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M. P., A. c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otro s/ordinario

Comentado por Ernesto Eduardo Martorell: Protección al ahorrista. Derechos del consumidor y agravamiento de la responsabilidad del banquero profesional.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. P., A. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. 109).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 21.06.23?

El juez Hernán Monclá dice:

I. La sentencia dictada el 21.06.23 hizo lugar a la demanda deducida por A. M. P. (h.) contra Industrial and Commercial Bank of China S.A. y Banco Santander Río S.A. y, en su mérito, condenó a éstos a abonar al actor la suma de: i. U$S6.086 con más intereses al 8% anual desde la mora acaecida el 29.11.19 hasta el efectivo pago, ii. la suma de $3.000.000 en concepto de daño moral y punitivo con valores a la fecha de dicho pronunciamiento, con más sus respectivos intereses en caso de incumplimiento.

Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante comenzó por hacer una breve referencia de los hechos sub lite así: i. el Señor A. M. P. (h.) el 26.04.19 adquirió a través del Banco Santander Río Letras del Tesoro a vencer el 29.11.19 por la suma de U$S7.160, ii. en fecha 15.11.19 el Banco Santander Río cerró sus cuentas, notificándole que debía informarle al banco para transferir sus créditos y tenencias denunciando al ICBC, iii. llegado el día de pago de sus tenencias, se le depositó únicamente el 15% de su valor (U$S1.074) como si hubiesen tenencias “reperfiladas”, adeudándose la suma de U$S 6.086, iv. pese a lo reclamos pertinentes y ante la ausencia de soluciones es que demandó la restitución de la suma adeudada, más los intereses y daños y perjuicios.

En ese contexto, y en tanto no está negado y además resulta ampliamente probado que al actor se le adeuda el 85% del valor de los títulos públicos (Letes), por cuanto no le han sido restituidos, el quid de la cuestión pasa entonces por determinar si esa “desaparición” es responsabilidad de los bancos accionados, quienes pretenden exonerarse básicamente desviando la responsabilidad de uno a otro y también a Caja de Valores S.A., que no ha sido demandada en autos.

Precisado ello hizo una referencia a la legislación aplicable. Expuso que el decreto 340/1996 estableció un sistema para la emisión, colocación, negociación y liquidación de los instrumentos de endeudamiento público (IEP) destinado al mercado local que serán las letras del tesoro y bonos de mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 incs. a y b y el art. 82 de la ley 24.156. Los títulos que así se emiten se ponen en custodia y registro de la “Central de Registro y Liquidación de Instrumentos de Deuda Pública, Regulación Monetaria y Fideicomisos Financieros” (CRyL). En dicho marco y ante la crisis financiera se creó mediante el DNU 596/2019 lo que se dispuso como “perfilamiento” que consistió en las obligaciones de pago correspondientes a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo individualizados en el Anexo que forma parte de la presente medida serán atendidas de la siguiente forma:

i. en las respectivas fechas de vencimiento previstas en los términos y condiciones se cancelará el 15% del monto adeudado a la respectiva fecha, ii. a los 90 días corridos del pago anterior, se pagará el 25% del monto adeudado a la fecha de pago previsto en el apartado anterior más el interés devengado sobe el saldo de dicho monto, neto del pago efectuado según el apartado 1., iii. el saldo remanente se cancelará a los 180 días corridos del pago previsto en el apartado primero. De dicha postergación se excluyó a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el Anexo que da cuenta el art. 1º cuyos tenedores registrados al 31.07.19 en la Caja de Valores sean personas humanas que los conserven bajo su titularidad a la fecha de pago Asimismo, mediante el Decreto 609/2019 se aclaró que la postergación no alcanzará a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el anexo del que da cuenta le art. 1º en los casos de que las tenencias: a) consten al 31.07.19 en sistemas de registro a través de las instituciones locales cuyas registraciones sean verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y b) correspondan directa o indirectamente a personas humanas que las conserven bajo su autoridad a la fecha de pago y cuya trazabilidad pueda ser verificada por los citados organismos de control estatales.

Expone que la lectura de los decretos referenciados se advierte que las Letes que poseía el actor se encontraban excluidas del perfilamiento porque éste no alcanzaba a los tenedores de títulos representativos de deuda pública nacional en tanto fueran personas físicas y tenedores registrados al 31.07.2019 en la Caja de Valores y según la propia codemandada Santander Río el actor poseía los títulos en cuenta desde el 26.04.2019.

En ese contexto, consideró que corresponde responsabilizar al Banco Río por la ausencia en el registro en la Caja de Valores S.A. de los títulos de pertenencia del accionante, pues la sub cuenta comitente nro. 1307909 perteneciente a M. P. no poseía registros en dicho ente sino desde el 26.04.19. Es que concluyó que al tiempo de dictarse los decretos de “perfilamiento”, el banco codemandado no poseía las registraciones en regla, ni tampoco estar en condiciones de asegurar la “trazabilidad” y ello explicaría la misteriosa decisión de resolver la relación comercial sin justificación alguna para desligarse de responsabilidad.

A lo expuesto, adicionó la actitud que tuvo dicha codemandada durante el transcurso del proceso al no presentar la documentación requerida, lo que constituyó una presunción en su contra en los términos del art. 388 CPr.

Por otra parte, consideró como responsable de los hechos sub examine a la codemandada ISBC SAU en tanto que dicho ente no debió recibir títulos de deuda sin efectuar un pormenorizado análisis y así también brindar una adecuada información al cliente y advertirle de toda irregularidad que pueda existir. Así la alegada pero no probada gestión ante el organismo de pago (Caja de Valores S.A.), se traducen en una nula gestión que son elementos que habilitan a tener al ICBC por responsable frente al actor. Consideró por otra parte que dicho ente no dio ninguna explicación de la suerte de las Letras del Tesoro de propiedad del actor y que estaban bajo su custodia.

Consideró así antijurídica, por culposa, la conducta de las demandadas, la del Banco Santander Río S.A., por no registrar correctamente las letras y la del ICBC por no informar ni pagar tales títulos al actor.

Desde otro punto de vista, esto es, desde el estatuto del consumidor, consideró que existe responsabilidad de las demandadas. Ello así toda vez que a los pequeños inversionistas le son aplicables dichas normas, tal como ocurre en el sub examine. En ese orden, es que existió un daño resultante de la deficiente prestación del servicio y de la falta de información adecuada.

En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la suma de U$S6.086 en orden al valor de las letras en cuestión, con más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora producida el 29.11.19 hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo del actor por la suma de $76.441,08 en concepto de daño compensatorio parcial, sostuvo que aquél se cubre con el pago del capital adeudado y el moratorio con los intereses. En su caso si se considerara que lo que se pretendió es el reclamo por lucro cesante, tal petición deberá ser desestimada toda vez que no fue debidamente probado.

Por otra parte, hizo lugar al rubro daño moral por la suma de $1.000.000 y de daño punitivo en $2.000.000, sumas que fijó a la fecha del pronunciamiento y que devengarán intereses para el caso de incumplimiento de la condena, vencidos los diez días que se establecen en el presente y hasta el efectivo pago.

II. Apelaron ambas partes. El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. expresó agravios el 10.08.23. Santander Río S.A. hizo lo propio el 11.08.23, los que merecieron la réplica del actor el 28.08.23 . De su lado éste expresó agravios el 10.08.23, contestado por El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. el 29.08.23 y por el Banco Santander Río el 04.09.23.

El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. sostiene que no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor toda vez que el actor realizó una actividad con fines de lucro. Expone que su parte no puede resultar responsable por no haber advertido, investigado y analizado un supuesto fraude que el sentenciante impuso a la restante codemandada. Sostiene que quien rechazó el pago del 100% de las tenencias del actor fue la Caja de Valores producto de la conducta del Banco Santander Rio en tanto que no se pudo comprobar la trazabilidad de la operación en cuanto a que el valor estuviese depositado con fecha anterior a la que dispone la norma 31.07.19. Cuestiona porque se dispuso la condena en dólares, en tanto que el deudor podría liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal. Se agravia porque se hizo lugar al daño moral y punitivo y porque se impusieron las costas a su cargo.

El Banco Santander Río S.A. sostiene que la imputación resulta vaga, imprecisa e infundada en tanto quien debía proceder al pago era la caja de Valores. Precisa que el actor no probó que pasó con el 85% restantes de las letras. Se agravia por la procedencia de los rubros daño moral y punitivo, por la tasa de interés aplicada y la imposición de costas a su cargo. Expone que su parte no se encuentra obligada a abonar dólares sino pesos a la cotización del dólar oficial.

El actor al fundar su apelación pretende que sea elevada la suma fijada en concepto de daño punitivo.

III. En cuanto al agravio de El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. referente a que el actor no reviste la calidad de consumidor no puede tener favorable recepción. Ello así por cuanto si bien la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción de la ley 24.240 fueron quienes determinaron los requisitos para que un contrato de estas características quede amparado bajo su régimen tuitivo, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 deja sentado que los contratos bancarios quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo.

Así a fin de establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario establecer si el cliente es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Es decir se ha de analizar cuál fue la “finalidad” en adquirir ese bien o servicio, es decir para consumo o cartera comercial (ver en este sentido comentario al art. 1384 y ss. en Código Civil y Comercial de la Nación. Tomo VII, Director Lorenzetti, Ricardo, Bs. As., Ed. Rubinzal- Culzoni, 2015, pág. 250 y ss.; asimismo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios – Barreira Delfino, Eduardo, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2015, págs. 99 y ss.).

En el sub examine se advierte que el actor fue un inversionista que adquirió dichos instrumentos como ahorro (de los extractos acompañados se advierte que no hacía de ello de una manera habitual), es decir, para su uso personal, a fin de salvaguardar el valor de su capital y en ese contexto es que debe ser considerado consumidor y la relación entre las partes debe ser analizada desde esa perspectiva.

En ese orden, el agravio de dicha parte en lo atinente a su responsabilidad no puede tener favorable recepción, es que la alegada culpa que imputó al Banco Santander Río no la exime de haber advertido e informado al actor lo referente al examen de los títulos que le fueran transferidos quince días antes de vencerse (ver documental). Por lo demás, tampoco controvirtió lo señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que dicha demandada alegó pero no probó el haber realizado todas las gestiones necesarias ante el BCRA y la Caja de Valores S.A. (entidad de autoriza el pago de los instrumentos depositados) a fin de informar que las tenencias del actor se encontraban excluidas del “perfilamiento” y por tanto debían ser liquidadas a sus respectivos vencimientos (ver intercambio de e mails).

Véase que según lo informado en su contestación de oficio por la Caja de Valores el ICBC recibe la transferencia de los títulos de parte del Banco Santander Río S.A. (quien sin justificación alguna cerró la cuenta del actor) el 15.11.19, esto es, con quince días de anterioridad a que se venzan el 29.11.19.

Faltó, pues, lo que se ha dado en llamar la transparencia en el mercado, entendida ésta como la de transmitir y comunicar al inversionista información clara, objetiva, oportuna y detallada respecto de las operaciones relevantes en cuanto ello incide en los precios de los activos que se negocian y en las expectativas de los potenciales ahorristas.

Como señala Barreira Delfino en la obra antes citada: “…la transparencia debe signar no sólo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales viscisitudes. La transparencia hace a la competitividad del mercado configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente…”.

El apelante tampoco logró controvertir adecuadamente los señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que fue violentado el deber de información debido a favor del actor en cuanto a que no le indicó que el Banco Santander Río incumplió con los DNU 596 y 609/2019 en tanto las registraciones no eran verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y por ello su trazabilidad no podía ser verificada por los organismos estatales.

En ese contrato de custodia de títulos ya regulado en el nuevo Código Civil y Comercial a partir del art. 1418 se advierte que la entidad bancaria no solo debe proveer a la guarda, gestionar el cobro de intereses y dividendos y reembolso del capital sino el de proveer a la tutela de los derechos inherentes a los títulos. Es decir, en el sub lite ambas codemandadas el Banco Santander Rio S.A. –vía acción– y el ICBC –vía omisión– no informaron, no reclamaron, no realizaron acciones diligentes que permitan constatar que el actor poseía los títulos en cuenta desde abril de 2019 y por tanto se encontraban excluidos de la normativa del “perfilamiento”. Se omitió pues llevar adelante una política activa de tutela de los derechos inherentes a los títulos.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar el agravio del ICBC en lo tocante a su responsabilidad.

IV. Tales conclusiones también han de predicarse respecto de la responsabilidad del Santander Río S.A. Es que el apelante basa su defensa en dos pilares. El primero es que era la Caja de Valores la responsable de su pago, mas no se hace cargo de lo que fue señalado en la sentencia en cuanto a que omitió efectuar ante dicho ente cualquier registración que diera cuenta que el actor poseía los títulos al 26.04.19, la cual recién fuera incluida a partir del 07.11.19. Dicha registración tardía fue la que dio origen a que los títulos del actor se encontraran indebidamente incluidos en el “perfilamiento”.

Por otra parte, cabe señalar que no es el demandante quien debe probar qué sucedió con los títulos sino que, ante lo reclamado, es dicha entidad bancaria quien debe probar una actitud diligente en su registración para que fueran oportunamente abonados, circunstancia de la cual adolece.

Véase que también conforme lo exige el art. 388 Cpr. fue declarada negligente respecto de la presentación de la prueba documental.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar este capítulo de la apelación.

Se confirma pues la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de las demandadas.

V. Moneda de condena

Se agravian ambas codemandadas al señalar que el monto de condena no debe fijarse en dólares estadounidenses sino en pesos a la cotización del dólar oficial.

Al respecto cabe considerar que si bien el art. 765 del CCyCom. faculta al deudor a liberarse de la deuda dando el equivalente “en moneda de curso legal”. Este es un derecho que puede llegar a ser renunciado. Pues, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyCom: 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M.R c/ A, C.A y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17; íd. “Levi, Masri Isaac c/ Sitt, Isaac s/ Ejecutivo”, del 30.06.21).

En la especie se advierten dos circunstancias que permiten confirmar que la condena sea en dólares estadounidenses, ello por cuanto las demandadas son entidades financieras que per se no se encuentran imposibilitadas de adquirir en el mercado local las sumas a las que se las condenara y por otro lado, la razón o causa que llevó al actor a adquirir las Letras del Tesoro fue la de su pago en dólares (véase que el 15% de su valor fue abonado en dicha moneda), por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 766 CCyCom. en la especie el monto debe pagarse en dólares estadounidenses.

VI. Intereses

Su cuantía, es decir, en cuanto a que aquellos fueron impuestos al 8% anual fue cuestionada por el Santander Río S.A.

Al respecto cabe señalar que ésta ha de tener relación con las operaciones habidas en esa moneda, sin embargo el Banco Nación de la Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002 ni publica tasa activa en esa moneda. En ese marco y conforme a la situación económica actual, un nuevo estudio de la cuestión lleva a reducir la tasa que aplicaba esta Sala para este tipo de condenas (en dólares) a la de 6% anual sin capitalizar (ver esta Sala en “Savino de Bene Argentina c/ INC S.A. s/ ordinario”, del 20.08.23). En ese contexto, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia respecto de este punto.

VII. Daño moral

Ambas codemandadas se agraviaron en cuanto se admitió su procedencia.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en la falta de información y en la aflicción por desigualdad sufrida.

Así, se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).

Es pues en ese contexto, que corresponde desestimar ambos recursos.

VIII. Daño punitivo

Dicho rubro fue objetado en cuanto a su procedencia por las demandadas y en cuanto a su cuantía por el actor.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, ob. cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En el sub examine, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, a pesar de tratarse de entidades bancarias cuya concreción de operaciones como la que derivó en el conflicto de autos son moneda corriente, sus actuaciones resultaron particularmente desaprensivas y dañosas al violentar el principio de transparencia en el mercado, de información hacia el inversionista y al omitir efectuar concretas y oportunas actitudes a fin de que le sean abonados al actor a sus respectivos vencimientos las letras del tesoro que había adquirido.

Dado que aun pese a los múltiples reclamos las entidades encartadas se mantuvieron en su accionar, la mala fe surge aquí de sus propios actos.

Consecuentemente, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 bis de la ley 24.240, corresponde confirmar la aplicación de una multa impuesta a las accionadas, así como la cuantía decidida en la instancia anterior.

Esto último en tanto que si bien medió recurso de apelación cuestionando su monto, aquél se aprecia razonable en relación con las circunstancias del caso y proporcional en cuanto al capital reclamado y posteriormente por el que fuera condenado.

Por todo lo expuesto, es que respecto de este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.

IX. Costas

Habida cuenta la forma en que se decide en cuanto a que se confirmó la responsabilidad de ambas codemandadas, deviene inoficioso analizar el agravio de estas respecto de este punto.

X. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable.

Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr.art. 68 Cpr.).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable. Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr. art. 68 Cpr.). Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

C., M. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

Comentada por Graciela Lovece: Los procesos de consumo. La interpretación judicial del derecho y de la prueba.

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “C., M. contra BANCO PATAGONIA S.A sobre ORDINARIO”, COM registro nº 10490/2020, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 61) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo Vassallo dijo:

I. El señor M. C. promovió demanda contra el Banco Patagonia S.A., a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido por el otorgamiento de dos préstamos personales a través del sistema de “home banking” y la posterior transferencia a la cuenta de un tercero de la totalidad de los fondos acreditados y aquellos que poseía previamente en la caja de ahorros abierta en el Banco demandado.

Requirió, por lo anterior, que este último sea condenado a cancelar los dos préstamos que le fueron otorgados sin su consentimiento e indemnizarlo tanto por los daños materiales que sufrió, como por la injuria moral.

Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, explicó que el día 21.6.2020, al ingresar a través del “home banking” a su cuenta Nº 027-279982557-00 del Banco Patagonia S.A., advirtió que la aquí demandada le había otorgado y acreditado dos préstamos personales por las sumas de $ 247.500 y $ 35.343, pese a no haberlos solicitado. También que había sido efectuado un “debin” (debito inmediato) a favor de un tercero por la suma de $ 2.000.

Dijo que procedió a informar lo sucedido a la entidad bancaria a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web https://www.bancopatagonia.com.ar/ayuda/consultasreclamos/index.php. Mas, al no recibir respuesta sea por los canales telefónicos o informáticos pertinentes, decidió concurrir a la sucursal ubicada en el partido de Morón, donde solo le fue informado que debía sacar un turno para ser atendido y allí realizar el reclamo.

Así las cosas, el día viernes 24.7.2020, siendo aproximadamente las 20.00 horas, volvió a ingresar a la banca online, y advirtió en ese momento que surgía efectuado un “DEBIN” por la totalidad del dinero acreditado en su cuenta. Tanto aquellos derivados de los préstamos no requeridos, como de los fondos que reconoció propios y que alcanzaban a la suma de $ 9.182. Importe este último, con el que contaba para costear sus gastos ordinarios del mes hasta tanto percibiera su próximo sueldo. Dijo que ante este desesperante panorama, decidió realizar una denuncia penal, la que fue registrada bajo el No IPP 10-00- 028278-20/00.

A su vez, refirió que el 27.7.2020 se acercó nuevamente a la sucursal del Banco Patagonia S.A. sita en Morón a fin de dejar plasmado su reclamo mediante una nota manuscrita, la que dijo recibida por el Banco según el sello que luce en la misma.

Afirmó que su reclamo fue desestimado por la entidad bancaria, violando el deber de seguridad que le cabe como custodio del ahorro público. Así, según sostuvo el señor C., quedó en un estado total de desprotección frente al hecho ocurrido.

Con base en lo dicho, el actor reclamó que el Banco Patagonia S.A. sea condenado a: (i) cancelar los préstamos otorgados; (ii) restituir la suma propia de $ 9.182, que fue indebidamente debitada; (iii) resarcir el lucro cesante que mensuró en $ 100.000; iv) indemnizar también en concepto de “privación de uso” en tanto estuvo imposibilitado de utilizar su dinero. Daño que estimó en $ 100.000; (v) abonar la multa que prevé el artículo 52 bis de la ley 24.240, cuyo monto será el que estime el señor magistrado actuante; y (vi) por último, reparar económicamente el daño moral que el actor dijo haber padecido, que estimó también en $ 100.000.

II. Banco Patagonia S.A. se presentó el 28.4.2021 (fsd. 31/50) y contestó demanda. Tras negar en forma pormenorizada los hechos invocados en el escrito inicial, como la documentación acompañada por el actor, postuló la improcedencia del reclamo deducido por su contrario.

En tal sentido, afirmó que si bien el actor admitió que es usuario de la plataforma home banking, no se hizo cargo en todo su relato de los mecanismos de seguridad que posee el sistema y que evitan eficazmente que cualquier persona ajena al titular opere la cuenta. Destacó que es sabido y conocido por toda persona que hace uso de la plataforma de e-bank (de cualquier entidad bancaria), la utilización de la misma requiere de una serie de datos personales y confidenciales. Es que no sólo se requieren los elementos identificatorios que resultan del documento nacional de identidad (los cuales podrían ser conocidos por terceros) sino que, además, son indispensables el “usuario” y “clave”, ambos confidenciales y generados por el cliente.

Refirió que este punto no es menor, puesto que el sistema de e-bank no podría ser operado si no se cuenta con esa información que, dado el carácter confidencial, sólo la posee el usuario.

Afirmó con base en lo anterior, que no es posible realizar una transferencia en la plataforma de e-bank sin contar con el usuario y claves y en su caso la tarjeta de coordenadas, y ello lleva a concluir que la operación fue realizada por el cliente.

Pero, además, al no existir alguna irregularidad en la operatoria y dado que el actor no ha dicho que hubiera divulgado sus elementos de registro (usuario, clave, coordenadas) nada autoriza a concluir que la operación que cuestiona no fuese realizada por éste, o alguien al que voluntariamente hubiera entregado dicha información.

Concluyó, con base en lo expuesto, que su parte no actuó en violación a la ley, ni incumplió para con el actor obligación alguna; y, en definitiva, que no hay relación de causalidad entre los hechos denunciados y el obrar o actividad de su parte.

Finalizó su descargo postulando el rechazo de los rubros resarcitorios peticionados y la multa prevista en la ley de defensa del consumidor.

III. La sentencia de la anterior instancia del 6 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 223), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor M. C. promovió contra Banco Patagonia S.A.

Para así decidir, la señora Jueza a quo, tras ponderar las pruebas producidas en autos (en particular la pericia contable e informática), consideró acreditada la existencia de un manejo cuanto menos dudoso de la cuenta bancaria del actor.

Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 24.240 y 1095 del CCCN, y no habiéndose probado que efectivamente fue el actor quien solicitó los préstamos depositados en su cuenta, o que los IP desde los que se efectuaron las operaciones se encontraban vinculados con el IP del actor o, bien una eventual connivencia de los titulares de las cuentas de transferencia con el señor C., concluyó que el accionante fue víctima de una acción delictiva que se concretó con el manejo defraudatorio de su cuenta bancaria.

Desde la perspectiva de lo expuesto, consideró que el Banco demandado es responsable, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, por los daños sufridos por el demandante con causa en la prestación defectuosa del servicio a su cargo.

Frente a ello, decidió condenar a la entidad demandada a: (i) abonar la suma que resulte del saldo existente en la caja de ahorro de titularidad del actor el día 21.7.2020 previo a la acreditación de los préstamos, debitadas las posibles extracciones realizadas presencialmente en cajeros automáticos, (ii) proceder a la cancelación de los préstamos otorgados por las sumas de $ 35.343 y $ 247.500, sin exigir contraprestación alguna al actor, y (iii) abonar la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral.

Rechazó, empero, el resarcimiento del lucro cesante y privación de uso demandados por al actor, habida cuenta no haber probado la existencia de tales perjuicios.

También denegó la pretendida imposición de la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.

Finalmente, la sentencia incluyó intereses e impuso las costas del juicio al Banco Patagonia S.A.

IV. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La entidad financiera impugnó la responsabilidad asignada en la sentencia y, como derivación de ello, la obligación de resarcir al actor por el hipotético daño moral padecido. El recurso fue fundado mediante la pieza que agregó el 8.6.2023 (fsd. 252/256), la que fue respondida por el actor mediante escrito ingresado el 26.6.2023 (fsd. 258/263).

El accionante criticó el fallo por haber rechazado las pretendidas indemnizaciones por lucro cesante y privación de uso.

El memorial del actor fue presentado el 23.5.2023 (fsd. 248/249), sin que fuera contradicho por la entidad financiera.

Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta Alzada de fecha 18.5.2023.

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 3.8.2023, propiciando la confirmación de la sentencia.

V. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada para luego, de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. En caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Pero además, antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, debo poner de relieve que las examinaré en los aspectos que crea relevantes para dirimirlas, dejando de lado los que estime insustanciales, procedimiento que no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

a) Recurso deducido por Banco Patagonia S.A.

A fin de despejar del análisis que sigue aspectos del conflicto sobre los cuales hoy no existe disenso, con el objetivo de definir el escenario sobre el cual no hay disputa y partir entonces desde allí el estudio de las cuestiones que penden controvertidas, entiendo útil su inicial descripción. Así resulta indubitable hoy que: (i) los contendientes se vincularon mediante un contrato bancario, (ii) específicamente el actor es o era titular de la cuenta nº 027-279982557-00, (iii) la entidad bancaria otorgó y acreditó en la cuenta del actor dos préstamos personales por las sumas de $247.500 y $35.343 y, (iv) que la totalidad de los fondos del mutuo más los que el accionante tenía depositados en su cuenta bancaria al 24.7.2020, fueron transferidos mediante “debin” a la cuenta de terceros.

En cambio, se mantiene el debate respecto de lo genuino de las operaciones en cuestión (otorgamiento de créditos y transferencias a terceros), en tanto el actor negó haber solicitado crédito alguno y haber realizado ulteriormente las mentadas transferencias mientras que la entidad demandada dijo que toda esa operatoria fue regular, y desconoció la realidad del fraude que invocó su contraria y la existencia de vicios o deficiencias respecto de las medidas de seguridad implementadas para la prestación remota de servicios bancarios brindados por la demandada al momento de los hechos que originaron este reclamo.

Al evaluar la normativa aplicable, debo destacar que tampoco existe disenso en punto a que este conflicto debe ser resuelto, cuanto menos en alguna medida, mediante las reglas que rigen los derechos del consumidor y que han sido plasmados en las disposiciones de la ley 24.240. Va de suyo que tampoco existen dudas en cuanto a que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario.

Congruente con ello, es mayoritaria la doctrina que así lo considera (conf. Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, p. 428; Stiglitz R., Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, El cliente de una entidad financiera –de un Banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-I, p. 84; entre otros).

En la actualidad el Código Civil y Comercial de la Nación receptó estos antecedentes doctrinarios al establecer que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios, va de suyo que cuando el cliente reúne las condiciones para ser calificado como consumidor (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VII, página 250).

Es que no existen dudas en calificar al Banco como proveedor profesional, con lo cual sólo resta verificar, para aplicar al caso las reglas de los contratos de consumo, si el cliente es consumidor para lo cual cabe prestar atención en dos aspectos, a) si el contrato en particular pertenece a la cartera comercial o a la de consumo, para lo cual es útil meritar la propuesta de concertación, la documentación del contrato, la publicidad, etc. y b) si el cliente celebra este contrato para obtener un bien o servicio en calidad de destinatario final (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 694).

En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc., “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, La protección del consumidor en el derecho privado, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13).

Así este cuerpo normativo, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del código unificado, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo.

En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil.

Debe recordarse que esta “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite.

En este contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.).

Siendo ello así, una vez acreditado el perjuicio derivado en este caso del resultado de la ejecución de las operaciones en que el consumidor, según sus dichos, no habría autorizado ni intervenido, la demandada solo podría eximirse de responsabilidad si logra acreditar la causa ajena (art. 1722, CCyC).

Como lo enseña la doctrina tradicional, constituye presupuesto esencial y liminar de cualquier reclamo indemnizatorio, que haya existido un obrar antijurídico por parte de quien es acusado de generar el daño que pretende repararse.

La conducta reprochada deberá ser atribuida al ofensor, sea de modo subjetivo (dolo o culpa del agente ofensor), sea por ocurrir alguna hipótesis de responsabilidad objetiva como se presenta en las operaciones de consumo.

Una vez comprobado ello, será necesario constatar que tal actuación ha producido un efectivo y mensurable daño, y que ha mediado el necesario nexo causal entre aquella inconducta y la consecuencia perjudicial.

Así, existe una virtual unanimidad en la doctrina nacional en el sentido que los requisitos de procedencia de una indemnización en favor del lesionado, son los mismos que en todas las hipótesis de daño: a) conducta ilícita; b) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo; c) producción de un daño; d) adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página 121, nº 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; C.Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008, “Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”, LLC diciembre 1219).

Esta construcción doctrinaria se ha visto hoy receptada por el Código unificado de 2015, al regular la responsabilidad civil (arts. 1708 y siguientes), capítulo en el que, entre otras precisiones, contempla tales requisitos como necesarios para acoger una acción resarcitoria (en particular secciones 3, 4 y 5; Heredia P y Calvo Costa, C., obra citada, T. VII, página 24 y siguientes).

Bajo tales premisas, habré de analizar si en el sub lite se encuentran reunidos los recaudos esenciales que tornan viable la acción indemnizatoria. Veamos.

Como ya mencioné, se ha imputado al Banco demandado responsabilidad por el vicio que presuntamente presentaría el sistema informático que opera la prestación remota de servicios. En el caso mediante el vínculo digital denominado usualmente como “home banking”.

Es que el señor C. sostuvo en su escrito inaugural, que al ingresar a su “home banking” el día 21.7.2020 tomó conocimiento del otorgamiento por parte del Banco demandado, de dos préstamos personales que dijo nunca haber solicitado, pero cuyos importes ($ 247.500 y $ 35.343) estaban ya acreditados. Asimismo, advirtió que había sido realizada una transferencia por $ 2.000, vía “debin” que él desconocía.

También dijo haber tomado conocimiento, esta vez el día 24.7.2020 y por igual vía (“home banking”), que en esa fecha habían sido transferidas la totalidad de las sumas que se encontraban acreditadas en su cuenta (préstamos + fondos propios), sin su intervención.

Derivó de ello que el Banco Patagonia no había cumplido acabadamente con los recaudos de seguridad que exige el entorno digital mediante el cual brinda a sus clientes la posibilidad de operar en forma remota.

Es que al negar su intervención en las operaciones descriptas (solicitud de sendos préstamos y definición de sus condiciones; transferencia de la totalidad de los fondos existentes en su cuenta), es claro que lo imputado fue que un tercero ingresó de manera irregular en su “home banking” sustituyendo su identidad y operó el sistema como si fuera su titular. Y tal intromisión ilícita sólo podía haber sido concretada mediante un fallo del sistema informático provisto por el Banco.

Sin embargo, al ofrecer prueba, el actor no propuso la que entiendo esencial para acreditar tal falencia técnica como es el peritaje informático.

Tal prueba científica sólo fue ofrecida por el Banco demandado, la cual describió las medidas de seguridad implementadas para operar en forma remota, y la inexistencia de problemas de seguridad en tal entorno. Puntualmente el experto dijo no haber hallado ninguna irregularidad en tal sistema.

En esta materia el perito en informática sostuvo en su dictamen del 27.12.2021 (fsd. 83/157) que “No es posible realizar una transferencia Bancaria sin los datos de usuario, contraseña y tarjeta de coordenadas o Token”. Dijo en tal sentido que “El sistema de autenticación, para la realización de las transacciones en el banco Patagonia, se realiza por dos factores de autenticación, primero se emplea el nombre de usuario y contraseña para ingresar al Home Banking y luego al intentar realizar la transferencia, se pide el segundo factor que puede ser mediante Token o tarjeta de coordenadas, según el monto de la transacción o la antigüedad del cliente. Los más antiguos tienen tarjeta aunque pueden usar Token, pero los nuevos, solo Token”.

Al analizar la transferencia efectuada el día 24.7.2020 por la suma de $ 290.000, señaló que: “para contestar este requerimiento procedí a solicitar la descarga del archivo de datos donde se registran las transacciones (log de transacción), el cual agrego a este documento como ANEXO I”, dijo de seguido que “habiendo realizado el análisis técnico del mismo, no surgen indicios de que posea alguna irregularidad” (punto iii).

También al ser requerido en punto a que “Describa los requisitos de seguridad informática para la obtención de préstamos personales por medio de e-bank”, indicó que “Para poder obtener un préstamo preaprobado primero el usuario debe ingresar por home banking mediante usuario y contraseña como ya fuera explicado precedentemente: Allí el sistema le informa el monto del préstamo preaprobado y el requirente ingresa los parámetros del préstamo a solicitar: plazos, montos del préstamo, de la cuota y destino de los fondos. Allí también selecciona la cuenta en la que desea se le depositen los fondos (solo cuentas del titular) y una vez aceptados los parámetros y condiciones, el sistema le solicitará el segundo factor de autenticación, como fuera explicado, para asignar el dinero en la cuenta que le pertenece” (punto viii).

Como el perito lo indica, para que el cliente bancario concrete este tipo de operaciones, solicitud de préstamo y transferencia, requiere necesariamente de una doble autenticación, es decir, primero el ingreso del usuario y la contraseña del “home banking” y luego el segundo factor, ya sea la tarjeta de coordenadas o el token.

Ahora bien, es un hecho conocido que en el ámbito del negocio bancario se ha generalizado la implementación de entornos digitales, en cuyo ámbito el cliente puede realizar la mayor parte de las operaciones que con anterioridad sólo podían ser concretadas en forma presencial. Conexión remota que se transformó prácticamente en la única utilizada tanto por la entidad, como por el cliente a partir de la pandemia Covid-19.

Así, cualquier usuario del sistema bancario pudo efectuar las operatorias habituales en forma virtual, mediante la conexión vía “home banking” a la que se podía y puede acceder mediante aplicaciones instaladas en los teléfonos móviles o mediante la conectividad que brinda internet y a la que se puede acceder a través de cualquier computadora de uso múltiple.

Como dije antes, el uso exponencial de esta herramienta informática que se disparó a partir de las restricciones sanitarias que derivaron de la pandemia Covid-19, hizo que los Bancos debieran recurrir a estas herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no presencial. Pero también es cierto que el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras trajo aparejado consigo el incremento de los ciberdelitos (JCiv., Com. y Fam., 3ªNom., San Francisco, 11.02.2022, “Urquía, Nicolás Martín c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ Abreviado Otros”, TR LALEY AR/JUR/4427/2022).

De hecho, en los últimos años, las estafas informáticas se han extendido en cantidad y en diferentes tipos de modalidades, a punto tal, que los medios masivos de comunicación se hacen eco del tema con cierta asiduidad mientras que Internet enseña y alerta, a través de videos muy ilustrativos, las estrategias delictivas que derivan de nuevos ilícitos como lo son, entre otros, el phishing, pharming, vishing, smishing, etc.

A modo de ejemplo, el phishing es una técnica por la cual mediante alguna modalidad engañosa un tercero se hace pasar por una persona de confianza de la víctima y logra manipularla a fin de obtener información sensible (por ejemplo, claves bancarias) u obtiene que este último concrete acciones que no debiera realizar.

Tal manipulación podría realizarse vinculado a un “anzuelo” (premio) y una pesca (entrega de claves). Así, para algunos, el nombre provendría de la combinación de “fishing” (pesca) y “password” (contraseña) pues se concretaría cuando la persona muerde el anzuelo y mediante engaños brinda su contraseña. Para otros, deriva de “phreaking” que es la contracción de las palabras “phone” y “freak”.

Pero más allá de su origen terminológico y las variantes que puede presentar, lo particular es que la adquisición de la información confidencial se realiza por algún tipo de comunicación electrónica que tiene apariencia de normalidad, a través de la cual la víctima entrega voluntariamente esos datos personales y códigos (Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial”, LL 2023-A, p. 235, TR La Ley AR/DOC/3703/2022).

Así, los “phishers”, como son denominados estos estafadores, simulan pertenecer, por ejemplo, a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original.

El pharming, en cambio, es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS (nombres de dominio). En este caso mediante un correo vacío sobre el que se “clickea”, es instalado un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas que aparentan auténticas. Al ser engañado por ese falaz escenario, el usuario ingresará sus datos confidenciales sin temor, en tanto desconoce que los está enviando a un delincuente (Monastersky Daniel y Costamagna Clara, Phishing – Pharming; nuevas modalidades de estafas on line; publicado por El Dial.com doctrina; esta Sala, 15.5.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, en donde fue descripta otra modalidad de engaño).

Más allá de lo variado y novedoso de este arsenal delictivo, no puede desconocerse que el actor no afirmó en momento alguno que hubiese sido víctima de una modalidad de ingeniería social como las que referí antes o alguna otra de arquitectura virtual. Así, por ejemplo, no dijo haber brindado a terceras personas bajo algún tipo de engaño, los datos que permitirían ingresar en forma remota en la cuenta del actor y así operar como si se tratara de su titular, aceptando mutuos y/o transfiriendo las sumas allí acreditadas a otras cuentas.

Se limitó a sostener, reiteradamente, que no fue él quien realizó las operaciones antes señaladas, de las que sólo tomó conocimiento al ingresar a su banca virtual.

Va de suyo que, por ser necesario contar con profundos conocimientos técnicos, no es exigible al actor que describa de qué forma un tercero pudo acceder a su cuenta sin contar con su nombre de usuario y clave de acceso. Y una vez ingresado a tal entorno, utilizar la tarjeta de coordenadas asignada al señor C. o el token para concretar las operaciones en curso.

Bien podría haberse concretado un tipo de delito más sofisticado, cuya detección es más dificultosa. Por ejemplo, a partir de la descarga de un archivo adjunto que contiene un “malware” (programa malicioso), que infecta la computadora tomando el control del dispositivo y accediendo a las credenciales.

Pero, en estos casos, era exigible del usuario que proponga los elementos probatorios que, cuanto menos, demuestre su ajenidad al hecho que calificó como ilícito.

No olvido, como ya fue destacado que, por tratarse de una operación enmarcada en la ley de defensa del consumidor, la responsabilidad que deriva de un negocio de consumo irregular tiene un factor de atribución objetivo.

Y, como fue dicho, el perito informático sostuvo en su dictamen, que no mereció una impugnación concreta del actor (se limitó a calificar al informe como inconducente), que el sistema del Banco demandado era seguro en tanto preveía dos factores de autenticación (como lo exige la Comunicación A 6017 del BCRA y califica de “autenticación fuerte”; 6.6); amén de ser similar al que es empleado por “casi todas las entidades bancarias actualmente” (punto ii).

Pero además, luego de revisar los “log de transacción”, contestó ante el requerimiento expreso del Banco, que no advertía irregularidad alguna en la transferencia efectuada el 24.7.2020 (punto iii).

En suma, el experto constató que el sistema informático del Banco aplicado a operaciones remotas, contaba con resguardos de seguridad eficientes (doble factor de autenticación), que respetaba las condiciones exigidas por el Banco Central de la República Argentina, y que era similar al instalado en la mayor parte de las entidades bancarias.

Además, interrogado concretamente sobre la transferencia que derivó el total de la existencia de dinero de la cuenta del actor a la de otros sujetos, el perito informático dijo no advertir irregularidad alguna.

No conozco si tal análisis podía ser realizado mediante otros métodos técnicos. Debo presumir que el perito ha realizado su tarea a conciencia, tanto más cuando, como adelanté, ninguna de las partes cuestionó su tarea. El propio actor al iniciar el punto II de su escrito titulado “Contesta traslado – Impugna pericia informática – Solicita se declare inconducente”, calificó de “gran labor” la realizada por el experto. Luego en su breve presentación, sostuvo no discutir “…el funcionamiento de su página web ni de los sistemas utilizados por la demandada ni otras entidades bancarias, se discute el caso concreto del Sr. C. quien ha sufrido modificaciones en su cuenta bancaria no solicitadas por él”.

Afirmación esta última no exenta de contradicción, pues de no haber entregado a un tercero los datos de usuario y clave como el señor C. niega, el acceso irregular debió ser realizado mediante un hackeo del sistema informático del Banco, aspecto que según dijo el actor, no cuestiona.

Podría suceder, como una mera hipótesis de trabajo, que tales elementos de identificación hubieren sido obtenidos ilícitamente por un tercero. Sin embargo, tal eventualidad no fue siquiera alegada por el actor, quien tampoco enderezó la investigación en pos de tal búsqueda. Investigación que también debió ser orientada a la seguridad del sistema informático (del cual el actor dijo no desconfiar al no discutir su funcionamiento), pues habitualmente estos dos elementos (usuario y clave) son generados por el mismo cliente sin intervención del Banco o de algún tercero.

Descartadas estas posibilidades (en rigor no invocadas ni probadas) cabe estar al dictamen técnico del perito quien constató que el Banco demandado poseía un sistema informático robusto, y que tanto la obtención de sendos mutuos fue regular desde lo técnico digital, y también lo fue la ulterior transferencia.

Pero, además de la apuntada insuficiencia de pruebas propuestas por el actor, también se advierten ciertas inconsistencias en su mismo relato.

Al describir en el escrito de demanda los hechos que fundaron su pretensión dijo que “El día martes 21 de julio del año 2020 (…) ingresó a través del homebanking (banca virtual) a su cuenta Nro. 027-279982557-00 del BANCO PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA, momento en que se percató que le habían sido otorgados dos préstamos (…) y se había realizado una transferencia bajo el concepto “DEBIN”, por la suma de PESOS DOS MIL ($2.000.-)”. También afirmó en aquella oportunidad que en vistas de lo anterior procedió informar lo sucedido al Banco a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web del Banco Patagonia.

En este punto cabe destacar que la pericia contable no coincidió lo dicho respecto del supuesto reclamo efectuado el mismo 21 de julio, pues al ser requerida por ello, la perito dijo sólo encontrar registrado un reclamo del día 27 de julio, coincidente con la fecha de ingreso que da cuenta el sellado que luce en la nota manuscrita acompañada por el señor C. en su escrito inicial.

En esta referida nota, el actor reseña que conoció de los préstamos otorgados y de la transferencia de $ 2.000 el día 23 de julio, mientras que en la actuación penal acompañada, denunció haber conocido tales hechos el mismo 24 de aquel mes.

Volviendo al escrito de demanda, señaló que “Para su sorpresa, el día viernes 24 de julio del corriente, siendo las 20.00 horas aproximadamente volvió a ingresar a su cuenta bancaria por homebanking y vio reflejada nuevamente una transacción bajo el concepto “DEBIN” con número de referencia 995864, mediante la cual le quitaron todo el dinero adjudicado vía préstamos, más la suma de PESOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS ($9.182.-), siendo este el saldo que él poseía en la cuenta y todo el dinero que tenía en su poder para poder costear sus gastos diarios hasta cobrar su próximo sueldo”.

Es decir que, según lo expuesto, sea que el actor conoció la aprobación de los mutuos el 21, el 23 o el 24 de julio, puede colegirse que el señor C. nunca perdió el dominio de su “home banking” como suele acontecer en este tipo de delitos, y que pudo ingresar al mismo sin mayor inconveniente en todas las oportunidades que quiso, inclusive con posterioridad a la transferencia de las sumas depositadas en su cuenta.

Amén de lo hasta aquí dicho, cabe reparar que la sentencia en estudio sustentó su decisión favorable al consumidor en un fundamento propio en tanto no fue propuesto por las partes.

El fallo destacó una serie de operaciones que fueron descriptas en el log de transacciones que el perito informático detalló en su anexo I (“reiteradas consultas de saldos”, “consulta de titularidad”, “de CBU”, “obtención de alias desde CBU”, “consulta de tarjeta de coordenadas”, “preparar simulación transferencias a terceros”, “cambiar clave Banelco”, “validar usuario HB”, “validar clave migración”, “update clave in House by document”), y concluyó que ellos, en opinión de la magistrada actuante, demostraban “…un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta del actor”. Parecería decir con ello que el Banco Patagonia debió advertir esta presunta atipicidad y, cuanto menos preventivamente, suspender la operatoria de tal cuenta, o su manejo remoto.

A ello sumó, para arribar a la condena del Banco demandado, que se hicieron algunas de estas operaciones desde distintos IP con diferencia de escasos minutos, que no fue probado que hubiera sido el actor el solicitante de los préstamos, la falta de validación de los IP desde las cuales se realizaron algunas de las mentadas diligencias remotas como del señor C., o no haber probado la connivencia del actor con los presuntos destinatarios de las transferencias.

Sin embargo, a poco que se revise el log de operaciones que se transcribe en el Anexo I del peritaje informático, se advertirá que las reiteradas operaciones que destacó la sentencia para concluir que existía al menos “un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta bancaria del actor”, no pueden ser analizadas como operatorias individuales y menos aún requeridas autónomamente por el usuario.

Veamos.

Las cuatro primeras “operaciones” que da cuenta el anexo I, fueron concretadas en tres segundos (véase la columna “time stamp”); las siguientes 28 en siete segundos; las siguientes cuatro dentro del mismo segundo; lo mismo sucede con las cuatro que siguen; las siguientes 28 en 29 segundos; las siguientes 23 de las 24 hechas en el mismo minuto se concretaron dentro de igual segundo; las siguientes 27 dentro de los diez segundos; las próximas 19 en dos segundos; los 36 que siguen en diez segundos; las siguientes 8 en el mismo segundo; ya entrando en el horario que el actor reconoció haber ingresado y descubrir que su caja de ahorro se encontraba vacía, las 26 operaciones que siguen se concretaron en siete segundos.

Entiendo que esta descripción, que no es comprensiva de todo el log transcripto en el anexo I, es suficientemente demostrativa para concluir que las operaciones allí indicadas no traducen cada una de ellas órdenes autónomas del usuario que opera su home banking sino se trata, a mi juicio, de procesos internos del software que es utilizado en este servicio remoto.

Es obvio que ningún humano puede emitir 24 órdenes en un segundo, ni 36 en diez segundos, etc. Tal conclusión también puede sustentarse en la décima columna que indica “request” y “response”. O sea requerimientos que se le hacen al software y respuestas que se obtienen luego del procesamiento interno.

Véase que al operar el home banking, el sistema debe verificar el usuario y contraseña para dar acceso al usuario, luego requerir el saldo de las diversas cuentas que son exhibidas por defecto en la pantalla inicial, como otras informaciones (vgr. pagos pendientes) que son instantáneamente visualizadas al ser requeridas.

Estos simples ejemplos pueden ser reiterados frente a las diversas operaciones como la transferencia en la cual es preparada tal operatoria compulsando los fondos disponibles, validando coordenadas de la tarjeta o del token, consultando el CBU de la cuenta de destino, enviando luego email al titular de la cuenta de origen, etc.

Tengo claro, entonces, que las “operaciones” que son indicadas en la sentencia y en las que se apoya para calificar de “dudoso” el manejo de la cuenta no son tales sino sólo procesos internos que no son exhibidos en pantalla pues sólo constituyen el diagrama que el software despliega para concretar regularmente la real operación que ordena el usuario.

Va de suyo que la circunstancia de que algunos de los ingresos realizados al home banking se hubieren concretado de IP distintos no predica por sí una actuación irregular que justifique que el Banco rechace la operación en curso. Tanto más si el usuario aparece ingresando válidamente con su identificación (usuario y clave) y luego procede a confirmar la transferencia con la tarjeta de coordenadas o con el token, como se indica en el ya citado log de transacciones. A su vez, si bien ello no ha sido materia de peritaje, es usual que luego de una transferencia se haga saber tal operación al titular de la cuenta mediante un email para asegurar la regularidad del procedimiento. Como dije, ello no fue materia de peritaje en tanto ninguna de las partes requirió tal precisión. Sin embargo, en el log de transacciones que se despliega en el anexo I, se encuentran indicados cuanto menos dos emails al tiempo de realizarse la transferencia de $ 290.000 sin precisarse, por lo dicho, si el mismo fue emitido y quien fue su destinatario.

Y tampoco puede sostenerse que la simple negativa del actor en punto a haber requerido los dos préstamos al Banco sea suficiente para negar toda validez a tal operación.

Es que, como resulta del peritaje informático, la obtención de un préstamo habitualmente “pre-aprobado” se concreta por medio del home banking, al que se ingresa con usuario y contraseña, para luego de especificar el monto pretendido y la forma de pago por la que el cliente opta, el mismo confirma la operación por el segundo factor de autenticación que puede ser la tarjeta de coordenadas o el token.

Es claro que realizada esta operatoria de acuerdo a estos mecanismos de seguridad, no parece necesario un mayor análisis para entender que los mutuos fueron conocidos y aceptados por el usuario. Salvo, claro está, que se acredite que el sistema fue hackeado, lo cual como dije, fue expresamente descartado por el actor en su escrito titulado como “impugna pericia”.

También la sentencia sostuvo crípticamente, que el Banco no habría utilizado herramientas de mitigación de fraude, lo cual importaría incumplir con lo reglamentado en el punto 2.2.2.11 de la comunicación A 7072.

Tal afirmación constituye una imputación dogmática, en tanto la sentencia no indica cuál de las múltiples medidas que describe la mentada regulación administrativa para transferencias en pesos (también las prevé en moneda extranjera), fue desatendida en el caso. Tanto más cuando la operación no fue encauzada mediante una simple transferencia sino vía “DEBIN”.

Lo expuesto basta para revocar la sentencia en estudio al ser desechados, a mi juicio, los fundamentos que llevaron a la sentenciante a fallar como lo hizo.

Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para proponer a la Sala el rechazo de la demanda, cabe destacar algunos hechos congruentes con la decisión que propicio.

Según lo sostuvo el actor en su demanda, aquel tomó conocimiento de la existencia de sendos mutuos el 21 de julio de 2020. Sin embargo, no acreditó haber realizado reclamo alguno al Banco, lo cual facilitó que tres días después se produjera la transferencia que el señor C. dijo ilegítima. En ese tiempo el actor bien pudo modificar las claves bancarias para impedir eventuales maniobras perjudiciales, lo cual podía fácilmente concretar al mantener el libre acceso a su home banking.

Sólo luego de aquella transferencia, el demandante formalizó una queja al Banco mediante nota del lunes 27 de julio de aquel año, único reclamo a la accionada que fue acreditado (punto 4, fsd. 197/200).

No ignoro que también realizó una denuncia a la Justicia Penal que derivó en el sumario IPP Nº 10-00-028278-20/00, iniciado ante la Unidad Funcional de Instrucción N 3, de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Morón.

Sin embargo, en tal actuación se limitó a denunciar que recién el día 24 de julio (antes había dicho el 21 de aquel mes), tomó conocimiento de los mutuos y de la transferencia. Dijo allí que “En el día de hoy viernes 24 de julio al ingresar a mi cuenta de Home Banking me encuentro con que me aparecen 2 transacciones otorgándome un préstamo que nunca solicité y luego de esto siendo las 20:00 horas aproximadamente al volver a ingresar a mi cuenta bancaria por homebanking veo que en una transacción me quitaron todo el dinero solicitado más el que tenía”. (v. copias certificadas acompañadas el 3.2.2022).

Más allá de la inexplicable modificación del relato de hechos, lamentablemente la Fiscalía actuante nada hizo; y tal parálisis procesal tampoco generó que el actor instara a los funcionarios penales a realizar la investigación que correspondía. Ni siquiera fue requerido por ellos, ni aportada por el actor, los nombres de quienes habrían sido los receptores de los fondos que, en la posición del señor C., se hicieron ilegítimamente de su dinero.

Por último, no desconozco que en el marco del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el mismo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza.

Pero no es menos cierto que la valoración de las circunstancias traídas a consideración, con sujeción a la normativa consumeril y los principios emanados de la misma, no importa el reconocimiento directo de los hechos invocados por el usuario en sustento de la pretensión, sino que deben encontrar adecuada comprobación sin desatender, claro está, la posición que cada parte ocupa en la relación de consumo.

Y en definitiva, si bien la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), con el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc., esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Y, en el caso, resultó claro por lo ya dicho, que el actor no aportó los elementos necesarios para acreditar los hechos en que basó su pretensión.

La decisión que propiciaré como ya he adelantado, torna innecesario conocer los demás agravios propuestos por las partes por haberse tornado abstractas las referidas quejas.

b) Al proponer la revocación del fallo cabe adecuar el régimen de las costas procesales (art. 279 del Código Procesal).

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

En razón de lo expuesto propondré que tanto las costas de la instancia anterior como las de Alzada, sean soportadas por el actor vencido (arts. 68, primera parte del Código Procesal).

VI. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cabrá admitir el recurso deducido por la demandada con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia y, por consecuencia, rechazar íntegramente la demanda.

Las costas de ambas instancias estarán a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

Así voto.

VII. Los señores Jueces de Cámara Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir el recurso deducido por la demandada, con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia, rechazando íntegramente la demanda.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.

En cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito, estimado de manera prudencial (conf. esta Sala 13.8.10, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), y con la reducción prevista por el art. 22, último párrafo de la ley 27.423.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (esta Sala, 10/3/2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20/10/2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ordinario”; 29/9/2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”; 27/9/2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”).

Definido lo anterior, fíjanse los honorarios en 16,88 UMA, equivalentes a la fecha a $ 428.296,24 (cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis pesos con veinticuatro centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. L.; en 16,77 UMA, equivalentes a la fecha a $ 425.505,21 (cuatrocientos veinticinco mil quinientos cinco pesos con veintiún centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D., y en $ 54.360 (pesos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta) para la mediadora, M. P. L. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 ley 27.423; decreto 2536/15 y Resolución SGA 2722/23).

Con base en el mínimo arancelario establecido por la ley de la materia, regúlanse los estipendios en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el perito en informática, M. A. O., y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, E. C. (arts. 51 y 61, ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

Por las tareas desarrolladas ante esta Alzada, estímase el emolumento en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D. (arts. 30 y 51 ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

F., F. J. c/ Google Argentina S.R.L. y otros s/medidas cautelares

Comentado por Matilde Pérez: Tutela preventiva: antijuridicidad, relación de causalidad y daño, una necesaria fórmula.

Buenos Aires, 31 de octubre de 2023

Visto: el recurso de apelación interpuesto por el actor el 18 de agosto de 2023, concedido el 22 de agosto de 2023, fundado el 30 de agosto de 2023 contra la resolución que denegó la medida cautelar del 15 de agosto de 2023, cuyo traslado no fue contestado por la contraria; y

Considerando:

I. En el pronunciamiento impugnado la magistrada de la anterior instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el actor tendiente a que Google Argentina S.R.L, TXH Medios S.A. (Infobae), La Nación S.A., Editorial Amfin S.A., C5N, América TV S.A., A24, Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión, Desarrollos Electrónicos Informáticos S.A., Mediakit-Minutouno, Territorio Digital S.A., Sol Play 91.5 y Canal de Youtube “Sé Diferente” eliminaran las direcciones URL y videos identificados en el escrito inicial, por contener calificaciones que serían falsas y agraviantes respecto a su persona, y que, a su vez, afectarían los derechos personalísimos de sus hijos –quienes no se han presentado en autos–.

Para decidir así, la a quo consideró que la sola manifestación del peticionario acerca de la falsedad de lo publicado era insuficiente para acreditar el recaudo de la verosimilitud en el derecho frente a la vigencia de la garantía constitucional de la libertad de expresión o información. Destacó además que como contrapartida, aquél podía ejercer ese mismo derecho (a expresarse) en el sentido que estimara pertinente e incluso formular los reclamos resarcitorios que pudieran proceder. Por último, argumentó que no se encontraba adecuadamente fundado el perjuicio irreparable que habría padecido el peticionario, pues la mera alegación de que la información que califica como falsa continúa difundiéndose no resulta suficiente a esos fines (ver resolución del 15/08/23).

II. El recurrente hace hincapié en que la libertad de expresión admite ciertas restricciones cuando se evidencian conductas abusivas que afectan otros derechos de igual jerarquía como lo son el derecho a la imagen, al honor y al buen nombre. Refiere que la falsedad de las maliciosas imputaciones ha sido puesta de manifiesto mediante las pruebas documental, testimonial y demás ofrecidas a tal fin. También pone de resalto la omisión de la teoría de la tutela preventiva prevista en el artículo 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por último, reitera la necesidad de proteger a sus hijos menores de edad que se han visto perjudicados por las publicaciones objeto de este pleito (ver escrito del 30/08/23).

III. Planteada en estos términos la cuestión, cabe destacar que en casos como el de autos, quedan involucrados dos intereses esenciales que necesariamente se deben ponderar: por un lado, el derecho de la sociedad a estar informada y a expresar todo tipo de opiniones e ideas a través de un medio de gran difusión como internet –con sus efectos positivos y negativos–; y por el otro, los derechos (personalísimos o a la propiedad) de las personas humanas o jurídicas que puedan resultar afectados por el uso que se haga del referido medio, de acuerdo con las concretas circunstancias de cada caso. La naturaleza de esos derechos, exige una precisa determinación de los intereses en juego (cfr. esta Sala, causas nº 4560/10 del 15/03/12, nº 6804/12 del 30/04/13, nº 484/13 del 16/12/14, nº 1165/15 del 18/05/15 y nº 39.997/15 del 11/03/16; Sala I, causa nº 4685/13 del 27/12/13).

En esa dirección, conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. lo resuelto en “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/10/14).

En igual sentido, en un pronunciamiento reciente, el citado Tribunal (CSJN), determinó que la eliminación provisoria o el cese de la difusión de ciertas direcciones de internet, implica un acto de censura que interrumpe el proceso comunicacional, la concreción del acto de comunicación –o, al menos, dada la importancia que reviste Google como motor de búsqueda, lo dificulta sobremanera–, con independencia de que, en relación a sus potenciales receptores, sea su primera manifestación o su repetición. Desde este enfoque, el Cimero Tribunal reiteró su doctrina sentada en otros antecedentes (conf. CSJN Fallos 315:1943; 337:1174) en cuanto a que la decisión de bloquear los enlaces configura una medida extrema que importa una grave restricción a la circulación de información de interés público (conf. CSJN CIV23410/2014/3RH2 “Paquez, José c/ Google Inc. s/ medidas precautorias”, del 3/12/19).

IV. Así las cosas, no puede soslayarse que la magistrada de la instancia anterior fue contundente al señalar que no se había acreditado la verosimilitud del derecho requerida para la procedencia de la medida impetrada, al no haberse demostrado la falsedad de lo publicado, no siendo suficiente para controvertir dicho extremo la mera invocación del interesado. Repárese en que, en su escrito de expresión de agravios el actor no controvirtió dicho argumento (que implicaría, en alguna medida, la prueba de un hecho negativo) y, mucho menos, aportó algún elemento que logre rebatir la conclusión de la a quo.

En efecto, se limitó a adjuntar nuevamente la documental acompañada al escrito de inicio y a reiterar la prueba allí ofrecida. Por lo tanto, al no existir agravio concreto del apelante que rebata lo decidido sobre este punto, corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto a que no se verifica el recaudo de la verosimilitud del derecho requerida para atender la cautelar bajo estudio.

V. Por último, en lo atiente a omisión a la teoría de la tutela preventiva del daño receptada en los artículos 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta menester poner de resalto que dicho instituto no autoriza a prescindir de los presupuestos comunes (acreditación de la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora) para obtener una decisión que implique un anticipo de jurisdicción favorable. El artículo 1711 del citado ordenamiento supone la concurrencia de una conducta antijurídica y la previsión de un daño. Si con fundamento en ese precepto al inicio del trámite se persigue el cese de cierta conducta por antijurídica y dañosa, es necesario justificar prima facie ambos extremos; de lo contrario, esto es, de despacharse una orden de tal naturaleza sin demostración suficiente podría incurrirse en prejuzgamiento (esta Sala, causa nº 13.733/18 del 30/5/19). Desde esta perspectiva no hay matices sustanciales que requieran la ponderación diferencial de la medida peticionada según las normas alegadas.

Lo decidido torna innecesario expedirse respecto al agravio del perjuicio causado a los hijos del actor.

En merito a lo expuesto, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso en examen y confirmar la resolución del 15 de agosto de 2023.

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase. – Guillermo A. Antelo. – Fernando A. Uriarte. – Eduardo D. Gottardi.

B., E. J. c/ Consorcio de Propietarios Av. Córdoba …, Consorcio y otro s/ejecutivo

Comentado por Dr. Daniel R. Ayala: La omisión de la firma de la parte en un escrito judicial.

Buenos Aires, 25 de octubre de 2023

Y Vistos:

1. Viene apelada por la demandada la resolución de fs. 575, que rechazó la nulidad planteada respecto de las presentaciones de su contendiente de fecha 24.05.23; 24.02.23; 24.10.22; 07.07.22; 08.04.22; 09.12.21; 13.09.21; 31.05.21; 09.03.21; 04.03.21; 02.03.21; 07.08.20; como así también de las ulteriores de fecha 03.09.23 y 04.09.23.

Asimismo, se quejó de la desestimación del pedido de sanciones y del régimen de costas (en el orden causado).

2. Los antecedentes recursivos se encuentran individualizados en la nota digital de elevación.

3. En lo que respecta a esos dos últimos escritos y frente al reproche de que esas piezas no contaban con la firma de la parte, sino solo con la de su letrado patrocinante, el primer sentenciante intimó al profesional “de modo excepcional” a subsanar esa deficiencia, bajo apercibimiento de tenerlos por no presentados.

La solución fue correcta.

Es verdad que a partir de la Acordada CSJN 4/2020, todas las presentaciones judiciales deben hacerse en formato digital; y, en lo que aquí interesa, deben guardar las formas previstas en el “Protocolo de Actuación” implementado por la Acordada CSJN 31/2020, según el cual, cuando la parte actúa con patrocinio letrado, este debe realizar las presentaciones en soporte exclusivamente digital incorporando el escrito con su firma electrónica, suscripto previamente de manera ológrafa por el patrocinado (art. pto. I inc. 5, del Anexo II).

No obstante, esa reglamentación no previó la viabilidad de aplicar una sanción tan grave como la que pretende la recurrente, sino que se limitó a facultar al juez a requerir a la parte, ante cuestiones fundadas y extraordinarias, la presentación del documento original en soporte material.

Aun cuando se acepte que un escrito no firmado por la parte interesada no es susceptible de producir efectos (Fallos 303:1099; 311:1632, 316:1189, 317:767; 328:790, entre otros), nos parece claro que, ante la evidencia de que ello sucedió a causa de un error del letrado patrocinante –como aquí fue reconocido–, y aceptado que ese letrado contaba con mandato no representativo suficiente para actuar del modo en que lo hizo, el temperamento adoptado por el señor juez a quo resultó idóneo para servir a los fines a cuyo cumplimiento se ordenan las normas procesales.

También vale destacar que, precisamente por la finalidad instrumental que tienen esas normas, no existen en esta materia las nulidades absolutas, sino que todas son relativas, por lo que, si el derecho de fondo admite como inherente a estas últimas la viabilidad de que ellas sean superadas mediante la confirmación del acto viciado (art. 388 del CCyCN), no se advierte por qué ello no habría de suceder en un caso como el que nos ocupa, en el que no se produjo la preclusión de ese acto pues, ante la exteriorización del error, se ordenó enmendarlo.

Esto es así, con mayor razón, si se atiende a que, con la vista puesta en una hipótesis sustancialmente idéntica, el mismo código procesal autoriza, por medio de su art. 48, la actuación de un gestor que impida el estado de indefensión de la parte, lo cual pone en evidencia la necesidad de proceder con un criterio flexible, que haga prevalecer la interpretación más valiosa, por sobre la más rigurosa.

En contexto y como se dijo, la solución adoptada por el primer sentenciante fue correcta en tanto otorgó primacía a la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 Constitución Nacional).

4. En lo que hace a las restantes presentaciones, la recurrente no se hace cargo de uno de los principales argumentos en los que el magistrado de grado fundó su decisión, esto es, que se trataba de escritos de “mero trámite” que no requerían firma del patrocinado.

De tal modo, ha dejado sin argumento crítico ese aspecto medular de la decisión (art. 265 del código procesal), por lo que corresponde confirmar la solución adoptada sobre el particular.

5. En cuanto al pedido de sanciones, no se advierte que la conducta desplegada por el apelado se subsuma en la hipótesis contenida en el art. 45 del código procesal, lo cual se confirma a la luz del modo en que la cuestión debe ser decidida.

6. Respecto del régimen de costas, el primer sentenciante fundó su decisión –de distribuirlas en el orden causado–, no solo en la existencia de vencimientos parciales y mutuos, sino, además, en las particularidades de la cuestión que le fue sometida a examen.

Esas particularidades, que el apelante considera válidas para justificar la distribución de costas por su orden en lo que respecta a la incidencia en la que resultó vencido (por cuanto entiende que le asistió derecho a peticionar como lo hizo), no resultarían aplicables –según entiende– para distribuir las costas del mismo modo respecto de la incidencia en la fue vencido su contendiente.

No obstante, de los términos de esa misma decisión –cuya sustancia no fue sometida a consideración de este tribunal–, surge que el juez a quo destacó que la asamblea del consorcio que había designado a su representante se encontraba en curso de impugnación.

En ese contexto, se exhibe también razonable el régimen de costas adoptado en el particular.

7. Por ello se resuelve: a) rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución impugnada en lo que fue objeto de agravio; b) las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado dado a que lo sustancial de los fundamentos para decidir la cuestión fueron provistos por el tribunal.

Notifíquese por secretaría. Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

C., M. A. y otro c. Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario

Comentado por María Eugenia D’Archivio: Responsabilidad de las plataformas de comercio electrónico frente al consumidor.

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “C. M. A. Y OTRO contra MERCADO LIBRE S.R.L. sobre ORDINARIO” (Expte. Nº 80512/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 36/42 M. A. C. y S. Á. promovieron demanda contra Mercado Libre SRL solicitando se la condene a abonar la suma de quinientos treinta mil pesos ($ 530.000) con más sus intereses, multas, gastos, costas y actualización por desvalorización monetaria, en concepto de daños y perjuicios. Comenzaron su relato refiriendo que luego de una larga búsqueda “quedaron embarazados” por lo que decidieron adelantar sus vacaciones y buscar una casa en alquiler en la ciudad de Mar del Plata, a través de la plataforma de la demandada.

Explicaron que finalmente se contactaron con una persona que ofrecía una casa en aquella ciudad y que, luego de varias consultas efectuadas a través de la página de Mercado Libre, continuaron en comunicación por correo electrónico y pactaron el pago de dos señas. Finalmente, avanzaron con la transferencia de la primera de ellas a través de la plataforma de Mercado Pago, en tanto les pareció un canal seguro y cómodo para hacerlo.

Sostuvieron que, luego de ello, el contacto con el oferente perdió cierta fluidez, no obstante lograron comunicarse y avanzar con la transferencia de la segunda seña. Sin embargo, efectuados sendos pagos, el vendedor dejó de responder sus e-mails y contestar sus llamadas telefónicas, por lo que no volvieron a tener contacto.

Luego de ello, relataron que Mercado Libre-Mercado Pago quitó la publicación de la página; y que si bien iniciaron reclamos a través de la plataforma y solicitaron que les enviaran la publicación y fotos de la casa para poder accionar, ambos se negaron a hacerlo.

A su entender, y por todo lo expuesto, consideraron que la demandada debía responder y reclamaron $ 180.000 en concepto de daño psíquico y $ 350.000 por daño moral.

A fs. 135/166 se presentó Mercado Libre SRL y opuso excepción de incompetencia, la que fue resulta a fs. 208. Además planteó la falta de legitimación activa parcial y afirmó que únicamente el Sr. S. Á. se habría puesto en contacto con el anunciante, por lo que la Sra. C. sería ajena a la controversia.

También planteó la defensa de falta de legitimación pasiva. Explicó el funcionamiento de su plataforma así como su rol en ella y sostuvo, en síntesis, que su parte se limitó a publicar un aviso clasificado de un tercero y que no tuvo ningún tipo de intervención durante todo el tiempo en que la casa se anunció para su comercialización.

En subsidio solicitó que esa defensa sea tenida como defensa de fondo al momento de resolver. Efectuó una negativa general y particular de los hechos invocados en el escrito de inicio y contestó demanda, solicitando el rechazo de la misma por los argumentos allí expuestos.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron exhaustiva y pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada a fs. 605 desestimó la excepción de falta de legitimación activa parcial opuesta por “Mercado Libre” pero si hizo lugar a la de falta de legitimación pasiva interpuesta por ésta rechazando íntegramente la demanda promovida.

Para así decidir el Sr. Juez a quo consideró que, por el tenor del relato de la demanda, los actores se encontraron legitimados para accionar en tanto el alquiler del inmueble fue un proyecto en común de la pareja, en el que ambos tenían interés.

En lo atinente a la legitimación de “Mercado Libre” para ser accionada, el Magistrado destacó ciertas inconsistencias del relato de los accionantes que se evidenciaron en su demanda.

Luego de ponderar las probanzas producidas, en particular la pericia informática, el sentenciante de grado concluyó que la parte actora no logró demostrar la responsabilidad que intentó atribuirle a “Mercado Libre”.

Por el contrario, juzgó que sí quedó acreditado el rol neutro que aquella desempeñó en la operatoria descripta, en tanto cumplió adecuadamente con los estándares de información cierta, clara y detallada del servicio que surge de los términos y condiciones –aceptados por los actores al momento de la utilización de la plataforma–. Por lo que juzgó que no medió incumplimiento de la obligación de información por parte de la accionada.

En orden a la distribución de las costas, decidió que las devengadas con motivo de la excepción de falta de legitimación activa parcial, se impongan a la demandada vencida; y las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva y rechazo de la demanda, queden a cargo de los actores vencidos –a quienes eximió de abonarlas en virtud del plenario “Hambo” y lo dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240–.

III. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 606 los actores y a fs. 608 la demandada.

Los agravios de los accionantes obran a fs. 618/620 y fueron contestados por la contraria a fs. 627/637.

Sus críticas transitan por los siguientes carriles: (i) la demandada reviste el carácter de proveedor, encontrándose obligada hasta que se concrete la prestación debida, y si no se concreta, debe cumplir conservando para sí las acciones de regreso que considere; y (ii) Mercado Libre es parte en la relación comercial por lo que como intermediario debe responder en forma solidaria; siendo que además no demostró contar con un plan para evitar estafas virtuales ni agotó las posibilidades técnicas para hacer más seguro el negocio que administra.

Por su parte, Mercado Libre mantuvo su recurso con la incontestada pieza incorporada a fs. 627/8. Únicamente cuestionó la imposición de las costas.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 642.

IV. Razones de evidente orden metodológico me inclinan por comenzar con el análisis de las quejas vertidas por la parte actora. Es que mientras éstas pretenden, en definitiva, la revocación total del fallo recurrido, la demandada únicamente cuestionó la distribución de las costas.

Como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Estos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta. La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 C.P.C.C. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner- Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

En este sentido, obsérvese que el sentenciante de grado destacó ciertas inconsistencias, en particular, que los importes que se habrían abonado en concepto de seña no fueron reclamados.

Por otra parte, juzgó el Sr. Juez a quo que la prueba producida en autos resultó insuficiente para demostrar los hechos alegados. En particular, ponderó la inimpugnada pericia informática obrante a fs. 361/7 en la que el experto analizó el modo en que estas publicaciones se llevaban a cabo así como la pericial contable –que tampoco fue observada– de la que destacó las cuestiones relativas al pago de las comisiones, afirmando que Mercado Libre, en este tipo de publicaciones, nada cobra dado que siempre se realizan por fuera de la plataforma (v. fs. 340 punto 2.).

Ninguna de estas afirmaciones fueron cuestionadas por los recurrentes con la seriedad y suficiencia necesaria; tampoco lo decidido por el sentenciante de grado en orden a que las declaraciones dadas por los testigos no resultaron ser producto de percepciones directas por los deponentes sino del mismo accionante (fs. 299/303).

Sentado lo expuesto, en la medida que los actores no profirieron agravio alguno para procurar rebatir concretamente las minuciosas conclusiones arribadas por el anterior sentenciante respecto de la legitimación pasiva de Mercado Libre (arg. conf. art. 265 C.P.C.C.) esta circunstancia habilitaría, por sí sola, a aplicar las consecuencias previstas por el art. 266 C.P.C.C. y declarar desierto el recurso interpuesto.

Súmese a lo anterior que, aun cuando esta Sala pretende evitar en lo posible la adopción de soluciones meramente formales, advierto que los argumentos vertidos en esta instancia referidos a la calidad de proveedor que revistió Mercado Libre así como las cuestiones vinculadas a las estafas virtuales y a la cadena de responsabilidad entre todos aquellos que integran la relación de consumo, no fueron planteadas en su escrito inicial de demanda.

Obsérvese que dicha cuestión fue expresamente puesta de resalto tanto por la defendida al tiempo de contestar la demanda, así como por el Sr. Juez a quo en la sentencia recurrida (ver punto II.iii.b).

Dicho de otro modo, los argumentos que los actores ahora expresan, se introducen en el proceso fuera de la oportunidad prevista en el código de rito y por ende extralimita el ámbito de conocimiento de este Tribunal a la luz de lo dispuesto por el art. 277 C.P.C.C.

El artículo mencionado establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum. El segundo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada, cual es, el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Nótese que, al momento de iniciar demanda, efectuaron un relato de todo lo sucedido a partir de la búsqueda de casas en alquiler. No obstante, luego de exponer la frustración padecida como consecuencia de la pérdida de contacto con el vendedor, se limitaron a afirmar que de aquel relato “…surge palmariamente evidente la responsabilidad del demandado…”. Sin embargo, ninguna mención se efectuó en orden a la cadena de responsabilidad de la que la accionada formaría parte ni de su calidad de proveedor.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que los argumentos mencionados no han sido interpuestos en el momento oportuno, los mismos tampoco podrían ser tratados en este decisorio.

Sin perjuicio de todo lo anterior, atendiendo al carácter de orden público que detenta la Ley de Defensa del Consumidor y por aplicación del principio del iura novit curia, se avanzará con el examen de las manifestaciones vertidas por la parte actora.

No existe controversia en esta instancia acerca de que los actores ingresaron al sitio web de la demandada con el propósito de alquilar una casa en la ciudad de Mar de Plata y que luego de un intercambio de mensajes con quien fuera el locador de dicha vivienda, la operación se frustró. Tampoco se encuentra debatido que han perdido contacto con aquel sujeto, ni que la publicación habría sido dada de baja y las sumas dadas en concepto de seña no fueran reintegradas.

Ahora bien, la experta contable designado en autos explicó que en la plataforma de la accionada “…existe la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano. En este sentido, existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio…” (ver respuesta al punto 2 ofrecido por la parte actora a fs. 430).

En idéntico sentido, el perito ingeniero en informática indicó que en las publicaciones de la sección “clasificados” no existe la opción de concretar compraventa o alquiler a través del sitio de Mercado Libre, sólo se permite la publicación y el contacto; tampoco hay intervención de la demandada en relación a las condiciones de ofrecimiento o en las negociaciones y tratativas posteriores, quien –además- no cobra comisión por ellas (ver respuestas al punto 7, 9 y 10).

En este sentido, incluso cuando por hipótesis de trabajo se pueda admitir que la defendida es un eslabón dentro de la cadena de comercialización del servicio y, por tanto, potencialmente responsable por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse en los términos del art. 40 de la Ley 24240, lo cierto es que su carácter neutro dentro de operaciones como la aquí examinada resulta suficiente para desestimar la demanda iniciada en su contra (arg. conf. art. 40 Ley 24240 última parte).

En efecto, no solo no percibe comisiones por las operaciones de este tipo, sino que tampoco interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, limitándose exclusivamente a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.

En definitiva, este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente (conf. CNCom. esta Sala, “Gómez Maciel Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario” del 07/03/2017).

En tal escenario, y por todo lo antedicho, corresponde desestimar sin más el recurso de los actores.

V. A continuación trataré la queja vertida por la demandada vinculada únicamente a la imposición de costas a su cargo con motivo de la excepción de falta de legitimación activa que fuera rechazada por el anterior sentenciante.

Sostuvo que por tratarse de una defensa de fondo no cupo imponer costas sino que éstas debieron quedar subsumidas en la decisión de fondo, es decir, que la totalidad de las costas queden a cargo de los actores vencidos.

Asiste razón a la recurrente, siendo que la defensa de falta de legitimación activa parcial no fue tratada como una excepción de previo y especial pronunciamiento sino que se difirió su examen para el momento del dictado de la sentencia definitiva, donde fue resuelta como defensa de fondo, corresponde entonces considerar que aquélla no generó una incidencia autónoma que devengue costas propias y diferentes del debate sustancial (CNCom., esta Sala in re Later Cer SA c/ Servicios Globales de Informática SA s/ ordinario” del 21/04/2021; id. Sala E in re “Proconsumer c/ Compañía Financiera Argentina S.A s/ ordinario”, del 15/11/2016).

Ahora bien, respecto al modo en que fueron fijadas las costas por la cuestión de fondo, no soslayo que los actores no formularon una crítica expresa sobre ello, sin embargo esta Sala utiliza un criterio amplio al respecto, ya que al reclamar la revocación total de la decisión, el Tribunal se encuentra habilitado para examinar la litis en su integridad (CNCom. esta Sala in re: “Vidriería la Nacional de Collia Hnos. y Cia. Ltda. contra Cano, Mario Daniel y otro s/ ordinario” del 22/05/2018).

En efecto, el pedido de revocación total de la sentencia en tanto indica poner en cuestionamiento cada una de las partes del acto impugnado (conf. CNCom, esta Sala; in re, “E.G.S.E. S.R.L. c/ Lucas III s/ sumario”, del 5/03/1980; ídem, in re, “Hurtado José c/ Obra Social de la Actividad Gastronómica y Clínica Marini s/ ordinario”, del 6/07/1990, entre otros) habilita a la suscripta a proponer la siguiente solución.

Resulta de absoluta claridad que el art. 68 1º parte Cpr. consagró la doctrina objetiva en materia de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho; así es el vencido quien debiera cargar con el total de las costas si es que la incidencia fue originada por su accionar (cfr. C.N.Com., esta Sala, in re “Testa de García Renata c/ Plan Rombo S.A”, del 15/3/93).

Sin embargo, también tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/3/98), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCom., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/2/93).

En la especie, los actores pudieron creerse con derecho a litigar como lo hicieron contra Mercado Libre, por tratarse del portal al que ingresaron para efectuar la búsqueda de la casa en alquiler cuya frustración los condujo a la promoción de esta demanda.

De este modo, propondré admitir la queja y dejar sin efecto las costas fijadas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa parcial; y modificar la distribución de costas por el rechazo de la demanda, las que se imponen en el orden causado.

Lo expuesto sin perjuicio de tener presente que los actores cuentan con el beneficio de litigar sin gastos concedido el 27/11/2018 en los autos Nº 80512/2016/1; resultan ser consumidores y se encuentran amparados por el beneficio de justicia gratuita que establece el art. 53 de la Ley 24.240.

Así y en consonancia con la doctrina plenaria que emerge de los autos “Hambo, Débora Raquel c/ Falabella S.A. s/ Sumarísimo” del 21/12/2021, corresponde eximir a los accionantes del pago de las costas. Máxime que no se invocó que en la especie se hubiera promovido el incidente de solvencia previsto en el art. 53 citado, in fine.

Con tal alcance, se admitirá parcialmente el agravio de la demandada.

VI. En cuanto a las costas de alzada, en atención a la forma en que se decide, estimo que las mismas también deben ser distribuidas en el orden causado.

Así voto.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante, con las siguientes aclaraciones.

1. En forma preliminar, cabe recordar que no existe una norma legal específica en el derecho argentino que regule expresamente la responsabilidad de las plataformas de mercados electrónicos, como la de la parte demandada. Sin embargo, la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación de internet ha sido delineada a partir de la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y esta Cámara Nacional de distintas normas generales.

2. En la causa “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” (Fallos: 337:1174), la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró los eventuales daños que los motores de búsqueda pueden ocasionar al difundir contenidos creados por terceros. Juzgó que esos intermediarios no tienen una obligación general de monitorear la información subida a la red por terceros. A partir de esto, sostuvo que, en principio, ellos no son responsables por esos contenidos; ni les resulta aplicable un factor de atribución objetivo.

Sin embargo, la Corte Suprema precisó que la ajenidad de los motores de búsqueda respecto de las expresiones ajenas que afectan derechos de terceros tiene límites; y que ellos deben responder cuando hayan tomado “efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”. Desde el momento de ese conocimiento efectivo, la ajenidad del buscador desaparece y es responsable por culpa en caso de no procurar un actuar diligente.

3. En la causa registrada en Fallos: 340:1236, “Gimbutas”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó que el principio de falta responsabilidad referido no aplica cuando los intermediarios editan, modifican o crean la información involucrada. En este sentido, afirmó que “resulta evidente que en estos casos la responsabilidad no encuentra razón de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar el daño producido por el contenido de un tercero, sino en una conducta antijurídica propia que suscita la obligación de reparar el daño por ella ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil)”.

4. Cabe destacar que la doctrina jurisprudencial señalada en los apartados antecedentes fue reiterada más recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Mazza” (Fallos: 344:1481) y “P., M.B.” (Fallos 344:1535).

5. En el ámbito del fuero comercial, esta Sala –con diversa integración– sostuvo que la prestadora de un foro en línea de compra y venta de automóviles no intermedió entre las partes de una compraventa porque su actuación se limitó a publicar un aviso creado por el vendedor, sin intervenir, promover ni concluir el contrato. Expuso que “este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente”. Entendió que requerirle a la accionada que anticipe un ilícito no solo resulta ilógico sino que constituiría una carga de cumplimiento casi imposible. Así, consideró que la prestadora no integró la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (expte. nro. 4470/2014, “Gómez Maciel, Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario”, 7.03.2017).

6. Posteriormente, la Sala D de esta Cámara Nacional afirmó que, en principio, el operador de un mercado electrónico no es responsable cuando no desempeña un papel activo que le permita conocer o controlar los datos almacenados sino que, por el contrario, interviene como un “mero canal”. Calificó este carácter como una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva entre los vendedores y compradores (“Kosten, Esteban c/ Mercado Libre SRL s/ordinario”, 22.03.2018).

Por otra parte, señaló que estos intermediarios no tienen una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan a instancia un tercero, ni de vigilarlos mediante búsquedas activas de hechos o circunstancias indicativas de actividades ilícitas. Sin embargo, exceptuó el caso en que el intermediario toma conocimiento de hechos o circunstancias en términos que hacen diligente constatar una posible ilicitud de las ofertas, y aquel no actúa para adoptar las medidas necesarias para impedir la comisión de infracciones con prontitud. También excluyó los casos de “ignorancia premeditada” y de “indiferencia imprudente”, donde el prestador intenta sustraerse de su responsabilidad cuando tiene motivos suficientes para sospechar la comisión de ilícitos.

7. Similarmente, la Sala C de esta Cámara Nacional aplicó las pautas desarrolladas en el caso “Rodríguez, María Belén” en la causa “Ferraro, Antonio Fabián c/ Car Group SA y otro s/ ordinario”, del 1.10.2019. Entonces, reafirmó que “el factor de atribución con el que debe ser juzgada la responsabilidad de los mismos [motores de búsqueda] es subjetivo, es decir, que serán responsables cuando hayan tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido publicado si tal conocimiento no es seguido de un actuar diligente” (con destacado en el original). Sostuvo también que la confiabilidad del sistema no se basa necesariamente en el control del carácter fidedigno de los datos de los anunciantes sino en la adopción de las medidas necesarias para corregir o hacer cesar las situaciones lesivas.

8. En sentido similar se expidió la Sala E de esta Cámara Nacional en “Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario” del 20.12.2019. Allí afirmó que rige el factor de atribución subjetivo cuando la prestadora de la plataforma de comercio electrónico no participa activamente en el negocio ni percibe comisión por la operación, y es indiferente respecto del perfeccionamiento de esta. En este sentido, consideró dirimente la falta de necesidad de registrar un usuario y confirmar la operación por el portal para el contrato de las partes. Además, indicó inaplicable el régimen del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor cuando por no se verifica la prestación de una garantía legal o un daño por el vicio o riesgo de la cosa.

9. Para más, se destaca que los lineamientos expuestos por la jurisprudencia nacional reseñada son contestes con el criterio sostenido en el derecho comparado y, principalmente, en el Reglamento 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 19.10.2022 (Reglamento de Servicios Digitales). Este establece que el intermediario no es responsable de la información que almacena a petición de un destinatario cuando i) su servicio consiste en el almacenamiento de la información facilitada por este; y ii) no tiene conocimiento efectivo de una actividad o contenido ilícito, ni es consciente de hechos o circunstancias que manifiesten esa actividad o el contenido ilícito en lo referente a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, o iii) actúa con prontitud para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso a este en cuanto tiene conocimiento o es consciente de aquel (art. 6.1).

Estos términos son análogos a los de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (Directiva sobre el comercio electrónico; art. 14).

El reglamento aclara que los términos eximentes no rigen cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o el control del prestador de servicios (art. 6.2). Tampoco aplican a las plataformas que permiten celebrar contratos a distancia entre consumidores y comerciantes, si presentan el elemento de información concreto o posibilitan de otro modo transacciones concretas capaces de inducir a un consumidor medio a creer que la información o el objeto de la transacción es proporcionado por aquella plataforma o un destinatario del servicio que actúa bajo su autoridad o control (art. 6.3).

Asimismo, la norma de referencia también prevé que los prestadores de servicios de intermediación de internet no tienen una obligación general de controlar la información que transmiten o almacenan, ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas (art. 8).

Esta norma también es análoga a su antecedente en la mencionada Directiva sobre el comercio electrónico de la Unión Europea (art. 15.1).

Finalmente, aclara que ellos no se sustraen del régimen apuntado en el párrafo anterior por realizar, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia voluntariamente, o adoptar medidas para detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos o bloquear el acceso a estos, o adoptar las medidas necesarias según la reglamentación (art. 7).

10. En este marco, entiendo que las pericias informática y contable producidas en el proceso resultan dirimentes a los efectos de considerar la eventual responsabilidad de la parte demandada.

Por un lado, el experto informático señaló que i) no era necesario estar logueado como usuario a los fines de poder acceder a los datos del usuario que publicó el inmueble, ii) no era posible contratar en la sección “clasificados” de la plataforma, iii) solo existía la opción de “contactar” o “quiero que me llamen” o el teléfono de contacto que se visualizaba en la publicación, iv) en las publicaciones constatadas sólo se exhibía la publicación y el contacto, y v) la plataforma indicaba consejos de seguridad, entre los cuales se sugería no usar servicios de pago anónimos sin haber visto el inmueble, solicitar la mayor cantidad posible de información sobre el inmueble y fotos o videos para comprobar su veracidad, revisar los remitentes para detectar correos electrónicos falsos, entre otros (fs. 361/377). Además, informó que el usuario de la sección “clasificados” daba de alta la publicación, colocaba las condiciones y decidía el precio, título, fotos y demás elementos de ella (fs. 378/390).

En relación con lo anterior, la parte actora reconoció haberse comunicado con el locador “por vía e-mail” (fs. 36 vta.). Además, las misivas que acompañó reflejan que su comunicación fuera de la plataforma de Mercado Libre se inició en una etapa anterior al perfeccionamiento del contrato (cfr. correo electrónico del 13.11.2014 del señor Á. , fs. 27). Así, estos extremos son contestes con lo señalado en la pericia informática.

Por otro, la perito contable afirmó que i) “[e]xiste la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano”, y ii) “existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio” (fs. 430).

De esta manera, se recuerda que la fuerza probatoria de las pericias debe ser estimada en función de la competencia técnica de los expertos, los principios científicos en los que fundan sus conclusiones, y las observaciones e impugnaciones formuladas (art. 477, CPCCN). Por ello, resalto tanto que las pericias contable e informática no fueron impugnadas por el señor Á. como que esta parte tampoco aportó elementos de convicción relevantes que conduzcan a entender otra realidad de los hechos controvertidos.

Por otra parte, está suficientemente acreditado que el señor Á. transfirió la seña “utilizando el servicio de Pago Fácil” con cupones de Mercado Pago (fs. 3/5, 37 y 37 vta.). Sin embargo, la intervención de este sistema de pago no resulta dirimente porque i) los hechos en controversia no refieren a defectos en la prestación de ese servicio: ii) su aplicación no fue consecuencia necesaria del contacto por la plataforma de avisos sino de un acuerdo entre el locador y señor Á. (fs. 28); e iii) la intervención de otro sistema de pagos u operador no hubiera alterado el incumplimiento de la locación que se plantea en la demanda (“Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario”, ya citado).

En conclusión, no está acreditado que Mercado Libre haya intervenido, promovido o concluido el contrato entre la parte actora y el oferente, ni que haya creado, editado o modificado los datos del aviso en cuestión, ni que haya conocido su eventual falsedad o haya controlado esos datos, ni que se haya colocado en una situación “ignorancia premeditada” o “indiferencia imprudente”. A partir de lo anterior, tampoco corresponde entender que la parte demandada está inserta en la cadena de comercialización conforme el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, no se verifica que exista conducta antijurídica alguna que le sea imputable a Mercado Libre.

Por todo lo expuesto, comparto el rechazo de los agravios de la parte actora recurrente según se propone al Acuerdo.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente los recursos interpuestos por los actores a fs. 606 y por la demandada a fs. 608 y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal lo que decide la sentencia dictada el 5/10/2022, modificando únicamente la imposición de costas, las que se distribuyen en ambas instancias por su orden (art. 68 CPr).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana E. Milovich).

Corte Suprema de Justicia. Acordada 25/2023.- Corte Suprema de Justicia. Recurso Extraordinario Federal. Recurso de Queja. “Procedimiento para la presentación de recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía remota”. Plataforma digital. Aplicación. Implementación.

Corte Suprema de Justicia

Acordada 25/2023.- Corte Suprema de Justicia. Recurso Extraordinario Federal. Recurso de Queja. “Procedimiento para la presentación de recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía remota”. Plataforma digital. Aplicación. Implementación (agosto 22-2023).

Buenos Aires, 22 de agosto de 2023.-

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

I) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene desarrollando un proceso de mejoras vinculadas al uso de tecnologías electrónicas y digitales en la tramitación de los procesos judiciales. A tal fin, se han llevado adelante acciones tendientes a transformar gradualmente la prestación del servicio de justicia en pos de una mayor eficiencia, transparencia, acceso a la información, reducción del uso del papel y simplificación en la consulta de las causas.

II) Que en esta línea de acción, se han dispuesto distintas medidas para la paulatina informatización que culminaron con la conformación e implementación del expediente judicial digital (conf. acordadas 14/2013, 3/2015, 16/2016, 33/2016, 38/2016, 15/2019, 4/2020, 11/2020, 12/2020 y 25/2021, entre otras).

A la fecha, el Tribunal tiene habilitados distintos canales de comunicación entre los interesados y las áreas internas responsables para la presentación de recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (recurso de queja por recurso extraordinario denegado, recurso por salto de instancia, entre otras).

III) Que a partir de la experiencia recogida durante estos años, corresponde avanzar en la implementación de un procedimiento para el ingreso de esos recursos por vía digital y remota que genere celeridad, simpleza y eficiencia en la presentación y tramitación de los expedientes judiciales y en la labor de los litigantes en dicho cometido.

IV) Que la presente acordada se dicta en ejercicio de las competencias de esta Corte Suprema para adoptar los reglamentos necesarios destinados a la debida instrumentación de los procesos judiciales (artículo 113 de la Constitución Nacional, artículo 18 de la ley 48, artículo 10 de la ley 4055, artículo 4º de la ley 25.488 y artículo 2º de la ley 26.685).

Por ello,

ACORDARON:

1º) Aprobar el “PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DE RECURSOS DIRECTOS ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN POR VÍA REMOTA”, que como Anexo integra la presente.

2º) Establecer que la presentación de los recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación se efectuará a través del módulo desarrollado a tal fin, ubicado en la página web del Poder Judicial de la Nación (https://www.portalpjn.pjn.gov.ar) y en la del Tribunal (www.servicios.csjn.gov.ar/formularios/index.html).

3º) Disponer que la Mesa de Entradas de la Corte Suprema no intervendrá más en la recepción de los recursos directos mencionados en el punto I del anexo que integra la presente, salvo en situaciones que, por su excepción, la requieran.

4º) Determinar que el presente régimen no se aplicará a los recursos interpuestos in forma pauperis ni a las demandas deducidas ante la Secretaría de Juicios Originarios, respecto de los cuales se mantendrá el procedimiento vigente.

5º) Ordenar que las medidas que aquí se adoptan entrarán en vigencia y serán de aplicación obligatoria a partir de los treinta (30) días hábiles de su publicación en el Boletín Oficial.

6º) Hacer saber el contenido de la presente al Consejo de la Magistratura de la Nación, a todas las cámaras federales y nacionales y a los superiores tribunales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, solicitándoles que le otorguen debida difusión a la presente acordada en la jurisdicción respectiva. Asimismo, y a los mismos efectos, corresponde notificar al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y a la Federación Argentina de Colegios de Abogados.

Todo lo cual dispusieron, ordenando que se comunique, publique en el Boletín Oficial y en las páginas web del Tribunal y del CIJ y se registre en el libro correspondiente, de lo que doy fe. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti (Sec.: Luis Sebastián Clerici).

ANEXO

PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DE RECURSOS DIRECTOS ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN POR VÍA REMOTA

El ingreso de los recursos directos ante la CSJN se realizará por los interesados exclusivamente a través del Módulo de Ingreso Web de Recursos Directos ante la CSJN (IWECS) en los siguientes términos:

I. Ámbito de aplicación.

El procedimiento referido será de aplicación a los siguientes procesos:

1. Recurso de queja por ordinario denegado (art. 24, inciso 4º decreto-ley 1285/58 ratificado por ley 14.467)

2. Recurso de queja por extraordinario denegado (art. 285 del CPCCN)

3. Recurso por salto de instancia (art. 257 bis del CPCCN)

4. Recurso de queja por retardo de justicia (art. 24, inciso 5º, del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467).

II. Acceso al sistema.

El interesado podrá acceder al Módulo IWECS a través del portal del abogado de la web del Poder Judicial de la Nación (https://www.portalpjn.pjn.gov.ar) o desde el portal web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (www.servicios.csjn.gov.ar/formularios/index.html) dirigiéndose a la opción de “Presentaciones remotas”.

Para acceder al módulo se necesitará tener la Identificación Electrónica Judicial (IEJ) dispuesta por las acordadas 31/11 y 3/15, y contar con el certificado de firma electrónica habilitado.

El alta en el Sistema y las condiciones de uso se regirán por los Anexos I y II de la acordada 31/11.

III. Ingreso del recurso directo a través del Módulo IWECS.

Luego de acceder al Módulo IWECS el usuario deberá seleccionar el origen de la causa en la que deducirá el recurso directo, esto es, si proviene del Poder Judicial de la Nación, o de otras jurisdicciones.

Con posterioridad, en primer lugar, deberá completar el formulario electrónico de ingreso de presentaciones web, que estará disponible sin restricción de día y hora.

En segundo lugar, se deberá incorporar en formato digital “pdf” el escrito del recurso directo y toda la documentación requerida por las acordadas 13/1990 y 4/2007. Deberán concentrarse los documentos en la menor cantidad de archivos posibles, en orden correlativo, debidamente identificados y legibles.

Finalizado ello, deberá hacer clic en “Presentar recurso”. La selección de esa opción implicará la presentación del recurso con todos sus efectos procesales.

Todo lo manifestado e incorporado al Módulo IWECS tendrá el valor de declaración jurada en cuanto a su autenticidad y veracidad, asignando responsabilidad personal al titular de la clave con la que se accedió para el procedimiento descripto.

IV. Registro del ingreso de la presentación.

Cumplidos en su totalidad los pasos mencionados en el punto precedente, el trámite quedará en estado “Presentado” y se emitirá una constancia de la fecha y hora de presentación. Asimismo, el sistema informará el número asignado al recurso directo.

La presentación realizada fuera del horario judicial de atención al público será considerada como ingresada al Tribunal al inicio del horario y día hábil judicial siguiente.

El recurso que ingrese al sistema será registrado en la base de datos de esta Corte Suprema con la siguiente información:

1. Identificación del expediente

2. Fecha y hora de ingreso

3. Carátula

4. Partes

5. Letrado presentante

6.Carácter que reviste el letrado (apoderado, patrocinante, etc.)

7. Tipo de recurso

8. Objeto de juicio/delito

9. Documentación digitalizada

El letrado presentante podrá visualizar este registro en el sistema.

VOCES: DERECHO PROCESAL – CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN – RECURSO DE QUEJA – PODER JUDICIAL – JUECES – PROCESO JUDICIAL – JURISPRUDENCIA – PROCESO ORDINARIO – RESOLUCIONES JUDICIALES – DERECHO CONSTITUCIONAL – RECURSOS PROCESALES – RECURSO EXTRAORDINARIO – EXPEDIENTE JUDICIAL – COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS – ACORDADAS

P., D. N. c. Leader Music S.A.C.I.M. y otro s/ daños y perjuicios

Comentada por Livio Pablo Hojman: Réquiem para el libro de asistencia de partes.

Buenos Aires, 31 de julio de 2023

Vistos y Considerando:

I. Contra la providencia de fecha 21.06.2023 mediante el cual el Sr. Juez de grado declaró extemporánea la contestación de traslado presentada por Google Argentina SRL. y Google LLC se alzan las mismas a través del recurso de revocatoria con apelación en subsidio.

Desestimado el primer remedio procesal, se concedió el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. De los fundamentos se corrió traslado, el que fue contestado por la actora mediante la presentación del 04.07.2023.

II. Sostiene el recurrente que “con fecha 23 de mayo, V.S. corrió traslado a mis representadas de los fundamentos del recurso interpuesto por la actora (el “Traslado del Recurso”) … El traslado del recurso fue notificado ministerio legis el día 6 de junio de 2023, toda vez que el viernes 26 de mayo de 2023 fue Feriado Nacional, y los días 30 de mayo y 2 de junio de 2023 mis mandantes dejaron debida constancia mediante nota electrónica en el expediente, toda vez que el mismo se encontraba a despacho. Con fecha 12 de junio de 2023 (a fs. 412/417), esta parte presentó la contestación al traslado del memorial de la actora, es decir dentro de los cinco (5) días hábiles judiciales luego de haberse notificado por ministerio legis el Traslado del Recurso. Por ende, la contestación a los agravios de la parte resulta tempestiva de conformidad con el art. 246 del CPCCN”.

Comenzamos por señalar que a nuestro criterio los agravios del recurrente no deben ser admitidos.

En efecto, como bien señala el Sr. Magistrado de primera instancia, nada impedía al quejoso tomar vista de las actuaciones mediante el sistema de consulta de causas desde el mismo día del dictado de la providencia en cuestión, es decir a partir del 23.05.2023, y así anoticiarse del contenido de la providencia digital incorporada en esa fecha en dicho sistema.

Tan es así que el propio recurrente pudo acceder al expediente electrónico para dejar nota en todos los días que detalla, de manera que no se presentan en el caso las excepciones previstas en el art. 133 del ritual para no considerar notificada la providencia a la que allí se alude.

Dicho en otras palabras, la posibilidad de dejar nota electrónica no trae aparejados automáticamente los efectos previstos en el citado artículo, es necesario que concurran –además– las condiciones que allí expresamente se indican y sobre las que el recurrente guarda silencio en su memorial: que “el expediente no se encontrare en el tribunal” o que “hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita…” (art. 133, inc. 1 y 2, Cód. Procesal) (conf esta Sala “C”, en autos “Samouelian, M. R. C. c/ Berendorf de Haimovici B. s/ ejecución de sentencia”, Expte. Nro. 75.136/2012, del 19.11.2021).

Conforme a lo expuesto, se resuelve: confirmar la providencia recurrida, que resulta ajustada a derecho; y, en consecuencia, rechazar el recurso bajo análisis. Con costas de Alzada a cargo del vencido (arts. 68 y 69, Cód. Procesal). Notifíquese electrónicamente a las partes, regístrese y, oportunamente, devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

Berardi, Goin y Cía. S.R.L. c. Google Argentina S.R.L. y otro s/hábeas data

Comentado por Guillermo F. Peyrano: Hábeas data. Dilemas sobre la finalidad de la acción en un fallo.

Bahía Blanca, 8 de junio de 2023

Visto: El expediente nro. FBB 10613/2022/CA1, caratulado: “BERARDI, GOIN y Cía. SRL c/ Google Argentina SRL y otro s/ Hábeas Data”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver el recurso de fs. 121/123 contra la resolución de fs. 109/117.

La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:

1ro.) A fs. 109/117, el Juez de la instancia de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Google Argentina SRL y, en lo que aquí interesa, declaró abstracto el pronunciamiento respecto a la petición de supresión como resultado de búsqueda en el portal de la mencionada de los términos “LAVALLE11” “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca. A su vez, rechazó la acción de hábeas data, con costas por su orden.

Para así decidir, en primer lugar, consideró que conforme a lo informado por las demandadas y por la Actuaria, el anuncio al que alude la parte actora como causante de los inconvenientes a sus pacientes a través de la búsqueda en Google actualmente no reporta dicho resultado. Por ello, estimó que resultaba inoficioso expedirse en torno a esta cuestión.

En cuanto a lo demás, precisó que las medidas requeridas son preparatorias de una eventual demanda que podría iniciar la parte actora contra “CRO Diagnóstico”, lo que lleva a concluir que un instituto de excepción como lo es el hábeas data no puede constituirse en instrumento para producir prueba anticipada en casos donde bien puede la misma obtenerse con posterioridad, en su caso, mediante el requerimiento de informes a las aquí demandadas.

2do.) Contra dicha decisión, apeló la parte actora (fs. 136/139).

En síntesis, sostiene: a) que se ha desnaturalizado –a través de una arbitraria interpretación– el instituto del hábeas data, calificándolo como una vía de excepción, pese a hallarse categóricamente reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución Nacional de manera amplia; b) que resulta desacertado que no se permita utilizar el hábeas data para preconstituir prueba, como indica la parcela de la sentencia que se ataca, pues constituye un método válido y reconocido por nuestro ordenamiento jurídico que va de la mano con la diligencia procesal con la que debe obrar un letrado que representa intereses de terceros en juicio; c) que queda así demostrado en forma clara y prístina la necesidad de hacer lugar a la demanda, en tutela de los derechos que la propia Constitución en su art. 43, y la ley que lo reglamenta, a fin de que la accionante se pueda hacer de la información requerida a los fines de analizar luego si entablará –o no– acciones legales contra el tercero y; d) que no sólo le fue informado que el buscador de Google seguía dando como resultado a la página de la competencia; sino que en la actualidad consultó los resultados de la búsqueda del primer y segundo término –Lavalle 11 y Lavalle11– y ambos le arrojaron como primer resultado un anuncio que dice: “Lavalle11 – CRO Diagnóstico por Imágenes” enlace que lleva al sitio web http://www.crodiagnostico.com.ar; por lo que mal puede considerarse la cuestión como abstracta. Aclara que el buscador de Google arroja resultados diferentes según la ubicación física de la persona que realiza la búsqueda, por lo que esa pudo haber sido la razón por la cual quizás la Actuaria, al googlear los términos indicados haya creído que el anuncio había sido borrado.

3ro.) A su turno, dictaminó el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia (fs. 136/139).

En primer término, señala que al realizar búsquedas en Google desde esa Fiscalía (desde celular y PC), se observa que en algunas de ellas sigue figurando la situación aludida y aparece como primer resultado el contenido “patrocinado” de la página web www.crodiagnostico.com.ar, por lo que no resulta correcta la solución de declarar abstracto el pronunciamiento.

Por otra parte, considera que si lo que procura la accionante es que la demandada le brinde información acerca de las causas por las cuales cuando sus clientes/pacientes requieren información suya en su buscador aparece información de su competencia (de modo de hacer caer en error), no puede en este caso Google escudarse en que resulta ajena dado que, por lo que ella misma reconoce, se trata de un contenido “patrocinado”, es decir que Google percibe ingresos por posicionar a la empresa que paga para aparecer en el primer lugar de las búsquedas.

Agrega que el procedimiento elegido resulta procedente para exigir la rectificación, supresión y actualización en el tratamiento de los datos, en tanto se presume su falsedad o inexactitud (art. 33, inc. b), de la ley 25.326).

4to.) En primer lugar, respecto a que la cuestión ha devenido abstracta porque el anuncio objetado no se encuentra visible actualmente en el buscador de Google, debo señalar –como lo hace el representante del Ministerio Público Fiscal– que cotejado el mismo por la suscripta y por empleados de esta dependencia a través de distintos medios (y desde distintas ubicaciones geográficas), aun aparece como “patrocinado” el contenido de “CRO Diagnóstico” como primer resultado de búsqueda de “Lavalle 11”, por lo que no resulta inoficioso expedirse sobre lo peticionado en demanda.

5to.) En cuanto al pedido de supresión de la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o de cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, adelanto desde ya mi opinión en el sentido de que comparto lo resuelto por el Juez de la instancia de grado en lo que atañe a la improcedencia de la acción impetrada; argumento que resulta aplicable también a este puntual agravio de la parte recurrente.

El art. 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional consagra una garantía, al establecer un medio eficaz para que el titular pueda conocer y controlar los datos referidos a su persona que figuren en registros públicos o privados destinados a proveer informes para que pueda exigir su supresión, confidencialidad o actualización cuando ellos afecten derechos consagrados en la Constitución.

En línea con ello, el art. 1º de ley 25.326 de Protección de Datos Personales (LPDP) establece por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el honor y a la intimidad de las personas.

El instituto del hábeas data tutela, en definitiva, la identidad personal y garantiza al interesado conocer, acceder a la finalidad y, eventualmente, rectificar o lograr confidencialidad de datos o informes falsos o discriminatorios. Se protege una dimensión del derecho a la intimidad, y debe interpretárselo coherentemente con la garantía consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallos: 321:2767, voto de los jueces Belluscio y López). Este instituto está entrañablemente vinculado al derecho a la intimidad, como un instrumento destinado a evitar injerencias extrañas en la vida privada, pero también a proteger el honor, el derecho a la identidad y a la propia imagen (Fallos: 321:2767, voto del juez Enrique Petracchi).

A mi modo de ver, las circunstancias invocadas por la parte actora en esta causa no refieren al tratamiento de datos personales, sino a una supuesta indebida utilización de un tercero del sistema de publicidad de pago por clic a través de la herramienta “Google Ads” (o “Google Adwords”), perteneciente a los servicios remunerados de Google.

Esta plataforma les permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en caso de que coincidan con las introducidas por el usuario en el buscador, aparezca en pantalla un enlace promocional hacia su sitio web. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica “patrocinado”, que se muestra, bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos anunciantes.

Concretamente, la parte actora requiere que cese el uso como palabra clave o keyword de la marca “Lavalle 11” o similares en el contenido de la publicidad que CRO Diagnóstico estaría realizando en internet por medio del sistema de AdWords de Google Inc., en la generación de avisos en las búsquedas a través del mencionado buscador.

Por lo tanto, si bien el hábeas data podría utilizarse para solicitar información de la persona en poder de otro –o su rectificación, supresión y actualización– y que, al menos en la redacción actual de la LPDP, aún se mantiene dicha potestad en cabeza de personas jurídicas, en el caso no se trata de información de índole personal, sino de que se suprima la publicidad de un tercero –anunciante– y se brinden datos comerciales del mismo (vgr. la cantidad de visitas que recibió en su sitio web) que nada tienen que ver con datos personales de la parte actora.

La creación y la explotación de publicidad en Internet –como Google Ads– no implica per se hacer un uso ilícito de una marca de terceros, aun cuando las palabras que elija el anunciante coincidan con una marca registrada, pues puede ocurrir que el público usuario lo considere sólo como una oferta alternativa a los productos o servicios que ofrece la primera. De hecho, además, aun cuando el buscador proporciona a los sitios web de los anunciantes una exposición añadida, dichos sitios podrían figurar entre los resultados naturales de las mismas palabras clave en función de la relevancia que le asignen los algoritmos automáticos del motor de búsqueda.

Esto no implica desconocer la potencialidad que tienen herramientas tales como los motores de búsqueda, los sitios web, las redes sociales, aplicaciones y las plataformas virtuales en general, en la difusión de información y de publicidad para captar la atención de un gran número de personas, donde los anunciantes pueden dirigirse a audiencias específicas según palabra clave, ubicación geográfica, intereses y demás. Ni tampoco soslayar los problemas que ello puede suscitar, vinculados a la defensa de la competencia, el riesgo de confusión en los usuarios y consumidores, o la promoción de bienes adulterados o falsos o de servicios inexistentes, entre otros. Sin embargo, la pretensión de la parte actora no se compadece con el objeto y finalidad del instituto del que intenta valerse, en tanto, como se remarcó, no se trata de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga, sino de suprimir un anuncio de un tercero, que incluso no ha tenido participación en este juicio.

La propia ley 25.326, en su art. 17, obliga al banco de datos requerido a rechazar un pedido de acceso a datos personales cuando se pudieran afectar derechos o intereses de terceros (en este caso, el anunciante, CRO Diagnóstico por Imágenes).

Por ello, coincido con lo resuelto por el magistrado de grado en cuanto a que el hábeas data resulta improcedente en el caso y debe ser rechazada la demanda.

6to.) En relación al supuesto error en la calificación del hábeas data como un instrumento excepcional para preconstituir prueba anticipada contra aquella sociedad anunciante (CRO Diagnóstico), me remito a lo señalado en el apartado anterior, pues entiendo, como lo hace el juez de la instancia de grado, que este proceso constitucional no fue diseñado como un medio para recabar prueba frente a una eventual demanda. Máxime cuando la mencionada empresa no ha tenido intervención en el presente juicio, privándola del más elemental derecho de defensa.

7mo.) Por último, creo necesario remarcar que lo expuesto no implica abrir un juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la parte actora en orden al derecho que entiende que le asiste, la cual podrá –entonces– ser discutida y atendida por la vía y en la oportunidad que corresponda, ya sea –por ejemplo– como un supuesto de uso indebido de una marca en los términos de la ley 22.362 o un acto de competencia desleal en los términos del art. 10 bis del Convenio de París y del art. 10 del decreto 274/2019, examen que excede este proceso y que, naturalmente, requiere de la actividad probatoria que desarrollen las partes a los fines de demostrar la percepción de los consumidores frente a los anuncios (v. dictamen de la PGN en “Organización Veraz S.A. c/ Open Discovery S.A. s/ cese de uso de marca”, CCF 1789/2009/3/RH1, del 13/9/2022).

Por lo expuesto, propongo al acuerdo: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante en el voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

En cuanto a la pretensión principal consistente en la supresión como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca, me permito agregar a lo expuesto en el voto precedente que lo referido por el actor no se activa con base en la actividad de Google como motor de búsqueda propiamente dicho, sino que responde al servicio que éste brinda a terceros que deseen contratar publicidad a través de Google Ads (o Google AdWords), la que puede tomar la forma de “campaña en la red de búsqueda”, mostrándose los anuncios junto con los resultados de búsquedas naturales u orgánicas, diferenciándose de éstos porque incluyen la leyenda “anuncio” junto a la URL visible.

El tercero que contrata el servicio es quien establece las keywords (palabras clave) que dan lugar a que, al buscar dichos términos, se dispare el anuncio, razón por la cual la cuestión objeto del presente se encuentra, en definitiva, relacionada a cómo CRO ha desplegado su actividad publicitaria, materia que resulta ajena a la acción intentada y que requiere de un ámbito de mayor debate y prueba que el aquí previsto.

Y, por otra parte, las restantes pretensiones tampoco configuran materia de hábeas data atento a que la finalidad que persiguen –preconstituir prueba– no se encuentra entre las que tuvo en miras el legislador al instituir este procedimiento especial, tal como expuso la Dra. Fariña en el consid. 6to. de su voto.

Por lo expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera (art. 3º, ley 23.482). – Silvia M. Fariña. – Pablo A. Candisano Mera (Sec.: Nicolás A. Yulita).

W., N. C. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 21 días del mes de abril del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “W. N. C. C/YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación impetrados por la parte actora (26 de octubre de 2021), como así también por las demandadas “Google LLC” (26 de octubre de 2021) y “Yahoo de Argentina S.R.L.” (28 de octubre de 2021), contra la sentencia de primera instancia (26 de octubre de 2021). La accionante lo fundó (14 de noviembre de 2022) y recibió réplica de “Google LLC.” (1 de diciembre de 2022). Por su parte, expresaron agravios las emplazadas “Google LLC.” (15 de noviembre de 2022) y “Yahoo de Argentina S.R.L” (25 de noviembre de 2022). Corridos los traslados, la reclamante los contestó (12 de diciembre de 2022).

Luego, se llamó autos para sentencia (19 de diciembre de 2022).

II. Los antecedentes del caso

La señora N. C. W. demandó por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido como consecuencia del uso comercial y no autorizado de su imagen a través de los servicios de búsqueda que proveen “Yahoo de Argentina S.R.L.” y “Google L.L.C.”. Asimismo, basó su reclamo en la afectación de sus derechos personalísimos al honor, el nombre, la imagen, la dignidad y la intimidad al haberla vinculado con páginas de Internet relacionadas con actividades pornográficas, oferta de sexo y similares, a través de la arbitraria inclusión de su nombre y apellido en sus resultados de exploración de sus buscadores web.

También, requirió se condene en forma definitiva a las demandadas a eliminar las vinculaciones de su nombre con dichos sitios y a abstenerse de incluir su imagen en sus buscadores de imágenes, conforme fuera ordenado en el expediente sobre medidas cautelares que previamente instó.

Relató que comenzó su actividad como modelo profesional hace pocos años y que realizó gran cantidad de desfiles, publicidades, comerciales y participó en numerosos programas televisivos. Dijo que eso la llevó a tener un amplio reconocimiento en el campo de la moda y la publicidad.

Alegó que el acto antijurídico de las legitimadas pasivas le ocasionó un grave perjuicio y afectó sus derechos personalísimos al haberla vinculado con sitios web dedicados a promocionar, difundir y comercializar actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta.

Ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (7 de marzo de 2012). Finalmente, cuantificó los rubros indemnizatorios reclamados (21 de octubre de 2014).

Con posterioridad, se presentó “Yahoo de Argentina S.R.L.” –por apoderado– y respondió el emplazamiento.

Adujo que su única actividad es brindar información acerca de la existencia de páginas de Internet, pero que no tiene control alguno con relación a su contenido y que no se la puede sancionar por hechos consumados por terceros respecto de los cuales no tiene ningún control.

Explicó que opera una serie de productos y servicios de internet, entre ellos un buscador, que se utiliza como herramienta para que el usuario halle páginas dentro de la web que son maniobradas e intervenidas por personas ajenas. Reiteró que no puede editar, modificar o censurar contenidos exhibidos en dichas U.R.L.

Aclaró que su actividad no involucra difundir páginas de internet, sino sólo comunicar acerca de su existencia y de que contienen al menos una de las palabras del patrón de búsqueda.

Manifestó que no existe obligación legal alguna de que los buscadores implementen filtros en ese sentido. Sostuvo que la inexistencia de tal deber responde a que sería improbable suponer que un software, de forma automática, precisa y absoluta, hiciera las veces de un filtro semántico e identificara cuáles U.R.L. de terceros cumplen con la doble condición de tener un texto ofensivo o falso y a la vez aludiera a personas que puedan ser damnificadas por dicha infracción, ofensa o falsedad.

Arguyó que, por las lógicas restricciones de la automatización, no es posible que el sistema encuentre todas las U.R.L. de terceros que existen en el mundo, las registre y examine su contenido semántico o de imágenes. Indicó que tampoco es factible que un software reconozca la veracidad o falsedad del contenido de las páginas web.

Respecto al buscador de imágenes, especificó que éste determina cuáles de las imágenes publicadas en la web tiene un texto asociado que coincida o responda a alguna de las palabras claves ingresadas por los internautas y que, en ningún caso, se estarían viendo imágenes creadas o publicadas por “Yahoo Argentina S.R.L.”.

Concluyó que hacer lugar a la pretensión de la accionante constituiría una contradicción con los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.

Posteriormente, efectuó una negativa detallada de algunas de las aseveraciones efectuadas en el emplazamiento e impugnó los rubros indemnizatorios.

Fundó en derecho, ofreció prueba y requirió que se rechace la demanda, con costas. Hizo reserva del caso federal (4 de marzo de 2015).

Luego, se presentó por apoderado “Google Inc.”. Opuso excepción de incompetencia y posteriormente realizó una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el escrito de inicio.

Dijo que el buscador de Internet o motor de búsqueda de Google es una herramienta informática gratuita que facilita la exploración de los sitios web existentes en Internet.

En cuanto a su forma de operar explicó que cuando el usuario ingresa una o más palabras, el buscador responde proporcionando un listado de enlaces (“links”) de las páginas web que contienen las palabras ingresadas, junto con una brevísima transcripción de texto (“snippet”) tomado de las mismas páginas, a fin de permitir al usuario valorar cada enlace.

Indicó que las páginas web que se informan como resultado de una búsqueda son creadas y modificadas por terceros y están alojadas en servidores ajenos a Google.

Apuntó que el titular de cada página web es, en definitiva, quien tiene exclusivo control sobre el contenido que publica y quien opta por permitir que dicha página se incluya o no en los índices de los buscadores.

Expuso que el buscador por imágenes es una herramienta adicional de búsqueda de Google que permite encontrar las páginas web que contengan determinada imagen.

Destacó que la función del buscador, tanto en su versión de texto como en la de imágenes, consiste en localizar, recopilar y exhibir un listado de las páginas o sitios publicados en Internet que estén vinculados con el objeto de la búsqueda requerida por el usuario, permitiendo al público en general el fácil acceso a la información contenida en los miles de millones de sitios que se encuentran disponibles.

Aseveró que Google no es el autor, ni el editor, ni provee alojamiento al contenido de los sitios de Internet y que no puede quitar ni modificar ese contenido.

Entendió, por lo tanto, que no se lo puede responsabilizar por una eventual infracción a la ley o lesión de derechos derivada de contenidos alojados en páginas web ajenas. Ello, con fundamento en que no le resulta posible, ni le es exigible, la capacidad de determinar la legalidad, veracidad, intención, estilo o valor del contenido publicado en cualquier sitio web.

Negó utilizar en forma comercial u obtener rédito económico de la imagen de la actora.

Por otro lado, remitió a los autos sobre medidas cautelares previamente iniciados por la esta última en donde, según explicó, su accionar fue siempre diligente.

Por último, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó el rechazo de la acción con costas. Hizo reserva del caso federal (4 de marzo de 2015).

Posteriormente, “Google Inc.” denunció el cambio de su denominación por “Google L.L.C.” (16 de octubre de 2019).

Sustanciada la causa, se dictó el pronunciamiento sobre el mérito (26 de octubre de 2021).

III. La sentencia

El señor juez de primera instancia admitió la demanda promovida por la señora N. C. W. y condenó a “Yahoo de Argentina S.R.L.” y a “Google L.L.C.” a abonarle la suma de $650.000, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, a liquidarse desde la mora o perjurio y hasta el efectivo pago.

Además, en cuanto a la petición de eliminar en forma definitiva de los buscadores de la web toda vinculación, referencia y enlace entre el nombre de la actora y los sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico, señaló que las codemandadas cumplieron con ello, por lo que juzgó que la cuestión devino abstracta.

Impuso las costas a las vencidas. Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (26 de octubre de 2021).

IV. Los agravios

La legitimada activa se queja del monto concedido en concepto de daño moral, por considerarlo exiguo (14 de noviembre de 2022).

Argumenta que las demandadas incumplieron en forma sistemática la medida cautelar dictada en los autos 42419/2010 y que ello le ocasionó una grave perturbación a su tranquilidad, privacidad, honra, honor y estabilidad. Por consiguiente, solicita se eleve la suma reconocida en este punto.

Además, incorpora en el texto de sus agravios capturas de pantalla de los resultados de búsqueda con el patrón “n. w. porno”, efectuadas el 13 de noviembre de 2022. Sin embargo, en tanto no lo ha denunciado como hecho nuevo, aun cuando ninguna de las partes lo objetara, no será considerado.

Por otro lado, la codemandada “Google L.L.C.” se agravia de la atribución de responsabilidad (15 de noviembre de 2022).

Cuestiona que el magistrado admitió la demanda con fundamento en el cumplimiento tardío de la cautelar oportunamente dictada en el expediente nº 42419/2010. Argumenta que ésta le resultaba genérica y de imposible cumplimiento, tal como lo hizo saber en repetidas oportunidades.

Reitera que el reproche no puede provenir de no haber cumplido una medida cautelar difusa como la dictada, en tanto implica imponerle un estándar de diligencia que resulta desproporcionado, como así también contrario a la libertad de expresión y al acceso a la información, derechos constitucionalmente protegidos.

Destaca que, una vez identificados los U.R.L. específicos por los que la actora se sintió agravada, procedió a bloquearlos en forma inmediata, por lo que la decisión deviene infundada y arbitraria.

Además, postula que la sentencia omitió considerar la mala fe de la actora, quien añadió vocablos como “porno” a sus búsquedas como modo de direccionar, en forma maliciosa, los resultados hacia sitios con esas temáticas.

Por lo expuesto, solicita que se revoque el pronunciamiento, con costas.

Seguidamente, cuestiona el monto indemnizatorio fijado en concepto de daño moral. Considera que la reclamante no probó el perjuicio y que el juez se basó en presunciones para fijar esta partida, la que es arbitraria y muy superior a la peticionada en la demanda. Ello, entiende, importa una afectación al principio de congruencia, por ser un fallo que transgrede el ultra petita derecho de defensa en juicio que le asiste.

Por último, debate la imposición de costas toda vez que, en casos análogos, las mismas se impusieron en el orden causado.

Por su parte, la legitimada pasiva “Yahoo de Argentina S.R.L.” también critica la decisión (25 de noviembre de 2022).

Refiere que la sentencia recurrida contradice los presupuestos básicos de la responsabilidad civil y la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Rodríguez”, “Da Cunha” y “Lorenzo”, entro otros.

Luego, describe la forma en que operan los buscadores de sitios web y de páginas con imágenes, en los mismos términos que expuso al contestar la demanda. A su vez, reitera que no se le puede endilgar responsabilidad alguna por los contenidos de los U.R.L. de terceros. Sostiene que su función se limita a informar su ubicación, por lo que no existe nexo causal alguno entre su accionar y el supuesto daño invocado por la pretensora.

Argumenta que, atento el estado actual de la ciencia informática, no le resulta posible eliminar contenido de sitios que no son de su propiedad, como así tampoco identificar automáticamente los U.R.L. de terceros que poseen contenido que pueda considerarse injuriante para las personas o discernir a quienes corresponden las imágenes mostradas.

Destaca que puede, únicamente, dejar de informar la existencia de determinadas U.R.L. señaladas de antemano o bien omitir dar información frente a patrones de búsqueda que se le hayan indicado previamente. Arguye que los buscadores sólo incurren en culpa cuando incumplen una intimación a esos efectos, formulada por el propio damnificado o por la autoridad competente, según corresponda.

Refiere que, en el caso, se dictó una medida cautelar innovativa en el marco de los autos nº 42419/2010, en donde se les ordenó que realicen los actos necesarios para eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico el nombre e imágenes de la peticionante.

Cuestiona que el juez soslayara el carácter genérico de la medida y opina que su actuar fue siempre diligente, dentro de sus capacidades técnicas, a fin de cumplir con la manda judicial.

Explica que una vez aclarada en esos autos la medida cautelar en cuestión, procedió a acreditar su total acatamiento.

Por lo expuesto, requiere que se revoque la sentencia recurrida, con costas a la actora.

Seguidamente, se agravia de la cuantía otorgada por daño moral por elevada. Opina que debería aplicársele un monto menor de condena por ser un buscador menos utilizado que Google.

Finalmente, hace reserva del caso federal.

V. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la legitimada activa, al contestar los agravios de las demandadas, en cuanto a la solicitud de deserción de los mismos por insuficiencia del embate (réplica del 12 de diciembre de 2022, punto IV, apartados “a” y “b”).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que devienen admisibles su tratamiento (art. 265, cit.).

VI. Ley aplicable

La presente acción se juzgará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al tiempo en que se originaron los hechos que dieron lugar a la cuestión debatida (arts. 3, CC; 7, CCCN).

Empero, aun cuando el hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

VII. La responsabilidad

1. En primer lugar, corresponde determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata.

La ausencia de una regla de derecho determinada que prevea una solución específica para el caso de autos, conlleva a que el razonamiento judicial deba partir de la ponderación de los valores constitucionales, lo que constituye una guía fundamental para solucionar los conflictos originados entre las fuentes de las normas o en el entendimiento de la ley. Se evidencia que no hay derechos constitucionales absolutos, por lo que deben interpretarse armónicamente, de modo que uno no excluya a otro (conf. CSJN, 264:94; 272:231; 290:83; entre otros).

No es más que evaluar a la universalidad jurídica con criterio de proporcionalidad. El conflicto entre derechos fundamentales –como sería en este caso la libertad de expresión y el derecho al honor– conlleva a crear una nueva regla que refleja cómo deben sopesarse. Empero, no concluiría nunca en restringir su alcance sino a apreciar cómo operan a nivel infraconstitucional para que ambos puedan respetarse (Barak, Aharon, “Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones”, Editorial Palestra, Perú, 2017, pág. 64; CSJN, “Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa c/ Lanata, Jorge y otros s/Daños y perjuicios”, sent. del 30/9/2014, publicado en Fallos: 337:1052; “Locles, Roberto Jorge c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otros s/Dan?os y perjuicios”, sent. del 10/8/2010, Fallos: 333:1331; esta Sala, in re: “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Pensado Para Televisión S.A. Y Otro S/ Medidas Precautorias”, sent. del 28 de marzo de 2023).

En esta clase de litigios están en juego los derechos personalísimos al honor, imagen e intimidad. Cabe recordar que el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos –con rango constitucional en virtud de lo establecido en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional– establece que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, no pudiendo ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona, según esta norma, tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Por otro lado, la actividad de las demandadas está genéricamente protegida por el derecho a la libertad de expresión, más allá de que también es relevante el derecho colectivo al acceso a la información (arts. 14 y 32, Constitución Nacional; 19, Declaración Universal de Derechos Humanos; IV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 13, Convención Americana de Derechos Humanos; 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también entre otros).

Asimismo, la ley 26.032, dispone que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1, ley cit.).

El alcance global que tiene la aludida red permite que una cantidad incalculable de personas en todo el mundo expresen sus opiniones y vuelquen información respecto de múltiples temas y que, a su vez, aumente de manera significativa la capacidad de explorar y acceder a esos datos. Para ello, quienes prestan el servicio de facilitar esa búsqueda y/o difusión en la red cumplen un rol esencial en el ejercicio de la libertad de expresión, pues potencian su dimensión social y global.

Tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la libertad de expresión se vería cercenada de admitirse una responsabilidad objetiva, la que, por definición, prescinde de toda idea de culpa y, en consecuencia, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad. Por lo tanto, en estos casos, para que el buscador responda por un contenido que le es ajeno, es necesario que haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido y que, luego de ello, no siguiera un actuar diligente. Así las cosas, la responsabilidad de los motores de búsqueda queda comprendida en el régimen del deber de resarcir estipulado en el art. 1109 del Código Civil, esto es, la responsabilidad subjetiva por el accionar del autor (CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, 28/10/2014, LL Online AR/JUR/50173/2014).

Como se ha dicho, los “buscadores” no tienen una obligación general de monitorear (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web sino que son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado, por ello es que deben ser advertidos del perjuicio que se provoca para que su responsabilidad surja (CSJN, “Rodríguez”, Fallos: 337:1174; “Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo SRL Argentina y otro s/Daños y Perjuicios”, sent. del 24-VI-2021, Fallos: 344:1481). Por lo dicho, el buscador es responsable si, luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por el interesado, no actuó con diligencia para suprimirlo.

Asimismo, a efectos de determinar cuándo puede considerarse que media ese conocimiento efectivo, cabe hacer las siguientes consideraciones. Cuando la naturaleza ilícita –civil o penal– de los contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada, basta una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso, que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigírsele que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos, corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada (CSJN, “Rodríguez”, considerando 18 del voto de la mayoría).

Además, el desempeño de las accionadas –en tanto proveedoras de los motores de búsqueda– constituye una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente protegida. Es justamente por ser un principio fundamental del ordenamiento constitucional que corresponde la carga argumentativa y probatoria a quien pretende una eventual restricción.

Además, dado el grado de especialización que en la materia poseen las accionadas, les será también aplicable el standard agravado que surge del art. 902 del Código Civil.

2. En estas actuaciones, el juez de primera instancia entendió que “Google L.L.C.” y “Yahoo de Argentina S.R.L.” accedieron al conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido indicado por la actora los días 15 y 16 de julio del 2010, respectivamente, al quedar notificadas de la cautelar innovativa dictada en los autos nº 42419/2010.

Juzgó que el cumplimiento tardío, de entre tres a seis años, de la medida ordenada, importó una conducta culpable de las legitimadas pasivas, por lo que admitió la demanda de daños y perjuicios entablada por la señora N. C. W.

Ambas coaccionadas objetan al pronunciamiento dictado, pues arguyen, en lo pertinente, que la medida cautelar dispuesta resultaba genérica y de imposible ejecución y que siempre actuaron en forma diligente en el cumplimiento de la manda judicial.

Por lo tanto, en atención a los términos de los agravios esgrimidos, cabe analizar la responsabilidad atribuida en la sentencia recurrida. A tales fines, se evaluará en forma separada la conducta de cada una de las accionadas a partir de los elementos arrimados a la presente causa y los expedientes conexos, en tanto, se trata de un litisconsorcio facultativo (art. 88, CPCC).

3.A. Responsabilidad de “Yahoo de Argentina S.R.L.”

a. En primer término, se abordará lo relativo al reclamo contra “Yahoo de Argentina S.R.L.”. En el marco de los autos caratulados “W., N. C. c/Google Inc. s/medidas precautorias” (expte. nº 42419/2010) que tengo a la vista, se aprecia que el 11 de junio de 2010, de dictó una medida cautelar innovativa a través de la cual se ordenó a los buscadores demandados a que dentro de las 48 horas realizaran los actos necesarios “para eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográficos el nombre e imágenes de la peticionante “N. C. W.”, bajo apercibimiento de ley” (la mayúscula corresponde al original; fs. 82/84, esp. fs. 83 vta., anteúltimo párrafo, causa nº 42419/2010).

La coaccionada se notificó el 16 de julio de 2010 (fs. 137, causa nº 42419/2010). El 5 de agosto de 2010, lo apeló y solicitó que se aclare si la cautelar abarcaba sólo las búsquedas hechas con el nombre de la actora o si, por el contrario, comprendía búsquedas hechas con cualquier palabra (fs. 90/127, esp. fs. 127, causa nº 42419/2010).

El recurso de apelación se concedió en relación y con efecto devolutivo, el 20 de agosto de 2010 (fs. 138, causa nº 42419/2010). Luego, se lo declaró desierto por no haber sido fundado (fs. 196, causa nº 42419/2010).

Posteriormente, la actora denunció el incumplimiento de la medida (fs. 205/207, causa nº 42419/2010), lo que motivó la intimación cursada, a ambas coaccionadas, en el proveído del 30 de noviembre de 2010 (fs. 208, causa nº 42419/2010).

En fecha 1 de febrero de 2012, el magistrado aclaró que la medida cautelar abarcaba sólo las búsquedas hechas con el nombre de la actora N. C. W. (fs. 296, causa nº 42419/2010). Este auto se notificó a la coaccionada el 23 de febrero de 2012 (fs. 298, causa nº 42419/2010).

El 7 de octubre de 2013, se cursó una nueva intimación a fin de que, dentro de las 48 horas, los buscadores demandados procedieran a eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico el nombre e imágenes de la peticionante bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Criminal (fs. 311, causa nº 42419/2010).

Finalmente, en fecha 28 de octubre de 2013, “Yahoo de Argentina S.R.L.” acreditó el cumplimiento de la cautelar dispuesta e hizo saber que al ingresar en el buscador las palabras “n. c. w.” o “w. n. c.” no se informaba ningún U.R.L. y salía una leyenda que expresaba: “Debido a una solicitud de la Autoridad judicial presentada por terceros, nos hemos visto obligados a eliminar en forma temporal todos o algunos de los resultado de búsqueda relacionados con esta búsqueda específica” (fs. 318, causa nº 42419/2010). Acompañó capturas de las impresiones de pantalla del 24 de octubre de 2013, que daban cuenta de los extremos invocados (fs. 316 y 317, causa nº 42419/2010).

b. En la valoración de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador o la juzgadora en su actividad analítica, al extraer inferencias de los hechos analizados, se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas, conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de la experiencia.

En definitiva, la valoración racional de la evidencia consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, a fin de determinar la probabilidad de que una sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

c. Como se adelantó, para establecer la responsabilidad es relevante el tiempo en el cual la demandada conoció de su obligación de eliminar de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográficos el nombre e imágenes de la peticionante. Del expediente nº 42419/2010 sobre medidas precautorias, se advierte que la decisión que así lo ordenó se comunicó a la empresa el 16 de julio del 2010 –fecha que tomó la sentencia de primera instancia– y que no se cuestiona (fs. 298, causa nº 42419/2010).

Por lo tanto, desde esa notificación, la codemandada estaba compelida a cumplir. Sin embargo, desde esa oportunidad hasta que acreditó su acatamiento –el 28 de octubre de 2013– (fs. 316/318, causa nº 42419/2010), se encontró en una situación en la cual supo del daño que provocaba la información que ayudaba a encontrar, sin impedir su difusión.

Si bien la demandada pretende explicar esa demora argumentando que la medida resultaba de imposible cumplimiento, ello se contradice con su propio accionar y con las constancias de la causa, pues finalmente la acató.

Es que, durante ese período que transcurrió desde que se le notificó de la medida el 16 de julio de 2010 –aunque luego se precisara su alcance el 23 de febrero de 2012– y el 28 de octubre de 2013, ninguna circunstancia se acreditó en el expediente para justificar la tardanza en efectuar el bloqueo general –alcance de la medida no cuestionado por la actora–, el cual, finalmente, se realizó poco más de tres años y tres meses después (art. 377, CPCC).

Por lo tanto, la colegitimada pasiva no actuó con la debida diligencia luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por la actora. Por consiguiente, a partir de lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la asignación de responsabilidad a “Yahoo de Argentina S.R.L.” (arts. 509, 512, 902, 1109, CC; art. 386, CPCCN).

3.B. Responsabilidad de “Google L.L.C.”

a. Seguidamente, cabe analizar la conducta de “Google L.L.C.” en el expediente de medidas precautorias referido.

Esta parte se notificó de la cautelar el día 15 de julio de 2010. En fecha 5 de agosto de 2010, la apeló, el recurso se concedió en relación y con efecto devolutivo (fs. 133/134, 136 y 138 vta., rectificado a fs. 139, causa nº 42419/2010). Luego, se declaró desierto (fs. 196, último párrafo, causa nº 42419/2010).

Ante esta última decisión, interpuso revocatoria con apelación en subsidio (fs. 197/198, causa nº 42419/2010). La reposición se rechazó y la apelación se concedió en relación (fs. 201/202, causa nº 42419/2010).

También impugnó la intimación cursada el 30 de noviembre de 2010 (fs. 210, causa nº 42419/2010), recurso que se concedió en relación (fs. 230, segundo párrafo, causa nº 42419/2010).

Esta Sala admitió la apelación contra el proveído que declaró desierto el recurso de fs. 136 (conf. pronunciamiento de fs. 279, del 5 de abril de 2011, causa nº 42419/2010). Luego, en el incidente de apelación “W., N. C. c/Google Inc. s/ Art. 250 C.P.C.” (causa nº 61021/2011), confirmó tanto la medida cautelar dictada, como la intimación cuestionada (conf. pronunciamiento de fs. 311/314 del 29 de agosto de 2013, causa nº 61021/2011).

Posteriormente, el 7 de octubre de 2013, se cursó una nueva intimación a las accionadas a fin de que cumplan con la cautelar (fs. 311, causa nº 42419/2010), de la cual “Google L.L.C.” se notificó el 23 de octubre de 2013 (fs. 315, causa nº 42419/2010).

Asimismo, en fecha 11 de noviembre de 2016, la actora solicitó una ampliación de la pretensión cautelar que incluya los resultados de la búsqueda a partir del patrón “n. w. porno” e indicó los U.R.L. cuyo bloqueo pretendía (fs. 349/351, causa nº 42419/2010).

Finalmente, el 30 de noviembre de 2016, Google informó el bloqueo de los U.R.L. denunciados (fs. 353/356, causa nº 42419/2010).

b. En cuanto a la valoración de la prueba tendré en cuenta las mismas consideraciones expresadas anteriormente.

“Google L.L.C.” procura justificar el cumplimiento tardío de la medida con fundamento en que incumbía a la actora identificar en forma precisa los U.R.L. cuyo bloqueo pretendía. Por ello, explica que una vez detalladas en la solicitud de ampliación de la medida de la actora, procedió a realizar el bloqueo ordenado.

Al respecto, cabe señalar que, como expresó esta Sala al tratar la apelación contra la medida cautelar, es la codemandada la que debe arbitrar los medios técnicos a su alcance para viabilizar lo ordenado (fs. 311/314, causa nº 42419/2010).

Con relación a ello, resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el perito ingeniero en sistemas, Ing. Alejandro Helvio Chas, al preguntársele sobre si el procedimiento tendiente a evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras en un tipo de búsqueda podría ser configurado por los buscadores. Indicó: “Si. Ambos buscadores poseen mecanismos para ser configurados y evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras palabras en determinados tipos de vínculos” (fs. 355/417, esp. fs. 365, respuesta “18”). De ello se infiere que podría haber implementado algún mecanismo que permita evitar la prosecución del perjuicio reclamado por la actora, incluso el efectuado por “Yahoo de Argentina S.R.L.”, en tanto ese alcance general que no fue cuestionado por la señora W.

Se destaca que la mayor parte de la gente no es tan experta en estas cuestiones tan precisas y técnicas, por lo que, en lo que respecta al conocimiento efectivo, basta con indicar con precisión el hecho que supuestamente causa el perjuicio (conf. CNCiv., Sala H, expte. nº 50478/2011, resol. del 22-III-2021) para que, en este caso, el buscador efectúe el pertinente bloqueo. Por ello, los agravios esgrimidos no resultan atendibles.

En síntesis, desde la notificación de la medida –el día 16 de julio de 2010– hasta que acreditó su cumplimiento –el día 30 de noviembre de 2016– (fs. 353/356, causa nº 42419/2010), transcurrieron aproximadamente seis años y cuatro meses.

Al igual que la legitimada pasiva “Yahoo de Argentina S.R.L.”, “Google L.L.C.” no actuó con la debida diligencia luego de tener conocimiento efectivo del contenido lesivo denunciado por la señora W. Es su inacción deliberada lo que revela su obrar culposo y, por ende, susceptible de generar la obligación de reparar.

En base a lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la atribución de responsabilidad a “Google L.L.C.” (arts. 509, 512, 902, 1109, CC; art. 386, CPCCN).

VIII. La indemnización. Daño moral

El señor Juez de la anterior instancia concedió la cantidad de $650.000 por este detrimento.

La actora lo considera exiguo con relación a los perjuicios sufridos.

Las coaccionadas solicitan se rechace o, en su defecto, se disminuya la cuantía.

Además, “Yahoo de Argentina S.R.L.” opina que, en su caso, correspondería imponerle un monto menor que a “Google L.L.C.”, por ser un buscador de menos uso que el otro colegitimado pasivo.

Por su parte, esta última refiere que el juez falló ultra petita al otorgar un monto mayor al reclamado por la actora ($200.000; $100.000 respecto de cada coaccionada). En cuanto a este agravio, debe destacarse que la reclamante, al promover la demanda y requerir el daño moral, especificó que solicitaba como suma indemnizatoria el máximo que estime el Tribunal (fs. 7/34, esp. fs. 29 vta., último párrafo). De ello se infiere que lo dejó supeditado a lo que en más o menos surja de la prueba en las presentes actuaciones. De manera que no se infringe el principio de congruencia cuando se fija una indemnización superior a la indicada en el recurso (art.163, inc. 6, CPCCN).

En otro orden, como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción de la damnificada, a través de una prestación de índole patrimonial, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones hominis derivan de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de esas presunciones judiciales evidenciar el perjuicio.

El menoscabo, en este caso, encuentra su causa en el actuar antijurídico de las demandadas, al no cumplir con la medida cautelar en forma rápida y eficaz.

Por ello, el resarcimiento por este rubro debe admitirse, pues resulta indudable el menoscabo que provocaron a la actora las circunstancias aludidas, al haber visto afectado su honor, entendido como bien jurídico que compromete el sentimiento de la dignidad moral y la apreciación y estima que hacen los demás de nuestras cualidades y de nuestro valor social (Conf. CNCiv., sala H, expte. nro. 50478/2011, resol. del 22-III-2021).

Empero, como menciona “Yahoo de Argentina S.R.L.”, se ha acreditado que ese es un buscador con menor uso que Google. Así lo expresa el dictamen experto el cual precisa que el nivel de uso del buscador Google es del 81,72% y Yahoo es del 3,94% (ver fs. 355/417, de fecha 20 de octubre de 2018; arts. 386, 477, CPCC). Por ende, entiendo que el menor uso acreditado, al igual que el tiempo que cada buscador empleó en cumplir con la medida debe incidir en la indemnización a fijar.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el suceso en la vida de la actora, al alcance de ambos recursos, a su edad de la solicitante al momento de solicitar la cautelar –25 años–, propongo al Acuerdo elevar la suma fijada por este rubro, estableciendo que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000 (pesos trescientos cincuenta mil y seiscientos mil, respectivamente), en atención a la mayor demora en que incurrió ésta última en acreditar el cumplimiento de la medida, lo que, como se señaló, implica un mayor tiempo en extenderse el daño (arts. 3, 1109, CC; 7, CCCN; 165, 330, 356 inc. 1, 386, 477, CPCCN).

IX. Costas

La demandada “Google L.L.C.” cuestiona la imposición de las costas. Pretende que las mismas se soporten en el orden causado.

Sobre el particular, cabe destacar que la decisión recurrida fue adoptada siguiendo el principio objetivo de la derrota y de conformidad con los lineamientos impuestos por el art. 68 del CPCCN.

Corresponde recordar que, la noción de vencido, a los efectos de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. Se sigue así el pensamiento Chiovendano al consagrar la teoría objetiva de la condena en costas, atendiendo al resultado del proceso con algunas atenuaciones. Se imponen, por lo tanto, al vencido en el pleito o en la incidencia, atribuyendo a las mismas el carácter de una indemnización para resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el reconocimiento de un derecho o de su pretensión jurídica. No debe, por lo tanto, sufrir una disminución patrimonial quien lo reclama, debiendo ser soportadas por el vencido (Chiovenda, “La condena en costas”, Madrid, 1928, p. 232).

Asimismo, se destaca que, como dijo la Corte de la Nación, “El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella” (CSJN, “Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20-X-2015, entre otras).

En el caso no se encuentra configurado un supuesto de excepción que justifique el apartamiento del principio objetivo de la derrota, por lo que corresponde rechazar la presente queja.

X. Por las consideraciones expuestas, si mi voto es compartido por mi distinguida colega de Sala, postulo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar a la actora la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000, respectivamente, en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia; 2) Confirmarla en todo lo que demás que fuera materia de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios (art. 279 CPCCN), por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos; 5) Firme la presente, vuelvan los autos a despacho a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

La Dra. Beatriz A. Verón por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a que “Yahoo de Argentina S.R.L.” deberá abonar a la actora la suma de $350.000 y “Google L.L.C.” la suma de $600.000, respectivamente, en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia; 2) Confirmarla en todo lo que demás que fuera materia de recurso y agravio, 3) Imponer las costas de la Alzada a las demandadas vencidas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios (art. 279 CPCCN), por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos; 5) Firme la presente, vuelvan los autos a despacho a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec. interino: José M. Abram Luján).

D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario

Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.

Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.

Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.

Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.

Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.

Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.

Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.

Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.

Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.

Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.

Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).

Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.

Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.

Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.

2. Arbitrariedad de la sentencia

La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.

A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

3. Fondo de la cuestión

Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.

Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.

Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.

En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:

i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;

ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;

iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;

iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;

v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;

vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;

vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.

En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.

Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.

Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.

Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.

4. Publicación de la sentencia

Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.

Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.

Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).

A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.

Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.

5. Costas

La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.

Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.

De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.

Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.

2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.

En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.

Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.

Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.

Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.

Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.

Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.

Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.

3. Ahora bien.

Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.

Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.

Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.

En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.

Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.

Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.

Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).

4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.

La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.

Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).

Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).

En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).

Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.

En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.

4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.

5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.

Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.

Veamos.

Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.

El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.

En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.

A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).

En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.

Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.

Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.

La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).

Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).

A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.

De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.

En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.

Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.

Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.

Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.

Ahora bien.

Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.

Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.

O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.

Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.

Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.

7. Una consideración final se impone.

No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.

Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.

8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.

Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).

Así voto.

Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro

1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.

2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.

Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.

La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.

En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).

Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.

Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.

En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.

Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.

Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).

2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.

Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).

Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.

Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.

La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.

Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).

Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.

Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.

¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?

Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.

Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.

2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.

Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.

En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.

Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.

Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).

En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.

2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.

Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.

Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.

Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.

2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.

Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.

Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).

Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.

3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).