Voz: Intereses

Aleste Construcciones S.R.L. y otro c. Vitral Cristales S.R.L. s/daños y perjuicios

Comentado por Juan Carlos Hariri: Daño a la imagen comercial y daño moral.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda interpuesta y condenó a “Vitral Cristales SRL” a abonar a “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones” la cantidad de pesos doscientos veinte mil quinientos ($220.500), con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relatan las demandantes, que “Aleste Construcciones SRL” es titular del inmueble ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2635/2637/2639 y “Brasal Construcciones SRL” de otro ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2643 y 2647.

Cuentan, que en ambos terrenos construyeron un emprendimiento inmobiliario de categoría que cuenta con 1 local comercial en planta baja, 14 cocheras por montavehículos y 31 departamentos destinados a vivienda.

Explican, que para el desarrollo de dicha tarea se sirvieron de distintos contratistas, habiendo contratado con “Vitral Cristales SRL” para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, en el hall de entrada el edificio, en el gimnasio y en el local.

Alegan, que culminados y abonados los trabajos se evidenció que no cumplían con la finalidad para la cual se la había contratado, puesto que con las primeras lluvias comenzó a filtrar agua por los techos y las ventanas del SUM. Que, penetró tanta agua que ocasionó que el piso flotante se levantó y se arruinaron las tablas. Que, lo mismo sucedió con los zócalos de madera y las placas de revestimiento de durlock.

Agregan, que por dichas filtraciones comenzaron a evidenciarse manchas de humedad en el techo de la unidad funcional provisoriamente individualizada con el número 901 ubicada en el noveno piso justo debajo del SUM.

Invocan, asimismo, que la puerta de acceso ubicada en el hall de entrada quedó mal colocada, lo que provocó la ralladura del piso de mármol y rotura del sistema de cierre electrónico.

Señalan, que previamente a la promoción de estos actuados instaron el expediente “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ prueba anticipada” (Expte. Nº 19410/2019), donde se produjo de manera anticipada la prueba pericial de ingeniería.

El 2/6/2021 comparece “Vitral Cristales SRL”, quien opone excepción de prescripción y subsidiariamente contesta demanda.

Afirma, que las obras contratadas para el espacio SUM cuyas filtraciones se le atribuyen fueron presupuestadas en el mes de setiembre de 2017, y finalizadas y entregadas en diciembre de 2017 conforme dan cuenta los presupuestos nº 7608, 7612 y 7618 que acompaña; y que las facturas fueron facturadas y canceladas (187 y 188 del 29-09-2017; 206 y 207 del 7-12-2017; 214 y 215 de fecha 31-01-2018 y notas de crédito 022 y 023; y 216 del 1-02-2018).

Adiciona, que la unidad dada en pago por las firmar requirentes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a su parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras.

Sostiene, que la audiencia de mediación celebrada el 25/2/2019 y cerrada el 20/3/2019 caducó, careciendo de efectos interruptivos; y que la nueva mediación iniciada el 4 de noviembre de 2020 fue cerrada sin acuerdo con fecha 19/11/2020. Que, la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, es decir luego de transcurrido el plazo prescripción de un año, por lo que opone excepción de prescripción en los términos de los arts. 1054, 2564 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

Subsidiariamente, contesta demanda efectuando una negativa general de los extremos alegados en el libelo de inicio, afirmando que resultan improcedentes los gastos que se reclaman dada la falta de mantenimiento por parte de los accionantes de las obras realizadas.

Solicita el rechazo de la demanda entablada.

II. La decisión recurrida

Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado en primer lugar destacó que no es un hecho controvertido que “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones SRL” construyeron un emprendimiento inmobiliario y para ello contrataron a distintos contratistas, siendo uno de ellos la firma demandada, a fin de proveer y colocar los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, hall de entrada el edificio, gimnasio y el local. Luego, al tratar la excepción de prescripción, marcó que el régimen normativo previsto en los arts. 1272 y 1273 del CCyC distingue los supuestos de ruina (daños que comprometen la solidez del inmueble y que lo hagan impropio para su destino), de aquel propio de los defectos ocultos, respecto de los cuales no se requiere que sean graves y por los que responderá en orden a lo prescripto por el art. 1051 del CCyC. Que, el art. 2564 inc. c) establece el plazo de un año para el “el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración…”. Que, la norma es clara en cuanto establece que “…el plazo se cuenta desde que se produjo la ruina…”. Que, en autos no se cuenta con elementos para evaluar desde qué momento se detectó el daño, pues la actora habla de “las primeras lluvias”; y al estar al principio restrictivo con el que debe evaluarse la pérdida de la acción, utilizó la fecha en la que se convocó a la mediación, concluyendo por ende que la acción no se encontraba prescripta.

Sentado ello, para evaluar la responsabilidad de la parte demandada, se valió de las conclusiones arribadas por el ingeniero Pablo Víctor Lew en el expediente conexo de igual carátula sobre prueba anticipada que tramitó bajo el Nº 19410/2019. Sopesó, que se acreditó la deficiencia en la construcción del llamado SUM y del cerramiento del 6to piso, no así de la puerta de acceso. Por ello, de conformidad con lo establecido por los arts. 774 y 1723 del CCyC, entendió que “Vitral Cristales SRL” debe responder pues no ha demostrado la imposibilidad de cumplimiento; admitiendo la demanda por las sumas que indicó el perito necesarias para la reparación de las obras deficientes en el techo y cerramiento lateral del SUM, y sellado de filtraciones del balcón del piso 6º.

III. Los recursos

La parte actora expresa agravios el 22/6/2023, los que han sido contestados por la parte demandada el 3/7/2023. Cuestiona, que la sentencia omitió tratar la pretensión referida al daño a su imagen comercial. Explica, que la demanda entablada contenía dos pretensiones: la primera un resarcimiento equivalente a lo que saldría –según el informe del perito– reacondicionar distintos sectores del edificio en los que el demandado había desarrollado una deficiente tarea; y la segunda un resarcimiento por el daño que el incumplimiento contractual de la demandada les había provocado en su imagen, por ser reconocidas en el rubro de la construcción por la calidad de los materiales utilizados y la categoría de las terminaciones. Que, la señora Jueza de grado se limitó a analizar la procedencia de la primera con prescindencia de cualquier tipo de análisis respecto de la segunda. Seguido, se queja de la desestimación de la indemnización solicitada para reparar la puerta a pesar de que el perito había constatado deficiencias en el cierre en su pericia. Afirma, que la sentenciante recorta y omite sin justificación una parte de la pericia en la que el Ingeniero Lew detecta que la puerta cierra defectuosamente. Se agravia de que no se reconozca la indemnización calculada por el perito para reparar tales deficiencias ($21.000). También cuestiona que la sentencia omitió considerar el monto estimado por el perito ingeniero para “imprevistos”, ya que recogió sus conclusiones pero omitió considerar que al momento de contestar la impugnación formulada por su parte dictaminó que “Al monto arribado se le debe agregar ‘imprevistos’, del orden del 10%” (escrito del 13/03/2020). Para finalizar, se agravia de que no se impusieron a la demandada las costas por el rechazo de la excepción de prescripción.

De su lado, la firma demandada fundó sus censuras el 26/6/2023, las que han sido respondidas por la parte actora el 5/7/2023. Se agravia de que la Jueza A Quo frente a la imposibilidad de evaluar cuándo se detectó el daño, toma como fecha la convocada para la mediación. Dice, que la fecha de mediación tomada por la A Quo para evaluar desde qué momento se detectó el daño resulta incorrecta y contradice lo resuelto el 25/3/2021. Que, en esa fecha en la instancia de grado se dispuso que, por encontrarse vencido el plazo previsto por el art. 51 de la ley 26.589, debía volverse a la instancia de mediación. Que, surge del acta de audiencia nº 2 de fecha 20/3/2019 que la mediación fue cerrada sin acuerdo y no habiéndose interpuesto la demanda dentro del año, la mediación había caducado por lo que la actora debió iniciar una nueva mediación que fue cerrada sin acuerdo con fecha 16/11/2020. Que, debió haberse tomado el acta de cierre de mediación de fecha 16/11/2020, dado que de conformidad con lo proveído por el tribunal en el ap. II de fecha 25/3/2021, la mediación de fecha 20/3/2019 había caducado. Se queja, de que otorga validez al cierre de una mediación que se encontraba caduca. Agrega, que la A Quo no tuvo en cuenta que la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, luego de transcurrido un año de la entrega de la obra, cuando ya se había operado la prescripción de la acción (conf. Art. 2564 y conc., del Código Civil y Comercial). Sostiene, que el inicio del juicio quedó condicionado al cumplimiento con la mediación previa obligatoria, situación que recién se verificó con el acta de cierre de mediación de fecha 10/11/2020.

Seguido, cuestiona que la sentenciante omitió considerar lo manifestado por ambas partes en la cláusula 4º del convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018 –con posterioridad a la finalización del cerramiento del SUM–, donde los accionantes reconocieron que “todas las partes comunes del edificio se encuentran en perfectas condiciones de habitabilidad…”. Alega, que el SUM y solarium son partes comunes del edificio y la actora reconoció que todo se encontraba en perfecto estado de habitabilidad.

Cuestiona, que la A Quo sólo hace referencia al informe pericial del ingeniero Lew producido en el expediente conexo Nº 19410/2019 sobre prueba anticipada, con total omisión del informe pericial del mismo perito obrante en los presentes, que fue objeto de ofrecimiento de prueba por ambas partes, argumentando que ello resulta violatorio de su derecho de defensa al omitir el análisis de la prueba pericial producida en autos que ni siquiera fue mencionada en la sentencia. Postula, que la sentenciante efectuó un análisis parcial del dictamen llevado a cabo en la prueba anticipada, omitiendo hacer mención a diversos pasajes del informe que a su entender avalarían que los daños no poseen relación de causalidad con su actuación.

Por otra parte, se agravia por la arbitrariedad de la A Quo que reconoce derechos derivados de la realización de una obra antirreglamentaria realizada en el piso 6º que no se encuentra incorporada al plano de obra del edificio, altera la fachada y también altera el estado de sustentación del edificio y por ende el cálculo, convirtiendo la unión con la obra nueva en una nueva pieza estructural. También, por omitir la obligación de mantenimiento que posee el propietario sobre las obras antirreglamentarias realizadas, que el perito fue muy claro en señalar reiteradamente que la actora debía atender al mantenimiento frecuente y el sellado de las piezas proclives a moverse por la incidencia de la sobrecarga de la construcción antirreglamentaria o por las variaciones térmicas climáticas, dilatación durante el día y contracción de noche. Dice, que el perito haya valorado el costo del mantenimiento no significa que deba afrontar dicho costo luego de entregada la obra.

Alega, que se ha violado su derecho de defensa al rechazar el ofrecimiento como testigo del arquitecto F. G. K. y la administradora A. Que, si bien la última nombrada fue ofrecida como testigo por la parte actora, el rechazo del ofrecimiento efectuado por su parte impidió que pudiera efectuar preguntas a dicha testigo, quedando limitado a las repreguntas vinculadas con las respuestas dadas a las efectuadas por la parte actora.

Manifiesta, que la sentenciante omitió considerar la respuesta dada a los puntos a) y b) de la actora indicando que las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento por parte de la actora, resultando innecesario desarmar y armar una nueva obra. Que, “las modificaciones introducidas por la actora afectan el principio de uniformidad de la fachada, coincidiendo con el plano registrado, aprobado”. Que, las modificaciones introducidas por la actora “afectan las estructuras, en la medida que las modificaciones alteran el estado de carga. Las modificaciones no deben infringir la normativa en vigencia”. Que, también omitió considerar que la obra cuestionada por la actora fue objeto de “tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambios de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del Sum esta recolocado”. Que, además omitió considerar la respuesta dada por el perito ingeniero a la aclaración solicitada por la actora con fecha 17/4/2022, en el sentido que “La frecuencia del mantenimiento garantizará la hermeticidad” y que “las filtraciones se neutralizan con una frecuencia de mantenimiento constante”. Reprocha, que el análisis parcial de la pericia ha omitido considerar que las filtraciones se debieron al sobre peso de la obra antirreglamentaria realizada, la falta de mantenimiento a cargo de la actora de los sellados de las uniones, causados por la dilatación provocada por factores climáticos (frío-calor) con incidencia directa sobre la estructura. Que, ha omitido toda consideración respecto de la incidencia de la falta de mantenimiento y del transcurso del tiempo desde la finalización de la obra en diciembre de 2017 y los planteos efectuados que recién dieron comienzo en abril de 2019.

IV. La solución

a) Adelanto, luego, que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la accionada, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Conforme lo supra referenciado, no se encuentra en discusión la relación contractual que unía a las partes, como así tampoco las tareas a desarrollar para las que fue contratada la firma demandada por parte de las accionantes.

Tampoco se encuentra controvertido que el plazo de prescripción de la acción de un año que resulta de lo establecido por el artículo 2564 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las quejas de la demandada residen, en definitiva, desde qué momento debe iniciarse el cómputo del plazo para dirimir la excepción de prescripción planteada y en la forma de evaluar el dictamen pericial.

Sentado ello, principiaré por recordar que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., Sala J, “Agrozonda S.A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09).

Así, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv. Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del colega de grado, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, ídem Sala J “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios”, del 17/11/2021).

En este contexto, las quejas de la demandada en torno al momento desde el cuál debe considerarse el comienzo del plazo de prescripción no resisten el menor análisis. Tal como se adelantó no controvierte el plazo aplicado al caso ni tampoco cuestiona que se hubiese tomado para iniciar su cómputo la convocatoria a mediación ante la falta de prueba concreta sobre el momento en que la parte actora tomó conocimiento del estado defectuoso de la obra.

Su crítica finca en que se decidió en autos que el proceso de mediación se encontraba caduco al momento de la interposición de la demanda, pero no discutió –en definitiva– que a ese momento las firmas accionantes la habían interpelado por el vicio evidenciado en la obra llevada a cabo.

Independientemente del efecto procesal que pueda haber acarreado que no hubiera iniciado el proceso judicial dentro del plazo de un año desde cerrada la mediación (conf. art. 51 de la Ley 26589) no puede desentenderse del efecto interpelatorio que la sentenciante acordó a dicho acto.

En fin, ninguna crítica eficiente efectúa respecto de la desestimación del planteo de prescripción articulado, presentándose sus quejas como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.

Cabe señalar que se ha definido a la prescripción liberatoria como un medio de extinción de la acción para reclamar un derecho, motivada por la inacción de las partes interesadas durante el tiempo determinado por la ley (López Herrera, Tratado de la Prescripción Liberatoria, Tº I, pág. 22).

Asimismo, como indiqué más arriba, no fue cuestionado en los agravios que el plazo de prescripción para el caso de vicios redhibitorios o ruina es el establecido por el artículo 2564 del CCCN (Herrera-Caramelo-Picasso; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, TºVI, pág. 290).

Así las cosas, no hallándose controvertido el inicio del cómputo, y que –a diferencia de lo postulado en los agravios– con el proceso de mediación cerrado en marzo de 2019 las actoras constituyeron en mora a la demandada y exteriorizaron el estado de la obra, más allá de que a los efectos procesales se hubiera considerado que la mediación caducó por no haber interpuesto la demanda dentro del plazo de un año, no cabe más que desestimar las quejas expuestas y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

c) La misma carencia argumental se evidencia en la queja expuesta en relación a la ausencia de relación causal de los daños constatados por el perito de oficio con la tarea encomendada.

La propia accionada en su contestación de demanda reconoce que fue contratada para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables para el Hall de entrada, gimnasio, local y varios sectores del edificio, entre ellos el SUM. Por ello, reconocidos los trabajos, adelanto que de lo que se trata en el caso es de determinar si éstos han sido efectuados conforme las reglas del arte y conforme al destino para el cual han sido provistos y no, en cambio, las características de la construcción en cuestión ya que se empeña en calificar ciertos sectores como antirreglamentarios sin que ello logre desvirtuar las obligaciones asumidas en lo que atañe a la provisión y colocación de los materiales para los cuales fue contratada.

Recordemos, que en el peritaje llevado a cabo en el expediente sobre prueba anticipada Nº 19410/2019 el 26/2/2020 (fs. 182/186 de Lex100), el ingeniero en construcciones desinsaculado de oficio –Pablo Víctor Lew– expuso que “…El cerramiento del espacio SUM, es un armado de caño estructural de acero inoxidable, con espacios entre piezas del mismo material, vidrio laminado espejado, en laterales con ventanales espejados, conformados por perfiles de aluminio…” (Respuesta 1º).

Describió, que el “…Techo: Son diez paños de vidrio laminado, con guías laterales. Cada paño está dividido en dos de 1,6m x 0,98 (medidas aproximadas). Ventanales y puertas en acero inoxidable y aluminio anodizado…” (Respuesta 2º). Que, “…Se observan dos vidrios con roturas, desconozco la causa…” (Respuesta 3º). Que, posee el “…Solado del Sum de plástico, despegado por agua de filtraciones…”. Que, presenta “…16 metros lineales de zócalo de madera, de 70mm de altura, dañados…”.

Agregó distintas tomas fotográficas donde identificó diversas irregularidades que ocasionan las filtraciones encontradas (1º “… Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, 2º “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, 3º “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”) y los sectores dónde se producían las entradas de agua.

En referencia a la puerta principal de acceso al edificio explicó que “…Está compuesta por una hoja de vidrio templado con accesorios de acero inoxidable. En la parte inferior, apoya sobre un mecanismo con servo control de desplazamiento. En la parte superior pivotea en un punto. La liberación de picaporte es por acción electromagnética y la apertura es por empuje manual…” (Respuesta 7º).

Consultado sobre si estaba bien colocada, respondió “…La hoja batiente de la puerta está bien colocada, no toca el solado en ningún punto, las jambas están a plomo. Los reguladores que se encuentran en la parte inferior y superior deben ser lo suficientemente robustos, para soportar el importante peso de la hoja de vidrio templado, situación verificable con el uso continuo, no opinable en una pericia de instantes de observación. En cuanto al momento de cierre de la hoja, este se realiza en forma amortiguada por el mecanismo del servo freno de la caja de piso, pero no logra completar el cierre de jamba y hoja. Esto se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre. El mantenimiento es fundamental por el uso frecuente…” (Respuesta 8º)(el sombreado y subrayado me pertenecen).

En relación al hecho nuevo introducido a fs. 119/120 de dicho proceso, respecto del cerramiento llevado a cabo en la unidad funcional identificada como Nº 601 ubicada en el piso 6º, precisó que “…El agua ingresó por el encuentro de la carpintería metálica y la losa de balcón…”.

Explicó, que “…El piso 6º tiene dos unidades funcionales unidas, con ingreso por el 602. El cerramiento realizado en el voladizo del balcón, es antirreglamentario, no está registrado en los planos conforme a obra, que constan en autos en un CD del GCBA. Cambia el frente del edificio, siendo este hecho alteración de fachada. Desde lo estructural, el peso del cerramiento carga en el borde perimetral de la losa de balcón, constituyendo una carga permanente. Este cerramiento se apoya en la losa de balcón del piso 6º, y se toma en la parte superior de la losa del balcón del 7º piso. Ambas losas de balcón, están calculadas para flexionar libremente ante esfuerzos, considerándose empotrada en la estructura por un lado y en vuelo sin apoyos en el otro extremo. Al unirse los extremos de los voladizos de balcón, se altera el estado de sustentación y por ende el cálculo, convirtiendo la unión en una nueva pieza estructural. Ambos voladizos se manifiestan en forma elástica independiente, y los vidrios rígidos del cerramiento, no acompañan tales movimientos. El encuentro del vidrio de cerramiento con la losa de balcón del piso 7º, debe tener una unión que admita el movimiento entre ambos, de material elástico de cierre…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Sobre qué tipo de trabajos son los necesarios para la reparación de los daños descriptos, de acuerdo a las reglas del arte y las reglamentaciones vigentes, respondió “…Debo aclarar que no existen ‘reglamentaciones vigentes’ para construcciones precarias. Las partes convinieron el cierre del SUM, por lo que aplicaré el concepto de ‘costo-resultado’. Sumatoria de cuantificación de reparaciones…”; y contempló los siguientes conceptos “…1) Techo y cerramiento lateral SUM. a) Colocar selladores en todos los perímetros de los vidrios. $ 17.000.- b) Retiro y/o cambio de cumbre de chapa de aluminio (más larga) sector de unión de paños. Utilizar adhesivos específicos para puente adherencia mampostería-chapa. $40.000.- c) Debe mejorarse la continuidad entre dos vidrios de un mismo paño. $4.000.- d) Pintar nuevamente los muros afectados por filtraciones. $70.000.- e) Recolocar el solado. (cant. aproximada=25m²). Sellar carpintería de aluminio de ventanas y mampostería $12.000.- f) Reposición de zócalos $7.500.- g) Reposición de vidrios de techo. $60.000.- 2) Puerta de entrada a) Reforzar los anclajes bisagra de la puerta, el inferior caja servo freno y superior. $ 9.000.- b) Colocación de un electro-imán frontal, que accionado en simultáneo con el existente acerque la puerta en su último tramo. $12.000.- 3) Sellado de filtraciones balcón de piso 6º. $ 10.000.- Total cuantificado $241.500…” (Respuesta 12º).

Al responder la impugnación de la parte actora, quien cuestionó el monto estimado para las reparaciones por entenderlo desactualizado, el idóneo dijo que “…Al monto arribado se le debe agregar “imprevistos”, del orden del 10%…”, sin explicar concretamente los posibles imprevistos que podrían presentarse ni fundar su estimación en ese porcentaje.

En relación a la ampliación de la prueba pericial llevada a cabo por el mismo profesional en el marco de este proceso de daños y perjuicios (v. dictamen del 25/3/2022), que la demandada cuestiona que no fue contemplada por la sentenciante, entiendo que no altera las conclusiones arribadas en el peritaje rendido en la prueba anticipada, pues si bien en el primer punto pericial respondió “…Las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento, he observado que fueron reemplazados los vidrios fisurados, como parte del nombrado plan…”, no es ni más ni menos que lo expuesto en la respuesta 12º del informe elevado en el expediente sobre prueba anticipada, donde el profesional no indicó la realización nueva del SUM sino los costos de las correcciones de las deficiencias encontradas.

Asimismo, en cuanto a los puntos de pericia propuestos por la demandada en los que apunta a cuestiones administrativas a cumplimentar ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entiendo –como adelanté– que no revisten entidad para desestabilizar las conclusiones arribadas por el perito ingeniero en el dictamen primigenio llevado a cabo en la prueba anticipada; pues, más allá de las faltas administrativas de las que pueda ser pasible la constructora ante el ente comunal, lo cierto es que no logran desvirtuar la acreditación por parte del experto de que las filtraciones acontecieron por diversos vicios encontrados en la ejecución de los trabajos (vgr. “…Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”).

Asimismo, las modificaciones que el perito encontró respecto de la inspección anterior al inmueble, como dije más arriba, solamente exterioriza la ejecución por parte de los demandantes de algunas de las obras indicadas tal como éste indicó al responder el punto pericial i) de la parte demandada, donde sostuvo “…se han realizado tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambio de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del sum esta recolocado…”.

Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.

Cuando los datos de los expertos no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado, siendo insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir al respecto, es menester probar, arrimar evidencias, capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (CNCiv, Sala J, “C. de P. Av. C. 3734/44 c/S., V. s/Rendición de cuentas”, noviembre de 2005).

Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.

No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).

Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a la mecánica del hecho planteada por el experto (conf. art. 386 y 477 del CPCC).

En lo que respecta al derecho de defensa en juicio que dice afectado en virtud de haberse desestimado algunos de los medios probatorios ofrecidos, no encuentro configurada tal hipótesis desde que contaba con los recursos y las herramientas procesales a su alcance para revisar o replantear aquello que consideraba pertinente (vgr. art. 260, inc. 2º del CPCC).

En lo tocante a la omisión de lo establecido por las partes en el convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018, cabe señalar que conforme expusiera en su contestación de demanda y así se desprende de su texto “…La unidad dada en pago por los accionantes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a mi parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras. En efecto, surge de la CLAUSULA 4º del CONVENIO DE ENTREGA DE TENENCIA de la UF 4 acompañado por la actora, que la tenencia se hizo efectiva el día 16 de julio de 2018…”.

Es decir, que la entrega de la unidad fue pactada como contraprestación por la “…provisión e instalación de las barandas de todo el edificio…”, entonces lo que allí hubiesen asentado en cuanto a la satisfacción respecto de los trabajos no podría hacerse valer en estas actuaciones que involucran prestaciones extrañas a las contempladas en ese contrato que dio origen a la entrega de posesión de la unidad prometida. Ha sido su parte –compradora– quien alude a las condiciones de habitabilidad de los sectores o partes comunes del edificio, reconocimiento que debe ser interpretado en el contexto en que ha sido manifestado, esto es, al recibir la tenencia de la unidad adquirida por contraprestación de la provisión y colocación de barandas, que en modo alguno puede hacerse extensivo a su cocontratante para liberarse de su responsabilidad por la deficiencia de sus prestaciones. Más aun cuando se refiere a la habitabilidad en una fecha en que los vicios y defectos pericialmente detectados no se habían manifestado atento la fecha considerada para el inicio del cómputo de la prescripción.

Así las cosas, como vengo insinuando hasta aquí, no encuentro en las quejas planteadas por la parte demandada la crítica concreta y razonada que el artículo 265 del Código Procesal, ya que la expresión de agravios no cumple acabadamente con los recaudos procedimentales impuestos, pues las quejas ensayadas no pasan de una mera disconformidad con lo decidido sin apoyatura alguna en los elementos probatorios producidos en autos.

En su virtud, no queda más que desestimar las quejas planteadas por la firma accionada, lo que así propongo al Acuerdo.

En lo que hace al reproche de la parte actora en torno a la falta de reconocimiento de los montos estimados por el perito ingeniero para la corrección de las anomalías encontradas en el sistema de cerrado de la puerta de acceso al edificio y para atender a gastos extraordinarios, entiendo que solamente cabe hacer lugar al primero de ellos.

Es que, si bien el perito ingeniero expuso que la puerta estaba bien colocada y no había generado daños en las instalaciones del edificio, lo cierto es que indicó que el sistema de cierre era defectuoso, y que “…se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre…”.

Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a las quejas expuestas sobre el particular y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas actoras el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, esto es $21.000.

Distinta solución propondré en relación al monto estimado por el perito para gastos extraordinarios al responder las impugnaciones de los demandantes en el expediente sobre prueba anticipada, pues la impugnación radicaba en que entendían desactualizado el monto estimado y el experto sin ninguna explicación dijo que correspondía estimar un 10% por “imprevistos” sin dar mayores explicaciones sobre su alcance y extensión ni dar fundamento al porcentaje fijado.

Por ello, ante la falta de acreditación concreta de tales gastos (conf. arg. art. 377 del CPCC), entiendo que corresponde desestimar este aspecto de las quejas, lo que así propongo al Acuerdo.

c) Daño a la imagen comercial

En el libelo de inicio las firmas actoras sostuvieron que son dos empresas constructoras que tienen diversos emprendimientos inmobiliarios, fundamentalmente en el barrio de Palermo, que se encargan de la comercialización de las unidades construidas a través del nombre de fantasía “Joy Desarrollos”.

Alegaron, que la circunstancia que se hubiesen producido filtraciones al poco tiempo de estrenarse el edificio les genera un daño inconmensurable en el activo más importante que puede tener una sociedad comercial como es su imagen.

Pese a la responsabilidad atribuida, la anterior sentenciante ninguna mención dedicó en su pronunciamiento, motivando esta omisión la queja de los demandantes.

Sentado ello, cuadra señalar que el daño a la imagen comercial se exterioriza por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de contrataciones, necesidad de bajar los precios (CNCom, Sala B “Jotafi Computación Interactiva S. A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires”, del 17/2/2010, AR/JUR/4573/2010; íd. Sala C “Centro de Ojos c/ Medicus S. A., del 29/5/2007, AR/JUR/3166/2007; íd. Sala E, “Polinate S. A. c/ Autolatina Argentina S. A., del 20/5/2012; íd. sala F “Trachta, Iván Federico c/SAV S. A.” del 3/4/2018, AR/JUR/15632/2018, íd. CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Así, se ha dicho que el daño a la imagen comercial de una empresa puede repercutir en su valor llave; este último consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia (ver Collm, Osvaldo Walter, El valor llave al ejercerse el derecho de receso, La Ley 2007-F-1018). Se ha dicho que esos elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción o difusión de la empresa que se hubiere realizado mediante la publicidad de ésta, o de sus productos, entre otros (conf. CNCivil sala A, “Municipalidad de la Capital c/ Denari Hnos. S.A.” del 474/1984). Efectivamente, es el valor o precio que se atribuye a esa cualidad y que objetivamente computa diversos elementos, tal como la ubicación del establecimiento, su antigüedad, clientela, métodos organizativos, etc. (CNCiv, Sala H, “Dabetec S.R.L. y otros c/ Cámara Argentina de Fabricantes de Medios Mag. s/ daños y perjuicios”, del 14/9/2018).

A diferencia de lo que ocurre con el daño moral derivado de lesiones sufridas por las personas físicas, en este caso no se trata una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos; por ende pesa sobre quien invoca el daño acreditar el menoscabo invocado (conf. arg. art. 377 del Código Procesal).

Es que, de acuerdo a conocida jurisprudencia la Corte Suprema, no cabe ninguna reparación de índole moral en favor de una sociedad comercial dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad (art. 35, Código Civil y 2º, ley 19.550; ver asimismo arts. 141 y 156 del Código Civil y Comercial de la Nación) y su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1º, ley citada), por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (Fallos: 298:223; 313:284; 313:907; 315:2607. 316:2865) (CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Ahora bien, la parte actora para fundar este aspecto del reclamo ofreció la declaración de tres testigos (K. A., administradora de consorcio; J. L. Y., agente inmobiliario; y Á. D. R. B., encargado del edificio en cuestión), quienes prestaron declaración que obra en video en las constancias digitales de Lex100.

La administradora solamente manifestó que recibió quejas de los propietarios respecto de la dificultad para usar el SUM cuando llovía y de problemas con la puerta de acceso al edificio. Asimismo, expuso que “Joy Desarrollos” es la desarrolladora compuesta por las firmas actoras para la comercialización de los edificios que construyen.

Al ser repreguntada por la letrada apoderada de la parte demandada, aclaró que fue designada administradora por la “constructora”.

El Sr. J. L. Y. dijo que trabaja con las actoras en la comercialización de los desarrollos inmobiliarios que ellos llevan a cabo. Indicó que “Joy Dessarollos” es una desarrolladora que se ocupa de construir edificios principalmente en la zona de Palermo.

Por su parte, el Sr. R. dijo que trabajó como albañil en la construcción del edificio y luego se quedó allí como encargado.

No encuentro con las exposiciones brindadas que se encuentren reunidos los requisitos para acceder a una indemnización por este concepto. Pues aun soslayando que todos se encontraban vinculados laboralmente con las firmas demandantes, lo cierto es que no hicieron más que alusiones genéricas a los tipos de desarrollos inmobiliarios que efectúan las accionantes, sin haber dado cuenta que los hechos aquí ventilados hubiesen generado un detrimento patrimonial puntual a las firmas demandantes por haberse afectado su imagen comercial a raíz de los daños imputados a la parte demandada por la defectuosa ejecución de la tarea encomendada.

En lo que hace a la declaración del Sr. J. L. Y., éste no hizo más que alusiones genéricas a la merma comercial que podría acarrear las filtraciones constatadas en el SUM, sin precisar que se hubiese visto impedido de comercializar las unidades funcionales del edificio debido a dicha circunstancia o frustrado una venta en concreto, de modo que no pasa de una mera conjetura carente de entidad para acreditar la generación de un daño concreto y actual a las firmas accionantes (art. 377 del CPCC).

En este tren de marcha, entiendo que las actoras no han logrado demostrar que la deficiencia en la ejecución de las obras contratadas enrostrada a la parte demandada hubiese ocasionado una merma en su imagen comercial con aptitud para ocasionarle un detrimento económico.

En su virtud, no cabe más que desestimar el reclamo efectuado por este concepto.

V. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

Se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro del mismo, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho (conf. CNCiv, Sala G, r. 36.311 del 11.8.1988 y sus citas; r. 404.285 del 29.6.2004; r. 437.991-437.992 del 12.9.2005; y r. 441.149 del 17.10.2005; Fenochietto-Arazi, “Código…”, T. 1, pág. 279, nº 1).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello.

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Desde ese piso de marcha, asiste razón a la parte actora en cuanto a que corresponde imponer a la demandada las cosas por el incidente generado a raíz de la excepción de prescripción planteada en la que ha resultado vencida.

En su virtud, propongo al Acuerdo imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada, e imponerles las de Alzada respecto del reclamo principal, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 68 del CPCC).

Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

C., M. A. c. Fundación de Automovilismo Deportivo de la República Argentina s/cobro de honorarios profesionales

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 15 días del mes de noviembre del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “C., M. A. C/ FUNDACIÓN DE AUTOMOVILISMO DEPORTIVO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora Jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (3 de febrero del 2023) y por la demandada (3 de febrero del 2023) contra la sentencia de primera instancia (29 de diciembre del 2022). Oportunamente, los fundaron (29 de mayo del 2023 y 3 de junio del 2023, respectivamente) y el accionante replicó los agravios de su contraria (26 de junio del 2023). Finalmente, se llamó autos para sentencia (14 de julio del 2023).

II. La sentencia

El señor Juez de grado hizo lugar a la demanda entablada por el doctor M. A. C. y, en consecuencia, condenó a la “Fundación del Automovilismo Deportivo de la República Argentina” (en adelante F.A.D.R.A.) a abonarle la suma de $200.000 y de 20 UMA en concepto de honorarios profesionales, con más los intereses, conforme las pautas establecidas en el considerando IV de su pronunciamiento, con costas a la accionada vencida.

Asimismo, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso (29 de diciembre del 2022).

III. Los agravios

1. El legitimado pasivo cuestiona que no se tuviesen por cancelados los honorarios profesionales del actor abarcativos de las gestiones posteriores al 19 de agosto de 2016 (fecha de suscripción de una adenda al convenio antes firmado entre F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.”, el 8 de julio de 2014).

Indica que, al contestar la demanda, señaló la inescindibilidad de aquellas tareas y/o actividades vinculadas al acuerdo contractual y a la imposibilidad de ser justipreciados aisladamente.

Critica que se reconozcan labores extrajudiciales nacidas de las obligaciones pendientes de cumplimiento, es decir, de las emanadas de los convenios suscriptos con “Volkswagen Argentina S.A.” y cuyos honorarios pactados el reclamante reconoce haber percibido.

Manifiesta que el accionante no le advirtió que pretendía una nueva y distinta regulación de honorarios a los ya acordados.

Expresa que estar a la cuantía pretendida en la demanda como base regulatoria exhibe una plus petitio exorbitada.

Debate que se califique a la actuación del doctor C. posterior a la adenda como de calidad profesional, cuando -según alega- las gestiones no requirieron algún especial conocimiento del derecho, sino que fueron administrativas.

Peticiona que, en caso de que se considere válido el criterio adoptado por el Juez , se morigeren los emolumentos establecidos a quo por entenderlos elevados.

A su vez, requiere se disminuyan también los honorarios fijados a los profesionales en este proceso.

Hace reserva del caso federal.

2. El actor reprocha que se considerara que sólo tiene derecho a percibir por sus labores profesionales únicamente a las realizadas durante el período de agosto del 2016 a mayo del 2018. Aduce que, conforme requirió en su presentación inicial, sus honorarios corresponden por aquéllas concretadas de julio de 2014 a mayo de 2018.

Explica que, a diferencia de las negociaciones realizadas entre 2012 y 2014 –de alto contenido legal y dirigidas a alcanzar el acuerdo que derivó en la firma del convenio–, la etapa siguiente se caracterizó por ser básicamente administrativa pues se trató, fundamentalmente, de la ejecución de lo acordado.

La calificó de lenta, tediosa, variada y con menos implicancia profesional.

Refiere que estas actividades fueron más amplias y distintas a las contenidas en la adenda. Por ello, entiende que la afirmación del primer sentenciante en cuanto a que sus honorarios quedaron satisfechos hasta el 19 de agosto de 2016 resulta arbitraria, incorrecta y carente de fundamento.

Expone que los honorarios convenidos con “Volkswagen Argentina S.A.”, en oportunidad de firmarse la adenda, cancelaron el trabajo que demandó específicamente la negociación e instrumentación de dicho documento. Señala que éste persiguió subsanar ciertas inconsistencias verificadas entre lo consignado en el convenio y la realidad de los vehículos transferidos a la demandada, además de revisar la metodología de pago de los traslados de los automotores.

Afirma que ese trabajo específico fue lo que originó el pago de “Volkswagen Argentina S.A.” al suscribirse la adenda y que fue ajeno al resto de las tareas similares que desarrolló entre agosto de 2016 y mayo de 2018 –por las cuales sí se le reconoció el derecho a percibir honorarios en la presente causa–.

Por lo expuesto, se agravia que se entiendan satisfechos sus honorarios profesionales hasta el 19 de agosto de 2016 y solicita se estimen los correspondiente al trabajo realizado a favor de la emplazada entre el 9 de julio de 2014 y el 15 de mayo de 2018, en tanto fue el tiempo que llevó el seguimiento y administración de lo plasmado en el convenio hasta su terminación.

Opina que, para ello, debe tomarse como base económica lo que estimativamente significó el acuerdo para F.A.D.R.A., independientemente de que el testigo M. dijo que el proyecto significó una operación ruinosa para la legitimada pasiva.

En subsidio y para el caso de ratificarse el criterio cuestionado, reprocha por insuficiente y equivocado el monto tomado como base regulatoria del período reconocido en la instancia de grado –del 19 de agosto de 2016 a mayo del 2018–.

Cuestiona que el sentenciante valoró el importe de uno de los vehículos transferidos, cuando fueron tres los involucrados en la adenda. Apunta que, además, consideró la valuación del modelo Bora 2.0 Sedán 4 Puertas del año 2010 –$1.582.000–, cuando la correcta –según sostiene– es la que corresponde al modelo Bora 1.8 T –$1.994.000–.

Asimismo, debate que se utilizaron los valores informados por el Registro Nacional de Automotores cuando éstos no reflejan el valor del mercado. Precisa que, en caso de actualizarse a diciembre del año 2022 por el índice publicado por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, el valor informado por “Volkswagen Argentina S.A.” como precio sugerido de venta al público al mes de julio de 2011 –$114.890–, tendría un valor de referencia de $ 3.592.1123,07.

Critica que se apreció sólo parcialmente la suma que en concepto de saldo por los gastos de traslado que “Volkswagen Argentina S.A.” reintegró a F.A.D.R.A. en el año 2018. Refiere que la suma total recuperada por la accionada en concepto de traslados por las temporadas 2016 y 2017 fue de $2.247.575.

En suma, resalta que el magistrado de grado se basó en valores distorsionados, sumamente bajos, por lo que se afecta la adecuada retribución de su trabajo.

Cuestiona que los intereses corran desde la fecha de la primera audiencia de mediación y no desde el primer reclamo –posterior a la finalización de su trabajo–. Requiere que se calculen desde la nota remitida al señor M., el 19 de julio de 2018, en tanto se trató de un pedido concreto notificado en forma fehaciente.

También, se agravia por los honorarios que le fueron regulados en este proceso.

Hace reserva del caso federal.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por el legitimado activo, al contestar los agravios de la accionada, en cuanto a la solicitud de deserción de aquella presentación (réplica del 26 de junio del 2023).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

V. Regulación de honorarios profesionales

1. El Juez de grado consideró que los honorarios profesionales del doctor C. por las labores extrajudiciales, en beneficio de F.A.D.R.A., se saldaron hasta el día 19 de agosto de 2016, toda vez que fueron acordados tanto en el convenio suscripto el 8 de julio del 2014, como en la adenda del 19 de agosto del 2016.

Además, concluyó que, con posterioridad a la suscripción de la adenda, el reclamante continuó interviniendo, lo que se evidenció en el intercambio de mensajería electrónica, por demostrar el seguimiento del caso y de las prestaciones pendientes para finalizar los compromisos asumidos por F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.” en los acuerdos. Por lo tanto, le reconoció al letrado demandante una suma dineraria para remunerar su trabajo desde el 19 de agosto del 2016 hasta mayo del 2018.

2. Si bien la emplazada no desconoce que el doctor C. intervino en el vínculo negocial entre “Volkswagen Argentina S.A.” y F.A.D.R.A., en representación suya, –como se afirmó en la sentencia de grado– y que realizó actividades afines al convenio y la adenda suscriptos entre las partes, entiende que estas fueron debidamente retribuidas. Opina que dichas tareas se relacionan estrechamente con el objeto de esos acuerdos y no pueden escindirse. Por ende, afirma que el accionante percibió los honorarios pactados en esas oportunidades, no quedando pendiente emolumento alguno.

Por su parte, el legitimado activo critica que se tenga por recompensado el período comprendido entre julio del 2014 y agosto del 2016. Sostiene que se trataron de labores distintas: por un lado, las tareas correspondientes a la negociación e instrumentación de la adenda y, por otro, aquellas administrativas tendientes al cumplimiento de las obligaciones asumidas por F.A.D.R.A. en el convenio.

3. Cabe precisar que las tareas de los abogados y procuradores fuera del ámbito judicial consisten en asesorar o aconsejar desde la perspectiva de su formación, a través de consultas verbales, por escrito, redacción de contratos y confección de estatutos de personas jurídicas, entre otras (Novellino, Norberto José, “Honorarios Profesionales”, Editorial Nova Tesis, pág. 24).

Es la regla que quien hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ninguno se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir (art. 1627, CC).

Acorde indica el artículo 1 de la ley 27.423, cuando los abogados y procuradores, por su actividad judicial, extrajudicial, administrativa o en trámites de mediación actuaren como patrocinantes o representantes o auxiliares de la Justicia, respecto de asuntos cuya competencia correspondiere a la justicia nacional o federal, se regularán sus honorarios conforme tal normativa.

Además, la ley vigente establece que la actividad profesional de los abogados y procuradores y de los auxiliares de la Justicia se presume de carácter oneroso, salvo excepciones que la misma norma detalla (art. 3, ley 27.423). En forma coordinada, la jurisprudencia ha entendido que si esos servicios fueran gratuitos la prueba de ello debe ser concluyente (Salas, Acdeel y Trigo Represas, Félix, “Código Civil anotado”, Tomo 2, Editorial Depalma, 1979, pág. 318).

Es de aplicación a esta suerte de relación profesional lo referido a las pautas de interpretación de los contratos, en tanto, por ser tal, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron verosímilmente entender obrando con cuidado y previsión, constituyendo para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (cfr. doct. arts. 1137, 1197, 1198 sgtes. y concordantes del Código Civil).

Es de tal manera que los hechos o actitudes de las partes son la mejor explicación de la intención o alcance que han querido darle al negocio jurídico vinculante (esta Sala, “AA Asesores Legales c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ Cobro de Sumas de Dinero”, sent. del 28-VI-2017). Asimismo, los usos y costumbres de la actividad desarrollada por el profesional aportan una importante pauta interpretativa de su voluntad.

4. A fin de dilucidar si, en este caso, corresponde la fijación de los honorarios pretendidos por el doctor C. y, en ese supuesto, qué período comprende, es preciso identificar, previamente, las tareas realizadas por él durante el tiempo que duró su vínculo con la demandada F.A.D.R.A.

Para ello, considero relevante lo que surge de la documental aportada por el actor, principalmente los correos electrónicos intercambiados entre las partes y con referentes de “Volkswagen Argentina S.A.” (Anexo 1, fs. 6/495). Corresponde aclarar que, si bien la reclamada los desconoció (fs. 559/568 vta., esp. fs. 559 vta.), el perito en sistemas designado de oficio, luego de seleccionar como muestra 25 de los 250 correos, verificó que se corresponden con los originales que surgen de la casilla del doctor C., no pudiendo comprobar los que obran en la de la demandada en tanto no los facilitó (dictámenes del 3 de agosto del 2021 junto con Anexo A, Anexo B, Anexo C y Anexo D, 17 de agosto del 2021, 19 de agosto del 2021, esp. el del 3 de agosto del 2021). Por lo tanto, se valorarán la totalidad de los presentados por el accionante (arts. 386, 477, CPCC).

Primeramente, cabe señalar que coincido con el legitimado activo en cuanto a que su actuación desde el año 2012 hasta mayo del 2018 se dividió en dos etapas. Una primera, tendiente a definir los términos del convenio entre F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.” relacionado al proyecto denominado “Copa Bora”, la que culminó con su suscripción el día 8 de julio del 2014. El acuerdo estableció las siguientes obligaciones: a) “Volkswagen Argentina S.A.” debía abonar a F.A.D.R.A. la suma de $2.000.000; b) “Volkswagen Argentina S.A.” debía entregar a F.A.D.R.A. la documentación necesaria de los 31 vehículos allí detallados a fin de que ésta proceda a su inscripción registral; c) “Volkswagen Argentina S.A.” debía garantizar a F.A.D.R.A., por el plazo de 3 años, el suministro de todos los repuestos de los rodados; d) “Volkswagen Argentina S.A.” debía hacerse cargo, por el plazo de 3 años, del traslado de los vehículos a donde se corran las fechas del campeonato; entre otras vinculadas con la publicidad durante los eventos (fs. 403/404).

Por su labor entre el año 2012 y la referida fecha –8 de julio de 2014–, el actor percibió la suma de $200.000 en concepto de honorarios de “Volkswagen Argentina S.A.” –conforme se estipuló en el acuerdo– (fs. 403/404). Además, refirió que F.A.D.R.A. le abonó un monto similar (fs. 523/545, esp. fs. 535 vta.), lo que también ésta reconoció (fs. 559/568 vta., esp. fs. 561 vta.). Los honorarios por esta actividad no integran el presente reclamo.

Luego de la firma del Convenio y hasta mayo del 2018, se evidencia de la prueba obrante que el accionante realizó tareas –en representación de F.A.D.R.A.– tendientes al seguimiento y cumplimiento de lo pactado entre las partes, lo que conformó la segunda etapa de su intervención. Precisamente, de los correos electrónicos se advierte que el doctor C., luego de suscribirse el convenio, participó activamente en el seguimiento y concreción de lo allí acordado (Anexo 1, fs. 6/495).

Con relación a la trasferencia de los 31 vehículos, procuró conseguir que “Volkswagen Argentina S.A.” envíe la documentación pertinente para que su cliente pueda realizar la inscripción registral. Para ello, efectuó el seguimiento del pedido de esa documentación y recabó de F.A.D.R.A. la información solicitada por “Volkswagen Argentina S.A.” para que esta última entregue lo necesario para la transferencia de los vehículos. En la ejecución de esta actividad, el actor advirtió ciertas inconsistencias con respecto a tres de los rodados del listado del convenio: uno estaba patentado (cuando todos los demás no), otro figuraba que lo tenía F.A.D.R.A. lo que era incorrecto y otro sí lo tenía, pero no estaba en la lista (fs. 74/78, 79, 140/143, 145, 147,151/160, 161, 163, 164, 165/288, 290, 292, 307, 311, 314, 316, 317/348, 379, 351, 352, 354, 363, 364, 367, 371, 372, 375, 384, 385, 389, 396).

Por lo tanto, se obtuvo la documentación de gran parte de los vehículos para su inscripción y se decidió, respecto de los tres restantes, modificar el convenio a través de una adenda, la que se suscribió el 19 de agosto del 2016.

Allí se asentó, sobre este punto, que se procedería a inscribir registralmente a nombre de F.A.D.R.A. el rodado que ya estaba patentando –obligación a cargo de F.A.D.R.A.–, luego de que “Volkswagen Argentina S.A.” abone los gastos de patente devengados hasta esa fecha. También, se reemplazó el vehículo que había sido incluido en el listado del convenio, pero que no lo tenía la legitimada pasiva en su poder, por el que sí poseía y no se había consignado en su oportunidad (fs. 81/82 vta., esp. fs. 81 vta., cláusula primera).

Asimismo, desde la firma del convenio –8 de julio del 2014–, el doctor C. realizó el seguimiento tendiente a asegurar el pago de los traslados de los vehículos a los lugares de competición de los años 2015, 2016 y 2017 por parte de “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A., conforme se había estipulado (fs. 11, 12/16 y 17/56, 57, 60, 61/62, 63, 64, 67, 68/70, 72, 79, 95, 98/127, 128, 131, 132, 133, 136, 294/295, 296, 297, 298/299, 353). Cabe precisar que, debido a que no se estaban cumpliendo con los pagos de los traslados en tiempo y forma, “Volkswagen Argentina S.A.” requirió hacer una adenda al convenio sobre este punto (fs. 94), cuya propuesta enviaron al actor (fs. 88 y vta.).

Por ende, en la adenda suscripta el 19 de agosto del 2016, también se acordó que “Volkswagen Argentina S.A.” debía abonar la suma de $1.385.430,53 en concepto de reembolso por los gastos de traslado ejecutados por F.A.D.R.A. en el año 2015; que debía pagar la suma de $1.385.430,53 por los gastos de traslado durante el año 2016 y, por último, a los fines de determinar el monto a pagar en el año 2017, las partes se comprometían a realizar, antes del 31 de enero de 2017, una estimación de los costos en base al cronograma de carreras de ese año. Se estipuló que en caso de que se determinara que F.A.D.R.A. abonó un valor inferior al excedente de lo ya pagado por “Volkswagen Argentina S.A.” por los traslados del año 2016, se tomaría a cuenta del valor de los traslados que resulten del año 2017. Para ello, la accionada debía presentar un presupuesto de las erogaciones (fs. 81/82 vta., esp. fs. 81 vta./82, cláusula segunda).

Por lo tanto, al firmarse la adenda, se modificó lo atinente a dos vehículos del listado –se reemplazó uno por otro y se consignó el trámite para la transferencia del rodado ya patentado–, se fijó el monto por los gastos de traslado de los vehículos correspondientes a los años 2015 y 2016 y se estableció la manera de determinar los del año 2017.

Corresponde indicar que, al tiempo de su suscripción –el 19 de agosto del 2016– se regularon los honorarios del señor C. en la suma de $277.086 más IVA, sin identificar en qué concepto (fs. 81/82 vta., esp. fs. 82, cláusula cuarta).

Luego de ello, el doctor C. continuó con las gestiones relacionadas al seguimiento y cumplimiento del convenio y su adenda. Con relación a la modificación de los vehículos del listado del convenio, ello se evidencia con la nota que envió, el 21 de noviembre del 2016, al señor M. (referente de F.A.D.R.A.) adjuntando la documentación original correspondiente a uno de los rodados que estaban pendientes de transferir (fs. 74/78) y con los correos electrónicos intercambiados tanto con el mencionado como con el doctor Fernández Pelayo, representante de “Volkswagen Argentina S.A.” en esta negociación, vinculados con el seguimiento de la documentación pendiente (fs. 64, 66/70, 79).

Además, en cuanto a las gestiones para que F.A.D.R.A. cobre los gastos de traslado de los vehículos del año 2017 –en tanto los que corresponden a los años anteriores se pagaron conforme se acordó en la adenda–, se encuentran los correos electrónicos entre el doctor C. con referentes tanto de F.A.D.R.A. como de “Volkswagen Argentina S.A.” relacionados con la determinación de esas erogaciones y el seguimiento de su pago (fs. 10, 11, 57/58, 59/60, 63, 65, 71, 72); la nota que envió el 18 de agosto del 2017, al señor R. O. G. B. (F.A.D.R.A.), informando el estado de situación y las tareas pendientes (fs. 61/62) y la nota del 3 de noviembre del 2017 dirigida al doctor F. P. donde envió 37 facturas y notas de créditos correspondientes a los traslados de los vehículos durante la temporada 2016 y 2017. En esta última, también refirió que estaban pendientes algunas del año 2017 porque aún no había terminado el año, las que, finalmente, acompañó en la presentación del 21 de diciembre del 2017.

Allí también informó lo pendiente de abonar por los gastos de ese año (fs. 12/15, 17/56).

Finalmente, el último pago se efectuó por la suma de $861.874,47 en tanto por la temporada del 2016 “Volkswagen Argentina S.A.” había abonado de más y ese excedente se computó para calcular el del año 2017. Este se concretó el 15 de mayo del 2018, según reconoció “Volkswagen Argentina S.A.” al contestar el oficio (19 de agosto del 2021).

5. Como es sabido, en la apreciación de la prueba concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica, al extraer inferencias de los hechos analizados, se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas, conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado en normas de experiencia.

La valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

6. De la evidencia obrante en la presente causa se colige que el doctor C., desde el 8 de julio del 2014 -firma del convenio- hasta el 15 de mayo del 2018 –último pago de “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A.–, realizó el seguimiento del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo, para lo cual intermedió en representación de F.A.D.R.A. mediante la ejecución de tareas administrativas con el fin consumar lo allí dispuesto (art. 386, CPCC).

De ello también da cuenta la doctora L. P. L., abogada que intervino en representación de “Volkswagen Argentina S.A.”, quien señaló que “una vez que se firmó el acuerdo y durante todos los años que llevó el cumplimiento de ese acuerdo interactué con M. C.”. Aclaró que tanto ella como su jefe trataban con él (videograbación obrante en el Lex 100 del 25 de agosto del 2022; minutos 00:05:49 a 00:06:06). Además, reconoció que la comunicación con el doctor C., relacionada con el arreglo, se extendió hasta el año 2018 (videograbación obrante en el Lex 100 del 25 de agosto del 2022; minutos 00:09 :21 a :00:09:48).

A su vez, el señor H. P., Gerente Administrativo de F.A.D.R.A., manifestó que la empresa optó por el actor para que lleve adelante las negociaciones con “Volkswagen Argentina S.A.”, desde el inicio hasta su finalización, lo que consistió en la entrega de los autos, la documentación y el cumplimiento de los pagos (videograbación obrante en el Lex 100 del 1 de septiembre del 2022; minutos 00:04:06 a 00:04:36). En el mismo sentido se expresó el señor F. M., Secretario de F.A.D.R.A., al testificar (videograbación obrante en el Lex 100 del 1 de septiembre del 2022; minutos 00:12:10 a 00:13:15, minutos 00:15:15 a 00:15:37).

Por lo tanto, el accionante efectuó, con posterioridad al convenio del 8 de julio del 2014, tareas vinculadas con él. Si bien la demandada refiere que como se relacionan con el acuerdo, fueron debidamente retribuidas con los honorarios pactados y percibidos, lo cierto es que consistieron en labores tendientes a la ejecución de lo allí acordado. Éstas fueron distintas y excedieron a las realizadas para llegar a dicho compromiso. En tanto las labores, como regla, se abonan una vez realizadas, el pago recibido no puede estimarse que incluya el desempeño posterior, excepto que expresamente se haya indicado, lo que no se hizo. Por ende, los honorarios percibidos por el acuerdo recompensaron las gestiones realizadas y cumplidas hasta esa fecha. No podría interpretarse, como pretende la legitimada pasiva, que se pactaron para que efectúe las tareas luego de su suscripción, lo que tampoco se acreditó.

En definitiva, contrario a lo que sostiene la legitimada pasiva, las labores del actor posteriores al convenio sí son escindibles de las que ejecutó para arribar a él y por las cuales percibió sus honorarios.

7. Sin embargo, durante la ejecución de las tareas –de carácter administrativo– que realizó luego de la firma del convenio del 8 de julio del 2014, el doctor C. advirtió errores en cuanto a algunos vehículos detallados en el convenio y la demora de “Volkswagen Argentina S.A.” en abonar los traslados de los rodados a las carreras. Ello derivó en la necesidad de que las partes firmen la adenda al acuerdo –manteniendo la vigencia y términos de este último–, la cual asentó las modificaciones relacionadas con estos dos aspectos.

Se aprecia que las gestiones realizadas por el doctor C. entre la firma del convenio y su adenda sí se vinculan estrechamente con lo que se plasmó en esta última. Por ende, en tanto esos trabajos previos derivaron en su suscripción, se colige que los honorarios pactados en esa oportunidad –19 de agosto del 2016– retribuyeron tanto esas tareas administrativas efectuadas hasta esa fecha como la instrumentación de la adenda, a diferencia de lo que expresa el actor en sus agravios (art. 386, CPCC).

Es decir que, por una parte de la labor desarrollada por el actor concerniente al cumplimiento de lo estipulado en el convenio –entre la firma de este (8 de julio del 2014) y su adenda (19 de agosto del 2016)–, como fue el seguimiento de la ejecución de las obligaciones de las partes y el intercambio de documentación, lo que derivó en la necesidad de apuntar en un documento la corrección de algunos de los vehículos a transferir y la definición de la forma de pago de los traslados, el reclamante percibió sus honorarios. En conclusión, por estos trabajos extrajudiciales realizados hasta ese momento y que culminó con la firma de la adenda, se le abonaron los acordados allí.

Cabe aclarar que, contrario a lo que expone el accionante, el hecho que los honorarios pactados en la adenda los pagara finalmente “Volkswagen Argentina S.A.” –a diferencia de aquellos percibidos por el trabajo realizado para arribar al primer acuerdo donde tanto “Volkswagen Argentina S.A.” como F.A.D.R.A. le abonaron por su gestión–, no quiere decir que su labor entre julio del 2014 y agosto del 2016 no haya sido retribuida. Resulta razonable que fueran abonados por “Volkswagen Argentina S.A.” –más allá de que era F.A.D.R.A. su cliente–toda vez que la necesidad de hacer una adenda al convenio se debió a que esta empresa automotriz demoró en los pagos de los traslados y se equivocó en cuanto a algunos de los vehículos a transferir. Ello no quita que las tareas administrativas vinculadas con el cumplimiento del convenio hasta ese momento no hayan sido remuneradas.

En suma, coincido con el primer sentenciante en cuanto a que no corresponde fijar los honorarios por la actividad realizada por el doctor C. entre el 8 de julio del 2014 y el 19 de agosto del 2016 por la que percibió el importe de $277.086.

8. Sin perjuicio de ello, luego de la firma de la adenda, el actor continuó realizando trabajos tendientes a concretar las obligaciones pendientes pactadas en el convenio y su adenda, vinculadas a la transferencia de los vehículos restantes y los pagos por los traslados correspondientes al año 2017.

Se advierte que, entre el 2016 y el año 2018, gracias al seguimiento constante del doctor C., aquellas se concluyeron. Conforme se reseñó, de los correos electrónicos y de las presentaciones del actor dirigidas tanto al gerente de F.A.D.R.A. como al doctor F. P., referente de “Volkswagen Argentina S.A.”, se evidencia que hizo el seguimiento a fin de obtener la documentación pendiente para la transferencia de los vehículos restantes –el rodado ya patentado y el que se reemplazó del listado del convenio– (fs. 64, 66/70, 79), como así también remitió a su cliente la original correspondiente a uno de ellos (fs. 74/78).

Además, intervino en el control de la obligación acordada en la adenda tendiente a la determinación de los gastos de traslado de los rodados para los campeonatos del año 2017 y de su pago –envío de las facturas de los años 2016 y 2017 y el cálculo de la suma pendiente a abonar a F.A.D.R.A. por este concepto– (fs. 10, 11, 17/56, 57/58, 59/60, 63, 65, 71, 72).

Ello demuestra que, luego de suscribirse la adenda –19 de agosto del 2016–, el doctor C. ejecutó tareas administrativas relacionadas con el cumplimiento de lo acordado entre las partes hasta mayo del 2018 –último pago de “Volkswagen Argentina S.A.” a la demandada por los gastos de traslado del año 2017–.

En consecuencia, en igual sentido a lo resuelto por el Juez a quo, entiendo que corresponde fijar los honorarios del doctor C. por las labores efectuadas desde el 19 de agosto del 2016 hasta mayo del 2018, en tanto se acreditó que, durante ese lapso de tiempo, realizó tareas extrajudiciales –de carácter administrativo– a favor de emplazada. Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

VI. Ley de honorarios aplicable para la determinación del monto

La sentencia atacada acudió a la ley 21.839 modificada por la ley 24.432 para los trabajos realizados durante su vigencia y a la ley 27.423 para los efectuados con posterioridad.

En cuanto a la ley aplicable para regular los honorarios de los profesionales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Establecimiento Las Marías” (sent. del 4-IX-2018, Fallos: 341:1063) tuvo por válida la ley vigente al tiempo de prestar los servicios. En éste, por mayoría, se resolvió que, más allá de la época en la cual se practique la regulación, la ley 21.839 alcanzaba a los procesos fenecidos o en trámite, por la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante su vigencia.

Esa era la postura a la cual me sumaba, posición que modifiqué en el año 2021. Una reflexión sobre la cuestión, desde lo jurídico y lo contextual, efectuada a partir de mis votos desde el 30 de junio de 2021 (v. gr. esta Sala, mi voto en “Paradiso, Hernán Mario c/ Transportes Río Grande SACIF (Línea 5) s/Daños y Perjuicios”, sent. int. del 30 de junio de 2021), me llevó a otro resultado.

Conforme allí expuse, la ley 27.423, entre otras novedades, creó a la Unidad de Medida Arancelaria (UMA), no solo para determinar el estipendio (art. 19, ley cit.), sino también para actualizarlo (art. 51, ley cit.). Tal Unidad de Medida equivale al tres por ciento de la remuneración básica asignada al cargo de juez federal de primera instancia, la cual el Máximo tribunal federal suministra y publica mensualmente (art. 19 cit.). De tal manera, el aumento en la remuneración de los magistrados repercute en la retribución para todos los intervinientes en el proceso, lo que importa una pauta de coordinación y equilibrio al cuantificar los honorarios de todos ellos, participantes indispensables para la prestación del servicio jurisdiccional.

Es así que el contraste entre ambos sistemas para regular los emolumentos –el de la anterior ley 21.839 y el de la actual ley 27.423– origina un desequilibrio que atenta contra la igualdad en la retribución. La aplicación de una u otra norma para valuar los mismos trabajos conlleva a una abierta disparidad, máxime en el contexto económico imperante, en perjuicio de aquellos a quienes se les aplica la ley anterior, la cual es la más alejada de la presente realidad. En consecuencia, si la regulación no se encuentra firme, debe aplicarse la misma pauta para sopesar todos los trabajos, a fin de no conculcar a los derechos previstos en los arts. 16 de la Constitución nacional y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -incorporada también en el artículo 75 inciso 22 a la Carta Magna-. Acorde este último, todas las personas tienen derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por igual labor. La importancia de tal equiparación se realza en virtud del carácter alimentario de esa percepción.

Además, si bien es incuestionable -como se menciona en el voto de la mayoría del precedente citado- que el derecho se constituye al realizarse el trabajo, es lo cierto que su cuantificación no queda definida hasta tanto no se la concreta (art. 7, CCCN). Así como se ha sostenido que si un hecho dañoso se consumó durante la vigencia del Código Civil y, no obstante ello no alcanza a las consecuencias que de él derivan –lo que impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación–, análogo razonamiento es aplicable a la valoración de cualquier derecho. Como reseña la distinguida doctrinaria Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234; CN. Civ., esta Sala K, “Idoyaga, Sergio Christian c/ Operadora de la Costa S.A. y otros s/Cobro de honorarios profesionales”, causa nº 6131/2017, sent. del 24-V-2023).

En definitiva, estimo que corresponde aplicar al caso la ley 27.423. Por consiguiente, aun cuando no llega recurrido a esta Alzada la ley aplicable, por el principio el Juez debe realizar iuria curia novit el encuadre del derecho y son las partes quienes aportan los hechos y el análisis de los trabajos efectuados. Como corolario, su cuantificación se realizará desde esta disposición.

VII. Determinación del monto

1. El primer sentenciante fijó la suma de $200.000 y de 20 UMA en concepto de honorarios del doctor C.

Indicó que, para ello, tomó en cuenta los importes comprometidos en el seguimiento efectuado por el letrado demandante relativo al cumplimiento de las prestaciones asumidas por F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.”.

A fin de calcularlos, fundó, de manera estimativa, el valor de un vehículo marca Volkswagen, modelo Bora, año 2011 –conforme la publicación de valores históricos del sitio oficial del Registro de Propiedad Automotor ($1.582.000)– y el de la transferencia realizada por “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A. por los gastos de traslado de los rodados del año 2017 ($861.874,47).

El accionante debate que se apreciara como base regulatoria el valor de sólo un vehículo, cuando en la adenda intervinieron tres, como así también que se tomara un modelo equivocado del rodado a un monto que no es el del mercado. A su vez, critica que sólo se evaluara los gastos de traslado del año del 2017 y no, también, los del 2016.

En suma, opina que el primer sentenciante se basó en valores distorsionados, sumamente bajos y que afectan la adecuada retribución de su trabajo.

Por su parte, la demandada entiende que la condena resulta elevada.

2. Cabe señalar que, a los fines de evaluar la regulación de los honorarios en el presente caso, donde se trataron de trabajos extrajudiciales de carácter meramente administrativo, corresponde tomar como referencia la importancia o incidencia de esas labores vinculadas al seguimiento y concreción de las obligaciones pendientes desde la firma de la adenda –y no lo que estimativamente significó el acuerdo para F.A.D.R.A., como pretende el actor–.

Como se precisó, una de esas tareas consistió en el seguimiento de la entrega de la documentación para la inscripción de los dos vehículos pendientes (el ya patentado y el que fue reemplazado en el listado).

Por ello, se advierte que no puede tomarse como valor de referencia el del vehículo –como hizo el juez de grado y que el actor peticiona que sea el de tres– sino valorarse las tareas relacionadas con estos. Ello en tanto el letrado sólo efectuó el seguimiento del cumplimiento de esa obligación pactada en el acuerdo respecto de los dos rodados y el envío de la documentación de uno de ellos.

En cambio, sí corresponde estar, como valor de referencia, al monto de la transferencia realizada por “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A. en concepto de gastos de traslado del año 2017 ($861.874,47). En este punto, su labor consistió en la determinación de cuál sería finalmente el monto pendiente de cancelar, además de hacer el seguimiento y el envío de las facturas que tuvieron por acreditado ese importe.

Si bien el actor requiere que se valore también la suma por los gastos de traslado del año 2016, lo cierto es que ese monto se acordó en la adenda y se abonó. Más allá de que luego el accionante envió las facturas a “Volkswagen Argentina S.A.” correspondientes a esas erogaciones –las que se estimaron para definir las del 2017–, solo implicó esa gestión en tanto la obligación de pagar lo correspondiente a ese año ya había sido satisfecha.

Sin perjuicio de esas aclaraciones, se reitera que estos solo son una referencia para apreciar las tareas administrativas realizadas por el actor desde el día 19 de agosto del 2016 y mayo del 2018.

3. En consecuencia, encontrándose acreditada la actividad de carácter administrativo desplegada por el letrado accionante, el tiempo que le demandaron estas labores –aproximadamente 1 año y 9 meses–, tomando como referencia las tareas realizadas respecto de los dos vehículos involucrados y el importe de los gastos de traslado de los rodados correspondientes a las carreras del año 2017 ($861.874,47), en orden a la presunción de onerosidad de las tareas llevadas a cabo en el ejercicio de su actividad profesional (art. 3, ley 27.423), teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos efectuados y lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16, 19 inc. “b”, 51, 55 y concordantes de la ley 27.423, acordada CSJN 27/2018 y Res. 2722/2023, postulo al Acuerdo se incrementen los emolumentos fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531); sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, Ley 27.423).

VIII. Mora e intereses

1. El actor se agravia de que los intereses se computen desde la audiencia de mediación –21 de noviembre del 2018–. Peticiona que corran desde la nota dirigida, el 19 de julio del 2018, al señor M. (referente de F.A.D.R.A.) donde se le requería que se abonen sus honorarios.

2. Explica la doctrina que existen dos sistemas de constitución en mora, el de interpelación o requerimiento del acreedor al deudor de cumplir o el de la mora en la que basta solo el retardo para hacer ingresar a ese estado al obligado. La constitución en mora por el solo vencimiento se asienta en el conocimiento del deudor del plazo para cumplir y también del monto al que estaba obligado. Es que no podría éste ampararse en su ignorancia para retardar el acatar su obligación (Moisset de Espanés, “La mora y la reforma al artículo 509”, en “Jurisprudencia Argentina” 1968-V-794; esta Sala, in re “Plaza Logística S.R.L. c/ Albano, Fernando Juan Y Otros S/Daños y Perjuicios”, exp Nº89845/2019, sent. del 28-IV-2023).

La mora es un estado o situación permanente: una vez constituida subsiste indefinidamente hasta que el moroso satisfaga la obligación o hasta que concurra una causa especial que la suspenda (SCBA, Ac 45813, sent. del 3-XII-1991).

No impide a la existencia de la mora –y por consiguiente al cómputo de los intereses– que la obligación no haya sido líquida. La iliquidez de una deuda no resulta obstativa a la procedencia de los intereses en tanto la obligación sea cierta, esto es, no haya dudas sobre su existencia ni sobre el obligado (SCBA, Ac. 42298, 12/12/1989, “Moran, Oscar s/Recompensa por hallazgo de cosa perdida”).

Sería análogo a lo que acontece con la determinación del valor del daño por un accidente de tránsito, en tanto, a pesar de la iliquidez del monto, los intereses se computan desde la ocurrencia del hecho, más allá de cuándo se lo justiprecie.

3. En este caso, el actor acompañó en su demanda la nota de fecha 19 de julio del 2018 dirigida al señor M. y donde solicitaba la regulación de sus honorarios por las tareas desempeñadas desde el 14 de julio del 2014 hasta el 15 de mayo del 2018. En su primera hoja, obra una firma y, en su aclaración, dice “A. Á.” (fs. 4/5). La demandada la desconoció (esp. fs. 564).

Si bien del intercambio de correos surge que la referida es asistente del Gerente General de F.A.D.R.A. (fs. 1, 71, 134, entre otras), como así también quien le habría recibido otra nota el día 21 de noviembre del 2016 (fs. 74), no se acreditó que dicha firma fuese de ella (art. 377, CPCC).

Por ende, esa comunicación no resulta suficiente para tener por probada la notificación fehaciente del reclamado. Como es sabido, la regla consagrada en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial, impone a cada parte la carga de probar las circunstancias de hecho invocadas como sustento de su pretensión, defensa o excepción, a través del aporte de los elementos de convicción que justifiquen la legitimidad de su reclamo. Por ello, estaba en cabeza de los accionados demostrar los daños y las erogaciones que mencionaron, lo que no satisficieron (art. 377, CPCC).

Por consiguiente, propongo al Acuerdo mantener la constitución en mora desde la realización de la audiencia de la mediación prejudicial obligatoria –21 de noviembre del 2018– como se estableció en la sentencia en tanto fue la oportunidad en que se notificó fehacientemente del reclamo a la demandada.

IX. Por las consideraciones vertidas, en caso de resultar compartido este voto por mi distinguida colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar los honorarios fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531), sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, ley 27.423); 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en su calidad de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos y se difiere su regulación para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

La señora Jueza Dra. Beatriz Alicia Verón, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar los honorarios fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531), sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, ley 27.423); 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en su calidad de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos y se difiere su regulación para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

Álvarez, Armando David c/ EN-Mº RREECI y C-Cancillería-Resol. 1702/05 s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 19 de octubre de 2023

Vistos los autos: “Álvarez, Armando David c/ EN – Mº RREECI y C – Cancillería – resol. 1702/05 s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que por sentencia del 17 de septiembre de 2020 el Estado Nacional fue condenado a “abonar a la actora […] en concepto de reintegro… la suma de U$D 81.501,49”, por los gastos médicos que realizó entre noviembre y diciembre de 2003 por la súbita y grave enfermedad de su hija menor, encontrándose en el extranjero prestando servicios en el Consulado de la República Argentina en la Ciudad de Shanghái, República Popular China. En la etapa de ejecución de esa sentencia, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia y ordenó que la liquidación del crédito debía efectuarse computando el tipo de cambio del dólar estadounidense a la fecha de cada uno de los pagos. Contra tal pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

2º) Que, para así resolver, el tribunal anterior en grado –por mayoría– afirmó que, junto con la condena a reintegrar las erogaciones en dólares realizadas por la actora, en la sentencia definitiva se había dispuesto que “serían actualizadas… ‘desde que cada gasto fue efectuado y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina’”. Sobre esta base, entendió que, de esta última circunstancia, “se colige entonces que, para cumplir con la sentencia firme referida, la conversión a pesos debe realizarse según el tipo de cambio vigente al momento en que se efectuaron los gastos reconocidos y no al momento de la liquidación”. Agregó que, si se adoptara el valor de la moneda estadounidense a la fecha de la liquidación, tal como había ordenado la jueza de primera instancia, con más el cómputo de intereses con aquella tasa, se alteraría “sustancialmente el aspecto central de la sentencia definitiva dictada en la causa en perjuicio de la demandada”. Y concluyó en que conllevaría una “doble potenciación de la condena” si se aplicara sobre sumas en dólares.

En consecuencia, ordenó que se practicara liquidación “convirtiendo las sumas en dólares a pesos según el valor del dólar al tiempo en que ‘cada gasto fue efectuado’, con más los intereses calculados a la tasa pasiva aludida desde que esas erogaciones fueron efectuadas y hasta su efectivo pago”.

3º) Que si bien las resoluciones dictadas en el procedimiento de ejecución de sentencia tendientes a hacerla efectiva, así como también las que interpretan o determinan su alcance con posterioridad a su dictado, no habilitan la vía extraordinaria, habida cuenta de que no revisten el carácter de definitivas a los fines del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a dicha regla cuando lo resuelto es ajeno a lo que se ejecuta o importa un apartamiento palmario de lo decidido por aquella (Fallos: 250:87; 250:649; 251:77; 275:72; 308:122, entre otros).

4º) Que la decisión de la cámara según la cual la liquidación del crédito debe realizarse con el tipo de cambio vigente a la fecha de cada gasto, porque esta última fue adoptada en la sentencia definitiva como dies a quo del cómputo de intereses, no se condice con lo decidido en el pronunciamiento que se pretende ejecutar en el que se reconoció el derecho del actor a percibir –en concepto de reintegro de gastos médicos– la suma de U$D 81.501,49. En efecto, el fallo en examen dio primacía a lo accesorio en detrimento de la condena principal, desconociendo de este modo la cosa juzgada; y afectó el derecho de propiedad del acreedor pues sujetó el cálculo del crédito a un tipo de cambio histórico prescindiendo, de ese modo, de los valores reales al momento del pago.

5º) Que, en las condiciones expuestas, cabe concluir que media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Nutriswiss S.A. c. Omnipharma S.R.L s/ ordinario

Comentado por Florencia I. Córdoba: El contrato de comodato accesorio en la ejecución del contrato de compraventa de productos médicos.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “NUTRISWISS S.A. C/ OMNIPHARMA S.R.L. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 31220/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó Nutriswiss S.A. (de aquí en más, Nutriswiss) promoviendo demanda contra Omnipharma S.R.L. (en adelante, Omnipharma) por la suma de U$S 20.555,24, con más los intereses a devengarse desde la fecha de interposición de la misma hasta la de efectivo pago y las costas del proceso (fd. 133/140).

La actora comenzó su relato exponiendo que sería una sociedad que se dedicaría a la comercialización de productos biomédicos, como ser guías e insumos para alimentación enteral, marca Kangaroo.

Explicó que, para que los productos pudieran ser comercializados, debía entregar a sus clientes, en comodato, bombas de la misma marca, las que resultarían imprescindibles para poder administrar los productos vendidos a los pacientes.

Agregó que la marca exigía que, para Kangaroo poder comercializar los productos, debían facilitarse bombas de esa misma marca, las cuales eran importadas, por lo que el precio a pagar era en dólares estadounidenses billete, sin perjuicio de que las facturas de compra fueran expresadas en pesos por razones fiscales.

La sociedad accionante precisó que su reclamo versaba sobre el precio actual de reposición de 20 bombas Kangaroo entregadas al demandado –que este no habría devuelto– y que efectuaba el mismo en dólares billete dado que aquellas bombas habrían sido abonadas en esa moneda.

Narró que Omnipharma habría comprado sus productos, por lo que le habría entregado en comodato las aludidas bombas, las cuales, reiteró, resultaban necesarias para administrar el producto a las personas.

Indicó que las bombas habrían sido entregadas tanto en su domicilio como en el de la accionada y que cada entrega habría sido documentada mediante un remito. Además, añadió que cada bomba era única e identificable mediante un número de serie.

La reclamante continuó exponiendo que las bombas habrían sido adquiridas al proveedor Covidien Argentina S.A. y que, a la fecha, esta empresa ya no las comercializaba más, habiendo sido reemplazada en esa actividad por la sociedad Suizo Argentina SA.

Aclaró que el procedimiento de entrega y registración de las bombas era realizado en cumplimiento de la normativa vigente, que obligaba a instrumentar un sistema especial de control a toda persona física o jurídica que interviniese en la cadena de comercialización, distribución y dispensa o aplicación de productos médicos registrados.

Agregó que este sistema de trazabilidad permitiría asegurar el control o seguimiento de los productos controlados desde la producción o importación hasta su aplicación al usuario o paciente y que estaría regulado por la resolución 2175/13 del Ministerio de Salud de la Nación y la disposición 2303/14 de la ANMAT.

La actora explicó que el monto por el cual promovía la presente demanda estaba determinado por el precio de reposición de las bombas actual, en dólares, más impuestos. Señaló, en ese orden de ideas, que debía soportar el costo de reposición al precio y con la tecnología vigente a fecha actual, ya que las bombas no devueltas por la emplazada ya no se fabricaban hace años y que, ahora, el modelo Kangaroo 924 había sido reemplazado por el Kangaroo ePump.

Continuó relatando que, ante la merma en la compra de productos por parte de la demandada, le habría reclamado a esta la restitución de las bombas sin utilizar y que, al no obtener respuesta satisfactoria, habría procedido a terminar la relación comercial, reclamando el pago de facturas pendientes y la devolución de la totalidad de las bombas dadas en comodato o, en su defecto, el pago de su precio de reposición.

La accionante afirmó que, a tal efecto, habría remitido dos cartas documento, las cuales habrían sido respondidas por Omnipharma, rechazando la misma por falsa y maliciosa y negando que se hubiera formalizado contrato de comodato alguno.

La actora agregó que, en la respuesta aludida, la emplazada le habría hecho saber que realizaría una auditoría interna a fin de determinar cuáles bombas se encontraban a disposición de pacientes que requiriesen su utilización y que le informaría el resultado de la misma. Asimismo, indicó que la emplazada le habría negado adeudar suma alguna.

Luego de ello, sostuvo que tras la intimación, Omnipharma habría abonado la totalidad de las facturas y devuelto 31 bombas de aquellas que le habría reclamado en las cartas documento, empero todavía restaba que fueran restituidas otras 20 unidades.

Finalmente, la reclamante practicó liquidación, en la que especificó que el valor total de las 20 bombas era de U$S 16.987,80 -a razón de U$S 849,39 cada una- y que, el IVA sobre aquel precio total, ascendía a U$S 3.567,44, el cual reclamaba toda vez que las bombas eran entregadas en comodato y, por ende, no recuperaba dicho impuesto pagado al adquirirlas.

Por último, ofreció prueba.

2. Omnipharma se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 90/102).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, la emplazada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscriben el presente reclamo.

En ese sentido, indicó haber mantenido con la actora una relación comercial, mediante la cual le adquiría determinados productos recetados para pacientes que, por lo general, estaban domiciliariamente internados y, otros pocos, con internación hospitalaria o sanatorial.

Agregó que, para que muchos de esos productos pudieran ser consumidos, era necesaria la infusión de los mismos a través de las bombas que comercializaba Nutriswiss.

Negó que, en ese contexto, hubiera suscripto un contrato de comodato en relación a la utilización de las mentadas bombas, ni ningún otro tipo de vinculación escrita, por lo que los plazos y las pretensiones invocados por la actora estarían basados únicamente en su conducta unilateral.

La emplazada sostuvo que, cuando recibía de la accionante las bombas, instrucción médica mediante, las llevaba al domicilio del paciente o a la institución en la que éste se encontrase internado, a los efectos de su utilización por un profesional médico habilitado para ello, quien no era dependiente ni contratado suyo.

Continuó explicando que, una vez que el paciente dejaba de utilizarlas -cuestión que, aclaró, podía durar meses o años, dependiendo del éxito del tratamiento-, los familiares del paciente atendido debían devolver la bomba y, de suceder ello, se la entregaba a Nutriswiss.

Adujo que no era responsabilidad suya implementar y llevar a cabo el sistema de trazabilidad, sino de la reclamante, en tanto esta comercializaba las referidas bombas.

La demandada afirmó que, en ese marco, habría hecho entrega de 31 bombas y desconocía el destino y procedencia de las supuestas 20 restantes.

Acerca del precio atribuido por la demandante a las bombas, Omnipharma señaló que aquella, en el escrito de inicio, habría tomado como precio de referencia el valor actual de una bomba que no sería la misma que la que le había sido entregada y, además, no habría valorado el desgaste de las bombas, producto del uso de los pacientes.

También cuestionó que la pretensión de la actora fuera percibir una importante suma de dólares cuando, las facturas de compra de las bombas, según la propia actora, eran en pesos. A ello añadió que, del cuerpo de las facturas, no surgía previsión alguna sobre el valor del dólar, lo que tornaba inverosímil el reclamo.

Asimismo indicó que, en la actualidad, resultaba imposible adquirir dólares dada la existencia de un cepo cambiario, excepto en el mercado negro, que manejaba precios exorbitantes.

Por último, ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fs. 193 y de la providencia de fs. 209.

4. Clausurado el período probatorio, Omnipharma ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su alegato en fs. 215.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por Nutriswiss, condenando a Omnipharma a abonar a la accionante el valor en pesos correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump, el cual debía ser informado por la sociedad Suizo Argentina S.A. con base en su lista de precios y a la fecha de ese pronunciamiento.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia señaló que tal como había quedado trabada la litis, no se encontraba controvertido que la actora vendía a la demandada productos biomédicos marca Kangaroo y que, en ese marco, también le había entregado bombas de la misma marca, que eran utilizadas para poder administrar los referidos productos.

Seguidamente, apuntó que si se hallaba cuestionado que no se hubieran devuelto 20 de las mentadas bombas; que tales elementos hubieran sido entregados en comodato y; que Omnipharma tuviera la obligación de restituirlas al finalizar el uso de las mismas por parte de los pacientes.

Además, indicó que de determinarse que correspondía la devolución, se encontraba discutido si el reintegro debía realizarse en pesos o en dólares. Luego de tal introducción, el sentenciante destacó que la perito contadora había manifestado que no había observaciones que efectuar respecto de la forma en que eran llevados los libros de comercio de las partes, con excepción del atraso en las registraciones volcadas en el Libro Diario nº 6 de la demandada.

También agregó que la experta había especificado los remitos de los cuales surgiría la entrega de las bombas a la accionada y la falta de devolución de 20 de ellas.

Aclaró no ignorar que Omnipharma había negado genéricamente la modalidad de entrega de las bombas y desconocido la autenticidad de la documentación aportada, empero explicó que tal negativa general resultaba ineficaz en el caso particular, dado que la propia accionada había reconocido, al contestar demanda, que había recibido bombas para ser empleadas con los productos médicos que le adquiría a la actora y, además, porque en la carta documento que le había enviado a la accionante, había manifestado que llevaría a cabo una auditoría interna a fin de determinar cuáles de las bombas se encontraban a disposición de los pacientes y que informaría el resultado de la misma.

El juzgó que, lo expuesto precedentemente, a quo revelaba que Omnipharma había reconocido tácitamente la recepción de las bombas.

Agregó también que, ante el preciso reclamo de Nutriswiss, la demandada debió dar una respuesta también precisa, pero no lo hizo ni mediante carta documento ni al contestar el traslado de la demanda.

Además, señaló que la emplazada no había producido ninguna prueba a efectos de acreditar su postulación defensiva.

El juez de primera instancia concluyó que, en ese contexto, el temperamento adoptado por Omnipharma privaba de sustento a su versión de los hechos y permitía formar convicción de que, efectivamente, los equipos de los que dan cuenta los remitos nº 0001-00006813, 0001-00006802, 0001-00006804, 0001-00006778, 0001-00006146, 0001-00005600, 0001-00005563, 0001-00005483, 0001-00005483, 0001-00004948, 0001-00004227, 0001-00004227 le habían sido entregados y, posteriormente, no habían sido devueltos a la actora.

Sostuvo que coadyuvaban a esa conclusión los testimonios de A. y M. G., así como el de M. E. V. y que, la impugnación de la demandada en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones, basada en que serían empleados o sujetos contractualmente vinculados a la actora, no resultaba atendible, toda vez que los testigos habían sido claros y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales entre ellos.

Además, destacó que la circunstancia de tratarse el testigo de un dependiente de una de las partes no ponía por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado y que la fuerza de convicción de los aludidos testimonios también derivaba del hecho de que la emplazada no había recurrido a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones.

Sentado ello, el sentenciante indicó que, en tanto la demandada había negado la formalización de contrato de comodato alguno, correspondía establecer en que carácter le habían sido entregadas las bombas.

En ese sentido, expuso que era claro que la entrega de las bombas se subsumía en la figura del comodato, en tanto conforme al art. 1533 CCyCN, hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

Desechó la existencia de contrato de mutuo, de depósito, de locación y de donación y, tras ello, entendió que debía considerarse que entre las partes había mediado un comodato por las bombas, accesorio al contrato de compraventa de los productos biomédicos y, consecuentemente, subordinado a fines lucrativos.

El postuló que la inexistencia de instrumento a quo escrito no obstaba a considerar la existencia del comodato, dado que el mismo es consensual y no formal toda vez que no se encuentra subordinada su validez al cumplimiento de ninguna solemnidad especial.

Continuó expresando que, en el marco descripto, establecida la entrega de las bombas en comodato y la falta de restitución de las mismas por parte de la demandada, no cabía duda de que esta debía responder por la pérdida de las cosas, ya que esa era la derivación natural de sus deberes de conservación y restitución en especie.

Expuso que, si bien la presente demanda tenía por objeto la reposición de 20 bombas Kangaroo 924, de la prueba informativa rendida en autos –a fs. 147– se desprendía que el titular e importador de esas bombas había discontinuado su fabricación y, en reemplazo de las mismas, se comercializaban las bombas Kangaroo ePump.

En ese contexto, el juez de grado sostuvo que, más allá de lo postulado por la demandada, no resultaba materialmente posible disponer la reposición de un aparato cuya fabricación había sido discontinuada en el año 2009 y, consiguientemente, la reposición debía fatalmente ser por el valor de las bombas Kangaroo ePump.

Por último y en miras de determinar el importe de la condena supra referida, el magistrado encomendó a la actora la confección y diligenciamiento de un oficio dirigido a Suizo Argentina S.A., a fin de que ésta informe el valor correspondiente a 20 bombas del modelo ePump.

Finalmente, sobre el valor que aquella empresa informase, el sentenciante dispuso la adición de intereses a partir del décimo día de quedar firme la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Omnipharma, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fs. 269/274.

En primer lugar, la recurrente expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera considerado, en relación a la entrega de las bombas, que había mediado un comodato entre las partes, accesorio del contrato de compraventa de productos médicos y, por ende, subordinado a fines lucrativos.

En ese sentido, sostuvo que la definición de comodato que brinda el art. 1533 CCyCN refiere expresamente a la restitución del bien objeto del contrato, lo que reflejaría la revalorización de la transferencia gratuita del uso como función propia del mismo y, además, que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se obligase el comodatario, llevaría a emplazar el acuerdo en otro campo contractual.

En ese marco, la apelante adujo que la entrega de las bombas tenía una contrapartida: la compra de productos biomédicos al accionante, por lo que no se cumplía con la gratuidad que el citado artículo prevé para el comodato.

También argumentó que la mentada definición legal aludía a la transferencia al comodatario del uso de la cosa y que, en ese sentido, no había utilizado las bombas, sino que estas eran usadas por los pacientes.

La recurrente agregó que no debía olvidarse el planteo de la trazabilidad y que era la accionante la encargada de llevarla a cabo, en tanto ese seguimiento solo podía ser realizado por el dueño de la cosa.

Además, esgrimió que, al no ser comodataria, no tenía la obligación de devolver algo que no usaba y que, el carácter oneroso de la relación comercial que había mantenido con la parte actora, amputaba toda pretensión de endilgar a la entrega de las bombas los parámetros del contrato de comodato.

En este último sentido, resaltó que las bombas no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, sino parte necesaria del mismo y que formaban parte del combo que se le entregaba al paciente.

Por último en cuanto a este agravio, la recurrente se quejó de que el sentenciante hubiera desoído las impugnaciones que había efectuado en relación a los testimonios recibidos en autos.

Al respecto, expuso que los testigos no eran meros empleados de la empresa actora, sino que eran miembros del directorio y accionistas de aquella, lo que los colocaba en un plano de subjetividad y conveniencia total toda vez que el resultado del pleito podía implicar un beneficio económico para los mismos.

En segundo término, manifestó agraviarse Omnipharma de que el sentenciante la hubiera condenado a pagar a la actora el valor correspondiente a 20 bombas nuevas, en pesos y a la fecha de la sentencia.

Explicó que, por un principio general del derecho, cabía entender que la cosa debía ser entregada en el estado de conservación que resultase de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas para la conservación de la misma.

En ese contexto, señaló que estas bombas habían sido usadas por personas que debían ser alimentadas artificialmente durante las 24 horas del día, lo que permitía presuponer que dentro de la actuación prudente y diligente que impone toda obligación para quien usufructúa algo ajeno, existe un desgaste normal y previsible, por el cual no se puede responsabilizar a quien la use o a quien la provea.

Adujo que la condena a devolver el valor de 20 bombas nuevas violaría su derecho de propiedad e implicaría un enriquecimiento ilícito contrario a todo principio de justicia y de igualdad ante la ley.

Por ello, solicitó que, en caso de considerarse que debía devolver el precio de 20 bombas, se tenga en cuenta el desgaste normal y habitual de su uso, así como la amortización por el paso del tiempo.

En último lugar, la apelante expresó agraviarse de que el precio de las bombas Kangaroo ePump fuera a ser informado por la empresa Suizo Argentina S.A.

Cuestionó que no pudiera ser otro proveedor el que informe el precio de las mismas bombas, ya que de esa manera podría conseguir, quizás, un precio más favorable.

Postuló que la forma de resolver el pago dispuesta por el a quo instaba a una situación de monopolio y falta de competencia que dañaba su derecho patrimonial.

En base a ello, solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, le fuera permitido adquirir las bombas en cuestión en otro proveedor, con precios y formas de pago más favorables.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la accionada Omnipharma, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquella, en cuanto considera que (i) no existió comodato en el vínculo que, en relación a las bombas, lo unió con Nutriswiss, por lo que no estaba obligada a encargarse de la devolución de las mismas ni debía responder si estas no eran devueltas por los allegados del paciente; (ii) en caso de confirmarse la condenade devolver el precio de 20 bombas, debía tenerse en cuenta el desgaste normal y habitual de las mismas; (iii) el eventual pedido de informes a fin de determinar el precio de las bombas debía poder hacerse a cualquier proveedor y no solo a la empresa Suizo Argentina S.A., ello a fin de conseguir un mejor precio.

2. Aclaración preliminar

Recuérdase que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).

3. De la existencia del contrato de comodato

3.1. Como fue expuesto, adujo Omnipharma que no nos encontraríamos frente a un contrato de comodato.

Cabe recordar, en lo que resulta pertinente aquí, que el contrato de comodato, habitualmente caracterizado como préstamo de uso, es un contrato que posee dos elementos esenciales que lo componen, que son la gratuidad y la confianza entre las partes contratantes.

En virtud del comodato una persona, llamada el comodante, entrega a la otra, denominada comodatario, una cosa mueble o inmueble, no fungible, obligándose a devolverla transcurrido un plazo de tiempo (Bernusi, Gerardo F. en José María Curá –Dir.– “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 365).

La figura en sus comienzos estuvo ligada exclusivamente a su utilización en caso de vínculos de amistad o confianza, pero en la actualidad adquirió un uso habitual en los contratos y gestiones más allá de ese lazo de confianza necesaria en sus inicios, convirtiéndose en un instituto de uso frecuente en el comercio por su practicidad y agilidad, como complemento de otros contratos (ídem, pág. 366).

En ese sentido, el comodato de bienes muebles tiene en la actualidad una función práctica negocial de vital importancia en el mundo del comercio y resulta un elemento de uso habitual como contrato accesorio de distintas relaciones jurídicas.

Además, si bien es cierto que este contrato, por el cual se entrega la cosa a favor del comodante, es gratuito, la realidad es que muchas veces, detrás del mismo, se encuentra una operación comercial que realizan las partes a título oneroso, en la cual el comodante utiliza la figura del comodato como un medio para promocionar sus productos y agilizar sus ventas.

En el contexto brindado, es mi parecer que entre Nutriswiss y Omnipharma existió un contrato de comodato en relación a las bombas de la marca Kangaroo.

Véase, en ese sentido, que la actora vendía productos médicos a la demandada y que, en ese marco y para la administración de esos productos, le entregaba gratuitamente las bombas de alimentación para que esta, a su vez, se las diese a los pacientes que consumirían los referidos productos que la misma les proveía.

Toda vez que el contrato de comodato es consensual, ya que la ley no le establece una formalidad específica, parecería que, tal como juzgó el a quo, en el caso de marras nos encontramos frente al supuesto descripto precedentemente: la existencia de un contrato comercial oneroso y de un comodato que le accede.

Cabe entonces, en esta instancia, analizar los argumentos que la demandada manifestó en su escrito de expresión de agravios a fin de rebatir la conclusión del juez de primera instancia.

3.2. En el marco descripto, el argumento de Omnipharma, relativo a la ausencia de la gratuidad a la que refiere el art. 1533 CCyCN, fundado en que debía realizar una contraprestación para recibir las bombas –consistente ésta en adquirir los productos biomédicos– y por el cual, en definitiva, no existiría comodato, cae por tierra en cuanto se advierte que la contraprestación a la que refiere era otorgada en el marco de la relación comercial principal a la cual el comodato accedía.

En ese sentido, la característica de gratuidad debe ser observada desde el punto de vista de la negociación global entre las partes. La entrega de la cosa con el solo objeto de brindar un servicio o contrato de locación de servicios onerosa, no hace perder a la figura del comodato sus características distintivas que la diferencian de los demás contratos, ni tampoco lo convierte en oneroso (ídem, pág. 367).

No olvido, sobre el mismo punto, que la emplazada también sostuvo, al expresar agravios, que las bombas “no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, eran parte necesaria del mismo y formaban parte del combo que se le entregaba al paciente”.

Sin embargo, ello aparentemente contradice lo que aquella expresó en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda, en el que sostuvo que “en algunas oportunidades la parte actora, en la inteligencia de poder venderle más cantidad de productos a mi cliente, le entregaba algunas de las bombas en crisis…”.

Es decir que, primeramente y al contestar demanda, Omnipharma dio a entender que la entrega de las bombas de alimentación era optativa, empero, al expresar agravios, luego de que el sentenciante hubiera determinado la accesoriedad del contrato de comodato y a fin de rebatir los argumentos brindados por aquél en su sentencia, la emplazada sostuvo que la entrega de las bombas era necesaria y esencial.

La señalada alteración del relato de los hechos por parte de Omnipharma revela un intento de adecuar aquellos al contenido de la sentencia de grado, a fin de rearmar el escenario fáctico en su favor.

Advertida tal situación, estimo que cabe, sin más, desestimar este planteo.

3.3. De otro lado, en nada obsta a la existencia del comodato lo alegado por la accionada en cuanto a que no era ella quien utilizaba las bombas, sino los pacientes.

Es que el art. 1533 CCyCN hace referencia a que el comodatario “se sirva” de la cosa entregada, lo cual no implica necesariamente, a mi juicio, que aquél deba estrictamente utilizarla el mismo, sino que simplemente le sea de utilidad para lograr un fin determinado.

En el caso, Omnipharma evidentemente se sirvió de las bombas, ya que las entregaba a los pacientes para que estos las utilizasen para la administración de los productos biomédicos que ella misma les proveía.

Por ello, esta manifestación será rechazada.

3.4. Sentada, en los términos expuestos, la existencia de comodato en relación a las bombas aquí litigiosas, cabe señalar que el inc. e) del art. 1536 CCyCN establece expresamente aquello que el art. 1533 del mismo cuerpo legal también menciona: la obligación del comodatario de “restituir la misma cosa”.

Agrega el mentado inciso que “a falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa”.

Por lo cual resulta que, toda vez que Omnipharma actuó como comodatario de las bombas, era su obligación devolverlas a Nutriswiss cuando los pacientes a los que se las había entregado dejasen de usarla.

A mayor abundamiento sobre este punto, cabe destacar que, en tanto Omnipharma proveía a los pacientes los productos que estos debían administrarse mediante el uso de las bombas de alimentación, aquella necesariamente sabía hasta cuando un paciente hacía uso de las mismas, toda vez que ese momento coincidía con aquel en el cual el paciente le dejaba de requerir los productos biomédicos.

Por ello, mal podría invocar la accionada que hacía entrega de las bombas de alimentación y luego no sabía nada más de las mismas.

Además, la existencia del comodato y la consecuente obligación de restituir las bombas resulta congruente con el hecho de que la accionada efectivamente devolvió una gran cantidad de aquellas -31- y que, a pesar del rechazo ante las cartas documento que le envió la accionante, ordenó la realización de una auditoria interna a fin de determinar la ubicación de las 20 bombas faltantes.

3.5. En relación al planteo del sistema de trazabilidad de productos médicos, regulado por las resoluciones 2175/2013 del Ministerio de Salud y la disposición 2303/2014 de la ANMAT, lo cierto es que adjudicar a una u otra parte la responsabilidad por no llevar a cabo la misma, en nada incide aquí en la solución que se propone.

Es que, en definitiva, las eventuales sanciones que podrían recibir una u otra de las partes, de parte de la autoridad administrativa pertinente y por incumplir con la aludida trazabilidad de las bombas de alimentación –en los términos del art. 7 de la resolución 2175/2013–, no obsta a que aquí nos encontramos frente a un contrato de comodato que también debió ser respetado y por el cual si cabe a este Tribunal juzgar.

Por lo tanto, este planteo no merece más consideraciones.

3.6. Respecto de la queja de la accionada, en cuanto a que el a quo había desoído la impugnación de idoneidad de ciertos testigos, los cuales no serían meros empleados de la accionante sino miembros de su directorio y accionistas de la misma, lo cierto es que ello, conforme fue relatado, ha sido abordado por el magistrado en su decisorio en un sentido que comparto.

Cabe agregar, a tal exposición del juez de grado, que el hecho de ser los testigos empleados, directores o accionistas –en definitiva, sujetos vinculados contractualmente– de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso.

Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

Máxime cuando se advierte que se trata de testigos necesarios por la intervención personal y directa en diversos aspectos de los hechos aquí ventilados.

Pues bien, el sentenciante aclaró que las declaraciones testimoniales impugnadas coadyuvaron a que decidiera en el sentido en que lo hizo.

Es decir que no basó su sentencia solamente en los referidos testimonios sino que, en conformidad con lo supra explicado, los confrontó con los demás elementos de juicio del proceso.

En base a tales consideraciones, también el planteo de inidoneidad de los testigos será desestimado.

4. Del valor de las bombas y la fijación de la condena

4.1. El segundo y tercer agravio, traídos por Omnipharma, serán tratados conjuntamente dado que, en definitiva, ambos versan sobre el valor de las bombas que sirve de base para el cálculo del importe de condena.

En ese orden de ideas, cabe reiterar aquí que el juez condenó a la accionada a pagar a Nutriswiss el valor correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump y que, aquella, expresó agraviarse de que se tratase de bombas nuevas –sin cuestionar, cabe remarcar, el modelo elegido– y de que el precio de las mismas fuera informado exclusivamente por la empresa Suizo Argentina S.A.

4.2. Pues bien, en relación al primero de los agravios, considero que, normalmente, el desgaste que las bombas pudieron haber sufrido como consecuencia de un uso normal y habitual debería ser considerado a la hora de fijarles un precio.

Sin embargo, toda vez que el invocado desgaste no ha sido probado en forma alguna, fundamentalmente por la ausencia de las bombas, ni tampoco fue acreditado el efectivo uso de las mismas para con pacientes -habiendo sido invocado su uso durante las 24 horas del día-, estimo que la solución de pagar, en pesos, el valor equivalente a 20 bombas, según el precio de lista, resulta adecuada.

Es que, en ese contexto, no es posible cuantificar en forma alguna la disminución del valor de las bombas de alimentación ni, tampoco, resulta innegable el desgaste referido por la demandada, por lo que no podría ser estimado prudencialmente en los términos del 165 CPCCN, tercer párrafo.

4.3. Por último, estimo que resulta atendible la queja de Omnipharma relativa a que no sea solo un proveedor determinado –Suizo Argentina S.A.– el que informe los precios de lista de las bombas Kangaroo ePump.

No soslayo que ese es el proveedor que Nutriswiss denunció y al cual, conforme se encuentra acreditado en la inimpugnada contestación de oficio obrante en fd. 147, aquella le adquiría las bombas de alimentación, por lo que los precios que esa empresa eventualmente enuncie podrían considerarse adecuados.

Pero tampoco ignoro que aquí se condenará al pago de una determinada suma de pesos equivalente al valor de 20 bombas Kangaroo ePump y que, fijado dicho importe, Nutriswiss podría hacer lo que quiera con ese dinero, es decir, no está obligada a adquirir nuevamente las 20 bombas de alimentación.

En ese contexto, considero que Omnipharma, quien no devolvió las 20 bombas de la marca Kangaroo, se liberará abonando el importe necesario para la adquisición de esas bombas, aunque luego Nutriswiss no utilice el dinero para efectivamente comprarlas.

Y si por cuestiones de mercado, la accionada consigue un proveedor que le ofrezca un precio más favorable teniendo en cuenta, por ejemplo, la cantidad de bombas a adquirir, advierto que pagando ese precio a Nutriswiss, quien, como dije, podría o no adquirir a ese proveedor las mentadas bombas, cumpliría fielmente con la presente condena.

La única salvedad que considero pertinente señalar, toda vez que la recurrente aludió, al expresar agravios, a los más favorables precios pero también a las “formas de pago”, es que el precio de lista informado por cualquier proveedor traído por cualquiera de las dos partes, sea al contado, es decir, sin financiación a plazo.

Porque, de establecerse una financiación de ese tipo, ello redundaría en la financiación del propio importe de condena, lo cual considero inadmisible.

En base a lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado en este aspecto y, en ese sentido, permitir tanto a la actora como a la demandada que, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, acrediten debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa Kangaroo ePump de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Omnipharma, quien resultó sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo: a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello Kangaroo ePump y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación Kangaroo ePump ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer (Prosec. “Ad Hoc”: Pablo Caro).

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

P., E. y Otros c. Proyectarq Constructora S.A. Proyectarq y otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P., E. Y OTROS C/ PROYECTARQ CONSTRUCTORA S.A. PROYECTARQ Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada contra R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.”, a quienes condenó a pagar a los actores la suma de $520.000 dentro del plazo de 10 (diez) días con más sus intereses. Se hizo extensiva respecto de “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”. Con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que E. P., M. G. y M. A. P. resultan ser titulares registrales del inmueble sito en Estados Unidos … de CABA y la sociedad “Tunik” del fondo de comercio que se asienta en dicho inmueble consistente en un “Hotel Sin Servicio de Comida”.

Cuentan, que el 22 de agosto de 2016 aproximadamente a las 16:30 hs., y en ocasión de tareas llevadas a cabo en la obra de Estados Unidos … CABA, se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles. Que, se produjeron diversos daños en otros sectores de la propiedad, los cuales se detallan en el acta notarial acompañada. Que, otros tantos han surgido posteriormente con el avance de la obra.

Narran, que el derrumbe provocado hizo intervenir a personal policial, de Defensa Civil, Bomberos y Edesur S.A., quienes realizaron las primeras tareas de emergencia: apuntalamiento del muro para evitar que continúe el derrumbe a lo largo de todo el mismo, corte de luz en toda la zona, interrupción transitoria del tránsito. Que, con posterioridad fueron realizadas algunas tareas parciales de reparación por parte de la empresa constructora, particularmente la reconstrucción de la parte del muro derribado y otras muy menores.

Afirman, que a la fecha de interposición de la demanda persisten otras tantas sin realizar. Que, los daños provocaron que debiera dejarse sin uso las habitaciones n° 2 y 14 del hotel, lo que ocasionó un lucro cesante para la sociedad.

A fs. 190/197 se presentan R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.” a contestar demanda. Que, el primero invoca ser Administrador Fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos 2333” y apoderado de la codemandada “ProyectarQ”.

Admiten la construcción de un edificio de propiedad horizontal en el predio de Estados Unidos 2333, a cuyo efecto debió demolerse la construcción propia (panadería) muy vieja.

Afirman, que se labró un acta de relevamiento por su antigüedad y por tener un destino actual que evidentemente no ha sido el motivo por el cual se construyó, es una construcción deteriorada y en mal estado. Que, en el caso de la foto tomada de la medianera previa a la demolición se observa una ventana irregular y la colocación de una membrana asfáltica como las que se coloca en los techos sobre la pared descubierta, realizada con la intención de mejorar su estado. Que, se trata de paredes de ladrillo entero pegadas con barro.

Sostienen, que la pared se cayó no solamente por los trabajos sino porque era ya una pared inútil de estabilidad escasa, aun cuando se extremaron los recaudos no pudo ser evitado. Que, no es cierto que por consecuencia del mismo hecho se hayan producido más daños, sino que sucede que la construcción lindera impactó sobre una construcción débil y se produjeron diversos hechos que fueron arreglados.

Señalan, que los dueños del hotel pretenden que su construcción quede a nuevo y le imputan a la construcción lindera su estado ruinoso.

Que, no intervino personal policial ni bomberos, al menos para las tareas de apuntalamiento inmediatas que fueron realizadas por la propia empresa con sus materiales, asistencia técnica de la dirección de obra y el asesoramiento del ingeniero calculista. Que, se hicieron muchos trabajos, los que fueron satisfaciendo todos los pedidos. Que, la reparación en la habitación fue reparada en 30 días. Que, se le arreglaron todas las cosas que pidieron, y se dio intervención a la aseguradora a fin de canalizar sus pretensiones.

Dice, que no es cierto que la construcción utilice el muro medianero, por ser este totalmente inútil para soportar cualquier construcción.

A fs. 213/235 se presenta “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” a contestar la citación en garantía.

Reconoce asegurar a la demandada “ProyectarQ Constructora S.A.”.

El 04/05/2018 se resolvió la acumulación de los autos “G. T. R. c/ ProyectarQ Constructora S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (n° 85667/2017) a las presentes actuaciones, en las cuales arribaron a un acuerdo conciliatorio agregado a fs. 210.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado tuvo por acreditado que el 22 de agosto de 2016 se produjo el colapso de la pared medianera ubicada en Estados Unidos … de esta ciudad como consecuencia de los trabajos de excavación que se encontraban realizando en la obra lindera de Estados Unidos …, también de CABA. Que, como consecuencia de ello se produjeron diversos daños en varias habitaciones del Hotel Familiar que allí funciona, lo que mereció que las demandadas debieran abocarse en primer lugar a realizar reparaciones en dicho inmueble por razones de seguridad y urgencia.

Que, como consecuencia de la caída de la pared lindera aparecieron daños en habitaciones que no habían sido constatadas por la parte demandada previo a la obra (habitación n° 2, 11, 13,15 y 16).

Que, de acuerdo con la pericia técnica y no obstante las condiciones preexistentes del muro, los daños reclamados se asocian directamente con las tareas de excavación que se encontraban realizando en ese mismo momento en el predio lindero. Tuvo, entonces, por probado el vicio o riesgo de la cosa de titularidad de la demandada y la relación de causalidad con los daños. Y, al tener por comprobado que los daños se deben a esa cosa riesgosa o viciosa y no existiendo evidencia alguna de causales de eximentes que permitan tener por acreditada la ruptura del nexo causal, atribuyó la responsabilidad total del siniestro a los demandados R. E. F.y “ProyectarQ Constructora S.A”.

III. Los recursos

“Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” expresa sus agravios en fecha 20/3/2023. Cuestiona, que se hubiese violentado el principio de congruencia al disponer aplicar erróneamente el art. 118 de la ley 17.418, como surge de los considerandos, en exceso de los límites contratados ya que sin pedido de parte alguna, se dispuso que deberían regir los límites del seguro pero relativizando tal enunciación se resolvió que serían “ajustados a las normas vigentes al momento del efectivo pago”. Que, no fue controvertido la suma máxima asegurada contratada fue de $24.125.000, el capital de la condena fue por $520.000, y una estimación con intereses incluidos vertida en la misma sentencia al regular honorarios, arroja $869.073,81. Que, el límite de suma máxima asegurada es el contratado. Que, se introduce sin sustento alguno una modificación a los límites del seguro a pesar de que $ 869.073,81.- es un 3,6% del monto de la cobertura, imponiendo un deber que no se contrajo (arts. 724 CCyC, arts. 18 y 19 C. Nacional).

R. E. F. –como propietario fiduciario– y en su carácter de apoderado de “ProyectarQ Constructora S.A” expresan agravios el 20/3/2023. Se quejan en primer término de la imposición de costas sobre la pretensión de medianería, pues considera que no ha considerado a la medianería como una pretensión diferenciada sino como un rubro de los daños. Que, si bien ha resuelto conforme a derecho al rechazar la pretensión de cobro de la medianería, ha interpretado erróneamente la demanda de manera que la actora no ha cargado con las consecuencias de la derrota. Que, la actora ha interpuesto la demanda en base a dos pretensiones donde concurren distintos actores y distintos demandados ya que en el punto IV de la demanda punto 1) señala que es una demanda por reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios provocados en el inmueble de Estados Unidos … indicando que para esta acción se encuentran legitimados activamente los Sres. E. P., M. G. y M. A. P. (propietarios) y los que explotan el fondo de comercio (P. T. y M. P.); y en el punto G “Cobro de medianería” como si fuera un rubro de los daños señalando que lo hacen los Sres. E. P., M. G. y M. P. en su carácter de propietarios del inmueble (no los explotadores comerciales), y contra R. E. F. como propietario. Sostiene, que lo correcto hubiese sido rechazar parcialmente la demanda por cobro de medianería e imponer a la demandante las costas de la actuación. Se alza, además, contra la condena al propietario por considerarla improcedente ya que en el proceso de la construcción y como consecuencia de la locación de obra, la obra es decir el terreno queda en manos del constructor y quien es el responsable directo ante terceros por el desarrollo de su actividad. Que, es la constructora quien reviste durante el desarrollo de la misma el carácter de poseedor del inmueble a los efectos de su ejecución y responde ante terceros pues es el guardián, responsable técnico y custodio del inmueble eximiendo al propietario de su actividad. Que, el daño es producto de la actividad de la construcción y no hay culpa del propietario y por ende el daño que puede haberse producido debe asumirlo el empresario de la construcción que excluye al propietario. Se queja por el incorrecto tratamiento de la sentencia de los daños ya que establece en forma genérica los daños por el proceso de la construcción no diferenciando que existe en el caso un reclamo basado en diferentes supuestos: a) El hecho puntual que produjo el desmoronamiento de una pared y daños en una unidad y eventualmente en dos, que aunque no ha sido acreditado debidamente podría extenderse a la unidad superior (unidades 2 y 14); b) Los restantes daños en el resto del edificio que manifiesta haber sido afectado (aun cuando de la revisión previa realizada por el constructor mediante escritura de la escribana Fernández acredita que su estado era ruinoso antes de iniciarse la obra). Que, en consecuencia debe realizarse también un análisis por separado de los supuestos daños: a) daños producidos en la habitación número 2 y 14: Ha sido reconocido expresamente en la contestación de la demanda el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro. 2 pero sin advertirse que los daños materiales generados por el siniestro fueron absolutamente reparados, la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación. Se indemnizó al ocupante de la habitación por daños del mobiliario en otro proceso iniciado en forma paralela. Que, no existe en principio relación alguna con los restantes daños y la actividad de la construcción; b) Como un segundo aspecto hay una serie de reclamos que se refiere a todo el hotel no vinculados al siniestro pues en la acta previa se constata problemas preexistentes en las unidades 1, 4, 5, 9, 10, 14 y 23. Que, si se referencia luego las manifestaciones de los daños de los testigos, queda como únicamente “daños nuevos o posteriores a la construcción y excluyendo a la 2 y 14, las unidades 15 y 16. Que, la propia pericia que reconoce la antigüedad del inmueble que implica un deterioro permanente y una humedad propia no causada por la obra, y así con esfuerzos cumple en justipreciar el reclamo del reclamante sobre una hipótesis sin relación de causalidad con la obra nueva. Que, sólo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa y que por sus características no puede negarse que ha surgido del desarrollo del nuevo edificio. Que, no tiene importancia los daños causados por el siniestro pues han sido reparados, es el actor quien debe probar la existencia de daños causados por la construcción y no reparados y a su juicio no lo hecho. Que, los daños a reparar como causados producto de la actividad de la construcción de acuerdo a la pericia debe reducirse en un 50 %. Se alza también contra i) la procedencia de los daños a los bienes muebles pues del relato los daños se circunscribe a la unidad número 2 y ello ha sido reclamado en principio por el ocupante de la habitación asignada (G.). Que, con respecto a la habitación número 14 ni siquiera se acreditó que se hubieran dañado los muebles. Que, la sentencia indica la escasa prueba producida y la imposibilidad de determinar los daños causados a los bienes muebles, sin embargo le atribuye sin fundamento y prueba alguna una suma como si fuera una liberalidad; ii) daños por limpieza pues que el perito señale que la obra produce suciedad es un afirmación genérica, que nada acredita siendo el actor quien debe probar que esa suciedad (que se presume) existió y que además tuvo a su cargo la limpieza (por ejemplo la contratación de una empresa) para exigir su reparación. Que, los testigos se refieren a la realización y pago de los trabajos por parte de la constructora y no por el hotel; iii) de la suma asignada al lucro cesante ya que si bien reconoce en la contestación de demanda que durante un lapso de 90 días no se pudo utilizar la habitación número 2, nada dice y no hay motivo que la indique sobre la unidad número 14. Que, tampoco ha probado las tarifas que se cobraban en estas dos unidades. Censura la imposición de costas.

La parte actora expresa agravios el 14/3/2023. Se queja sólo del cómputo de los intereses pues pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento.

IV. La solución

a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos inicialmente por el Sr. F. en su carácter de administrador fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos …”, en lo atinente a la condena como propietario del inmueble por entender que el daño es producto de la construcción y por ende es el constructor quien debe responder ante cualquier daño causado y no el propietario, cabe recordar que el artículo 277 del Código Procesal establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado “personalidad de la apelación” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353).

En ese lineamiento, el régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 19-10-95, Rep. E.D. 30-1072, sum. 20); ello por cuanto, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, “Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios”).

Le está vedado, pues, al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualquier grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.

En función de las consideraciones precedentes, el discurso recursivo en la especie revela una manifiesta como inadmisible innovación de las materias propuestas como contenido de la Litis cristalizada en autos. Ello, pues en su contestación de demanda ninguna mención ha formulado respecto de su falta de responsabilidad en el hecho. Tan es así, que en sus conclusiones sin diferenciar si se trataba del fiduciario o de la constructora admitieron hacerse “… cargo de todos los trabajos, desde la reconstrucción del muro medianero a las habitaciones…”, indicando expresamente “…el propietario ha cumplido con todas las reparaciones…”, razón por la cual pretender en esta instancia innovar en materia de responsabilidad cuando asumió la ocurrencia del hecho y la reparación que a su entender correspondía, deviene abiertamente improponible.

Considerar y decidir ahora respecto de estos últimos planteos es absolutamente novedoso y sustitutivo del efectuado primeramente en el escrito inicial, lo que implicaría exceder indebidamente la competencia funcional habilitada por el recurso concedido, al abordar cuestiones que no fueron materia de decisión por el Sr. Juez interviniente en tanto no integraron su contestación de demanda.

Por las razones expuestas, y porque no es posible habilitar la apelación para considerar y decidir sobre lo que no fue resuelto porque no fue pedido, propongo al acuerdo la desestimación de los agravios en cuanto este aspecto.

c) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

i) Daños materiales

Tiénese en cuenta que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 1727 y 1738 del Código Civil y Comercial, el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio (perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente), o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico (ganancias de que se vio privado el damnificado o lucro cesante).

Siguiendo el criterio expuesto, y encontrándose probada la existencia del daño, cuadra determinar la extensión del mismo a efectos de fijar el alcance del presente rubro indemnizatorio.

Si bien los demandados reconocen expresamente que el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro 2, dicen que los daños materiales generados fueron absolutamente reparados ya que la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación.

Sin embargo, no logran rebatir los fundamentos del anterior sentenciante para admitir la partida afincándose en el estudio pericial obrante en autos.

Viene al caso precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

No puede entonces tenerse por cumplido dicho extremo por quien admite que solo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa desconociendo los daños causados alegando que fueron reparados, cuando el perito describe su estado (pto. e de su estudio) estimando entonces que la partida debe reducirse en un 50% lo que importa un mero disentir que no alcanza para censurar las conclusiones del sentenciante al conectarse causalmente con el siniestro sin que se hubiese probado lo contrario a pesar de la existencia de deterioros previos. En ese mismo sentido, tampoco censura que el anterior sentenciante hubiese tenido por reconocido el siniestro con la constatación realizada por la escribana S. E. Q. el 22/8/2016 donde de las fotografías allí agregadas resalta a la vista el derrumbe en cuestión (págs. 60/65) y la notificación de clausura realizada el mismo día por el GCBA donde constató el colapso de la pared medianera provocada especialmente en la habitación n° 2 (PB) y n° 14 (1° piso). Tampoco refutan que hubiesen sido 10 las habitaciones que tuvieron roturas y pisos quebrados, ni que de acuerdo a la testigo N. –encargada del hotel–, aun cuando se realizaron diversos arreglos a cargo del arquitecto o de la dueña, no todas las habitaciones se encuentran terminadas.

En consecuencia, propongo al Acuerdo desestimar las quejas sobre la procedencia del rubro.

ii) Gastos de muebles dañados

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho que se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas”, o sea imperativos del propio interés, para cumplir los actos procesales. No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si aquel omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).

En síntesis, quien pretende el resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo benefician. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños”, t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pags. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; CNCiv; Sala J, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”; ídem,1/10/2020. Expte N° 7.842/2017 “Pezzo, Jorge Daniel c/ Trasportes Río Grande S.A.C.I.F. y otro s/ daños y perjuicios”, entre otros).

De tal guisa no basta con presumir sino que debió haberse probado la existencia de bienes y su deterioro con motivo del siniestro.

Por lo tanto, a partir de lo actuado en el expediente acumulado y la ausencia de elementos probatorios para respaldar su procedencia –dado que el testimonio apuntado resulta inidóneo al efecto– corresponde admitir la queja, por lo que propongo al Acuerdo la desestimación del rubro.

iii) Gastos de limpieza y remoción de escombros

El daño es un elemento del acto ilícito sin el cual no existe responsabilidad civil. Puede conceptualizarse como el menoscabo que experimenta el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial); y la lesión a los sentimientos, honor y afecciones (daño moral).

Debe ser cierto, puede ser actual o futura su existencia, pero debe ser constatado, subsistente, personal y lesionado un interés jurídico.

Entonces, uno de los requisitos del daño resarcible, el primero y principal de ellos, es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables.

Daño cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia. En definitiva, a daño que se puede probar.

Cuando un daño no se prueba como cierto, no es reparable (conf. VICENTE DOMINGO, Elena, cit. en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, To. II, LA LEY, pág. 26).

En ese sentido, cabe señalar que su prueba incumbe a su pretensor, por aplicación del principio que fluye del artículo 377, del Código Procesal. Es decir, la probanza del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho contrario a sus intereses morales o materiales. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho debe rechazarse la pretensión. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv. Sala B, “S//ulkowski, Bárbara c/Empresa de Transportes Aut.Plaza s/daños y perjuicios”, del 8/5/02; íd. “Rodríguez, Luis c/Valentin Guitelman SA. s/daños y perjuicios” del 22/3/02, L.328.001, elDial-AAF15).

De tal guisa, no encontrándose probado el gasto que dice haber incurrido y dado que la procedencia se ha basado en una conjetura ya que no basta con la probabilidad de que ocurra sino que es necesario probarlo, extremo que no se desprende de las constancias de la causa.

Por ello, y atendiendo a los dichos de la testigo N. en punto a los trabajos realizados por los demandados y lo que resta acondicionar de las unidades afectadas propongo al Acuerdo admitir la queja en examen.

iv) Lucro cesante

De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte demandada se advierte que no se ha dado cumplimiento con el artículo 265 del CPCN, por lo que resulta inviable la apelación sobre el rubro, cuando los agravios de los recurrentes no se hacen cargo de las consideraciones del anterior sentenciante expresadas al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; íd. 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”; íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

En lo particular, no rebatieron concretamente que se encuentra probado que en el inmueble de la actora funcionaba un hotel familiar y que de la notificación emitida por el GCBA el 22/08/2016 (pág. 72) se encuentra probada la clausura inmediata tanto de la habitación n° 2 (PB) como de la n° 14 (1° piso).

En esas condiciones, estimo que tiene suficiente entidad la versión que expuso la actora en su escrito de inicio y, consecuentemente ha sido acertado acceder a su pretensión ya que el lucro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 125).

Y, si bien es cierto que no se conoce la entidad de la ganancia dejada de percibir, en mi parecer ello no es un obstáculo para admitir el rubro en análisis. En efecto, estando probada la explotación comercial y su ocupación en el momento del infortunio, es factible su estimación prudencial por el juez en defecto de la certeza sobre el quantum al igual que en relación con otros perjuicios, según expresamente lo autoriza el artículo 165 del Código Procesal.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA BANCO FRANCÉS SA, s/ ordinario”; Sala F, “Iarplas S.A. c/ Plastiferro Tubos S.A. s/ ordinario”, del 3 de mayo de 2016, Cita: MJ-JU-M-99492-AR|MJJ99492|MJJ99492).

Por todo lo expuesto, atendiendo a su vez a los dichos de la testigo N. de M. –encargada del negocio–, propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

d) Intereses

El magistrado de grado estableció que “…el art. 1748 del Cód. Civ. y Com. establece, en consonancia con la doctrina plenaria de “Gómez” que “el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”, por lo que serán calculados desde la fecha del hecho y/o de cada erogación, como ocurre con el daños materiales referidos en el punto VI. a) i) y ii) del presente que la perito estimó al 21/12/2021, y hasta el momento del efectivo pago…a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina…”.

Como señalé más arriba, la parte actora se queja del cómputo de los intereses, aduciendo que pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento; por lo que solicita que el cálculo de intereses respecto de todos los rubros se fije desde el evento dañoso.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

En el caso, para cuantificar la partida “gastos de reparación” el sentenciante consideró el monto estimado por el perito ingeniero al día 21/12/2021.

En tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum, por lo que, en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.

Por ello, sobre el particular deviene prudente acoger parcialmente la queja esgrimida por los actores y, en consecuencia, disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 -fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles- hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

e) Alcance de la cobertura asegurativa

El anterior sentenciante precisó que la citada en garantía invocó un límite de cobertura de $24.125.000 por acontecimiento y un deducible a cargo del asegurado del 10% de la o las indemnizaciones y eventuales accesorios debidos con un mínimo de 1% y un máximo de 5%. Mientras, que la actora al contestar el traslado guardó silencio al planteo.

Desde ese piso de marcha, consideró que al no haber mediado agravio de la parte actora –principal interesada– sobre el punto, la franquicia invocada le resultará oponible a los damnificados.

Idéntica solución, propicio, debió aplicar respecto del límite de cobertura denunciado.

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum. El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

De las constancias de la causa surge que al contestar la citación a juicio la aseguradora asumió la cobertura, reconociendo el vínculo contractual que amparaba a su asegurada. Asimismo, informó la vigencia de la póliza, el monto asegurado y las características del contrato celebrado. Pese al traslado conferido (v. fs. 226), la actora no formuló ninguna observación u objeción. Tampoco efectuó reparo alguno en la audiencia preliminar de la que da cuenta el acta de fs. 241 y menos aún en la oportunidad de alegar. De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia.

A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado las partes y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I., fs. 432 y sigs., esta Sala, Expediente N° 7511/2015 “V., C. P. c/AYSA (Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.) y otro s/daños y perjuicios” del 13/12/2021).

Desde esa perspectiva, entiendo que tratándose de derecho disponible y no mediando tampoco en el caso un supuesto de orden público, corresponde hacer extensiva la condena en los términos del seguro sin que quepa oficiosamente introducir modificaciones a los términos en que quedó entablado el contradictorio (conf. CNCiv. Sala J, “B., T. V. c/ CIENMED SA y otro s/daños y perjuicios” del 4/7/2023). Menos aún, si tal como se señala en los agravios el monto de condena no supera el límite de cobertura denunciado.

f) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

Sin embargo, corresponde formular una distinción con el reclamo por cobro de medianería ya que como bien se sostiene en los agravios no se trata de un rubro indemnizatorio, sino por el contrario una pretensión autónoma respecto del reclamo por daños generados por la obra lindera, pues el pago de la medianería se trata de una obligación propter rem, cuyo reclamo resulta independiente del encauzado por daños y perjuicios motivado por la ejecución de la obra. Es que, más allá a de la acumulación de pretensiones, no se pierde de vista que el cobro de medianería pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvió de la pared. En efecto, la vinculación del sujeto con la cosa nace de una obligación legal, debe pagar la medianería por la mera circunstancia de haber adquirido la titularidad del inmueble y desde que el muro medianero es cosa común sujeta a un condominio de indivisión forzosa, tratándose de una carga real cualquier condómino puede ser obligado por el pago de la deuda (conf. CNCiv. Sala M; “Consorcio de Propietarios Lima 563/571 c/ Madrid 13 S.A. s/ cobro de medianería”, del 21/4/2022).

El hecho que la sentencia en crisis hubiese catalogado al cobro de medianería como un daño resarcible no empecé el carácter autónomo de la pretensión que tan sólo reconocería como legitimados activo y pasivos a los titulares de los fundos linderos que tienen en común el muro medianero. De ahí, que su rechazo no puede seguir la misma suerte que el reclamo por daños y perjuicios dado que ambas cuestiones reconocen distinta causa fuente. Por lo tanto, ante la falta de razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota corresponde admitir las quejas e imponer las costas provocadas por este asunto a la actora vencida (art. 68 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal se imponen a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal imponerlas a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

a) Por la demanda de daños y perjuicios admitida, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el capital de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 29/2023, se fijan los correspondientes al Dr. F. J. I., letrado apoderado de la parte actora, por las tres etapas del proceso, en 18,7 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos ochenta y cinco mil ciento veintiséis con cincuenta centavos ($ 385.126,50); los del Dr. R. F., por su actuación en el mismo carácter en dos audiencias, en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., letrado demandado en causa propia y apoderado de la codemandada, por las tres etapas, en 19,6 UMA, equivalentes a pesos cuatrocientos tres mil seiscientos sesenta y dos ($ 403.662); los del Dr. F. F. A., letrado apoderado de la citada en garantía, por las tres etapas, en 18,6 UMA, equivalentes a pesos trescientos ochenta y tres mil sesenta y siete ($ 383.067); los de la Dra. M. S. D., por su intervención en el mismo carácter en la audiencia preliminar, en 1 UMA, equivalente a pesos veinte mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595); los de la perito ingeniera B. P., en 4 UMA, equivalentes a pesos ochenta y dos mil trescientos ochenta ($ 82.380), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 16 UHOM, equivalentes hoy a pesos cincuenta y ocho mil ochocientos ochenta ($ 58.880) (conf. art. 2°, inciso e), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 6,8 UMA –pesos ciento cuarenta mil cuarenta y seis ($ 140.046)–; la del Dr. R. E. F., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)–, y la del Dr. F. F. A., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)– (art. 30 ley 27.423).

b) Por el rechazo de la demanda de medianería, ponderando, además de las pautas expuestas supra, que la base regulatoria se encuentra constituida por el monto reclamado por ese concepto más sus intereses, reducido en un 30% (conf. art. 22 ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. F. J. I. en 8,6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos ciento setenta y siete mil ciento diecisiete ($ 177.117); los del Dr. R. F., en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., por su intervención en causa propia, en 8,3 UMA, equivalentes a pesos ciento setenta mil novecientos treinta y ocho con cincuenta centavos ($ 170.938,50); los de la perito ingeniera B. P., en 2 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 12 UHOM, equivalentes a pesos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta ($ 44.160) (conf. art. 2°, inciso d), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, ponderando el monto comprometido en el recurso –costas por el rechazo de la demanda de medianería–, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 1 UMA –pesos vente mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595)–, y la del Dr. R. E. F., en 1,5 UMA –pesos treinta mil ochocientos noventa y dos con cincuenta centavos ($ 30.892,50)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

A., A. E. c. B., Y. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., A. E. c/ B., Y. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de Cámara, doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara, doctoras Gabriela M. Scolarici y Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y condenó a Y. B. a abonar a A. E. A. la suma de $740.000, con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.” en la medida del seguro contratado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Con fecha 23 de agosto de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que el día 16 de marzo de 2017 aproximadamente a las 09:00 horas, el Sr. A. E. A. conducía su bicicleta por la calle 149 de la localidad de Hudson, partido de Berazategui, provincia de Buenos Aires.

Cuenta, que cuando se encontraba llegando al cruce de la intersección con la calle 49, el vehículo marca Volkswagen dominio …-…, conducido en la emergencia por la Sra. Y. B., que circulaba por la misma arteria y sentido que la actora, lo embistió en el lateral al momento de realizar una maniobra intempestiva e imprudente para “esquivar” un camión que circulaba en el sentido contrario a las partes, cambiando de carril repentinamente hacia el derecho por el cual circulaba y produciendo con su deliberado accionar la colisión, lo que provocó que cayera al asfalto.

Señala, que debido a las lesiones sufridas se trasladó por sus propios medios al “Hospital Evita Pueblo” y endilga responsabilidad del accidente al demandado.

II. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante respecto de las partidas concedidas por incapacidad física sobreviniente y tratamientos futuros, y por daño extrapatrimonial (escrito del día 11 de julio de 2023).

A su turno, la parte citada en garantía se agravia sobre los montos otorgados por incapacidad física sobreviniente y daño extrapatrimonial. Además, se queja respecto a la tasa de interés establecida en el fallo (escrito del día 06 de julio de 2023).

Corridos los pertinentes traslados, la parte actora contestó el día 11 de julio de 2023; mientras que la citada en garantía hizo lo suyo con fecha 11 de agosto de 2023.

III. La solución

a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte citada en garantía apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416) (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

En punto a la extemporaneidad de la expresión de agravios formulada respecto de la parte actora, corresponde acoger el planteo efectuado en su responde del 11/8/2023, toda vez que notificado el 21 de junio de 2023 de la puesta de los autos en Secretaría en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Procesal, el plazo de gracia para presentar sus quejas acaeció el 6 de julio de 2023. Por ello, la presentación del 11 de julio de 2023 resulta extemporánea correspondiendo en consecuencia declarar la deserción de su recurso de apelación.

b) Dicho ello, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a las partidas indemnizatorias.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente –física– y tratamiento kinesiológico

En forma liminar, viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Microómnibus Sur S.A.C. línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Aciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

Por su parte, en cuanto a los gastos terapéuticos debe decirse que son resarcibles cuando, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. II-A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Así las cosas, veamos las pruebas:

En el informe pericial médico del día 11/11/20, el Dr. E. M. A. señaló que, como consecuencia del siniestro, el Sr. A. sufrió “…un politraumatismo, con trauma de miembro superior izquierdo en ocasión de un accidente vial…”, estableciendo que “…El mecanismo del siniestro (tal como se relata en la demanda) es idóneo para provocar lesiones del tipo de las comprobadas en el actor…”.

La parte actora solicitó explicaciones al experto el día 30/11/20, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por el experto el día 15/12/20, quien ratificó los términos de su estudio y precisó que “…Con relación al daño presente en la muñeca izquierda (asumido como lado no dominante)…”, se corresponde “…a una limitación en la flexión dorsal, corresponde una incapacidad del 4%; a una limitación en la flexión palmar, un 2%; y a una limitación en la desviación cubital, un 1%…”.

Explicó, que “…Respecto de la eventual rehabilitación y/o nuevos tratamientos de dicha lesión, la duración de la misma está en directa relación con la evolución (la cual debe ser monitoreada periódicamente) así como también de la tolerancia…” y que “…la terapéutica kinesiomotora usualmente se inicia con 10 (diez) sesiones…”.

En cuanto a la faz psicológica, la experta Lic. G. M. U. aseveró, que como consecuencia del hecho el demandante Sr. A. “…presenta un estado psíquico que se corresponde con un Trastorno de la personalidad no especificado (60.9), sin vínculo causal con el hecho que motiva las presentes actuaciones…”. En este sentido sostuvo, que “…En relación a los hechos que se investigan en autos, no se presentan indicadores de discapacidad que comporten la figura de daño psíquico, ya que no se evidencia la presencia de un cuadro psicopatológico coherente con aquel, no son compatibles con daño psíquico el sufrimiento, las molestias, las preocupaciones, las aflicciones por la situación vivida y sus consecuencias, que verosímilmente el Sr. A. A. E. tuvo que atravesar en aquel momento…”.

El peritaje ha sido impugnado por la parte actora el 13/08/19, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por la experta el día 18/10/19, quien ratificó los términos de su estudio.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que el estudio pericial médico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de atención médica a fs. 175/176, que dan cuenta de la atención recibida por guardia el mismo día del hecho y del diagnóstico de “lesión en dedo de la mano izquierda”. Por lo que, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 14/7/2023); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad física estimada por el perito médico, las condiciones personales de la víctima de 27 años al momento del accidente, de estado civil soltero, con estudios secundarios incompletos, que tiene un hijo menor de edad, que realiza “changas” en albañilería, y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones (conf. pericial psicológica), se propone al Acuerdo confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado para paliar la incapacidad sobreviniente –física– ante el límite del agravio.

ii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, lesiones físicas, psíquicas y secuelas detectadas, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, se propone al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio en razón del límite del agravio.

IV. Tasa de interés

La sentencia de grado determinó que “corresponde adicionar el interés devengado según lineamientos expuestos hasta el efectivo pago de la prestación, que habrá de calcularse según la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio de Martínez”)”.

Contra tal temperamento se alza la citada en garantía, la cual solicita se aplique “la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, considerando aplicable al caso un porcentaje anual del 8%”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/ 2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 29.808/2016 “R., C. B. c/ G., J. L. y otros s/daños y perjuicios” del 27/2/2023).

En su mérito, desde el acaecimiento del siniestro vial (fecha en que se produjo la “mora automática”) en adelante hasta el efectivo pago, se aplicará la referida tasa activa, con excepción de los gastos por tratamiento kinesiológico, el cual debe computarse por separado, a partir del dictado de la sentencia de grado y no de la del hecho, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, con aplicación de la tasa referida precedentemente (conf. CNCiv, esta Sala, 04/07/2023, Expte. Nº 8589/2020 “Alvarado, Facundo Matías c/ Sánchez Luna, Elías Yoel y otros s/Daños y Perjuicios”).

V. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Se modifique lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Modificar lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Para conocer en los recursos de apelación interpuestos los días 08/03/23 (Perito médico E. Maximiliano Amar), 09/03/23 (Perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo), 09/03/23 (Parte actora), 09/03/23 (Dr. Hernán Pablo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 09/03/23 (Dr. Luis Guillermo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 10/03/23 (Perito ingeniero mecánico Rubén Miguel Cafaro), 13/03/23( Dr. Esteban Raúl de Pascal, letrado apoderado de la parte actora) y 15/03/23 (Parte citada en garantía), contra la regulación de honorarios practicada en el pronunciamiento de grado.

Tanto los expertos E. Maximiliano Amar, Gloria Méndez Uriondo y Rubén Miguel Cafaro como los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal (por su propio derecho), apelaron sus honorarios por bajos; mientras que la parte actora y la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. los apelan por altos.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración de la ley 27.423 enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24). Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2º, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que “en ningún caso los honorarios” podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente”.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del que surge de la sentencia de grado con más sus intereses calculados conforme lo dispuesto en el considerando V del presente; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

A su vez, tratándose el caso de la regulación de auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de ellas, entre otros elementos.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal.

Asimismo, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los auxiliares de justicia Rubén Miguel Cafaro (perito ingeniero mecánico), E. Maximiliano Amar (perito médico) y perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo (perito psicóloga).

Por su parte, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados a favor de la Dra. Cecilia Andrea Medina.

Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, por no resultar reducidos, se confirman los honorarios fijados a favor del mediador Dr. Adrián Bustinduy.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. Hernán Pablo Álvarez en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…); y los de la Dra. Cecilia Andrea Medina en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…) (Ac. 9/2023 de la CSJN).

V. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

D. L. S. M., F. c. Servicios Eventuales y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. L. S. M., F. c/ Servicios Eventuales y otros s/Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 22 de noviembre del 2022, hizo lugar a la demanda entablada por F. D. L. S. M. contra el Consorcio de Propietarios Rosario …, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Sr. J. A. M., y “Servicios Eventuales” –en tanto y en cuanto se trate de una persona jurídica con personalidad distinta del nombrado en último término–, a quienes condenó a abonar la suma de $1.603.000 con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a Federación Patronal Seguros SA, en forma concurrente y en los términos de los artículos 109, 110, 111, 118 y cdtes. de la ley 17.418.

Contra dicha decisión apelaron la parte actora, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario …, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A.

En fecha 03/08/2023 se confirió traslado de las expresiones de agravios presentadas por la accionante, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía Federación Patronal Seguros SA. Asimismo, se declaró desierto el recurso interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La parte actora contestó el traslado de los agravios el 20/08/2023, el Consorcio demandado y su citada en garantía el 09/08/2023, y el codemandado Marini hizo lo propio el 17/08/2023.

II. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por las recurrentes, creo oportuno efectuar un resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.

En su escrito de inicio la actora relató que el día 17 de septiembre del 2014 siendo aproximadamente las 15:00 horas, se encontraba caminando por la calle Rosario a la altura nro. …, de esta Ciudad, cuando al pasar por debajo de unos andamios de hierro de la obra en construcción allí ubicada, se golpeó fuertemente con uno de ellos. Refirió que, producto del impacto se lesionó el rostro, más precisamente su ojo a la altura de la ceja derecha y, además, cayó al piso. Destacó que dicha obra no contaba con señalización alguna, ni protección para peatones. Asimismo, indicó que es ciega, razón por la cual no pudo prevenir el hecho. Finalmente, señaló que intervino personal policial y una ambulancia del SAME, que la trasladaron al Hospital Durand por la lesión sufrida, donde le realizaron dos puntos de sutura.

A fs. 39/41, se presentó el Consorcio de Propietarios de Rosario al … y contestó demanda. Realizó una negativa general y pormenorizada de los hechos. Señaló que, para el caso de acreditarse el hecho descripto en la demanda, había protección peatonal armada por la empresa “Servicios Eventuales”, de Aníbal José Marini y, en consecuencia, ninguna responsabilidad le correspondía a su parte.

Luego, se presentó “Federación Patronal Seguros S.A.” (fs. 91/94) y contestó la citación en garantía. Reconoció que al momento del hecho que motivaba la presente litis existía un contrato de seguro que amparaba al Consorcio de propietarios Rosario …, por responsabilidad civil y detalló los límites de cobertura obrantes en dicha póliza. Negó en general y en particular los hechos descriptos por la actora.

A fs. 147/153, se presentó J. A. M., y contestó demanda. También negó en general y en particular la totalidad de los hechos invocados en la demanda y la responsabilidad atribuida, fundándose en la ausencia del siniestro. Sostuvo que el andamio colocado en el frente del Consorcio demandado, no puede ser considerado como un riesgo en sí mismo para peatones. Indicó que su función es la contraria, ya que protege a los mismos de la caída de materiales de la obra. Refirió que la altura a la que se colocó el andamio permitía la circulación de transeúntes sin dificultad alguna, ni necesidad de agacharse para esquivarlos. Agregó, en cuanto a las bases del andamio, que si bien estaban colocadas en la vía pública, la actora debía contar con su bastón para detectar obstáculos. Enfatizó que no era necesario que el andamio posea señalización alguna, que la estructura de los andamios, se encontraba correctamente colocada, y que cumplía con la normativa vigente. Manifestó que en su caso la actora debió haberlo percibido, como cualquier otro objeto de la vía pública.

Cabe agregar que, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no contestó la demanda en tiempo y forma por lo cual, a fs. 115, se procedió al desglose de su respuesta. Tampoco lo hizo la tercera citada “Servicios Eventuales”.

III. En cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente (17 de septiembre del 2014), entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Sentado ello, diré que en el caso está en juego una acción personal tendiente a obtener la reparación de los perjuicios sufridos por una persona, al haberse chocado con un andamio en la vía pública.

Por lo tanto, considero que resulta de aplicación al caso el art. 1113, segunda parte del Código Civil, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevenida por dicha norma, que beneficia al actor y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ahora bien, en casos como el presente en los que se ha juzgado un accidente en la vía pública, el accionante se ve favorecido por la existencia de la presunción que emerge de la norma mencionada en el párrafo anterior.

Sin embargo, aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (Conf. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, pág. 343).

Las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento.

Anticipo que son precisamente esos hechos los que en el caso han sido desconocidos, y desde esta perspectiva analizaré las constancias de autos y de la causa penal a efectos de determinar si el accidente relatado por el actor verdaderamente ocurrió.

IV. Como ya adelantara, la sentencia hizo lugar a la demanda articulada.

Ello motivó los agravios del consorcio demandado y la citada en garantía Federación Patronal Seguros. Sus quejas giran en torno a la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado. A partir de ello, sostienen que no se encuentra acreditada la ocurrencia del hecho. Refieren que la causa penal fue iniciada por la propia denuncia de la actora al día siguiente del hecho, y finalmente fue archivada ante la ausencia de elementos de convicción que permitieran tener por acreditada la imputación inicial ni la existencia de negligencia, imprudencia o impericia.

Por otro lado manifestaron que la situación procesal de los legitimados pasivos que no se presentaron a contestar la demanda, resulta inconducente para tener por cierto la existencia del hecho descripto en la demanda.

Seguidamente, exponen que, para el caso de que se tenga por acreditado el hecho, surge de las probanzas de autos que la obra y la colocación de material sobre la vereda contaban con la debida autorización de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que se encontraba debidamente señalizada.

Hacen hincapié en que debe meritarse que la actora es una persona no vidente, y por lo tanto, para transitar en la vía publica requiere la utilización de un bastón para evitar tropezar en la calle.

Luego, se quejan de los montos consignados en la demanda en concepto de daño moral y gastos de traslado, médicos y de farmacia.

También cuestionan tasa de interés establecida en el decisorio apelado.

Asimismo, el codemandado M. también se agravia de la decisión. Sostiene que la actora no ha podido acreditar la existencia de ningún tipo de responsabilidad a su cargo.

Señala que, se desprende de la causa penal que ante la orfandad de pruebas no se ha podido tener por acreditada la imputación inicial, en consecuencia el Sr. Fiscal solicitó el archivo de las actuaciones.

Resalta la ausencia de testigos del hecho denunciado.

Respecto de la pericial médica, manifiesta que ésta únicamente puede determinar un cuadro que supuestamente padece la actora pero nunca el nexo causal con el accidente.

Finalmente, cuestiona el monto consignado en la condena y de la tasa de interés.

V. Ante la negativa del hecho sostenida por los recurrentes, que reeditan en sus agravios, me abocaré a analizar la prueba producida en autos a efectos de determinar si el hecho ha existido o no, y con ello, si les cupo a las accionadas algún tipo de responsabilidad.

En este sentido, es necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

A fs. 6/11 la actora acompañó fotografías de los andamios que se encontraban en la vereda del edificio ubicado en Rosario …, en las que se puede ver que carecían de protección en las uniones de los caños, que sobresalían unos centímetros hacia afuera.

Con criterio que comparto, se ha dicho que las fotografías pueden constituir un elemento decisivo y ser un útil medio de prueba.

Pues, la fotografía nos da lo representado sin mediación y sin grados; sin que medie una reflexión. Es más exacta que una declaración testimonial, por cuanto no se puede cambiar o interpretar lo estampado en ella (conf. Carlos Colombo y Claudio Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado, La Ley, 2011, T. IV, pág. 97).

Ahora bien, ocurre que los codemandados M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía, negaron su autenticidad y desconocieron la totalidad de la documental acompañada por la actora.

Es sabido que no alcanza con negar autenticidad de fotografías para privarlas de valor probatorio. Bastan otros elementos de convicción allegados para concluir, según las reglas de la sana crítica, que las fotos no son trucadas. Sería excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una fotografía (esta cámara, Sala C, 29-9-89, “Lara c. Rodríguez”, L.L.1990-B, 99). Es más, entiendo que, por derivación del principio de normalidad aplicado al proceso, ya que no es más que un corolario del de buena fe procesal con que se supone se actúa en juicio, debe presumirse la autenticidad de las fotografías que se agregan a un expediente. No es usual trucar fotografías de un incidente vial como el presente, de modo que en caso de negativa, es a cargo del impugnante la prueba de la falsedad o trucaje.

Por lo tanto, quien las desconoce debe otorgar seriedad a su planteo ofreciendo una contraprueba pericial de suficiente entidad como para desbaratar las de su adversaria (esta cámara, Sala M, 24-10-97, “Grimaldi Garuti c. Massey”, R.220.007; ídem, Sala L, 9-3-10, exp. 80.495/07, “Suárez c. Consorcio”).

Como en el caso no se ha alegado en la defensa que las fotografías hayan sido trucadas, sino que simplemente se las ha negado y desconocido, debe asignárseles pleno valor acerca del hecho material que grafican. (Esta Sala, “Moyano, Carlos Alberto c/ Cruceros Bayres S.R.L. y otro s/ Daños y Perjuicios”. Expediente No. 16.097/2017). Recordemos que la valoración de la prueba debe sujetarse al principio de la sana crítica racional, y ser ofrecida, y en su caso, impugnada por la contraria bajo el principio de la buena fe y lealtad procesal (conf. art. 34 inc. 5 d) y art. 163 inc. 5 CPCC).

En definitiva, aquí las fotografías plasmaron una realidad que acaeció en un tiempo y espacio determinado, la que no fue contrastada por otro medio probatorio existente en autos.

Los nuevos perfiles tecnológicos en el comienzo del tercer milenio inundan al operador jurídico de desafíos probatorios, y en este caso la existencia de fotografías aportadas a la causa resulta de especial relevancia probatoria, y permiten formar convicción sobre lo acontecido. Hoy en día, en ciertos casos, es mucho más ilustrativa y contundente una fotografía seguramente obtenida con un teléfono celular, que la declaración de un testigo que puede demostrar cierta parcialidad o problemas de memoria para precisar ciertos detalles que le son requeridos (conf. esta Sala, “R. A. c/ F. G. F. s/ daños y perjuicios” del 6/2/2020).

A fs. 181 obra la contestación de oficio del SAME, a través de la cual informan que de compulsa manual de la documentación brindada por el Registro de atención Médica de Urgencias con Ambulancias (Auxilio Médico) de confección diaria y manuscrita, surge que el día 19 de septiembre de 2014 hubo un pedido de auxilio médico para Rosario … PB solicitado a las 15:31. Identificaron a la paciente como F. D. L. S. y el diagnóstico presuntivo fue herida cortante. Indicaron que el auxilio médico finalizó a las 15:55 horas con traslado de la paciente al Hospital Gral. de Agudos Carlos A. Durand.

Dicho nosocomio acompañó fotocopia del Libro de Traumatología perteneciente al Servicio de Guardia del día miércoles 16 de septiembre del 2014 correspondiente a la atención de la paciente F. D. L. S., debidamente autentificada por la jefa de la Sección de Oficio Judiciales, en ella consta que tenía una herida cortante el párpado superior derecho producto de un accidente en la vida pública, por lo que debieron realizarle 2 puntos de sutura.

A fojas 43 fue recibida la causa penal nro. CCC 66144/2014 M. J. A. s/ lesiones culposas, que fue iniciada por la denuncia efectuada por la actora el día 17 de septiembre del 2014 a las 18:10 horas, en la cual relató que el día de la fecha, a las 15 horas, se encontraba caminando sola por la calle Rosario … y al pasar por debajo de unos andamios de la obra en construcción allí ubicada, la cual no poseía ningún tipo de señalización ni protección para peatones, se golpeó con uno de los andamios lesionándose el rostro en la parte de su ojo a la altura de la ceja derecha. Dejaron asentado que la lesión era visible en la instrucción. La Sra. D. L. S. también relató que al lugar concurrió un móvil policial el cual la asistió, luego la atendió el SAME y la trasladaron al hospital Durand por la lesión sufrida.

Según la declaración testimonial del Cabo de la Policía J. P., el 19 de septiembre de 2014 se constituyó en la calle Rosario … de esta ciudad y constató que existía allí una obra donde se realizaban trabajos de pintura en dicho edificio desde hacía un mes, habiendo andamios de hierro colocados en la vereda.

Por otra parte, el informe médico legal realizado por el Dr. E. Di P. el 18 de septiembre de 2014, constató que la actora presentaba “lesión suturada en región ciliar derecha. Excoriación en sien derecha. Equimosis y tumefacción en párpado superior de ojo derecho producto del choque o roce con o contra superficie u objeto duro y/o filoso”, que dataría del 17 de septiembre de 2014. Agregó que la paciente refirió ceguera de nacimiento.

A fs. 21 de la causa penal obra declaración de H. R. N., quien dijo ser administrador del edificio sito en Rosario … de esta ciudad, y expresó que en dicho edificio se realizaron tareas de pintura en el frente desde fines de agosto del 2014 a fines de septiembre del mismo año. Manifestó que para tales tareas se había contratado a la empresa “Servicios Eventuales” para que colocasen a tal fin andamios en la vereda, y que también había solicitado la correspondiente autorización al GCBA, que la otorgó. Acompañó recibo otorgado por la “Servicios Eventuales de Marini Aníbal José” y “aviso de obra” hecho ante el GCBA por la obra en cuestión (conf. fs. 21/25 de la causa penal).

Advierto que hay una discordancia en las fechas de atención medica que informa el SAME en su contestación de oficio (fs. 181) y lo informado por el Hospital Durand. Ahora bien, en el Libro del Servicio de guardia de dicho nosocomio surge que la atención a la actora fue el día miércoles 16 de septiembre del 2014, pero lo cierto es que el miércoles fue 17 de septiembre. Por lo tanto, se puede inferir que fue un error al enumerar el día. Asimismo se despeja toda duda al respecto a partir de las constancias de la causa penal, ya que la oficial Principal G. al transcribir la denuncia de la actora –radicada el 17/09/2014– dejó asentado que la lesión en su rostro era visible, lo que luego fue corroborado luego por el informe médico legal.

Debo destacar que los emplazados no han producido prueba alguna tendiente a acreditar que la Sra. D. L. S. se encontrara caminando sin bastón al momento del accidente.

Si bien es cierto que la accionante no ha ofrecido prueba testimonial, no puede ignorarse que su ceguera bien pudo haber constituido una barrera para identificar testigos en el momento del accidente.

De acuerdo a lo expuesto, considero que el hecho ha quedado suficientemente probado con los elementos probatorios aportados al proceso, por lo que propondré desestimar los agravios de los recurrentes y confirmar lo decidido en la sentencia de grado en este punto del recurso.

VI. Sentado ello, corresponde tratar los agravios relativos a las partidas indemnizatorias.

En primer lugar, cabe señalar que, se ha sostenido en forma reiterada que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (conf. Esta Cámara, Sala H, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, los apelantes deben examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por el codemandado M., no puedo menos que concluir que, en lo atinente a los montos de la condena, la recurrente no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Procesal.

El recurrente se limita a mencionar en unos 6 acotados párrafos que, en general, los montos determinados en la sentencia son infundados e irrazonables.

Ello así, claramente, constituye un mero desacuerdo, sin fundamento alguno tendiente a desvirtuar aquellos tenidos en cuenta por el Sr. magistrado de grado para decidir sobre los rubros a indemnizar, por lo que de ninguna manera constituye una crítica concreta y razonada como lo exige el art. 265 del CPCCN.

Luego propiciaré que se declare la deserción de este punto del recurso.

A continuación procederé a tratar los agravios del Consorcio demandado y la citada en garantía sobre la cuestión.

Daño moral comprensivo del daño estético

El magistrado de grado fijó el monto de $1.600.000 para indemnizar esta partida. Asimismo, rechazó la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente. Para fundamentar su decisión sostuvo que el denominado “daño estético” no constituía un rubro autónomo, y en el presente repercutía en la esfera extrapatrimonial de la actora.

El codemandado consorcio de propietarios Rosario … y su citada en garantía se agravian de esta decisión. Consideran que no se ha acreditado que la actora haya experimentado una aflicción espiritual y, en subsidio, que el momento es desproporcionado.

De conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. 1978-D-648).

Sentado ello, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta Sala, 17/08/2021 “Cuiñas, Marcelo Daniel c/ Agua y Saneamientos argentinos S.A. (AYSA) y otros s/daños y perjuicios”).

Se ha establecido que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito, deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. esta cámara, Sala G, 31/08 /2007, Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LL, 04/10/2007, 7).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales.

Está acreditado que la demandante debió haber padecido dolores producto de las lesiones que sufrió en el hecho de autos.

Considero que es indudable que tanto ello, como la propia vivencia del accidente, debieron haberles provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados. Párrafo aparte merece la secuela estética –cicatriz hipotrófica en ceja derecha de 1,5 cm de longitud por 0,5 de ancho– que presenta F. D. L. S. de acuerdo a lo dictaminado en el peritaje médico.

Atento a ello, y considerando que la actora es una persona que tiene una discapacidad visual severa, que a la fecha del accidente tenía 20 años, era estudiante y vivía con su padre en un departamento ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, dadas las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto reconocido es elevado, por lo que propondré su reducción a la suma de $600.000.

Gastos de traslado, médicos y de farmacia

El Sr. Juez de grado fijó la suma de $3.000 para esta partida.

Ello mereció la queja del consorcio demandado y su citada en garantía. Refieren que no se ha acreditado su procedencia, máxime considerando que la actora se atendió en un hospital público.

Subsidiariamente piden su reducción.

Una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social o ART, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c/ Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 617.694).

En tal sentido, lo cierto es que resulta altamente verosímil que, haya tenido que desembolsar alguna suma de dinero, para solventar gastos de farmacias y asistencia médica, como así también de traslados.

En consecuencia, y atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, considero que la suma reconocida por esta partida es adecuada para resarcir este aspecto del reclamo, por lo que propondré su confirmación.

VII. Intereses

Respecto de los intereses el a quo estableció que deben comenzar a correr desde que se produjo el perjuicio, y que se aplicara la tasa activa cartera general –préstamos– nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para fundamentar su decisión, postuló que a partir del hecho y hasta el 1 de agosto del 2015 se aplicaba el plenario Samudio, y a partir de allí el art. 768 inc. C del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Ello suscitó las quejas de la parte actora, de los codemandados M., del consorcio y la citada en garantía.

La accionante refiere que en este caso la tasa adecuada sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa. Por su lado, el Consorcio demandado y su citada en garantía consideran que la aplicación de la tasa activa lleva a un resultado confiscatorio y arbitrario, por lo que solicitan que se fije una tasa justa. Asimismo, el codemandado M. sostiene que el cómputo de los intereses debe hacerse desde la fecha de la sentencia.

Considero que los intereses deberán devengarse desde que se produjo el perjuicio, lo que entiendo no es otro momento que aquel en el que se produjo el accidente. A ello agrego que la circunstancia de que la obligación a cargo de los deudores sea una deuda de valor, que el juez traduce monetariamente al momento de la sentencia, como compensación por el perjuicio sufrido, no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023 (Cita Digital: ED-IV-CDVII-973), en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener dicha postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba dicha Sala.

En consecuencia, si bien no comparto el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En virtud de ello, propondré al acuerdo confirmar la sentencia apelada en relación a los intereses.

VIII. Las costas de alzada propondré que se impongan los codemandados recurrentes y a la citada en garantía por haber resultado sustancialmente vencidos (art. 68 del C.P.C.C.).

IX. Por todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que se reduzca la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y que se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: reducir la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Liliana Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.

M., S. P. G. c. S., T. E. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “M S P G c/ S T El y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia, que rechazó la demanda y la reconvención por las que, actora y demandada, pretendían ser indemnizadas de los daños sufridos al incendiarse una unidad funcional que había sido dada en locación, expresan agravios la actora, la demandada, y la fiadora. La primera contestó los agravios de las otras partes.

La demandada se agravia de que se haya rechazado su reconvención.

Dice que el a quo se detuvo en la cláusula octava del contrato de locación, sin valorar otras disposiciones, ni la prueba producida. Agrega que se trató de un contrato con cláusulas predispuestas, que contenía hechos falsos, tales como la existencia de una línea telefónica, el buen estado del inmueble, etc. Sobre el punto, expresa que la perito ingeniera dictaminó que la división del monoambiente no era reglamentaria. Concluye que una fotografía prueba que la llave térmica no estaba en buen estado.

La actora se agravia de que se hayan impuesto las costas de la reconvención en el orden causado. Dice que surge del fallo que la demandada reconvino sin razón, teniendo en cuenta las cláusulas del contrato que el juez valoró, lo que justifica imponerle las costas.

La fiadora también cuestiona la forma en la que se distribuyeron las costas. Dice que el a quo se basó en el vencimiento mutuo, pero que ella, al no reconvenir, no fue vencida en ninguna pretensión. Invoca el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Es un hecho no controvertido en esta instancia que, en marzo de 2018, la actora celebró un contrato de locación por el que otorgó la tenencia del inmueble sito en la Avda. Santa Fe …, piso º “” [sic] a la aquí demandada T E S, por el término de veinticuatro (24) meses computados desde el 1º/04/2018. La fiadora solidaria y principal pagadora por el cumplimiento de las obligaciones de la locataria, fue la codemandada G V P.

El día 20 de febrero de 2020 se produjo un incendio en la unidad locada.

Intervinieron los Bomberos de esta ciudad y se labraron actuaciones en la Comisaría Vecinal 14-A de la Policía local, y se produjeron deterioros en el departamento de la actora y de ciertos bienes muebles de la locataria que se hallaban en el lugar.

Cada una de las partes responsabiliza a la otra. El a quo rechazó la demanda y la reconvención. Sin perjuicio de lo pactado por las partes, y lo dispuesto en subsidio por el Código Civil y Comercial, entendió que el hecho se produjo por caso fortuito, lo que eximía a ambas de responsabilidad.

La actora consintió esta decisión, que sólo es cuestionada por la demandada y reconviniente.

Valoró especialmente el a quo el sumario policial producido por la Comisaría Vecinal 14 A, en el cual consta lo actuado a raíz del siniestro.

Así, el legajo se inició con la declaración del Oficial P G S, de la Policía de la Ciudad, quien a las 14.44 del mismo día del hecho, declaró bajo juramento de decir verdad que como personal de la Comisaría Vecinal 14 A y ante requerimiento formulado a la hora 12 de ese día (es decir, algo más de dos horas antes de su declaración), fue desplazado por el departamento de emergencia policial a constituirse en Av. Santa Fe … por incendio en una de las unidades. Señaló que una vez en el lugar logró observar que el inmueble se trataba de un edificio de quince pisos y que desde el piso segundo emanaba gran cantidad de humo, al tiempo en que el encargado del edificio le informaba que el departamento “” [sic] del piso segundo se estaba incendiando. Agregó que por tal motivo solicitó mediante frecuencia la presencia de bomberos y de emergencia médica haciéndose presente en el lugar a la hora 12.10 tres dotaciones de bomberos y una ambulancia del SAME. También refirió que en el lugar se presentó el Sr. D A S, DNI …, quien informó ser el titular de la inmobiliaria “Schwartz”, acompañado de la inquilina de la unidad, Sra. T E S, DNI a quien se le informó lo que estaba sucediendo y que debería esperar a que los bomberos terminen de realizarlas tareas pertinentes al caso. También declaró el Oficial que con posterioridad, siendo las 13.27, el Teniente LP 75236 L L, a cargo del interno 2635 perteneciente a la Dotación Recoleta de los Bomberos de la Ciudad, dio por finalizada su labor informando que el hecho se había producido por una contingencia eléctrica sin persona lesionada, por obra de la fatalidad y sin imputación para terceros. Agregó que luego se hizo entrega del departamento a la Sra. S., quien lo recibió de conformidad y en el estado en que se encontraba (el subrayado es mío) [sic].

Debo advertir que la apelante no rebate en su memorial esta conclusión, que ha sido determinante para la solución del caso.

No cumple con la carga de debida fundamentación la recurrente si no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos principales del fallo. En el caso, este fue el argumento principal del a quo, que no es mencionado siquiera por la demandada, quien insiste en que el departamento no se encontraba en buen estado, y que la división del ambiente no era reglamentaria.

Aun cuando esto último sea cierto, no se advierte la relación causal entre la antirreglamentaria división, y el incendio originado en alguna falla eléctrica. Tampoco que haya firmado un contrato con cláusulas predispuestas indica la causa del incendio.

Además, el contrato de locación que ligó a las partes estableció en su cláusula octava que “…No será responsabilidad del locador los daños y perjuicios que pudieran producirse al locatario, sus familiares, dependientes o terceros y/o sus respectivos bienes por las inundaciones, incendios, emanaciones de gas, explosiones, filtraciones, desprendimientos por roturas o desperfectos de caños, circuitos eléctricos, robos, hurtos o cualquier otra causa, renunciando por lo tanto a todo reclamo por los daños y perjuicios, daño moral y/o lucro cesante…”.

Manifiesta la apelante lo siguiente: “Es claro que la suscripta firmó el contrato obrando con buena fe, tal como se debe obrar en los contratos, sin comprobar mediante una revisión profesional el estado de la instalación eléctrica del departamento”.

Fuera de que nadie puede alegar su propia torpeza, no comparto su apreciación. La buena fe implica actuar con diligencia, y ella misma admite que no verificó el estado del inmueble, lo que significa actuar de manera negligente, al no haber tomado los recaudos necesarios.

Es el locatario quien, en ejercicio de la tenencia, debe utilizar la cosa para el destino acordado y con la debida diligencia, lo que importa asumir las precauciones para que el incendio no se produzca, dentro del marco de previsibilidad propio de quien tiene un bien bajo su guarda (Otero, Esteban, El incendio como factor generador de responsabilidad en el contrato de locación inmobiliaria. un aporte analítico a partir de los cambios normativos recientes, RCyS 2020-VI-50).

Observo que el incendio se produjo casi dos años después de celebrado el contrato. Esto me lleva a concluir que durante dos años la locataria se despreocupó del estado de la instalación eléctrica, cuando bien pudo cumplir con su obligación de mantener el inmueble en buen estado como se convino o, en su caso, reclamarle a la locadora. Más aún, de haber un reclamo y negativa del locador, el locatario se halla facultado para realizar las reparaciones urgentes y luego repetir el gasto.

A mayor abundamiento, si la cláusula octava no se hubiera previsto, rigen en subsidio las obligaciones de conservación y mantenimiento (arts. 1206 y 1207, Cód. Civ. y Com.) que pesan sobre el locatario. Por ende, cuando el deterioro del inmueble se hubiera generado por incendio, el locatario deberá primero derribar la presunción que se impone en su contra. Eso hizo el a quo al juzgar que hubo caso fortuito que lo eximía.

En suma, especialmente por la falta de crítica concreta y razonada, y por la fragilidad de otros argumentos, considero que cabe desestimar los agravios vertidos por la demandada sobre el punto.

Resta decidir los agravios de las partes sobre la forma en la que fueron distribuidas las costas.

El a quo consideró que, por “el modo en que se resuelve el caso, las particularidades de la cuestión y los vencimientos mutuos y recíprocos observados, características del conflicto y fatalidad que ha llevado a las partes a verse lamentablemente perjudicadas por el evento dañoso lo que pudo alimentar la expectativa razonable de la atribución recíproca de responsabilidad”, cabía distribuir las costas en el orden causado.

Comparto su razonamiento. La fiadora argumenta que ella no reconvino, de modo que no hubo, en su caso, “vencimiento mutuo”, sino que fue vencedora. Esto es exacto, pero también lo es que la actora, teniendo en cuenta lo pactado en la cláusula octava y lo dispuesto en el art. 1206 del Código Civil y Comercial, pudo tener buenas razones para litigar.

La actora alega que la demandada reconvino sin razón, pero olvida que su demanda fue rechazada.

Por todo lo expuesto, voto para que se confirme la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

II. A fin de tratar los recursos deducidos contras las regulaciones de honorarios, se destaca, conforme al criterio que ha sostenido reiteradamente esta Sala que, en los supuestos de rechazo de demanda, debe computarse como monto del juicio el valor de la pretensión (conf. “Multiflex S.A. c/Cons. de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios, pág. 509).

Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa.

Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos tanto en la demanda como en la reconvención, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re ““Samudio de Martínez Ladisláa c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009). (esta Sala, en autos “Casazza María Alejandra c/Perez Sasso, Héctor Adolfo s/daños y perjuicios” expte. 45463/2020 del 01/11/2022), con la reducción del 30% que establece el art. 22 del Arancel.

Sentado ello, a fin de ponderar el monto de las retribuciones, se tendrá en cuenta, además el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51 y ccs. de la ley 27.423.

Bajo tales parámetros, y por resultar ajustados al Arancel los honorarios del Dr. E. J. V., letrado apoderado de la parte actora, por el cumplimiento de las dos primeras etapas, se los confirman, y por ser reducidos, los honorarios del Dr. R. H. D., letrado patrocinante de la parte codemandada S. y apoderado de P., se los eleva a 50 UMAs –equivalentes a novecientos sesenta y seis milnovecientos pesos ($ 966.900)– (Ac. 19/23, CSJN).

Respecto de los honorarios de la perito arquitecta, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Sobre dicha base y por ser reducidos los honorarios de la perito arquitecta M. S. V., se los eleva a la cantidad de 13 UMAs, equivalentes a doscientos cincuenta y un mil trescientos noventa y cuatro pesos –$ 251.394– (Ac. 19/23, CSJN).

En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. C. A., se destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente a la fecha de regulación de primera instancia, por ser adecuados a su Arancel, se los confirma.

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, de conformidad con las pautas establecidas por los arts. 16 y 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. E. J. V., en la cantidad de 11 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de pesos doscientos doce mil setecientos dieciocho pesos ($ 212.718)–, y los del Dr. R. H. D. en la cantidad de 16 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de trescientos nueve mil cuatrocientos ocho pesos ($ 319.408)– Ac. 19/23 CSJN.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).