dicha tarjeta donde apareció una deuda de $ 258,00 por saldo deudor e intereses.

c) Ocurrido esto se acercó a la sucursal bancaria y le manifestaron que se maneje con el “call center del home banking”, donde le indicaron que había un error al tener las tarjetas bonificadas, y que el próximo resumen lo arreglarían.

d) En el mes de junio del mismo año, le llegó otro resumen por $412,00, es decir se acumuló lo anterior más intereses; repitió el procedimiento y le reiteran que lo arreglarían; lo que comenzó a generarle inquietudes y desazón para que no informen a la empresa VERAZ, algo muy frecuente en el sistema bancario, con lo cual le perjudicaría con los demás bancos que es cliente (HSBC-Galicia-Santander-Nación).

e) En el mes de julio ocurrió lo mismo, la deuda ascendió a $ 598,00 por acumulación de intereses, y ante sus reclamos siempre insistían que lo arreglarían.

f) Para su sorpresa en el mes de agosto de 2018 llegó un nuevo resumen por $ 598,00 o sea repitieron la deuda anterior.

g) Cansado de las idas y vueltas a la sucursal Liniers, los llamados a la línea de Macro, y teniendo bloqueado el acceso a su Homebanking, decidió abonar la suma de $ 700,00 para finiquitar el problema con fecha 23/08/2018.

Dijo que, a pesar de lo manifestado por los representantes y empleados del banco que con sus tarjetas no había ningún problema, no las podía utilizar ya que se las rechazaban en los comercios sin explicación alguna. A su vez indicó que en el mes de julio de 2018 le llegó un nuevo resumen con un saldo a favor acreedor de $ 700 monto que había abonado, dado que la suma $ 598 había pasado a gestión judicial, conforme surgía del detalle que le enviaron.

Contó que comenzó el raid, de llamadas al call center donde le informaban que sus tarjetas no tenían ningún inconveniente lo que aún lo ponía más frenético, además de tener que retrasar su labor parlamentaria y de docencia universitaria. Relató que al acercarse por enésima vez a la fuerza a la sucursal Liniers para tratar de que le den una explicación, alegremente le dijeron que tenía un saldo a favor, que le tomaron el reclamo con el Número 2355, pero que tenía que llamar a casa central porque no entendían bien lo de gestión judicial.

Expuso que, luego de idas y venidas en casa central le comunicaron: “no haga caso, que ellos lo compensaban” y que por eso aparecían los $ 700,00 a su favor y que no había ningún problema en sus tarjetas; cuando la realidad era que las mismas eran rechazadas hasta por compras de $ 100.

Indicó que, pasado un tiempo prudencial se apersonó nuevamente en la sucursal para ver su situación y le informaron: “… su tarjeta visa fue dada de baja por el banco por deudor” y que consultando el motivo de dicha pues tenía saldo a favor, le indicaron que hable con la casa central. Es decir: que cuando le decían que no había ningún problema, mentían, y que no se la aceptaban en los comercios y/o restaurantes “porque estaba dada de baja sin habérmelo notificado”.

Dijo que, luego de esta comunicación, automáticamente dio de baja a la otra tarjeta (MasterCard) y que le dieron un numero para llamar para la devolución de los $ 700,00 que habían quedado a su favor. Añadió que esa devolución, después de todo lo que había vivido en esos meses, no era lo primordial, sino los resúmenes que me vinieron donde indicaban que había una gestión judicial, y nadie daba explicación y finalmente le habían dado de baja la tarjeta unilateralmente por deudor, sin notificarle nada.

Explicó que, al llamar a la casa central, lo atendieron de malas maneras, diciéndole que “si me correspondía alguna devolución me lo avisarían por mail y me dan un número de reclamo 69404325”, increíble respuesta ya que el dinero era suyo y le habían dado de baja la tarjeta.

Refirió que, conforme lo narrado, fue objeto de un manoseo y falta de respeto en diferentes instancias administrativas, tanto telefónica como personal por problemas de gestión bancaria, teniendo que esperar horas para ser atendido.

Realizó una enumeración de sus funciones políticas, diplomáticas y docentes para luego proceder a enmarcar su reclamo de daño moral estimándolo en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000).

Reclamó en concepto de daño punitivo una multa por la suma entre cien pesos ($ 100) y cinco millones de pesos ($ 5.000.000).

Fundó en derecho y ofreció pruebas.

2. Corrido el traslado de la demanda, se presentó el Banco Macro S.A. y contestó demanda.

Realizó una negativa generalizada de los hechos salvo aquellos que fueron expresamente reconocidos, negó asimismo los documentos aportados por la actora con excepción de los resúmenes de cuenta.

Reconoció mantener una relación comercial con el actor, en su carácter de titular de las tarjetas de crédito VISA/MASTERCARD.

Indicó que previo a ello, contrató un paquete de servicios que fue dado de alta en 2009 y cancelado en 2012. Añadió que el actor optó por conservas las tarjetas Visa y MasterCard con lo cual quedaron fuera del paquete y, por ende, devengaban la comisión de mantenimiento de cuenta.

Refirió que contrariamente a lo afirmado por el actor, el mencionado ha registrado una deuda con su mandante, derivada del incumplimiento en el pago de los resúmenes de cuenta de tarjeta de crédito que acompaño como prueba documental. A raíz de dicho incumplimiento el actor entró en mora.

Explicó que de los resúmenes de cuenta acompañados como prueba documental se observa que el actor no los habría abonado, aun cuando fueron enviados por su mandante en tiempo y forma. A su vez, adujo que el actor incurrió en un retraso en el pago del saldo deudor del resumen de cuenta, todo lo cual ha sido informado por su mandante y consentido por el propio actor, ya que en momento alguno observó los resúmenes de cuenta enviados en tiempo y forma.

Agregó que su mandante no tiene registros de reclamos del actor respecto a la falta de los resúmenes de cuenta y señaló que éstos fueron enviados en tiempo y forma y consentidos por el actor.

Manifestó que, de los resúmenes de cuenta que acompañó la parte actora como prueba documental surge el incumplimiento en el pago de los mismos, y en el resumen con vencimiento 13/09/2018 se pasa el saldo a Gestión Judicial por $ 598,06; hecho no desconocido por el actor, sino todo lo contrario.

Argumentó y fundó la inexistencia de responsabilidad de su mandante e impugnó los daños reclamados.

Ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda con costas al actor.

II. La sentencia de grado

El magistrado de primera instancia resolvió admitir la demanda promovida por C. E. W. contra Banco Macro S.A., a quien condenó a abonar la suma de pesos cien mil ($ 100.000) con más intereses y costas.

Para así decidir el consideró a quo que: a) resultaba incontrovertido que W. fuera titular de una tarjeta de crédito Visa emitida por Banco Macro S.A., b) eran aplicables las normas protectoras de los derechos del consumidor, c) surgía probado que los reclamos del accionante fueron efectuados a fin de que el banco reconociese la bonificación con la que contaban sus productos, d) era procedente el rubro daño moral e improcedente el daño punitivo.

Luego de ello reguló los estipendios en favor de los profesionales que intervinieron en la causa.

III. Los recursos

Contra la decisión apelaron ambas partes. El recurso de la parte actora fue concedido en relación a fs. 246, su memorial de fs. 255/261, se encuentra contestado a fs. 274/278.

Por su parte el recurso de la demandada fue concedido en relación a fs. 250, sus fundamentos de fs. 267/270, no fue respondido por el actor.

Las quejas pueden sintetizarse del siguiente modo:

La actora cuestiona: a) la falta de ponderación de lo regulado por la ley 24.240 en sus artículos 4º y 8º, b) el monto por el cual procedió el daño moral, c) el rechazo del daño punitivo.

La demandada por su parte cuestiona: a) la interpretación arbitraria efectuada por el juez de grado de la prueba reunida en el expediente en tanto no tuvo en cuenta que hubo una deuda legítima del actor que habilitó a la accionada a actuar como lo hizo, b) la adjudicación de responsabilidad al banco por el incumplimiento del actor, c) el progreso del rubro daño moral.

A fs. 297, dictaminó la Sra. Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

IV. La solución

1. Aclaraciones preliminares

El análisis de los agravios esbozados por los apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellos, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Dicho esto, procederé a realizar algunas aclaraciones preliminares con las que estableceré la óptica sobre la cual serán evaluadas las pretensiones.

En tanto el fallo apelado consideró que el actor y la demandada revisten la calidad de consumidor y proveedora respectivamente, y que se encuentran unidos por una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor “LDC”) y no fue materia de agravio, ese aspecto de la decisión se considera firme dado que pasó en autoridad de cosa juzgada (CNCom, esta Sala F, “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur –PROCONSUMER– c/ Galeno Argentina S.A. s/ Sumarísimo”, 11.11.2014, entre muchos otros).

2. Arbitrariedad en la valoración de las constancias probatorias y falta de consideración respecto de la existencia de deuda legítima

El apelante reedita un argumento ya ensayado al contestar demanda y es que, al mantener el actor una deuda legítima con el banco, no existió responsabilidad por parte de dicha entidad frente a su cliente por haber actuado como lo hizo.

Adelanto que el agravio intentado no habrá de prosperar.

La quejosa señala que el señor Juez a quo tuvo por acreditado que los resúmenes de tarjeta Visa del actor correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2018 no fueron abonados por lo que ello bastaría para rechazar la demanda. Insistió que el actor decidió mantener dos tarjetas de crédito emitidas por el Banco, razón por la cual debía pagar comisiones.

Sin embargo, la apelante no se hace cargo respecto a que el juzgador consideró que no probó sus dichos. En primer lugar, debo destacar que la entidad demandada no demostró que el actor estuviese obligado a abonar una comisión por las tarjetas emitidas a su nombre. Por el contrario, en función de las pruebas colectadas en estos obrados, todo parece indicar que tales comisiones habrían sido bonificadas tal como indicó el actor en su escrito de inicio. De allí que no está acreditada la legitimidad de las deudas que le atribuye a su contraria.

Recuerdo que para proceder una modificación en las condiciones de la relación que vinculaba a las partes y pasar a cobrar una comisión por un servicio que hasta ese momento era sin cargo, la demandada debió informar de forma precisa dicha circunstancia a quien fuera su cliente y consumidor en los términos de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240, lo cual no ha sido debidamente acreditado en la causa.

En efecto, el juzgador de la anterior instancia ponderó especialmente que en tanto se encontraban registrados los reclamos que el accionante atribuyó a que se le habían cobrado indebidamente la comisión, la demandada no explicó los motivos por los cuales decidió cerrar favorablemente cada uno de ellos, ni acompañó constancia de los mismos a fin de desvirtuar el argumento postulado del actor en punto a que tales cobros se debieron a un error del banco.

En ese orden, nada dice la entidad apelante para justificar lo que fue ponderado en la sentencia de grado, en punto a que la baja del paquete decidida por el actor podría haber implicado la pérdida de bonificaciones, pero no acreditó que ello fuese así. Aún para el caso de que se confirmara esa situación tampoco se ha probado que el actor, a la sazón consumidor en los términos del art. 1 LDC, haya sido adecuadamente informado por parte del proveedor respecto a la pérdida del beneficio señalado como así lo exigía la normativa consumeril (art. 4 LDC).

En efecto, tal como valoró el magistrado de la anterior instancia, no se encuentra probada la afirmación de la entidad demandada sobre la provisión de información completa y oportuna acerca de las comisiones que se habrían generado por el uso de las tarjetas de crédito con posterioridad a la baja el paquete. Por otro lado, la accionada tampoco asumió una conducta diligente frente a las gestiones iniciadas por W. de los reclamos con base en la bonificación que brindaba a sus clientes.

Por virtud de lo expuesto, considero que no ha mediado arbitrariedad por parte del señor juez a-quo al analizar las pruebas obrantes en autos y al concluir que los asertos de la demandada no fueron demostrados.

3. Atribución de responsabilidad

La demandada centró su queja relativa a su falta de responsabilidad, como adelantara anteriormente, en el incumplimiento por parte de la actora del pago del resumen bancario.

Adelanto que propondré el rechazo de la apelación en lo relativo a este punto.

Expone la demandada en su presentación recursiva que: “El Sr. W. mantuvo un paquete de servicios que fue dado de alta en 2009 y cancelado en 2012.

No obstante, el actor optó por conservar las tarjetas Visa y MasterCard pertenecientes al paquete de servicios, con lo cual quedaron fuera del paquete, y por ende, devengaban la comisión de mantenimiento de cuenta.

En consecuencia, según arguyó la entidad demandada “se configuró un retraso en el pago del saldo deudor del resumen de cuenta, todo lo cual ha sido informado por mi mandante y consentido por el propio actor, ya que en momento alguno observó los resúmenes enviados en tiempo y forma” (v. pág. 2 del memorial).

Estas circunstancias argumentadas por la accionada no han sido sustentadas con prueba alguna durante las actuaciones.

Véase a tal fin que la propia demandada ofreció la prueba pericial contable y fue quien puso a disposición de la perito la documentación para la realización del dictamen.

En el punto 3 de dicha pericia la demandada solicitó: “Informe si los productos pertenecientes al actor han registrado deuda, y si la misma ha sido cancelada”. La respuesta de la perito sobre este punto fue: “no surge de la información que se puso a mi disposición que registrara deuda”.

Es por ello que al igual que se señala en la sentencia de grado, no encuentro acreditados los extremos establecidos por la demandada en su contestación de demanda.

A su vez en el punto 7 propuesto para la pericia, solicitó la demandada a la perito que: “Informe si el actor tuvo altas/bajas del paquete de su titularidad” recibiendo idéntica respuesta que la mencionada anteriormente: “no surge de la documentación que se puso a mi disposición”.

Lo mismo sucede con el punto 8: “Mencione si el actor es titular de tarjetas de crédito emitidas por mi mandante; en caso afirmativo informe si las mismas devengan comisión alguna”, ante lo cual el perito contesto: “los datos surgen de la respuesta al punto 6, no poniéndose a mi disposición la información si devengan comisión alguna”.

Todos estos puntos periciales han tenido una única respuesta en común que es la falta de información que permita tener por acreditadas las pretensiones de la demandada.

Sobre el punto 8, la demandada realizó una impugnación que recibió nuevamente como respuesta por parte de la perito que “no se puso a mi disposición la información si devengan comisión alguna” (escrito contesta impugnaciones fs. 223).

Resulta claro que mediante las probanzas incorporadas a las actuaciones la demandada no ha podido acreditar sus argumentos defensivos.

Circunstancia que no resulta menor para la dilucidación del caso, ya que propuso como medio de prueba una pericia contable realizada sobre su propia documentación contable que proveyó a la perito y sin embargo en la mayoría de sus respuestas la experto hizo saber que no le había sido proporcionado sustento documental para contestarlos.

Tampoco produjo la demandada probanza alguna respecto de haber informado a su cliente de las supuestas comisiones que se le aplicarían luego de que el paquete fuese cancelado o de la forma en que estaba compuesta la deuda. Ello a pesar de que sí se encuentra probado que el actor realizó varios reclamos con fecha 09/04/18, 28/03/18 y 11/01/19 conforme surge del dictamen pericial.

A este respecto, he de señalar que la obligación de informar que pesa sobre el proveedor surge del art. 42 de la CN al señalar “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”. Esta previsión constitucional está reflejada en el art. 4 de la LDC, norma que de acuerdo a la reforma introducida por la ley 26.361 prescribe que la información proporcionada al consumidor sea gratuita, cierta, clara y detallada respecto de las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. Por su parte el art. 37 de la LDC en su parte final estatuye que la violación por parte del proveedor-oferente, durante la etapa previa a la formación del contrato o en su celebración, del deber de buena fe, el de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial dará derecho al consumidor a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas, integrando el juez el contrato si fuera necesario (Conf. Picasso-Vázquez Ferreyra “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y anotada” t. III pág. [sic]).

En tal sentido, en virtud de la teoría de la carga dinámica de la prueba receptado por el art. 53 LDC, la accionada debió demostrar haber cumplido con dicho recaudo mínimo de información, a tal efecto bien podría haber entregado al actor un extracto específico sobre este aspecto informando concretamente la mencionada situación. Nada de ello ha ocurrido en estos obrados.

Diferente situación acontece respecto del actor quien realizó reclamos que han quedado registrados por la demandada y que si bien no arrojan precisión de la forma en que fueron volcados en la pericia permiten entender que los mismos fueron por la falta de concesión del premio “Macro Premia- Premio No Recibido”.

Como ya ha quedado dicho anteriormente la relación que unía a las partes se encuentra dentro del marco la ley de defensa al consumidor. En este sentido, el derecho de consumidor tiene como principal finalidad la protección de la parte más débil en la relación jurídica, que no es otro que el consumidor, en este caso, el actor.

La referida tutela se desprende de la propia Constitución Nacional en el citado artículo 42, del Código Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 1094 y 1095 y de la ley especifica en los artículos citados 3 y 37 LDC, en donde se establece que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, o de los propios contratos prevalecerá la más favorable al consumidor.

Por todos los antecedentes mencionados entiendo que la demandada no ha podido exceptuarse de la responsabilidad que se le endilga y por ello debe responder por los daños que con su accionar ocasionara.

4. Daño moral

4.a. En lo relativo a este rubro de daño, el actor se quejó respecto del monto otorgado, en tanto la demandada peticionó que sea revocado dada la inexistencia del daño.

Anticipo que propiciaré la confirmación de lo dispuesto en la instancia de grado.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99).

Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T2, p. 641).

A poco que nos emplazamos en la situación del actor, se advierte la necesidad que tuvo de realizar reclamos telefónicos y presenciales, que luego terminaron en una contienda judicial y todo ello ante la falta de respuesta por parte del Banco Macro. El contexto descripto configura la situación dañosa merecedora de un resarcimiento.

Así las cosas, aun cuando en el caso no existe prueba concreta que demuestre los padecimientos morales del accionante, considero que ellos surgen notorios de los hechos de la causa (art. 1744 del CCyCN).

4.b. A fin de evaluar el monto del resarcimiento recuerdo que la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva en el límite de lo reclamado en la demanda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” p. 244).

En consecuencia, estimo que, si esta ponencia es compartida por mis distinguidos colegas del Tribunal, por este rubro correspondería confirmar la indemnización por un total de $ 100.000, aplicándose los intereses de la forma en que fueron establecidos en la sentencia de grado, ya que sobre este punto no ha habido cuestionamiento alguno en las expresiones de agravios.

5. Daño punitivo

El accionante se queja ante el rechazo del daño punitivo.

Adelanto que propondré la recepción del agravio.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Recuerdo que el art. 4 de la LDC, modificado por la ley 27.250 del 14.6.2016, establece que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

Sobre tal base conceptual, y más allá del incumplimiento del banco en punto al beneficio que tenía el actor sobre las comisiones, de las constancias de autos es lógico concluir que la accionada tampoco cumplió con la obligación de informar debidamente a su cliente y prestarle una atención y trato digno. Nótese que no respondió de manera completa y precisa a cada uno de los reclamos que efectuó W.

Sentado lo anterior, respecto de la cuantificación de este ítem, aclaro que no considero pertinente el uso de fórmulas matemáticas para su determinación como mecanismo excluyente para la determinación de la pena por cuanto la LDC no las dispone y establece ciertos parámetros para su estimación.

En ese sentido, recuerdo que el propio art. 52 bis LDC remite al art. 47 LDC, en orden a la cuantificación de la multa civil, y para establecer la graduación de la sanción de acuerdo con dicha norma es preciso analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor. Además, habrá de recurrirse como pauta de interpretación a las directivas que contiene el art. 49 LDC, el cual dispone que para la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley debe tenerse en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

Así las cosas, teniendo en cuenta dichos parámetros, considero adecuado el importe indemnizatorio debe establecerse en la suma de pesos cien mil ($ 100.000) a la fecha de este pronunciamiento (art. 165 CPR) (Cfr. CNCom, esta Sala, “Cippitelli, Juan Domingo c/ Banco Francés SA s/ ordinario”, 7.6.2022).

Aclaro que esta Sala tiene dicho que no corresponde el cómputo de intereses moratorios en la condena por daño punitivo dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo de 10 días fijados para el cumplimiento de la condena pecuniaria, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

6. Costas

Por el modo en que se decide la cuestión, no corresponde modificar la imposición de las costas, que deben ser asumidas por la demandada en tanto ha resultado sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo receptar el recurso del actor y rechazar el del demandado contra el pronunciamiento atacado haciendo lugar a la demanda y por ello confirmar la suma de $ 100.000 más los intereses establecidos en la instancia de grado por el rubro daño moral y establecer en $ 100.000 la condena en concepto daño punitivo. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con el distinguido Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: receptar el recurso del actor y rechazar el del demandado contra el pronunciamiento atacado haciendo lugar a la demanda y, por ello, confirmar la suma de $ 100.000 más los intereses establecidos en la instancia de grado por el rubro daño moral y establecer en $ 100.000 la condena en concepto daño punitivo. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

B) En el sub lite, son de aplicación las normas establecidas por la ley 27.423. Dicho cuerpo normativo incorpora como novedad en su art. 58 mínimos arancelarios de orden público; habrá de prevenirse que esta Sala ha decidido que los mismos están concebidos para cada parte (independientemente de la cantidad de profesionales intervinientes) y por proceso completo; correspondiendo en la eventualidad el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que participó (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s /ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, entre muchos otros).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los emolumentos a favor del letrado en causa propia, Dr. C. E. W., en 10 UMA (equivalentes a $ 193.380) los de su letrado patrocinante Dr. O. R. B., en 14 UMA (equivalentes a $ 270.732) los del Dr. S. M. R. letrado apoderado de la demandada y en 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los de la perito contadora L. M. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. a y d y Ac. CSJN 19/23).

Por las tareas de alzada se establecen en 1.5 UMA (equivalentes a $ 29.008,50) los estipendios del Dr. C. E. W. y en 3.6 UMA (equivalentes a $ 69.616,80) los de su letrado patrocinante Dr. O. R. B. (ley 27.423, art. 30).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 3/23). Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

C) Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. D) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 47/2021 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 35.520) los estipendios a favor del mediador, E. R. L.

3. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

IV. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Julia Morón).

Q., J. A. c. M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios

Comentado por Alejandro Alberto Fiorenza: Responsabilidad civil del patrocinante y su patrocinada por injurias formuladas en un escrito judicial.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la señora jueza y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “Q., J. A. c/ M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda deducida por J. A. Q. contra H. D. M. M. y A. G. P. de M., a quienes condena a pagarle la suma de $800.000, con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan la parte actora y la coemplazada P. de M.

Con fecha 12 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

La presente demanda ha sido iniciada por el Dr. J. A. Q. en causa propia contra H. D. M. M. y A. G. P. de M. con el objeto de reclamar los daños y perjuicios sufridos en razón de las imputaciones que ambos accionados realizaran contra su persona en la contestación de demanda que presentaran –La Sra. P. de M. en calidad de parte y el Dr. M. M. en su carácter de letrado patrocinante de la nombrada–, en los autos caratulados: “Schrott, Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. Nº 9.566/2015) que tramitan por ante el Juzgado Civil Nro. 94.

Expone, que al examinar dichas actuaciones con el objeto de preparar la contestación de demanda de uno de los allí coaccionados leyó la presentada por la Sra. P. de M. con el patrocinio del abogado M. M., en la que se formulan injuriosas afirmaciones contra su persona, entre ellas haber sido socio delictual y abogado de H. S. imputado como autor de una estafa referida a departamentos a construir a través de una línea de crédito del “Banco Hipotecario Nacional (Plan Vea)”; y haberse asociado con “Constructora del Valle S.A. I.C.C.” para estafar a todos los propietarios de esos departamentos a construir y haber sido abogado simultáneamente de ambas partes (de H. S., su hija R. N. S. y de los propietarios estafados), en clara contraposición de intereses, lo que según afirma el aquí demandante resulta ser totalmente falso.

Cuenta, que con motivo de las grandes calumnias proferidas hacia su persona, procedió a intimar a los aquí accionados mediante cartas documento, a fin que ratifiquen o rectifiquen las mismas bajo apercibimiento de promover las acciones legales correspondientes sin perjuicio de formular la denuncia respectiva ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

Señala, que dichas misivas jamás fueron contestadas como tampoco los demandados efectuaron presentación alguna en la causa sobre prescripción adquisitiva rectificando sus dichos, circunstancias que motivaron el inicio de una causa por ante el referido “Tribunal de Disciplina del C.P.A.C.F.”, la cual finalizó por resolución de fecha 29 de octubre de 2019 en la que se dispuso aplicar al coemplazado Dr. M. M. un llamado de atención (cfr. art. 45 inc. a) de la ley 23.187).

Con fecha 26/05/2021, se presenta el Dr. H. D. M. M. a contestar la demanda incoada en su contra.

Opone excepción de prescripción, defensa que –previo traslado de ley– fue rechazada por decisorio del 28/06/2021.

Reconoce la documental aportada por el accionante –puntualmente la contestación de demanda de los autos antes citados– aunque niega enfáticamente que hubiese realizado gravísimas imputaciones delictuales contra aquel o su actuación profesional, y menos aún que surjan del escrito referido.

Expone, que de la correcta lectura e interpretación de la contestación cuestionada se enaltece la labor del Dr. Q., en tanto su actitud ante el conflicto demuestra los buenos valores morales y profesionales del abogado.

Señala, que es cierto que no realizaron presentación alguna en el expediente que tramita por ante el Juzgado del fuero nº94 ya que no resultó necesario pues, tal como surge de la compulsa de la causa, se los tuvo por no presentados por no haber adjuntado copia digital de la contestación, razón por la cual se dispuso el desglose de la pieza presentada en formato papel.

Aclara, que como letrado patrocinante de la Sra. A. G. P. de M., simplemente volcó en los hechos los dichos de su cliente y sus pasados recuerdos acreditados con la prueba documental glosada respecto de acontecimientos ocurridos cuarenta y dos años atrás.

En fecha 17/08/2021 se presenta A. G. P. de M. a contestar demanda.

Manifiesta, que resulta entendible que el actor se hubiese sentido herido por el contenido de la contestación de demanda redactada por su entonces patrocinante, y que suscribió.

Ofrece sus disculpas al letrado pues nunca fue su intención agraviarlo.

Expone, que sus conocimientos jurídicos son los de una persona común y corriente, lo que habitualmente se conoce como “lego” o “lega”, o sea, alguien que carece de experiencia o conocimientos en una determinada materia. Que, en este caso, esa experiencia, ese conocimiento específico es el jurídico. Que, debió recurrir a un letrado por no contar con formación en derecho, careciendo de objetivos para su elección.

Objeta, que no existan en los colegios que rigen su actividad criterios de evaluación y puntaje. Que, no hay “scoring”, no hay “hándicap”, no hay “puntajes”, no hay elementos públicos y notorios que indiquen qué profesional del derecho elegir.

Cuenta, que una vez notificada en la causa mencionada recurrió al Dr. M. M. a quien le entregó la documentación que creía hacía a la cuestión en controversia, y fue este letrado quien redactó la contestación de demanda que da lugar a este proceso. Que, dicha presentación no es de acceso público ni puede ser visualizada vía web ya que según el mismo Dr. M. M. olvidó subir los actuados digitales incumpliendo con la normativa vigente.

Sostiene, que el letrado aquí demandado asumió toda la autoría de la presentación, con lo cual, en modo alguno se le atribuye responsabilidad o culpa en la redacción del libelo.

Alega, que el Dr. M. M. aparentemente no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y quien posiblemente haya incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados, pues debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico.

Considera, que en este caso habría que imponer las costas de una eventual condena a quien el Colegio Público de Abogados de esta Ciudad ha considerado el autor intelectual de lo que se dice dañoso y, por eso, solicita se rechace la demanda a su respecto.

II. La decisión recurrida

Para resolver del modo en que lo hizo el anterior sentenciante consideró en cuanto a las expresiones impresas en el escrito de contestación de demanda que son objeto de este proceso que “…No obstante el vano intento del Dr. M. M. por darle una interpretación diferente a lo que palmariamente surge de la lectura de aquella –refiriéndose a la presentación aludida–, y conforme la postura adoptada por las partes y la prueba aquí arrimada, no cabe duda que los términos resaltados significaron una grave descalificación personal y profesional del Dr. Q. …”, constituyendo sus dichos en injurias contra el aquí accionante. Y, en cuanto a la responsabilidad de la Sra. A. G. P. de M., expresó que “… surge clara y nítida, pues aun cuando no podía darle instrucciones técnicas o vigilar a su letrado, debe responder por lo que se podría llamar “la mala elección del profesional” (…) máxime tratándose de una persona instruida (odontóloga) que bien pudo –al leer el escrito que suscribió– advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”. Por ello, hizo lugar a la pretensión ejercida contra los demandados, a mérito de lo dispuesto por los arts. 1716, 1738,1740, 1741 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Los recursos

La parte actora se agravia (5/6/2023) debido a que la sentencia en crisis establece la no aplicación de intereses al monto de condena. Asimismo, se queja de la cuantía otorgada por el rubro daño moral para satisfacer los daños y perjuicios sufridos, por considerarla exigua, solicitando su elevación. En cuanto al monto del resarcimiento, menciona que el Sr. Juez de grado hace alusión al incidente de beneficio de litigar sin gastos iniciado pero omite informar que el mismo jamás se activó ni se produjo la prueba ofrecida para acreditar sus fundamentos y que con fecha 21 de diciembre de 2022 abonó la suma de $30.000 en concepto de tasa de justicia correspondiente a estos autos, ya que sin dicho desembolso no hubiera sido viable el dictado de la sentencia que nos ocupa. Expone, que el actual Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1741 última parte establece que “el monto de la indemnización deberá fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, norma que considera no ha sido ponderada en el fallo apelado al ignorar la aptitud satisfactiva del dinero al cuantificar la magra indemnización a que condena a los accionados. Por otro lado, ý conforme lo señalara precedentemente, se queja por la falta de reconocimiento de intereses. Refiere que los mismos han sido pedidos expresamente en el pto. 2 del Petitorio de su alegato; que, no obstante ello, el Juez se encuentra obligado a fijar los réditos en la sentencia aunque no hubiesen sido reclamados en virtud de lo previsto en el art. 165 del Código Procesal. Que, la no aplicación de intereses al caso denota la arbitrariedad del fallo apelado al ignorar los estragos que provoca el correr del tiempo en cualquier deuda monetaria, en un contexto de notoria e imparable inflación como el que vive nuestro país en la actualidad. Que, la eximición de intereses vulnera, además, el principio de razonabilidad, constituyendo un exceso de ritualismo injustificado que quebranta los principios generales del derecho consignados en forma expresa en nuestra Carta Magna y en desmedro de su legítimo derecho a obtener una indemnización integral conforme a los parámetros del Código Civil y Comercial de la Nación. El traslado no fue contestado por las contrarias.

Por su parte, la codemandada P. de M. presenta su expresión de agravios con fecha 14/6/2023. Esboza sus quejas en torno a la solidaridad de la condena de autos en tanto la sentencia en crisis extiende en forma idéntica a ambos demandados la responsabilidad por el hecho dañoso, sin que la extensa y fundada defensa expresada por su parte haya logrado conmover esta pretensión de responsabilidad objetiva por el hecho dañoso, ajena a nuestro sistema de atribución de responsabilidad, o en su defecto, de graduar la responsabilidad subjetiva de la Sra. P. de M. por la mala elección del profesional a que el “A-Quo” remite, supuesto de responsabilidad que no se encuentra normado en el ordenamiento. Entiende que, en el caso, se encuentra probada la culpa ajena (refiriéndose al Dr. M. M.), y que opera la eximente contemplada en el artículo 1722 del CCCN. Por otra parte, cuestiona el reconocimiento del rubro “daño moral” y solicita su rechazo, debido a que a su entender la parte actora ha incumplido con la obligación procesal del “onus probandi”. Expresa, que la única prueba aportada por el actor es la testimonial, siendo que ambos testigos del conocimiento personal del oferente, se limitan a dar detalles del conflicto original que llevara a la promoción del juicio por prescripción adquisitiva pero nada dicen respecto de si el contenido de la presentación del Dr. M. M. afectó en su fuero íntimo, en su honor, o en su vida de relación a la parte actora. Corrido el pertinente traslado, fue contestado por el accionante mediante el escrito presentado el día 28/6/2023.

IV. La solución

a) En primer término, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte accionante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

b) Por razones metodológicas, trataré en primer lugar los agravios de la coaccionada P. de M., que versan de modo medular en torno a la responsabilidad juzgada en su contra.

Como es sabido, la injuria y la calumnia constituyen atentados al honor, derecho personalísimo de rango constitucional (art. 33, Constitución Nacional; art. V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, todas ellas de rango constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). La injuria es una figura genérica que consiste en deshonrar o desacreditar a una persona, mientras que la calumnia se configura mediante la imputación falsa de un delito doloso o una conducta criminal dolosa, aunque sea indeterminada (Vázquez Ferreyra, Roberto A., comentario al art. 1089 en Bueres, A. J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 280), cfr. CNCiv., Sala A, “Torres Mena Dalila c/ Ros Magdalena s/ Daños y Perjuicios” del 9/6/2021).

Así, el ataque a la dignidad por el daño a la honra y reputación puede presentarse por dos situaciones que dan lugar a la reparación: 1) que exista voluntad y conciencia de efectuar una imputación falsa, en cuyo caso se está en presencia del delito civil de calumnias e injurias o 2) que no exista ese dolo o malicia, en cuyo caso la acción resarcitoria está asegurada por la vía del art. 1716, 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial. En tanto los arts. 1770 y 1771 del Código Civil se refieren a mortificaciones injuriosas o denuncias o acusaciones calumniosas de cualquier especie no hay razón para entenderla limitada a las especies penales que tipifica el código represivo (cfr. esta Sala, voto de mi distinguida colega Dra. Scolarici en autos “N., M. F. c/ Coop. De trabajo Por Más Tiempo LTDA y otros s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 59571/2018) del 4/4/2022).

En el caso, no resulta menester profundizar en la cuestión a poco que se repara que el tema no ha sido motivo de agravio, en tanto no se encuentra cuestionado en esta instancia que las afirmaciones vertidas en la contestación de demanda presentada por la aquí codemandada A. G. P. de M. con el patrocinio letrado del coaccionado Dr. M. M. en la causa caratulada “Schrott. Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. nº 9.566/2015), que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 94, resulten agraviantes. Ello no obstante, la coemplazada P. de M. se alza contra la responsabilidad que la sentencia le atribuye pues sostiene que se ha demostrado la culpa del coemplazado M. M. por su actuación en la causa mencionada, y así acreditada la eximente prevista en el artículo 1722 del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) Desde ese escenario, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por parte de la codemandada P. de M. No puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta” se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de “razonada” alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442). Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, J. c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En esa inteligencia, lo cierto es que la recurrente no logra rebatir los argumentos formulados por el colega de grado a los fines de la atribución de responsabilidad de la coaccionada quien resultó ser patrocinada por el coemplazado Dr. M. M. en las actuaciones en trámite por ante el Juzgado del Fuero Nº 94 y al contestar demanda expresó las acusaciones injuriosas realizadas contra el aquí actor. En sus agravios, la apelante reitera –en líneas generales– los términos de su contestación de demanda en cuanto a que su ex letrado no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y que posiblemente hubiese incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados ya que debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico. Sin embargo, la quejosa no se hace cargo de que suscribió la contestación de demanda donde se vertieron las frases injuriosas, al punto de reconocer en su contestación de demanda que “… es entendible que el actor se haya sentido herido por el contenido de la contestación de demanda que redactada por su entonces patrocinante, suscribió…”. Es decir, maguer la redacción el caso es que la recurrente la firmó y ello condena fatalmente sus pretensiones recursivas. Tan es así, que la propia quejosa se ataja de una potencial condena refiriendo que debería, ante ese escenario, repetir ante quien “…quien la colocó en esta incómoda situación…”. Es decir, no se discute en esta instancia la condena del letrado sino que como ha señalado el anterior sentenciante se trata del hecho personal que se le atribuye pues “…la presentación efectuada por A. G. P. con el patrocinio letrado del Dr. H. D. M. M. …” es un aspecto que no ha sido rebatido al punto que el colega de grado transcribe “…Lo cierto es que todos los cotitulares fuimos engañados por el Sr. H. S. en su momento, junto a su socio delictual y abogado de él, Dr. J. A. Q.… …Evidente que ellos se asociaron para estafar a todos los copropietarios…” (el sombreado me pertenece), que es en definitiva lo que se le enrostra a la quejosa ya que más allá de la elección del profesional (aspecto que la propia recurrente introduce en su eje defensivo), no puede desconocer, mejor dicho, no refuta que debió “…advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”, como acertadamente fundamenta su condena mi colega de grado.

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de la recurrente.

Sentado lo expuesto, y en orden a dar respuesta a las quejas expuestas por P. de M. con relación a su alegada falta de responsabilidad en autos, –lo que conllevaría la exclusiva responsabilidad de su anterior letrado patrocinante–, viene al caso recordar lo normado por el artículo 314 del Código Civil y Comercial de la Nación (art.1028 del Código Civil) en virtud del cual el reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. Y así, además, resulta aplicable la “teoría de los actos propios”, pues las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, (CSJN, Fallos:290:216; 310:1623; 311:1695; 317:524, entre muchos otros), pues tal contradicción resulta inadmisible.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (Conf. CNCiv. esta Sala 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11. “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero”; Ídem 9/5/2018 Expte. Nº 45.824/2005 “Debranche Mauricio c/ Villar Ofelia Liliana s/ daños y Perjuicios derivados de la propiedad horizontal”; Ídem id, 24/9/2018 Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato”; “B., A. V. c/ M. S., E. DEL V. y otros s/prescripción adquisitiva” (Expte Nº 7764/2014), del 05/12/2022, entre muchos otros).

La derivación directa de este principio procesal consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

De esta manera, la doctrina de los actos propios resulta una derivación del principio de buena fe, en razón del cual nadie puede alegar un derecho que está en pugna con su propio actuar anterior, que a tal fin implica una renuncia tácita que invalida la nueva pretensión.

La conciencia jurídica colectiva reclama –en términos generales y más allá de la vigencia de normas específicas– que en las relaciones humanas intersubjetivas se evidencien los valores ínsitos en los principios generales del derecho, tales como el de la buena fe, el orden público o las buenas costumbres. Se pretende que exista plena correspondencia entre estos principios, informantes de todo el sistema jurídico, y el real y efectivo comportamiento humano en sociedad. Se trata, entonces, de que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior, que concita en la otra parte una fundada confianza, conforme al obrar regular de los sujetos en un medio social determinado. Por consiguiente, la doctrina de los propios actos resulta un principio del derecho que impide a un sujeto colocarse en contradicción con su anterior conducta, no siendo permisible posibilitar que alguien asuma pautas que susciten ciertas expectativas o confianza en un desarrollo ulterior, y más tarde se contradiga. La consecuencia de la aplicación de esta teoría consiste en la inadmisibilidad de la segunda conducta, ya que si bien esta, tomada aisladamente, es legítima, resulta inatendible con relación a la primera conducta, toda vez que esta regla limita los derechos por el deber de actuar coherentemente; es decir, traduce el imperativo del sujeto de que el hombre debe ser fiel a sus propios actos (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Parte General, Edunpaz, p. 307 y sgtes.).

Así las cosas, no resulta ocioso mencionar que no estamos presencia de una mandatario judicial sino de letrado patrocinante. Y la diferencia es sustancial, dado que su obligación es de medios, debiendo poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los términos el art. 902 del Cód. Civil -hoy art. 1725 del CCCN-, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el éxito del pleito (conf. Sala G, “G., N. I. c/ C., I. R. s/ daños y perjuicios. Resp. prof. abogados” (Expte. nº 108.505/2001) del 14/07/2010, elDial.com – AA61AF), teniendo el abogado tiene el monopolio de la defensa ante los tribunales y del asesoramiento jurídico (cfr. Alejandro Vetrano en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003,T 4 B, pág.586), pues desarrolla la estrategia jurídica del caso que presenta o defiende, conoce las opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales en virtud de que el cliente del profesional, es -usualmente- un ignorante en el campo científico, técnico en que se mueve su cocontratante (ver Carlos Parellada, Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág.93). Empero, aquí no se discute ese vínculo sino las expresiones en que se sustentó la defensa, es decir no se trata de juzgar la praxis de quien fue su abogado sino del relato de los hechos, campo en que la quejosa no puede considerarse una neófita pues es clara la imputación efectuada al actor –Dr. Q.–, excediendo la cuestión de materia exclusiva del conocimiento del profesional.

En el caso, como quedó dicho, no se trata de las cuestiones técnicas propias del profesional quien, es cierto, asume el patrocinio o la defensa de una causa tiene, y tiene ante el cliente, ante el juez, ante la sociedad, el deber moral de conocer la materia involucrada en esa causa, de manejar técnicamente bien los resortes procesales conducentes a su planteo, de empeñar su ciencia en atender y proteger los intereses que le son confiados (ver Bidart-Campos, Comentario a la sentencia del Tribunal de Ética Forense, 3/3/83, ED 105-668). Pero en el caso, lo que se le achaca a la recurrente es haber suscripto la demanda circunstancia que le impide desconocer su contenido y los términos injuriosos que asumió con la firma de esa presentación.

Dicho ello, y más allá de la responsabilidad que le atañe a quien fue el abogado patrocinante de la aquí demandada P. de M. –aspecto que no mereció queja alguna de los accionados–, y la mala elección del profesional por parte de la quejosa, lo cierto es que la recurrente suscribió el escrito de contestación de demanda en cuestión, ratificando de esa forma el contenido del mismo y haciéndolo propio, con lo cual mal puede ahora desconocerlo y/o pretender que las consecuencias de su accionar no le sean alcanzadas. Justamente, la elección del profesional –en la que parece escudarse la propia quejosa– resulta el elemento dirimente para rechazar el hecho (culpa) del tercero que invoca en su defensa ya que no reúne una de las características necesarias para su procedencia, esto es la ajenidad. En efecto, las circunstancias alegadas no constituyen una causa ajena que la exima de su responsabilidad pues el hecho de la ajenidad refiere que debe ser extraño a la actividad en compromiso y no tiene que encontrar origen en la propia del agente (Bueres-Highton, “Cód. Civil Anotado…”, T. 2 A pág. 180), extremo que no concurre en el presente caso.

De tal guisa, resulta inadmisible que la codemandada P. de M. persiga en esta instancia ser eximida de toda responsabilidad por las ofensivas afirmaciones contenidas en la presentación que ella misma reconoce haber suscripto.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los agravios formulados por la apelante en cuanto a la responsabilidad que le fue atribuida y, en consecuencia, confirmar el fallo recurrido.

V. Rubro indemnizatorio

i) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

Asimismo, el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias. En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

Cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de J. Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En el supuesto en estudio considero que el reclamo es procedente en tanto que el accionante se ha visto afectado en su estado espiritual por las inquietudes, zozobras y aflicciones que, más que presumiblemente, le han causado las acusaciones formuladas en la contestación de demanda que fuere suscripta por la demandada con el patrocinio del coemplazado Dr. Q.

El daño moral no necesita prueba directa: se infiere a partir de la calidad objetiva de la ofensa, en correlación con las circunstancias particulares de la víctima. Así, el daño surge del hecho mismo de la acción antijurídica, por ello, que el art. 1770 del Código Civil y Comercial tiene especialmente en vista el perjuicio espiritual, cuando alude a la mortificación de las costumbres o sentimientos del afectado.

En tal sentido, y a pesar de lo expuesto por la codemandada P. de M. con relación a la prueba testimonial desarrollada en autos, cabe precisar que “Siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto –como en el caso– la demostración de la existencia de dicha transgresión importara al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Sala B, 28/12/2004, “Fernández, Juan G. c/ Schmal, Leonel A. s/ daños y perjuicios, cit. por Hernán Daray “Derecho de daños en accidentes de tránsito…”, Bs. As., Ed. Astrea, año 2008, pág. 671 ap. c.3).

En virtud de ello, ponderando las afecciones de orden espiritual que muy probablemente debió padecer el reclamante como consecuencia de las graves imputaciones que realizaran los emplazados en su contra –siendo que si bien la presentación, conforme lo señalara mi colega de gado, no se encuentra digitalizada en el sistema informático, lo cierto es que la causa puede ser consultada por la multiplicidad de partes intervinientes, sus asistencias letradas, y quien quisiera compulsar el expediente en cuestión por ser de libre consulta– como la vulneración del derecho personalísimo al honor, y sin perjuicio de señalar, la prudencia y cautela que deben tomarse en estos casos, propongo al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio por entender que resulta ajustada con la extensión del perjuicio inferido y al principio de reparación plena (art. 1740 CCCN y art. 165 del Código Procesal).

VI. Tasa de interés

El primer sentenciante dispuso que no correspondía la aplicación de intereses a la suma reconocida en el fallo “…por no haber sido reclamados en la demanda…”.

Contra tal temperamento se alza la parte actora y solicita se fijen intereses conforme el requerimiento expresamente efectuado en el pto. 2) del petitorio de los alegatos –siendo que sus contrarias no han solicitado expresamente su eximición– y de conformidad a lo previsto en el art. 165 del Código Procesal.

Adelanto que dicha petición será desestimada en tanto era menester que tales réditos fueran pedidos para que se incremente la respectiva condena, debido a que el juez no puede concederlos de oficio si no hay instancia del acreedor (conf. Colmo, A., “Obligaciones”, nº 434, p. 310; Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. IV, p. 317, nº 208; Llambías, J. J. op. cit., t. II-A, nº 913, p. 212; C.S.N., L.L. t. 93, pág. 706; íd. tº 52, p. 300; íd. tº 38, p. 354; id., t. 11, p.16; C.N.Civ., esta Sala, L.L. t. 97, p. 94; J.A. 1960-V-p.275; Sala “B”, L.L. t. 74, p. 758 y J.A. 1954-III, p. 288; Sala “C”, L.L. t. 105, p. 118 y t. 100, p. 99; Sala “D”, J.A. 1965-V, p. 250; C.N.Com., Sala “A” J.A. 1959-III, p. 281; Sala “B”, L.L. t. 105, p. 286; etc.). Una doble razón justifica esta uniforme jurisprudencia. Por un lado, cabe pensar que si el acreedor no demandó los intereses que aparentemente le correspondían, es porque le fueron satisfechos o porque renunció a ellos (conf. Como, op. cit. y loc. cit.). En segundo lugar, media un motivo procesal: si la sentencia debe relacionarse con la demanda bajo pena de nulidad, no pueden concederse intereses que no han sido solicitados (conf. Llambías, J. J. op. y loc. cit., nota nº 73). En este sentido y con específico sustento en el principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 3º del Código Procesal, la Sala H ha sostenido la desestimación de los intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo (conf. Sala H, causas nº 317.140 del 14/10/03; nº 401.458 del 30/11/04 y nº 413.023 del 9/5/05, entre otras, “Farías Ricardo Luis c/ Biasotti H. Ricardo y otro s/ daños y perjuicios por acusación calumniosa, del 9-abr-2012 Cita: MJ-JU-M-72832-AR | MJJ72832).

Al respecto, cabe señalar que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte Nº 9896/2009, “Gómez Raúl A. y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”, íd. íd. Exp. Nº 53.916/2016 “B., T. V. c/ CIENMED S.A. y otro s/daños y perjuicios”, del 4/7/2023).

En este sentido, se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

En ese orden de ideas y en virtud de lo expuesto por el recurrente en torno a la petición expresa formulada en su alegato, es dable recordar que en función del principio de preclusión, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “F, J. M. L. s/ suc. testamentaria”, 11/08/11; esta Sala, “C, J. A. c/ CLODINET SA s/cobro de sumas de dinero”, del 1/12/2022, íd. íd. “Klimova, Tatiana C/ BII CREDITANSTALT INTERNATIONAL LTD s/cobro de sumas de dinero” (Expte. nº 50.132/2014) del 10/02/2023).

De este modo, las quejas esbozadas por el recurrente en cuanto a la inclusión de intereses, han de ser desestimadas a poco que se repara que no han formado parte del debate de estas actuaciones, en función de lo informado por el principio de congruencia y los efectos de la preclusión.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Rechazar los agravios formulados por las partes recurrentes.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a las vencidas atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

III. Para resolver los recursos de apelación interpuestos con fecha 4/4/2023 y 10/4/2023 por considerar altos y bajos los honorarios que fueron regulados en el pronunciamiento de grado.

En primer término, advierto que el día 6 de junio de 2023, se declararon extemporáneos los agravios expresados por el Dr. J. A. Q., por su propio derecho, en el cap. V de su presentación en torno a los emolumentos fijados en el fallo apelado (cfr. art. 244 del Código Procesal).

Dicho ello, cabe precisar que en materia de honorarios esta Sala considera que la ley 27.423 es la que mejor preserva el valor de las retribuciones judiciales, las que gozan a su vez de privilegio general y revisten carácter alimentario (cfr. art. 3 de la misma); como también que su aplicación no afecta la garantía de igualdad ante la ley (cfr. art. 16 C.N.), ni el derecho de propiedad (cfr. art. 17 C.N.).

Si bien ningún cambio puede realizarse en el marco de una disminución o pérdida de un derecho adquirido, en la especie, las modificaciones arancelarias que prevé la ley son admisibles, en tanto reportan un mayor beneficio a los profesionales del derecho; además corresponde remarcar que las tareas del abogado desarrolladas en un proceso judicial generan su crédito por honorarios, a medida que el letrado va realizando su tarea profesional se van devengando en forma simultánea sus honorarios y una vez finalizada su labor, se habrá devengado todo el honorario profesional que le corresponderá en definitiva por dicha actuación.

La ley de honorarios carece de toda influencia en el devengamiento del crédito por honorarios, ya que éstos se devengan por la actuación profesional, con ley de honorarios o sin ella y, en este caso, diga lo que diga la ley de honorarios. Estos emolumentos devengados, a su vez, constituyen una relación jurídica obligacional preexistente a la regulación judicial y, en defecto de acuerdo válido, la regulación judicial es una consecuencia necesaria de esa relación jurídica obligacional a los fines de la determinación de su monto (cfr. Toribio E. Sosa – “Conflicto de leyes arancelarias nacionales”, La Ley, 1/6/18). De allí, que de conformidad con lo dispuesto por el art. 7º párr. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación, su aplicación es inmediata, incluso con respecto a honorarios devengados antes de su entrada en vigencia, pero aún no regulados judicialmente (arg. esta Sala, “S. M. S. D. V. I. M. y otro c/ C. B. N. H. y otro s/ Ej. Hipotecaria”, Exp. Nº 104405/2007 del 6/11/2019, entre otros).

Para ello, se considera únicamente el monto de condena por no haber integrado los intereses la pretensión original –conforme lo establecido por el Magistrado de grado, temperamento que fue confirmado mediante la presente (cons. VI) (art. 22); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En consecuencia, por resultar elevados, se reducen los honorarios del Dr. J. A. Q., a la cantidad de 13,75 UMA equivalentes al día de hoy a pesos doscientos sesenta y cinco mil ochocientos noventa y siete con cincuenta centavos ($265.897,50); y los correspondientes al Dr. M. E. L., a la cantidad de 16,75 UMA que a la fecha equivalen a pesos trescientos veintitrés mil novecientos once con cincuenta centavos ($323.911,50).

Por último, en cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. J. A. Q., en 4,81 UMA, equivalentes a pesos noventa y tres mil quince con setenta y ocho centavos ($93.015,78); y los del Dr. M. E. L., en 5,86 UMA, que al día de hoy corresponden a pesos ciento trece mil trescientos veinte con sesenta y ocho centavos ($113.320,68) (Ac. 9/2023 y 19/2023 de la CSJN).

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

S., R. A. y otra c. O., C. J. y otro s/ ejecución hipotecaria

Comentado por Guillermo F. Peyrano: Legitimación judicial de intereses exorbitantes en un fallo con votos que implican ponderaciones incompatibles.

Concepción del Uruguay, 10 de agosto de 2023

Visto y Considerando:

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Gustavo E. Marcó:

1. Que, viene apelada por las partes la sentencia dictada en la instancia anterior de fecha 16-3-2023 que dispuso: “… II- MANDAR seguir adelante la presente EJECUCIÓN HIPOTECARIA hasta que C. J. O., DNI … y, E. M. G., DNI …, PAGUEN los accionantes, la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo pago. III- IMPONER las costas a la parte demandada vencida”.

2. Que, la ejecutante solicita se condene “… a cumplir el contrato objeto de la presente ejecución Hipotecaria y los condene a abonar la cantidad de DÓLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES DE TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA (U$S 36.390,) en concepto de capital reclamado desde el 31/5/2020,a la fecha de su efectivo y real e íntegro pago, CON MÁS LA SUMA EN DOLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES, en concepto de INTERESES COMPENSATORIOS, uno por ciento mensual (1%) con más el DOS POR CIENTO (2%) mensual de INTERESES MORATORIOS –todo hasta el momento de su efectivo e íntegro pago con costas– y mientras la obligación principal y accesorias este incumplida, a entera satisfacción de mis mandantes, con costas”.

3. El coejecutado G. aclara su voluntad de pago e impugna el decisorio recurrido argumentado que el mismo no guarda correlato con la resolución de fecha 23-6-2022 dictada en autos; es decir, se tuvo por promovida una ejecución en pesos y en la parte resolutiva de la sentencia apelada se ordena llevar adelante la misma en “dólares estadounidenses”.

Aduce que se trata de una resolución contradictoria e incongruente; que en autos resulta aplicable el artículo 506 CPCCer que dispone “…Si la obligación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago”.

Refiere que en nada influyen las expresiones formuladas en el sentido que la concreción en moneda nacional de la pretensión lo fuera al sólo efecto del pago de la tasa de justicia y que en realidad la ejecución se promovió en dólares estadounidenses, toda vez que el artículo 506 CPCCer no admite tal distinción.

4. Por su parte, el coejecutado O. –apoderado mediante–, en similares términos a los expresados por G. se pronuncia sobre la incongruencia de la resolución recurrida, indicando que su apartamiento de la ley aplicable, hacen que la misma no constituya una derivación razonada del derecho vigente.

5. Así las cosas, en tren de resolver, cabe al respecto señalar que:

5.a. En primer término abordaré el tratamiento de los recursos de los coejecutados.

En tal sentido, corresponde advertir que sin perjuicio de que la intimación de pago se cursó en moneda de curso legal tal como lo dispone el artículo 506 del CPCC, no se puede ignorar que dicha norma en su parte final –concordante con lo establecido en el artículo 765 del CCC– prevé la posibilidad de reajustar el monto a la suma efectivamente adeudada de U$s36.390.

Asimismo, dando respuesta al cuestionamiento efectuado por el codemandado G. relativo al embargo trabado en los autos que tramitan en el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, no es cierto que el mismo sea suficiente por cuanto claramente no se contemplan en dicha suma los importes correspondientes a intereses y costas, por lo que la ejecución hipotecaria debe continuar hasta la cancelación de los montos adeudados.

5.b. Sentado ello, y en respuesta a los agravios esgrimidos por la ejecutante relativos a la tasa de interés aplicable, sin perjuicio de que los mismos se encuentran pactados en la escritura de constitución de la hipoteca, considero adecuado y razonable morigerar los mismos pero no al porcentaje establecido en la sentencia de grado sino al 12% anual hasta el efectivo pago.

6. En consecuencia, propongo: a) rechazar los recursos de los coejecutados, con costas; y b) hacer lugar parcialmente al de la ejecutante, con costas por su orden.

Así voto.

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Nelson Daniel Alú:

1. Respetuosamente voy a disentir con el vocal que me precede.

2. Dando por reproducidos los antecedentes expuestos en el voto que antecede a los fines de evitar innecesarias reiteraciones, entiendo que la resolución del 23/6/22 que tuvo por promovida la ejecución hipotecaria por la suma reclamada de PESOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA y UNO CON OCHENTA CENTAVOS ($ 4.425.751,80), con más intereses y costas, resulta una concreta aplicación de lo dispuesto por el art. 506 del C.P.C.C. en cuanto dispone que en los casos de obligaciones en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional resultando provisional la aludida conversión pues el decisorio final queda sujeto al debate y controversia de los derechos de fondo que dilucidarán las partes esgrimiendo sus respectivas posturas durante el proceso.

3. En los considerandos de la sentencia de trance y remate dictada el 16/3/23 se expresa que “corresponde mandar a seguir adelante la presente ejecución hipotecaria en su contra por la suma de pesos cuatro millones cuatrocientos veinticinco mil setecientos cincuenta y uno con ochenta centavos ($4.425.751,80), equivalentes al momento de la promoción de la demanda a la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), sin perjuicio del reajuste que pudiera corresponder al momento del pago –art. 506 Cpccer–.” y en su parte resolutiva se manda llevar adelante la ejecución hipotecaria por “la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo”.

4. Considero correcta la resolución del Juez de grado que, en su parte resolutiva, mandó llevar adelante la ejecución por la deuda expresada en la moneda extranjera y no por la equivalencia expresada por la ejecutante en el escrito de demanda.

5. Entiendo que en este particular caso no resulta aplicable la doctrina vinculante sentada por la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en los autos “Dutruel Héctor Homar c/ Rossier Carlos Ernesto y otra s/ Ejecutivo” en fecha 30/5/22 y reiterada en “Beltran, Silvia Miriam c/ Muchiutti Orlando Ramón s/ Ejecutivo”, en fecha 14/11/22, “Lande, Ricardo Isidoro c/ Panozzo Zenere, Camilo Antonio y Otros s/ Ejecutivo”, en fecha 27/12/22 y hecho extensiva a un reclamo por honorarios en los autos “Guidoni Fernando Martín c/ Bire Guillermo Humberto s/ Preparación de la vía monitoria (Sumarísimo)”, en fecha 28/6/23 pues en ninguno de esos procesos existía una renuncia expresa por parte de los demandados a invocar el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que sí ocurre en el contrato que se ejecuta en estos autos.

6. En efecto, en la Escritura Nº 68 en la cual se instrumentó el contrato de compraventa con constitución de hipoteca por saldo de venta que dio lugar a la presente ejecución, la parte compradora (demandada en estos autos) expresa que “… renuncia en los términos de los artículos 13, 944 y 962 del Código Civil y Comercial de la Nación a invocar la facutad de abonar el saldo de precio en moneda de curso legal, prevista en el artículo 765 segunda parte del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo condición esencial cancelar en moneda extranjera de Dólares Estadounidenses Billetes”.

7. Resulta sumamente mayoritaria la postura que sostiene que el artículo 765 del Código Civil y Comercial en cuanto otorga a quien se obligó en moneda extranjera la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal no es de orden público (cfr. CNCiv, Sala A, autos “Jáuregui Diana Georgina c/ Zurzolo María Ester s/ Cobro de sumas de dinero”, 20/4/21; CNCiv, Sala F, autos “Fau, Marta Reneé c/ Abecian, Carlos Alberto y otros s/ Consignación y Libson, Teodoro y otros c/ Fau, Marta Renee s/ Ejecución hipotecaria”, 25/8/15; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala 2º; autos “Puyou Carlos Alberto c/ Sucesores de Huarte Hugo César s/ Cobro ejecutivo”, 19/11/20; CaCivComyLab. de Venado Tuerto, “L., T. E. c/ K., H. D. s/ Ejec. Hip.”, 13/08/2018; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, autos “Di Prinzio Marcelo Ceferino y otro/a c/ Chiesa Carlos Javier s/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales”, 14/2/17; Bueres, Alberto J. “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T° 3, pág. 270 y ss., comentarios arts. 765/766; Trigo Represas, Félix A. en Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, T° IV, pág. 198 y ss., comentario arts. 765/766; Pizarro, Daniel en “Jornadas de actualización: Reformas del Código Civil y Comercial”, Universidad Siglo 21; Paolantonio, Martín, “Las obligaciones en moneda extranjera y las restricciones cambiarias en la contratación privada” en “Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa”, octubre de 2014 pág. 197; Márquez, José Fernando, “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, en La ley del 09-03-2015, pág. 3; Lorenzetti, Ricardo Luis –director–, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo V, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 126; Moeremans, Daniel, “La conversión del dólar a pesos en épocas de tormenta cambiaria y pandemia”, cita: TR LALEY AR/DOC/3731/2020; Compiani, María F., “Las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial” en Revista Código Civil y Comercial, año I, nro. 3, septiembre 2015; Azar, Aldo M., “Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera. Interpretación del régimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial”, RCCyC, año I, nro. 1, julio 2015; Funes, María Victoria, “Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código”, LA LEY 2015-B, 1066; Bomchill, Máximo, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, La Ley del 6/7/2015, cita online: AR/Doc/2098/2015; Compagnucci de Caso, Rubén, “Comentario arts. 724/1250”, en Rivera, Julio César – Medina, Graciela (dirs.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2015; Gurfinkel de Wendy, Lilian N. “Mirada acerca de las obligaciones contraídas en moneda extranjera” La Ley 2016-E, 622; Massone, Mariana C. “Comentario a “Fau” “Revista del Notariado 921, 01/07/2016, 105; Méndez Sierra, Eduardo C. – Cossari, Maximiliano N. G. -Quaglia, Marcelo C. “El artículo 765 del Código Civil y Comercial, ¿norma supletoria o imperativa?” RCCyC 2016 (febrero), 05/02/2016, 232; XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca 2015 Comisión 2) “15.1. La facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse, por ser la norma dispositiva ” –por mayoría–).

Dicha aseveración viene dada principalmente porque la regulación legal de los contratos resulta supletoria de la voluntad de las partes, conforme lo establece –como regla general– el art. 962 del Código Civil y Comercial, y, en consecuencia, quien renuncia expresamente a su facultad de desobligarse abonando en la moneda de curso legal equivalente a la moneda extranjera pactada no puede luego contradecir sus propios actos y pretender la aplicación de una norma que voluntariamente excluyó del sinalagma contractual.

En consecuencia, habiendo la parte demandada renunciado expresamente a la aplicación del art. 765 del Código Civil y Comercial, resulta conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto manda a llevar adelante la ejecución por la suma demandada en dólares estadounidenses.

8. Deviene incuestionable el mantenimiento del embargo trabado sobre los fondos en dólares existentes en la cuenta a nombre del expediente “G. E. M. c. S. R. A. y otra s/ Ordinario Acción de Consignación” Expte. N° 1009, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, resultando inadmisible la pretensión del Sr. E. M. G. tendiente a su levantamiento pues su actual conducta contraria a sus propios actos evidenciados al consignar las sumas pertinentes con el objetivo de abonar el crédito reclamado por los actores en estos autos.

Por ello, resulta aplicable la doctrina de los actos propios en virtud de la cual que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos (“venire contra factum proprium non valet”), ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. CNCiv., sala A, marzo 8-983, LA LEY, 1983-C, 440; ídem, sala D, abril 14-983, LA LEY, 1984-A, 295; ídem, sala F, junio 22-983, LA LEY, 1983-D, 146) habiéndose añadido que el venir en contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya destruir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (conf. CNCiv., sala D, febrero 20-984, LA LEY, 1984-B, 260, citados en: MORELLO-SOSA-BERIZONCE- Códs.-II-B – Ed. Platense-Abeledo Perrot -1992-págs. 547/548 y demás jurisprudencia allí citada; esta Sala, in re “Obando Jorge Eduardo c. Municipalidad de 1º de Mayo y/u otros s. Sumario”, del 25-10-11).

Al respecto, este Tribunal se ha expresado diciendo que: “La doctrina de los actos propios tiene fundamento normativo en el principio de la buena fe de los arts. 1198 y 1111 del Cód. Civil, en tanto resulta inadmisible que un sujeto intente verse favorecido en un proceso asumiendo un comportamiento que contradice una conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” -in re: P.P.P. c. B.N.A. del 26-05-1995- Publicado en LA LEY, 1996-D, 692, con nota de Dolores Loyarte y Adriana E. Rotonda” (“Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Guerrero Jorge Luis s. Ejecutivo”, del 17-12-13, “Bartet Ernesto Esteban y García Olga Beatriz S.H. (FINSA S.H.) c. Droguería Uruguay SRL y otro s. Ordinario”, del 4-9-15 y “Manfroni Reynoso Claudio A. c. Piebert Isabel s. Ejecución de Honorarios”, del 4-9-19).

9. Disiento respecto del alcance que corresponde atender el recurso de la parte ejecutante, en tanto a criterio del dicente éste debe prosperar en su totalidad.

Cabe al respecto señalar que respecto a la reducción oficiosa de la tasa de interés, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones en los autos “Credife c/ Mellogno” del 10/8/00, “Lemme c/ Piñol” del 25/8/05 y “Nuevo B.E.R.S.A. c/ Villagra” del 26/2/08, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. C/ Ibarra Servando Ramón s/ Ejecutivo” del 9/11/12, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. c/ Rojas. Julio C. s/ Ejecutivo”, del 15/4/13, “Nuevo Bersa c/ Esquivo” del 29/5/13, “Nuevo Bersa c/ Valdez”, del 12/3/18, “Nuevo Bersa c/ Gerling”, del 29/7/22, en consonancia con lo resuelto por el Excmo. STJER in re “Echeverría c/ Sánchez” del 1/10/05; y la CSJN en “Banco de la Prov. de Buenos Aires” del 05/8/03, -LL 2003-F-740, DJ 2003-3-742-, en el cual se resolvió que no corresponde adoptar dicha medida de oficio sin petición de parte, razón por la cual no dándose en el caso una situación excepcional que amerita la revisión de oficio de los intereses pactados, que en modo alguno afectan a la moral y las buenas costumbres, se impone la revocación parcial de la Sentencia en este aspecto, mandando seguir adelante la ejecución por los intereses oportunamente pactados y reclamados en la demanda.

10. Respecto a las costas de Alzada, no existiendo motivación alguna para apartarnos del principio objetivo de la derrota, corresponde imponerlas a la parte ejecutada vencida. (art. 65, 1º párrafo, CPCC).

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Carlos Federico Tepsich:

Respecto de los recursos interpuestos por los ejecutados adhiero a la solución propuesta de los Sres. Vocales Dres. Marcó y Alú; y a este último en relación al de la actora.

Así voto.

Por todo ello, se resuelve:

1. RECHAZAR los recursos deducidos por los ejecutados y HACER LUGAR a la apelación interpuesta por la ejecutante y, en consecuencia, dejar sin efecto la reducción de los intereses pactados decidida en la sentencia de fecha 16-3-23.

2. IMPONER las costas de esta instancia a la parte ejecutada.

3. FIJAR los honorarios por la tarea cumplida ante este Tribunal de Alzada, en el 40% de los que se establezcan por la labor de primera instancia, encomendando al Sr. Juez de grado su cálculo para cuando haga lo propio con aquellos.

Regístrese, notifíquese y bajen.

En igual fecha se registró. Se deja constancia que la presente se suscribe mediante firma digital – Resolución N° 28/20, del 12/4/2020, Anexo IV prescindiéndose de su impresión en formato papel. – Gustavo E. Marcó (minoría parcial). – Nelson D. Alú. – Carlos F. Tepsich (Sec.: Mariana A. Dieci).

G., R. I. c. Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A. y Otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 7 de agosto de dos mil veintitrés, encontrándose reunidas en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “G R I c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 5 de octubre del 2022, recurrió la parte actora el 12/10/22, por los agravios del 26/03/23, que fueron replicados el 12/04/23 y el 16/04/23.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por R. I. G. contra UGOFE S.A. (Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A.) y contra el tercero citado Estado Nacional –Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios–, con costas. El juez interviniente consideró que la actora no probó el hecho ni su condición de pasajera.

Contra tal decisión se alzó la actora, cuestionando la valoración de la prueba que hizo el juez, y la falta de colaboración de Ugofe S.A. en la frustración de la pericial contable, al no poner a disposición sus libros. Pide la revocación de la sentencia y la admisión de la pretensión.

En su demanda, la actora dijo que el día 9 de junio del 2008, alrededor de las 09.00 hs. ascendió en la estación Glew a una formación ferroviaria de la Línea General Roca con destino a Plaza Constitución.

Refirió que al partir de la estación H. Irigoyen, comenzó a haber problemas en el vagón, entre quienes subían y bajaban, y resultó lesionada producto de los empujones y golpes que se produjeron en el interior del vagón “ya que había un exceso de pasajeros” (sic); incluso sufrió un golpe en la cara, motivo por el cual, al llegar a destino, debió ser trasladada al Hospital Argerich, y recibió asistencia de su ART. Afirmó que sufrió lesiones y daños, por los cuales reclamó en las presentes actuaciones. Demandó a Ugofe SA y al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) desistiendo de este último a fs. 115.

La demandada UGOFE SA negó el hecho y la calidad de pasajera de la actora. Pidió el rechazo de la acción; y en forma subsidiaria al desistimiento contra el Estado Nacional, pidió la citación de éste como tercero (art. 94 Cód. Procesal), a lo cual se hizo lugar a fs. 135 punto IV. A fs. 147/62 se presentó el Estado Nacional e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, que fue diferida para el momento de dictar sentencia a fs. 169 y vta. punto A), pero que no fue tratada atento al modo en que se resolvió en el fallo.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Excepción de falta de legitimación pasiva

La defensa de falta de legitimación pasiva fue deducida por el tercero Estado Nacional, y contestada sólo por la actora a fs. 164 pidiendo su rechazo; sobre la misma no se pronunció el magistrado ni lo requirieron expresamente la actora ni las partes en sus agravios y contestaciones.

Considerando estas circunstancias; que la actora desistió oportunamente de la acción contra el Estado Nacional, y que ninguna de las partes formuló planteo alguno en sus agravios o contestaciones sobre este ítem, entiendo que nada cabe resolver sobre esta defensa, toda vez que el tema no fue incorporado por los litigantes en el ámbito de conocimiento y decisión de este Tribunal de Apelación (conf. art 277 del Código Procesal).

V. Responsabilidad

Llega controvertido a esta instancia la calidad de pasajera en la formación ferroviaria, así como la ocurrencia y forma del accidente, que denunció la Sra. G. en su demanda.

Es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión.

La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242).

Sentado ello, cabe precisar que en el sistema del Código de Comercio –art. 184– hay una presunción de responsabilidad del transportador, que queda establecida por el incumplimiento material de la obligación de transportar sano y salvo al pasajero hasta el fin del trayecto; sólo puede eximirse el transportador, mediante la prueba fehaciente de la ruptura del nexo causal. Así, a la parte actora incumbe probar la existencia del contrato y la ocurrencia del daño producido durante su vigencia; mientras que, para eximirse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder.

Ahora bien, –en caso como el de autos– el Máximo Tribunal, en los precedentes “Ferreyra” (Fallos, 329:646), “Bianchi” (Fallos, 329:4944), “Ledesma” (Fallos, 331:819) y “Uriarte” (Fallos, 333:203), sentó una categórica doctrina judicial, al señalar que por imperio de la Constitución Nacional, la relación de consumo debe entenderse en sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor. En particular, resulta sumamente relevante tener en cuenta el precedente “Ledesma”, en el cual se estableció que la seguridad ha de ser entendida “como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos, a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios”.

La ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1). También dispone que el “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario …” se rige por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicios de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma específica…” (art. 3), con la previsión que “…en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (art. 3 in fine).

El transportista asume a través del contrato de transporte, la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado.

Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios, a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también conforme a los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).

De modo que el transportista u operador del servicio ferroviario, será responsable por el incumplimiento contractual, representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).

Se ha sostenido reiteradamente que los pasajeros tienen derecho a que se garantice su seguridad en los distintos ámbitos (vagones, andenes, pasillos, escaleras, etcétera) en los cuales la empresa de transportes presta el servicio por sí, a través de sus dependientes (ámbitos que están o deben estar bajo el control del transportista), porque tal seguridad es inherente a las cosas de las cuales se sirve o tiene a su cuidado, y a la actividad de sus dependientes. Andenes, escaleras, túneles de conexión entre estaciones o de entrada y salida a ellas, antes de iniciar o una vez finalizado el viaje, etcétera, son lugares que se hallan bajo la vigilancia y control del transportador u operador que explota el servicio quien, por ello, será responsable de los daños sufridos por los usuarios en los términos de la normativa antes citada.” (conf. CNCiv Sala F, “Torres parra Héctor Raúl Enrique c/ Transportes Metropolitanos Roca SA s/ daños y Perjuicios”, 29/8/09).

VI. Sentado todo ello, se analizarán las pruebas arrimadas.

A fs. 8 obra la copia del libro de quejas de la Línea General Roca, con la denuncia que hiciera la actora el mismo día del hecho, sobre los daños que sufrió a bordo del tren que la trasladó desde Glew a Plaza Constitución, indicando el Nº del Pasaje mensual 0189257 de su pertenencia. Dice en el texto, que luego de la cancelación del tren de las 7.40 hs, se anunció uno a las 7.55 aproximadamente, que abordó. Que había mucha acumulación de gente en cada estación, y que estaba sin poder moverse y como aplastada, como el resto de los pasajeros. Se produjeron forcejeos entre los que bajaban y subían. Dijo que luego de salir de la estación Hipólito Irigoyen comenzaron a producirse golpes y la golpearon en la cara. Llamaron a seguridad para poner fin a los hechos violentos, y no concurrió. Explicó que hizo la denuncia por lo mal que se viaja a diario, y denuncia el hecho que la afecta al Agente de Policía adicional Á., quien avisa a la ambulancia y es trasladada al Hospital Argerich. Dijo que regresó luego y pidió hablar con el Jefe de Estación, siendo atendida por el Sr. S del servicio de Atención al Cliente. La actora ofreció prueba contable para verificar el número de pasaje mensual, el nombre de los dependientes, la existencia de esta denuncia así como la de otras de ese día, y si ellas habían generados procedimientos administrativos internos, y la misma no pudo llevarse a cabo porque la accionada UGOFE SA no puso a disposición del perito los libros pertinentes pese a ser intimada para ello (ver fs. 362, 369, 375 y especialmente 378).

A fs. 234/236 obra la contestación brindada por el Hospital General de Agudos Cosme Argerich que dio cuenta de la atención médica que se llevó a cabo a la actora el día del accidente –9/06/08– proveniente de la “Estación Constitución”, al presentar “traumatismo con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbitaria derecha. Se traslada a Hospital Argerich. Intervino Ag. A F… Div. Accidentes.” –registrado en el libro de auxilios, bajo el folio 311–.

Nótese incluso que arriba de la constancia referida a la actora, con el mismo número y fecha , obra constancia de otra derivación desde Plaza Constitución, División Accidentes del Roca, por la atención a un hombre de 25 años.

Asimismo, se encuentra agregada la respuesta efectuada por Galeno ART –ex Mapfre– a fs. 206/209. Allí fue consignado que la Sra. G. el 9/06/08 “dirigiéndose a su trabajo” sufrió un accidente “TX facial con la puerta del tren”.

Las constancias de fs. 208/16 dan cuenta de las prestaciones de la ART, consistentes en sesiones de kinesiología en columna cervical por cervicodorsalgia, y lumbalgia post traumática, así como Interconsulta con Oftalmología por traumatismo facial.

A fs. 246 prestó declaración testimonial el oficial de la Policía Federal Argentina, Sr. F. Á., quien indicó que al momento del hecho prestaba servicios adicionales en la línea del ferrocarril Roca. Al ser consultado respecto a quien era el encargado de pedir auxilio ante un accidente, dijo “Nosotros, la Policía; viene la ambulancia y una vez que intervinieron, ahí le preguntamos a dónde se lo va a derivar, y por la cercanía con el lugar del hecho, pueden ser derivados probablemente al hospital Argerich”. Si bien refirió no recordar en particular el accidente, explicó que “por la gran cantidad de gente que viaja en el tren a esa hora, fue un hecho de tumulto, es frecuente ver ese tipo de situaciones”. Respecto a cómo se viajaba en esa época, respondió “En los horarios pico se viajaba mal, no sé si el término es con tumulto, pero con exceso de pasajeros, obviamente estas cosas pueden pasar ocurriendo hechos de tumulto”.

Ahora bien, en materia de distribución de la carga de la prueba no nos encontramos con principios inflexibles, existiendo la necesidad de cooperación en materia probatoria; de modo que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de mayor “facilidad probatoria” (CNCiv. Sala “J” en autos “Berta, Roberto Héctor c/ COVISUR S.A. s/ Daños y Perjuicios”, del 26 de abril de 2011).

El propósito o fin de la prueba apunta a formar en el juez la convicción acerca de la” verdad “del hecho alegado, con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine (conf. Kielmanovich, J. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Comentado y Anotado; T. II, pág. 992 y ss., ed. Abeledo Perrot).

Como he referido, en la demanda, la actora relató un hecho dañoso, que afectó su integridad personal, que resulta verosímil y respecto del cual la accionada simplemente negó su existencia y la calidad de pasajera, y no produjo prueba en contrario de las constancias acompañadas.

La demandada era quien estaba en mejores condiciones de probar –y no lo hizo– que la línea de Ferrocarril Roca no registró ese día –9/06/08– cancelaciones de trenes de ese ramal, o que en ese convoy no se presentó denuncia del guarda sobre hechos que pudieran afectar a la Sra. G., o que ella no era portadora de boleto mensual.

Obsérvese además que pese a los reiterados intentos del perito contador, la empresa no exhibió los libros y registros contables; en lo particular el auxiliar en su última presentación manifestó a fs. 362 “Ante la imposibilidad de contactarme con la parte demandada, solicité a …@estudiobosch.com, estudio que representa a UNIDAD DE GESTIÓN OPERATIVA FERROVIARIA DE EMERGENCIA SA, un contacto o teléfono a efectos de realizar la labor encomendada. Me informaron que me contacte con …@lineamitre.gob.a; así lo hice, sin obtener respuesta alguna. Nunca respondieron ni mis mails ni las llamadas telefónicas. Por lo explicado anteriormente, solicito se intime a la demandada a poner los libros a mi disposición.

Dicha postura reticente indicando lugar, fecha y hora”. se reiteró frente a la intimación cursada a fs. 179vta. en la cual le fueron solicitadas las “actuaciones administrativas, y/o sumarios internos y/o siniestro abierto como consecuencia del hecho”, que llevó apercibimiento en los términos del art. 388 del CPCCN dictado a fs. 378.

Entiendo que la demandada debió cooperar y poner a disposición toda la documentación, a fin de esclarecer los hechos debatidos en autos. Repárese en la documentación acompañada por la Sra. G en su escrito de inicio –libro de quejas de la Línea General Roca – registrado bajo el folio 5720– en la cual se dejó asentado la “fecha 09 de junio 2008, hora 9.00 hs., número de pasaje 0189257, tipo Mensual” y la versión de los hechos dada por la actora.

En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 ha sido clarificadora en su art. 53, en cuanto a que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.).

Como he dicho, UGOFE S.A. sólo se limitó a negar la existencia del siniestro, sin aportar prueba alguna y concreta que desvirtúe la versión dada en el escrito de inicio. Este Operador debió demostrar en contra de tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo, como así también debió acreditar las medidas adoptadas para evitar este tipo de hechos dañosos, en la forma relatada, durante el traslado. Nada de esto ha sucedido.

Asimismo, debo ponderar que la ocurrencia del accidente fue en un día laborable –lunes– y en horario pico.

De modo que tratándose de un accidente en el cual intervino un transporte público, este asume la obligación de transportar al pasajero sano y salvo, desde que inicia el trayecto hasta su lugar de destino y descenso de la unidad de transporte. Si el transportado sufre un daño en el ínterin, sólo carga con la prueba de su condición de tal y de la producción del daño, que en mi visión, se encuentran debidamente acreditadas.

También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa al Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte de pasajeros. Paralelamente, no encuentro prueba de eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual el Operador Ugofe SA no deba responder.

Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1993 –con la modificación de la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. La obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la empresa que explota el servicio, sino que debe ser garantizada ante situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones, incluso respecto de quienes aún no llegaron a celebrar el contrato. En este sentido, dispone la LDC en su artículo 40, que el transportista responderá por los daños causados al consumidor con motivo o en ocasión del servicio, lo cual incluye que sea tanto por el vicio o riesgo de la cosa, como por la prestación del servicio en sí. Conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada cumplir con todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios.

Por todas estas consideraciones, es que llego al convencimiento que se encuentra acreditado el carácter de pasajera de la actora, y el hecho dañoso, así como el daño sufrido; y tratándose de una responsabilidad objetiva, sin que la demandada hubiera probado eximente alguno, entiendo que la pretensión debe prosperar y la sentencia debe ser revocada (conf. art. 184 del Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor -24.240-; y art. 42 de la Constitución Nacional).

VII. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los rubros indemnizatorios reclamados.

a) Por su incapacidad física reclamó la suma de cinco mil pesos ($5.000); y en concepto de tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, los montos que resulten de la prueba a producirse.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La actora fue trasladada el día del hecho, en ambulancia, desde Plaza Constitución, al Hospital General de Agudos Cosme Argerich, por “traumatismos con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbital derecha”. Además, fue derivada a través de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, a la prestadora Colonia Suiza Salud, donde se constató “TX facial con puerta de tren”; y se dejó asentado “región de cuerpo lesionada: cabeza; parte del cuerpo lesionada: cara; naturaleza de la lesión. Contusiones”.

Asimismo, se ordenaron sesiones de FKT en columna cervical y lumbar, e interconsulta con oftalmología. Por último, en el parte médico de egreso se expresó “diagnóstico de egreso: politraumatismo con trauma cervical sin pérdida de conocimiento”.

El perito médico presentó el informe pericial a fs. 298/300. Dijo que del examen físico llevado a cabo constató rectificación de la lordosis cervical, contractura de la musculatura y dolor a la palpación de las apófisis espinosas. Afirmó que la actora sufrió de politraumatismo, traumatismo de cráneo sin pérdida de conciencia, esguince del cuello –atigazo– y cervicalgia; y que estuvo en tratamiento por el lapso de 40 días, requiriendo la inmovilización temporal del cuello.

Concluyó que la Sra. G es portadora de una incapacidad física del 5% de la T.V., que guardaría relación causal directa con el accidente.

Afirmó que en la evaluación del psiquismo no demostró alteraciones en relación al presente caso; que las funciones psíquicas superiores se encuentran conservadas en su totalidad.

El Estado Nacional impugnó el informe pericial a fs. 353/356, y solicitó explicaciones; frente a ello, el experto contestó fundadamente a fs. 358 y ratificó sus conclusiones.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Considero que las conclusiones del perito se encuentran plenamente fundadas científicamente, dándole sustento. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar sus conclusiones.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC –que es solo indiciario– y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 45 años, era de estado civil divorciada, con dos hijos, y era empleada de Belgrano Cargas S.A y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 42.177/09), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar este ítem –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de pesos setecientos mil pesos ($ 700.000) a valores actuales de la sentencia apelada. Se rechaza la partida para tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, cuya procedencia no se encuentra acreditada.

b) Se reclamó indemnización por daño moral, en la suma de diez mil pesos ($10.000).

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, acreditados los daños psicofísicos permanentes o transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la Sra. G como consecuencia de los hechos por los cuales reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en forma permanente como transitoria, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo fijar este ítem en la suma de trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada.

c) Se reclamó para gastos de traslado la suma de doscientos pesos ($200) y de gastos médicos, a determinarse con la prueba a producirse.

En relación a los gastos de asistencia médica y de traslado, entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente, y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, propongo fijar las partidas en la suma de pesos quince mil pesos ($ 15.000) a valores actuales de la sentencia apelada.

VIII. Intereses

Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); y por ello entiendo que corresponde fijar intereses para todas las partidas, a la tasa activa del Banco Nación, desde el hecho dañoso hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella. En efecto, ante la falta de pago de la indemnización en tiempo oportuno, y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B., “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyCnº 4, abril 2018 , pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se suplió dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, regía la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

Pero entiendo que dado que he fijado las partidas a valores actuales de la sentencia apelada, la aplicación de la tasa activa durante todo el período desde el hecho, podría alterar el contenido económico de la condena y generar enriquecimiento sin causa para la actora. Por tal razón entiendo que corresponde establecer, que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde la fecha que se produjo el hecho dañoso –9/06/08, en que se generó la mora– hasta el efectivo pago, conforme la tasa pura del 8% anual hasta la sentencia; y desde allí al efectivo pago, los intereses correrán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. fallo plenario “Samudio” de esta Cámara).

Sin perjuicio de ello, y a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado, se fijarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

La vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($ 700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide.

F., A. M. y Otro c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cuatro días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F. A. M. Y OTRO C/ METROVÍAS S.A. S/ DAN?OS Y PERJUCIOS (ACC. TRÁN C/ LES. O MUERTE)” Nº 21276/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia de grado rechazó la demanda entablada por A. L. P. contra Metrovías S.A., con costas al vencido, y admitió la interpuesta por A. M. F. Condenó a Metrovías S.A. a abonarle a esta última la suma de $982.000, con más los intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La coactora expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria, al igual que Metrovías S.A. presentó su memorial, el que mereció la respuesta de la demandante.

II. Responsabilidad

En su presentación liminar, los actores relataron que, el día 7 de agosto de 2017, a las 21.30 h, A. M. F.se dirigía a su domicilio en compañía de dos amigas en el subterráneo de la línea H. Sostuvieron que, cuando estaba saliendo, a la altura de la boletería, se resbaló y cayó al suelo producto del piso completamente mojado y sucio. Indicaron que era un día lluvioso y que las amigas, al ver el golpe, la ayudaron a levantarse.

Refirieron que alguien le alcanzó una silla, que le sangraba la cara y que tenía dolor en el brazo derecho, por lo que se comunicó con el SAME para recibir ayuda médica. Y que F. también requirió telefónicamente la presencia de A. P., con quien se encuentra unida por una unión civil, y que estaba en el hogar que comparten. Dijeron que P. llegó al lugar, y que dos personas de Metrovías les solicitaron a ambos una serie de datos personales que anotaron en una planilla. Afirmaron que mientras esperaban la ambulancia, el personal de Metrovías se puso a limpiar y secar la zona del accidente, y que el SAME la trasladó al Hospital Fernández.

A su turno, Metrovías SA, mediante apoderados, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos expuestos en la demanda y ofreció su propia versión. Sostuvo que tiene registros del hecho denunciado por la actora de los cuales surge la exclusiva culpa de la coactora F. Señaló que era un día de lluvia, que cuando llueve la empresa permanentemente seca el piso, pero que resulta inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, por lo cual advirtió con debida señalización a los pasajeros que tengan cuidado, que el piso estaba húmedo. Afirmó que dicha señalización existía el día del hecho, y que ello implicaba que los pasajeros debían circular con precaución lo que no hizo la actora. Expuso que los datos de los coactores fueron relevados por el auxiliar de la estación quien además indagó sobre el motivo de la caída. Arguyó que así se labró el informe en el cual se consigna que F. resbaló por el piso mojado debidamente señalizado.

También hizo referencia al informe labrado por el personal de accidentología y su contenido. Sostuvo que en el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que rezaba a ambos lados “precaución piso mojado” y “disculpe las molestias ocasionadas. Metrovías”, pero que la actora no prestó atención al cartel y circuló sin la debida precaución que ameritaba un día de lluvia. También señaló que no le consta –conforme a los informes que confeccionó – que la actora estuviera acompañada por dos amigas.

La jueza de primera instancia encuadró el vínculo entre actora y demandada en una relación de consumo (art. 42 CN, ley 24.240 y sus modificatorias, art. 1092 y concs del CCyC). Por ese motivo entendió que la seguridad de F. debía ser garantizada.

Destacó que se encuentra reconocida la existencia del hecho, es decir, de la caída de la coactora F. en la estación de subte explotada por la demandada Metrovías. También, que existe consenso en que el hecho ocurrió un día de lluvia y que el suelo se encontraba mojado. En razón de ello, tornó operativa la atribución de responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240 y, por consiguiente avanzó en el estudio de la prueba a fin de determinar si se configura la eximente –hecho de la víctima– que alegó la accionada.

Así, tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero R. M. E. P. El experto indicó que en el lugar de los hechos todo el hall, previo a los molinetes ingresando al subterráneo por la esquina de las avenidas Pueyrredón y Las Heras, está bajo techo y en contacto directo a través de las escaleras de acceso con el exterior. Pero agregó que es inevitable que dicho hall, en días de lluvia como lo era el del evento esté mojado particularmente por los pasajeros que ingresan al subterráneo desde la calle, a lo que se agrega el agua que desliza por las escaleras. Agregó que “un hall con un piso como el existente (porcelanato), si bien resistente al desgaste no asegura ser antideslizante; su capacidad de absorción de agua es inferior a otro tipo de piso v.g. de baldosas cerámicas”. Pero también agregó que esta diferencia técnica, no aplica en días lluviosos como fue el día del accidente. De ese modo, concluyó que el piso se torna resbaloso cuando está mojado. (Ver informe pericial parte 1, 2 y 3, impugnación, contestación).

La magistrada destacó que la demandada impugnó la pericia técnica, señalando que “debemos decir que tal como se manifestó al momento de contestar la demanda el di?a del supuesto hecho era un di?a de lluvia; por más que nuestra parte se halla permanentemente secando el piso, es inevitable el arrastre de las humedades a trave?s del calzado y paraguas de las personas” (el destacado me pertenece).

Y luego agregó que al haber en el lugar un cartel de advertencia, si la actora se cayó es porque no prestó atención, ni circuló con cuidado. Así, concluyó que “No por las caracteri?sticas del piso en cuestión sino por la imprudencia de la actora”.

En otro orden de ideas, la a quo contempló que las declaraciones testificales de S. G. R. y J. J. L., quienes trabajan para la empresa demandada. R. reconoció que no pudo ver el accidente, ni si se encontraban puestos los carteles de seguridad.

L., a su turno, declaró que al momento del accidente (agosto de 2017) su tarea consistía en inspeccionar la estación asignada, entre otras que describe. Refirió que en días de lluvia debían estar atentos al acceso de la estación porque el mismo viento y agua mojan la escalera de acceso y una parte del piso que sigue a la escalera, por lo que debían poner carteles que diese aviso de que el piso estaba mojado. Expuso que al momento del hecho había ido a tomar agua y que una chica de limpieza se le acercó para decirle que se había caído una persona.

La jueza destacó que L. tampoco vio la caída, aunque reconoció que había estado en el lugar unos minutos antes, que el piso estaba mojado por la circulación de la gente, y que el cartel estaba colocado.

A partir de lo expuesto, la jueza concluyó que la demandada no acreditó la eximente de responsabilidad que alegó. En sentido contrario, se demostró que el piso de la estación (de porcelanato) es resbaloso los días de lluvia.

Señaló que, es sabido que a los fines de deslindar su responsabilidad objetiva (tal la atribución de responsabilidad que formula la ley 24.240) el demandado debe demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a demostrar la fracturar del nexo causal–, sin que baste la prueba de su “falta de culpa”, dado que este factor resulta extraño a la imputación objetiva. De este modo, aunque la demandada haya sido diligente en la colocación de carteles de advertencia, ello no tiene entidad para eximirla de la atribución de responsabilidad objetiva.

De esta decisión se agravia Metrovías S.A. Insiste en que no incurrió en ningún accionar u omisión antijurídico que derivare en el hecho por lo que la condena es injusta y arbitraria. Sostiene que no existe relación causal entre el daño sufrido por la actora y la conducta desplegada por la empresa en ocasión del contrato de transporte.

Afirma que, según declaró el auxiliar de estación Sr. L., había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación. Que el piso se encontraba húmedo, mojado en la parte más cercana a la escalera de acceso a la estación, por efecto de la lluvia, motivo por el cual había colocado en el lugar un cartel de advertencia de 70 cm. de alto con la leyenda de ambos lados, PRECAUCIÓN PISO MOJADO. Que, también surge de la misma declaración que la actora se cayó a un metro de donde estaba el cartel de advertencia, lo cual evidencia la imprudencia de F. que desoyó los carteles de advertencia, circuló de manera distraída y sin extremar los cuidados necesarios, motivo por el cual se resbaló y cayó.

Añade que se la condena por un hecho de la naturaleza imposible de controlar, y que la lluvia es causa ajena, pues, el piso de la estación no estaba mojado por falta de limpieza o por algún problema de filtración o gotera, es decir por falta de mantenimiento. Estaba mojado porque en dicho momento estaba lloviendo. Y como resultaba imposible mantener completamente seco el piso de la estación en la parte más cercana a la escalera de ingreso debido al constante arrastre de agua o humedad a través del calzado, vestimenta y paraguas de las personas, se colocaron carteles de advertencia al pasajero para que los mismos circulen con precaución. Que dicha actitud demuestra el cumplimiento del deber de seguridad y cuidado, y la exclusiva culpa de la víctima en la ocurrencia del hecho.

Afirma que la jueza omitió considerar el tipo de suela o calzado que portaba la actora lo cual también resulta de relevancia a la hora de analizar la causa de la caída.

Ahora bien, de la compulsa de los actuados no advierto que el fallo de primera instancia incurra en arbitrariedad como sostiene el apelante, sino que a mi criterio se deriva del razonamiento lógico de la normativa aplicable al caso y el despliegue probatorio en la causa.

Veamos.

No se encuentra discutido el encuadre jurídico brindado en primera instancia ni que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la discusión aquí radica en verificar si la emplazada –que reconoció la ocurrencia del accidente en su establecimiento–, asumió todas las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar el evento dañoso, de acuerdo a la responsabilidad objetiva que le compete.

Es que no todos los accidentes ocurridos en vinculación a cosas inertes, son a priori y sin someterse a discusión, responsabilidad exclusiva del propietario del establecimiento. De lo contrario, cualquier individuo que resbalara en el piso (por motivos desconocidos y sin la necesidad de demostrar circunstancias anormales) o que realizara maniobras que le provocaran lesiones, debería ser resarcido, simplemente, por encontrarse dentro de la estación.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fi?sica de los consumidores o usuarios”.

Dado que el mismo artículo hace precisamente referencia al uso de las cosas en condiciones “previsibles y normales de uso”, recaerá sobre quien invoca algún uso “anormal”, acreditar dicha circunstancia.

En efecto, el deber de seguridad establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo precedentemente citado, deben tener una aplicación racional y acorde a las circunstancias del hecho.

Nótese que es fundamental el papel que juegue el objeto –en el caso las condiciones del suelo en el que se resbaló– en el hecho, para poder así discriminar aquellas situaciones en las que el damnificado actúa causalmente en la producción del accidente, de aquellas en que el hecho ocurre porque “la cosa” adquirió cierta característica riesgosa que ocasionó el accidente.

En autos se encuentra reconocido y demostrado que el suelo al momento del accidente se encontraba mojado, en una zona donde siempre que llueve, se acumula agua. Esto es, cerca de las escaleras por el ingreso de las personas y sus paraguas.

Repárese al respecto que L. declaró: “Que en día de lluvia en esa estación debi?an estar atentos al acceso en la estación porque el mismo viento y el agua mojaban la escalera de acceso y una parte del piso que segui?a a la escalera, que debi?an poner carteles que diesen aviso de que el piso estuviese mojado, que se colocaban entre la escalera y la li?nea de molinetes que está a unos cuatro metros de distancia, que los carteles era amarillos, que eran piso mojado, que eran de un metro de altura, que eran visibles, que la gente de limpieza a criterio de ellos secaban el piso, que estos recibi?an ordenes de los supervisores, que era segu?n la necesidad del piso. (…) que la encontró parada con un corte en la cabeza, que dialogo con la misma, que se quejaba que el piso estaba mojado, que si bien estaba lloviendo no estaba muy mojado, solo la parte que estaba muy cerca de la escalera de acceso, que estaba mojada ya que estaba lloviendo, que se quedó sentada , el dicente llamo al same y la persona llamo al marido y esperaron al same, que el cartel manifestado anteriormente estaba a un metro de donde estaba esa persona, que el dicente habi?a estado en el lugar donde cayó la persona no menos de tres minutos antes de ese acceso, que el piso en ese momento estaba de la misma manera o sea mojado del caminar de la gente y estaba el cartel mencionado.”

Justamente, el accidente ocurrió en el acceso a la estación en la parte del piso que seguía la escalera. Así lo determinó el ingeniero mecánico en función del relato de las partes en la demanda y contestación.

En efecto, en la contestación de demanda, Metrovías invocó: “…el personal de accidentologi?a, Sr. S. R. C., labró un informe donde se deja constancia que el auxiliar de estación L. J. le hizo saber que la sen?ora le manifestó que sali?a en forma apresurada y se resbaló. En el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que a ambos lados rezaba: “PRECAUCIO?N PISO MOJADO” y “DISCULPE LAS MOLESTIAS. METROVÍAS”. Es decir, METROVÍAS S.A. cumpliendo con las obligaciones a su cargo, adoptó las medidas de seguridad necesarias para los usuarios y advirtió sobre la existencia en dicho lugar del piso mojado. Sin embargo, la actora no prestó atención al cartel de advertencia, y circuló sin la debida precaución que ameritaba un di?a de lluvia, motivo por el cual resbaló y cayó.”

Del responde referido se advierte que la única medida de seguridad que la empresa adoptó fue la de colocar el cartel de precaución, pues, si bien genéricamente manifestó que en los días de lluvia su personal se encuentra encargado de secar el piso, en ningún momento indicó que previo al accidente así lo hubieran hecho para que los pasajeros circularan en condiciones seguras.

De la defensa opuesta al contestar la demanda entablada, puedo inferir que la empresa consideró suficiente, ante el piso mojado y sucio por la lluvia, en términos de seguridad, colocar un cartel de precaución.

En este contexto, observo que la empresa intenta trasladar su responsabilidad, imponiendo a la pasajera la exigencia de no resbalarse, pese a conocer que contaba con un suelo resbaladizo, particularmente riesgoso para quién ingresaba y egresaba de la estación, por el mero hecho de anoticiar el estado del mismo.

En efecto, no parece razonable exigir que ante la advertencia mencionada, el transeúnte pudiera evitar resbalarse sólo por conocer el estado del piso. Menos aún cuando la húmedad se encontraba en el ingreso y egreso de la estación, por lo que F. ni siquiera podía optar caminar por otro sitio, en mejores condiciones.

En lo que respecta al servicio ofrecido, debe destacarse que las condiciones climáticas existentes al momento de ocurrencia del hecho no constituyen una situación imposible de prever. No se invocó ni demostró que se tratara de una lluvia que revistiera características extraordinarias para el lugar y las circunstancias. Por lo que entiendo que sus consecuencias resultaban perfectamente previsibles y evitables, de haber cumplido la demandada, con su obligación de asumir las medidas necesarias a fin de evitar el estado resbaladizo del suelo.

Es que, si bien era inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, no lo era mantener el piso lo más seco posible, particularmente en el sector referido, donde los empleados de la empresa tenían conocimiento preciso de ser aquel el lugar donde justamente se acumulaba el agua.

En efecto, la demandada intenta defenderse en esta instancia, afirmando que el Sr. Larramendi declaró que había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación, aunque dicha defensa no fue opuesta oportunamente. Por el contrario, como anticipé, al contestar demanda se limitó a indicar que la medida de seguridad tomada fue la de colocar el cartel de precaución.

Por lo demás, tampoco fue eso precisamente lo que declaró L., ya que dijo que las personas de limpieza secaban la zona a su criterio, y reconoció que el suelo se encontraba mojado.

A lo que cabe añadir que R., que trabajaba en la parte de seguridad operativa en la parte de accidentes, según declaró, tomó conocimiento de que una “femenina se habi?a resbalado en el sector de molinetes producto de encontrarse el piso mojado porque habi?a llovido ese día …” Luego, a la pregunta 4) cuando entrevista a Larramendi si este le comentó de algún tipo de señalización en el lugar del hecho, respondió: “que sí, que le comento que habi?a un cartel de advertencia de 70 cms desplegable, que dice precaución piso mojado, que el cartel le dijo que estaba en la zona de molinetes en esta li?nea, que solo se usa este tipo de cartel cuando está el piso en esas condiciones, que al otro día no se presentaba el piso mojado”.

Lo expuesto refuerza la reflexión de que la empresa demandada no forjó su defensa en haber secado constantemente el suelo, sino que consideró suficiente en términos de medidas de seguridad la colocación del cartel mencionado, lo que evidentemente no lo fue ya que no evitó la caída de la pasajera.

Tampoco se demostró que el resbalón se produjera por el calzado de F. como ahora intenta introducir, aunque a lo largo del proceso nada se ha invocado e intentado acreditar al respecto.

Por consiguiente, considero que la caída se produjo como consecuencia del estado del suelo en la estación de subte, lo que presentó un peligro para la seguridad de la pasajera que pudo haber sido evitado de haber tomado las medidas que la situación requería, sin que fuera suficiente a tal efecto, la mera colocación del cartel de precaución.

En definitiva, atento el encuadre jurídico ya señalado, comparto la decisión adoptada por la magistrada de grado, por lo que propongo su confirmación y el rechazo de la queja de la emplazada en consecuencia.

III. Rubros

a) La jueza de primera instancia fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $700.000.

Para así decidir, contempló el informe de la perito P. R. Z.. Señaló que la experta concluyó que la señora F. presenta secuela de fractura de la muñeca derecha que le genera una incapacidad de 6 % y que la fractura de muñeca es fundamental para su trabajo, especialmente para una persona que se desempeña como Secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la lesión fue en su mano hábil. En relación al aspecto psicológico afirmó que presenta una Neurosis Fóbica Leve, por la que le corresponde una incapacidad permanente del 10 % de la TO.

De este modo, la jueza consideró que la actora presenta como consecuencia del accidente una incapacidad permanente del 15,4 %, por un cuadro de Neurosis Fóbica Leve y secuela de fractura muñeca derecha.

Ello, a partir de la prueba acompañada (historia clínica remitida por el Hospital Fernández el 11/12/2019 –fs. 86/91–) y los dichos de la perito, los que valoró en los términos del art. 477 del CPCCN, y las reglas de la sana crítica (conf. Art. 386 del CPCCN), aunque señaló que los baremos son sólo indicativos de modo que más que a un porcentaje determinado estuvo al concreto modo en que se ha visto modificada la vida del actora.

Finalmente ponderó la edad de la Sra. F. al tiempo del siniestro (57 años), la incidencia de las secuelas referidas en los demás aspectos de la vida de relación, y una expectativa de productividad o de vida de 80 años.

De esta decisión se agravia la demandada. En cuanto al aspecto físico, sostiene que la actora tuvo una lesión menor que curó íntegramente luego de haber realizado tratamiento kinesiológico. Indica que lo único que dijo el experto respecto de las secuelas de la fractura es que la actora tendría una leve incomodidad al viajar, a partir de una manifestación unilateral y subjetiva de la actora imposible de comprobar.

Asevera que la lesión en cuestión no le impidió continuar trabajando como secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, lo que demuestra que ninguna secuela incapacitante presenta en su muñeca derecha.

En el aspecto psíquico considera como excesivo e infundado el 10% de incapacidad psicológica dictaminada por el experto cuando la vida social y laboral de la actora no se modificó en lo absoluto, sino que continuó siendo exactamente igual a como era antes del hecho.

Añade que la actora no sufrió ningún perjuicio económico puesto que durante su licencia continuó percibiendo su salario, por lo que no existió en el caso “ingresos frustrados” como fundamentó la a quo en su sentencia.

Ahora bien, en primer lugar cabe hacer notar que Metrovías intentó impugnar el informe pericial, aunque lo hizo fuera de término. Por ese motivo, la jueza de primera instancia no lo tuvo en cuenta.

En el referido dictamen, la perito determinó que la actora como consecuencia del accidente presenta secuela de fractura de mano derecha y neurosis fóbica leve, todo lo cual la incapacita de forma permanente en un 15, 4%, Observó osteopenia y trazos de fractura consolidada, la que –según señaló– debe ser tratada para evitar complicaciones. Ello, en función de la prueba informativa producida en autos.

Al respecto cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta –como en el caso– la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuar es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado (conf. CNCiv. Sala “E”, c. 21.064 del 15-8-86; íd. íd., c. 11.800 del 14-10-85; íd., Sala “F”, c. 23.024 del 11-8-86, entre otras).

En el caso, las afirmaciones traídas en esta instancia no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerecen la labor pericial (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), que encuentra adecuado sustento en los conocimientos científicos, en la experiencia profesional de la experta y se respalda en la historia clínica y atenciones médicas recibidas por la Sra. F.

Siendo ello así, a la luz de lo estatuido por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, no cabe sino aceptar las referidas conclusiones.

En cuanto a lo demás, corresponde recordar que dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, op. y loc. cit., pág. 219, nº 13; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota nº 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota nº 93; CNCiv.Sala “E”, c. 24.116 del 20-10-86; íd.íd., c.43.169 del 18-4-89; íd., íd., c.74.429 del 4-10-90). La disminución en la capacidad no incide únicamente en el aspecto laborativo, sino que puede afectar otras áreas de la vida de la víctima, que también se consideran productivas. Debe ponderarse a este fin, no solo el aspecto laboral, sino también todas las actividades de la persona, y las proyecciones que el hecho ha de tener sobre su personalidad integral, siempre medido desde el prisma de algún desmedro productivo.

Por estos mismos motivos tampoco puede atenderse la crítica de la demandada al respecto.

Sentado ello, y bajo los parámetros referidos, a fin de verificar el monto de la cuantía concedida, se busca determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. En este sentido, para la determinación del monto de incapacidad, esta Sala acude desde hace tiempo y en sintonía con los nuevos postulados del nuevo Código a criterios matemáticos como pauta orientativa, tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, pero sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes. nº 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05-2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros).

Exactamente se pondera la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil –75 años– (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que componen el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros), su educación, por la obvia incidencia respecto de las tareas que podría desarrollar en el futuro y una tasa pura de descuento del 5 % destinada a traducir en los valores a fijarse la circunstancia que antes se mencionó relativa a que la indemnización se fija en una prestación única y actual (cfr. Iribarne, op. y loc. cit.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

En definitiva, teniendo en cuenta el cálculo antes explicitado, efectuado a la luz de las condiciones personales de la víctima que surgen de lo actuado: esto es, que la damnificada tenía 57 años de edad al momento del hecho, que conforme manifestó en la entrevista psicológica, es de estado civil casada, y trabaja en la Procuración General del Gobierno de la Ciudad, pero como no acreditó la percepción de su salario se tomará como pauta únicamente orientativa el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado para continuar con el lineamiento de la a quo ($69.500).

En base al cálculo expuesto, considero que la suma de $700.000 otorgada en primera instancia en concepto de incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico y psíquico– no resulta elevada, por lo que propongo –ante la falta de agravio de la interesada– su confirmación y el rechazo de los agravios de la demandada al respecto.

b) La emplazada objeta la concesión de la partida por tratamiento psicológico. Entiende que existe duplicidad de partidas por haberse indemnizado la incapacidad psicológica. Luego afirma que el accidente fue producto de su negligencia.

Ahora bien, en numerosas oportunidades esta Sala ha señalado que no existe duplicidad de partidas, si el especialista en la materia detecta incapacidad de tipo permanente y sugiere que la víctima realice tratamiento para mejorar su calidad de vida. Es claro que ambos aspectos integran el deber de resarcimiento, en tanto que el experto no concluyó que con la terapia recomendada el daño psicológico remitiría en su totalidad.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta lo que ya fue decidido en materia de responsabilidad, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio de Metrovías S.A. en este aspecto.

c) En concepto de gastos me?dicos, farmace?uticos y de traslados, se fijó la cuantía de $12.000, decisión de la que se quejan ambas recurrentes.

La actora afirma que gastó mucho más dinero en taxis por los controles médicos y para llegar rápidamente al trabajo, sumado al miedo de tomar subtes. Además, indica que los gastos farmacéuticos incluso las sesiones de kinesiología, fueron altos y abonados de su propio peculio. Metrovías, por su parte, indica que no fueron acreditados en lo absoluto y que no pueden ser presumidos.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la emplazada, y tal como señaló la jueza de grado, el art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad. Por lo que, frente a las lesiones constatadas por el experto en la materia, y a las constancias adjuntas por la demandante y tenidas en cuenta por la sentenciante, resulta dable inferir que efectivamente incurrió en los mencionados.

La norma referida ha consagrado el criterio jurisprudencial que disponía que, ante la existencia de lesiones sufridas en un accidente, y no obstante la carencia de elementos que acrediten las erogaciones que se dice haber realizado por los conceptos enunciados en primer término, si la naturaleza de aquéllas permite inferir que exigió atención profesional acorde, cabe fijar el monto en base a una fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del ritual (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 105-128; Sala “B” en E.D. 58-283; íd. en E.D. 59-203; Sala “E” en E.D. 53-302; íd., en E.D. 59-130).

Por lo demás, cabe recordar que no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv. Sala “E”, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12- 92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd., Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; íd., Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

A la luz de tales principios, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió la actora con motivo del hecho, que tuvo que concurrir a numerosas sesiones de kinesiología y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 del Cód. Procesal, considero que la suma concedida en primera instancia resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la de $30.000, acogiendo las quejas al respecto.

d) La jueza de grado estableció en la suma de $150.000 la reparación otorgada en concepto de daño moral, decisión que cuestionan ambos recurrentes. La actora la considera reducida, en tanto que la emplazada la objeta por elevada.

Ahora bien, debo recordar que se ha sostenido reiteradamente que la procedencia del daño moral no requiere de la prueba específica de su existencia, debiendo tenerlo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 216, nº 66; CNCiv. Sala “E”, c. 285.983 del 9-5-83 y sus citas; íd. íd., c. 7274 del 10-8-84).

Para la fijación del quantum de esta indemnización debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro –aspecto sobre el que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala– así como la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

La indemnización contempla la reparación de daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo, dentro de los límites siempre inciertos que este tipo de reparación plantea al sentenciante, debe tenerse presente la importancia de las lesiones sufridas, su gravedad, el temor de la víctima acerca de su recuperación definitiva, su secuela de dolor y limitaciones tanto físicas como sociales, la edad de la víctima, sexo, estado civil, situación familiar, personal y expectativas sociales y laborales frustradas en tanto generadoras de sufrimiento (expte. nº49.401/94, entre muchísimos otros). También –y según lo hemos recordado en el citado precedente entre otros– corresponde tener en cuenta la entidad de los tratamientos a los que la víctima fue sometida.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los elementos reseñados, la entidad de las lesiones padecidas, valorado de acuerdo a los criterios generales antes expuestos, contemplando además que F. tuvo que utilizar yeso, someterse a una cirugía, rehabilitarse, y la leve cicatriz que le quedó, me llevan a considerar que la cifra fijada en la sentencia –$ 150.000– resulta reducida por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $500.000.

IV. Tasa de intere?s

La jueza de la anterior instancia estableció la tasa de interés, conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil), desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago, con excepción del rubro gastos de tratamiento psicológico respecto del cual dispuso que los intereses se devenguen a partir del dictado de su pronunciamiento por revestir el carácter de daños futuros.

De esa decisión se queja la demandada, con fundamento en que los valores fueron estimados al momento de fallar.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso.

Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro lado, la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (ver voto de la Dra. Guisado en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, es que propongo confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), con la excepción efectuada por la magistrada de primera instancia en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses respecto de la partida por tratamiento psicológico, ya que si bien este Tribunal cuenta con otro criterio, dicha decisión llegó firme a esta instancia.

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley, por cuanto, por un lado, la suma fijada en la sentencia resultó la cristalización a valores correspondientes a la fecha de su dictado del reclamo de la parte actora, lo que deriva de la naturaleza de deuda de valor que reviste el crédito aquí perseguido. Por el otro, el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

G., M. D. c. P., M. d. C. s/ejecutivo

Buenos Aires, 16 de junio de 2023

Y Vistos:

1. La parte actora apeló la resolución de fs. 82 en cuanto dispuso la condena en dólares al equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina al momento del pago, con más los intereses que se liquidarán a la tasa del 8% anual, desde la mora. Su memorial de agravios luce incorporado a fs. 86/90, el que fue contestado a fs. 97.

2. Las críticas del apelante se centran, por un lado, en que se le permite a la ejecutada cancelar su obligación en dólares al tipo de cambio oficial en pesos. Por el otro, en que se establece un interés anual distinto al acordado por las partes en el acuerdo traído a ejecución. Subsidiariamente, solicitó que se ordene al deudor la posibilidad de desobligarse entregando la cantidad de pesos necesaria para adquirirlos, según la cotización del dólar M.E.P.

3. En primera medida, corresponde destacar que el art. 765 del CCCN dispone que “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. El art. 766 CCCN agrega que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie asignada.

Estas disposiciones modificaron la regulación de las obligaciones contraídas en moneda extranjera prevista en el art. 617 del Código Civil (texto según la Ley 23.928), según el cual las obligaciones de dar moneda extranjera se regían por las obligaciones de dar sumas de dinero.

Según el régimen del art. 765 del CCCN vigente –cuya constitucionalidad no fue puesta en tela de juicio en el presente caso– las obligaciones en moneda extranjera son consideradas como de dar cantidades de cosas. La norma estipula expresamente la posibilidad del deudor de cumplir su obligación dando el equivalente en moneda de curso legal.

En segundo lugar, a los efectos de determinar, en los términos de los arts. 765 y 766, “el equivalente en moneda de curso legal”, corresponde considerar, tal como lo ha hecho esta Sala en anteriores pronunciamientos, la conversión de la divisa al cambio oficial, tipo vendedor que publica el Banco de la Nación Argentina.

Sin embargo, la normativa vigente en materia cambiaria –Ley 27.541 (B.O. 23-12-2019) y el Decreto 99/19– y las circunstancias imperantes requieren, en esta coyuntura, un reexamen de la cuestión a fin de arribar a una solución justa que pueda conciliar la totalidad de los intereses involucrados en esta causa. En sentido similar, la jurisprudencia ponderó la necesidad de minimizar los perjuicios que puedan producirse ante la magnitud de la brecha existente entre los diferentes tipos de cambio, pues cabe recordar que ante un conflicto de intereses siempre se impone el deber de adoptar de buena fe las medidas razonables para evitar innecesarios perjuicios (conf. art. 1710 de CCCN; arg. CNCom., Sala A, “Zivel S.A. c/ Ascensores Servas S.A. s/ ordinario”, del 4.11.20, ídem Sala A, Expte. 4503/2019 “Bormar SA c/ Suárez, Graciela del Carmen s/ ejecutivo”, del 17.11.20).

Como se señaló, esta Sala no desconoce las brechas existentes en la actualidad entre la cotización del dólar en el mercado oficial de cambios y el llamado dólar MEP o “bolsa”, que pretende el apelante.

Sin embargo, la conversión solicitada por el accionante no puede ser utilizada como pauta, por cuanto existiendo para ello un mercado oficial de cambios, éste es el que debería aplicarse. La aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León” del 19.10.89; Sala E, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”, del 18.6.89).

A ello se agrega que no deben confundirse las operaciones cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y concs.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda y que no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial –comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.– (CNCom., Sala D, Expte. Nº 1622/2019 “Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia s/ Ordinario”, del 15.10.20).

En este marco coyuntural, como se dijera, se aprecia necesario encontrar una solución equitativa para todas las partes involucradas, considerando la prudencia como norte de toda decisión judicial.

Así, en aras a llegar a una recomposición equitativa lo más justa posible, que considere las implicancias que para ambas partes tienen las restricciones vigentes en el mercado oficial de cambios y las constantes modificaciones del valor de cotización de la moneda extranjera, debe aplicarse al caso la llamada “doctrina del esfuerzo compartido” (en similar sentido, SCPBA, “Voliakovsky, Reinaldo César u otro c/ Sancibieri, Susana Luisa s/ Ejecución Hipotecaria” del 21.09.21).

Ello así, en tanto la misma busca reestablecer el equilibrio contractual y tiene su basamento en la equidad, sin perjuicio de que no necesariamente deba efectuarse una adjudicación igualitaria del impacto producido, adquiriendo significación las particularidades de la relación (en similar sentido, esta Sala “Mariluis de Multare, Alba Livia c/ Reyes, Carlos Francisco s/ Ejecutivo” del 5.02.12).

Con base en tales argumentos, la cotización que cumple prima facie con las premisas señaladas, esto es, distribuir entre las partes las consecuencias del señalado cambio de las reglas como del valor de la moneda extranjera, es aquella correspondiente al cambio oficial con más el 30% que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35, inc. 1 de la Ley 27.541) sin el 35% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General AFIP 4815/2020 (conf. CNCom., esta Sala, “Darex SA s/ quiebra s/ incidente de revisión de crédito de Leto, Daniel Francisco” del 03.06.22 y sus citas).

Este Tribunal sostuvo (con anterioridad a que rigiera la unificación de los Códigos Civil y Comercial) que el control de los intereses excesivos atribuido a los tribunales tenía sustento en los arts. 502 y 953 del CCIV, cuando ellos constituían una causa ilegítima de las obligaciones. Por ello y advertida esa circunstancia, correspondía reducirlos en términos de equidad, decretando la nulidad parcial de los intereses excesivos (CNCom., esta Sala, “Banco Itaú Buen Ayre SA c/ Pino, Francisco y otros/ ejecutivo”, del 19.10.16; y sus citas).

Esa prerrogativa actualmente se encuentra regulada en el art. 771 del CCCN, norma que permite a los magistrados reducir los réditos, no sólo cuando sea abusiva la tasa fijada sino también cuando su aplicación evidencie una clara desproporción de los valores económicos en juego, prescinda de la realidad económica y se arribe a resultados que quiebren toda norma de razonabilidad y violenten los principios establecidos en los arts. 10 y 279 del CCCN).

En este marco, y advertidas dichas circunstancias, se aprecia que la tasa pactada (1 % mensual, v. documento de fs. 5) no resulta exorbitante debiendo, por ende, ser admitido el agravio.

Obsérvese que esta Sala ha establecido –por citar un ejemplo– un rédito para créditos en moneda extranjera de un 15% anual (CNCom., esta Sala “Diament, Sergio David c/ Mottura, Héctor Oscar y otro s/ ejecutivo”, del 29.10.2009, “Delaico, Juan Manuel c/ Abal Moreno, Gustavo s/ Ejecutivo”, del 09.10.19; “Garantizar SGR c/ Della Giustina, Roberto Manuel s/ Ejecutivo” del 19.08.22).

4. Por todo lo expuesto, se admite parcialmente el recurso de apelación de fs. 86/90, con los alcances establecidos en este decisorio. Las costas de esta instancia serán distribuidas en el orden causado, en atención a la forma en que se resuelve, las particularidades de la cuestión y las disímiles interpretaciones jurisprudenciales que existen sobre la materia sometida a decisión.

5. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme AC. 31/11 y 38/13 CSJN.

6. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la AC. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

7. Firman las Suscriptas por encontrarse vacante la Vocalía Nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

S., R. A. c. Prisma Medios de Pago S.A. y otro/a s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales

En la fecha indicada al pie, celebrando Acuerdo en los términos de los arts. 5, 7 y 8 de la Ac. 3975 de la SCBA, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Andrés Lucio Cunto, con la presencia del Sr. Secretario, Dr. Gabriel Hernán Quadri y utilizando para suscribir la presente sus certificados de firma digital, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “S. R. A. C/ PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. Y OTRO/A S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES” Causa Nº MO-51159-2019” habiéndose practicado el sorteo pertinente –arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires– resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO – CUNTO resolviéndose plantear y votar las siguientes cuestiones:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la primera cuestión propuesta el Sr. Juez Dr. Gallo dijo:

Habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto por este Tribunal con fecha 23 de Mayo de 2023 y no habiendo introducido ninguna de las partes planteo, observación o cuestión alguna respecto de lo allí actuado (arts. 36 inc. 6 y ccdtes. CPCC), deberá reanudarse el llamado de “autos” suspendido y pasar a dictar resolución sin más trámite.

Consecuentemente, a la primera cuestión planteada doy mi voto por LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, y por iguales fundamentos, el Sr. Juez Dr. Cunto adhiere votando en el mismo sentido.

A la segunda cuestión propuesta el Sr. Juez Dr. Gallo dijo:

1) La Sra. Jueza de primera instancia, con fecha 9 de febrero de 2023, decidió hacer lugar a la demanda, en los términos que de allí surgen.

Dicha sentencia fue apelada por ambos demandados, recursos que se concedieron en relación.

El recurso de PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U. (en adelante, Prisma) se fundó con el memorial de fecha 8 de marzo de 2023, que fue contestado el 15 de marzo de 2023.

El recurso de INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. (en adelante ICBC) se fundó con el memorial de fecha 9 de marzo de 2023, que fue contestado el 15 de marzo de 2023.

La codemandada Prisma se queja de la admisión de la demanda, de la condena a abonar daños punitivos y de la tasa de interés.

La codemandada ICBC viene quejándose de la procedencia de la demanda y, subsidiariamente, de la procedencia del reclamo por daño material, y en cuanto a la condena por daños punitivos.

A los términos de cada una de las expresiones de agravios cabe remitirse.

Con fecha 4 de abril de 2023 se llamó “AUTOS”, procediéndose al sorteo del orden de estudio y votación, suspendiéndose dicho llamamiento con fecha 23 del mes de Mayo del corriente y reanudándose el mismo mediante esta resolución, dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.

2) Antes que nada debo ocuparme de la suficiencia técnica de los memoriales traídos.

Y, en tal sentido, he de señalar que la de la codemandada Prisma no sortea, ni mínimamente, las exigencias del art. 260 del CPCC.

Al respecto.es dable recordar que esta Sala ha sustentado reiteradamente que es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de los Tribunales de Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que a su juicio tornarían injusta la solución adoptada por el Juzgador de la instancia anterior, a cuyo fin debe proveer a la instancia revisora de argumentos contrapuestos a los invocados por el Juzgador, para poder cotejarlos y así ponderar el error de juzgamiento, que –en el caso concreto– se atribuye al sentenciante (conf. Causas nros. 24.783, R.S. 178/90; 27.537, R.S. 74/92; 31.702, R.S. 147/94, entre otras).

El embate contra la sentencia de Primera Instancia llevado a cabo por medio del memorial –o expresión de agravios, en su caso– debe ser concreto, preciso y claro; en una palabra, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta pieza procesal se erige como cuña que tiende a romper el fallo atacado, pero, para ello, atento el adagio tantum devolutum quantum apellatum, hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada.

Si este embate no se cumple, o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, la que no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales, ni para ocuparse de las quejas que este no dedujo (Causa nº 22.242, R.S. 44/89).

La apuntada carga procesal supone la demostración del agravio, no correspondiendo al Juzgador suplir en esa tarea al justiciable, por ser un imperativo del propio interés del peticionario en un asunto que es de su exclusiva incumbencia.

Para tener por satisfechos los fines legales de dicho escrito, deben concretarse punto por punto los déficit fundamentales que se atribuyen al fallo atacado, ya sea en la aplicación del derecho o, en su caso, en la apreciación de los hechos y su prueba (conf. Hitters en “Técnica de los Recursos Ordinarios”, págs. 442/446).

Se exige al apelante una exposición sistemática, tanto en la interpretación del fallo recaído –en cuanto juzgado erróneo– como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Deben precisarse parte por parte los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido, especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general –dentro de las que se hallan las meras citas doctrinarias o jurisprudenciales– puedan llegar a reunir los requisitos mínimos indispensables para desvirtuar la solución realmente dotada de congruencia (conf. Causa nº 22.549, R.S. 89/89).

La ley requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del Magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cual punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata a sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevara al desacierto ulterior concretado en la sentencia (Cám. Nac. Com., Sala D, 24/4/84, L.L. 1.985, v. A, p. 309; esta Sala, Causa nº 31.349, R.S. 52/94).

Es que la función de la Cámara es revisora, pues no se trata de un nuevo juicio, y aquella encuentra su límite en la existencia y extensión de los agravios, que deben constituir la crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo de Primera Instancia con lo que se disconforma, demostrando cuales son los errores en él incurridos, pues, de lo contrario, la insuficiencia de la queja conlleva a la deserción del recurso, y si bien es cierto que la corriente general de la jurisprudencia es que basta un mínimo de crítica, ello no significa que pueda el órgano jurisdiccional sustituir o subsidiar la actividad propia del recurrente (arts. 260, 261, 34, inc. 5º, pto. c), del Cód. Procesal; Causa nº 32.277, R.S. 228/94).

Trasladando estos conceptos al caso de autos, vemos que la argumentación del quejoso en modo alguno llega a satisfacer los recaudos técnicos enunciados; ni aun aplicando un criterio de suma elasticidad, en resguardo a ultranza del derecho de defensa de las partes (arts. 18 Const. Nac., 15 Const. Pcial.), sortea el umbral de técnica recursiva que posibilita la apertura de la segunda instancia.

Es que una cosa es que en caso de duda nos inclinemos por considerar técnicamente suficiente la argumentación recursiva y otra, bien diversa, es que sustituyamos la actividad de la parte e ingresemos en el análisis de cuestiones acerca de las cuales no existe ni siquiera un mínimo de crítica técnicamente computable.

En tales casos no solo arrasaríamos con las normas procesales de los arts. 260 y 261 del C.P.C.C. sino que también, al asumir incumbencias propias de las partes (y fundamentalmente de su asistencia técnica, arts. 56 C.P.C.C.), quebraríamos el trato isonómico e igualitario que debemos dispensar a ambos litigantes (art. 34 inc. 5º ap. c C.P.C.C.) por mandato constitucional (arts. 16 Const. Nac., 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás normas concordantes).

Pues bien, yendo al caso, tenemos varias cuestiones por decir.

En principio, el memorial en cuestión está plagado de generalidades y reiteraciones de conceptos, ya traídos en su contestación de fecha 7 de septiembre de 2020 (muchos de ellos son copia textual), sin hacerse cargo –para nada– de la concreta argumentación de la sentenciante de grado mediante la cual acude a la ley de defensa del consumidor para resolver el caso, y las distintas responsabilidades que ello conlleva.

Por lo demás, en su primer agravio, además de generalidades, argumenta sobre un supuesto fáctico diverso del que aquí analizamos.

Véase que, en lugar de referirse a la concreta mecánica de los sucesos analizados, dice que “la actora entregó el plástico, firmó el cupón y retiró el producto”.

¿Fue eso lo que sucedió aquí?

Claro que no: la actora no entregó ningún plástico, ni tampoco firmó un cupón ni retiró ningún producto.

El segundo agravio contiene, también, generalidades, reiteraciones de lo que ya dijo y copias de la sentencia, pero sin ocuparse de refutar, de manera concreta y razonada, ni la aplicación de la ley de defensa al consumidor ni los concretos motivos que brindó la sentenciante en los puntos del fallo donde se rechazó su planteamiento.

No mejor suerte corren los agravios relativos al daño punitivo.

Evidentemente, aquí, se ha usado el argumento perteneciente a otro expediente: se habla de un plan de ahorro, de su administradora, de un reintegro de consumos por parte de TARSHOP y se traen otras generalidades más.

Aquí debo detenerme para señalar que, teniendo en cuenta lo previsto por el art. 260 del CPCC e incluso por una cuestión de seriedad en la actuación procesal, debieron traerse argumentos relativos a este proceso y no abusar del copiado y pegado (esta Sala en causa nro. MO-3302-08, “Cazas Daniel Omar c/ Grupo Concesionario del Oeste SA S/ Daños y Perjuicios”, resolución del 18 de Julio de 2019), para referirse a otro supuesto fáctico totalmente diverso.

Finalmente, en la queja de los intereses, no se ve ningún fundamento sino solo la expresión, por parte de la quejosa, de que la tasa de interés le parece elevada.

En resumen: no se construye un memorial solvente a partir de copiar lo que ya se dijo, transcribir el fallo y traer argumentos referidos a otros expedientes, aprovechando lo que se escribió en otro momento para usarlo en un proceso distinto.

Luego, y por tales razones, entiendo que el recurso de la codemanada Prisma no sortea, ni mínimamente, la valla del art. 260 del CPCC y, por ello, la sentencia deviene firme a su respecto.

Prosigo con la expresión de agravios de la codemandada ICBC que sí sortea la valla del art. 260 del CPCC.

Ingresando al abordaje del fondo del asunto, y circunscribiendo la controversia, tenemos que la parte actora ha promovido esta demanda sosteniendo que en el resumen de Julio de 2019 advirtió dos consumos en su tarjeta de crédito que, según dice, desconoció.

Afirma, también, que en la liquidación del mes de Agosto, dichos consumos desaparecieron, pero en el mes de Septiembre volvieron a aparecer.

Describe los reclamos que llevó a cabo, el rechazo de los mismos por Prisma.

En su réplica, Prisma pidió el rechazo de la demanda, poniendo énfasis en su posición frente a los hechos debatidos y la relación entre el actor y el banco emisor de la tarjeta de crédito. Pero, como lo dije, el recurso de Prisma incurre en insuficiencia recursiva.

La codemandada ICBC, por su parte, incurrió en rebeldía, la que se decretó por resolución de fecha 14 de Septiembre de 2020, hoy firme.

Con todo, compareció posteriormente al proceso e intervino activamente en los actos procesales posteriores.

La sentencia de primera instancia admitió el reclamo, receptando los rubros daño material y punitivo, en base a los fundamentos que expresa.

Llegado este punto, comienzo a dar respuesta a los agravios.

La quejosa no refuta, ni intenta refutar, la aplicación de la ley 24.240 al caso.

Y, a mi juicio, es tal la normativa en la que el mismo debe subsumirse, además de las previsiones de la ley 25.065.

En definitiva, estamos ante el reclamo de un consumidor, alegando haber sufrido un daño, derivado de una situación que se digo en relación a operaciones que compra en que se habría utilizado su tarjeta de crédito, pero sin su participación.

Rige, en el caso, antes que nada lo previsto en la Constitución (art. 42) y la protección que de allí emana.

Por lo demás, la responsabilidad se juzgará, como hizo la sentencia, en base a lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, sin perder de vista, además, la regulación del CCyCN en cuanto a los contratos de consumo y los contratos celebrados a distancia (art. 1105 CCyCN).

Aquí hay una discusión central y es determinar si el actor intervino, o no, en las operaciones cuestionadas.

Al respecto, la doctrina especializada ha dicho que la debida individualización digital de las partes asume una relevancia superlativa en la contratación electrónica, erigiéndose como un bastión en la exteriorización del consentimiento electrónico, y en un presupuesto infaltable en su debida configuración (BIELLI, Gastón E. ORDOÑEZ, Carlos J., Contratos Electrónicos, 2ª ed., La Ley, 2023, T 1 punto V.1).

Señalando que en los contratos electrónicos, la presencia física de las partes es sustituida por una presencia virtual de tales sujetos, para lograr ello es necesario que las mismas se individualicen de alguna manera, ambas partes tienen que saber quién está del otro lado de la pantalla o de un dispositivo electrónico, antes de embarcarse de lleno en la operatoria y, asimismo, los métodos técnicos empleados deben trasmitir –al menos– cierta seguridad o certeza acerca de la identidad de los contratantes.

Y que existen una gran variedad de mecanismos para identificar virtualmente a las partes y una enorme diversidad de medidas de seguridad para evitar la sustitución de la identidad de las personas o la adulteración de contenidos, pudiendo aquellos tener una mayor o menor efectividad técnica (BIELLI, Gastón E. ORDOÑEZ, Carlos J., Contratos Electrónicos, 2ª ed., La Ley, 2023, T 1 punto IV.2).

Corresponde, entonces, entrar a analizar qué es lo que sucedió aquí.

Antes que nada, voy a señalar algo: la apelante incurrió en rebeldía, con lo cual –en tiempo propio– no opuso ninguna defensa.

Pues bien, las críticas de la quejosa se enfocan, primeramente, en la forma en que se interpretó el informe de fecha 2 de mayo de 2022, traducido con fecha 11 de ese mismo mes y año, sosteniendo que se da el caso del art. 43 de la ley 25.065 (controversia entre el titular de la tarjeta de crédito y el proveedor).

Abordando la cuestión, hay algunos puntos por hacer notar.

Lo primero que marco es que, en verdad, este exhorto ha arrojado un resultado no del todo prolijo.

Se ha librado un oficio al exterior, insumido una cantidad de tiempo considerable, para terminar obteniendo una respuesta, manuscrita y no muy abundante de información, en la cual una persona responde cierto cuestionario (aquí me detengo para reflexionar en lo paradójico que resulta, mas allá que sea lo que procede por aplicación de las normas sobre cooperación internacional, que una persona de nacionalidad colombiana, por lo que presumo debe manejar el idioma español, haya respondido en inglés y aquí hayamos tenido que traducirlo. Es solo una reflexión, tangencial, pero que no quería pasar por alto).

Las respuestas, según surge de la respuesta a la rogatoria, se basan en el conocimiento personal del Sr. V. (lo que no se condice, del todo, con la mecánica de nuestra prueba informativa y esto tiene repercusiones procesales, como luego lo señalaré).

Al margen de ello, vemos que en esas constancias, se reconoce que Global Vision Network LLC es una agencia de viajes.

Se indica, además, que “hay dos operaciones en sus registros a nombre de R. S., (Una operación con fecha 11 de julio del 2019 por (sigue una cifra ilegible) y otra con fecha 4 de julio del 2019 por USS 909.11”.

Luego se expone que “el cliente hizo una devolución de las operaciones. las mismas eran boletos de avión, y por política de la aerolinea no eran reembolsables. nosotros negamos aquellas devoluciones y la disputa fue aceptada por el banco”.

Aquí detengo esta reseña para preguntarme algo ¿de dónde sale o en qué se respalda esta afirmación relativa a la devolución por parte del cliente?

Pues no lo sabemos, porque no aparece documentado más que en los dichos del Sr. V.

Señalando, además, que “nosotros no acordamos y rechazamos esta devolución, nosotros no tenemos documentación del cliente porque es una venta por internet (OTA), nosotros usamos Accertify como sistema de seguridad. Este sistema revisa toda reserva para validar la identidad del dueño de la tarjeta, nosotros le cobramos a la tarjeta de crédito un monto mínimo, y la respuesta de validación fue correcta, es decir, la persona que hizo la reserva tuvo acceso a la cuenta, es decir, el titular de la tarjeta está implicado o relacionado con esta compra. Adjunto encontrarán las imágenes de nuestro sistema de seguridad con el registro de la reserva y el cobro de las operaciones hechas con la tarjeta de crédito y la confirmación de la emisión del pasaje. Historia de resolución de reserva en el sistema antifraude accertify”.

Ahora bien, aquí cabe detenerse para analizar algunas cuestiones.

La documentación que se aportó junto con la respuesta es prácticamente ilegible, y así lo hace notar la traductora.

Puede leerse bajo los documentos que mencionan “minium charge transaction” una leyenda que dice “autorized”.

Pero, en verdad, de cómo funciona este sistema (de Accertify) no tenemos mayor información.

A ello se suma otro dato más, que desde mi punto de vista es fundamental: al momento en que se llevaron a cabo las operaciones aquí cuestionadas, aparecen en el resumen de tarjeta de crédito del actor otras operaciones, también en dólares, que se identifican como “Vision Travel”: por u$s 649,28; u$s 584,04 y u$s 182,49.

Todo dentro del mismo mes, y en días cercanos.

Y esos cargos, también cuestionados por el actor y devueltos en el resumen que vencía con fecha 13 de agosto de 2019, NO VOLVIERON A EFECTUARSE.

Insisto, ahora, en que no surge de ningún elemento de convicción fehaciente (más allá de los dichos del Sr. V.) el intento de devolución al que se hace referencia.

Ahora bien, luego de la diligencia de fecha 23 de Mayo de 2023, y conforme puede apreciarse –claramente– en la diligencia allí llevada a cabo (ver grabación de la sesión de navegación allí documentada) surge un dato fundamental.

Es que, al ingresar en el sitio www.agenciadeviajesvirtual.com, donde se efectuaron los consumos cuestionados, se lee claramente “Vision Travel” (que es el mismo logo que aparece en algunas partes de la documentación a la que vengo haciendo referencia).

Es así como se inserta una cuestión, de gran potencialidad indiciaria (art. 163 inc. 5 CPCC): el 6, 11 y 13 de Julio de 2019 existieron consumos en “Vision Travel” por tres sumas, también en dólares y dichos montos, igualmente cuestionados por el actor, fueron devueltos y no cargados nuevamente.

¿Qué quiero significar con esto?

Que si se trata de consumos en la misma plataforma lo razonable es que el sistema de validación de identidad fuera el mismo.

Ahora, si como lo informó la empresa de turismo, el sistema de “Accertify” (del cual, insisto, no tenemos mayores datos) fuera tan efectivo o certero, no se explica por qué se habrían autorizado estos consumos, que luego tuvieron que devolverse al cliente.

Tampoco ha quedado en claro por qué algunos consumos llegaron identificados como “agenciadevi” y otros como “Vision Travel”.

Y tampoco surge de la respuesta documentada mayor información sobre el supuesto intento de devolución de los supuestos pasajes.

Ahora son todos datos con potencialidad indiciaria (art. 163 inc. 5 del CPCC), que no nos indican nada concluyente por si solos, pero que en el contexto global adquieren fortaleza.

Dicha devolución puede deberse a múltiples razones.

Pero la contextualizo con varios otros cobros (ajenos a la empresa de turismo) que también fueron cargados originalmente, devueltos al cliente y no cargados nuevamente en el futuro.

Con lo cual, es razonable presumir que todas las devoluciones obedecieron a lo mismo.

Amén de lo cual, y dada la índole de la cuestión, hay algo que no podemos dejar de señalar: la eventual responsabilidad que podría caberle, a la agencia de viajes, por las derivaciones de este proceso, teniendo en cuenta su intervención en las operaciones cuestionadas.

Frente a ello, no podemos considerar, en definitiva, sus dichos como totalmente ascépticos o ajenos a la cuestión debatida, y menos aun cuando se refiere un intento de devolución por parte del cliente, que no encuentro suficientemente documentado más que en los dichos de una persona perteneciente a la agencia.

Me detengo en esto último: el medio probatorio utilizado incide, por cuanto si el Sr. V. hubiera declarado como testigo (incluso de manera telemática, dada la distancia), se le podía haber preguntado, y repreguntado, sobre esta cuestión, pero al haber utilizado prueba informativa, las posibilidades de defensa se vieron limitadas.

Y cuando llegamos a este punto, sí podemos insertar otra cuestión, que es muy relevante.

Luego de adjuntada la traducción de la respuesta brindada por Global Vision Network LLC, con fecha 20 de mayo de 2022 se fijó una audiencia, que se celebró el 30 de ese mes y año.

Como las partes no pudieron llegar a un acuerdo se estableció “el libramiento de la ampliación del exhorto diplomático de autos conforme los puntos que se indicarán oportunamente, asumiendo la codemandada Prisma Medios de Pago S.A. el compromiso de su confección y diligenciamiento”.

Aquí me detengo para destacar dos cuestiones: a) que en ese momento quien hoy recurre, estando presente en la audiencia, no planteó ninguna objeción (del tipo de cuestionamiento que viene a traer en su memorial), b) que en ese momento quien hoy recurre, que había quedado en rebeldía, pudo asumir alguna tarea probatoria para contribuir a determinar si los consumos cuestionados habían sido, o no, efectuados por el actor.

Ese mismo día, se dicta una providencia en la que se ordena librar “exhorto ampliatorio a GLOBAL VISION NETWORK LLC a los fines que informe de forma concreta y detallada en relación a las operaciones que obran en sus registros realizadas con fecha 11/07/2019 y 4/07/2019 por el Sr. R. Sch., (las cuales se informasen ser boletos de avión), indicando: A) Nombre de las personas beneficiarias de dichos boletos indicando nombre completo, número de documento, número de pasaporte y todo otro dato que posean registrado; B) Fecha de los pasajes y destinos; C) Compañía aérea con la cual se iban a efectuar los mismos; y D) Acompañe toda la documentación respaldatoria de dichos puntos” y se intima “al Dr. Del R. para que en el término de 48hs acompañe el exhorto ordenado a confronte, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de dicho medio probatorio”.

La codemandada, hoy apelante, tampoco planteó nada al respecto.

Y es así como –un tiempo después– se llega al proveído de fecha 31 de Octubre de 2022 en el que (cualquiera sea su acierto) se tiene por desistido de dicho oficio a la codemandada Prisma.

La codemandada Prisma cuestiona dicha resolución mediante una reposición, que es desestimada (ver resolución de fecha 8 de Noviembre de 2022).

¿Qué hizo, mientras tanto, quien hoy apela?

Pues absolutamente nada.

Y así concluye la cuestión, frustrándose esta incorporación probatoria.

Obtener esta información, desde ya, hubiera sido muy importante para contrastarlo con la cuestión de la devolución, de la que nos está hablando el representante de la agencia de turismo, pero sin mayor respaldo.

En cuanto a los agravios traídos, que se vinculan con la irrelevancia de a nombre de quien estuvieran los pasajes, tal cuestión pudo –y debió– haber sido introducida al momento de disponerse la medida, pero no se planteó nada al respecto.

Entonces y recapitulando ¿qué tenemos?

Pues que, en determinado período de tiempo, en el resumen de tarjeta de crédito del actor aparecieron varios consumos que desconoció.

En lo que aquí interesa, cinco de ellos efectuados en la misma agencia de viajes online.

Todos se cuestionaron, y el monto apareció devuelto, pero dos de ellos fueron vueltos a cargar en meses posteriores.

Ahora, cuando se intentó develar la intervención, o no, del actor en dicha contratación on line, esto no pudo determinarse con certeza.

Primero, porque la agencia de viajes nos habla de un sistema de validación de identidad y de su eficacia, pero no podemos explicarnos por qué, si en realidad es eficaz (cosa que no sabemos a ciencia cierta), validó cinco consumos y los montos de tres de ellos tuvieron que devolverse al titular de la tarjeta. Esto podría deberse a muchas razones, pero –en verdad– no lo sabemos, porque no se lo demostró.

De este modo, se generan importantes presunciones, incluso dado que, en ese período de tiempo, existieron otros consumos que, cuestionados, también se dejaron sin efecto (y no solo de esta agencia de viajes).

Además, sin que sepamos, a ciencia cierta, si existió, o no, un intento de devolución de los pasajes, porque al respecto no existe ninguna documentación ni constancia, sino solo una afirmación sin respaldo.

Segundo, porque cuando se intentó arrojar algo más de luz sobre la cuestión, mediante una medida de prueba oficiosa, la misma no fue impulsada por quien así lo había asumido y, quien hoy apela, que también debió haber tenido una participación activa en el tema, no hizo absolutamente nada.

En definitiva: sin ningún cuestionamiento ni objeción se ordenó la prueba, y después no se hizo lo necesario para incorporar la información pertinente.

No olvidemos que los proveedores de servicios, en casos como el presente, deben prestar la colaboración necesaria para arrojar luz sobre los hechos (art. 53 ley 24.240; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 23/3/2021, “Desojo, Emanuel c. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios por enriquecimiento s/ causa”, Cita: TR LALEY AR/JUR/6663/2021), cosa que muy bien remarca la sentencia, lo que para nada se condice con la quietud que mostró la hoy recurrente.

Tercero, porque la hoy apelante incurrió en rebeldía y la rebeldía genera una presunción (art. 60 CPCC).

Presunción que, por cierto, no interpreto aisladamente, sino en el contexto general de la causa.

Incluso teniendo en cuenta lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240: tenía a su cargo aportar las pruebas que tuviera a su alcance, y no trajo ninguna.

Cuarto, porque según se ha demostrado (ver pericial informática de fecha 9 de Junio de 2021, en la cual la entidad bancaria tampoco colaboró) el cliente efectuó diversos reclamos a su entidad bancaria, los cuales fueron infructuosos.

En todo este contexto, y no habiéndose logrado demostrar, efectivamente, la participación o intervención del actor en los consumos cuestionados, entran a jugar –como bien lo ha sostenido el agente fiscal en su dictamen– las previsiones de los arts. 1094 y 1095 del CCyCN, y en el mismo sentido el art. 3 de la ley 24.240, por lo cual en caso de duda, debemos inclinarnos en favor del consumidor.

No pierdo de vista, ya cerrando mi argumentación, que –como lo indican las máximas de la experiencia (a las que no podemos ser ajenos)– las entidades involucradas en este tipo de servicios y consumos, frente a operaciones de importancia, adoptan ciertas previsiones (por ejemplo, requerir el contacto telefónico del titular de la tarjeta) a los fines de validar las operaciones que se llevan a cabo, especialmente cuando los montos son considerables.

Es algo razonable, pienso, frente al avance de la contratación remota y las distintas circunstancias que pueden acontecer.

Pero aquí, como bien lo marcó la sentencia, no hay pruebas claras y contundentes acerca de la participación del cliente en las operaciones cuestionadas, no habiendo aportado la recurrente ningún tipo de elemento de prueba en tal sentido y no teniendo mayor información de cómo opera el servicio de Accertify y de por qué operaciones de fechas cercanas, y con la misma empresa, fueron dejadas sin efecto posteriormente, al igual que operaciones, también de fechas cercanas, y con otras empresas.

Consecuentemente, y por tales razones, más allá de las eventuales acciones de regreso entre los distintos involucrados, entiendo que la demanda ha sido correctamente admitida respecto de la entidad bancaria y, por ello, a tenor de lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, promoveré la confirmación de la sentencia en este aspecto.

Prosigo, ahora, con el tratamiento del rubro daño material y las quejas traídas en tal sentido.

Aquí vemos una circunstancia particular: los agravios se limitan a pedir el rechazo del rubro y si bien se menciona la cuestión de la moneda en que se hicieron los pagos, en ningún momento se pide, siquiera subsidiariamente, que si el rubro se mantiene se modifique la moneda o la cuantía, con lo cual nuestras potestades en este sentido quedan circunscriptas a lo que fue efectivamente planteado (arts. 260, 272 y ccdtes. CPCC).

Ahora bien, estando demostrado que el actor era cliente de la entidad y que, en su resumen de tarjeta de crédito se incluyeron montos por operaciones en las que no se demostró que hubiera intervenido, la procedencia del rubro daño emergente, en los términos del art. 1738 del CCyCN es indisputable, más allá de que –por la mecánica específica de la operatoria (tarjeta de crédito)– no pueda demostrarse puntualmente que se hagan pagado puntualmente por los conceptos debitados, dado que la mecánica propia de la operatoria implica el ingreso de todas las sumas a una cuenta total, por la que luego el cliente va abonando (o el total o un parcial).

Lo cierto es que si el cliente fue abonando los resúmenes, y en dichos resúmenes vinieron incluidos los montos cuestionados, por lo que el rubro es procedente.

Debo tratar, ahora, las quejas vinculadas al daño punitivo.

Respecto del tema, hemos dicho en la causa MO-42256-2016 (R.S. 40/2020) que “el art. 52 bis de la ley 24.240 establece que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Es la figura de los daños punitivos.

Tratándose de una cantidad de dinero que se ordena pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños experimentados, cuya teleología es la de sancionar la inconducta de los proveedores de bienes y servicios, como así también la de prevenir hechos similares en el futuro.

Precisamente, conviene puntualizar que, dada la funcionalidad que tiene el daño punitivo –como se dijo punitiva y disuasoria de la realización de conductas perjudiciales para el consumidor– su importe es independiente de otras indemnizaciones que se fijen (esta Sala en causa MO 36.304 15 R.S. 326/2019).

(…)

El tema de la cuantificación de los montos por daños punitivos es complejo y lo hemos abordado en esta Sala con anterioridad.

Se decía en la Causa MO-7262-2015 R.S. 218/2017 cuando se pretendía la cuantificación del rubro mediante el uso de una fórmula matemática que “la tesis del apelante está siguiendo alguna jurisprudencia que se ha expedido sobre el particular (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1°, 20/4/2017, “Peri, Daniel Alberto contra Banco Supervielle S.A. y otro sobre daños y perjuicios”)

Allí el Dr. Peralta Mariscal (que quedó en minoría) sostuvo una posición como la que esboza el apelante, mientras que sus colegas –en tesis que comparto– optaron por la no utilización de la fórmula matemática pretendida; sus razones son elocuentes y voy a reproducirlas aquí:

“Disiento de lo que se propone respecto de la multa aplicada como “daño punitivo”. Como hube señalado recientemente en el Expte. 147273, “Aparicio Leandro c/ Telefónica de Argentina”, su determinación se complica desde el vamos por la naturaleza híbrida de la figura y la poca claridad del legislador al perfilarla. Se trata, indudablemente, de una sanción o pena civil –el texto del art. 52 bis la define como “una multa civil a favor del consumidor”–, por lo que como toda sanción, ha de guardar una razonable adecuación o proporcionalidad con la gravedad de la falta cometida. A mayor lesión mayor castigo y viceversa. Claro que la pena –toda y cualquier pena– tiene también una inherente función disuasoria. No solo se busca castigar, sino también disuadir al infractor –y a quienes pudieran llegar a serlo– de reiterar conductas como la sancionada. Y a este respecto, desde una mirada que privilegie la eficiencia, se afirma que esa función preventiva sólo se satisface cabalmente si el monto de la pena es tal, que implique internalizar el costo social oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya se ha calculado no van a reclamar (v. COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, ps. 442/447).

La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión preventiva “eficientista”, tiene la figura que el legislador acuñó en el art. 52 bis de la ley 24.240?

Más allá de los anhelos que se hayan expresado en los fundamentos del proyecto u otros antecedentes de su sanción, y de las entusiastas conclusiones que se vierten en los congresos nacionales e internacionales, si nos detenemos en el texto concreto de esa regla, advertimos que parece privilegiar, claramente, la primera finalidad por sobre la segunda. Al punto que esta última ni siquiera figura, expresa y específicamente, entre las pautas a tener en cuenta para determinar la pena. Efectivamente, se enuncia allí que “el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” (El destacado en negrilla me corresponde).

Es decir, que el único criterio recogido “expressis verbis” en la ley, es el de la proporcionalidad entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho. La internalización de los costos sociales que el proveedor impone a los consumidores, al calcular que la responsabilidad eventualmente asumida será solo una fracción del daño efectivamente causado, debería entenderse –en el mejor de los casos– incluida en el cajón de sastre de las “demás circunstancias del caso”.

La idea de que prevalece la finalidad sancionatorio retributiva proporcional al agravio causado al consumidor reclamante, aparece reforzada por la circunstancia de que la multa se impone “a favor del consumidor”, en vez de tener un destino social o colectivo, o por lo menos mixto.

Repárese, en cambio, la diferencia que se advierte entre el texto actualmente vigente, y el que fuera frustráneamente proyectado como nuevo art. 52 bis –en línea con el también proyectado art. 1714 del Código Civil y Comercial– que finalmente no vio la luz: “Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada” (La negrilla nuevamente me corresponde).

Como bien se advierte, aquí sí aparecen contemplados en pie de igualdad ambas finalidades, la sancionatoria en función de “la gravedad de la conducta del sancionado”, y la disuasiva sobre la base de “los beneficios que obtuvo o pudo obtener”. En concordancia con ello, en el texto proyectado era el juez quien asignaba el destino de la multa por resolución fundada, con lo que no tendría por qué revertir la misma –enteramente, al menos– en favor del consumidor individual reclamante.

Luego, si al menos de “lege lata”, prevalece la finalidad sancionatorio retributiva de la multa –que reclama, entonces, inexorablemente, su adecuación proporcional con “la gravedad del hecho” por imperio del mismo texto legal considerado, y de una restricción deontológica de fuente constitucional como el “principio de razonabilidad”– el monto fijado en primera instancia, e incluso el menor propuesto por el estimado colega que me precede, se revelan excesivos.

No paso por alto, claro, que esos guarismos surgen de la aplicación de una fórmula que, supuestamente, dotaría de objetividad y transparencia a su determinación. Me permito poner en duda ese aserto. No porque cuestione el valioso auxilio que las técnicas de matemática financiera pueden prestarnos a la hora de establecer, por ejemplo, el quantum indemnizatorio que corresponde determinar en los casos de muerte o incapacidad permanente. Al igual que el colega, he defendido y utilizado esas herramientas sin vacilación alguna a lo largo de toda mi carrera como juez, tanto en primera como en esta segunda instancia. En ese entendimiento, he aplicado la conocida fórmula polinómica que permite obtener el valor presente de una renta futura no perpetua, porque estoy convencido de que su empleo ahora devenido deber funcional a partir de lo prescrito por el art. 1746 del CCiv.Com constituye el medio más idóneo para evitar la arbitrariedad judicial, en tanto explicita clara y objetivamente las variables consideradas y el cálculo efectuado, garantizando de ese modo el más pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de todos los involucrados (v. ACIARRI, Hugo e IRIGOYEN TESTA, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, en LL-2011-A, ejemplar del 9/02/2011).

Claro que las inapreciables virtudes que se derivan de la utilización de esa fórmula, no asientan solo en la adecuada composición de su estructura algebraica, sino también –y necesariamente–, en el muy razonable grado de certeza con que pueden precisarse sus variables. Así, para los ingresos perdidos por la víctima –o por los familiares a los que proveía sustento–, partimos de los que se encuentren debidamente acreditados en el expediente, o en su defecto, del valor actual del salario mínimo, vital, y móvil. Si no es el caso de muerte, computamos el porcentaje de incapacidad parcial y permanente que haya sido establecido en la pericia médica rendida en la causa, controlado sobre la base de los baremos usualmente aplicables desde hace muchísimos años. La expectativa de vida probable de la víctima, nos es suministrada por las tablas estadísticas de mortalidad que confecciona y actualiza el INDEC con cada censo poblacional, discriminando esa información por sexo, edad y provincia involucrada.

Por último, la tasa de interés histórica y tradicionalmente empleada fue la del 6 % anual, pero hace ya muchos años que –al menos en nuestro caso– venimos computando una del 4 %, dada la realidad del mercado financiero nacional e internacional.

En este escenario, la discrecionalidad del juzgador es mínima, y la garantía del derecho de defensa máxima. Porque los litigantes y sus letrados, no solo pueden reconstruir el modo en que se arribó a la cifra final del monto indemnizatorio fijado, sino que además –y en esto asienta lo nuclear de esa tutela– pueden perfectamente impugnar ese resultado, cuando el mismo no se ajusta al corolario matemático forzoso de las variables ciertas que corresponda computar en cada caso.

II. Como he señalado recientemente en el Expte. 146984 “Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ daños y perjuicios”, no hace falta argumentar demasiado para advertir que en el supuesto de la fórmula que se propone para determinar la multa por daño punitivo, la situación es harto diferente, al punto de ubicarse en sus antípodas. No porque la fórmula esté mal estructurada, pero tampoco porque se presente “un problema jurídico”. El verdadero y único problema –pero ¡qué problema!– es estrictamente fáctico, y consiste en la absoluta orfandad informativa acerca de las magnitudes concretas con que deben reemplazarse las variables abstractas de esa fórmula.

Para empezar, no tenemos la menor idea de cuántos episodios como el que motiva este juicio se presentan en algún período determinado –por ejemplo anualmente–, en relación a un cierto universo de clientes de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación escrita ante el banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc.): tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso, estadísticas confiables y disponibles, acerca del porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos similares o asimilables al de autos? Tampoco. ¿Y en cuántas de esas ignoradas condenas se aplican, además, daños punitivos? Menos que menos.

¿Para qué seguir? En este contexto de absoluta incerteza, decir que ocho personas de cada diez estaría dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir cuatro de cada diez, seis de cada diez o nueve de cada diez. Lo propio ocurre con la probabilidad de que a la condena principal se añada otra por daño punitivo. ¿De dónde sale el 50 %? ¿Por qué el 50 y no el 33, el 29, el 64 o el 72 %? Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas –u otras imaginables– magnitudes, y nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver, fundada y objetivamente, quién tiene razón.

Si para muestra basta un botón, la tenemos acá mismo. Aplicando la misma e idéntica fórmula, la señora juez de primera instancia arribó a la suma de $ 450000, en tanto que mi colega deriva, de ese cálculo, la suma de $ 180000 (¿?). El premio consuelo de que al menos se puede reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente discrecional resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve reconstruirlo si después no puede impugnarse fundadamente, sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles?

Si acudo a un restaurante a cenar y resulta que la carta no consigna el precio de los platos principales, ni el de los postres, ni el de las bebidas, ni el del servicio de mesa, siendo también imposible determinarlo con alguna certeza acudiendo a una fuente externa, las expectativas recíprocas del dueño del comercio y las mías propias al respecto, quedarán libradas a las personales, subjetivas y azarosas estimaciones que se nos ocurran. Así las cosas, al momento de pedir la cuenta, de nada me valdrá disponer de la fórmula algebraica de la suma para impugnar, fundadamente, su monto. Porque yo sumaré mis propias estimaciones y el dueño del restaurante las suyas. Y ningún tercero llamado a resolver el entuerto podrá componerlo aplicando las matemáticas.

Desde luego aprecio la preocupación y el esfuerzo de mi distinguido colega por dotar de justificación objetiva a una determinación discrecional. Pero no advierto que se logre sobre la base de una fórmula matemática, cuyas variables dependen, en última instancia, de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de quien la aplica. Si para evitar la discrecionalidad recurrimos a una fórmula matemática, pero luego resulta que todas sus variables son pura y absolutamente discrecionales, la discrecionalidad que expulsamos por la puerta habrá reingresado encubiertamente por la ventana. Se trata, entonces, de la misma y nuda discrecionalidad, pero bajo una fachada ilusoria de justificación objetiva. Y ello, en mi opinión, flaco favor le hace a la bienvenida utilización de las herramientas matemáticas en el derecho.

III. Descartada, entonces, la utilización de la fórmula propuesta por mi colega, solo nos queda ejercer esa discrecionalidad, atendiendo a “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” –que son las únicas y raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley 24.240–, a las que pueden añadirse otras formuladas por la doctrina para especificarlas, y que resultan de la finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com).

Sobre la gravedad que reviste la inconducta del demandado y demás circunstancias que jalonaron el mortificante peregrinaje del actor, nada puedo agregar a la ajustada valoración que ya hizo el apreciado colega que formula la ponencia inicial de este acuerdo. Aduno que en este caso, la magnitud del daño individual tiene una entidad intermedia, superior a esos microdaños ínfimos que minimizan el riesgo de litigación individual y justifican, entonces, una abultada multa proporcional al elevado costo social cuya satisfacción evita el sancionado. Al mismo tiempo, debe ponderarse, también, que se trata de un importante banco privado con presencia en todo el país.

Finalmente, entiendo que no puede dejar de considerarse, en alguna medida, lo que el propio demandante requirió tres años y medio atrás, porque aunque haya hecho la usual reserva de que estaría a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse, y aun computando la particular naturaleza sancionatoria y preventiva de la figura, no puede olvidarse que se trata de la estimación del propio agraviado y destinatario final del importe que se fija”.

Comparto lo allí señalado y, trasladado al caso, vemos que toda la ecuación que formula el quejoso, es llevada a cabo basándose en datos que no encuentran mayor apoyatura en las constancias de la causa sino en las propias afirmaciones (unilaterales) del recurrente”.

O sea, no existen pautas matemáticas para efectuar la cuantificación (sencillamente porque en este tipo de procesos carecemos de ella), sino que debemos operar con apoyatura en las circunstancias del caso, y especialmente en la gravedad de la situación.

En tal contexto, entiendo que ha quedado suficientemente demostrado el destrato al consumidor, ante la falta de respuesta (razonable) a sus distintos reclamos, vinculados con estos cargos; las distintas comunicaciones y gestiones que tuvo que llevar a cabo, sin que en ninguno de esos casos tuviera una respuesta adecuada, conforme surge de la documentación adjunta al escrito inicial y además la incorporada al dictamen pericial informático ya mencionado.

En tal contexto, el consumidor se vio obligado a generar diversos reclamos, todos infructuosos y sin obtener más respuesta que la indicación de que su reclamo había sido desestimado por contar el comercio con documentación que respalda la operatoria.

Ahora, y como hemos visto, el comercio no contaba con documentación respaldatoria emanada del actor, más allá de las constancias de Accertify, que –por lo que he dicho y analizado ya– se mostraban bastante endebles.

Observando las cosas desde la perspectiva del consumidor, vemos que, frente a sus planteos originarios, encuentra algunos consumos dados de baja y otros mantenidos (en realidad vueltos a debitar), sin mayor análisis o respaldo.

Creo entonces que, en el contexto descripto, no se trata de una falta menor o una cuestión interpretativa, sino de un menoscabo de los derechos al consumidor, frente a una situación que hubiera ameritado un abordaje más detenido y una profundización en el análisis del caso, más allá de las endebles notas (manuscritas) aportadas por el comercio haciendo referencia a la validación por un tercero, cuando en esas mismas fechas habían sido desconocidos otros consumos, tanto provenientes del mismo comercio como de otros diversos.

Parecía necesaria, entonces, una actividad de mayor intensidad y profundidad a la hora de determinar la participación –o no– del consumidor en las operaciones cuestionadas, en lugar de la que se llevó a cabo, que se limitó a la mera respuesta del comercio y a intentar dejar en cabeza del consumidor el perjuicio por la situación que se advirtió.

Esto último da cuenta, desde mi punto de vista, del manifiesto desprecio por los derechos del consumidor, avalando la sanción.

Incluso, ya en el seno del proceso, no se contestó demanda en tiempo propio y tampoco existió colaboración procesal, en la etapa probatoria, para arrojar algo de luz sobre los hechos.

Solo vimos a la quejosa salir de ese letargo, en sede de agravios, cuando fue condenada.

En casos análogos al presente, la justicia nacional ha adoptado idéntica postura, considerando procedente la condena por daño punitivo, señalando que “tanto el banco demandado como la administradora del sistema de tarjetas de crédito se han desentendido del reclamo de la actora; destruyendo la confianza que había depositado en ellas y debiendo iniciar las presentes actuaciones para que le sea reintegrado lo que le correspondía y para ser resarcida en los daños que su accionar le provocó: recuérdese que ni siquiera verificaron si procedía o no la impugnación efectuada por la actora; y que como consecuencia de ello; el banco debitó el saldo de su caja de ahorro para cancelar parcialmente el resumen cuestionado de su tarjeta de crédito; y trasladando la deuda restante a la cuenta corriente; luego cerrada por no haber sido atendida. Ello configura una grave indiferencia por los intereses ajenos” (C. Nac. Com., sala D, 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c. Prisma Medios de Pago S.A. y otro s/ ordinario”).

Lo dicho hasta aquí avala, desde mi punto de vista, la aplicación de los daños punitivos en la forma en que se lo ha hecho en el auto apelado.

Por lo demás, están claras las molestias y complicaciones que se le generaron, con el envío de múltiples misivas, realización de trámites e, incluso, la promoción de un proceso judicial para resolver la cuestión.

En tal contexto, entiendo que la aplicación de la figura se torna procedente y el monto establecido, computando la gravedad de la falta, las complicaciones que se le generaron y la entidad de los sujetos involucrados, no se perfila excesivo, sino más bien prudente, equitativo y razonable (art. 165 del CPCC).

3) En suma, y por todo lo que llevo dicho, deberá declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U. y rechazar el interpuesto por INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A., confirmando la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio, con imposición de costas de Alzada a las accionadas (art. 68 del CPCC).

Lo dicho me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA AFIRMATIVA

A la misma cuestión, y por iguales fundamentos, el Sr. Juez Dr. Cunto adhiere votando en el mismo sentido.

Autos y Vistos: Considerando:

Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE DECLARA DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la codemandada PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U. y SE RECHAZA el interpuesto por INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A., CONFIRMANDO la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio.

Costas de Alzada, a las apelantes (art. 68 del CPCC).

SE DIFIERE la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad

Regístrese. Notifíquese en los términos del ac. 4013, mediante resolución autonotificable a los domicilios constituidos por las partes.

Devuélvase sin más trámite, haciendo saber a las partes que si alguna impugnación extraordinaria resultara admisible deberá presentársela ante este tribunal (art. 279 cpcc) y que, en caso de ser necesario, esta sala requerirá la remisión de los obrados a la instancia de origen. – José L. Gallo. – Andrés L. Cunto (Sec.: Gabriel H. Quadri).

Voz: Intereses